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dossier ATTI AMMINISTRATIVI
* * *
---> per il dossier ATTI AMMINISTRATIVI sino al 2012 cliccare qui

per approfondimenti vedi anche:
Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi (presso la Presidenza Consiglio dei Ministri -
NUOVO SITO)
Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi (presso la Presidenza Consiglio dei Ministri - VECCHIO SITO)
* * *
Legge 07.08.1990 n. 241 <---> D.P.R. 12.04.2006 n. 184 <--->  D.Lgs. 14.03.2013 n. 33

luglio 2017

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Diniego di trasferimento per assistenza familiare e necessità di preavviso di rigetto.
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Pubblico impiego privatizzato – Trasferimento – Per assistenza familiare – Art. 33, l. n. 104 del 1992 – Diniego – Preavviso di rigetto – Necessità – mancanza – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di trasferimento chiesto per assistenza a familiare ai sensi dell’art. 33, l. 05.02.1992, n. 104, che non sia stato preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 10-bis, l. 07.08.1990, n. 241 (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10-bis, l. 07.08.1990, n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 11.07.2017 n. 926 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
5- Ai fini del decidere occorre precisare che il ricorrente ha dedotto diversi profili di violazione dell’art. 33 della L. n. 104 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento di potere, travisamento ed erronea valutazione dei fatti; nonché dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990.
In particolare, l’amministrazione, nel respingere la richiesta di trasferimento, avrebbe valutato le esigenze organiche della sede di servizio del ricorrente senza considerare che il dipendente era distaccato da Agosto 2015 presso la Casa Circondariale di -OMISSIS- e che il distacco era stato prorogato anche dopo il disposto diniego. Di qui, il lamentato travisamento e l’asserita contraddittorietà delle ragioni organizzative addotte a sostegno del provvedimento negativo.
Infatti, se le carenze organiche della sede di provenienza fossero state tali da impedire il trasferimento temporaneo presso altra sede ex art. 33 L. 104/1992, avrebbero dovuto altresì impedire la proroga di detto distacco. La motivazione sarebbe altresì difettosa avendo omesso di valutare il contemperamento dei rispettivi diritti ed interessi.
5.1- L’interessato ha anche eccepito il mancato preavviso di rigetto della propria domanda, osservando che il diniego impugnato è tutt’altro che provvedimento a contenuto vincolato (cui applicare il criterio sostanzialistico di cui all’art. 21-nonies L. 241, dovendo esso tener conto di una serie di elementi complessi e variabili, tra cui le gravi condizioni di salute del genitore, le varie possibili soluzioni prospettabili sia nell’interesse del disabile da assistere, con possibilità di eventuale destinazione anche presso una qualsiasi sede diversa da quella prescelta dal dipendente, ecc..
6– La censura formale testé riportata è fondata.
L’art. 33, comma 5, L. n. 104/1992 prevede che il lavoratore il quale debba assistere un familiare in condizioni di grave invalidità ha “diritto” di scegliere “ove possibile”, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
La norma, come ampiamente chiarito in giurisprudenza, denomina “diritto” ciò che in realtà non lo è, in quanto riconosciuto e tutelato soltanto “ove possibile”: il che implica una serie di valutazioni di tipo organizzativo funzionale da trasfondere in provvedimenti adeguatamente motivati a carattere e contenuto discrezionale e non vincolato.

In relazione alle caratteristiche del provvedimento che dia riscontro all’istanza di trasferimento ex art. 33 citato, si rivela, pertanto, fondata ed assorbente la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.
7- Questa Sezione, al riguardo, ha avuto modo più volte di affermare –e proprio con riferimento alla fattispecie del menzionato art. 33- che
la comunicazione disciplinata dall'art. 10-bis della L. n. 241 del 1990 ha la funzione di sollecitare il leale contraddittorio fra l'amministrazione e il privato istante nella fase predecisionale del procedimento, e rappresenta un arricchimento delle garanzie partecipative degli interessati in chiave collaborativa e, per quanto possibile, deflattiva del contenzioso giurisdizionale e giustiziale.
A corollario di tale principio si è giunti altresì a precisare che
affinché il preavviso di rigetto dell’istanza possa adeguatamente svolgere il ruolo che il legislatore le ha assegnato, non può ammettersi che la motivazione del provvedimento finale negativo si fondi su ragioni estranee a quelle già comunicate con il preavviso di diniego; e la possibilità per l'amministrazione di riaprire la fase istruttoria a seguito delle osservazioni ricevute, ovvero di prendere in esame fatti nuovi sopravvenuti, deve pur sempre reputarsi condizionata alla preventiva corretta instaurazione del contraddittorio procedimentale con l'interessato, comportante, se del caso, il rinnovo del preavviso (per tutte: TAR Toscana Sez. I, 22.11.2016, n. 1669).
8-
Il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10-bis L. n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare (con la riscoperta, talvolta, di improbabili legami affettivi e parentali) si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire.
Partecipazione e adeguata e convincente motivazione sono le armi più efficaci a disposizione delle amministrazioni per contrastare adeguatamente le ricordate forme abusive dell’esercizio di diritti pur fondamentali, piuttosto che arroccamenti su indimostrate ed assertive “esigenze organizzative” ostative all’accoglimento delle istanze di trasferimento per motivi parentali. Il rispetto di tali canoni comportamentali fondamentali eppur elementari eviterebbe una gran quantità di contenzioso nella materia in esame.
Nel caso di specie, poi, il rispetto dei principi di partecipazione e di adeguata e convincente motivazione appariva tanto più pressante a fronte del comportamento invero perplesso e contradditorio dell’amministrazione, come espressamente riportato nel relativo motivo di ricorso sopra sintetizzato.

ATTI AMMINISTRATIVI: Illegittimità del diniego di accesso agli esposti.
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Accesso ai documenti – Diritto – Esposto – Diniego – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di accesso ad un esposto a seguito del quale è stato attivato un procedimento di verifica o ispettivo, e ciò in quanto colui il quale subisce tale procedimento ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il privato, che subisce un procedimento di controllo, vanta un interesse qualificato a conoscere tutti i documenti utilizzati per l'esercizio del potere -inclusi, di regola, gli esposti e le denunce che hanno attivato l'azione dell'autorità- suscettibili per il loro particolare contenuto probatorio di concorrere all'accertamento di fatti pregiudizievoli per il denunciato.
Infatti, l'esposto, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell'amministrazione, costituisce un documento che assume rilievo procedimentale come presupposto di un'attività ispettiva o di un intervento in autotutela, e di conseguenza il denunciante perde consapevolmente e scientemente il “controllo” e la disponibilità sulla propria segnalazione: quest’ultima, infatti, uscita dalla sfera volitiva del suo autore diventa un elemento del procedimento amministrativo, come tale nella disponibilità dell'amministrazione.
La sua divulgazione, pertanto, non è preclusa da esigenze di tutela della riservatezza, giacché il predetto diritto non assume un'estensione tale da includere il diritto all'anonimato di colui che rende una dichiarazione che comunque va ad incidere nella sfera giuridica di terzi (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 03.07.2017 n. 898 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Espone la ricorrente di essere venuta a conoscenza di almeno due esposti inviati al Comune di Sorano da soggetti privati e aventi ad oggetto fatti e contestazioni riguardanti la propria attività.
Venivano perciò presentate al Comune due distinte richieste di accesso agli atti, l’una in data 11/11/2016 e l’altra in data 15/11/2016, al fine di prendere visione ed ottenere copia di detti documenti onde, eventualmente, esercitare il proprio diritto alla interlocuzione.
Con nota del 31.01.2017 l’amministrazione riscontrava negativamente le suddette istanze di accesso in quanto i sottoscrittori degli esposti, previamente informati, avrebbero espresso la propria opposizione e tale diniego veniva condiviso nella motivazione del provvedimento giacché “il diritto di accesso si limita agli eventuali verbali di accertamento conseguenti alle attività ispettive la cui titolarità già appartiene alla P.A. e non agli esposti–denunce, anche per l’evidente esigenza di tutela della riservatezza dei soggetti interessati ”.
Avverso tali atti insorgeva la società in intestazione chiedendone l’annullamento, oltre all’accertamento del proprio diritto di prendere visione ed estrarre copia integrale della documentazione richiesta con la consequenziale condanna del Comune di Sorano all'ostensione dei documenti.
L’accoglimento del ricorso veniva affidato ai motivi che seguono:
- Violazione dei principi di imparzialità e di trasparenza dell'attività amministrativa (articolo 97 della Costituzione). Violazione degli articoli 22 e 24 della L. n. 241/1990.
Il Comune di Sorano non si costituiva in giudizio.
Nella camera di consiglio del 12.06.2017 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
Il ricorso è fondato.
Va premesso che
il diritto di accesso agli atti della P.A. non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, così che la domanda giudiziale tesa ad ottenere l'accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l'anzidetta situazione, ma anche dall'eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre (Cfr. Cons. St., sez. V, 23.02.2010 n. 1067, id., sez. VI, 12.04.2005 n. 1680 ; id., sez. VI, 21.09.2006 n. 5569).
Invero,
le disposizioni in materia di diritto di accesso mirano a coniugare l'esigenza della trasparenza e dell'imparzialità dell'Amministrazione -nei termini di cui all'art. 22, l. n. 241 del 1990- con il bilanciamento da effettuare rispetto ad interessi contrapposti e fra questi -specificamente- quelli dei soggetti "individuati o facilmente individuabili"- che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza.
Il successivo art. 24 della medesima legge, che disciplina i casi di esclusione dal diritto in questione, prevede al comma 6 i casi di possibile sottrazione all'accesso in via regolamentare e fra questi -al punto d)- quelli relativi a documenti che riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale di cui siano in concreto titolari.
Ne segue che
la mera e non meglio motivata espressione del diniego da parte dei controinteressati non può costituire ostacolo all’esplicazione del diritto in parola.
Per altro verso si è avuto modo di affermare che
in ragione dell'ampia nozione di “documento amministrativo” di cui all'art. 22 l. n. 241 del 1990, ben può l'accesso investire atti formati e provenienti da soggetti privati, purché gli stessi siano detenuti stabilmente dalla p.a. per l'espletamento delle proprie attività istituzionali.
In particolare, il privato che subisce un procedimento di controllo vanta un interesse qualificato a conoscere tutti i documenti utilizzati per l'esercizio del potere —inclusi, di regola, gli esposti e le denunce che hanno attivato l'azione dell'autorità— suscettibili per il loro particolare contenuto probatorio di concorrere all'accertamento di fatti pregiudizievoli per il denunciato.
Infatti, l'esposto, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell'amministrazione, costituisce un documento che assume rilievo procedimentale come presupposto di un'attività ispettiva o di un intervento in autotutela, e di conseguenza il denunciante perde consapevolmente e scientemente il “controllo” e la disponibilità sulla propria segnalazione: quest’ultima, infatti, uscita dalla sfera volitiva del suo autore diventa un elemento del procedimento amministrativo, come tale nella disponibilità dell'amministrazione. La sua divulgazione, pertanto, non è preclusa da esigenze di tutela della riservatezza, giacché il predetto diritto non assume un'estensione tale da includere il diritto all'anonimato di colui che rende una dichiarazione che comunque va ad incidere nella sfera giuridica di terzi
(Cons. St., sez. V, 19.05.2009 n. 3081; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 11.02.2016 n. 396).
Né il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza, imparzialità e responsabilità ammette la possibilità di denunce segrete: sicché colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12.07.2016 n. 980, TAR Campania, sez. VI, 04.02.2016 n. 639).
Ne segue, per le ragioni esposte, che il ricorso va accolto annullando gli atti impugnati e, per l’effetto, condannando il Comune di Sorano a consentire alla società ricorrente, nel termine massimo di trenta giorni dalla notificazione della sentenza, l’accesso e l’estrazione di copia dei documenti richiesti.

giugno 2017

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso ai documenti adottati in seduta riservata.
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Accesso ai documenti – Diritto – Atti adottati in seduta riservata – Diniego – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di accesso agli atti riguardanti l’istante, opposto sul rilievo che erano stati adottati in seduta riservata da un Comune, ove non sia prevista diversa disposizione nel regolamento comunale (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che tra i casi di segreto espressamente previsti dall’ordinamento non rientrano le opinioni espresse ed i voti dati dai consiglieri comunali nell’esercizio delle loro funzioni e non ostano motivi di riservatezza in merito alla condotta della persona oggetto dell’attività di indagine da parte del consiglio comunale, in quanto è il richiedente l’accesso. Né d’altro canto l’attività d’indagine del consiglio comunale, volta a far valere una responsabilità politica, ha le stesse garanzie delle indagini penali della polizia e della magistratura (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 22.06.2017 n. 1409 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. Il ricorrente, ex dipendente comunale, ha proposto ricorso principale contro la mancata risposta alla richiesta di accesso agli atti della commissione d’indagine istituita dal Consiglio comunale sulla sua nomina a dirigente dell’ente.
Il ricorrente evidenzia che le relative deliberazioni comunali sono state pubblicate sul sito dell’ente ma che la relazione della commissione d’indagine, unitamente al verbale della deliberazione, risultavano omessi in quanto “trattasi di seduta segreta”.
Uguale silenzio è stato mantenuto sulla richiesta motivata di ostensione anche della “Interrogazione urgente presentata in Consiglio Comunale all’indomani dell’articolo pubblicato sul Giornale di Vimercate del 15/03/2016, a pag. 43, dal titolo: “una dipendente del Comune: “ho dato il decreto di nomina a dirigente di De Fi. al Sindaco”.
Contro i suddetti dinieghi taciti ha proposto i seguenti motivi di ricorso: violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. l. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 d.p.r. 184/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della costituzione.
2. Con ricorso per motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato l’esplicito rigetto alle istanze di accesso, motivate con riferimento al fatto che trattasi di atti adottati in seduta segreta, l’articolo 50 dello Statuto del Comune di Carnate nonché degli articoli 16 e 52 del Regolamento sul funzionamento e l’organizzazione del consiglio comunale di Carnate, che prevedono la segretezza delle sedute, in quanto ai sensi dell’art. 24, comma 7, l. 241/1990 “… deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
La difesa del Comune ha chiesto la reiezione del ricorso.
Alla camera di consiglio del 20.06.2017 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
2. I ricorso sono parzialmente fondati.
La costante giurisprudenza, condivisa da questo Collegio, afferma che qualora l’accesso ai documenti amministrativi sia motivato dalla cura o la difesa di propri interessi giuridici, esso prevale sull’esigenza di riservatezza dei terzi (Consiglio di Stato, VI, 05.03.2015, n. 1113; IV, 10.03.2014, n. 1134).
A ciò si aggiunge che dalla lettura delle norme regolamentari comunali non si ricava in via diretta che gli atti della seduta segreta siano automaticamente sottratti all’accesso, atteso che è stabilita soltanto la non pubblicità della seduta. Tali norme infatti, relative al funzionamento del consiglio, trovano il loro fondamento nell’art. 38, c. 7, del D.Lgs. 267/2000 secondo il quale “Quando lo statuto lo preveda, il consiglio si avvale di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. Il regolamento determina i poteri delle commissioni e ne disciplina l'organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori”.
Se la fonte regolamentare locale è la fonte primaria in merito alla forma di pubblicità delle sedute, grazie alla delega contenuta nell’art. 38, c. 7, citato, non vale altrettanto per l’accesso agli atti.
L’art. 22, c. 3, della legge 241/1990 stabilisce che tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6, riservando così alla legge la disciplina della segretezza documentale.
A sua volta l’art. 24 prevede che l’accesso è escluso nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge e dal regolamento governativo di cui al comma 6 mentre all’amministrazione compete, ai sensi del comma 2, di individuare gli atti coperti da segreto, secondo le norme di legge che lo prevedono.
Tra i casi di segreto espressamente previsti dall’ordinamento non rientrano le opinioni espresse ed i voti dati dai consiglieri comunali nell’esercizio delle loro funzioni e non ostano motivi di riservatezza in merito alla condotta della persona oggetto dell’attività di indagine da parte del consiglio comunale, in quanto è il richiedente l’accesso. Né d’altro canto l’attività d’indagine del consiglio comunale, volta a far valere una responsabilità politica, ha le stesse garanzie delle indagini penali della polizia e della magistratura.
Neppure eventuali testimonianze di impiegati comunali possono essere secretate in quanto attinenti ad attività amministrativa. Infatti il segreto d’ufficio, cioè l’obbligo di non comunicare all’esterno dell’amministrazione notizie o informazioni di cui siano venuti a conoscenza nell’esercizio delle loro funzioni, ovvero che riguardino l’attività amministrativa in corso di svolgimento o già conclusa, non può prevalere sul diritto d’accesso ai sensi dell’art. 28 della L. 241/1990.
A ciò si aggiunge che l’art. 24 della legge n. 241 del 1990 garantisce comunque l’accesso a quegli atti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (comma 7).

In definitiva quindi i ricorsi sono fondati per quanto attiene ai documenti richiesti.
Va invece respinta con riferimento alle norme dello Statuto e del regolamento consiliare, in quanto riferite alla pubblicità delle sedute e non all’accesso agli atti.

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAIl potere di autotutela è un potere discrezionale attribuito alle amministrazioni, che presuppone sia l'illegittimità dell'atto amministrativo annullando, sia la sussistenza di ragioni di interesse pubblico all'annullamento, entro un termine ragionevole.
La norma di cui all'art. 21-nonies L. n. 241/1990 prevede, dunque, che al fine di procedere all'annullamento d'ufficio di un atto amministrativo la P.A. necessita di un triplice ordine di presupposti: che l'atto sia illegittimo; che sussistano ragioni di interesse pubblico che ne giustifichino l'annullamento e che il tutto avvenga entro un termine ragionevole.
Nell’adozione dell’atto, inoltre, occorre tener conto degli interessi del destinatario; l’Amministrazione è infatti chiamata a svolgere un bilanciamento tra gli opposti interessi prima di decretare l’annullamento di un atto in autotutela. Di tutti questi elementi è necessario dare conto in motivazione.
In particolare, con riguardo all’annullamento di titoli edilizi, i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d'ufficio di un titolo edilizio devono rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell'articolo 21-nonies della l. 07.08.1990, n. 241, consistenti nell'illegittimità originaria del titolo e nell'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati.
I presupposti dell'esercizio dell’autotutela dei titoli edilizi sono quindi costituiti dall'illegittimità originaria del provvedimento, dall'interesse pubblico concreto ed attuale alla loro rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari.
E’ noto che l'esercizio del potere di autotutela è espressione di rilevante discrezionalità che non esime, tuttavia, l'Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei summenzionati presupposti.
L'ambito della motivazione esigibile è integrato dall'allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell'interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono (ambiente, paesaggio, salute, sicurezza, beni storici e culturali), che quasi sempre sono prevalenti rispetto a quelli contrapposti dei privati; nonché dell'eventuale negligenza o della malafede del privato che ha indotto in errore l'Amministrazione o ha approfittato di un suo errore (ad es. rappresentando in modo erroneo la situazione di fatto in base alla quale è stato rilasciato il titolo o sono stati individuati i legittimati attivi).
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Per quanto riguarda poi la disciplina dell’annullamento di ufficio anche questa risulta illegittimamente applicata dal Comune.
L’art. 21-nonies della legge 241/1990, nella formulazione ratione temporis applicabile, dispone infatti che “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il potere di autotutela è un potere discrezionale attribuito alle amministrazioni, che presuppone sia l'illegittimità dell'atto amministrativo annullando, sia la sussistenza di ragioni di interesse pubblico all'annullamento, entro un termine ragionevole (Cons. Stato Sez. IV, 05.05.2016, n. 1808).
La norma di cui all'art. 21-nonies L. n. 241/1990 prevede dunque che al fine di procedere all'annullamento d'ufficio di un atto amministrativo la P.A. necessita di un triplice ordine di presupposti: che l'atto sia illegittimo; che sussistano ragioni di interesse pubblico che ne giustifichino l'annullamento e che il tutto avvenga entro un termine ragionevole. Nell’adozione dell’atto, inoltre, occorre tener conto degli interessi del destinatario; l’Amministrazione è infatti chiamata a svolgere un bilanciamento tra gli opposti interessi prima di decretare l’annullamento di un atto in autotutela. Di tutti questi elementi è necessario dare conto in motivazione (Cons. Stato Sez. III, 10.05.2017, n. 2169).
In particolare, con riguardo all’annullamento di titoli edilizi, i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d'ufficio di un titolo edilizio devono rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell'articolo 21-nonies della l. 07.08.1990, n. 241, consistenti nell'illegittimità originaria del titolo e nell'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati (Consiglio di Stato, sez. VI, 29/01/2016, n. 351).
I presupposti dell'esercizio dell’autotutela dei titoli edilizi sono quindi costituiti dall'illegittimità originaria del provvedimento, dall'interesse pubblico concreto ed attuale alla loro rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari. E’ noto che l'esercizio del potere di autotutela è espressione di rilevante discrezionalità che non esime, tuttavia, l'Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei summenzionati presupposti. L'ambito della motivazione esigibile è integrato dall'allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell'interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono (ambiente, paesaggio, salute, sicurezza, beni storici e culturali), che quasi sempre sono prevalenti rispetto a quelli contrapposti dei privati; nonché dell'eventuale negligenza o della malafede del privato che ha indotto in errore l'Amministrazione o ha approfittato di un suo errore (ad es. rappresentando in modo erroneo la situazione di fatto in base alla quale è stato rilasciato il titolo o sono stati individuati i legittimati attivi) (TAR Napoli, sez. VIII, 04/11/2015, n. 5117, sez, VI n. 3552/2016).
Nella fattispecie all’esame di questo giudice non emerge che l’Amministrazione abbia posto a fondamento della sua scelta alcuna argomentazione in merito all’interesse pubblico che si intende tutelare e alcuna ponderazione degli interessi coinvolti se non quella, peraltro errata, della non intervenuta decorrenza del termine assegnato alla Soprintendenza per pronunciarsi sulla autorizzazione paesaggistica n. 46 del 31/12/2009 rilasciata dal Comune e inoltrata all’Ente statale il 04.01.2010.
L’illegittimità dell’operato dell’amministrazione locale emerge ancor di più se si tiene conto che l’Amministrazione ha deciso di agire in autotutela dopo circa 3 anni dal rilascio del titolo, termine troppo lungo che imponeva una particolare istruttoria sia in merito all’affidamento ingenerato nei ricorrenti per il decorso del tempo che con riguardo alle ragioni di pubblico interesse.
Oltre al provvedimento assunto in autotutela n. 16014/2014, conseguentemente deve essere annullata anche l’ordinanza di demolizione n. 128/2014 assunta sulla base proprio del disposto annullamento in autotutela.
L’art. 27, comma 2, del d.P.R. 380/2001, richiamato nella detta ordinanza di demolizione prevede che “Il dirigente o il responsabile, quando accerti l'inizio o l'esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, ……nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi…..”. Tale norma non può ritenersi applicabile alla presente fattispecie in quanto le opere contestate non risultano realizzate abusivamente, ma in forza del permesso di costruire n. 23/2011.
Conclusivamente il ricorso va accolto con il conseguente assorbimento delle ulteriori censure formulate e per l’effetto vanno annullati gli atti impugnati (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 21.06.2017 n. 3378 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della legittimità di un provvedimento non è necessario che la motivazione contenga un’analitica confutazione delle osservazioni e controdeduzioni svolte dalla parte, essendo invece sufficiente che dalla motivazione si evinca che l’amministrazione abbia effettivamente tenuto conto nel loro complesso di quelle osservazioni e controdeduzioni per la corretta formazione della propria volontà o del proprio giudizio.
Ciò che si richiede, ai fini della giustificazione del provvedimento, è quindi una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso, ossia una esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative.

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9. Il ricorso è infondato.
10. Non può, anzitutto, trovare accoglimento il primo motivo, con il quale la ricorrente allega la violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale, a causa dell’omessa valutazione delle osservazioni presentate dopo la ricezione della comunicazione di avvio del procedimento.
10.1 Al riguardo, deve richiamarsi l’unanime orientamento giurisprudenziale secondo il quale “ai fini della legittimità di un provvedimento non è necessario che la motivazione contenga un’analitica confutazione delle osservazioni e controdeduzioni svolte dalla parte, essendo invece sufficiente che dalla motivazione si evinca che l’amministrazione abbia effettivamente tenuto conto nel loro complesso di quelle osservazioni e controdeduzioni per la corretta formazione della propria volontà o del proprio giudizio” (così Cons. Stato, Sez. V, 02.10.2014, n. 4928). Ciò che si richiede, ai fini della giustificazione del provvedimento, è quindi una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso, ossia una esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative (Cons. Stato, Sez. V, 13.02.2017, n. 603, che conferma TAR Lazio, Sez. II Ter, 07.10.2015, n. 11504).
10.2 Nel caso oggetto del presente giudizio, il provvedimento impugnato ha bensì evidenziato che la parte interessata avesse presentato “deduzione e documenti”, ma li ha ritenuti “non rilevanti ai fini del presente procedimento”.
Tale affermazione deve ritenersi sufficiente, posto che le ragioni per le quali l’Amministrazione non ha accolto quanto prospettato dall’interessata sono evincibili dalle ampie motivazioni del provvedimento amministrativo, che si contrappongono agli argomenti sostenuti nelle osservazioni della parte, in questo senso risultati non idonei a sorreggere un diverso esito del procedimento.
10.3 E invero, la parte aveva sostenuto, anzitutto, che dal tenore della comunicazione di avvio del procedimento, ove si afferma che il permesso di costruire n. 45 del 2012 era stato rilasciato “per tali opere”, dovesse ricavarsi che, secondo lo stesso Comune, l’intervento accertato in occasione del sopralluogo fosse conforme al predetto titolo edilizio.
Tale osservazione è stata implicitamente confutata dall’Amministrazione, la quale –chiarendo l’affermazione contenuta nella comunicazione di avvio del procedimento cui si era riferita la società– ha evidenziato che le opere non corrispondessero affatto a quelle oggetto del precedente permesso di costruire (che infatti aveva ad oggetto un intervento del tutto diverso, consistenti soltanto in una recinzione). In questo senso le opere sono state dichiarate “difformi” dal precedente titolo edilizio.
Una volta rilevata la mancanza di corrispondenza dell’intervento rispetto all’oggetto del permesso di costruire (circostanza, peraltro, obiettivamente riscontrabile), era irrilevante che il Comune confutasse gli argomenti spesi dalla parte per sostenere che il titolo edilizio non fosse decaduto.
Infine, la ricostruzione del Comune in ordine alla disciplina urbanistica applicabile all’area costituisce un’implicita confutazione della diversa prospettazione operata, sul punto, dalla società con la presentazione delle osservazioni.
10.4 Il motivo va, perciò, rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.06.2017 n. 1351 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: I portatori di un interesse specifico hanno diritto di accesso agli atti amministrativi per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, intendendo, per tali, le situazioni giuridiche soggettive che presentino un collegamento diretto ed attuale con gli atti cui la richiesta si riferisce.
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Nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell'istante; inoltre il diritto all'accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata d'interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale.
Inoltre: “E' da escludere che la titolarità del diritto d'accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all'esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attività dell'Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un'immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all'impugnazione»”.
“Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell'interesse tutelato".
Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. b), l. 07.08.1990 n. 241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall'Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell'attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all'esercizio dell'attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell' ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l'esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l'esercizio della potestà di amministrazione”
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In sede di accesso agli atti non è dato pretendere che l’istante indichi specifici dati (quali il numero di protocollo e la data di formazione di un atto) di atti e documenti non in suo possesso.
“L'esigenza di una puntuale indicazione degli estremi degli atti oggetto della domanda di accesso deve intendersi in modo flessibile e non formalistico, non occorrendo dunque l'indicazione di tutti gli estremi identificativi (organo emanante, numero di protocollo, data di adozione dell'atto), ma potendosi ritenere l'onere assolto con l'indicazione dell'oggetto e dello scopo cui l'atto è indirizzato, sì da mettere l'Amministrazione in condizione di comprendere la portata ed il contenuto della domanda”.
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Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato nei seguenti limiti, sussistendo il concreto interesse della ricorrente al riconoscimento in suo favore del diritto di accesso a tutti gli atti concernenti l’esecuzione dei lavori di cui all’oggetto, con particolare riferimento a quelli posti a fondamento della delibera di CME con cui è stata decisa la revoca dell’assegnazione ad -OMISSIS- della medesima esecuzione dei lavori.
Ed invero, il contratto di appalto è stato stipulato dal consorzio CME nell’interesse e per conto della deducente consorziata designata, che è stata la materiale esecutrice dei lavori sino alla sua estromissione.
Sussiste dunque la legittimazione di -OMISSIS- all’accesso a tutti i documenti concernenti l’esecuzione dei lavori di cui all’oggetto, con particolare riferimento a quelli prodromici alla revoca dei lavori di esecuzione dell’appalto.
E’ stato, in proposito, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa che i portatori di un interesse specifico hanno diritto di accesso agli atti amministrativi per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, intendendo, per tali, le situazioni giuridiche soggettive che presentino un collegamento diretto ed attuale con gli atti cui la richiesta si riferisce.
Il collegio richiama, sul punto, il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa in base al quale: “nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell'istante; inoltre il diritto all'accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata d'interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27.04.2015, n. 2096).
Inoltre: “E' da escludere che la titolarità del diritto d'accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all'esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attività dell'Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un'immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all'impugnazione»” (Cons. Stato, sez. V, 17.03.2015, n. 1370).
Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell'interesse tutelato” (Cons. Stato, sez. VI, 10.02.2015, n. 714).
Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. b), l. 07.08.1990 n.241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall'Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell'attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all'esercizio dell'attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell' ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l'esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l'esercizio della potestà di amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 22.12.2014, n. 6352).
Ne consegue, dunque, la possibilità dell’ostensione da parte della ricorrente anche di atti di natura privatistica, purché connessi all’esercizio della potestà autoritativa dell’amministrazione.
La legittimazione di -OMISSIS- all’accesso ai documenti richiesti si appalesa nel caso di specie in maniera ancor più evidente, posto che il consorzio CME ha disposto la revoca dell’assegnazione dell’appalto sulla base di presunti inadempimenti connessi con l’esecuzione del medesimo, cosicché è interesse della deducente prendere visione ed estrarre copia di tutti i documenti inerenti l’esecuzione dei lavori al fine di dimostrare, in sede giudiziale, la correttezza del proprio operato.
Riguardo all’asserzione avversaria secondo la quale il contenuto dell’istanza di -OMISSIS- non consentirebbe di individuare l’oggetto della stessa, gli atti di cui è stato richiesto l’accesso sono precisamente individuabili in relazione allo specifico appalto cui si riferiscono, espressamente indicato nella pertinente istanza («Intervento di ristrutturazione edilizia (OP 1.03 e OP 1.07) di cui al contratto d’appalto stipulato con l’Azienda Lombarda Edilizia Residenziale Milano (ALER MILANO), REP. 80/2008 – Q.re Molise/Calvairate – Lotto C – Fabbr. 8 – Via Tomei n. 2 e Piazza Insubria 1. Finanziamento “Contratti di Quartiere II” D.G.R. VII/13861 del 29/07/2003 – D.G.R. VII/14845 del 31/10/2003 CUP: I46I05000050007 – CIG. 02952331F»).
Inoltre, per insegnamento giurisprudenziale consolidato, in sede di accesso agli atti non è dato pretendere che l’istante indichi specifici dati (quali il numero di protocollo e la data di formazione di un atto) di atti e documenti non in suo possesso.
L'esigenza di una puntuale indicazione degli estremi degli atti oggetto della domanda di accesso deve intendersi in modo flessibile e non formalistico, non occorrendo dunque l'indicazione di tutti gli estremi identificativi (organo emanante, numero di protocollo, data di adozione dell'atto), ma potendosi ritenere l'onere assolto con l'indicazione dell'oggetto e dello scopo cui l'atto è indirizzato, sì da mettere l'Amministrazione in condizione di comprendere la portata ed il contenuto della domanda” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.01.2016, n. 28; TAR Lazio, Roma, sez. III., 17.01.2012, n. 487).
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato e va disposta la condanna dell’Amministrazione al riconoscimento in favore della società ricorrente del diritto di accesso a tutti gli atti concernenti l’esecuzione dei lavori di cui all’oggetto, con particolare riferimento a quelli posti a fondamento della delibera di CME con cui è stata decisa la revoca dell’assegnazione ad -OMISSIS- della medesima esecuzione dei lavori (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 12.06.2017 n. 1311 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAAl fine di ravvisare il silenzio-inadempimento dell'amministrazione, deve essere riscontrato il duplice presupposto dell’omessa conclusione del procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del tipo evocato con l'istanza, e dell’inottemperanza a un preciso obbligo di provvedere sull’istanza del privato.
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Il
nostro ordinamento vede con particolare disfavore l’ottenimento di benefici originato da dichiarazioni false.
L'’art. 75 del D.P.R. 445/2000, in tema di controllo di veridicità delle dichiarazioni sostitutive, prevede che “Fermo restando quanto previsto dall'articolo 76, qualora dal controllo di cui all'articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.
In base all'art. 75 predetto “la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, senza che tale disposizione (per la cui applicazione si prescinde dalla condizione soggettiva del dichiarante, rispetto alla quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte) lasci alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni; pertanto la norma in parola non richiede alcuna valutazione circa il dolo o la grave colpa del dichiarante, facendo invece leva sul principio di auto responsabilità”.
In materia di gare d’appalto, le dichiarazioni mendaci non possono essere regolarizzate e, una volta che l’amministrazione abbia conseguito la certezza della non veridicità di quanto dichiarato, ha il dovere di trarne le necessarie conseguenze, senza alcuna possibilità di fare applicazione dell’art. 21-nonies della L. 241/1990, le cui disposizioni riguardano esclusivamente i procedimenti di autotutela aventi natura tipicamente discrezionale.
Anche in materia di benefici ottenuti grazie alla qualificazione di IAFR (impianti alimentati da fonti rinnovabili), la previsione ex lege delle conseguenze della dichiarazione non veritiera in termini di decadenza automatica rende la determinazione del GSE vincolata nei suoi contenuti, con connotazione della stessa in termini di automaticità, per cui risulta evidente la non operatività dell’art. 21-nonies, comma 1, della L. 241/1990 .
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In materia di segnalazione di inizio attività, l’art. 19 della L. 241/1990 statuisce che, decorso il termine di legge per adottare provvedimenti inibitori ovvero di conformazione (60 giorni dal ricevimento della dichiarazione), l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies (riguardante i presupposti per l’annullamento d’ufficio).
Tale essendo la disciplina posta dell’art. 19 citato, in tema di liberalizzazione (in senso lato) della attività economiche, dalla disamina congiunta della disciplina racchiusa nei commi 3 e 4, <<si evince agevolmente che l’Amministrazione procedente può vietare (o, comunque, interdire, conformare ovvero chiedere integrazioni documentali), ai sensi del comma 3, in relazione all’attività commerciale comunicata con segnalazione certificata di attività entro il termine di sessanta giorni dalla presentazione della stessa, mentre, successivamente al decorso di tale termine, ai sensi del successivo comma 4, residua in capo alla predetta Amministrazione, un analogo potere che non può configurarsi quale autotutela in quanto la dichiarazione del privato resta tale anche dopo il termine di sessanta giorni e non si trasforma in provvedimento amministrativo nei confronti del quale sarebbe ipotizzabile un’attività di autotutela; sul punto il potere di intervento successivo della P.A. si sostanzia nell’uso di poteri inibitori soggetti a limiti imposti per legge, per i quali, non a caso, la legge n. 124/1915 ha correttamente eliminato la definizione di “autotutela”, operando un richiamo all’art. 21-nonies, co. 1, L. n. 241/1990>>;
In effetti, la vicenda di cui si discorre non è stata originata da una SCIA, e tuttavia potrebbe rientrare nella casistica delle dichiarazioni mendaci, per la quale il legislatore prevede tassativamente la decadenza dei benefici ritratti dal loro autore;
IL comma 2-bis all’art. 21-nonies, introdotto dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 2, della L. 124/2015, statuisce che l’amministrazione conserva il potere di intervenire dopo la scadenza del richiamato termine per l’annullamento d’ufficio (18 mesi) proprio nel caso in cui i provvedimenti amministrativi siano stati “conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato”, seppur previo accertamento con sentenza passata in giudicato.
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L
addove una concessione edilizia sia stata ottenuta in base ad una falsa rappresentazione dello stato effettivo dei luoghi negli elaborati progettuali, al Comune è consentito di esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l'atto concessorio senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse (cfr. TAR Campania Napoli, sez. III – 07/11/2016 n. 5141 –che risulta appellata– e la giurisprudenza citata, tra cui la pronuncia di questo TAR 20/11/2002 e TAR Campania Napoli, sez. VI – 12/05/2016 n. 2416, ad avviso del quale in materia di annullamento d'ufficio dei titoli edilizi, quando l'operato dell'amministrazione sia stato fuorviato dall'erronea o falsa rappresentazione dei luoghi, non occorre una specifica ed espressa motivazione sull'interesse pubblico, che va individuato nell’aspirazione della collettività al rispetto della disciplina urbanistica, e in questi casi, si è quindi al cospetto di un atto vincolato).
In argomento, si è pronunciato il Consiglio di Stato rilevando che qualificata giurisprudenza di primo grado ha affermato il principio secondo il quale “in materia di annullamento d’ufficio di titoli edilizi (nella specie, un’attestazione di conformità in sanatoria), nei casi in cui l’operato dell’Amministrazione sia stato fuorviato dalla erronea o falsa rappresentazione dei luoghi, non occorre una specifica ed espressa motivazione sull’interesse pubblico, che va individuato nell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica”.
Sicché, la falsità dichiarativa impedisce anche la maturazione in capo all’autore di un affidamento meritevole di protezione, e siffatta carenza non può non incidere (in senso favorevole all’amministrazione) anche sulla valutazione della ragionevolezza del termine entro il quale dovesse intervenire il provvedimento di autotutela (riferimento temporale cui parametrare normativamente la tempestività dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio).

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S
econdo l’art. 6, comma 1, lett. a), della L. 241/1990, spetta al responsabile del procedimento valutare “ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione di provvedimento”.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato è attestata nel senso che, prima di accordare un permesso di costruire (o una sanatoria edilizia) l’amministrazione debba verificare la situazione di diritto e di fatto, anche se solo nei limiti richiesti dalla ragionevolezza e dalla comune esperienza.
Ai sensi dell’art. 11 del D.P.R. 380/2001 il Comune, nel verificare l’esistenza in capo al richiedente un permesso edilizio di un idoneo titolo di godimento sull’immobile, non deve risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario, ma deve accertare soltanto il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso.
In tal senso, l’amministrazione è tenuta a svolgere un livello minimo di istruttoria che comprende l’acquisizione di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l’istanza e il bene giuridico oggetto dell’autorizzazione, senza che l’esame del titolo di godimento operato dalla p.a. costituisca un’illegittima intrusione in ambito privatistico, essendo finalizzato soltanto ad assicurare un ordinato svolgimento delle attività sottoposte al controllo autorizzatorio.

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Evidenziato:
- che il ricorrente riferisce di essere proprietario di un appartamento ubicato nel Comune di Castiglione delle Stiviere in Via ... n. 9, catastalmente identificato al foglio 16, mappale n. 220, sub. 7, 11 e 17, e confinante con l’immobile di proprietà dei Sigg.ri Bo., a sua volta identificato in catasto al foglio 16, mappale n. 220, sub. 5, 8 e 13;
- che, a seguito dell’istanza depositata da uno dei controinteressati per realizzare un sopralzo della copertura in legno dell’appartamento (in modo da creare una soffitta non abitabile), il Comune rilasciava nel 2011 il permesso di costruire n. 603, e nel 2015 il titolo abilitativo in sanatoria n. 940, ritualmente impugnato dal ricorrente con gravame r.g. 1233/2016, ad oggi pendente innanzi a questo TAR;
- che il controinteressato, in sede di richiesta del titolo edilizio, ha affermato di essere proprietario dell’edificio identificato –al NCEU del Comune di Castiglione– al foglio 16, mappali 220 e 206 (cfr. dichiarazione sostitutiva del 04/04/2011 - doc. 1), quando, nell’anno 2010, il medesimo aveva alienato all’odierno ricorrente l’appartamento identificato al mappale 220, sub 7, 17 e 11 (cfr. doc. 2);
- che risulterebbe evidente la non rispondenza al vero della dichiarazione rilasciata dal controinteressato al Comune di Castiglione delle Stiviere;
- che la circostanza avrebbe tratto in errore l’amministrazione intimata, la quale ha emesso un titolo abilitativo in relazione ad un edificio di cui il richiedente non aveva la piena disponibilità;
- che, in base all’attestazione non veritiera del Sig. Gi.Bo., il Comune avrebbe indebitamente emanato un permesso di costruire, atteso che gli artt. 10 e 17 delle NTA del Piano delle regole del PGT vigente prevedono, per gli immobili ricadenti in zona B3 (“Ambito residenziale consolidato di salvaguardia ambientale”) il rispetto, per qualsiasi edificazione o ampliamento di fabbricati esistenti, della distanza di 5 metri dai confini e il divieto di recupero a fini abitativi dei sottotetti;
- che la dichiarazione infedele, nell’ambito della disciplina dettata dal D.P.R. 445/2000, precluderebbe al dichiarante il raggiungimento dello scopo cui era indirizzata, e provocherebbe la decadenza dall’utilitas conseguita per effetto del mendacio;
- che, alla luce della situazione sottostante, sussisterebbe in capo al Comune intimato l’obbligo di provvedere sull’istanza presentata dal ricorrente in data 02/11/2016, con la conseguente illegittimità del silenzio serbato;
- che, in aggiunta, trattandosi di attività vincolata, sussisterebbe anche il dovere per l’amministrazione di adottare il provvedimento di decadenza e/o annullamento in autotutela del permesso di costruire, rilasciato al controinteressato sulla base di una dichiarazione falsa;
- che, pertanto, essendo l’amministrazione comunale rimasta inerte, con l’introdotto ricorso l’esponente chiede che sia dichiarato l’obbligo di provvedere ai sensi dell’art. 31, comma 1, del Cpa, nonché l’accertamento della fondatezza della pretesa avanzata ai sensi dell’art. 31 comma 3 e 34, comma 1, lett. c) Cpa, con la conseguente condanna ad adottare il provvedimento richiesto;
- che, in subordine, il Sig. Pi. insiste affinché sia acclarato comunque il dovere del Comune di assumere un atto formale a riscontro dell’istanza del privato;
- che, in ogni caso, chiede di nominare, in caso di perdurante inerzia dell’amministrazione, un Commissario ad acta che provveda in via sostitutiva;
Considerato:
- che, ad avviso del controinteressato costituito, il ricorrente non contesta la proprietà dell’immobile inciso dall’intervento di sopralzo, ma solo il fatto che quest’ultimo sia stato realizzato in violazione delle disposizioni comunali in tema di distanze/distacchi;
- che detta questione sarebbe del tutto estranea al contenuto della dichiarazione del 2011 invocata dall’esponente, mentre risulterebbe del tutto veritiera per poter compiere l’intervento, dando conto della legittimazione richiesta;
- che il controinteressato sarebbe ancor oggi proprietario dell’edificio rispetto al quale è stato realizzato il sopralzo, essendosi privato di una sola porzione dell’immobile, ossia dei mappali sub 6 (appartamento) e 10 (autorimessa), oggetto della compravendita;
- che il ricorrente, al fine di ottenere il titolo edilizio, avrebbe affermato al Comune la sua posizione di proprietario dell’immobile ove è stato edificato il sopralzo, a prescindere dalla circostanza che l’intervento potesse violare i diritti dei terzi (problematica da affrontare negli ulteriori giudizi già instaurati);
- che, siccome il controinteressato non ha invaso la proprietà altrui (riguardando le opere esclusivamente il proprio perimetro di proprietà) il Sig. Pi. avrebbe palesemente travisato la dichiarazione resa nel 2011 ai fini del rilascio del permesso di costruire;
- che, in diritto, in presenza di un silenzio-rifiuto sull’istanza di esercizio dei poteri in autotutela, non sarebbe configurabile alcun obbligo giuridico di provvedere espressamente, trattandosi di richiesta avente natura meramente sollecitatoria;
Rilevato, sotto il profilo giuridico:
- che, al fine di ravvisare il silenzio-inadempimento dell'amministrazione, deve essere riscontrato il duplice presupposto dell’omessa conclusione del procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del tipo evocato con l'istanza, e dell’inottemperanza a un preciso obbligo di provvedere sull’istanza del privato (cfr. sentenza di questo TAR, sez. II – 23/03/2016 n. 442);
- che, ad avviso della parte ricorrente, nella fattispecie non si controverte circa la sussistenza o meno in capo al Sig. Bo. della legittimazione a presentare la domanda di permesso di costruire, ma sul fatto che costui, dichiarando falsamente di essere proprietario dell’intero edificio, ha ottenuto un’utilità che, diversamente, non avrebbe conseguito;
- che controparte, infatti, avrebbe attestato e rappresentato di essere proprietaria unica dell’immobile, senza indicare l’avvenuta cessione parziale al ricorrente, né (conseguentemente) i limiti di proprietà dai quali calcolare la distanza dai confini;
- che detto ordine di idee merita condivisione;
- che il nostro ordinamento vede con particolare disfavore l’ottenimento di benefici originato da dichiarazioni false;
- che l’art. 75 del D.P.R. 445/2000, in tema di controllo di veridicità delle dichiarazioni sostitutive, prevede che “Fermo restando quanto previsto dall'articolo 76, qualora dal controllo di cui all'articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”;
- che, secondo l’indirizzo del Consiglio di Stato, sez. V – 15/03/2017 n. 1172 (che richiama sez. V – 03/02/2016 n. 404), in base all'art. 75 predetto “la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, senza che tale disposizione (per la cui applicazione si prescinde dalla condizione soggettiva del dichiarante, rispetto alla quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte) lasci alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni; pertanto la norma in parola non richiede alcuna valutazione circa il dolo o la grave colpa del dichiarante, facendo invece leva sul principio di auto responsabilità”;
- che, in materia di gare d’appalto, le dichiarazioni mendaci non possono essere regolarizzate e, una volta che l’amministrazione abbia conseguito la certezza della non veridicità di quanto dichiarato, ha il dovere di trarne le necessarie conseguenze, senza alcuna possibilità di fare applicazione dell’art. 21-nonies della L. 241/1990, le cui disposizioni riguardano esclusivamente i procedimenti di autotutela aventi natura tipicamente discrezionale (cfr. TAR Lazio Roma, sez. II – 14/11/2016 n. 11286 e la giurisprudenza ivi citata);
- che, anche in materia di benefici ottenuti grazie alla qualificazione di IAFR (impianti alimentati da fonti rinnovabili), la previsione ex lege delle conseguenze della dichiarazione non veritiera in termini di decadenza automatica rende la determinazione del GSE vincolata nei suoi contenuti, con connotazione della stessa in termini di automaticità, per cui risulta evidente la non operatività dell’art. 21-nonies, comma 1, della L. 241/1990 (Consiglio di Stato, sez. IV – 21/12/2015 n. 5799);
- che, in materia di segnalazione di inizio attività, l’art. 19 della L. 241/1990 statuisce che, decorso il termine di legge per adottare provvedimenti inibitori ovvero di conformazione (60 giorni dal ricevimento della dichiarazione), l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies (riguardante i presupposti per l’annullamento d’ufficio);
- che, secondo TAR Campania Napoli, sez. III – 26/04/2017 n. 2235, tale essendo la disciplina posta dell’art. 19 citato, in tema di liberalizzazione (in senso lato) della attività economiche, dalla disamina congiunta della disciplina racchiusa nei commi 3 e 4, <<si evince agevolmente che l’Amministrazione procedente può vietare (o, comunque, interdire, conformare ovvero chiedere integrazioni documentali), ai sensi del comma 3, in relazione all’attività commerciale comunicata con segnalazione certificata di attività entro il termine di sessanta giorni dalla presentazione della stessa, mentre, successivamente al decorso di tale termine, ai sensi del successivo comma 4, residua in capo alla predetta Amministrazione, un analogo potere che non può configurarsi quale autotutela in quanto la dichiarazione del privato resta tale anche dopo il termine di sessanta giorni e non si trasforma in provvedimento amministrativo nei confronti del quale sarebbe ipotizzabile un’attività di autotutela; sul punto il potere di intervento successivo della P.A. si sostanzia nell’uso di poteri inibitori soggetti a limiti imposti per legge, per i quali, non a caso, la legge n. 124/1915 ha correttamente eliminato la definizione di “autotutela”, operando un richiamo all’art. 21-nonies, co. 1, L. n. 241/1990>>;
- che, in effetti, la vicenda di cui si discorre non è stata originata da una SCIA, e tuttavia potrebbe rientrare nella casistica delle dichiarazioni mendaci, per la quale il legislatore prevede tassativamente la decadenza dei benefici ritratti dal loro autore;
- che il comma 2-bis all’art. 21-nonies, introdotto dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 2, della L. 124/2015, statuisce che l’amministrazione conserva il potere di intervenire dopo la scadenza del richiamato termine per l’annullamento d’ufficio (18 mesi) proprio nel caso in cui i provvedimenti amministrativi siano stati “conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato”, seppur previo accertamento con sentenza passata in giudicato;
Rilevato:
- che, laddove una concessione edilizia sia stata ottenuta in base ad una falsa rappresentazione dello stato effettivo dei luoghi negli elaborati progettuali, al Comune è consentito di esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l'atto concessorio senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse (cfr. TAR Campania Napoli, sez. III – 07/11/2016 n. 5141 –che risulta appellata– e la giurisprudenza citata, tra cui la pronuncia di questo TAR 20/11/2002 e TAR Campania Napoli, sez. VI – 12/05/2016 n. 2416, ad avviso del quale in materia di annullamento d'ufficio dei titoli edilizi, quando l'operato dell'amministrazione sia stato fuorviato dall'erronea o falsa rappresentazione dei luoghi, non occorre una specifica ed espressa motivazione sull'interesse pubblico, che va individuato nell’aspirazione della collettività al rispetto della disciplina urbanistica, e in questi casi, si è quindi al cospetto di un atto vincolato);
- che, in argomento, si è pronunciato il Consiglio di Stato (cfr. sez. IV – 31/08/2016 n. 3735), rilevando che qualificata giurisprudenza di primo grado (TAR Toscana, sez. III – 27/05/2015 n. 825), ha affermato il principio secondo il quale “in materia di annullamento d’ufficio di titoli edilizi (nella specie, un’attestazione di conformità in sanatoria), nei casi in cui l’operato dell’Amministrazione sia stato fuorviato dalla erronea o falsa rappresentazione dei luoghi, non occorre una specifica ed espressa motivazione sull’interesse pubblico, che va individuato nell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica”;
- che la falsità dichiarativa impedisce anche la maturazione in capo all’autore di un affidamento meritevole di protezione, e siffatta carenza non può non incidere (in senso favorevole all’amministrazione) anche sulla valutazione della ragionevolezza del termine entro il quale dovesse intervenire il provvedimento di autotutela (riferimento temporale cui parametrare normativamente la tempestività dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio – TAR Campania Salerno, sez. I – 02/03/2017 n. 411);
Tenuto conto:
- che, secondo l’art. 6, comma 1, lett. a), della L. 241/1990, spetta al responsabile del procedimento valutare “ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione di provvedimento”;
- che la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. sez. IV – 05/06/2017 n. 2648 e i precedenti citati) è attestata nel senso che, prima di accordare un permesso di costruire (o una sanatoria edilizia) l’amministrazione debba verificare la situazione di diritto e di fatto, anche se solo nei limiti richiesti dalla ragionevolezza e dalla comune esperienza;
- che, ai sensi dell’art. 11 del D.P.R. 380/2001 il Comune, nel verificare l’esistenza in capo al richiedente un permesso edilizio di un idoneo titolo di godimento sull’immobile, non deve risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario, ma deve accertare soltanto il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso;
- che, in tal senso, l’amministrazione è tenuta a svolgere un livello minimo di istruttoria che comprende l’acquisizione di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l’istanza e il bene giuridico oggetto dell’autorizzazione, senza che l’esame del titolo di godimento operato dalla p.a. costituisca un’illegittima intrusione in ambito privatistico, essendo finalizzato soltanto ad assicurare un ordinato svolgimento delle attività sottoposte al controllo autorizzatorio (TAR Lombardia Milano, sez. II – 31/01/2017 n. 235);
- che, nel caso di specie, si denuncia che il Comune ha trascurato di valutare (per la dichiarazione mendace o comunque fuorviante dell’istante) la reale situazione di fatto, ossia che la proprietà del fabbricato non era estesa all’intero mappale 220 ma solo a una frazione di esso, con conseguente omessa verifica delle condizioni correlate (in particolare, il rispetto delle distanze);
- che detta omissione formale ha provocato un grave deficit istruttorio, che ha indotto l’amministrazione a non indagare la sussistenza di determinati presupposti, indispensabili per il rilascio del titolo;
Ritenuto:
- che, alla luce delle considerazioni diffusamente espresse, sussiste l’obbligo del Comune intimato di pronunciarsi tempestivamente sulla domanda del privato ricorrente;
- che, diversamente da quanto richiesto in via principale, non si ritiene di poter adottare il provvedimento in luogo dell’amministrazione competente, in quanto la vicenda merita ulteriori approfondimenti spettanti all’autorità amministrativa e riguardanti:
   a) l’effettività e la rilevanza della “falsità” o comunque il carattere fuorviante della dichiarazione, tenuto conto dell’avvenuta suddivisione del mappale di cui si è dato conto;
   b) l’individuazione delle norme di legge e delle regole della pianificazione urbanistica comunale pertinenti;
   c) le valutazioni sulla sussistenza di una potestà di autotutela e sulla ricorrenza delle condizioni per esercitarla;
- che, alla luce di ciò, sussiste unicamente il presupposto per l’accoglimento della domanda formulata in via subordinata;
- che, in definitiva, deve essere dichiarato l’obbligo del Comune di Castiglione delle Stiviere di provvedere sull’istanza, secondo le seguenti scansioni temporali:
   • entro il 20.06.2017, il Comune dovrà attivare il procedimento di verifica sollecitato dal ricorrente, dando la comunicazione di avvio al medesimo e al soggetto controinteressato;
   • entro il 15.07.2017, il Comune dovrà aver completato l’attività istruttoria;
   • entro il 31.07.2017 dovrà essere emesso l’atto finale (con trasmissione di copia di esso a questo all’interessato e a questo TAR);
- che, in accoglimento dell’istanza di parte ricorrente, si nomina sin da ora quale Commissario ad acta il dirigente del Settore Sportello dell’Edilizia (Area Pianificazione Urbana e Mobilità) del Comune di Brescia, con facoltà di delega;
- che quest’ultimo (ove il Comune non provveda entro la scadenza indicata del 31.07.2017) dovrà insediarsi tempestivamente, e compiere la propria attività entro e non oltre 60 (sessanta) giorni, per poi relazionare a questo TAR;
- che, in caso di ulteriori ritardi anche del Commissario, questo Tribunale, previa istanza di parte, provvederà ad assumere i provvedimenti necessari e a segnalare l’inerzia alle competenti autorità, anche giurisdizionali, per la valutazione degli eventuali e concorrenti profili di responsabilità;
- che, in conclusione, il ricorso è fondato e merita accoglimento nei limiti sopra esposti (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 09.06.2017 n. 765 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla possibilità, o meno, di accede ad un parere legale del comune cui è succeduto il preavviso di diniego del richiesto permesso di costruire.
Le ragioni poste alla base del diniego di accesso al parere legale, fondate sulla sua natura di “documento interno riservato, prodromico anche ad una eventuale difesa in giudizio”, per quanto stringate, risultano puntuali e satisfattive.
Difatti, va dapprima sottolineato come il predetto parere legale non sia stato affatto richiamato esplicitamente nel provvedimento adottato dall’Amministrazione, comunque dotato di una specifica ed esaustiva motivazione, che ha posto in grado la ricorrente di percepire le ragioni del diniego tanto da indurla a ritirare la richiesta originaria; da ciò si deduce, quantomeno in via presuntiva, l’intenzione degli Uffici comunali di tenere riservato il parere legale e non utilizzarlo per rafforzare l’apparato motivazionale posto alla base del preavviso di diniego del permesso di costruire. L’assenza negli atti del procedimento di un diretto riferimento al parere rende molto dubbia la sua natura di atto endoprocedimentale e quindi la sua valenza istruttoria.
Inoltre, nell’impugnato diniego si specifica che il parere risulta essere un documento interno riservato, finalizzato anche ad una eventuale difesa in giudizio del Comune, con ciò chiarendosi le effettive intenzioni che hanno indotto l’Amministrazione all’acquisizione del predetto parere.
Del resto, il principio della riservatezza della consulenza legale, che dovrebbe garantire all’Amministrazione la possibilità di predisporre la propria strategia difensiva, in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno potenziale, si pone non come eccezione alla regola dell’accesso, e dunque, di stretta interpretazione, bensì come disciplina rispondente ai valori sottesi all’art. 24 Cost., in modo da evitare che l’accesso sia adoperato in modo strumentale e tale da offrire indebiti vantaggi ad una delle parti in giudizio.
Quindi il parere legale deve essere osteso soltanto laddove abbia con certezza una funzione endoprocedimentale e istruttoria, perché correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato, mentre se lo stesso è reso allo scopo di definire una strategia difensiva, anche in vista di una lite potenziale, ben può essere ritenuto inaccessibile dall’Amministrazione.

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2. Passando all’esame del merito del ricorso, lo stesso è infondato.
3. Con le due censure di ricorso, da trattare congiuntamente in quanto strettamente connesse, si assume l’illegittimità del diniego comunale in ragione della ampiezza del diritto di accesso e della necessaria interpretazione restrittiva dei casi di sua esclusione, unitamente alla circostanza che il richiesto parere legale sarebbe stato riversato nel procedimento amministrativo e, senza alcuna effettiva motivazione, sarebbe stato sottratto all’accesso.
3.1. Le doglianze sono complessivamente infondate.
Appare opportuno premettere che non risultano affatto dimostrate –se non in modo apodittico e generico– la concretezza e l’attualità dell’interesse all’accesso, visto che il procedimento cui si riferisce il parere legale si è concluso per scelta autonoma della stessa ricorrente attraverso la rinuncia, dopo la comunicazione del preavviso di rigetto trasmessa dal Comune, all’originario intervento edilizio, per il quale era stato richiesto un permesso di costruire; la successiva presentazione di una s.c.i.a. per la realizzazione di un intervento avente differenti caratteristiche quali-quantitative non appare idonea a riattivare il pregresso e oramai concluso procedimento edilizio avviato con la richiesta di permesso di costruire, considerata l’alternatività tra gli stessi.
3.2. In ogni caso, le ragioni poste alla base del diniego di accesso al parere legale, fondate sulla sua natura di “documento interno riservato, prodromico anche ad una eventuale difesa in giudizio”, per quanto stringate, risultano puntuali e satisfattive, anche alla luce delle peculiarità del caso di specie.
Difatti, va dapprima sottolineato come il predetto parere legale non sia stato affatto richiamato esplicitamente nel provvedimento adottato dall’Amministrazione, comunque dotato di una specifica ed esaustiva motivazione, che ha posto in grado la ricorrente di percepire le ragioni del diniego tanto da indurla a ritirare la richiesta originaria (cfr. all. 2 al ricorso); da ciò si deduce, quantomeno in via presuntiva, l’intenzione degli Uffici comunali di tenere riservato il parere legale e non utilizzarlo per rafforzare l’apparato motivazionale posto alla base del preavviso di diniego del permesso di costruire. L’assenza negli atti del procedimento di un diretto riferimento al parere rende molto dubbia la sua natura di atto endoprocedimentale e quindi la sua valenza istruttoria (sull’accessibilità dei soli pareri posti alla base del provvedimento finale, laddove costituiscano parte integrante della motivazione: Consiglio di Stato, V, 23.06.2011, n. 3812; TAR Lombardia, Milano, II, 18.11.2011, n. 2788).
Inoltre, nell’impugnato diniego si specifica che il parere risulta essere un documento interno riservato, finalizzato anche ad una eventuale difesa in giudizio del Comune, con ciò chiarendosi le effettive intenzioni che hanno indotto l’Amministrazione all’acquisizione del predetto parere.
Del resto, il principio della riservatezza della consulenza legale, che dovrebbe garantire all’Amministrazione la possibilità di predisporre la propria strategia difensiva, in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno potenziale, si pone non come eccezione alla regola dell’accesso, e dunque, di stretta interpretazione, bensì come disciplina rispondente ai valori sottesi all’art. 24 Cost., in modo da evitare che l’accesso sia adoperato in modo strumentale e tale da offrire indebiti vantaggi ad una delle parti in giudizio (cfr. Consiglio di Stato, IV, 18.10.2016, n. 4338).
Quindi il parere legale deve essere osteso soltanto laddove abbia con certezza una funzione endoprocedimentale e istruttoria, perché correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato, mentre se lo stesso è reso allo scopo di definire una strategia difensiva, anche in vista di una lite potenziale, ben può essere ritenuto inaccessibile dall’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, IV, 18.10.2016, n. 4338).
Nella fattispecie di cui al presente contenzioso, pertanto, appare giustificato il diniego di accesso al parere legale opposto dal Comune alla società ricorrente.
3.3. Di conseguenza, le suesposte censure non sono meritevoli di accoglimento.
4. In conclusione, il ricorso deve essere respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.06.2017 n. 1293 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2017

ATTI AMMINISTRATIVIAllo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente di conferma, in grado, come tale, di costituire un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'amministrazione, a fronte di un'istanza di riesame, si limita a dichiararne l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
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A questo proposito, va ricordata la costante giurisprudenza elaborata in tema di atto di conferma.
Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente di conferma, in grado, come tale, di costituire un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'amministrazione, a fronte di un'istanza di riesame, si limita a dichiararne l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 14.04.2014, n. 1805; sez. IV, 12.02.2015, n.758; sez. IV, 29.02.2016, n. 812) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 30.05.2017 n. 2564 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAL’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 si applica ai procedimenti che l’Amministrazione intenda concludere con un provvedimento che ‘per la prima volta’ rappresenta al richiedente una o più ragioni impeditive dell’accoglimento della sua istanza.
La sua ratio è quella di evitare ‘provvedimenti a sorpresa’, cioè che prospettino questioni di fatto o di diritto prima ignote al richiedente, o comunque da lui non percepibili: il contraddittorio da instaurare consente di valutare già in sede amministrativa le argomentazioni dell’interessato sul se vi siano effettivamente ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza e agevola la deflazione dei ricorsi giurisdizionali, poiché può avvenire o che l’Amministrazione condivida le osservazioni o che l’interessato si convinca della adeguatezza della valutazione dell’Amministrazione e che non proponga dunque ricorso.
L’art. 10-bis non si applica invece quando sia proposta una istanza di riesame, volta alla rinnovazione dell’esercizio del potere, e non prospetti alcuna sopravvenienza.
In tal caso, infatti, si chiede all’Amministrazione di effettuare una ulteriore valutazione della situazione di fatto e di diritto già in precedenza valutata e non vi sono profili che potrebbero comportare una ‘motivazione a sorpresa’.
Quando l’istanza di riesame è respinta con un atto meramente confermativo o solo di conferma del precedente atto, sulla base di una motivazione incentrata sulla immodificabilità della precedente valutazione, non occorre dunque una ulteriore interlocuzione procedimentale con l’interessato: l’Amministrazione, così come in linea di principio non ha l’obbligo di prendere in considerazione l’istanza di riesame, così non ha l’obbligo di inviare la comunicazione prevista dall’art. 10-bis, se intende respingerla perché ritiene immodificabile la precedente valutazione.

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13. Col quarto motivo, è lamentato che le determinazioni di ‘riesame negativo’ della Soprintendenza sarebbero illegittime, perché –in violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, nel frattempo entrato in vigore– la Soprintendenza non avrebbe comunicato preventivamente le ragioni di rigetto della istanza.
L’appellante ha richiamato molteplici precedenti giurisprudenziali, riguardanti la ratio dell’art. 10-bis e il suo ambito di applicazione.
Ritiene la Sezione che anche tale censura è infondata, per le seguenti considerazioni.
13.1. In primo luogo, il successivo atto negativo della Soprintendenza va considerato meramente confermativo del precedente parere.
Infatti, la Soprintendenza –con una nota sostanzialmente ‘di cortesia’- ancora una volta ha dato atto dell’esistenza del vincolo disposto dal decreto ministeriale del 24.09.1947, negando la possibilità di esercitare una discrezionalità contrastante con le esigenze di tutela poste a sua base, ribadendo il contenuto del precedente parere negativo e considerando ‘illecita’ una sanatoria che avrebbe consentito il mantenimento delle ‘alterazioni ambientali’.
13.2. Peraltro, le censure proposte non risultano fondate e vanno respinte.
L’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 si applica ai procedimenti che l’Amministrazione intenda concludere con un provvedimento che ‘per la prima volta’ rappresenta al richiedente una o più ragioni impeditive dell’accoglimento della sua istanza.
La sua ratio è quella di evitare ‘provvedimenti a sorpresa’, cioè che prospettino questioni di fatto o di diritto prima ignote al richiedente, o comunque da lui non percepibili: il contraddittorio da instaurare consente di valutare già in sede amministrativa le argomentazioni dell’interessato sul se vi siano effettivamente ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza e agevola la deflazione dei ricorsi giurisdizionali, poiché può avvenire o che l’Amministrazione condivida le osservazioni o che l’interessato si convinca della adeguatezza della valutazione dell’Amministrazione e che non proponga dunque ricorso.
L’art. 10-bis non si applica invece quando sia proposta una istanza di riesame, volta alla rinnovazione dell’esercizio del potere, e non prospetti alcuna sopravvenienza.
In tal caso, infatti, si chiede all’Amministrazione di effettuare una ulteriore valutazione della situazione di fatto e di diritto già in precedenza valutata e non vi sono profili che potrebbero comportare una ‘motivazione a sorpresa’.
Quando l’istanza di riesame è respinta con un atto meramente confermativo o solo di conferma del precedente atto, sulla base di una motivazione incentrata sulla immodificabilità della precedente valutazione, non occorre dunque una ulteriore interlocuzione procedimentale con l’interessato: l’Amministrazione, così come in linea di principio non ha l’obbligo di prendere in considerazione l’istanza di riesame, così non ha l’obbligo di inviare la comunicazione prevista dall’art. 10-bis, se intende respingerla perché ritiene immodificabile la precedente valutazione.
14. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.05.2017 n. 2507 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa comunicazione dei motivi ostativi di cui all’art. 10-bis, L. n. 241/1990, è priva di immediata lesività, attesa la funzione che le è propria, di consentire alla parte di partecipare attivamente al procedimento, ed in ipotesi, di far pervenire l'autorità competente anche ad una diversa determinazione rispetto a quanto rappresentato nella sede dell'interlocuzione procedimentale, essendo pertanto inammissibile la sua autonoma impugnazione.
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Il presente ricorso va dichiarato inammissibile.
Per giurisprudenza pacifica, la comunicazione dei motivi ostativi di cui all’art. 10-bis, L. n. 241/1990, è infatti priva di immediata lesività, attesa la funzione che le è propria, di consentire alla parte di partecipare attivamente al procedimento, ed in ipotesi, di far pervenire l'autorità competente anche ad una diversa determinazione rispetto a quanto rappresentato nella sede dell'interlocuzione procedimentale, essendo pertanto inammissibile la sua autonoma impugnazione (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 01.07.2015 n. 1515, TAR Roma, Lazio, Sez. II, 14.06.2016 n. 6788, Sez. III, 12.04.2012, n. 3359) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 26.05.2017 n. 1188 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIL’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi è inteso dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo una concezione sostanziale/funzionale, nel senso che esso è da intendersi rispettato quando l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale, in conformità ai principi di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione.
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11. La prima censura è infondata.
Deve premettersi che l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi è inteso dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo una concezione sostanziale/funzionale, nel senso che esso è da intendersi rispettato quando l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale, in conformità ai principi di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione (da ultimo: Cons. Stato, III, 23.11.2015, nn. 5311 e 5312; IV, 21.04.2015, n. 2011; V, 24.11.2016, n. 4959, 23.09.2015, n. 4443, 28.07.2015, n. 3702, 14.04.2015, n. 1875, 24.03.2014, n. 1420; VI, 06.12.2016, n. 5150).
Con riferimento al caso di specie può rilevarsi che nel verbale della seduta del 22.07.2015 della commissione giudicatrice le ragioni dell’esclusione sono espresse attraverso il richiamo alla previsione di cui al punto 1.4. del disciplinare di gara, secondo cui le proposte formulate dagli offerenti devono «adeguarsi alle quantità e alle tipologie dei corpi illuminanti previste nel progetto preliminare approvato», mentre «non verranno tenute in considerazione proposte di modifica delle tipologie richiamate».
Ciò è, ad avviso della Sezione, sufficiente a fare comprendere in modo compiuto le ragioni del provvedimento lesivo per l’interessato e a controdedurre sul punto in sede giurisdizionale, il che trova conferma proprio nell’introduzione della controversia in trattazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.05.2017 n. 2457 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAIl risarcimento del danno derivante da procedimento amministrativo illegittimo, per ciò che riguarda l'ammissibilità della domanda, giurisprudenza consolidata ritiene non sufficiente il mero annullamento del provvedimento lesivo, essendo necessario sia fornita la prova sia del danno subito, sia dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa dell'Amministrazione, configurabili quando l'adozione dell'atto illegittimo è avvenuta in violazione delle regole proprie dell'azione amministrativa, quali desumibili sia dai principi costituzionali d'imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in materia di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell'ordinamento, quanto a ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza.
Essa è quindi connessa alla particolare dimensione della responsabilità dell'Amministrazione per lesione di interessi legittimi, identificabili con quelli al c.d. giusto procedimento, il quale richiede competenza, attenzione, celerità ed efficacia, necessari parametri di valutazione dell'azione amministrativa.

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... per la riforma della sentenza 01.06.2015 n. 851 del TAR Toscana, Sez. II, resa tra le parti, concernente condanna al risarcimento del danno a seguito di illegittimo diniego di autorizzazione per la realizzazione impianto fotovoltaico;
...
L’appello della Provincia di Grosseto è fondato, in particolare dove lamenta la mancata prova della sussistenza dei presupposti soggettivi dell’illecito.
Oggetto del ricorso di primo grado e della conseguente sentenza è la domanda di risarcimento dei danni asseritamente subiti da An.Me. derivante dal diniego opposto dall’Amministrazione provinciale alla richiesta di autorizzazione per realizzazione di impianto fotovoltaico e del ritardo che ne è seguito, causa il primitivo diniego poi annullato dal giudice.
La stessa sentenza di prime cure spiega che il mancato rilascio dell’autorizzazione unica è derivato dall’esito negativo della conferenza dei servizi del 19.10.2010, motivato dal parere di non conformità del progetto con il piano territoriale di coordinamento vigente, perché tale impianto non sarebbe stato localizzato in campi chiusi ma in un’area visibile da media distanza, perché localizzata nelle prime propaggini di un versante collinare adiacente un’area pianeggiante e quindi in base a valutazioni sui valori ambientali coinvolti e di conseguenza eminentemente discrezionale.
Non va sottaciuto infatti che tale diniego era scaturito da varie considerazioni, non ultimo che il Comune di Castiglione della Pescaia, interessato dalla Me. il 24.06.2010 per l’approvazione del programma aziendale pluriennale di miglioramento agricolo ambientale (P.A.P.M.A.A.) necessario per realizzare l’impianto, non si era pronunciato e lo ha poi fatto con rilevante ritardo il 20.03.2012, il che costituisce una grave responsabilità; ma va anche rilevato che l’autorizzazione non era atto vincolato da emanarsi a seguito di meri accertamenti, ma che richiedeva valutazioni sulla qualità dell’unità morfologica territoriale (U.M.T.) cui i fondi dell’interessata appartengono.
La sentenza che ha annullato il diniego cita l’area interessata come area collinare dovevano valorizzate le risorse storico-naturali, vanno promosse opere di miglioramento dell’ambiente dello spazio rurale, limitati degli erosivi derivanti dalla presenza di vigneti specializzati; tali indirizzi, dettati dal Piano territoriale di coordinamento provinciale, non potevano però essere considerati come incompatibili in assoluto con la realizzazione dell’impianto energetico da fonte rinnovabile; nemmeno il piano territoriale prevedeva preclusioni generalizzate per questi, se non criteri di ammissibilità coerenti con i valori identitari di ogni unità morfologica, per perseguire la tutela degli ambiti di rilevante pregio naturalistico e paesaggistico e verificare in concreto l’impatto dell’impianto, nel bilanciamento degli interessi contrapposti e tenendo conto che vi erano unità morfologiche più vulnerabili di quelle interessata, né che l’intervento riguardasse la produzione di energia eolica, ben più invasiva [in coerenza con TAR Toscana, II, 25.06.2007, n. 939].
Perciò fondamentale è stata la successiva approvazione del P.A.P.M.A.A. da parte del Comune, intervenuta con deplorevole ritardo, ma comunque senza domande di risarcimento: ritardo di cui non può rispondere una diversa amministrazione. In ogni caso è importante che anche tale ultimo atto presupposto aveva carattere di discrezionalità.
Si deve da un lato preliminarmente considerare che per il risarcimento del danno derivante da procedimento amministrativo illegittimo, per ciò che riguarda l'ammissibilità della domanda, giurisprudenza consolidata ritiene non sufficiente il mero annullamento del provvedimento lesivo, essendo necessario sia fornita la prova sia del danno subito, sia dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa dell'Amministrazione, configurabili quando l'adozione dell'atto illegittimo è avvenuta in violazione delle regole proprie dell'azione amministrativa, quali desumibili sia dai principi costituzionali d'imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in materia di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell'ordinamento, quanto a ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza. Essa è quindi connessa alla particolare dimensione della responsabilità dell'Amministrazione per lesione di interessi legittimi, identificabili con quelli al c.d. giusto procedimento, il quale richiede competenza, attenzione, celerità ed efficacia, necessari parametri di valutazione dell'azione amministrativa (Cons. Stato, V, 08.04.2014 n. 1644).
Nella specie, la sentenza non ha mosso considerazioni sulle colpe ipoteticamente ascrivibili alla Provincia di Grosseto; ma passando in esame il suo comportamento, esso non pare caratterizzato da violazione di regole su trasparenza o celerità, né di quelle costituzionali a presidio dei principi di imparzialità e buon andamento.
L’Amministrazione ha avuto una particolare attenzione nei confronti della tutela paesaggistica, attenzione mancata nel passato e sanzionata dal Tribunale amministrativo della Toscana proprio in tema di energie alternative e non può ignorarsi che la Provincia si trovava di fronte ad una fattispecie latamente discrezionale in cui le attenzioni sono particolarmente dovute e ciò senza l’ausilio dell’approvazione del P.A.P.M.A.A., carenza che rendeva l’azione amministrativa di un sostegno istruttorio di grande rilievo.
Inoltre la Provincia era tenuta ad un’istruttoria coinvolgente altre amministrazioni. Sicché le cause potevano essere ascritte agli uffici provinciali. Tra dette altre amministrazioni coinvolte vi era il Comune (peraltro non intimato). La circostanza della presenza di un’ingiustificato ritardo nel pronunciarsi sul P.A.P.M.A.A., passaggio necessario per la Provincia al fine di esprimersi compiutamente, non necessariamente può dunque essere riferita alla Provincia medesima.
Per le ragioni suesposte l’appello va accolto con conseguente riforma della sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24.05.2017 n. 2446 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIMentre in primo grado il ricorrente può difendersi in proprio [avvalendosi dell’art. 23 (difesa personale delle parti) del codice del processo amministrativo secondo cui "Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l'assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa…"] nel questo grado d'appello è, viceversa, inderogabilmente necessaria l'assistenza del difensore [in quanto l’art. 95 (parti del giudizio di impugnazione) dello stesso codice stabilisce al comma 6 che "ai giudizi di impugnazione non si applica l'articolo 23, comma 1" precedente].
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Ora, premesso che in primo grado il ricorrente si era difeso in proprio, avvalendosi dell’art. 23 (difesa personale delle parti) del codice del processo amministrativo secondo cui "Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l'assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa…", va rilevato che in questo grado d'appello è viceversa inderogabilmente necessaria l'assistenza del difensore, in quanto l’art. 95 (parti del giudizio di impugnazione) dello stesso codice stabilisce al comma 6 che "ai giudizi di impugnazione non si applica l'articolo 23, comma 1" precedente (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.05.2017 n. 2394 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl diritto di accesso ai documenti amministrativi, come è noto, è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità della P.A. e trova applicazione in ogni tipologia di attività della P.A..
Il principio della trasparenza amministrativa accolto dal nostro ordinamento, almeno nella cornice normativa delineata dalla L. 241/1990, non è affatto assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l'altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso, questione quest'ultima che involge i profili della legittimazione sostanziale ed dell'interesse ad agire.
In particolare, anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, rimane fermo che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva legittimante.
Quest'ultima è costituita da una "situazione giuridicamente rilevante" (comprensiva anche degli interessi diffusi) e dal collegamento qualificato tra questa posizione sostanziale e la documentazione di cui si pretende la conoscenza.
L'interesse, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, tuttavia, è nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa così che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto".
È bene specificare che la posizione legittimante, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell'interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa.
Deve ritenersi, a questa stregua, che l'art. 22, co. 1, lett. b), l. n. 241/1990, quando parla di "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso", si riferisca alla sussumibilità della pretesa concreta in una fattispecie normativa, secondo una valutazione prognostica e secondo un rapporto di chiara percepibilità.
La previsione non fa invece riferimento a ipotesi in cui la pretesa vantata non è a prima lettura riconducibile ad una previsione normativa, ma potrebbe esservi ricondotta in virtù di una particolare interpretazione che potrebbe essere affermata in un giudizio sulla pretesa.

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La giurisprudenza ha più volte chiarito che interessato, ai fini dell’accesso, è qualunque soggetto nella cui sfera giuridica il provvedimento, direttamente o indirettamente, produce effetti e tale deve ritenersi l’odierno ricorrente in quanto trattasi di atti riferiti all'attività espropriativa che investe il suo terreno.
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Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni che seguono.
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, come è noto, è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità della P.A. e trova applicazione in ogni tipologia di attività della P.A.
Occorre, peraltro, ricordare che il principio della trasparenza amministrativa accolto dal nostro ordinamento, almeno nella cornice normativa delineata dalla L. 241/1990, non è affatto assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l'altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso, questione quest'ultima che involge i profili della legittimazione sostanziale ed dell'interesse ad agire. In particolare, anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, rimane fermo che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva legittimante.
Quest'ultima è costituita da una "situazione giuridicamente rilevante" (comprensiva anche degli interessi diffusi) e dal collegamento qualificato tra questa posizione sostanziale e la documentazione di cui si pretende la conoscenza. L'interesse, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, tuttavia, è nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa così che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto" (ex plurimis, cfr. Consiglio di Stato 27.10.2006 n. 6440).
È bene specificare che la posizione legittimante, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell'interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa. Deve ritenersi, a questa stregua, che l'art. 22, co. 1, lett. b), l. n. 241/1990, quando parla di "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso", si riferisca alla sussumibilità della pretesa concreta in una fattispecie normativa, secondo una valutazione prognostica e secondo un rapporto di chiara percepibilità. La previsione non fa invece riferimento a ipotesi in cui la pretesa vantata non è a prima lettura riconducibile ad una previsione normativa, ma potrebbe esservi ricondotta in virtù di una particolare interpretazione che potrebbe essere affermata in un giudizio sulla pretesa (cfr., a questo proposito, cfr. C. Stato, sez. VI, 18.09.2009 n. 5625).
Nel caso di specie, il ricorrente è legittimato ad agire in quanto il diritto di proprietà di cui è titolare ha subito una compressione a causa di una procedura espropriativa nei confronti della sua dante causa, in forza della quale il Comune si è immesso nel possesso di parte del suolo. La richiesta di accesso agli atti del procedimento di esproprio, quindi, è strumentale alla tutela del diritto dominicale.
La giurisprudenza ha più volte chiarito che interessato, ai fini dell’accesso, è qualunque soggetto nella cui sfera giuridica il provvedimento, direttamente o indirettamente, produce effetti e tale deve ritenersi l’odierno ricorrente in quanto trattasi di atti riferiti all'attività espropriativa che investe il suo terreno.
Ed, invero il proprietario d'immobile soggetto ad espropriazione finalizzata alla realizzazione di opere pubbliche, ha diritto ad accedere alla documentazione in possesso dell’amministrazione procedente, inerente alla relativa procedura espropriativa, quale quella in esame trattandosi di atti utilizzati ai fini dell'attività pubblicistica del Comune di S. Maria Capua Vetere, senza dubbio strumentale alla tutela sia processuale delle proprie ragioni, sia di conoscenza dell’esatta perimetrazione della sua posizione dominicale..
Pertanto la domanda va accolta e conseguentemente, previo annullamento dell’impugnato silenzio rigetto, va ordinato al Comune di S. Maria C.V. ex art. 25 l. 241/1990 di rilasciare la documentazione richiesta (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 19.05.2017 n. 2678 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul'istituto della "convalida".
L’art. 21-nonies l. 07.08.1990 n. 241, prevede (co. 2) “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di pubblico interesse ed entro un termine ragionevole”.
In precedenza, e con ambito più limitato, l’art. 6 l. n. 249/1968, prevedeva che “alla convalida degli atti viziati da incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”.
In via generale, per effetto dell’art. 21-nonies sopra citato, appare evidente “l'intendimento del legislatore di consentire oggi, in via generale, il mantenimento in vita di provvedimenti affetti soltanto da vizi di carattere formale”, come quello di incompetenza, e che, in tal caso, non si necessita di particolare, dettagliata motivazione in ordine all’oggetto del provvedimento da convalidare e degli atti a questo antecedenti.
Pur sussistendo la necessità di motivare in ordine all’adozione del provvedimento di convalida, ciò, tuttavia, non comporta che l’organo adottante debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, essendo sufficiente che emergano chiaramente dall’atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà del’organo di assumere tale atto.
La convalida, dunque, è il provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione, in esercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed all’esito di un procedimento di II grado,, interviene su un provvedimento amministrativo viziato, e come tale annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l’illegittimità e, dunque, l’annullabilità. Essa presuppone, ai sensi dell’art. 21-nonies, la sussistenza di ragioni di pubblico interesse e che non sia decorso un “termine ragionevole” dall’adozione dell’atto illegittimo.
La competenza, come in generale per tutti i provvedimenti adottati in esercizio del potere di autotutela, consegue alla titolarità del potere di adozione dell’atto oggetto dell’autotutela medesima, salvo che, medio tempore, una diversa amministrazione (o organo della medesima) sia stato reso attributario del citato potere di adozione.
In definitiva, l’amministrazione, in presenza di un atto illegittimo, ed in considerazione di ragioni di pubblico interesse (e della loro natura), può decidere sia di procedere all’annullamento dell’atto in via di autotutela, sia ad operare un “intervento ortopedico” sull’atto medesimo, sanando i vizi che, rendendolo illegittimo, ne determinerebbero astrattamente l’annullabilità.
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Appare del tutto evidente che l’esercizio del potere di convalida presuppone un atto non ancora annullato (quale che sia stata la sede in cui l’annullamento è intervenuto), mancando, in difetto di ciò, lo stesso “oggetto” dell’esercizio del potere di autotutela decisionale.
Più in particolare, nel caso in cui l’annullamento sia intervenuto in sede giurisdizionale, e la sentenza che lo dispone sia passata in giudicato, gli atti che procedono (come dichiaratamente nel caso di specie) alla “convalida” di quelli già annullati dal giudice, sono nulli perché adottati in violazione del giudicato.
A ciò deve aggiungersi che tali atti sarebbero nulli anche per difetto totale di elementi essenziali, quali l’oggetto, non potendo sussistere alcun interesse pubblico alla convalida di un atto non più esistente.
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4. Il ricorso volto ad ottenere l’ottemperanza della sentenza n. 4079/2015 del Consiglio di Stato ed il successivo ricorso per motivi aggiunti sono fondati e devono essere, pertanto, accolti, con conseguente declaratoria di nullità delle deliberazioni nn. 37 e 78 del 2016, adottate dalla Giunta comunale di Lumezzane.
Con tali delibere, come si è detto nella parte espositiva in fatto, la Giunta comunale (in virtù delle competenze in tema di approvazione dei piani attuativi ex novo attribuitele dalla l.reg. Lombardia n. 4/2012) ha, in particolare, dapprima proceduto alla convalida delle deliberazioni del Consiglio comunale, concernenti l’approvazione del Piano integrato di intervento (del. n. 37/2016) e successivamente alla approvazione in via definitiva di detta convalida, dopo le pubblicazioni di rito e la constatazione della assenza di osservazioni (del. n. 78/2016).
In quest’ultima delibera si afferma, in particolare, che “a garanzia della legittimità della procedura di convalida, il presente atto ha valore di approvazione del P.I.I. annullato, facendo espresso riferimento a tutti gli atti in origine contenuti e facenti parte del procedimento”.
5. Alla luce di quanto esposto, appare evidente la violazione del giudicato effettuata dal Comune di Lumezzane, per il tramite degli atti adottati dalla Giunta Comunale, e ciò per due distinte e concorrenti ragioni:
   - per un verso, il Comune di Lumezzane ha proceduto alla “convalida” di atti già annullati in sede giurisdizionale e, dunque, non più esistenti nell’ordinamento giuridico;
   - per altro verso -anche a voler attribuire agli atti adottati (pur in contrasto con quanto dagli stessi affermato), valore di approvazione “nuova ed autonoma” del P.I.I., e non già di convalida degli atti precedenti- il Comune di Lumezzane ha adottato atti di “riapprovazione” dello strumento urbanistico attuativo in contrasto con quanto affermato dalla sentenza passata in giudicato, e ciò in violazione dell’art. 21-septies l. n. 241/1990.
6. L’art. 21-nonies l. 07.08.1990 n. 241, prevede (co. 2) “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di pubblico interesse ed entro un termine ragionevole”.
In precedenza, e con ambito più limitato, l’art. 6 l. n. 249/1968, prevedeva che “alla convalida degli atti viziati da incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”.
In via generale, la giurisprudenza di questo Consiglio ha avuto modo di osservare che, per effetto dell’art. 21-nonies sopra citato, appare evidente “l'intendimento del legislatore di consentire oggi, in via generale, il mantenimento in vita di provvedimenti affetti soltanto da vizi di carattere formale”, come quello di incompetenza, e che, in tal caso, non si necessita di particolare, dettagliata motivazione in ordine all’oggetto del provvedimento da convalidare e degli atti a questo antecedenti (Cons. St., sez. IV, 29.05.2009 n. 3371).
Pur sussistendo la necessità di motivare in ordine all’adozione del provvedimento di convalida, ciò, tuttavia, non comporta che l’organo adottante debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, essendo sufficiente che emergano chiaramente dall’atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà del’organo di assumere tale atto (Cons. Stato, sez. IV, 12.08.2011 n. 2863).
La convalida, dunque, è il provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione, in esercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed all’esito di un procedimento di II grado,, interviene su un provvedimento amministrativo viziato, e come tale annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l’illegittimità e, dunque, l’annullabilità. Essa presuppone, ai sensi dell’art. 21-nonies, la sussistenza di ragioni di pubblico interesse e che non sia decorso un “termine ragionevole” dall’adozione dell’atto illegittimo.
La competenza, come in generale per tutti i provvedimenti adottati in esercizio del potere di autotutela, consegue alla titolarità del potere di adozione dell’atto oggetto dell’autotutela medesima, salvo che, medio tempore, una diversa amministrazione (o organo della medesima) sia stato reso attributario del citato potere di adozione.
In definitiva, l’amministrazione, in presenza di un atto illegittimo, ed in considerazione di ragioni di pubblico interesse (e della loro natura), può decidere sia di procedere all’annullamento dell’atto in via di autotutela, sia ad operare un “intervento ortopedico” sull’atto medesimo, sanando i vizi che, rendendolo illegittimo, ne determinerebbero astrattamente l’annullabilità.
Da quanto esposto, appare del tutto evidente che l’esercizio del potere di convalida presuppone un atto non ancora annullato (quale che sia stata la sede in cui l’annullamento è intervenuto), mancando, in difetto di ciò, lo stesso “oggetto” dell’esercizio del potere di autotutela decisionale.
Più in particolare, nel caso in cui l’annullamento sia intervenuto in sede giurisdizionale, e la sentenza che lo dispone sia passata in giudicato, gli atti che procedono (come dichiaratamente nel caso di specie) alla “convalida” di quelli già annullati dal giudice, sono nulli perché adottati in violazione del giudicato.
A ciò deve aggiungersi che tali atti sarebbero nulli anche per difetto totale di elementi essenziali, quali l’oggetto, non potendo sussistere alcun interesse pubblico alla convalida di un atto non più esistente (Cons. Stato, sez. IV, 02.04.2012 n. 1958) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.05.2017 n. 2351 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVICome noto l’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990 dispone che “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni”. Tale assunto è stato confermato anche dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con delibera in data 27.02.2013 con cui la stessa Commissione ha rilevato che il diritto d'accesso ai documenti riconosciuti dall'art. 22 legge n. 241/1990, non si atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma di controllo generalizzato sull'amministrazione, né può essere trasformato in uno strumento di ispezione popolare sull'efficienza di un soggetto pubblico o di un determinato servizio, nemmeno in ambito locale.
L'interesse che legittima ciascun soggetto all'istanza, e che va accertato caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso e, dall'altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse, oltre che individuata o ben individuabile. Qualora invece l'interesse ad esercitare il diritto d'accesso sia volto ad acquisire una serie di informazioni su un particolare settore allo scopo di valutarne l'efficienza e di assumere iniziative a tutela, il diritto di accesso diviene in uno strumento di ispezione sull'efficienza dell’attività amministrativa.

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Un soggetto, benché astrattamente legittimato all'accesso, non può utilizzare lo strumento dell’accesso ai documenti amministrativi al fine di azionare, come nella fattispecie concreta, forme di generale controllo sulla legittimità dell'attività amministrativa.
Per costante giurisprudenza, l’istanza di accesso deve riferirsi a specifici documenti già esistenti e non può pertanto comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta.
Tale principio deve essere esteso anche al caso in cui i documenti richiesti già esistono, ma per i criteri della richiesta, viene imposta all’amministrazione un’attività complessa di ricerca e reperimento dei documenti che presuppone un’attività preparatoria di elaborazione di dati. Sicché, seppure la richiesta di accesso sia supportata da uno specifico interesse individuale, tuttavia, detta istanza, per come è stata formulata, avrebbe comportato un controllo generalizzato e di tipo sostanzialmente ispettivo sull’operato dell’Amministrazione.
La stessa avrebbe, inoltre, frustrato la ratio sottesa all’istituto del diritto di accesso, il quale, se per un verso tutela la posizione qualificata e differenziata del richiedente, per altro verso non può tollerare che la p.a. diventi destinataria di richieste esorbitanti e comportanti una defatigante attività di ricerca delle pratiche, attività che si porrebbe in contrasto con lo stesso principio di buon andamento della p.a. di cui all’art. 97 Cost..
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E' bene premettere come i due istituti (accesso ai sensi della legge n. 241/1990 e accesso civico ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013) operano su piani distinti avendo diversi presupposti e disciplina; il che non impedisce che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con l’accesso “tradizionale” di cui alla legge n. 241/1990 e contemporaneamente avvalersi dell’accesso civico qualora ne ricorrano i presupposti.
Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al d.lgs. n. 33/2013, quindi, possono operare cumulativamente tanto il diritto di accesso “classico” ex l. n. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex d.lgs. n. 33/2013, mentre per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione opererà, evidentemente solo il diritto di accesso procedimentale di cui alla l. n. 241/1990.
Il diritto di accesso ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241/1990 ossia il “diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi” è cosa diversa dal diritto della generalità dei cittadini alla più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione che si realizza tramite la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti e che è disciplinata dal d.lgs. n. 33/2013.
Pur essendo il rito ex art. 116 c.p.a. esperibile sia a tutela dell'accesso ai documenti amministrativi ex art. 22 della l. n. 241 cit., sia "per la tutela del diritto di accesso civico connessa all'inadempimento degli obblighi di trasparenza", i due istituti sono tra loro diversi vista, in particolare, la differenza dei relativi presupposti.
Con il d.lgs. n. 33/2013, infatti, si è inteso procedere al riordino della disciplina volta ad assicurare a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle P.A., allo scopo di attuare il principio democratico, nonché i principi costituzionali di uguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, quale integrazione del diritto ad una buona amministrazione e per la realizzazione di un'Amministrazione aperta, al servizio del cittadino.
Il tutto, con la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti (elencati nei capi II, III, IV e V del succitato decreto legislativo ed aventi ad oggetto l'organizzazione, nonché diversi campi di attività delle P.A.) nei siti istituzionali di queste, con diritto di chiunque di accedere a tali siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione, né identificazione; solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell'obbligo in questione, di ricorrere al G.A. secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
Diversamente l'accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990, è relativo al diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di "documenti amministrativi", intendendosi per "interessati" i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento a cui si rivolge l'accesso, cosicché in funzione di tale interesse l'istanza di accesso deve essere motivata. Il Collegio è ben consapevole del fatto che l’accesso civico è uno strumento che si aggiunge a quelli esistenti, senza eliderli, ma sovrapponendosi agli stessi.
Ciò nondimeno, è di tutta evidenza che, una volta esercitata la facoltà di avvalersi di uno degli istituti sopraindicati mediante la presentazione della relativa specifica istanza, non è possibile poi far valere, con la pretesa automaticità, le prerogative di tutela previste per l’altro procedimento; ciò, anche in un’ottica di leale collaborazione tra le parti, dovendo l’istanza del soggetto interessato orientare, in termini di necessaria coerenza, il comportamento concretamente esigibile dall’Autorità adita.
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Nel caso in esame pur avendo parte ricorrente menzionato nell’istanza la normativa di cui al cit. d.lgs. n. 33/2013, difetta comunque una richiesta di accesso civico che, peraltro, sebbene connotata da estrema informalità, riflette, ai sensi della disciplina di settore, un contenuto tipizzato, di certo non fungibile con quello dell’istanza di accesso ordinaria, siccome volta a promuovere –per finalità e muovendo da presupposti di legittimazione diversi- i seguenti adempimenti a carico dell’Amministrazione: “…procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell'informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l'avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto. Se il documento, l'informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l'amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale”.
Ed infatti solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell'obbligo in questione, di ricorrere al G.A. secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
In definitiva, la mancata attivazione del procedimento in argomento (id est accesso civico) priva il ricorso proposto ai sensi del combinato disposto dell’articolo 116 c.p.a. e dell’articolo 5 del d.lgs. 33 del 2013 della relativa causa petendi essendo, comunque, la forma di tutela prevista dalla disciplina di settore costruita come un’azione di tipo impugnatorio che va spiegata avverso la determinazione reiettiva dell’istanza di accesso civico (giammai presentata) ovvero avverso la formazione del silenzio (non perfezionatosi per assenza di un’istanza di accesso civico).
Pertanto, nella suddetta prospettiva, deve concludersi per l’infondatezza delle censure formulate ai sensi e per gli effetti di cui al d.lgs. 33 del 2013, dal momento che il contenuto dell’istanza ostensiva riflette, invero, con evidenza, che la pretesa attorea è stata azionata ai sensi e per gli effetti di cui alla legge n. 241/1990 e, come tale, dunque, è stata coerentemente valutata, dall’Amministrazione intimata, di talché è solo all’interno del suddetto perimetro normativo che è possibile valutare la legittimità del diniego nonché la spettanza del diritto reclamato.
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2. Nel merito il ricorso per accesso ex art. 22 della legge n. 241/1990 è infondato avendo evidente natura esplorativa e risultando finalizzato ad esperire un controllo generalizzato sull’attività delle amministrazioni intimate.
Come noto l’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990 dispone che “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni”. Tale assunto è stato confermato anche dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con delibera in data 27.02.2013 con cui la stessa Commissione ha rilevato che il diritto d'accesso ai documenti riconosciuti dall'art. 22 legge n. 241/1990, non si atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma di controllo generalizzato sull'amministrazione, né può essere trasformato in uno strumento di ispezione popolare sull'efficienza di un soggetto pubblico o di un determinato servizio, nemmeno in ambito locale.
L'interesse che legittima ciascun soggetto all'istanza, e che va accertato caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso e, dall'altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse, oltre che individuata o ben individuabile. Qualora invece l'interesse ad esercitare il diritto d'accesso sia volto ad acquisire una serie di informazioni su un particolare settore allo scopo di valutarne l'efficienza e di assumere iniziative a tutela, il diritto di accesso diviene in uno strumento di ispezione sull'efficienza dell’attività amministrativa.
Applicando alla fattispecie in esame le predette coordinate ermeneutiche è evidente che l’istanza di accesso inoltrata dalla ricorrente è affetta da genericità ed indeterminatezza, perché non individua con precisione, i titoli autorizzatori oggetto di accesso, ma si riferisce ad una serie indeterminata e non identificata di autorizzazioni rilasciate in un ampio arco temporale, nondimeno esteso agli ultimi dieci anni. Non può quindi sostenersi l’obbligo della Regione Campania di pronunciarsi in senso favorevole su tale istanza stante la natura manifestamente esplorativa della richiesta di accesso così come formulata e solo asseritamente strumentale all’esercizio del diritto di difesa.
Osserva il Collegio che un soggetto, benché astrattamente legittimato all'accesso, non può utilizzare lo strumento dell’accesso ai documenti amministrativi al fine di azionare, come nella fattispecie concreta, forme di generale controllo sulla legittimità dell'attività amministrativa (cfr. Consiglio Stato, VI, 27.02.2008 n. 721; V, 25.09.2006, n. 5636).
Per costante giurisprudenza, l’istanza di accesso deve riferirsi a specifici documenti già esistenti e non può pertanto comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta (Cons. St., sez. VI, 05.12.2007, n. 6201).
Tale principio deve essere esteso anche al caso in cui i documenti richiesti già esistono, ma per i criteri della richiesta, viene imposta all’amministrazione un’attività complessa di ricerca e reperimento dei documenti che presuppone un’attività preparatoria di elaborazione di dati (Cons. Stato, sez. VI, n. 117/2011). Sicché, seppure la richiesta di accesso sia supportata da uno specifico interesse individuale, tuttavia, detta istanza, per come è stata formulata, avrebbe comportato un controllo generalizzato e di tipo sostanzialmente ispettivo sull’operato dell’Amministrazione. La stessa avrebbe, inoltre, frustrato la ratio sottesa all’istituto del diritto di accesso, il quale, se per un verso tutela la posizione qualificata e differenziata del richiedente, per altro verso non può tollerare che la p.a. diventi destinataria di richieste esorbitanti e comportanti una defatigante attività di ricerca delle pratiche, attività che si porrebbe in contrasto con lo stesso principio di buon andamento della p.a. di cui all’art. 97 Cost..
2.1 Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi con riferimento ai documenti di programmazione rispetto ai quali con il ricorso si lamenta altresì la violazione delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 33/2013.
Sul punto l’istanza di accesso ex art. 22 della legge n. 241 cit. si appalesa evidentemente infondata dal momento che ai sensi dell’art. 24, comma 1, della lett. c), l. cit, sono esclusi dal diritto di accesso ivi disciplinato gli atti amministrativi generali e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.
In ogni caso è bene premettere come i due istituti (accesso ai sensi della legge n. 241/1990 e accesso civico ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013) operano su piani distinti avendo diversi presupposti e disciplina; il che non impedisce che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con l’accesso “tradizionale” di cui alla legge n. 241/1990 e contemporaneamente avvalersi dell’accesso civico qualora ne ricorrano i presupposti.
Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al d.lgs. n. 33/2013, quindi, possono operare cumulativamente tanto il diritto di accesso “classico” ex l. n. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex d.lgs. n. 33/2013, mentre per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione opererà, evidentemente solo il diritto di accesso procedimentale di cui alla l. n. 241/1990 (cfr. questa Sezione n. 5671/2014).
Il diritto di accesso ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241/1990 ossia il “diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi” è cosa diversa dal diritto della generalità dei cittadini alla più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione che si realizza tramite la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti e che è disciplinata dal d.lgs. n. 33/2013.
Pur essendo il rito ex art. 116 c.p.a. esperibile sia a tutela dell'accesso ai documenti amministrativi ex art. 22 della l. n. 241 cit., sia "per la tutela del diritto di accesso civico connessa all'inadempimento degli obblighi di trasparenza", i due istituti sono tra loro diversi vista, in particolare, la differenza dei relativi presupposti.
Con il d.lgs. n. 33/2013, infatti, si è inteso procedere al riordino della disciplina volta ad assicurare a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle P.A., allo scopo di attuare il principio democratico, nonché i principi costituzionali di uguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, quale integrazione del diritto ad una buona amministrazione e per la realizzazione di un'Amministrazione aperta, al servizio del cittadino. Il tutto, con la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti (elencati nei capi II, III, IV e V del succitato decreto legislativo ed aventi ad oggetto l'organizzazione, nonché diversi campi di attività delle P.A.) nei siti istituzionali di queste, con diritto di chiunque di accedere a tali siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione, né identificazione; solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell'obbligo in questione, di ricorrere al G.A. secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
Diversamente l'accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990, è relativo al diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di "documenti amministrativi", intendendosi per "interessati" i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento a cui si rivolge l'accesso, cosicché in funzione di tale interesse l'istanza di accesso deve essere motivata. Il Collegio è ben consapevole del fatto che l’accesso civico è uno strumento che si aggiunge a quelli esistenti, senza eliderli, ma sovrapponendosi agli stessi.
Ciò nondimeno, è di tutta evidenza che, una volta esercitata la facoltà di avvalersi di uno degli istituti sopraindicati mediante la presentazione della relativa specifica istanza, non è possibile poi far valere, con la pretesa automaticità, le prerogative di tutela previste per l’altro procedimento; ciò, anche in un’ottica di leale collaborazione tra le parti, dovendo l’istanza del soggetto interessato orientare, in termini di necessaria coerenza, il comportamento concretamente esigibile dall’Autorità adita.
Ed, invero, nel caso in esame pur avendo parte ricorrente menzionato nell’istanza la normativa di cui al cit. d.lgs. n. 33/2013, difetta comunque una richiesta di accesso civico che, peraltro, sebbene connotata da estrema informalità, riflette, ai sensi della disciplina di settore, un contenuto tipizzato, di certo non fungibile con quello dell’istanza di accesso ordinaria, siccome volta a promuovere –per finalità e muovendo da presupposti di legittimazione diversi- i seguenti adempimenti a carico dell’Amministrazione: “…procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell'informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l'avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto. Se il documento, l'informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l'amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale”.
Ed infatti solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell'obbligo in questione, di ricorrere al G.A. secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
In definitiva, la mancata attivazione del procedimento in argomento (
id est accesso civico) priva il ricorso proposto ai sensi del combinato disposto dell’articolo 116 c.p.a. e dell’articolo 5 del d.lgs. 33 del 2013 della relativa causa petendi essendo, comunque, la forma di tutela prevista dalla disciplina di settore costruita come un’azione di tipo impugnatorio che va spiegata avverso la determinazione reiettiva dell’istanza di accesso civico (giammai presentata) ovvero avverso la formazione del silenzio (non perfezionatosi per assenza di un’istanza di accesso civico).
Pertanto, nella suddetta prospettiva, deve concludersi per l’infondatezza delle censure formulate ai sensi e per gli effetti di cui al d.lgs. 33 del 2013, dal momento che il contenuto dell’istanza ostensiva riflette, invero, con evidenza, che la pretesa attorea è stata azionata ai sensi e per gli effetti di cui alla legge n. 241/1990 e, come tale, dunque, è stata coerentemente valutata, dall’Amministrazione intimata, di talché è solo all’interno del suddetto perimetro normativo che è possibile valutare la legittimità del diniego nonché la spettanza del diritto reclamato.
Ed infatti sulla base dell’istanza, e senza che nemmeno sia stata dedotta la violazione del dovere di pubblicazione, non è dato comprendere se l'obiettivo avuto di mira dalla ricorrente includesse anche la pubblicazione, da parte delle amministrazioni intimate degli atti e documenti di cui al d.lgs. n. 33/2013, ovvero la sola presa visione ed estrazione di copia degli atti oggetto dell'istanza inoltrata. Senza tener conto che né dalla istanza né dal conseguente ricorso è dato evincersi con certezza che gli atti di programmazione oggetto di richiesta ostensiva siano realmente esistenti ed adottati, e comunque efficaci alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 33 cit. sì da potersi ritenere assoggettabili al relativo obbligo di pubblicazione.
In definitiva per quanto sopra esposto il ricorso va respinto con ogni conseguenza in ordine alle spese processuali tra le parti costituite che seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 12.05.2017 n. 2562 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Danno erariale per la giunta che avvia una lite temeraria.
L'opposizione al decreto monitorio, privo degli elementi essenziali per essere accolto, costituisce lite temeraria i cui costi supplementari sopportati dall'amministrazione possono essere posti a carico dell'organo collegiale che ne deliberi la resistenza in giudizio. A fronte di un caso tipico di lite temeraria, dettagliatamente dimostrata dalla Procura e successivamente dal collegio contabile, sono stati condannati per danno erariale sia il sindaco che gli altri componenti della Giunta comunale.

Tali sono le conclusioni a cui è pervenuta la Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, con la sentenza 11.05.2017 n. 107 .
La vicenda
A causa dei mancati pagamenti per alcuni lavori effettuati, l'impresa notificava al Comune un provvedimento monitorio nel quale si ingiungeva il pagamento che, oltre della parte capitale, comprendeva anche gli interessi moratori per ritardato pagamento nonché le spese dello stesso decreto monitorio. Avverso il citato decreto ingiuntivo proponeva, tuttavia, ricorso il Comune con delibera della giunta comunale.
Il Tribunale respingeva l'opposizione e condannava il Comune alle ulteriori spese di giudizio. La Procura rinviava, pertanto, a giudizio l'intera Giunta per rispondere del danno erariale causato al Comune a fronte delle maggiori spese corrisposte e quantificate pari all'importo complessivamente pagato con sola detrazione della quota del capitale in ogni caso dovuta all'impresa.
La difesa dei convenuti
I convenuti, oltre alla richiesta di prescrizione, si difendono evidenziando come non si trattasse di lite temeraria, tanto che sul punto nulla veniva evidenziato dal Tribunale, inoltre non vi era violazione di nessuna delle norme imperative tali da generare una tipizzata responsabilità erariale.
La sentenza del collegio contabile
Avuto riguardo alla prescrizione sostenuta dai convenuti, evidenzia il Collegio contabile come la stessa coincida con l'effettiva diminuzione patrimoniale del Comune, realizzatasi solo al momento del pagamento disposto a seguito della citata sentenza e non con la data della deliberazione che aveva disposto la resistenza in giudizio al decreto ingiuntivo. Nel merito domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità amministrativa per lite temeraria è fondata, per le seguenti ragioni:
   • dall'esame degli atti emerge come il finanziamento dei citati lavori avrebbe dovuto essere disposto con mutuo contratto con la Cassa Depositi e Prestiti, ma il Comune, non avendo trasmesso la documentazione necessaria nei termini, non riceveva alcun finanziamento dall'istituto;
   • con successiva nota il Comune inviava la documentazione all'Istituto ma questi rispondeva in modo negativo in quanto trattandosi di nuovi lavori vi era assenza del provvedimento di devoluzione del mutuo richiesto;
   • mentre il Comune provvedeva alla richiesta del citato finanziamento la ditta terminava i lavori e a seguito della richiesta del pagamento, il Consiglio comunale negava la proposta di finanziamento con risorse a carico del bilancio comunale.
Effettuata la citata ricostruzione, appare evidente la responsabilità dell'intero organo esecutivo nel proporre opposizione al citato decreto ingiuntivo, con ovvia soccombenza in giudizio e aggravio di spese per l'ente. Il danno patito dall'ente, come quantificato dalla Procura, deve essere ripartito in parti uguali tra i convenuti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.05.2017).

ATTI AMMINISTRATIVIL’accesso civico previsto e regolato dal dec. lgv. 33 del 2013, come modificato dal dec. lgv.n. 97 del 2016 non è un istituto giuridico che riconduce e assorbe ogni regolamentazione in materia di accesso a superamento anche dalla disciplina normativa dettata dalla legge 241 del 1990, essendo diversa la ratio e le finalità delle due normative.
Quella dettata dalla legge 241 del 1990 prevede e regola l’accesso agli atti amministrativi da parte di soggetti che abbiano un interesse personale e diretto alla conoscenza di atti in possesso di un’amministrazione pubblica al fine di meglio tutelare la loro personale posizione soggettiva.
Si tratta di atti che normalmente attengono all’istruttoria procedimentale o anche a provvedimenti conclusivi della stessa che in qualche modo interessano il soggetto che intenda acquisirli e la cui conoscenza possa essere utile allo stesso e che per questo deve motivare la propria richiesta. Per tale accesso valgono i casi di esclusione previsti dall’art. 24 della legge 241 del 1990 e fra questi vi è la tutela della riservatezza.
L’istituto dell’accesso civico risponde, invece, a esigenze diverse delineate chiaramente dall’art. 1 del dec. lgv n. 33 del 2013 laddove richiama i principi di trasparenza, intesa come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche. Il riferimento ai cittadini e all’utilizzo delle risorse pubbliche evidenzia la diversa caratterizzazione dell’interesse generale e per questo non soggetto ad alcuna formalità motivazionale, rispetto a quello personale.
Ciò è meglio chiarito dal riferimento all’obbligo della pubblicazione nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle informazioni e dei dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni stesse con particolare riferimento alle risorse pubbliche (art. 4-bis). In tale specifica ratio e connotazione vanno letti i casi di esclusione regolati dall’art. 5-bis nel quale, non a caso al 1° comma, si fa riferimento, come limiti all’accesso civico, esclusivamente agli interessi pubblici specificamente indicati e quelli a tutela di peculiari interessi privati che il comma 2° individua e tra questi la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina vigente in materia e che il comma 3° ribadisce con riferimento all’art. 24 della legge 241 del 1990, a conferma di quanto prima detto sulla netta distinzione esistente fra l’accesso civico e l’”ordinario” accesso agli atti.
In sostanza, l’accesso civico non può essere utilizzato per superare, in particolare in materia di interessi personali e dei principi della riservatezza, i limiti imposti dalla legge 241 del 1990.

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2) Il Collegio osserva nel merito, prescindendo dalla questione, rilevabile d’ufficio, della verifica dell’integrità del contraddittorio, posto che i docenti i cui dati relativi ai premi percepiti li legittimerebbero a contraddire nel presente giudizio, che il ricorso è infondato.
L’accesso civico previsto e regolato dal dec. lgv. 33 del 2013, come modificato dal dec. lgv.n. 97 del 2016 non è un istituto giuridico che riconduce e assorbe ogni regolamentazione in materia di accesso a superamento anche dalla disciplina normativa dettata dalla legge 241 del 1990, essendo diversa la ratio e le finalità delle due normative. Quella dettata dalla legge 241 del 1990 prevede e regola l’accesso agli atti amministrativi da parte di soggetti che abbiano un interesse personale e diretto alla conoscenza di atti in possesso di un’amministrazione pubblica al fine di meglio tutelare la loro personale posizione soggettiva.
Si tratta di atti che normalmente attengono all’istruttoria procedimentale o anche a provvedimenti conclusivi della stessa che in qualche modo interessano il soggetto che intenda acquisirli e la cui conoscenza possa essere utile allo stesso e che per questo deve motivare la propria richiesta. Per tale accesso valgono i casi di esclusione previsti dall’art. 24 della legge 241 del 1990 e fra questi vi è la tutela della riservatezza.
L’istituto dell’accesso civico risponde, invece, a esigenze diverse delineate chiaramente dall’art. 1 del dec. lgv n. 33 del 2013 laddove richiama i principi di trasparenza, intesa come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche. Il riferimento ai cittadini e all’utilizzo delle risorse pubbliche evidenzia la diversa caratterizzazione dell’interesse generale e per questo non soggetto ad alcuna formalità motivazionale, rispetto a quello personale.
Ciò è meglio chiarito dal riferimento all’obbligo della pubblicazione nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle informazioni e dei dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni stesse con particolare riferimento alle risorse pubbliche (art. 4-bis). In tale specifica ratio e connotazione vanno letti i casi di esclusione regolati dall’art. 5-bis nel quale, non a caso al 1° comma, si fa riferimento, come limiti all’accesso civico, esclusivamente agli interessi pubblici specificamente indicati e quelli a tutela di peculiari interessi privati che il comma 2° individua e tra questi la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina vigente in materia e che il comma 3° ribadisce con riferimento all’art. 24 della legge 241 del 1990, a conferma di quanto prima detto sulla netta distinzione esistente fra l’accesso civico e l’”ordinario” accesso agli atti.
In sostanza, l’accesso civico non può essere utilizzato per superare, in particolare in materia di interessi personali e dei principi della riservatezza, i limiti imposti dalla legge 241 del 1990.
Sulle base di quanto sopra considerato è, quindi, da escludere che possa essere consentito alla ricorrente Associazione sindacale i dati dalla stessa richiesti, ossia il prospetto analitico dei compensi erogati al personale docente e dei beneficiari del FIS, ciò perché l’art. 24 della legge 241 del 1990, che prevede come ipotesi di inammissibilità dell’accesso quella delle istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni, stabilisce altresì –al comma 6, lett. d)- che le Amministrazioni possano escludere dall’accesso i documenti riguardanti la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono: e tutto ciò che concerne il trattamento economico/retributivo rientra in pieno in tale ipotesi di tutela della riservatezza.
Tale disposto normativo va, inoltre, integrato con le disposizioni in materia di privacy di cui al dec. lgv. n. 196 del 30.06.2003 sulle quali è intervenuto il Garante con un proprio parere del 13.10.2014 nel quale esclude che le informazioni possano riguardare i compensi riferiti ai singoli lavoratori individuali, potendosi solo consentire l’accesso ai dati sui compensi solo in forma aggregata.
Analoga conclusione può trarsi con riferimento proprio al c.d. accesso civico regolato dal dec. lgs. n. 33 del 14.03.2013 per quanto concerne gli atti per i quali vi è l’obbligo della pubblicazione: l’art. 20 di tale decreto, in particolare, prevede che la pubblicazione dei dati riguardanti l’ammontare complessivo dei premi collegati alla performance stanziati e l’ammontare dei premi effettivamente distribuiti possa avvenire solo in maniera complessiva e in forma aggregata.
Correttamente, quindi, il responsabile dell’Istituto scolastico ha riscontrato la richiesta della ricorrente indicando che per l'attribuzione del Bonus Docenti per gruppi aggregati e i compensi MOF docenti e ATA può essere consultato il sito dell'Istituto scolastico alla pagina Amministrazione Trasparente; come correttamente lo stesso responsabile, con riferimento ai criteri stabiliti dal Comitato di Valutazione, ha comunicato che possono essere consultati sul sito dell'Istituto nelle pagine Albo on-line o Amministrazione Trasparente.
L’art. 5, comma 1, del dec. legv. n. 33 cit., infatti, chiarisce che l'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione; donde nessun obbligo aveva il predetto responsabile di rilasciare comunque in copia i documenti richiesti essendo essi pubblicati ed essendo stata data precisa indicazione ove reperirli sul sito web dell’Istituto. Priva di pregio è, quindi, la doglianza sulla negazione dell’accesso civico (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 10.05.2017 n. 463 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVINon può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l'accesso agli atti della p.a., per omessa notifica al controinteressato, quando la stessa amministrazione non abbia ritenuto consentire la partecipazione in sede procedimentale di altri soggetti che potrebbero subire un pregiudizio dall'accoglimento della istanza di accesso e che acquisterebbero la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego.
Tale principio risulta, invero, affermato (muovendo dal disposto dell’art. 3, comma 1, del d.P.R. 12.04.2006, n. 184) in riferimento ai casi di diniego espresso rispetto ai quali il comportamento dell’Amministrazione può effettivamente indurre in errore il soggetto istante che, "conformandosi" alla valutazione resa dall'Amministrazione, secondo cui non esistevano posizioni di controinteresse (tanto da non avere comunicato ad alcuno l'avvenuta presentazione della domanda di accesso), non abbia provveduto, a propria volta, a notificare il mezzo di primo grado.

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Il giudizio in materia di accesso anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto avverso il provvedimento di diniego o avverso il silenzio-rigetto formatosi sulla relativa istanza, è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella particolare situazione dedotta in giudizio alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla correttezza o meno delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego.
Infatti, il giudizio proposto, ai sensi dell'art. 116 c.p.a., avverso il diniego ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto medesimo, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità del diniego impugnato; il giudice può, quindi, ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all'Amministrazione e ordinandole "un facere", solo se ne sussistono i presupposti, il che, pertanto, implica che, anche al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione addotta nell'atto amministrativo di diniego dell'accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell'accesso, potendo anche negare per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo.
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Nei rapporti tra riservatezza e accesso (desumibili sia dal ricordato art. 24 sia dagli artt. 59 e 60 del d.lgs. n. 196/2003 recante il codice in materia di protezione dei dati personali), la prima recede quanto l’accesso alla documentazione sia funzionale alla tutela e alla difesa di propri interessi giuridici.
E’ evidente che la nozione di “cura e difesa di interessi giuridici” di cui al comma 7 dell’art. 24 che consente di superare l’esclusione dal diritto di accesso a documenti riguardanti “la vita privata o la riservatezza di persone fisiche” [comma 5, lettera c), del medesimo articolo] non può essere intesa in senso lato fino a ricomprendere qualsiasi tipo di interesse (non a caso la giurisprudenza con riguardo al comma 7 cit. ha parlato di “accesso defensionale” ossia quello propedeutico alla migliore tutela delle proprie ragioni in un giudizio –già pendente o da introdurre– ovvero nell’ambito di un procedimento amministrativo).
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Espone la società ricorrente:
   - di essere una start up innovativa che ha elaborato un’applicazione da installare sugli smartphone per agevolare il contatto tra utenti e titolari di licenze TAXI e NCC (noleggio con conducente);
   - che in tal modo offre un servizio gratuito di prenotazione delle corse suscettibile di migliorare la trasparenza e la qualità del servizio di trasporto;
   - di avere, pertanto, chiesto al Comune di Napoli con l’istanza del 15.07.2016 l’elenco dei nominativi degli NCC autorizzati dall’amministrazione a svolgere tale attività accompagnato dai numeri di licenza, indirizzo e recapito telefonico.
Lo scopo della domanda di accesso è quello “di consentire agli NCC (noleggio con conducente) che aderiranno al servizio DigiTaxi di essere identificati come autorizzati (evitando quindi l’iscrizione di abusivi) e ricevere le prenotazioni degli utenti”.
Con il provvedimento del 27.07.2016 impugnato il Comune di Napoli ha negato l’accesso sul presupposto che si tratta “di informazioni personali di soggetti esercenti un pubblico servizio ma i cui dati personali non possono essere rilasciati se non dietro autorizzazione”, peraltro, la richiesta sarebbe stata inoltrata da una impresa “per l’attivazione di un servizio di intermediazione che si presume possa essere di natura commerciale”.
La ricorrente ha impugnato il diniego sostenendone l’illegittimità sotto vari profili.
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Ciò premesso, devono essere respinte le eccezioni di inammissibilità del gravame formulate dalla difesa comunale.
Relativamente alla eccepita omessa notifica del ricorso ad almeno un controinteressato deve osservarsi come la società ricorrente non conoscesse i nominativi dei titolari di licenza.
In ogni caso, nella fattispecie può farsi applicazione di quell’orientamento secondo cui (Cons. Stato Sez. VI, 08.02.2012, n. 677 ma anche Cons. Stato Sez. IV, 16.05.2011, n. 2968 Cons. Stato Sez. VI, Sent., 30.07.2010, n. 5062) non può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l'accesso agli atti della p.a., per omessa notifica al controinteressato, quando la stessa amministrazione non abbia ritenuto consentire la partecipazione in sede procedimentale di altri soggetti che potrebbero subire un pregiudizio dall'accoglimento della istanza di accesso e che acquisterebbero la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego.
Tale principio risulta, invero, affermato (muovendo dal disposto dell’art. 3, comma 1, del d.P.R. 12.04.2006, n. 184) in riferimento ai casi di diniego espresso rispetto ai quali il comportamento dell’Amministrazione può effettivamente indurre in errore il soggetto istante che, "conformandosi" alla valutazione resa dall'Amministrazione, secondo cui non esistevano posizioni di controinteresse (tanto da non avere comunicato ad alcuno l'avvenuta presentazione della domanda di accesso), non abbia provveduto, a propria volta, a notificare il mezzo di primo grado.
Il Collegio, poiché ritiene il ricorso nel merito infondato, non reputa necessario per economia processuale procedere all’integrazione del contraddittorio con i titolari di licenza i cui dati personali sono stati richiesti con la domanda di accesso de qua (cfr. C.d.S. n. 1120/2016 che ha affermato che nel processo amministrativo, ai sensi degli artt. 74 e 88, comma 2, lett. d), c.p.a., l'integrazione del contraddittorio, in base al principio di economia degli atti giuridici ed in specie processuali, non è richiesta nei casi in cui il ricorso è manifestamente inammissibile o infondato).
Destituita di fondamento anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del precedente diniego opposto dal Comune su identica istanza di accesso. Con la domanda di accesso di cui trattasi la ricorrente ha chiesto l’elenco dei titolari di licenza NCC mentre con la precedente istanza presentata in data 13.05.2014 veniva chiesto l’elenco dei titolari di licenza TAXI. E’ evidente, dunque, che si tratta di domande aventi un diverso oggetto e per le quali non può parlarsi di reiterazione della stessa domanda di accesso.
Venendo la merito, come esposto in fatto, la ricorrente ha chiesto l’elenco dei titolari di licenza NCC unitamente al loro indirizzo e numero telefonico motivando la domanda sul presupposto di dover garantire che l’iscrizione al servizio offerto (che come visto mira a mettere in contatto utenti ed esercenti l’attività di trasporto) sia possibile solo da parte di operatori muniti di regolare licenza.
Ritiene il Collegio che l’esigenza manifestata nell’istanza di accesso, sicuramente meritevole di tutela in quanto volta ad evitare che aderiscano al servizio coloro che lo esercitano in modo abusivo, sia soddisfatta con il possesso dell’elenco fornito dal Comune dei nominativi accompagnato dal numero di licenza. In questo modo deve ritenersi raggiunto lo scopo dichiarato nella domanda di accesso agli atti.
A giudizio del Collegio, infatti, il nome unitamente al numero di licenza consente alla DigiTaxi di identificare come autorizzati gli aderenti al servizio.
Del resto ogni dubbio circa l’identità degli aderenti (all’odierna discussione della causa parte ricorrente ha evidenziato il rischio di casi di omonimia) può essere fugato chiedendo all’interessato di fornire il proprio numero di licenza ed in ultima istanza facendo una verifica successiva presso l’amministrazione comunale (cfr. al riguardo la nota difensiva del servizio competente del 05.12.2016 depositati in atti).
Sul punto parte ricorrente con la memoria del 10.04.2017 ha sostenuto il divieto di motivazione postuma degli atti da parte dell’amministrazione.
Rammenta di contro il Collegio che il giudizio in materia di accesso anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto avverso il provvedimento di diniego o avverso il silenzio-rigetto formatosi sulla relativa istanza, è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella particolare situazione dedotta in giudizio alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla correttezza o meno delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego. Infatti, il giudizio proposto, ai sensi dell'art. 116 c.p.a., avverso il diniego ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto medesimo, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità del diniego impugnato; il giudice può, quindi, ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all'Amministrazione e ordinandole "un facere", solo se ne sussistono i presupposti, il che, pertanto, implica che, anche al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione addotta nell'atto amministrativo di diniego dell'accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell'accesso, potendo anche negare per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo (TAR Lazio, Roma, sez. II 10.04.2013 n. 3641).
Nella fattispecie, il Comune di Napoli ha fornito l’elenco dei nominativi e il numero di licenza degli operatori autorizzati ma non il loro indirizzo e recapito telefonico.
Non vi è dubbio che si tratti di dati personali di terzi il cui accesso può giustificarsi ai sensi dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 laddove il richiedente abbia la necessità di “curare e difendere i propri interessi giuridici”. Nei rapporti tra riservatezza e accesso (desumibili sia dal ricordato art. 24 sia dagli artt. 59 e 60 del d.lgs. n. 196/2003 recante il codice in materia di protezione dei dati personali), la prima recede quanto l’accesso alla documentazione sia funzionale alla tutela e alla difesa di propri interessi giuridici.
Nel caso di specie l’esigenza manifestata nella domanda di accesso di garantire l’iscrizione al servizio dei soli operatori autorizzati è già soddisfatta dalla conoscenza dei loro nominativi accompagnati dal numero della licenza mentre non si comprende quale finalità e quale interesse, meritevole di tutela nel bilanciamento tra accesso e riservatezza, sia sottesa alla conoscenza degli indirizzi e dei recapiti telefonici (per lo più numeri di cellulare – cfr. difesa dell’amministrazione).
E’ evidente che la nozione di “cura e difesa di interessi giuridici” di cui al comma 7 dell’art. 24 che consente di superare l’esclusione dal diritto di accesso a documenti riguardanti “la vita privata o la riservatezza di persone fisiche” [comma 5, lettera c), del medesimo articolo] non può essere intesa in senso lato fino a ricomprendere qualsiasi tipo di interesse (non a caso la giurisprudenza con riguardo al comma 7 cit. ha parlato di “accesso defensionale” ossia quello propedeutico alla migliore tutela delle proprie ragioni in un giudizio –già pendente o da introdurre– ovvero nell’ambito di un procedimento amministrativo).
Nel caso di specie l’esigenza di “difendersi dall’accusa di uso improprio della piattaforma virtuale” (cfr. memoria del 14.04.2017) è già garantita dal possesso dell’elenco dei nominativi e del numero di licenza e risulta ultronea e immotivata con riferimento ai recapiti dei titolari di licenza (sicuramente definibili ai sensi del citato codice come dati personali).
Deve, poi, aggiungersi che mentre il servizio offerto dalla ricorrente è gratuito per gli utenti del trasporto, non lo è per i titolari di licenza che oltre a dover prestare il proprio consenso al trattamento dei loro dati personali devono pagare per ogni intermediazione andata a buon fine per il tramite dell’applicazione (cfr. regolamento di funzionamento allegato in atti). In altri termini, l’interesse sotteso alla domanda di accesso sembra effettivamente essere di natura commerciale (come evidenziato dal Comune nel proprio diniego) e non può, comunque, prevalere sul diritto dei terzi alla riservatezza dei loro dati personali.
Del tutto irrilevante, al riguardo, la diversa scelta (come affermato in ricorso) effettuata da altri Comuni di accogliere integralmente analoghe domande di accesso (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 09.05.2017 n. 2463 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa modifica normativa dell'art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, introdotta dall'art. 6, comma 1, lett. d), n. 1) della Legge n. 124/2015 -che prevede un regime temporale rigido di annullabilità dell'atto amministrativo (18 mesi)- si applica ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente all'entrata in vigore della norma.
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... per l'annullamento della determinazione del Responsabile del V Settore – Tecnico del Comune di Mercogliano 04.11.2015 n. 166 – Registro Generale n. 416 del 03.12.2015, recante "annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 17/2006 del 05/04/2006 e succ. variante del 19/12/2006 e di tutti gli atti preordinati, connessi, collegati e conseguenti", notificato a Banco Popolare il 18.12.2015, nonché di eventuali atti connessi e presupposti.
...
Il ricorso è infondato.
I. Non convince il primo mezzo, col quale parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990 per essere stato emesso l’impugnato provvedimento del 03.12.2015 ben oltre il termine di diciotto mesi contemplato da detta norma con la modifica introdotta dall’art. 6 della legge n. 124/2015. Il lasso di tempo decorso non sarebbe comunque ragionevole, riferendosi l’atto a permessi di costruire rilasciati nel 2006 e quindi risalenti a circa dieci anni prima.
L’infondatezza si deve al fatto che la modifica normativa dell'art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, introdotta dall'art. 6, comma 1, lett. d), n. 1) della Legge n. 124/2015 -che prevede un regime temporale rigido di annullabilità dell'atto amministrativo- si applica ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente all'entrata in vigore della norma (TAR Napoli, sez. II, 12.09.2016, n. 4229).
La vicenda di causa risulta quindi estranea all’alveo applicativo della norma invocata da parte ricorrente, in considerazione della data cui risalgono i permessi di costruire annullati. Il decorso di circa due lustri dalla data di adozione di questi, a sua volta, non rileva stante la particolare pregnanza dell’interesse pubblico sotteso all’atto impugnato, come si esporrà al capo che segue. Il motivo in esame è quindi infondato (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 08.05.2017 n. 869 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Nella fattispecie, l’istanza di accesso è assolutamente generica e indeterminata, facendo riferimento a “tutta la corrispondenza interna fra DL, RUP, ufficio affari legali M.M. e Consiglio di Amministrazione”.
Deve, dunque, ricevere applicazione la costante giurisprudenza sull’inesistenza in capo all’istante del concreto interesse all’accesso in tutti i casi in cui lo stesso miri ad un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione, inammissibile ai sensi dell’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990.
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Ai sensi dell'art. 13, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell'istante; inoltre il diritto all'accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata d'interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale.
Inoltre “E' da escludere che la titolarità del diritto d'accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all'esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attività dell'Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un'immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all'impugnazione»”.
“Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell'interesse tutelato”.
Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. b), l. 07.08.1990 n.241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall'Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell'attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all'esercizio dell'attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell' ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l'esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l'esercizio della potestà di amministrazione”.
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Il collegio ritiene che il ricorso sia fondato solo in parte, sussistendo il concreto interesse della ricorrente all’accesso esclusivamente riguardo al verbale del CdA di MM che concerne la sua posizione con riferimento alla risoluzione del contratto in questione.
Ed invero, riguardo alla porzione dell’istanza concernente la copia della corrispondenza privata interna intercorsa tra la DL e il RUP, la DL e la DT, la DT e la progettazione, nonostante l’astratta configurabilità della possibilità dell’ostensione anche di atti di natura privatistica, purché connessi all’esercizio della potestà autoritativa dell’amministrazione, nella fattispecie in questione l’istanza è assolutamente generica e indeterminata, facendo riferimento a “tutta la corrispondenza interna fra DL, RUP, ufficio affari legali M.M. e Consiglio di Amministrazione”. Deve, dunque, ricevere applicazione la costante giurisprudenza sull’inesistenza in capo all’istante del concreto interesse all’accesso in tutti i casi in cui lo stesso miri ad un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione, inammissibile ai sensi dell’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990 (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 12.01.2016, n. 68).
Riguardo alla documentazione detenuta da ANAC, l’accesso è stato legittimamente negato da MM in virtù del differimento già dalla stessa Autorità disposto con nota del 12.12.2016 su analoga istanza di accesso presentatagli dalla odierna ricorrente, poiché ai sensi del Regolamento concernente l’accesso ai documenti formati o detenuti stabilmente dall’Autorità, l’accesso è differito a una data successiva all’adozione della delibera conclusiva del Consiglio, che non è ancora intervenuta.
Riguardo, invece, al verbale del Consiglio di Amministrazione di MM, il Collegio ritiene che sia rinvenibile l’interesse della ricorrente all’ostensione del medesimo, anche se non specificato nell’istanza, atteso che nel provvedimento di risoluzione si fa menzione di un’autorizzazione alla risoluzione medesima da parte del Consiglio di Amministrazione, risultando, dunque, lo stesso facilmente individuabile.
Il Collegio richiama, in proposito, il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa in base al quale: “Ai sensi dell'art. 13, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell'istante; inoltre il diritto all'accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata d'interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27.04.2015, n. 2096).
Inoltre “E' da escludere che la titolarità del diritto d'accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all'esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attività dell'Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un'immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all'impugnazione»” (Cons. Stato, sez. V, 17.03.2015, n. 1370).
Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell'interesse tutelato” (Cons. Stato, sez. VI, 10.02.2015, n. 714).
Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. b), l. 07.08.1990 n. 241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall'Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell'attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all'esercizio dell'attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell' ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l'esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l'esercizio della potestà di amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 22.12.2014, n. 6352).
Ne consegue, dunque, la possibilità dell’ostensione anche di atti di natura privatistica, purché connessi all’esercizio della potestà autoritativa dell’amministrazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 05.05.2017 n. 1035 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 07.08.1990 n. 241 e ss.mm., costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico e si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
Ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l’esercizio del diritto di accesso deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, ma comunque giuridicamente tutelato, ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione, nesso di strumentalità che deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante.
In particolare, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi, l’art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005, richiede la titolarità di “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”; il successivo comma terzo stabilisce che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24, c. 1, 2, 3, 5 e 6”; il successivo art. 24, al comma 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
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Il giudizio sul diritto di accesso non esime da una valutazione circa l’esistenza di una posizione pur sempre differenziata in capo al richiedente, cui deve correlarsi, in termini di concretezza ed attualità, un interesse conoscitivo.
A tal proposito, è stato chiarito che essere titolari di situazioni giuridicamente tutelate non è condizione sufficiente affinché l’interesse rivendicato possa considerarsi "diretto, concreto ed attuale", come richiesto dalla ricordata disposizione normativa, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impendendone od ostacolandone il soddisfacimento.
Infatti, l’Ordinamento prevede che l’esibizione dei documenti sia strumentale alla tutela di un interesse concreto e meritevole di tutela e la necessità di un collegamento specifico e concreto con un interesse rilevante impedisce che l’accesso possa essere utilizzato per conseguire improprie finalità di controllo generalizzato sulla legittimità degli atti dell’Amministrazione.

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In linea generale e con riferimento al tema dell’accesso, si osserva che, anche recentemente, la giurisprudenza ha ribadito che il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 07.08.1990 n. 241 e ss.mm., costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico e si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
Ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l’esercizio del diritto di accesso deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, ma comunque giuridicamente tutelato, ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione, nesso di strumentalità che deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante (per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2007, n. 55).
In particolare, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi, l’art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005, richiede la titolarità di “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”; il successivo comma terzo stabilisce che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24, c. 1, 2, 3, 5 e 6”; il successivo art. 24, al comma 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
E’ stato ulteriormente precisato che il giudizio sul diritto di accesso non esime da una valutazione circa l’esistenza di una posizione pur sempre differenziata in capo al richiedente, cui deve correlarsi, in termini di concretezza ed attualità, un interesse conoscitivo.
A tal proposito, è stato chiarito che essere titolari di situazioni giuridicamente tutelate non è condizione sufficiente affinché l’interesse rivendicato possa considerarsi "diretto, concreto ed attuale", come richiesto dalla ricordata disposizione normativa, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impendendone od ostacolandone il soddisfacimento.
Infatti, l’Ordinamento prevede che l’esibizione dei documenti sia strumentale alla tutela di un interesse concreto e meritevole di tutela e la necessità di un collegamento specifico e concreto con un interesse rilevante impedisce che l’accesso possa essere utilizzato per conseguire improprie finalità di controllo generalizzato sulla legittimità degli atti dell’Amministrazione (in tal senso, da ultimo, TAR Molise, sez. I, 19.10.2016, n. 424, TAR Lazio, Roma, sez. II, 12.10.2016, n. 10175; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 11.10.2016, n. 4658; id., 30.09.2016, n. 4508; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18.03.2016, n. 3364) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 04.05.2017 n. 603 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La parte lesa da un comportamento disciplinarmente rilevante ha un interesse qualificato all’ostensione degli atti del relativo procedimento; rilevano, in proposito, esigenze di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, rinvenibili prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale, rispetto alle quali può essere utile acquisire gli atti dell’istruttoria disciplinare.
Nondimeno, il principio di cui all'art. 24, comma 7, della L. 241/1990, secondo cui “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, impone al giudice di accertare se la conoscenza della documentazione amministrativa richiesta è potenzialmente utilizzabile a fini di difesa, giudiziale o stragiudiziale, di interessi giuridicamente rilevanti.
Dunque, l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso, e non anche la ricevibilità, l’ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale, sia esso pendente o meno, purché, in chiave di attualità e pertinenza dell’interessa alla pretesa ostensiva, questi ultimi abbiano una qualche incidenza sulla misura disciplinare..
In quest’ottica, la conoscenza degli atti è anche funzionale ad una riduzione del contenzioso, in quanto, a seguito della visione dei documenti, l’odierna parte ricorrente potrebbe convincersi della correttezza dell'operato dell’Amministrazione e rinunciare all'azione giurisdizionale, peraltro già proposta nelle sedi ordinarie.

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Nel caso di specie, gli atti di cui si è negato l’accesso non solo non sono stati posti alla base del procedimento disciplinare, non contribuendo in alcun modo alla formazione della volontà amministrativa, concretizzatasi nel provvedimento emanato all’esito del procedimento; ma, come emerso dalla disposta istruttoria e dal chiarimento in tal senso reso dall’amministrazione resistente in un’ottica di autoresponsabilità e collaborazione processuale, indicati solo in sede di contestazione in quanto afferenti il generale sistema di organizzazione dei rapporti tra docenza e discenza, senza alcuna specifica incidenza sulla vicenda de qua.
Ne consegue che deve escludersi che la ricorrente abbia un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” alla conoscenza di tali atti di carattere pianificatorio-programmatorio [art. 24, 1° co., lett. c), L. 241/1990] e in nessun modo incidenti sullo sviluppo concreto del procedimento disciplinare.
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2.2. Non si può negare che la parte lesa da un comportamento disciplinarmente rilevante abbia un interesse qualificato all’ostensione degli atti del relativo procedimento; rilevano, in proposito, esigenze di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, rinvenibili prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale, rispetto alle quali può essere utile acquisire gli atti dell’istruttoria disciplinare (cfr. Cons. St., sez. V, 23.02.2010, n. 1067).
Nondimeno, il principio di cui all'art. 24, comma 7, della L. 241/1990, secondo cui “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, impone al giudice di accertare se la conoscenza della documentazione amministrativa richiesta è potenzialmente utilizzabile a fini di difesa, giudiziale o stragiudiziale, di interessi giuridicamente rilevanti. Dunque, l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso, e non anche la ricevibilità, l’ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale, sia esso pendente o meno, purché, in chiave di attualità e pertinenza dell’interessa alla pretesa ostensiva, questi ultimi abbiano una qualche incidenza sulla misura disciplinare. (cfr. Cons. St., sez. III, 13.01.2012, n. 116).
In quest’ottica, la conoscenza degli atti è anche funzionale ad una riduzione del contenzioso, in quanto, a seguito della visione dei documenti, l’odierna parte ricorrente potrebbe convincersi della correttezza dell'operato dell’Amministrazione e rinunciare all'azione giurisdizionale, peraltro già proposta nelle sedi ordinarie.
2.3. Orbene, nel caso di specie, gli atti di cui si è negato l’accesso non solo non sono stati posti alla base del procedimento disciplinare, non contribuendo in alcun modo alla formazione della volontà amministrativa, concretizzatasi nel provvedimento emanato all’esito del procedimento; ma, come emerso dalla disposta istruttoria e dal chiarimento in tal senso reso dall’amministrazione resistente in un’ottica di autoresponsabilità e collaborazione processuale, indicati solo in sede di contestazione in quanto afferenti il generale sistema di organizzazione dei rapporti tra docenza e discenza, senza alcuna specifica incidenza sulla vicenda de qua.
Ne consegue che deve escludersi che la ricorrente abbia un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” alla conoscenza di tali atti di carattere pianificatorio-programmatorio [art. 24, 1° co., lett. c), L. 241/1990] e in nessun modo incidenti sullo sviluppo concreto del procedimento disciplinare.
3.1. Il ricorso deve quindi essere respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 03.05.2017 n. 2371 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2017

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Oltre l'anno dalla mancata conclusione del procedimento è necessaria la nuova istanza.
Con la sentenza 28.04.2017 n. 427, la Sez. II del TAR Puglia-Bari, ha stabilito l’irricevibilità del ricorso notificato oltre il termine di un anno (termine previsto dall’articolo 31 Cpa per la proposizione dell’azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione) dall’astratta scadenza del termine di conclusione del procedimento.
Il principio di diritto
Già il Consiglio di Stato ha infatti evidenziato, sul punto, che il legislatore, al fine di attenuare il rischio che, eliminato l’onere della diffida, il silenzio-inadempimento potesse divenire inoppugnabile dopo il decorso del termine (normalmente) più breve previsto per proposizione dei ricorsi davanti al giudice amministrativo, ha ritenuto congruo assegnare alla parte istante il termine di un anno (dal termine assegnato all’Amministrazione per la conclusione del procedimento) per esercitare l’azione tendente ad accertare l’illegittimità dell’inerzia.
Decorso tale termine la parte, se ha ancora interesse ad ottenere una pronuncia dall’Amministrazione, può rivolgere alla stessa una nuova istanza ed eventualmente, se l’Amministrazione non provvede nel termine procedimentale assegnato, può impugnare tempestivamente il nuovo silenzio inadempimento formatosi (Cons. Stato, sez. III, n. 1050/2015).
Riguardo a tale richiesta, peraltro, se rispetto ad essa non può ravvisarsi una posizione qualificata e differenziata di interesse legittimo della parte istante, né un obbligo di provvedere, e quindi di rispondere a tale richiesta in capo al Comune, l’inerzia diviene non qualificabile come silenzio-inadempimento e il ricorso, in parte qua, non può che essere dichiarato inammissibile.
Il caso
Nella specie, si controverteva sul se considerare irricevibile il ricorso notificato oltre il termine di un anno (termine previsto dall’art. 31 citata) dall’astratta scadenza del termine di conclusione del procedimento, nonostante l'invio, ad opera della parte istante, di una nota inidonea a far sorgere una posizione qualifica e differenziata di interesse legittimo, e neppure un obbligo di provvedere in capo alla Pa.
Argomenti, spunti e considerazioni
La decisione del Tar Puglia persuade.
In primo luogo, perché decorso il termine di un anno dal termine assegnato all’Amministrazione per la conclusione del procedimento, se la parte istante ha ancora interesse ad ottenere una pronuncia dall’Amministrazione, può rivolgere alla stessa una nuova istanza, che -per essere tale- non può essere evidentemente troppo diversa dalla prima, nella forma e soprattutto nella sostanza.
Inoltre, anche al di fuori dei casi di nuova istanza, ogniqualvolta l'istanza, per come formulata, non faccia sorgere una posizione qualifica e differenziata di interesse legittimo, né un obbligo di provvedere in capo all'amministrazione, l’inerzia diviene non qualificabile come silenzio-inadempimento e quindi il ricorso, in parte qua, non può che essere dichiarato inammissibile (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.05.2017).
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MASSIMA
Con il gravame indicato in epigrafe, parte ricorrente ha chiesto a questo Tribunale di dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Molfetta, in ordine all’istanza acquisita con il prot. n. 41626 del 15.07.2011, nonché in ordine alle istanze riportate nella diffida ad adempiere del 07.07.2016.
L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso per essere stato presentato ben oltre i termini di decadenza previsti dagli articoli 30 e 31 del codice del processo amministrativo.
Il Comune di Molfetta ha evidenziato, inoltre, che con nota del 01.09.2011, era stato comunicato alla ricorrente, con provvedimento espresso, che l’istanza de qua era in attesa di essere istruita seguendo l’ordine cronologico di presentazione, giusta disposizione di cui all’art. 34 del Piano generale degli impianti pubblicitari e delle pubbliche affissioni.
Alla camera di consiglio del 04.04.2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il Collegio, in via preliminare, deve esaminare l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dal Comune di Molfetta.
L’eccezione è fondata e va accolta.
Il ricorso è irricevibile considerato che lo stesso è stato inviato alla notifica il 04.10.2016 e, dunque, oltre il termine di un anno (termine previsto dall’art. 31 del codice del processo amministrativo per la proposizione dell’azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione) dall’astratta scadenza del termine di conclusione del procedimento di che trattasi (l’istanza risale, infatti, al 15.07.2011).
Sul punto, il Consiglio di Stato, ha evidenziato che “
Il legislatore, infatti, al fine di attenuare il rischio che, eliminato l’onere della diffida, il silenzio-inadempimento potesse divenire inoppugnabile dopo il decorso del termine (normalmente) più breve previsto per proposizione dei ricorsi davanti al giudice amministrativo, ha ritenuto congruo assegnare alla parte istante il termine di un anno (dal termine assegnato all’Amministrazione per la conclusione del procedimento) per esercitare l’azione tendente ad accertare l’illegittimità dell’inerzia. Decorso tale termine la parte, se ha ancora interesse ad ottenere una pronuncia dall’Amministrazione, può rivolgere alla stessa una nuova istanza ed eventualmente, se l’Amministrazione non provvede nel termine procedimentale assegnato, può impugnare tempestivamente il nuovo silenzio-inadempimento formatosi” (Cons. Stato, sez. III, 03.03.2015, n. 1050).
Infine, per quanto riguarda l’ulteriore richiesta contenuta nella diffida del 07.07.2016 (sulla quale la ricorrente, con il ricorso de quo, ha chiesto a questo Tribunale di pronunciarsi), consistente nel comunicare quali iniziative l’Ente comunale avesse adottato per conformarsi al rispetto della normativa vigente in tema di autorizzazioni per l’installazione di impianti pubblicitari, nonché, in tema di rispetto dei canoni di buona amministrazione, del principio costituzionale di libertà di iniziativa economica nonché, dei principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità, il Collegio si limita ad evidenziare che
in relazione a tale richiesta, come formulata, non si ravvisa né una posizione qualifica e differenziata di interesse legittimo della ricorrente, né un obbligo di provvedere (rectius di rispondere a tale richiesta) in capo al Comune; in assenza di un obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione, l’inerzia non è qualificabile come silenzio-inadempimento e il ricorso, in parte qua, non può che essere dichiarato inammissibile.
Inammissibile per la sua assoluta genericità risulta, infine, la richiesta di condannare il Comune di Molfetta al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2-bis, comma 1 della legge n. 241 del 1990.
Sul punto, si evidenzia che, recentemente, il Consiglio di Stato ha chiarito che “
l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell'adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda (si veda ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 04.05.2011, n. 2675)” (Cons. Stato, sez. V, 25.03.2016, n. 1239).

ATTI AMMINISTRATIVI - INCARICHI PROFESSIONALI: Criticità rilevate nell'affidamento, all'esterno dell'ente, di incarichi legali.
L’affidamento diretto di incarichi di patrocinio legale, operati dall’ente, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
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L’ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.

L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponderebbe ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche.
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Pur costituendo la transazione uno strumento che si presta ad abusi, la giurisprudenza della Corte dei conti è ormai consolidata nel ritenere pienamente ammissibile il ricorso a tale strumento, ove risulti conveniente per l’Amministrazione, anche in riferimento a fattispecie rispetto alle quali non sia legislativamente previsto il tentativo obbligatorio di mediazione.
Occorre tuttavia la massima prudenza da parte dell’ente, nonché una dettagliata motivazione che dia conto del percorso logico seguito per giungere alla definizione transattiva della controversia, anche sulla base di un giudizio prognostico circa l’esito del contenzioso.

La deliberazione di Giunta di autorizzazione alla conclusione della transazione, nella fattispecie, non ha conseguito (richiesto) il parere dell’Organo di revisione.
La Sezione è a conoscenza dei precedenti giurisprudenziali che hanno ritenuto obbligatoria l’acquisizione di detto parere solo nel caso in cui costituisca atto di un procedimento che deve concludersi con una delibera del Consiglio.
Si ritiene comunque utile segnalare l’opportunità, da parte dell’ente pubblico, di chiedere un parere all’Organo di revisione anche in riferimento a transazioni non di competenza del Consiglio, ove le stesse siano di particolare rilievo, o relative a controversie di notevole entità.
Ovviamente
in detti casi, qualora non siano state previamente ampliate in via regolamentare le funzioni dei revisori, ai sensi dell’art. 239, comma 6, del tuel (ampliamento che è rimesso alla discrezionale potestà dell’ente locale, ma che sarebbe utile) non vi è l’obbligo da parte dell’Organo di controllo interno di rendere il parere.
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testo deliberazione
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso,
la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità, e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto molto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico
(così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III,
nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP, ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che
nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che
già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale.
Ad esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia-Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali e dai dati relativi agli incarichi affidati da codesto ente all’esterno.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione
L’ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponderebbe ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche.
Mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali e omesso accertamento dell’impossibilità di svolgerli all’interno dell’ente
L’ente in analisi ha considerato gli incarichi di patrocinio legale come esclusi dalla disciplina che ha dettato per l’affidamento degli incarichi professionali esterni. Tuttavia, non ha regolamentato in alcun modo l’affidamento di patrocini legali all’esterno: una normativa finalizzata a disciplinare la materia sarebbe in realtà opportuna e dovrebbe tra l’altro prevedere che l’affidamento degli incarichi di patrocinio avvenga, in via preferenziale, in favore degli avvocati interni all’ente.
Essa dovrebbe, inoltre, procedimentalizzare l’accertamento, preliminare rispetto all’affidamento di ciascun incarico, dell’effettiva impossibilità per i legali dipendenti dall’ente di assumere l’incarico. In mancanza di una disciplina specifica, è comunque onere dell’ente accertare, volta per volta, prima di affidare gli incarichi di patrocinio all’esterno, l’impossibilità da parte dei componenti dell’ufficio legale a svolgere gli stessi, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all’erario.
Un accertamento di tale tipo è da considerarsi presupposto necessario per l’affidamento legittimo all’esterno di un incarico di patrocinio ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi. La mera indicazione, nella deliberazione di Giunta “preso atto della impossibilità da parte dell’avvocatura comunale di assumere la difesa per effetto del pensionamento del Capo Servizio contenzioso” non è sufficiente a integrare detto accertamento, soprattutto se si considera che solo 5 patrocini sono stati affidati nel corso dell’anno all’Ufficio legale.
Conferimento di un elevato numero di patrocini e di incarichi esterni, anche in relazione al numero dei legali in forza all’Ufficio interno
La presenza di un ufficio legale interno all’ente cui sia istituzionalmente demandata la competenza in materia di difesa in giudizio ed assistenza giuridica, implica che l’affidamento delle summenzionate attività a un soggetto esterno debba rappresentare un’eccezione rispetto ad un ordinario assetto delle attribuzioni e, anche in ragione del principio di buon andamento ed economicità dell’agere pubblico, debba rispondere ad un criterio di stretta necessità congruamente motivata.
Si ritiene che il Comune debba valutare l’opportunità di effettuare uno studio, allo scopo di verificare la possibilità di economicizzare la propria azione, utilizzando meglio i propri legali.
Ricorso all’affidamento diretto
L’affidamento diretto di incarichi di patrocinio legale, operati dall’ente in analisi, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.

Ricorso alla transazione
Pur costituendo la transazione uno strumento che si presta ad abusi, la giurisprudenza della Corte dei conti è ormai consolidata nel ritenere pienamente ammissibile il ricorso a tale strumento, ove risulti conveniente per l’Amministrazione, anche in riferimento a fattispecie rispetto alle quali non sia legislativamente previsto il tentativo obbligatorio di mediazione.
Occorre tuttavia la massima prudenza da parte dell’ente, nonché una dettagliata motivazione che dia conto del percorso logico seguito per giungere alla definizione transattiva della controversia, anche sulla base di un giudizio prognostico circa l’esito del contenzioso.

La deliberazione di Giunta di autorizzazione alla conclusione della transazione descritta nella parte in fatto della presente deliberazione, reca il parere dell’avvocatura interna, che è integrato nel parere di regolarità tecnica. Tuttavia, non è stato richiesto il parere dell’Organo di revisione.
La Sezione è a conoscenza dei precedenti giurisprudenziali che hanno ritenuto obbligatoria l’acquisizione di detto parere solo nel caso in cui costituisca atto di un procedimento che deve concludersi con una delibera del Consiglio (Sez. regionale di controllo per il Piemonte, parere 26.09.2013 n. 345 e Sez. regionale di controllo per la Puglia, parere 28.11.2013 n. 181), pertanto tale mancata richiesta non sembra viziare l’atto.
Si ritiene comunque utile segnalare l’opportunità, da parte dell’ente pubblico, di chiedere un parere all’Organo di revisione anche in riferimento a transazioni non di competenza del Consiglio, ove le stesse siano di particolare rilievo, o relative a controversie di notevole entità.
Ovviamente
in detti casi, qualora non siano state previamente ampliate in via regolamentare le funzioni dei revisori, ai sensi dell’art. 239, comma 6, del tuel (ampliamento che è rimesso alla discrezionale potestà dell’ente locale, ma che sarebbe utile) non vi è l’obbligo da parte dell’Organo di controllo interno di rendere il parere (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 26.04.2017 n. 75).

ATTI AMMINISTRATIVIOSSERVATORIO VIMINALE/ L'urgenza va motivata. Per le delibere di immediata eseguibilità. È necessaria un'autonoma votazione a maggioranza dei componenti.
Ai sensi dell'art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, in materia di deliberazioni del consiglio e della giunta dichiarate immediatamente eseguibili, nel caso di urgenza, con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti, è necessaria una specifica motivazione giustificativa della formula di «immediata eseguibilità»?

In linea generale, in base alla disposizione citata, la dichiarazione di immediata eseguibilità risponde all'esigenza di porre in essere le deliberazioni urgenti quindi, limitatamente a tali casi, deve scaturire da apposita separata votazione che la approvi con il voto favorevole della maggioranza dei componenti del collegio, non essendo sufficiente il voto della maggioranza semplice dei votanti o dei presenti.
La decisione di attribuire a una deliberazione la connotazione dell'immediata eseguibilità assume, infatti, autonoma valenza rispetto all'approvazione del provvedimento cui si riferisce, restandone logicamente distinta.
A tal proposito, il Tar Liguria, sez. II, con decisione n. 2/2007 ha affermato che in virtù dell'art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, la necessità che la dichiarazione di immediata eseguibilità, per motivi di urgenza, di una delibera di consiglio o di giunta, sia oggetto di un'autonoma votazione, fa sì che tale dichiarazione, pur accedendo alla delibera, non si identifichi con essa. Lo stesso tribunale ha puntualizzato che il legislatore non ha ritenuto la clausola di immediata eseguibilità quale attributo necessario di ogni delibera, ma ha inteso farla dipendere da una scelta discrezionale, basata sul requisito dell'urgenza, dell'amministrazione procedente.
Sullo specifico quesito, si condividono le osservazioni formulate dal Tar Piemonte nella sentenza n. 460 del 2014 circa la indefettibilità di una adeguata motivazione giustificativa della dichiarazione di immediata eseguibilità. Nella citata pronuncia il giudice amministrativo ha ritenuto che «la clausola di immediata eseguibilità dipende da una scelta discrezionale dell'amministrazione, comunque pur sempre correlata al requisito dell'urgenza, che deve ricevere adeguata motivazione nell'ambito dello stesso atto» (articolo ItaliaOggi del 14.04.2017).

ATTI AMMINISTRATIVINon può disconoscersi in capo allo stesso un palese interesse all'ostensione dei richiesti documenti, la cui conoscenza è obiettivamente strumentale alla tutela di posizioni giuridicamente rilevanti (alla tranquillità domestica, alla integrità della proprietà e al risarcimento dei danni patiti), alle quali gli stessi documenti si correlano direttamente.
Risulta quindi integrato il presupposto dell'art. 22 della legge n. 241 del 1990, il quale individua i soggetti legittimati all'accesso ai documenti amministrativi in tutti coloro che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione tutelata e collegata al documento al quale si chiede l'accesso.
Inoltre, l'interesse all'accesso ai documenti va valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che l’interessato potrebbe eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso, non potendo valutarsi la legittimazione all'accesso alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante

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La giurisprudenza ha costantemente ritenuto illegittimo il diniego all'accesso agli atti motivato con esclusivo riferimento alle ragioni contrarie espresse dal soggetto controinteressato, senza ulteriori ragionamenti e controdeduzioni in termini di interesse pubblico, pur meritevoli di considerazione nel bilanciamento dei contrapposti interessi.
Invero, la Pubblica amministrazione non può legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all'Amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza dell’istanza, anche se in contrasto con l'opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati.
Sempre nel senso della fondatezza del presente ricorso, ma sotto un diverso punto di vista, occorre richiamare l’avviso pacifico e costante della giurisprudenza secondo cui il diritto di accesso deve prevalere sull'esigenza di riservatezza di terzi quando esso sia esercitato per consentire la cura o la difesa processuale di interessi giuridicamente protetti e concerna un documento amministrativo indispensabile a tali fini, la cui esigenza non possa essere altrimenti soddisfatta.
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6. Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento per le ragioni qui di seguito esposte.
6.1. Con riguardo alla specifica posizione del soggetto qui richiedente l’accesso, non può disconoscersi in capo allo stesso un palese interesse all'ostensione dei richiesti documenti, la cui conoscenza è obiettivamente strumentale alla tutela di posizioni giuridicamente rilevanti (alla tranquillità domestica, alla integrità della proprietà e al risarcimento dei danni patiti), alle quali gli stessi documenti si correlano direttamente.
Risulta quindi integrato il presupposto dell'art. 22 della legge n. 241 del 1990, il quale individua i soggetti legittimati all'accesso ai documenti amministrativi in tutti coloro che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione tutelata e collegata al documento al quale si chiede l'accesso.
Resta da aggiungere che l'interesse all'accesso ai documenti va valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che l’interessato potrebbe eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso, non potendo valutarsi la legittimazione all'accesso alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26.04.2005, n. 1896; id., sez. IV, 19.03.2001, n. 1621).
6.2. Per contro, deve ritenersi affetta da radicale carenza di motivazione la giustificazione opposta dalla ASL e poggiante sulla posizione di mera contrarietà all’esibizione degli documenti manifestata, in termini del tutto generici e apodittici, dal terzo controinteressato.
Pronunciandosi su ipotesi analoghe a quella qui in esame, la giurisprudenza ha costantemente ritenuto illegittimo il diniego all'accesso agli atti motivato con esclusivo riferimento alle ragioni contrarie espresse dal soggetto controinteressato, senza ulteriori ragionamenti e controdeduzioni in termini di interesse pubblico, pur meritevoli di considerazione nel bilanciamento dei contrapposti interessi (ex multis TAR Lazio, sez. III, 21.12.2015, n. 14356).
Si è osservato, in tal senso, che la Pubblica amministrazione non può legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all'Amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza dell’istanza, anche se in contrasto con l'opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati (TAR Lecce, sez. II, 29.04.2015, n. 1419; TAR Reggio Calabria, sez. I, 16.03.2015, n. 281).
6.3. Sempre nel senso della fondatezza del presente ricorso, ma sotto un diverso punto di vista, occorre richiamare l’avviso pacifico e costante della giurisprudenza secondo cui il diritto di accesso deve prevalere sull'esigenza di riservatezza di terzi quando esso sia esercitato per consentire la cura o la difesa processuale di interessi giuridicamente protetti e concerna un documento amministrativo indispensabile a tali fini, la cui esigenza non possa essere altrimenti soddisfatta (Cons. St., Ad. Plen. 02.04.2007, n. 5).
Nel caso in esame possono ritenersi sussistenti tutti i presupposti individuati dalla giurisprudenza, in quanto l'accesso documentale richiesto concerne atti rilevanti e determinanti per la tutela delle posizione giuridica della richiedente, siccome idonei a dimostrare, nella specie, la sussistenza di immissioni moleste nella sua proprietà e la conseguente sussistenza d un pregiudizio meritevole di ristoro.
E questo anche alla luce del disposto dell'art. 24 l. 241/1990, che al comma 7 stabilisce la necessità che sia "... garantita ai richiedenti la visione degli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere il loro stessi interessi giuridici... " (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 06.04.2017 n. 460 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Computo del periodo di pubblicazione delle deliberazioni degli enti locali.
Secondo il Ministero dell'interno, in conformità all'orientamento giurisprudenziale, nel periodo di 15 giorni consecutivi previsti per la pubblicazione delle deliberazioni comunali va computato il giorno iniziale.
Il Comune chiede di conoscere se il computo dei giorni utili al compimento dell'obbligo di pubblicazione delle deliberazioni degli enti locali, che costituisce presupposto per la loro esecutività
[1], includa, o meno, il giorno iniziale, rilevando che il Ministero dell'interno afferma che «nel periodo di 15 giorni consecutivi previsti per la pubblicazione delle deliberazioni comunali va computato il dies a quo [...]» [2].
Considerato che nel documento intitolato «Redazione di linee guida sulla pubblicità legale dei documenti e sulla conservazione dei siti web delle PA» (maggio 2016)
[3], che non risulta ancora essere stato approvato in via definitiva [4], l'Agenzia per l'Italia Digitale - AgID asserisce, invece, che il periodo di pubblicazione è di quindici giorni interi e consecutivi e che il computo dei giorni inizia dal giorno successivo alla data di pubblicazione [5], questo Ufficio ha ritenuto doveroso interpellare, in via collaborativa, la predetta Agenzia [6], al fine di conoscere le motivazioni giuridiche in base alle quali essa ritenga preferibile assumere tale orientamento.
Atteso il tempo trascorso dalla richiesta di parere avanzata dal Comune, nelle more di un auspicabile riscontro dell'AgID, a tutt'oggi non pervenuto, questo Ufficio ritiene di poter comunque rappresentare quanto segue.
L'avviso reso dal Ministero dell'interno si fonda sulle previsioni contenute nell'art. 124, comma 1
[7] e nell'art. 134, comma 3 [8], del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, mentre in questa Regione occorre fare riferimento alla disciplina recata dall'art. 1, comma 15, secondo periodo («Le deliberazioni [...] degli enti locali sono pubblicate, entro sette giorni dalla data di adozione [9], per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge.») e comma 19, primo periodo («Gli atti degli organi collegiali di governo degli enti locali diventano esecutivi il giorno successivo al termine della pubblicazione, salvo che, per motivi di urgenza, siano dichiarati immediatamente eseguibili con il voto espresso della maggioranza dei componenti dell'organo deliberante.») della legge regionale 11.12.2003, n. 21.
Si ritiene che l'interpretazione fornita dal Ministero dell'interno, in aperta adesione all'insegnamento giurisprudenziale
[10] [11], sia valida anche in riferimento alla normativa vigente in questo territorio regionale, atteso che l'espressione utilizzata «pubblicate [...] per quindici giorni consecutivi» è la medesima.
Secondo la Cassazione civile «il dies a quo del periodo di affissione
[12] non può che comprendere il giorno iniziale», in considerazione tanto del dato testuale della norma di legge, il quale prevede esattamente il periodo di durata della pubblicazione (quindici giorni consecutivi), quanto dell'osservazione che l'applicazione della regola generale posta dall'art. 2963 [13] del codice civile e dall'art. 155 [14] del codice di procedura civile incontra un limite oggettivo.
Il Giudice osserva, infatti, che la regola secondo la quale nel computo del termine si esclude il giorno iniziale costituisce senza dubbio un 'criterio generale per il computo del tempo', ma rileva che essa si riferisce ai termini che assumono come punto di riferimento un evento dal verificarsi del quale acquista rilevanza giuridica l'attività o l'inattività di un soggetto e non trova, invece, applicazione laddove una norma di legge prenda in considerazione o assegni rilevanza ad una situazione secondo la sua durata effettiva.
La suprema Corte afferma, perciò, che «ai fini del compimento del periodo di affissione indicato dall'art. 124 del d.lgs. n. 267 del 2000, e in relazione ad ogni effetto giuridico connesso all'affissione, il giorno iniziale non può non restare compreso nel periodo, atteso che esso, come, peraltro, si ricava espressamente dal testo della norma, è uno dei giorni utili alle finalità (conoscenza legale per la generalità dei cittadini) dell'affissione stessa».
Qualora l'AgID fornisca considerazioni sulla questione in esame, sarà cura dello scrivente Ufficio darne tempestiva informazione.
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[1] Si tratta, perciò, delle deliberazioni 'ordinarie', vale a dire di quelle non dichiarate immediatamente eseguibili.
[2] V. parere del 13.09.2006.
[3] V. qui
[4] V. www.agid.gov.it/documentazione/linee-guida
[5] V. par. 7, pag. 7.
[6] Tanto informalmente via mail, quanto con nota prot. n. 12461 del 14.12.2016.
[7] «Tutte le deliberazioni del comune e della provincia sono pubblicate [...] per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge.».
[8] «Le deliberazioni [...] diventano esecutive dopo il decimo giorno dalla loro pubblicazione.».
[9] Le deliberazioni dichiarate immediatamente eseguibili sono, invece, pubblicate entro cinque giorni dalla loro adozione (art. 1, comma 19, secondo periodo, della legge regionale 11.12.2003, n. 21).
[10] V. Cassazione civile - Sez. I, 08.06.2004, n. 12240.
[11] In dottrina, l'orientamento è ricordato, tra gli altri, in:
- La gestione degli atti amministrativi. Principi, procedure, competenze e aspetti teorico pratici, Halley editrice, settembre 2011;
- La gestione dell'albo pretorio. Modalità, adempimenti e tempistica delle pubblicazioni nell'albo pretorio on-line, Halley editrice, dicembre 2011;
- Agenda dei Comuni 2012 - Guida normativa, Grafiche E. Gaspari Ed., dicembre 2011.
[12] Da intendersi ora come 'pubblicazione'.
[13] La norma, trattando dei termini di prescrizione, dispone che «Non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell'ultimo istante del giorno finale.» (secondo comma).
[14] L'articolo, nel disciplinare i termini processuali, prevede che «Nel computo dei termini a giorni o ad ore, si escludono il giorno o l'ora iniziali.»
(primo comma) (03.04.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

marzo 2017

ATTI AMMINISTRATIVI: L’art. 22 della legge n. 241 del 1990:
- nell’individuare i soggetti aventi titolo a prendere visione o estrarre copia dei documenti amministrativi, individua, quali “interessati”, “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento, del quale è richiesto l’accesso”;
- specifica, poi, che per “documento amministrativo” si intende “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
Per “pubblica amministrazione”, devono, poi, intendersi “tutti i soggetti di diritto pubblico ed i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
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La giurisprudenza ha chiarito che la situazione giuridicamente rilevante disciplinata dalla legge 07.08.1990, n. 241, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo; con la conseguenza che la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o possano spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come un bene della vita distinto rispetto all’interesse alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto.
Conseguenza di tale impostazione è che l’interesse giuridicamente rilevante sia un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso.
Rileva la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti nei suoi confronti.
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L'apprezzamento sulla utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta né all’amministrazione destinataria dell’istanza ostensiva né allo stesso giudice amministrativo adito, bensì al giudice (sia esso amministrativo o ordinario), eventualmente adito dall’interessato, al fine di tutelare l’interesse giuridicamente rilevante sotteso alla domanda di accesso.

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Ciò premesso, al fine di vagliare la fondatezza dell’appello principale e dell’appello incidentale proposto dalla RAI, va evidenziato che l’art. 22 della legge n. 241 del 1990:
   - nell’individuare i soggetti aventi titolo a prendere visione o estrarre copia dei documenti amministrativi, individua, quali “interessati”, “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento, del quale è richiesto l’accesso”;
   - specifica, poi, che per “documento amministrativo” si intende “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
Per “pubblica amministrazione”, devono, poi, intendersi “tutti i soggetti di diritto pubblico ed i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
La giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, 20.10.2016, n. 5073; VI, 28.01.2013, n. 511) ha chiarito che la situazione giuridicamente rilevante disciplinata dalla legge 07.08.1990, n. 241, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo; con la conseguenza che la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o possano spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come un bene della vita distinto rispetto all’interesse alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto.
Conseguenza di tale impostazione è che l’interesse giuridicamente rilevante sia un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso.
Rileva la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti nei suoi confronti.
La giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che l’apprezzamento sulla utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta né all’amministrazione destinataria dell’istanza ostensiva né allo stesso giudice amministrativo adito, bensì al giudice (sia esso amministrativo o ordinario), eventualmente adito dall’interessato, al fine di tutelare l’interesse giuridicamente rilevante sotteso alla domanda di accesso (Consiglio di Stato, Sez. I, sentenza VI, sentenza 30.03.2017 n. 1453 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAi fini della configurabilità dell’interesse diretto, concreto ed attuale di cui all’art. 22, comma 1, lett. b), L. n. 241/1990, è sufficiente il requisito della vicinitas, che sussiste in capo al confinante ma anche al frontista e a coloro che si trovano in una situazione di stabile collegamento con l’edificio o con il terreno.
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Il ricorso è manifestamente fondato.
In primo luogo, come fondatamente argomentato dalla ricorrente, il provvedimento impugnato, laddove genericamente nega l’accesso richiamando il disposto di cui all’art. 3, comma 2, D.P.R. n. 184/2006 (ove si prevede che: “Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di cui al comma 1, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione di cui al comma 1”), non consente di comprendere se il controinteressato (Zi.Gu. s.r.l.) abbia o meno proposto opposizione, quale sia stato l’eventuale motivo di opposizione proposto e, soprattutto, quale sia stato l’iter logico ed il percorso argomentativo (con il necessario bilanciamento dei contrapposti interessi) che ha condotto la Provincia di Padova a sacrificare l’interesse all’accesso vantato dalla Sig.ra Em.Ca..
In secondo luogo l’istanza di accesso presentata dalla ricorrente non pare atteggiarsi come una forma di controllo generalizzato sull’attività amministrativa, stante il collegamento fisico-spaziale tra il fondo di proprietà della ricorrente ed i terreni ove sorge l’impianto industriale della Zi.Gu. s.r.l., collegamento che integra il requisito della vicinitas.
Al riguardo il Collegio, sulla base della condivisibile giurisprudenza che già si è pronunciata sul punto (da ultimo ex multis TAR Lazio-Roma, Sez. II, sent. n. 6032/2016; TAR Lazio-Roma, Sez. II, sent. n. 11120/2015; TAR Emilia-Romagna, Sez. Staccata di Parma, Sez. I, sent. n. 91/2014; TAR Campania, Sez. VI, sent. n. 1713/2013) osserva che, ai fini della configurabilità dell’interesse diretto, concreto ed attuale di cui all’art. 22, comma 1, lett. b), L. n. 241/1990, è sufficiente il requisito della vicinitas, che sussiste in capo al confinante ma anche al frontista e a coloro che si trovano in una situazione di stabile collegamento con l’edificio o con il terreno: nel presente caso con l’impianto industriale che è stato oggetto dei procedimenti per il rilascio dell’AIA e per la verifica di assoggettabilità a VIA, procedimenti di cui la ricorrente ha richiesto l’ostensione, inoltre espressamente motivando tale istanza “al fine di tutelare le proprie ragioni in sede giurisdizionale”.
Di conseguenza il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento di diniego impugnato e con condanna della Provincia di Padova a consentire alla ricorrente l’accesso alla documentazione richiesta con l’istanza del 30.09.2016 (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 28.03.2017 n. 314 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Deve ritenersi sufficiente, ai fini dell’accesso, a mente dell’art. 22 della legge generale sul procedimento, “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”. Non occorre che sia instaurato, o in via di instaurazione, un giudizio, bastando la dimostrazione del grado di protezione che l’ordinamento accorda alla posizione base, ossia al bene della vita dal quale scaturisce l’interesse ostensivo.
In altri termini, la legittimazione all'accesso agli atti della P.A. va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto.

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4.2. Sempre in via generale ed astratta, deve ritenersi sufficiente, ai fini dell’accesso, a mente dell’art. 22 della legge generale sul procedimento, “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”. Non occorre che sia instaurato, o in via di instaurazione, un giudizio, bastando la dimostrazione del grado di protezione che l’ordinamento accorda alla posizione base, ossia al bene della vita dal quale scaturisce l’interesse ostensivo.
In altri termini, la legittimazione all'accesso agli atti della P.A. va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto (in tali termini, da ultimo Cons. Stato Sez. IV, 20.10.2016, n. 4372) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 17.03.2017 n. 1213 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIMeritano accoglimento le critiche mosse alla valutazione del TAR di inammissibilità del ricorso per la sua mancata notifica ad almeno un controinteressato.
Fondatamente è stato fatto notare come la giurisprudenza più recente si sia ormai orientata, in questa materia, nel senso di valorizzare la previsione dell'art. 3 del d.P.R. 12.04.2006, n. 184.
L’articolo dispone che l’Amministrazione cui sia stata indirizzata una richiesta di accesso quando individui dei soggetti controinteressati è tenuta a dare loro comunicazione della proposizione di tale domanda, mettendoli così in condizione di presentare un’eventuale opposizione. L’Amministrazione, in altre parole, già in sede procedimentale deve consentire la partecipazione del soggetto che dall'accoglimento dell’istanza di accesso potrebbe subire un pregiudizio.
E la giurisprudenza da questa previsione ha desunto, appunto, che in sede giurisdizionale non possa essere dichiarato inammissibile per omessa notifica al controinteressato un ricorso per l'accesso allorché, in precedenza, la stessa Amministrazione non avesse ritenuto di consentire, in occasione del proprio procedimento, la partecipazione di coloro che avrebbero potuto subire un pregiudizio dall'accoglimento dell’istanza di trasparenza.
In base a questo condivisibile orientamento, fondato sulla ragionevolezza di un parallelismo tra contraddittorio procedimentale e processuale, quando in sede procedimentale l'estensione del contraddittorio verso i controinteressati sia mancata il ricorso giurisdizionale non notificato ad alcuno di loro non potrebbe quindi essere dichiarato inammissibile, a ciò opponendosi, oltre ad elementari considerazioni di equità, la buona fede dell'impugnante attenutosi alla posizione seguita dall'Amministrazione.
Nella situazione descritta il privato andrebbe pertanto rimesso in termini per poter integrare ab initio il contraddittorio processuale.

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L'art. 22, comma 1, lett. c), della legge n. 241/1990 (come sostituito con la legge n. 15/2005) stabilisce che per "controinteressati" in materia di accesso devono intendersi "tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza".
Prima dell'avvento di tale norma la giurisprudenza tendeva a considerare come controinteressati tutti i soggetti determinati cui -semplicemente- si riferissero i documenti richiesti in accesso.
La novella definizione appena riportata ha però dispiegato un indubbio effetto innovativo, avendo imposto di riconoscere la veste di controinteressato non già a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, siano nominati o comunque coinvolti nel documento oggetto dell'istanza ostensiva, ma solo a coloro che per effetto dell'ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza.
Non basta, perciò, che taluno venga chiamato in qualche modo in causa dal documento in richiesta, ma occorre in capo a tale soggetto un quid pluris, vale a dire la titolarità di un diritto alla riservatezza sui dati racchiusi nello stesso documento.
La veste di controinteressato in tema di accesso è una proiezione, pertanto, del valore della riservatezza, e non già della mera oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un certo soggetto.
Se ne desume che non tutti i dati riferibili ad un soggetto sono per ciò solo rilevanti ai fini in discorso, ma solo quelli rispetto ai quali sussista, per la loro inerenza alla personalità individuale, o per i pregiudizi che potrebbero discendere da una loro diffusione, una precisa e ben qualificata esigenza di riserbo.
Occorre inoltre aggiungere, sullo specifico versante delle richieste di accesso ad atti riguardanti lo status o comunque la carriera di un dipendente pubblico (ipotesi cui il caso sub judice è, per quanto qui rileva, assimilabile), che la giurisprudenza si è orientata nel senso che in linea di principio non sono configurabili controinteressati in senso tecnico (non potendosi ipotizzare alcuna lesione della loro sfera giuridica nel caso di ostensione degli atti), tranne i casi i cui siano chiesti atti concernenti loro dati sensibili.
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Se può ammettersi (nella fattispecie) che la richiesta di accesso aveva a oggetto molteplici documenti di natura eterogenea e non menzionava le date e gli estremi formali dei singoli atti, non è meno vero, però, che tali elementi non potevano dall’interessato essere forniti, per la semplice ragione che non gli erano noti.
E la giurisprudenza ha avuto già modo di chiarire che, poiché una richiesta di accesso non deve indicare in modo puntuale i documenti, in quanto molto spesso il privato non sa in quali fonti siano contenute le informazioni ricercate, spetta proprio all'Amministrazione individuare i documenti recanti le informazioni richieste.
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La P.A. non può sottrarsi alla richiesta di accesso adducendo che questa non attenga a veri e propri “atti amministrativi”, dal momento che la portata dell’istituto in rilievo non ricomprende solo questi ultimi, ma, come si desume dall’art. 22 della legge n. 241/1990, si sostanzia più ampiamente nel “diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”, i quali a loro volta s’identificano “in ogni rappresentazione … del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione (n.d.r.: nell’ampia accezione appena vista) e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
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4 L’appello è fondato.
5 Meritano accoglimento, innanzitutto, le critiche mosse alla valutazione del TAR di inammissibilità del ricorso per la sua mancata notifica ad almeno un controinteressato.
5a Fondatamente è stato fatto notare come la giurisprudenza più recente si sia ormai orientata, in questa materia, nel senso di valorizzare la previsione dell'art. 3 del d.P.R. 12.04.2006, n. 184.
L’articolo dispone che l’Amministrazione cui sia stata indirizzata una richiesta di accesso quando individui dei soggetti controinteressati è tenuta a dare loro comunicazione della proposizione di tale domanda, mettendoli così in condizione di presentare un’eventuale opposizione. L’Amministrazione, in altre parole, già in sede procedimentale deve consentire la partecipazione del soggetto che dall'accoglimento dell’istanza di accesso potrebbe subire un pregiudizio.
E la giurisprudenza da questa previsione ha desunto, appunto, che in sede giurisdizionale non possa essere dichiarato inammissibile per omessa notifica al controinteressato un ricorso per l'accesso allorché, in precedenza, la stessa Amministrazione non avesse ritenuto di consentire, in occasione del proprio procedimento, la partecipazione di coloro che avrebbero potuto subire un pregiudizio dall'accoglimento dell’istanza di trasparenza (C.d.S., Sez. VI, 08.02.2012, n. 677; VI, 30.07.2010, n. 5062; IV, 26.08.2014, n. 4308; 16.05.2011, n. 2968).
In base a questo condivisibile orientamento, fondato sulla ragionevolezza di un parallelismo tra contraddittorio procedimentale e processuale, quando in sede procedimentale l'estensione del contraddittorio verso i controinteressati sia mancata il ricorso giurisdizionale non notificato ad alcuno di loro non potrebbe quindi essere dichiarato inammissibile, a ciò opponendosi, oltre ad elementari considerazioni di equità, la buona fede dell'impugnante attenutosi alla posizione seguita dall'Amministrazione.
Nella situazione descritta il privato andrebbe pertanto rimesso in termini per poter integrare ab initio il contraddittorio processuale.
5b Ancora più importante è però osservare con la parte ricorrente che in radice, nella fattispecie, non emergevano elementi sufficienti a far assurgere alla qualità di controinteressati in senso tecnico i tre colleghi del ricorrente cui l’istanza ostensiva si riferiva.
5b1 L'art. 22, comma 1, lett. c), della legge n. 241/1990 (come sostituito con la legge n. 15/2005) stabilisce che per "controinteressati" in materia di accesso devono intendersi "tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza".
Prima dell'avvento di tale norma la giurisprudenza tendeva a considerare come controinteressati tutti i soggetti determinati cui -semplicemente- si riferissero i documenti richiesti in accesso (C.d.S., V, 02.12.1998, n. 1725; VI, 08.07.1997, n. 1117; IV, 11.06.1997, n. 643; Ad.Pl., n. 16 del 1999).
La novella definizione appena riportata ha però dispiegato un indubbio effetto innovativo, avendo imposto di riconoscere la veste di controinteressato (cfr. sul punto C.d.S., VI, n. 3601 del 2007) non già a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, siano nominati o comunque coinvolti nel documento oggetto dell'istanza ostensiva, ma solo a coloro che per effetto dell'ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza.
Non basta, perciò, che taluno venga chiamato in qualche modo in causa dal documento in richiesta, ma occorre in capo a tale soggetto un quid pluris, vale a dire la titolarità di un diritto alla riservatezza sui dati racchiusi nello stesso documento.
La veste di controinteressato in tema di accesso è una proiezione, pertanto, del valore della riservatezza, e non già della mera oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un certo soggetto (cfr. C.d.S., V, 27.05.2011, n. 3190; IV, 26.08.2014, n. 4308).
Se ne desume che non tutti i dati riferibili ad un soggetto sono per ciò solo rilevanti ai fini in discorso, ma solo quelli rispetto ai quali sussista, per la loro inerenza alla personalità individuale, o per i pregiudizi che potrebbero discendere da una loro diffusione, una precisa e ben qualificata esigenza di riserbo.
Occorre inoltre aggiungere, sullo specifico versante delle richieste di accesso ad atti riguardanti lo status o comunque la carriera di un dipendente pubblico (ipotesi cui il caso sub judice è, per quanto qui rileva, assimilabile), che la giurisprudenza si è orientata nel senso che in linea di principio non sono configurabili controinteressati in senso tecnico (non potendosi ipotizzare alcuna lesione della loro sfera giuridica nel caso di ostensione degli atti), tranne i casi i cui siano chiesti atti concernenti loro dati sensibili (in termini C.d.S., V, 17.03.2015, n. 1370; v. inoltre IV, 14.04.2010, n. 2093).
5b2 Il Collegio, una volta posti questi criteri, deve ricordare che la richiesta ostensiva in esame nella parte esorbitante dalla specifica sfera del ricorrente concerneva, con il verbale di riunione sindacale del 15/02/2008 e i relativi allegati, gli atti d’inquadramento contrattuale e professionale dei tre dipendenti della società nominativamente indicati in atti (mentre, infatti, alla richiesta dell’interessato del livello superiore la società aveva opposto la carenza dei requisiti previsti dall’accordo appena detto, ai suoi suddetti colleghi il riconoscimento era stato invece accordato).
Va altresì rilevato che il diniego d’accesso in contestazione lasciava intendere solo in maniera del tutto vaga e generica che la documentazione richiesta avrebbe contemplato informazioni “ricadenti nelle tutele di cui alla legge 30.06.2003, n. 196”, senza permettere in alcun modo di comprendere gli eventuali pregiudizi che l’ostensione avrebbe potuto in tesi provocare.
Poiché, inoltre, l’accesso richiesto avrebbe dovuto riguardare la titolarità, da parte dei supposti controinteressati, dei requisiti previsti dall’accordo sindacale del 15/02/2008, la mancata precisazione da parte della Re. del contenuto di tali requisiti ha continuato ad impedire, anche nel corso del giudizio, l’accertamento dell’ipotetico carattere sensibile dei dati cui si sarebbe trattato di dare accesso.
5b3 Per quanto esposto, dunque, poiché l’appellata non ha fornito nemmeno in sede contenziosa elementi idonei a giustificare il proprio assunto circa l’esistenza di posizioni di controinteresse all’accesso, questa corrispondente prima articolazione dell’appello merita accoglimento. Senza dire che, marginale essendo l’incidenza, sull’oggetto della domanda ostensiva, degli atti riguardanti dei terzi soggetti determinati, il presunto vizio attinente al contraddittorio non avrebbe potuto comunque inficiare che in minima parte la richiesta del sig. Ad..
5b4 Ai fini di un corretto indirizzo dell’azione dell’appellata il Collegio deve rammentare, infine, la previsione dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990, il quale stabilisce che “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196 , in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.”
La difesa del ricorrente, invero, fondatamente ha rivendicato, oltre che la propria titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e connessa ai documenti richiesti, anche l’applicabilità in proprio favore della norma appena citata, i presupposti della quale ben possono rinvenirsi nella necessità dell’accesso, per lo stesso interessato, per perseguire il desiderato livello superiore, oppure l’attivazione dei mezzi di reazione consentiti dall’ordinamento avverso ipotetiche disparità di trattamento patite sul punto.
6 Con l’appello in esame è stato sottoposto altrettanto correttamente a critica il secondo capo della sentenza impugnata, che ha ricondotto l’inammissibilità del ricorso introduttivo, in pari tempo, a una presunta genericità e indeterminatezza dell’oggetto della pretesa dell’interessato.
Avverso l’apodittica conclusione del TAR il ricorrente ha fondatamente evidenziato, in sintesi: per un verso, che la propria richiesta di accesso s’inscriveva nella vicenda che lo aveva appena visto chiedere alla Re. l’inquadramento nel livello superiore ma ottenere una risposta negativa; per altro verso, che esisteva una qualificata corrispondenza fra l’oggetto della sua domanda di accesso, da un lato, e la motivazione del precedente rigetto della sua richiesta del livello superiore, dall’altro: la prima s’incentrava fondamentalmente, infatti, sui punti, poco prima posti dalla società a base del proprio rigetto, degli accertamenti eseguiti dalla Re. presso l'Ente Fruitore, e dei requisiti di cui all’accordo sindacale del 15.02.2008 (cfr. gli allegati dell’appello B9 e B10).
Il Collegio non può pertanto condividere la valutazione del primo Giudice circa la strumentalità dell’accesso in discorso rispetto a “un controllo generalizzato sull’operato della società intimata”, in quanto la domanda di accesso costituiva invece una chiara espressione della pretesa sostanziale che l’interessato aveva già fatto valere nei confronti del proprio datore di lavoro.
Altrettanto recisamente il Collegio deve però escludere che la sentenza impugnata possa trovare giustificazione in una pretesa genericità e indeterminatezza dell’oggetto della pretesa ostensiva.
Se può ammettersi, infatti, che la richiesta aveva a oggetto molteplici documenti di natura eterogenea e non menzionava le date e gli estremi formali dei singoli atti, non è meno vero, però, che tali elementi non potevano dall’interessato essere forniti, per la semplice ragione che non gli erano noti. E la giurisprudenza ha avuto già modo di chiarire che, poiché una richiesta di accesso non deve indicare in modo puntuale i documenti, in quanto molto spesso il privato non sa in quali fonti siano contenute le informazioni ricercate, spetta proprio all'Amministrazione individuare i documenti recanti le informazioni richieste (C.d.S., V, 27.05.2011, n. 3190, e ulteriori citazioni ivi).
Non vi è dubbio, d’altra parte, che i documenti richiesti in ostensione fossero, in concreto, agevolmente individuabili dalla società appellata, anche perché già da essa direttamente o indirettamente richiamati all’atto del proprio rifiuto dell’inquadramento richiesto dal ricorrente, o comunque strettamente connessi alla relativa sua decisione.
Ne consegue che l’appello merita accoglimento anche sotto questo profilo.
7 Nemmeno le ulteriori obiezioni riproposte qui dall’appellata avverso la pretesa ostensiva del dipendente possono trovare adesione.
7a E’ il caso, in primo luogo, dell’assunto secondo il quale la soc. Re. non rientrerebbe fra i soggetti tenuti a riconoscere la garanzia del diritto di accesso ai sensi della legge n. 241/1990.
Deve subito ricordarsi che ai fini dell’applicazione del diritto di accesso per “PubblicaAmministrazione” s’intendono, giusta l’art. 22, comma 1, lett. e), della legge ult. cit., non soltanto i soggetti di diritto pubblico, ma anche quelli di diritto privato, sia pure “limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
Va inoltre rammentato, con riferimento alla specifica condizione giuridica della parte appellata, che la soc. Re. risulta collocarsi in un sistema disciplinato inizialmente dall’art. 1 (“Interventi per la razionalizzazione delle partecipazioni regionali”) della L.R. 18.02.1986 n. 7, il quale, abrogando l’art. 2 della precedente L.R. 11.04.1981, n. 54, già prevedeva in sintesi quanto segue:
   - il personale dipendente dalle società costituite dall’EMS e dall’AZASI è trasferito alla società costituita dall’ESPI con il trattamento economico previsto dal contratto di lavoro vigente presso la società medesima;
   - tutto il personale dipendente dalla predetta società resterà in carico alla società stessa fino al raggiungimento dell’età minima pensionabile ;
   - il personale, durante il periodo di permanenza presso la società, è utilizzato “da enti o da organizzazioni locali a carattere pubblico, ovvero dalla Regione direttamente o mediante assegnazione agli enti locali per lo svolgimento di funzioni regionali decentrate nonché per lo svolgimento di servizi socialmente utili o per la frequenza di corsi di qualificazione”.
Più di recente, la L.R. 20.01.1999 n. 5 (“Soppressione e liquidazione degli Enti Economici Regionali AZASI, EMS, ESPI”), all’art. 8, ha disposto poi il trasferimento del personale dipendente degli enti economici regionali AZASI, EMS ed ESPI e delle società a totale partecipazione dagli stessi controllate, residuato e ancora in servizio, nel rispetto delle anzianità maturate e del trattamento normativo e contrattuale posseduto, in un’apposita area speciale transitoria ad esaurimento istituita presso la Re. s.p.a.. Ed è incontestato che l’interessato sia transitato alla Re. proprio in applicazione di quest’ultima disposizione.
Da quanto precede si desume, allora, che la società appellata è stata prevista e costituita sulla base di apposite leggi regionali con lo scopo di prendere in carico i dipendenti di enti soppressi, e delle società dagli stessi controllate, che non trovavano collocazione nei processi produttivi, per destinarli presso delle Pubbliche amministrazioni. Il legislatore regionale ha reputato dunque di pubblico interesse proprio il fatto del mantenimento in servizio del personale interessato alle dipendenze della società in rilievo.
Coerente con questi elementi è l’allegazione di parte ricorrente, cui l’appellata non ha controdedotto, secondo la quale la società Re. sarebbe iscritta nell’elenco delle Amministrazioni Pubbliche inserite nel conto economico consolidato ai sensi dell’art. 1 della legge n. 196 del 2009.
In definitiva, risulta pertanto che la società appellata sia stata costituita in forza della legislazione regionale, e a carico della finanza pubblica, per l’assolvimento dell’attività, reputata di pubblico interesse, consistente nel mantenimento in condizioni di occupazione del personale sopra indicato, e nella strumentale gestione delle relative risorse umane. Da qui la conseguenza della non condivisibilità dell’immotivato assunto difensivo della Re. che l’attività da essa svolta non sarebbe stata di pubblico interesse, dovendo invece concludersi che l’attività di gestione del personale interessato, condotta, per quanto detto, proprio nell’interesse pubblico, non possa andare esente dalla soggezione all’istituto dell’accesso, che concorre ad assicurarne la necessaria imparzialità e trasparenza.
7b Né l’appellata poteva sottrarsi alla richiesta di accesso adducendo che questa non atteneva a veri e propri “atti amministrativi”, dal momento che la portata dell’istituto in rilievo non ricomprende solo questi ultimi, ma, come si desume dall’art. 22 della legge n. 241/1990, si sostanzia più ampiamente nel “diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”, i quali a loro volta s’identificano “in ogni rappresentazione … del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione (n.d.r.: nell’ampia accezione appena vista) e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
8 Le considerazioni complessivamente esposte denotano la fondatezza dell’appello e comportano il suo accoglimento, con l’assorbimento delle censure non espressamente vagliate.
In riforma della sentenza impugnata l’originario ricorso introduttivo deve perciò essere accolto, con le conseguenti statuizioni (CGARS, sentenza 16.03.2017 n. 104 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa Corte dei Conti può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell'ente pubblico, che, ai sensi dell'art. 1 della legge 07.08.1990, n. 241, devono essere ispirati a criteri di economicità e di efficacia -secondo il canone indicato nell'art. 97 Cost.- che assumono rilevanza sul piano della legittimità, non della mera opportunità, dell'azione amministrativa; pertanto, la verifica della legittimità dell'attività amministrativa deve estendersi alle singole articolazioni dell'agire amministrativo e, quindi, apprezzare se gli strumenti utilizzati dagli amministratori pubblici siano adeguati oppure esorbitanti ed estranei ai fini di interesse pubblico da perseguire con risorse pubbliche, e non potendo, comunque, prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti.
Sicché, sussiste
la possibilità di un'estesa applicazione della l. n. 241 del 1990, le cui clausole generali consentono in sede giurisdizionale un controllo di ragionevolezza sulle scelte operate dalla pubblica amministrazione.
Ne consegue che
il criterio di razionalità nella valutazione delle scelte cui si riferisce la giurisprudenza contabile non è strumento limitato all'esame del merito, che conserva la sua rilevanza solo se inserito in un metodo di valutazione che lo individua come summa di sintomi dell'eccesso di potere, ma investe nella sua interezza il percorso logico seguito dall'amministrazione, onde evitare la deviazione dell'attività amministrativa dai propri fini istituzionali, che devono essere perseguiti nel quadro complessivo degli equilibri della finanza pubblica cui il giudizio amministrativo-contabile è specificamente orientato.
L'irragionevolezza equivale al vizio della funzione; di contro, l'esigenza di razionalità insita nello svolgimento della funzione amministrativa corrisponde a correttezza e adeguatezza della funzione; di modo che la ragionevolezza consente di verificare la completezza dell'istruttoria, la non arbitrarietà e la proporzionalità nella ponderazione e scelta degli interessi, nonché la logicità e l'adeguatezza della decisione finale allo scopo da raggiungere.

In questo contesto,
gli obblighi di servizio diventano obblighi di risultato e il mancato raggiungimento degli obiettivi, laddove comporti un danno per la pubblica amministrazione e sia imputabile al dolo o alla colpa grave degli operatori, può essere oggetto di valutazione in sede giurisdizionale di responsabilità.
Il giudice contabile ha il potere di accertare tutti i fatti e comportamenti causa di danno erariale e, pertanto,
valuta i modi di attuazione delle scelte discrezionali alla luce del parametro della conformità a criteri di efficacia ed economicità che, avendo acquistato "dignità normativa", assumono rilevanza sul piano della legittimità e non della mera opportunità dell'azione amministrativa.
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Il motivo è infondato.
A decorrere dalla fondamentale sent. 14488/2003 la giurisprudenza di queste sezioni unite, applicando analoghi criteri adottati per delineare i limiti di sindacabilità della giurisdizione del giudice amministrativo, ha ripetutamente precisato che
la Corte dei Conti può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell'ente pubblico, che, ai sensi dell'art. 1 della legge 07.08.1990, n. 241, devono essere ispirati a criteri di economicità e di efficacia -secondo il canone indicato nell'art. 97 Cost.- che assumono rilevanza sul piano della legittimità, non della mera opportunità, dell'azione amministrativa; pertanto, la verifica della legittimità dell'attività amministrativa deve estendersi alle singole articolazioni dell'agire amministrativo e, quindi, apprezzare se gli strumenti utilizzati dagli amministratori pubblici siano adeguati oppure esorbitanti ed estranei ai fini di interesse pubblico da perseguire con risorse pubbliche, e non potendo, comunque, prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti (sentt. nn. 4283 e 12102 del 2013, 831 e 20728 del 2012, 10069 e 12902/2011).
Nel richiamare, pertanto, i suindicati criteri,
queste Sezioni Unite hanno affermato la possibilità di un'estesa applicazione della l. n. 241 del 1990, le cui clausole generali consentono in sede giurisdizionale un controllo di ragionevolezza sulle scelte operate dalla pubblica amministrazione.
Ne consegue che
il criterio di razionalità nella valutazione delle scelte cui si riferisce la giurisprudenza contabile non è strumento limitato all'esame del merito, che conserva la sua rilevanza solo se inserito in un metodo di valutazione che lo individua come summa di sintomi dell'eccesso di potere, ma investe nella sua interezza il percorso logico seguito dall'amministrazione, onde evitare la deviazione dell'attività amministrativa dai propri fini istituzionali, che devono essere perseguiti nel quadro complessivo degli equilibri della finanza pubblica cui il giudizio amministrativo-contabile è specificamente orientato.
L'irragionevolezza equivale al vizio della funzione; di contro, l'esigenza di razionalità insita nello svolgimento della funzione amministrativa corrisponde a correttezza e adeguatezza della funzione; di modo che la ragionevolezza consente di verificare la completezza dell'istruttoria, la non arbitrarietà e la proporzionalità nella ponderazione e scelta degli interessi, nonché la logicità e l'adeguatezza della decisione finale allo scopo da raggiungere.

In questo contesto,
gli obblighi di servizio diventano obblighi di risultato e il mancato raggiungimento degli obiettivi, laddove comporti un danno per la pubblica amministrazione e sia imputabile al dolo o alla colpa grave degli operatori, può essere oggetto di valutazione in sede giurisdizionale di responsabilità.
Il giudice contabile ha, per tale via, il potere di accertare tutti i fatti e comportamenti causa di danno erariale e, pertanto, ferma restando la scelta dell'amministratore di apprestare gli strumenti più idonei al soddisfacimento degli obiettivi dell'ente, valuta i modi di attuazione delle scelte discrezionali alla luce del parametro della conformità a criteri di efficacia ed economicità che, avendo acquistato "dignità normativa", assumono rilevanza sul piano della legittimità e non della mera opportunità dell'azione amministrativa.
Alla stregua dei richiamati principi, deve escludersi che nella fattispecie vi sia stato, da parte del giudice contabile, alcun superamento dei limiti della propria giurisdizione.
Nel verificare, infatti, se la esternalizzazione dei compiti o servizi necessari all'attività istituzionale dell'ente pubblico consortile rispondesse ai requisiti dettagliatamente previsti dalla legge, la Corte dei conti si è mantenuta nell'ambito di valutazione della legittimità, in rapporto a parametri normativi definiti, dell'azione amministrativa, essendosi limitata, nel negare che il soggetto (la s.r.l. Se.) così liberamente concepito e creato dall'autorità amministrativa, privo di personale e financo di sede sociale e in concreto fornitore di servizi ugualmente effettuati dall'ente pubblico, avesse soddisfatto parametri minimi di economicità ed efficacia, al (doveroso) accertamento dei fatti rilevanti ai fini dell'applicazione della norma: è chiaramente da escludere, pertanto, che la Corte abbia espresso valutazioni di opportunità, o di mera non condivisione, della scelta operata (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 15.03.2017 n. 6820).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel caso un provvedimento amministrativo si basi su una pluralità di motivazioni autonome (c.d. atto plurimotivato), è sufficiente a sostenere la legittimità dello stesso la conformità a legge anche di una sola di esse, con la conseguenza che “nel giudizio promosso contro un siffatto provvedimento, il giudice, ove ritenga infondate le censure dedotte avverso una delle autonome ragioni poste alla base dell’atto impugnato, idonea, di per sé, a sorreggere la legittimità del provvedimento impugnato, ha la potestà di respingere il ricorso su tale base, con declaratoria di <assorbimento> delle censure dedotte contro altro capo del provvedimento, indipendentemente dall’ordine in cui le censure sono articolate dall’interessato nel ricorso, in quanto la conservazione dell’atto (indipendentemente dalla eventuale invalidità di taluna delle autonome argomentazioni che lo sorreggono) fa venir meno l’interesse del ricorrente all’esame dei motivi dedotti contro tali ulteriori argomentazioni”.
Il Consiglio di Stato ha, inoltre, precisato che “Ove l’atto impugnato (provvedimento o sentenza) sia legittimamente fondato su una ragione di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto della sua istanza”.

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Il terzo motivo, con cui parte ricorrente si duole dell’esclusione per omessa attivazione del soccorso istruttorio con riguardo all’omessa allegazione delle dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di moralità professionale dei componenti collegio sindacale è destinato, infine, ad una declaratoria d’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse.
Il provvedimento di esclusione impugnato è sorretto, infatti, da due motivazioni, autonome tra loro, ciascuna di per sé astrattamente in grado di sorreggerlo: l’omessa dichiarazione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione e l’omessa dichiarazione di cui all’art. 80 del d.lgs. n 50/2016 per i componenti degli organi di vigilanza e controllo.
L’infondatezza, affermata da questo giudice, dei motivi svolti dalla ricorrente avverso la prima delle due cause d’esclusione, basta, tuttavia, a consolidare e a giustificare l’esclusione disposta, con conseguente irrilevanza dell’eventuale fondatezza delle censure rivolte all’ulteriore ragione addotta dalla stazione appaltante a motivazione e sostegno dei provvedimenti assunti e qui impugnati dalla ricorrente.
In giurisprudenza è stato, infatti, reiteratamente affermato che nel caso un provvedimento amministrativo si basi su una pluralità di motivazioni autonome (c.d. atto plurimotivato), è sufficiente a sostenere la legittimità dello stesso la conformità a legge anche di una sola di esse (Consiglio di Stato, IV, 10.12.2007, n. 6325; Consiglio di Stato, V, 29.08.01994, n. 926), con la conseguenza che “nel giudizio promosso contro un siffatto provvedimento, il giudice, ove ritenga infondate le censure dedotte avverso una delle autonome ragioni poste alla base dell’atto impugnato, idonea, di per sé, a sorreggere la legittimità del provvedimento impugnato, ha la potestà di respingere il ricorso su tale base, con declaratoria di <assorbimento> delle censure dedotte contro altro capo del provvedimento, indipendentemente dall’ordine in cui le censure sono articolate dall’interessato nel ricorso, in quanto la conservazione dell’atto (indipendentemente dalla eventuale invalidità di taluna delle autonome argomentazioni che lo sorreggono) fa venir meno l’interesse del ricorrente all’esame dei motivi dedotti contro tali ulteriori argomentazioni” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10.06.2005, n. 3052).
Il Cons. Stato, Sez. VI, 10.05.2013, n. 2543 ha, inoltre, precisato che “Ove l’atto impugnato (provvedimento o sentenza) sia legittimamente fondato su una ragione di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto della sua istanza”.
Sulla scorta delle considerazioni svolte, vanno, in definitiva, respinti i primi due motivi di gravame e dichiarata l’improcedibilità del terzo.
Ne deriva anche la pacifica reiezione delle ulteriori domande avanzate dalla ricorrente, mancando, all’evidenza, il presupposto fondamentale per la declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata e per dar corso al risarcimento invocato (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 15.03.2017 n. 96 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTILa violazione di circolari ministeriali non può costituire motivo di ricorso per cassazione sotto il profilo della violazione di legge; posto che esse non contengono norme di diritto, bensì mere disposizioni di indirizzo uniforme interno all'Amministrazione da cui promanano.
Caratteristiche, queste, che ne evidenziano la natura di meri atti amministrativi non provvedimentali, e che escludono che esse possano fondare posizioni di diritto soggettivo in capo a soggetti esterni all'Amministrazione stessa.
A questa regola non si sottraggono le circolari dell'Amministrazione Finanziaria (del resto priva di poteri discrezionali nella determinazione delle imposte dovute, regolata per legge), le quali non vincolano né i contribuenti né i giudici; così da risultare, appunto, anch'esse esenti dal controllo di legittimità

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§ 3. Con il terzo motivo di ricorso ci si duole di violazione o falsa applicazione della circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 6/E del 06.02.2007, e dell'articolo 52 decreto legislativo 446/1997 (potestà regolamentare dei Comuni in materia di tributi locali); per avere la Commissione Tributaria Regionale ritenuto legittimo l'avviso di rettifica, nonostante che quest'ultimo -in violazione della circolare- si fosse basato, nella stima non di un fabbricato ma di un'area edificabile non urbanizzata, sui listini OMI, invece che sulle valutazioni rese dai Comuni a fini ICI.
La censura è inammissibile nella parte in cui intende far valere la violazione della circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 6/E del 06.02.2007; è invece infondata nella parte in cui deduce la violazione o falsa applicazione della disciplina legislativa in materia di determinazione del valore venale degli immobili e dei diritti reali immobiliari.
Per quanto concerne il primo aspetto, va qui riaffermato che la violazione di circolari ministeriali non può costituire motivo di ricorso per cassazione sotto il profilo della violazione di legge; posto che esse non contengono norme di diritto, bensì mere disposizioni di indirizzo uniforme interno all'Amministrazione da cui promanano.
Caratteristiche, queste, che ne evidenziano la natura di meri atti amministrativi non provvedimentali, e che escludono che esse possano fondare posizioni di diritto soggettivo in capo a soggetti esterni all'Amministrazione stessa. A questa regola non si sottraggono le circolari dell'Amministrazione Finanziaria (del resto priva di poteri discrezionali nella determinazione delle imposte dovute, regolata per legge), le quali non vincolano né i contribuenti né i giudici; così da risultare, appunto, anch'esse esenti dal controllo di legittimità (Cass. n. 16612/2008; n. 11449/2005).
Né può omettersi di considerare come la stessa circolare qui invocata dai contribuenti comunque dettasse, nell'indicazione dei parametri valutativi di fabbricati e terreni edificabili, prescrizioni puramente indicative e non cogenti nemmeno per gli stessi uffici accertatori destinatari: "per le aree fabbricabili, gli uffici 'potranno' fare riferimento alle determinazioni di valore eventualmente adottate dai Comuni ..." (Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 08.03.2017 n. 5937).

ATTI AMMINISTRATIVI: Notifica del ricorso avverso il diniego di accesso ai controinteressati.
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Processo amministrativo – Accesso ai documenti – Diniego – Impugnazione – Controinteressati – Individuati dal ricorrente – Notifica – Omissione – Inammissibilità del ricorso
E’ inammissibile il ricorso proposto avverso il diniego di accesso ai documenti, espresso o tacito, che non sia stato notificato ad almeno un controinteressato, pur avendo il ricorrente individuato espressamente e nominativamente le persone fisiche alle quali la documentazione richiesta si riferisce (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il principio secondo cui non può essere dichiarato inammissibile il ricorso avverso il diniego di accesso non notificato al controinteressato ove questi non sia stato precedentemente reso edotto dall’amministrazione, attiene al caso in cui i controinteressati siano da individuare in coloro che, titolari del diritto alla riservatezza, sono in qualche modo chiamati in causa dal documento richiesto: in questo caso, infatti, ai sensi dell'art. 3, comma 1, d.lgs. 12.04.2006, n. 184 è sull’amministrazione, “se individua soggetti controinteressati”, che incombe l’obbligo di coinvolgerli nel procedimento.
Diverso è invece il caso, come quello all’esame del Tar, in cui è lo stesso ricorrente che individua i soggetti potenzialmente lesi dall’ostensione dei dati richiesti e, quindi, controinteressati rispetto alla domanda di accesso, atteso che in subiecta materia la qualità di controinteressato è una proiezione del valore della riservatezza.
In altre parole, ove l’accesso sia potenzialmente lesivo di posizioni soggettive non specificabili a priori, e dunque conoscibili solo dall’amministrazione procedente, è su questa che incombe l’obbligo di individuare i controinteressati e provvedere alla notificazione prescritta dalla citata norma; ove invece di tali posizioni siano titolari determinati soggetti nominativamente indicati, ed anzi i documenti ai quali si chiede l’accesso sia specificamente relativo ad essi, la natura impugnatoria del giudizio, chiarita fin dall’Adunanza plenaria 24.06.1999, n. 16, lo sottopone alla generale disciplina del processo amministrativo, compreso l’obbligo di notifica ai sensi dell’art. 41 c.p.a. ad almeno uno dei controinteressati, dei quali è indubitabile il riferimento nella documentazione richiesta (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 06.03.2017 n. 75 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Il ricorso è inammissibile posto che il ricorso in esame è stato notificato esclusivamente all’Istituto di previdenza sociale.
L’art. 22 della Legge n. 241/1990 definisce specificatamente in materia di accesso i “controinteressati”, e cioè “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”.
L’art. 116 del c.p.a. (“rito in materia di accesso ai documenti amministrativi”), a propria volta stabilisce al primo comma che “il ricorso è proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati”.
Nella fattispecie
la ricorrente, pur avendo individuato espressamente e nominativamente le persone fisiche alla cui documentazione pensionistica intenderebbe accedere, non ha provveduto alla notificazione del ricorso ad alcuno di questi, e ciò comporta l’inammissibilità del ricorso (cfr. Tar Lazio Roma, sez. II, 10.12.2015 n. 13582; idem sez. I-ter, 29.05.2015 n. 7685; Tar Campania Salerno, sez. II, 08.03.2012, n. 439).
E’ ben vero che qualificata giurisprudenza (per tutte, Cons. stato, IV, 26.08.2014, n. 4308) ritiene che non può essere dichiarato inammissibile il ricorso avverso il diniego di accesso non notificato al controinteressato ove questi non sia stato precedentemente reso edotto dall’amministrazione; peraltro, tale principio attiene al caso in cui i controinteressati siano da individuare in coloro che, titolari del diritto alla riservatezza, sono in qualche modo chiamati in causa dal documento richiesto: in questo caso, infatti, ai sensi dell'art. 3 comma 1, d.lgs. 12.04.2006 n. 184 è sull’amministrazione, “se individua soggetti controinteressati” che incombe l’obbligo di coinvolgerli nel procedimento.
Nella fattispecie in esame, invece, è la stessa ricorrente che individua i soggetti potenzialmente lesi dall’ostensione dei dati richiesti e, quindi, controinteressati rispetto alla domanda di accesso, atteso che in subiecta materia la qualità di controinteressato è una proiezione del valore della riservatezza.
In altre parole,
ove l’accesso sia potenzialmente lesivo di posizioni soggettive non specificabili a priori, e dunque conoscibili solo dall’amministrazione procedente, è su questa che incombe l’obbligo di individuare i controinteressati e provvedere alla notificazione prescritta dalla norma appena citata; ove invece, come nel caso in esame, di tali posizioni siano titolari determinati soggetti nominativamente indicati, ed anzi i documenti ai quali si chiede l’accesso sia specificamente relativo ad essi, la natura impugnatoria del giudizio, chiarita fin dall’Adunanza plenaria 24.06.1999, n. 16, lo sottopone alla generale disciplina del processo amministrativo, compreso l’obbligo di notifica ai sensi dell’art. 41 cod. proc. amm. ad almeno uno dei controinteressati, dei quali è indubitabile il riferimento nella documentazione richiesta.

ATTI AMMINISTRATIVINel procedimento amministrativo la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l'illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall'art. 10-bis, l. 07.08.1990 n. 241 va interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale, nell'imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
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Parimenti infondata è la doglianza riguardante il mancato preavviso di rigetto. Secondo la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “Nel procedimento amministrativo la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l'illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall'art. 10-bis, l. 07.08.1990 n. 241 va interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale, nell'imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 28.06.2016, n. 2902 e 27.09.2016, n. 3948).
Nel caso di specie, pur trattandosi di atto discrezionale, è stata pienamente raggiunta tale prova, ostando la non completa urbanizzazione dell’area al rilascio del titolo edilizio desiderato in assenza di previa adozione del piano attuativo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 03.03.2017 n. 1001 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVINon produce ex se l’illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 1, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo.
Difatti, la disposizione normativa contenuta nell’art. 21-octies rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto per il fatto che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

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9. Sul piano procedimentale, inoltre, deve ritenersi condivisibile quanto rilevato dal TAR di Roma nella sentenza impugnata in ordine all’omissione della comunicazione di preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990, tenuto conto che tale mancanza: “non produce ex se l’illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 1, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo. Difatti, la disposizione normativa contenuta nell’art. 21-octies rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto per il fatto che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 03.03.2017 n. 1000 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2017

ATTI AMMINISTRATIVIIl diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
Dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso.
L’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”.
Dunque la legittimazione all’accesso va quindi riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto.
Le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”.
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La pretesa ostensiva dei ricorrenti è degna di rilievo ed apprezzamento, nei limiti di seguito precisati;
   - in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi;
   - deve essere in buona sostanza garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale;
   - la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente apprezzabili che si assumano lese;
   - l’interesse all’accesso ai documenti deve essere in particolare valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda (o della posizione) giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente avanzare sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e quindi la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante;
   - l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata;
   - nella fattispecie appare chiara la correlazione tra l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva sottostante, ovvero di un collegamento funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del documento richiesto, in quanto questo possa assumere rilievo ai fini della cura e tutela della situazione giuridica soggettiva;
   -  infatti, la divulgazione degli atti richiesti è necessaria per i ricorrenti, in quanto la loro piena conoscenza può orientare le rispettive scelte difensive nel giudizio civile nel quale sono chiamati a rispondere dei danni provocati.
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Evidenziato:
   - che il thema decidendum può essere affrontato a prescindere dall’ultimo deposito della parte resistente (note d’udienza e documenti del 22/02/2017), alla cui ammissione si è opposta la parte ricorrente in Camera di consiglio;
   - che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
   - che, dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso;
   - che l’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”;
   - che dunque la legittimazione all’accesso va quindi riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto (Consiglio di Stato, sez. III – 19/02/2016 n. 696);
   - che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”;
Tenuto conto:
   - che nel merito, in virtù degli elementi esposti negli atti di causa, la pretesa ostensiva dei ricorrenti è degna di rilievo ed apprezzamento, nei limiti che saranno di seguito precisati;
   - che, in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi (cfr. Consiglio di Stato, ad. plenaria – 04/02/1997 n. 5);
   - che deve essere in buona sostanza garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale;
   - che la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente apprezzabili che si assumano lese;
   - che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere in particolare valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda (o della posizione) giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente avanzare sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e quindi la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante (Consiglio di Stato, sez. V – 20/01/2015 n. 166);
   - che l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata;
   - che nella fattispecie appare chiara la correlazione tra l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva sottostante, ovvero di un collegamento funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del documento richiesto, in quanto questo possa assumere rilievo ai fini della cura e tutela della situazione giuridica soggettiva (cfr. in proposito TAR Campania Napoli, sez. VI – 29/06/2016 n. 3287);
   - che, infatti, la divulgazione degli atti richiesti è necessaria per i ricorrenti, in quanto la loro piena conoscenza può orientare le rispettive scelte difensive nel giudizio civile nel quale sono chiamati a rispondere dei danni provocati
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 27.02.2017 n. 279 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: Secondo principi giurisprudenziali consolidati, "nel giudizio risarcitorio che si svolge davanti al giudice amministrativo, nel rispetto del principio generale sancito dal combinato disposto degli artt. 2697 c.c. (secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda) e 63, co. 1 e 64, co. 1, c.p.a. (secondo cui l’onere della prova grava sulle parti che devono fornire i relativi elementi di fatto di cui hanno la piena disponibilità), non può avere ingresso il c.d. metodo acquisitivo tipico del processo impugnatorio; pertanto, il ricorrente che chiede il risarcimento del danno da cattivo (o omesso) esercizio della funzione pubblica, deve fornire la prova dei fatti base costitutivi della domanda”.
Incombe, quindi, sulla parte danneggiata l’onere di provare la presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito extracontrattuale: condotta, evento, nesso di causalità, antigiuridicità, colpevolezza.

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6. Occorre a questo punto prendere in esame le domande risarcitorie proposte con i ricorsi R.G. n. 537 del 2008, n. 3110 del 2012 e n. 1171 del 2015.
Tali domande sono dirette a ottenere il ristoro del danno consistente nell’impossibilità di dare corso alla lottizzazione delle aree sin dal 2005.
6.1 Al riguardo, occorre anzitutto ricordare che, secondo principi giurisprudenziali consolidati, e che il Collegio condivide, “nel giudizio risarcitorio che si svolge davanti al giudice amministrativo, nel rispetto del principio generale sancito dal combinato disposto degli artt. 2697 c.c. (secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda) e 63, co. 1 e 64, co. 1, c.p.a. (secondo cui l’onere della prova grava sulle parti che devono fornire i relativi elementi di fatto di cui hanno la piena disponibilità), non può avere ingresso il c.d. metodo acquisitivo tipico del processo impugnatorio; pertanto, il ricorrente che chiede il risarcimento del danno da cattivo (o omesso) esercizio della funzione pubblica, deve fornire la prova dei fatti base costitutivi della domanda” (Cons. Stato, Sez. IV, 22.10.2015, n. 4823).
Incombe, quindi, sulla parte danneggiata l’onere di provare la presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito extracontrattuale: condotta, evento, nesso di causalità, antigiuridicità, colpevolezza (Cons. Stato, Sez. IV, 31.12.2014, n. 6450).
7. Facendo applicazione di tali principi nel caso in esame, deve anzitutto rilevarsi che il rigetto nel merito dell’impugnazione del PGT del 2015 fa venir meno ogni profilo di antigiuridicità del pregiudizio che le ricorrenti possono aver subito a far data dall’entrata in vigore del nuovo strumento urbanistico.
8. Per ciò che attiene al periodo precedente –in relazione al quale le censure proposte con i diversi ricorsi sono in parte irricevibili, in parte inammissibili e in parte improcedibili, secondo quanto sopra detto– il Collegio esclude che vi sia un interesse delle parti ricorrenti allo scrutinio nel merito delle doglianze allegate, poiché le domande risarcitorie sono, in ogni caso, infondate. E ciò per mancanza di prova sia del nesso di causalità tra i provvedimenti impugnati e il pregiudizio allegato, sia della colpa dell’amministrazione.
9. Va, anzitutto, considerato il profilo attinente al nesso di causalità.
9.1 Al riguardo, deve osservarsi che la deliberazione del CIPE di approvazione del progetto preliminare dell’autostrada, impugnata con il primo ricorso, non ha impedito, di per sé, la realizzazione della lottizzazione prevista dal PRG. Tale circostanza è stata affermata già nella relazione del tecnico delle ricorrenti, datata 12.02.2008, depositata con il primo ricorso (v. doc. 9 nel ricorso R.G. n. 537 del 2008), ed è stata definitivamente comprovata a seguito del rilascio, da parte di CAL s.p.a., dell’attestazione di compatibilità tecnica della lottizzazione rispetto alla realizzazione dell’arteria stradale.
Ne deriva che non sussiste alcun rapporto di causalità tra tale provvedimento e il pregiudizio di cui si chiede il risarcimento. E’ quindi da escludersi in radice –per ammissione delle stesse ricorrenti– qualunque responsabilità delle Amministrazioni, diverse dal Comune di Desio, destinatarie della domanda risarcitoria proposta con il ricorso R.G. 537 del 2008, ed evocate in giudizio proprio in relazione alla richiamata delibera del CIPE.
9.2 E’, parimenti, da escludere qualunque efficienza causale nella determinazione del pregiudizio allegato anche del certificato di destinazione urbanistica, impugnato con lo stesso ricorso R.G. n. 537 del 2008. Come detto, si tratta di un atto di portata meramente ricognitiva, e di per sé non lesivo, per cui non può in esso rinvenirsi la fonte dell’impossibilità di realizzare l’intervento edificatorio.
9.3 Vanno, quindi, prese in esame –sempre dal punto di vista della prova del nesso di causalità– le previsioni del PGT del 2009 (che ha stabilito l’edificabilità residenziale nelle aree delle ricorrenti, ma con un indice inferiore rispetto al PRG, previo permesso di costruire convenzionato, e dunque senza necessità di piano attuativo) e quelle della variante parziale del 2012 (che ha reso le aree sostanzialmente inedificabili).
9.3.1 Al riguardo, il Collegio deve constatare che tali nuove determinazioni urbanistiche sono sopravvenute dopo un rilevante lasso di tempo dalla data in cui –nel dicembre del 2006– il Comune ha annullato l’asta bandita per la vendita della porzione di sua proprietà ricadente nel perimetro dell’ambito C15, con ciò precludendo la possibilità di elaborare il piano attuativo.
Le previsioni del 2009 e del 2012, pertanto, non costituiscono la causa da cui è dipesa l’impossibilità di dare corso alla lottizzazione, poiché la ragione prima che ha determinato tale impossibilità è da individuare proprio nella mancata alienazione della porzione di terreno di proprietà del Comune (o nella mancata partecipazione dello stesso Ente alla lottizzazione). E invero, anche laddove –accogliendo le osservazioni delle ricorrenti– l’Amministrazione avesse confermato o reintrodotto la disciplina urbanistica contenuta nel PRG, la lottizzazione non avrebbe potuto comunque essere realizzata, senza la cessione della porzione comunale.
9.3.2 Peraltro, le parti ricorrenti non hanno mai impugnato la determinazione comunale di annullamento dell’asta per la vendita del terreno. Né hanno agito in sede giurisdizionale nei confronti del Comune a tutela del loro interesse a ottenere il perfezionarsi delle condizioni necessarie per poter dare corso alla lottizzazione. Risulta, anzi, che esse abbiano atteso a lungo, pure dopo l’annullamento dell’asta, persino per richiedere il certificato di destinazione urbanistica, dal quale affermano di aver poi appreso dell’approvazione del progetto preliminare dell’autostrada.
9.4 In un tale contesto, deve perciò escludersi che il danno lamentato dalle parti ricorrenti sia stato causalmente determinato dai provvedimenti impugnati, essendo invece riconducibile ad atti che non sono stati censurati nel presente giudizio e, in parte, all’inattività degli stessi soggetti interessati.
10. Sotto altro profilo, e pure laddove si volesse ritenere che le domande risarcitorie siano dirette a censurare il comportamento comunale in un’ottica complessiva, anche in relazione a profili inerenti al mancato esercizio di attività amministrativa ritenuta doverosa dalle parti ricorrenti, va poi rilevata comunque la mancanza di prova della colpa del Comune.
Secondo i ricorrenti, l’elemento soggettivo dell’illecito sarebbe da riscontrare nell’allegata ostinazione con la quale l’Amministrazione si sarebbe ingiustificatamente opposta alla realizzazione della lottizzazione.
Al riguardo, deve però rilevarsi che, all’epoca della promozione dei primi due contenziosi, il Comune si trovava ad operare in una situazione in cui non era ancora compiutamente definito l’assetto della viabilità dell’autostrada: ciò poteva giustificare l’assunzione di una condotta prudenzialmente attendista nell’assumere scelte definitive inerenti all’assetto del proprio territorio, e comunque vale ad escludere la colpa dell’Amministrazione nell’essersi così determinata.
Quanto, poi, alla scelta, successivamente assunta con la variante del 2012, di assegnare alle aree destinazioni che precludevano l’edificazione, tale determinazione risulta orientata –come quella alla base del PGT del 2015– al perseguimento di finalità di contenimento del consumo del suolo, in un contesto ordinamentale che sempre più indirizza gli enti locali verso tale obiettivo. Anche in questo caso, non trova perciò riscontro l’affermata opposizione immotivata all’iniziativa economica delle ricorrenti.
11. In definitiva, per tutte le ragioni sin qui esposte, le domande risarcitorie devono essere respinte
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 21.02.2017 n. 434 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso civico generalizzato.
  
1) L'accesso civico generalizzato va tenuto distinto da quello documentale di cui alla legge 241/1990 essendone diversi i presupposti e l'ambito applicativo.
   2) Da un punto di vista di logica giuridica sostanziale pare non si possa dare seguito ad una richiesta di accesso agli atti, formulata ai sensi del D.Lgs. 33/2013, in ordine ai medesimi documenti per i quali la stessa è stata negata, nei confronti dello stesso soggetto, ai sensi della legge 241/1990.

Il Comune chiede un parere in materia di diritto di accesso civico generalizzato. In particolare, riferisce che a seguito dell'avvenuto diniego da parte della Pubblica Amministrazione ad una richiesta di accesso agli atti formulata da un privato, ai sensi della legge 07.08.1990, n. 241,
[1] per assenza dell'interesse qualificato richiesto dalla normativa medesima, [2] lo stesso ha ripresentato analoga domanda di accesso ma sulla base della normativa di cui al decreto legislativo 14.03.2013, n. 33. [3]
Nello specifico, l'istanza avrebbe ad oggetto le concessioni edilizie e le pratiche edilizie risalenti agli anni '90 di un immobile confinante con quello di proprietà del richiedente l'accesso. L'Ente desidera sapere se la richiesta di accesso civico generalizzato soggiaccia o meno ai principi dell'accesso documentale di cui alla legge 241/1990 e se la normativa di cui al D.Lgs. 33/2013 in tema di accesso civico si applichi anche con riferimento a istanze aventi ad oggetto documentazione risalente agli anni '90, relative, dunque, a situazioni giuridiche ormai consolidatesi con carattere definitivo.
L'articolo 5, comma 2, del D.Lgs. 33/2013, come modificato dall'articolo 6 del decreto legislativo 25.05.2016, n. 97
[4] prevede che: 'Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis'.
Con delibera del 28.12.2016, n. 1309 l'Autorità nazionale anticorruzione ha emanato le 'Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico di cui all'art. 5, comma 2, del decreto legislativo n. 33/2013' le quali, dopo aver chiarito il distinguo concettuale e terminologico tra accesso civico 'semplice' e accesso 'generalizzato'
[5] affrontano, in un paragrafo specifico [6] la questione della distinzione fra accesso generalizzato e accesso agli atti ex legge 241/1990.
In tale sede si afferma che 'l'accesso generalizzato deve essere anche tenuto distinto dalla disciplina dell'accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241 (d'ora in poi «accesso documentale»). La finalità dell'accesso documentale ex legge n. 241/1990 è, in effetti, ben differente da quella sottesa all'accesso generalizzato ed è quella di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà -partecipative e/o oppositive e difensive- che l'ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari. [...]
Mentre la legge n. 241/1990 esclude, inoltre, perentoriamente l'utilizzo del diritto di accesso ivi disciplinato al fine di sottoporre l'amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato, oltre che quello «semplice», è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
Dunque, l'accesso agli atti di cui alla legge n. 241/1990 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all'accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi.
Tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell'accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all'operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni.
In sostanza, come già evidenziato, essendo l'ordinamento ormai decisamente improntato ad una netta preferenza per la trasparenza dell'attività amministrativa, la conoscibilità generalizzata degli atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi (pubblici e privati) che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni.
Vi saranno dunque ipotesi residuali in cui sarà possibile, ove titolari di una situazione giuridica qualificata, accedere ad atti e documenti per i quali è invece negato l'accesso generalizzato.
[...]
'.
In via preliminare, necessita evidenziare che data la recente entrata in vigore delle summenzionate linee guida non è dato, ad oggi, riscontrare la presenza di pronunce giurisprudenziali o di delucidazioni ulteriori anche da parte dell'ANAC sulla questione in oggetto: in particolare, benché la portata delle delibera 1309/2016 paia estendere in maniera considerevole l'ambito di applicazione dell'accesso civico generalizzato, pur tuttavia solo la prassi potrà dimostrare come, nella realtà, verrà effettivamente calibrato il rapporto tra il diritto di accesso di cui al D.lgs. 33/2013 e quello di cui alla legge 241/1990 e, più in generale, delimitare i confini, in maniera più o meno ampia, del diritto di accesso generalizzato.
Nell'intento, comunque, di fornire indicazioni che possano risultare di utilità al Comune, si formulano di seguito una serie di considerazioni giuridiche generali che si ritiene possano orientare lo stesso nella decisione da assumere circa il caso concreto in esame.
A favore dell'ampiezza che parrebbe essere riconosciuta al diritto di accesso civico generalizzato militano le espressioni contenute nella delibera 1309/2016 laddove si afferma che 'la conoscibilità generalizzata degli atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi (pubblici e privati) che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni'. Si consideri, al riguardo, che i limiti che possono circoscrivere il libero esplicarsi del diritto di accesso civico generalizzato sono quelli di cui all'articolo 5-bis del D.Lgs. 33/2013, nel cui alveo non pare potersi ricondurre la fattispecie in esame.
In particolare, e per rispondere al primo quesito posto, non si ritiene possibile affermare che la richiesta di accesso civico generalizzato soggiaccia ai principi dell'accesso documentale di cui alla legge 241/1990, in particolare quanto al fatto che sia necessario sussista un interesse qualificato all'accesso. All'opposto, come chiarito in diverse occasioni,
[7] il diritto di accesso civico si caratterizza, tra l'altro, proprio per il fatto di consentire l'accesso a chiunque e senza obbligo di motivazione a sostegno dell'istanza avanzata (articolo 5, commi 2 e 3, D.Lgs. 33/2013).
Tuttavia, e con riferimento precipuo al caso in esame, pare non ammissibile, da un punto di vista di logica giuridica sostanziale, ritenere che si possa dare seguito ad una richiesta di accesso agli atti, formulata ai sensi del D.Lgs. 33/2013, in ordine ai medesimi documenti per i quali la stessa è stata negata, per di più nei confronti dello stesso soggetto, ai sensi della legge 241/1990.
Un tale comportamento parrebbe, infatti, contrastare con il principio di ragionevolezza cui è improntato il nostro ordinamento giuridico: infatti, se il diniego si è avuto per assenza di interesse, pare non sorretto da alcuna logica giuridica ritenere che la Pubblica Amministrazione sia tenuta a concedere quella medesima documentazione solo perché richiestagli in forza di una diversa norma giuridica che non presenta tra i requisiti di valutazione quello consistente nel possedere una situazione particolarmente qualificata.
Piuttosto, parrebbe che il distinguo tra le due forme di accesso risieda nella diversità di documentazione che può soggiacere all'una istanza piuttosto che all'altra. Come affermato nelle linee guida, l'ostensione ex D.Lgs. 33/2013 pare dover riguardare documentazione di natura più ampia, non riferentesi a situazioni specifiche e dettagliate per le quali invece sono richiesti i requisiti di cui alla legge 241/1990.
A ciò si aggiunga che ben potrebbe accadere nella prassi che si verifichino richieste di ostensione di documenti senza indicazione specifica, da parte del richiedente, della normativa di riferimento: in tale caso sarà compito dell'Ente valutare se una tale istanza ricada nell'una piuttosto che nell'altra normativa e, a tal fine, il principale criterio di demarcazione parrebbe essere quello dell'oggetto della documentazione richiesta che nel caso dell'accesso civico generalizzato deve avere come finalità un controllo diffuso dell'agère amministrativo e non deve, invece, riguardare pratiche specifiche che incidono su posizioni individuali per le quali è necessaria l'osservanza dei requisiti richiesti dalla legge sul procedimento amministrativo.
Da ultimo, e per fornire una risposta al secondo quesito posto, si ribadisce che la ratio sottesa alle norme di cui al D.Lgs. 33/2013 è quella di garantire la trasparenza amministrativa da intendersi 'come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche' (articolo 1, comma 1, del D.Lgs. 33/2013). Con riferimento precipuo al diritto di accesso civico generalizzato l'articolo 5, comma 2, del decreto trasparenza, specifica, poi, che esso è riconosciuto 'allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico'.
Attesa la ratio della normativa posta a fondamento del diritto di accesso generalizzato, con riferimento al caso concreto in esame, potrebbe profilarsi il dubbio circa la sussistenza del diritto in questione in quanto lo stesso ha ad oggetto documentazione risalente nel tempo e relativa a situazioni i cui effetti giuridici si sono ormai consolidati con effetto definitivo.
Al riguardo, si consideri, altresì, come la giurisprudenza, benché con riferimento all'accesso civico semplice
[8] abbia affermato che 'se è vero che [...] il D.Lgs. n. 33 del 2013 deve trovare applicazione anche per gli atti anteriori alla sua entrata in vigore, [...], ciò nondimeno deve essere rimarcato che siffatta regula iuris resta valida solo limitatamente agli atti che, a quella data, sicuramente dispiegavano ancora i propri effetti'. [9]
Da ultimo, si ribadisce che le considerazioni sopra esposte necessitano di un avvallo che solo la giurisprudenza potrà fornire sulla base dei casi concreti che alla stessa verranno sottoposti.
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[1] Recante 'Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi'.
[2] Ai sensi dell'articolo 22, comma 1), lett. b), della legge 241/1990 si intende per 'interessati' 'tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso'.
[3] Recante 'Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni'.
[4] Recante 'Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 06.11.2012, n. 190 e del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, ai sensi dell'articolo 7 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche'.
[5] Al riguardo si evidenzia che mentre l'accesso civico 'semplice' risulta essere quello previsto nella formulazione originaria del D.Lgs. 33/2013 e riguarda gli atti, documenti e informazioni per i quali sussiste l'obbligo di pubblicazione, l'accesso generalizzato, invece, è stato introdotto dal D.lgs. 97/2016, in sede di modifica al D.Lgs. 33/2013 e si delinea come del tutto autonomo e indipendente da presupposti obblighi di pubblicazione.
[6] Si tratta del paragrafo 2.3.
[7] Al riguardo, le linee guida, al punto 2.1, espressamente affermano che 'tale nuova tipologia di accesso (d'ora in avanti «accesso generalizzato»), delineata nel novellato art. 5, comma 2, del decreto trasparenza, [...], si traduce, in estrema sintesi, in un diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti'.
[8] Quello, cioè, relativo ad atti, documenti e informazioni oggetto di obblighi di pubblicazione.
[9] TAR Campania, Napoli, sez. VI, sentenza del 14.01.2016, n. 188. Per completezza espositiva si segnala la posizione del Consiglio di Stato (sez. VI, sentenza del 20.11.2013, n. 5515) che, in maniera ancora più restrittiva, ha ritenuto che la documentazione oggetto di accesso civico non possa intendersi riferita anche a procedure antecedenti all'emanazione del D.Lgs. 33/2013
(21.02.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Annullamento d'ufficio: il termine dei 18 mesi si riferisce ai provvedimenti emanati dopo l'entrata in vigore della novella.
Il TAR Campania-Napoli ha nuovamente affrontato il tema dell'ambito temporale di applicazione della legge n. 124/2015, che ha modificato il testo dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 introducendo il limite temporale di 18 mesi per procedere all’annullamento d’ufficio di alcune tipologie di provvedimenti (tra cui gli atti autorizzativi).
Oggetto della decisione è il provvedimento di annullamento d'ufficio emesso da un Comune nei confronti di un permesso di costruire rilasciato prima dell'entrata in vigore della novella di cui alla Legge n. 124/2015 sull'assunto dell'emissione del titolo all’esito della falsa rappresentazione della realtà fattuale, indotta dalla parte privata richiedente.
In primo luogo, il Collegio affronta il tema dei presupposti per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio.
In termini generali viene affermato che
anche in materia edilizia i presupposti del potere di annullamento d’ufficio sono costituiti dall’illegittimità originaria del provvedimento e dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità), tenuto conto anche delle contrapposte posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai privati.
Principio che, ricorda il Tribunale, soffre un’eccezione nel caso -quale è quello di specie- in cui l’operato dell’amministrazione sia stato fuorviato dall’erronea o falsa rappresentazione dello stato di fatto posta in essere dal privato al momento della richiesta del titolo edilizio.
In tale ipotesi non occorre una particolare motivazione sull’interesse pubblico perseguito in sede di autotutela, di per sé coincidente con l’implicita esigenza di ripristinare la legalità urbanistico-edilizia fraudolentemente compromessa, così come perde meritevolezza l’affidamento (non incolpevole) del privato circa il mantenimento della situazione abusiva. Affidamento da considerare di per sé recessivo di fronte all’interesse pubblico alla ricostituzione della cornice di rispetto della disciplina urbanistica violata.

Accertata sotto questo profilo la legittimità del provvedimento impugnato, il Collegio passa a vagliarne la tenuta nei confronti della novella legislativa di cui alla Legge n. 124/2015.
Richiamando un proprio precedente di qualche mese prima (TAR Campania Napoli, Sez. II, 17.10.2016 n. 4737), il Tribunale amministrativo campano conferma il carattere innovativo della novella in esame, dal quale consegue la sua applicazione soltanto ai provvedimenti di primo grado adottati successivamente alla sua entrata in vigore.
Con la pronuncia in commento il TAR Campania conferma dunque il proprio orientamento secondo cui
il discrimen per l'applicazione del termine dei 18 mesi come contenuto nel nuovo art. 21-nonies è la data di emissione del provvedimento di primo grado oggetto di annullamento: se essa è precedente all'entrata in vigore della Legge 214/2015 (28.05.2015), questa non troverà applicazione, se invece è successiva, l'eventuale provvedimento di annullamento dovrà rispettare il termine dei 18 mesi.
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TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 17.10.2016 n. 4737.
Sul punto si veda anche la
sentenza 31.08.2016 n. 3762 -Sez. VI- del Consiglio di Stato con la quale è stato affermato che il termine dei 18 mesi rileva ai fini interpretativi anche se non applicabile retroattivamente (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 20.02.2017 n. 1033 - tratto da e link a http://studiospallino.blogspot.it).
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MASSIMA
1. La presente controversia si incentra sulla contestazione dell’ordinanza dirigenziale del Comune di Quarto n. 7/2015 del 12.11.2015, con cui è stato annullato in autotutela il permesso di costruire n. 4/2014 del 28.01.2014, ottenuto dal ricorrente per l’intervento di ristrutturazione edilizia di cui in narrativa, nonché è stato ingiunto il ripristino dello stato dei luoghi.
2. Si premette, in punto di fatto, che l’atto di autotutela, nell’assumere che il permesso di costruire era stato rilasciato sulla base di una falsa rappresentazione dello stato dei luoghi contenuta nella domanda di parte e nei relativi allegati tecnici, ritiene tale permesso illegittimo per le seguenti due ragioni ostative, ciascuna di per sé idonea ad impedire il rilascio dell’atto ampliativo:
   i) “Negli atti presentati si dichiara che il manufatto da abbattere e ricostruire risale ad una data precedente al 1967. A supporto della dichiarazione di esistenza del manufatto allegano un rilievo fotografico. L’esame documentale e comparativo, tra gli atti presentati e la cartografia di P.R.G. nonché con le varie aerofotogrammetrie regionali, hanno rilevato che il manufatto non è presente nella aerofotogrammetria del 1981. Nella documentazione presentata a supporto della domanda per P.d.C. in oggetto non è riportata nessuna altra prova documentale a sostegno di quanto affermato circa la sua data di realizzazione. Per quanto concerne il rilievo fotografico del 02/10/2013 n. di prot. 26557, si rileva che non inquadra il manufatto inserito nel suo contesto ma lo riprende a distanze ravvicinate rendendo impossibile, a posteriori e ad avvenuta demolizione, il suo posizionamento all’interno del lotto. Il rilievo fotografico, inoltre, riporta solo inquadrature esterne e parziali.”;
   ii) “La parte ha espressamente dichiarato, con nota n. 31865 del 13/11/2013, che la zona oggetto dell’intervento non rientra nel vincolo di P.R.G. denominato H2 – area soggetta a vincolo non aedificandi per rispetto archeologico. I tecnici comunali, mediante sovrapposizione della cartografia catastale con i grafici del P.R.G. hanno constatato che l’area oggetto dell’intervento ricade nella zona omogenea di P.R.G. denominata H2. La presente circostanza inficia l’applicazione dell’art. 5 della L.R. 19/2009, impropriamente applicato stante la dichiarazione resa dalla parte.”.
Inoltre, giova aggiungere, quanto all’interesse pubblico perseguito nello specifico, che l’ordinanza in questione si sofferma sui seguenti argomenti: “Ritenuto: Che è in capo alla Pubblica Amministrazione la difesa del territorio che si esplica attraverso una corretta pianificazione urbanistica; Che il controllo della pianificazione urbanistica rappresenta un interesse pubblico da tutelare; Che la falsa rappresentazione di luoghi ha profilo di violazione di legge e nella presente fattispecie, è violazione sostanziale in quanto momento determinante per il rilascio del P.d.C. n. 4/2014; Che vi è obbligo da parte della P.A. di procedere al ripristino dello stato dei luoghi che avviene mediante annullamento ex tunc del titolo giuridico, P.d.C. n. 4/2014, che si poggia, per i motivi sopra riportati, su falsa ed errata rappresentazione; Che è preminente l’interesse pubblico da tutelare e che le opere sono poco più che allo stadio di mera configurazione del cantiere;”.
3. Ciò premesso, le censure complessivamente articolate avverso il provvedimento impugnato sono così compendiabili:
   a) quanto alla ritenuta illegittimità del permesso di costruire, va evidenziato, da un lato, “che è stata depositata presso il Comune fotogramma dell’I.G.M. (Istituto Geografico Militare, ndr.) risalente addirittura al 1974 dalla quale si evince che il fabbricato esisteva a quella data e pertanto, è falso affermare che il fabbricato non esisteva alla data del 1981” e, dall’altro, che, in forza della documentazione più volte depositata presso la sede comunale, è stato dimostrato che “l’immobile non ricade in zona H2 e pertanto nessun vincolo esiste”;
   b) il “provvedimento impugnato è certamente carente dei presupposti di fatto e di diritto in quanto si fonda su motivi superati dalla medesima amministrazione nel corso di una istruttoria lunga (durata circa due anni!) conclusasi con il rilascio del permesso di costruire originariamente legittimo”;
   c) nella fattispecie “non è rinvenibile alcuna falsa rappresentazione della realtà fattuale, svolta da parte ricorrente ed idonea a trarre in inganno l’amministrazione nello svolgimento della propria attività di controllo e di valutazione”;
   d) “nel provvedimento finale di annullamento del titolo edilizio de quo, l’amministrazione comunale non ha provveduto alla analitica confutazione delle osservazioni presentate dal ricorrente”;
   e) in violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 e del dovere di motivazione, l’amministrazione comunale non ha dato conto, nel corredo motivazionale dell’atto di autotutela, dell’interesse pubblico specifico alla rimozione del titolo edificatorio, ritenuto prevalente sul contrapposto interesse privato consolidatosi nel tempo.
In particolare, nella specie “il provvedimento di autotutela emanato, in primo luogo, ha omesso di specificare in quale modo la trasformazione edilizia avrebbe inciso negativamente sull’ambiente e sull’assetto urbanistico del territorio, effettuando unicamente un generico richiamo agli interessi pubblici prevalenti, senza svolgere un’attenta disamina della situazione di fatto concernente l’area in questione. In ogni caso, l’Amministrazione non ha in alcun modo valutato, nel processo comparativo delle situazioni giuridiche coinvolte nel procedimento, l’affidamento ingenerato nel ricorrente, con il rilascio del permesso de quo, che ha comportato la completa demolizione (nell’anno e mezzo intercorso dal rilascio), del manufatto oggetto di intervento”;
   f) l’annullamento d’ufficio è stato disposto dopo circa due anni dal rilascio del permesso di costruire, ossia oltre il termine massimo di intervento, pari a 18 mesi, previsto dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, come recentemente modificato dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1), della legge n. 124/2015.
Tutte le prefate censure non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate.
4. A differenza di quanto dedotto dal ricorrente, non è seriamente controvertibile che il permesso di costruire fosse stato rilasciato sul falso ed erroneo presupposto della preesistenza del fabbricato da demolire al 1967, cioè all’epoca a partire dalla quale sarebbe stato necessario in ogni caso che l’attività edificatoria in ambito comunale fosse assistita dal corrispondente titolo edilizio.
Né convince in senso opposto l’invocato fotogramma dell’I.G.M. risalente al 1974. Al riguardo, è sufficiente richiamare gli esiti degli accertamenti compiuti dal CTU, come illustrati nella sua relazione tecnica, che il Collegio condivide e fa propri ritenendoli frutto di approfondita e scrupolosa attività valutativa: “Per l’anno 1981, l’indagine presso i suddetti Enti deputati al controllo del territorio ha accertato a tale data l’esistenza della sola aerofotogrammetria anno 1981, che è stata acquisita dallo scrivente presso l’U.T.C. del Comune di Quarto nel corso dell’accesso del 06/06/2016.
Da tale cartografia (All. n. 3) non si evince l’esistenza dell’immobile oggetto di ricorso (vedi area cerchiata in rosso). Al fine di facilitare la comprensione del corretto inquadramento spaziale degli edifici presenti nell’aerofotogrammetria anno 1981, si è ritenuto utile allegare lo stralcio aerofotogrammetrico anno 1994 (All. n. 4.1) ed il relativo fotogramma levata aerea 30/11/1994 (All. n. 4.2) –acquisiti presso il Comune di Quarto– dove risulta particolarmente evidente la posizione dell’immobile oggetto di ricorso ed il posizionamento degli edifici limitrofi allo stesso. Su tali documenti gli immobili seguono la medesima numerazione precedentemente assegnata.
Inoltre, poiché l’aerofotogrammetria del 1981 è stata contestata dalla parte ricorrente, lo scrivente ha ricercato altra documentazione con date prossime a quella del 1981. In conseguenza di tale indagine il CTU ha acquisito, con protocollo n. 0387097 del 07/06/2016 presso il SIT della Regione Campania, il fotogramma n. 0182 relativo al volo anno 1985 (All. n. 5). Da quest’ultimo risulta, in modo chiaro (vedi area cerchiata in rosso), l’inesistenza dell’immobile oggetto di ricorso alla data del 1985.
Per l’anno 1974, accertata l’assenza di altra documentazione presso gli Enti deputati al controllo del territorio, lo scrivente ha richiesto all’I.G.M. (Istituto geografico militare) un ingrandimento del fotogramma volo 1974 relativo all’area oggetto di ricorso (All. n. 6).
Da un’approfondita analisi del fotogramma, raffrontandola anche con il fotogramma levata aerea 30/11/1994 (All. n. 4.2) e con gli aerofotogrammetrici del 1981 (All. n. 3) e del 1994 (All. n. 4.1), l’immobile oggetto di ricorso non risulta presente. Infatti, l’immobile che il ricorrente cerchia nel medesimo fotogramma I.G.M. 1974, allegato agli atti di causa, non può essere l’edificio oggetto di demolizione sia per le dimensioni (molto più piccole), che per la collocazione quasi in asse con la linea di riferimento, costruita dallo scrivente, che parte dal lato sinistro dell’immobile individuato con il n. 2.
L’immobile indicato dal ricorrente sembrerebbe corrispondere al più esterno dei piccoli manufatti contraddistinti con i numeri 4/5 nell’All. n. 3. Invece, come si evince sia dal fotogramma levata aerea 30/11/1994 che dallo stralcio aerofotogrammetrico anno 1994, acquisiti presso il Comune di Quarto, l’immobile oggetto di ricorso risulta tutto spostato sulla sinistra rispetto all’edificio inquadrato con il n. 2 (vedi linea di riferimento – Allegati nn. 4.1 e 4.2) e molto più grande
.”.
4.1 Discende dalle superiori osservazioni che resiste alle critiche attoree il primo motivo di illegittimità del permesso di costruire individuato nell’atto di autotutela, atteso che si palesa assolutamente plausibile la riscontrata inesistenza del fabbricato oggetto di demolizione al 1981 (ed addirittura al 1985) nonché, a maggior ragione, al 1967, a fronte, peraltro, della sostanziale convergenza in senso negativo degli stralci aerofotogrammetrici detenuti dagli enti territoriali con il fotogramma dell’I.G.M. del 1974.
4.2 Quanto sopra esposto riveste carattere assorbente ed esime il Collegio dall’esaminare la rimanente censura, con cui parte ricorrente intende contestare l’ordinanza impugnata in ordine al profilo motivazionale dell’illegittimità del permesso di costruire per mancato rispetto del vincolo di inedificabilità di cui alla zona H2, dal momento che comunque l’impianto complessivo dell’ordinanza risulta validamente sorretto, quanto al presupposto dell’illegittimità dell’atto da rimuovere, dall’inesistenza del fabbricato da demolire in epoca precedente al 1967.
Soccorre, al riguardo, il condiviso principio secondo il quale,
laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 29.02.2016 n. 5; Consiglio di Stato, Sez. V, 06.03.2013 n. 1373 e 27.09.2004 n. 6301; Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.07.2010 n. 4243).
5.
La pur lunga istruttoria che ha condotto al rilascio del permesso di costruire ha tenuto conto solo del materiale documentale e tecnico fornito dalla parte privata richiedente, come pacificamente emerge dalle evidenze processuali.
Ebbene,
non è sicuramente illogico, né attiene a situazioni ormai superate dalla pregressa istruttoria, che l’amministrazione abbia rivisto le proprie precedenti determinazioni alla luce di una nuova istruttoria frutto di più approfondite verifiche, che abbiano fatto tesoro di rilievi e cartografie dotati di maggiore ufficialità.
6.
Certamente il permesso di costruire annullato è stato emesso all’esito della falsa rappresentazione della realtà fattuale, indotta dalla parte privata richiedente, circa l’epoca di costruzione del fabbricato da demolire, dal momento che è incontestato che la collocazione temporale del manufatto a data antecedente al 1967 discende da apposita dichiarazione contenuta nella documentazione a corredo dell’istanza.
7.
L’obbligo, ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, non impone all’amministrazione una formale ed analitica confutazione di ogni argomento utilizzato dagli stessi, essendo sufficiente, alla luce dell’art. 3 della legge medesima, un’esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati, come puntualmente avvenuto nella fattispecie (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, 29.05.2012 n. 3210; Consiglio di Stato, Sez. V, 13.10.2010 n. 7472; TAR Campania Napoli, Sez. III, 08.06.2016 n. 2885; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 15.09.2011 n. 4402).
8. Inoltre,
se è vero, secondo un diffuso e condivisibile orientamento (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. IV, 24.12.2015 n. 5830; Consiglio di Stato, Sez. VI, 30.09.2015 n. 4552), che anche in materia edilizia i presupposti del potere di annullamento d’ufficio sono costituiti dall’illegittimità originaria del provvedimento e dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità), tenuto conto anche delle contrapposte posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai privati, è altrettanto vero che tale principio soffre un’eccezione nel caso in cui l’operato dell’amministrazione sia stato fuorviato dall’erronea o falsa rappresentazione dello stato di fatto posta in essere dal privato al momento della richiesta del titolo edilizio; invero, in tale ipotesi non occorre una particolare motivazione sull’interesse pubblico specifico perseguito in sede di autotutela, di per sé coincidente con l’implicita esigenza di ripristinare la legalità urbanistico-edilizia fraudolentemente compromessa, così come perde meritevolezza l’affidamento (non incolpevole) del privato circa il mantenimento della situazione abusiva, affidamento da considerare di per sé recessivo di fronte all’interesse pubblico alla ricostituzione della cornice di rispetto della disciplina urbanistica violata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 08.11.2012 n. 5691 e 03.08.2012 n. 4440; TAR Toscana, Sez. III, 27.05.2015 n. 825).
8.1 Ebbene,
il caso concreto rientra senza dubbio nell’esposta ipotesi eccettuativa, se solo si pone mente alla pacifica circostanza, già illustrata al precedente paragrafo 6, che l’annullato permesso di costruire era stato rilasciato sulla base di una non fedele dichiarazione della parte richiedente in ordine all’epoca di costruzione del fabbricato da demolire.
Ne discende che, non essendo individuabile in capo al ricorrente alcun affidamento giuridicamente apprezzabile, deve ritenersi correttamente giustificato l’intervento in autotutela posto in essere dall’amministrazione comunale, la quale comunque appare aver tenuto in debita considerazione, pur ritenendole soccombenti atteso lo stato di avanzamento del cantiere, le contrapposte esigenze private al mantenimento del titolo edilizio.
9. Infine,
il permesso di costruire annullato è stato emesso il 28.01.2014, ossia prima dell’entrata in vigore della legge n. 124/2015, che ha modificato il testo dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 introducendo il limite temporale di 18 mesi per procedere all’annullamento d’ufficio di alcune tipologie di provvedimenti (tra cui gli atti autorizzativi): ciò depone per l’inapplicabilità al caso di specie della novella legislativa, che propriamente si attaglia a tutti i provvedimenti di primo grado emanati dopo la sua entrata in vigore.
Soccorre, al riguardo, una recente pronuncia in termini della Sezione, che il Collegio recepisce integralmente ritenendola preferibile, atteso il persuasivo percorso argomentativo utilizzato, a qualche orientamento contrario nel frattempo intervenuto: “È infondata anche la censura con cui si denuncia la violazione dell’art. 6 della Legge n. 124/2015.
La modifica all’art. 21-nonies introdotta dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1 della predetta legge (“comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20”), infatti, non ha carattere interpretativo dell’inciso che precede (“entro un termine ragionevole”) perché, se così fosse, si dovrebbe considerare comunque e sempre “ragionevole” l’autoannullamento effettuato dall’Amministrazione entro 18 mesi, laddove nulla vieta di ritenere irragionevole anche un provvedimento in autotutela adottato entro il predetto termine.
D’altra parte
nemmeno può attribuirsi ad esso carattere sanante dei provvedimenti illegittimi rilasciati precedentemente ai 18 mesi antecedenti all’entrata in vigore della norma, giacché un tale obiettivo mal si concilia con la dichiarata finalità di semplificazione procedimentale della norma in questione (cfr. il titolo del capo I della Legge n. 124/2015).
La norma in esame ha, dunque, sicuramente carattere innovativo, sicché si applica soltanto ai provvedimenti adottati successivamente alla sua entrata in vigore: ora, tenendo conto che tale disposizione riguarda soltanto provvedimenti di secondo grado e che, come si è detto, non ha valenza sanante dei provvedimenti (di primo grado) emessi antecedentemente ai 18 mesi precedenti alla sua entrata in vigore, tale disposizione –che introduce un regime temporale rigido di annullabilità dell’atto amministrativo– non può che riferirsi ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente alla vigenza della legge.
Depone a favore di tale interpretazione la stessa lettera della norma che, assumendo che l’annullamento in autotutela deve disporsi entro un termine “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione”, afferma, in buona sostanza, che l’atto di secondo grado non potrà essere emanato dopo 18 mesi dal momento dell’adozione –momento che, attesa l’innovatività della norma, non può che essere successivo alla sua entrata in vigore– del provvedimento autorizzativo (di primo grado) (cfr. sul punto questa Sezione, 12.09.2016 n. 4229)
.” (Così TAR Campania Napoli, Sez. II, 17.10.2016 n. 4737).
10. In conclusione, resistendo il provvedimento impugnato a tutte le censure prospettate, il ricorso deve essere respinto siccome infondato.

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: Potestà regolamentare degli enti locali in materia di sanzioni amministrative. Autotutela esecutiva.
L'Ente locale, in caso di violazione delle norme dei propri regolamenti o ordinanze, qualora la legge non preveda apposite sanzioni, può prevedere l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie in misura non superiore a diecimila euro.
Si ritiene che lo stesso possa disciplinare in via regolamentare l'irrogazione di sanzioni amministrative ripristinatorie (consistenti, pertanto, nell'imposizione di un obbligo di facère in caso di inosservanza di un precetto) per la violazione dei propri regolamenti o ordinanze solo qualora sussista una norma di legge che gli conferisca tale potere.

Il Comune chiede un parere in materia di limiti all'esercizio del potere regolamentare da parte degli enti locali. Più in particolare, desidera sapere se e in quale misura possano considerarsi legittime quelle norme regolamentari che oltre a prevedere l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria impongano, altresì, al trasgressore un obbligo di facère e, in caso di inazione, un intervento sostitutivo dell'amministrazione con rivalsa dei costi sostenuti.
In via generale, si ricorda che non compete a questo Ufficio esprimersi in merito alla legittimità degli atti degli enti locali stante l'avvenuta soppressione del regime dei controlli ad opera della legge costituzionale 3/2001.
Ciò premesso, sulle questioni poste si formulano le seguenti considerazioni generali.
In via preliminare, si osserva che, in forza della potestà legislativa primaria in materia di ordinamento degli enti locali conferitale dallo Statuto di autonomia, la Regione Friuli Venezia Giulia ha disciplinato la materia delle sanzioni amministrative, per la violazione dei regolamenti comunali, con l'articolo 7 della legge regionale 12.02.2003, n. 4, il quale trova applicazione in luogo dell'articolo 7-bis del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267.
[1]
La menzionata norma regionale stabilisce che: 'Le violazioni delle norme dei regolamenti o delle ordinanze provinciali e comunali comportano, qualora la legge non preveda apposite sanzioni, l'irrogazione da parte dell'ente locale di sanzioni amministrative pecuniarie, in misura non superiore a diecimila euro, nonché di eventuali sanzioni accessorie sospensive o interdittive di attività derivanti da provvedimenti della medesima Amministrazione, determinate con proprie norme regolamentari'.
Segue che, una volta accertata da parte dell'Ente l'assenza di specifiche norme di legge che prevedano sanzioni per la violazione delle medesime fattispecie disciplinate dal regolamento comunale, questi potrà senz'altro stabilire all'interno del regolamento le summenzionate sanzioni pecuniarie, pur nel rispetto del limite di euro diecimila previsto dalla normativa regionale.
Quanto alla possibilità di introdurre in sede regolamentare norme sanzionatorie aventi contenuto più propriamente ripristinatorio si rileva, in via preliminare, come, in dottrina, risulti discussa la riconduzione di tali misure all'interno del concetto di 'sanzione in senso stretto' atteso che le stesse, consistenti nell'imposizione di un obbligo di facère al trasgressore sarebbero prive di specifico contenuto afflittivo.
[2] Al riguardo, certa dottrina le ha qualificate quali 'mere decisioni di autotutela'. [3]
In proposito, si ritiene di rilievo quanto stabilito dall'articolo 21-ter della legge 07.08.1990, n. 241 il quale, al comma 1, così recita: 'Nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi nei loro confronti. Il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato. Qualora l'interessato non ottemperi, le pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all'esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge.'.
Si tratta di una norma che riconosce la possibilità di esercizio da parte di una Pubblica Amministrazione dei poteri di autotutela esecutiva i quali, tuttavia, devono alla stessa essere attribuiti da una disposizione di legge specifica che consenta all'Ente pubblico, per l'appunto, di poter agire in via immediata e diretta per attuare i propri provvedimenti.
L'articolo 21-ter della legge 241/1990 detta, quindi, una disposizione generale che prescrive la necessità della previsione normativa per i singoli casi di autotutela esecutiva.
Come rilevato dalla dottrina,
[4] 'l'esecutorietà di cui all'articolo 21-ter della legge 241/1990 affonda le proprie radici nei caratteri tipici del provvedimento amministrativo quali l'autoritatività e l'imperatività che proiettano gli effetti dell'atto direttamente ed unilateralmente nella sfera giuridica del destinatario. Infatti, il principio di necessità impone il perseguimento dell'interesse pubblico cui è finalizzata l'attività amministrativa a prescindere da inerzie ed inottemperanze da parte dei privati che porterebbero ad una paralisi dell'attività senza la realizzazione dello scopo. [...] La funzione esecutiva della P.A. quindi trova la propria ratio fondante nel principio di legalità che attribuisce, in senso formale, il potere di curare uno specifico interesse, in sinergia con il principio di necessità'.
Con riferimento al quesito posto, seguirebbe che l'imposizione di un obbligo di facère in caso di inosservanza di un precetto, costituendo una forma di esercizio, da parte della pubblica amministrazione, di autotutela esecutiva, non può, in attuazione del principio di legalità, essere ammessa oltre i casi in cui la legge la prevede.
[5]
Si consideri, poi, che l'articolo 7 della legge regionale 4/2003, specificamente sulle misure sanzionatorie, prevede, in modo espresso, la possibilità per l'Ente locale di introdurre con proprie norme regolamentari sanzioni accessorie sospensive o interdittive di attività derivanti da provvedimenti della medesima Amministrazione, non citandosi, invece, quelle ripristinatorie in tal modo escludendosi le stesse dal novero delle sanzioni la cui introduzione è rimessa all'autonomia normativa regolamentare dell'Ente locale.
Da ultimo, a sostegno della ritenuta impossibilità di inserire in un regolamento la previsione generale di misure sanzionatorie consistenti in un facère e della impossibilità, altresì, di intervenire in via sostitutiva con rivalsa dei costi in caso di inadempimento dell'obbligo imposto consta il seguente ragionamento: a livello di normazione statale, la disciplina oggi contenuta nell'articolo 7-bis del TUEL era, precedentemente, contenuta nell'articolo 106 del regio decreto 03.03.1934, n. 383 abrogato dall'articolo 274 del D.Lgs. 267/2000.
A seguito di tale abrogazione il Consiglio di Stato
[6] ha affermato l'illegittimità delle norme regolamentari che disciplinassero le sanzioni amministrative derivanti dalla violazione dei regolamenti degli enti locali, ciò in quanto con l'abrogazione dell'articolo 106 del R.D. 383/1934 si era creato un vero e proprio vuoto normativo, colmabile esclusivamente attraverso una fonte di legge primaria.
Si legge, in particolare, nell'indicata sentenza: 'L'abrogazione dell'art. 106 t.u. com. prov. 1934 preclude la prospettazione della competenza dell'ente locale relativamente alla irrogazione di sanzioni, posto che l'art. 1 l. 24.11.1981 n. 689, dispone nel senso della comminazione di sanzioni amministrative solo in base a fonte primaria. Pertanto in assenza di altra fonte legislativa l'art. 1 è di ostacolo all'introduzione di fattispecie di illecito amministrativo mediante fonte regolamentare. [...]'.
In altri termini, risulta che gli Enti locali possono disciplinare in via regolamentare l'irrogazione di sanzioni amministrative ripristinatorie per la violazione dei propri regolamenti o ordinanze nei limiti previsti dalla norma di legge che conferisce loro tale potere. In assenza di una cornice normativa che giustifichi un tanto ed in ossequio al principio di legalità, trova applicazione il disposto di cui all'articolo 1 della legge 689/1981 il cui primo comma dispone: 'Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione'.
[7]
Da ultimo, si ritiene essenziale ribadire che le considerazioni sopra esposte attengono alla questione, oggetto di quesito, della possibilità per l'Ente locale di imporre, in via regolamentare, sanzioni amministrative consistenti in un obbligo di fare nel caso di violazione di disposizioni regolamentari o di ordinanze comunali 'ordinarie',
[8] cioè relativamente a situazioni prive del carattere della urgenza, contingenza e indifferibilità, che non siano, in altri termini, connotate dal requisito dell'emergenza, [9] e sempreché la disciplina sanzionatoria non sia contenuta in norme di legge. [10]
Tali ultime situazioni giustificherebbero la compressione della sfera individuale del singolo, che si determinerebbe imponendo allo stesso un obbligo di fare, attesa la necessità di tutelare altri valori costituzionalmente rilevanti.
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[1] Recita l'articolo 7-bis del D.Lgs. 267/2000: '1. Salvo diversa disposizione di legge, per le violazioni delle disposizioni dei regolamenti comunali e provinciali si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 25 euro a 500 euro.
1-bis. La sanzione amministrativa di cui al comma 1 si applica anche alle violazioni alle ordinanze adottate dal sindaco e dal presidente della provincia sulla base di disposizioni di legge, ovvero di specifiche norme regolamentari.
2. L'organo competente a irrogare la sanzione amministrativa è individuato ai sensi dell'articolo 17 della legge 24.11.1981, n. 689'.
[2] In proposito è stata affermata la configurabilità di sanzioni amministrative in senso stretto soltanto nei casi in cui l'ordinamento privilegi la tutela dell'interesse alla repressione della violazione della norma o del provvedimento, prescindendo dagli effetti lesivi (Benvenuti, Vigneri); mentre, qualora il fine di restaurazione dell'interesse pubblico violato prevalga su quello rivolto alla repressione della violazione in quanto tale, si configurerebbe una sanzione impropria o indiretta (Bassi), di tipo risarcitorio (De Roberto).
In questi termini si veda A. Fiale, E. Fiale, 'Abusi edilizi e sanzioni', edizione Simone, 2012, pag. 6. In giurisprudenza, si veda Cons. Stato, sez. VI, sentenza del 15.04.2015, n. 1927 il quale afferma che: 'L'ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi [...] ha carattere reale. Lo stesso è volto a ripristinare l'ordine prima ancora materiale che giuridico [...] e non già a sanzionare il comportamento che ha dato luogo a quella cosa. [...]'.
Si veda, anche, Cass. penale, sez. III, sentenza del 10.03.2016, n. 9949 ove si afferma che: 'La demolizione del manufatto abusivo [...] ha natura di sanzione amministrativa, che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale [...]. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU [...]'.
[3] Si veda, anche, Benvenuti, voce Autotutela (dir. Amm.), in Enc. Diritto, Milano, pagg. 537 e seg.
[4] A. Imparato, 'La funzione sanzionatoria della Pubblica Amministrazione - Rapporti con gli illeciti edilizi e natura giuridica dei provvedimenti', in www.StudioCataldi.it
[5] A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, pag. 804.
[6] Consiglio di Stato, sez. I, sentenza del 17.10.2001, n. 885.
[7] Tale norma è applicabile anche nei casi in cui, in luogo della legge 689/1981 si applichi la legge regionale 17.01.1984, n. 1 (Norme per l'applicazione delle sanzioni amministrative regionali) stante il rinvio da questa operato (art. 1 legge regionale 1/1984) ai principi generali contenuti nella legge statale tra cui quello di cui all'articolo 1 della legge 689/1981.
[8] A.G. Massimo, 'Le ordinanze extra ordinem del Sindaco tra conferme e novità giurisprudenziali', in Dir. Amm, del 02.06.2011 definisce le ordinanze normali nei termini che seguono: 'Tali ordinanze vengono adottate dal sindaco nell'esercizio di funzioni attribuitegli dalla legge; l'obbligo di carattere generale fissato da un provvedimento normativo è applicabile al caso concreto: in questi casi vi è una perfetta corrispondenza tra la potestà ordinatoria e il principio di legalità'.
[9] Per fronteggiare situazioni aventi natura eccezionale il nostro ordinamento giuridico conosce l'istituto delle ordinanze contingibili e urgenti dette anche ordinanze extra ordinem.
[10] Ad esempio, si consideri che per la tutela delle strade comunali e vicinali il decreto legislativo 30.04.1992, n. 285 (Nuovo Codice della strada) attribuisce al sindaco il potere di emanare ordinanze anche impositive di obblighi: si veda, al riguardo l'articolo 6, commi 4 e 5, del D.Lgs. 285/1992
(14.02.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

gennaio 2017

ATTI AMMINISTRATIVIAnche recentemente, la giurisprudenza ha ribadito che il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 07.08.1990 n. 241 e ss.mm., costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico e si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
Ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l’esercizio del diritto di accesso deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, ma comunque giuridicamente tutelato, ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione, nesso di strumentalità che deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante.
In particolare, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi, l’art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005, richiede la titolarità di “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”; il successivo comma terzo stabilisce che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24 c. 1, 2, 3, 5 e 6”; il successivo art. 24, al comma 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
E’ stato ulteriormente precisato che il giudizio sul diritto di accesso non esime da una valutazione circa l’esistenza di una posizione pur sempre differenziata in capo al richiedente, cui deve correlarsi, in termini di concretezza ed attualità, un interesse conoscitivo.
A tal proposito, è stato chiarito che essere titolari di situazioni giuridicamente tutelate non è condizione sufficiente affinché l’interesse rivendicato possa considerarsi "diretto, concreto ed attuale", come richiesto dalla ricordata disposizione normativa, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impendendone od ostacolandone il soddisfacimento.
Infatti, l’Ordinamento prevede che l’esibizione dei documenti sia strumentale alla tutela di un interesse concreto e meritevole di tutela e la necessità di un collegamento specifico e concreto con un interesse rilevante impedisce che l’accesso possa essere utilizzato per conseguire improprie finalità di controllo generalizzato sulla legittimità degli atti dell’Amministrazione.

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E’ necessario, in via preliminare, chiarire che il presente giudizio attiene esclusivamente alla verifica della legittimità (o meno) del diniego di accesso opposto dalla ATS Brescia, restando ovviamente estranee al giudizio tutte le questioni di merito (relative, cioè, al contenuto delle segnalazioni effettuate dal ricorrente) sulle quali il ricorrente si dilunga negli atti introduttivi dei ricorsi e nelle successive memorie difensive.
Tanto chiarito, in linea generale e con riferimento al tema dell’accesso, si osserva che, anche recentemente, la giurisprudenza ha ribadito che il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 07.08.1990 n. 241 e ss.mm., costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico e si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi. Ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l’esercizio del diritto di accesso deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, ma comunque giuridicamente tutelato, ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione, nesso di strumentalità che deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante (per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2007, n. 55).
In particolare, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi, l’art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005, richiede la titolarità di “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”; il successivo comma terzo stabilisce che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24 c. 1, 2, 3, 5 e 6”; il successivo art. 24, al comma 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
E’ stato ulteriormente precisato che il giudizio sul diritto di accesso non esime da una valutazione circa l’esistenza di una posizione pur sempre differenziata in capo al richiedente, cui deve correlarsi, in termini di concretezza ed attualità, un interesse conoscitivo. A tal proposito, è stato chiarito che essere titolari di situazioni giuridicamente tutelate non è condizione sufficiente affinché l’interesse rivendicato possa considerarsi "diretto, concreto ed attuale", come richiesto dalla ricordata disposizione normativa, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impendendone od ostacolandone il soddisfacimento. Infatti, l’Ordinamento prevede che l’esibizione dei documenti sia strumentale alla tutela di un interesse concreto e meritevole di tutela e la necessità di un collegamento specifico e concreto con un interesse rilevante impedisce che l’accesso possa essere utilizzato per conseguire improprie finalità di controllo generalizzato sulla legittimità degli atti dell’Amministrazione (in tal senso, da ultimo, TAR Molise, sez. I, 19.10.2016, n. 424, TAR Lazio, Roma, sez. II, 12.10.2016, n. 10175; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 11.10.2016, n. 4658; id., 30.09.2016, n. 4508; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18.03.2016, n. 3364).
Ebbene, nel caso in esame -a prescindere da ogni altra valutazione in ordine alla natura degli atti di cui si discute (ovvero se assunti o meno nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria)- il ricorrente non è titolare di un interesse diretto, concreto ed attuale nei termini sopra precisati.
Invero, dal provvedimento di diniego parziale -impugnato con il ricorso sub R.G. 943/2016- emerge che due dei tre verbali (rispettivamente, quello di data 07.01.2016 e quello di data 02.02.2016), in relazione ai quali l’accesso è stato fin da subito negato, sono relativi a sopralluoghi effettuati per verificare la conformità alle norme di igiene e sicurezza sul lavoro nell’ambito delle attività in essere; è, altresì, specificato che entrambi gli accessi sono propedeutici a provvedimenti prescrittivi di Polizia Giudiziaria ai sensi del D.Lgs. n. 758/1994; quanto al terzo verbale (quello del 25.2.2016, anch’esso negato fin da subito), si specifica che trattasi di sopralluogo “eseguito da operatori P.S.A.L./U.P.G. congiuntamente ad operatori della Direzione territoriale del Lavoro di Brescia. Agli atti si dispone di 4 verbali redatti nei confronti di 4 diverse imprese, su carta intestata dell’ufficio Ispezioni del Lavoro della D.T.L. A seguito di questi accertamenti sono generati i verbali di contravvenzione e prescrizione ex D.Lgs. n. 758/1994”.
Dunque, dallo stesso tenore del diniego parziale risulta che i sopralluoghi in questione non attengono ad aspetti o problematiche di carattere ambientale riscontrate nel cantiere (con conseguente inapplicabilità della relativa disciplina in tema di accesso ai documenti), ma essenzialmente a verifiche in ordine al rispetto della normativa sull’igiene e sulla sicurezza del lavoro, in relazione alla quale il ricorrente non vanta alcun interesse diretto e concreto che possa qualificare e differenziare la sua posizione ai fini di ottenere l’ostensione dei relativi documenti.
Dunque, il diniego di accesso ai detti verbali opposto dall’Amministrazione resistente è legittimo e, conseguentemente, il ricorso sub R.G. n. 943/2016 è infondato (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 19.01.2017 n. 59 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ottobre 2016

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOIl carico di lavoro non salva il dirigente dalla colpa da ritardo. Corte dei conti. Danno erariale.
I dirigenti pubblici sono responsabili dei danni provocati al proprio ente dai ritardi che hanno accumulato nella adozione di atti amministrativi; il carico di lavoro che grava su di loro non costituisce una circostanza esimente che consente di ridimensionare la colpa da grave a semplice.
Sono queste le importanti indicazioni dettate dalla sentenza 19.10.2016 n. 195 della Sez. giurisdizionale della Sardegna.
La pronuncia evidenzia l’ampiezza della responsabilità amministrativa che matura in capo ai dirigenti sulla base della normativa oggi in vigore e, di conseguenza, ridimensiona in misura assai significativa l’importanza delle scelte contenute nella riforma Madia, e nello schema di decreto legislativo sulla dirigenza che sta per essere adottato. Si conferma che le nuove disposizioni formalizzano principi che per la giurisprudenza, in particolare contabile, sono già oggi in vigore e non sono, di conseguenza, tali da potere essere giudicati come uno stravolgimento del quadro normativo attualmente in vigore.
Il caso specifico si riferisce al ritardo con cui il dirigente tecnico di un Comune ha comunicato a una società la revoca dell’aggiudicazione di un incarico di supporto al responsabile unico del procedimento, revoca che per la Corte dei Conti è da giudicare come una scelta legittima, ma che ha determinato oneri aggiuntivi in capo al Comune per le spese legali che l’ente è stato chiamato a rifondere a seguito del contenzioso dinanzi al Tar sul ritardo nella adozione dell’atto di revoca, nonché da quelli sostenuti per la transazione cui l’ente è addivenuto.
Il punto centrale della sentenza è senza dubbio costituito dall’affermazione per cui la condotta del dirigente che ritarda l’adozione di atti amministrativi non è scusabile, tanto più nel caso in cui lo stesso aveva indicato la necessità di dare corso alla revoca della aggiudicazione e, di conseguenza, l’atto «non presentava profili di particolare complessità, tali da giustificare un ritardo così pronunciato». Né vale ad escludere la maturazione della responsabilità la giustificazione della molteplicità di impegni del dirigente.
Altro elemento che la sentenza sottolinea e che concorre alla maturazione dell’elemento psicologico della colpa grave è costituito dal fatto che il dirigente non poteva non avere ben chiaro l’elevato rischio di soccombenza a cui sottoponeva l’ente per il ritardo nell’adozione del provvedimento in caso di ricorso giurisdizionale. Il fatto che la revoca risulti ampiamente giustificata, nelle considerazioni dei giudici contabili, in quanto è venuto meno l’interesse dell’ente al supporto del Rup, costituisce solamente un elemento che consente alla Corte di applicare il “potere riduttivo” e, di conseguenza, di diminuire la misura della sanzione da irrogare.
Nella quantificazione della sanzione la sentenza ha infine escluso la possibilità di compensazione in quanto il danno che è stato provocato all’ente «non è la conseguenza del provvedimento di revoca, bensì del ritardo con il quale esso è stato adottato», quindi si è in presenza di elementi che tra loro non sono comparabili
(articolo Il Sole 24 Ore del 21.11.2016).
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MASSIMA
Il Procuratore regionale addebita alla convenuta il danno derivato all’amministrazione di appartenenza per la tardiva conclusione di un procedimento amministrativo.
Come detto in narrativa, la convenuta, all’epoca dei fatti dirigente dell’Area Tecnica del Comune di Assemini, ha scelto di non addivenire alla stipula del contratto con una società che era risultata aggiudicataria in via definitiva di una procedura negoziata per l’affidamento del servizio di assistenza al responsabile unico del procedimento (RUP), relativamente a lavori di messa a norma e manutenzione di alcuni edifici scolastici. La dirigente, reputato che l’affidamento ad un soggetto terzo di detto servizio non fosse necessario, potendo l’amministrazione provvedere con l’utilizzo del personale dell’ente, ha comunicato alla suddetta società l’avvio del procedimento di revoca dell’aggiudicazione.
Il relativo provvedimento è però intervenuto a distanza di oltre nove mesi da tale comunicazione. Nel frattempo, la società aggiudicataria ha proposto azione innanzi al TAR Sardegna chiedendo che il giudice amministrativo dichiarasse l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sulla diffida a stipulare il contratto o, in via gradata, in ordine al procedimento di revoca dell’aggiudicazione, in entrambi i casi con condanna del Comune al risarcimento dei danni.
La vertenza si è chiusa con una transazione che ha riconosciuto alla società in questione la complessiva somma di euro 4.366,80 a completa tacitazione delle sue pretese, che, unitamente a quanto speso dal Comune per la sua difesa innanzi al TAR, costituisce il danno che il Procuratore regionale chiede sia addebitato alla convenuta, in ragione della ingiustificata inerzia da essa serbata sino al momento dell’adozione del provvedimento suddetto.
La domanda è fondata, salvo quanto si dirà appresso in ordine all’entità del danno risarcibile e della parte di esso da porre a carico della parte convenuta.
E’ indubitabile che il pregiudizio per l’erario comunale sia da mettere in relazione causale con l’ingiustificato ritardo con il quale la dirigente SA. ha concluso il procedimento di revoca dell’aggiudicazione alla società Te..
E’ evidente che, ove tale provvedimento fosse stato emesso entro il termine di cui all’art. 2, comma 2, della legge n. 241/1990 (non risultando né essendo stata allegata l’esistenza di un diverso e più lungo termine per la conclusione del procedimento) o, comunque, prima che il ricorso innanzi al TAR da parte della società aggiudicataria venisse proposto (a distanza, va sottolineato, di circa otto mesi dalla comunicazione di avvio del procedimento di revoca, a dimostrazione del fatto che vi era stato un sufficiente arco di tempo tale da consentire l’utile adozione del provvedimento, anche successivamente allo spirare del termine di legge), il Comune non sarebbe stato costretto al pagamento delle spese legali, così come di quelle sostenute per la propria difesa.
Certamente, è possibile, per non dire verosimile, che la Te. potesse proporre ricorso contro il provvedimento di revoca, ma in tal caso le possibilità del Comune di risultare vittorioso nella causa (in ragione delle motivazioni addotte) sarebbero state elevate.
Come sottolineato dal Pubblico ministero,
la convenuta non ha dato alcuna giustificazione per la tardiva conclusione del procedimento, se non l’essere stata, nel periodo interessato, oberata di curare altri, numerosi e importanti procedimenti amministrativi, talché difetterebbe nella sua condotta ogni profilo di colpa, quanto meno grave.
Deve però obiettarsi che il provvedimento di che trattasi, nel momento in cui la dirigente aveva (opportunamente) ormai individuato le ragioni di pubblico interesse che la inducevano a revocare l’aggiudicazione definitiva (valutazione che sicuramente può farsi risalire al momento in cui venne comunicato l’avvio del relativo procedimento), non presentava profili di particolare complessità, tali da giustificare un ritardo così pronunciato, pur considerando l’intensità del coevo impegno lavorativo della convenuta.
Per converso,
SA. era sicuramente avvertita dell’importanza di concludere tempestivamente il procedimento, non solo per ragioni di astratta legittimità dell’azione amministrativa, ma anche perché l’eventualità di un’iniziativa giudiziaria della aggiudicataria (alla luce dello svolgimento della vicenda, come illustrato in citazione) era altamente prevedibile, così come lo era il fatto che, se tale ricorso fosse stato proposto contro il silenzio dell’amministrazione, quest’ultima avrebbe visto sicuramente compromessa la sua posizione.
Per il resto, la difesa della convenuta si incentra, in primo luogo, su un presunto difetto del nesso di causalità tra la condotta della dirigente e il danno, in quanto quest’ultimo sarebbe da collegare a fattori causali sopravvenuti non imputabili a SA..
Per quanto concerne la sentenza del TAR, con la quale venne dichiarata la cessazione della materia del contendere sulla domanda di accertamento dell’illegittimità del silenzio (essendo nelle more intervenuta l’adozione del provvedimento di revoca dell’aggiudicazione), la difesa ne sostiene l’erroneità sotto due profili, che avrebbero dovuto determinare il non accoglimento della domanda stessa. Ove il giudice amministrativo li avesse riscontrati, si sostiene, ne avrebbe sicuramente tenuto conto ai fini della decisione sulle spese, che sarebbero state quanto meno compensate.
Il primo profilo attiene ad un presunto difetto di giurisdizione del G.A. che riguarderebbe le domande inerenti a pretese che nascono, in capo all’aggiudicatario, dal provvedimento di aggiudicazione definitiva, le quali, avendo consistenza di diritto soggettivo, sarebbero rientranti nella giurisdizione del giudice ordinario.
La tesi è infondata ed era stata motivatamente e ripetutamente disattesa già all’epoca della pronuncia del TAR Sardegna (v. la giurisprudenza citata in TAR Roma, Sezione II, n. 12400 del 03/11/2015, con particolare riguardo alle richiamate pronunce della Corte di cassazione, comprese tra il 2007 e il 2011, le quali avevano chiaramente stabilito che la posizione dell’aggiudicatario, nella fase che va dall’aggiudicazione definitiva alla stipula del conseguente contratto, rimane quella di titolare di interesse legittimo).
Il secondo profilo di erroneità della sentenza sarebbe da ricondurre alla non rilevata tardività del ricorso contro il silenzio dell’amministrazione, proposto dopo la scadenza del termine annuale previsto dall’art. 31, comma 2, del d.l.vo n. 104/2010.
Poiché la ricorrente denunciava (con la domanda proposta in via principale) l’illegittimità del silenzio con riguardo alla omessa stipulazione del contratto e il termine entro il quale il Comune avrebbe dovuto procedervi (sessanta giorni decorrenti dall’aggiudicazione definitiva, ai sensi dell’art. 11, comma 9, del codice dei contratti pubblici) era scaduto in data 20.02.2011, il ricorso avverso tale silenzio, siccome proposto solo il 20.11.2012, sarebbe stato da giudicare intempestivo.
Va detto, però, che la convenuta, con nota del 28.03.2012, aveva comunicato alla Te. il proprio intento di non procedere più alla stipulazione del contratto e di dare invece avvio al procedimento di revoca dell’aggiudicazione.
Tale comunicazione, non meramente interlocutoria, ma anzi indicativa di un orientamento dell’amministrazione opposto alla stipula del contratto sollecitata dalla società aggiudicataria, non può non essere considerato come un fatto sopravvenuto tale da rendere la successiva istanza-diffida della Te. del 06.08.2012 come non meramente riproduttiva delle precedenti istanze e quindi idonea a riaprire il termine in questione.
Va infatti considerato che la società aveva dovuto, nel frattempo, valutare la persistenza del proprio interesse alla stipula del contratto in relazione al fatto nuovo rappresentato dalla suddetta comunicazione. Prove ne sia che, nell’istanza da ultimo richiamata, è stata affrontata anche la questione della supposta inesistenza di motivi validi per un provvedimento di revoca dell’aggiudicazione (sino a quel momento e anche in prosieguo non ancora adottato).
Tanto comporta che, quanto meno con riguardo all’istanza-diffida del 06.08.2012, il ricorso non potesse essere dichiarato tardivo (e ciò anche a prescindere dal fatto che la tesi difensiva, secondo cui istanze meramente ripetitive di quella iniziale non sarebbero idonee a riaprire il termine per l’impugnazione del silenzio-rifiuto, è tutt’altro che incontrastata, v. ad es. TAR Milano, Sezione II, n. 2143 del 12/10/2015).
Ancora, la difesa ritiene che l’importo delle spese sostenute dal Comune per la propria difesa nel giudizio innanzi al TAR non possano essere collegate alla condotta di SA., bensì alla decisione del Comune, e per esso, del Commissario straordinario che all’epoca era in carica, così come del legale da esso nominato, di costituirsi nel giudizio e resistere alle domande della controparte, così determinando, si afferma, un inutile aggravio di spesa per l’Ente.
Neppure sarebbero addebitabili alla convenuta le somme riconosciute alla Te. a seguito di transazione, poiché su tale accordo, e segnatamente sulle condizioni economiche dello stesso, SA., che all’epoca si era dimessa dal Comune già da alcuni mesi, non espresse alcuna valutazione, limitandosi, con la nota richiamata dal Procuratore regionale, ad una mera comunicazione interlocutoria e generica sulla possibilità di chiudere bonariamente il contenzioso.
La tesi difensiva non può essere accolta.
Entrambi i fatti (la costituzione in giudizio e la successiva transazione) debbono essere considerati come sviluppi, rientranti in un ambito di regolarità causale, della vicenda originata dall’inerzia della convenuta. Gli stessi non possono essere considerati fatti imputabili al creditore che hanno comportato un ingiustificato incremento del danno, che, come tale, non sarebbe addebitabile all’autore della condotta illecita.
Al riguardo, deve concordarsi con il Pubblico ministero circa la non illogicità della decisione del Comune di procedere alla costituzione in giudizio, così come di quella successiva di transigere.
Naturalmente, possono ipotizzarsi, come ha fatto il difensore, condotte alternative parimenti rientranti in un corretto uso della discrezionalità dell’amministrazione, ma ciò non implica che si debba considerare irrazionale l’opzione da essa seguita.
Al riguardo, si consideri che la parte ricorrente non si era limitata a chiedere un accertamento della illegittimità del silenzio dell’amministrazione, ma aveva altresì chiesto la condanna del Comune al risarcimento del danno anche per componenti diverse e ulteriori rispetto a quella, poi riconosciuta in sede transattiva, relativa alle spese sostenute per la partecipazione alla gara (v. ricorso, fgl. 16 e sgg. del fascicolo depositato dal Procuratore regionale, in particolare fgl. 26-27).
Talché non può disconoscersi che vi fosse (almeno) un giustificato motivo per il Comune di contrastare l’opposta pretesa, così come di addivenire alla successiva transazione, con la quale il Comune ha ottenuto di chiudere la vertenza, circoscrivendo, come detto, la somma da rifondere alla Te. alle sole spese da questa sostenute per il giudizio e al danno subito per la partecipazione alla gara (v. atto di transazione, fgl. 72 e sgg. del fascicolo depositato dal Procuratore regionale).
La Sezione ritiene invece fondata l’obiezione, sollevata in dibattimento dal difensore, circa l’addebito a SA. della somma riconosciuta alla Te. a titolo di danno, pari, come detto, a quanto speso dalla società per la partecipazione alla gara.
Infatti, non può ritenersi che il credito della Te. a tale somma sia da porre in relazione con l’inerzia di SA., bensì con la decisione della stessa di revocare l’aggiudicazione della gara alla suddetta società, decisione che appare legittima e che, del resto, il Pubblico ministero non ha censurato (sul diritto dell’aggiudicatario ad un indennizzo, tendenzialmente pari ai costi da esso sostenuti sino all’adozione di un legittimo atto di revoca dell’aggiudicazione, v. TAR Firenze, Sezione I, n. 238 del 11/02/2016).
Pertanto, il danno risarcibile va ridotto di euro 1.600,00.
Priva di fondamento è, infine, la tesi difensiva secondo cui il danno sarebbe abbondantemente compensato dai vantaggi conseguiti dall’amministrazione come effetto della decisione della convenuta di revocare l’aggiudicazione (vantaggi consistenti nel risparmio di spesa che ne è derivato).
Come esattamente replicato dal Pubblico ministero, difettano i presupposti per l’applicazione della norma sulla compensatio nel giudizio di responsabilità (art. 1, comma 1-bis, della legge n. 20/1994 e s.m.).
Infatti, il danno contestato non è la conseguenza del provvedimento di revoca, bensì del ritardo con il quale esso è stato adottato. E’ evidente quindi che le cause del danno e del vantaggio sono diverse e pertanto non può affermarsi che dalla condotta illecita produttiva del primo sia derivato anche il secondo.
Conclusivamente, il danno risarcibile va quantificato in euro 5.912,80.
La Sezione ritiene tuttavia di non porre a carico di SA. l’intera somma, facendo esercizio del potere di riduzione dell’addebito.
Pur se, per le ragioni esposte, va ritenuto che ricorrano tutti gli elementi per l’affermazione della responsabilità della convenuta, non può non disconoscersi che la condotta illecita da essa tenuta si collochi all’interno di una vicenda nella quale la dirigente ha svolto un ruolo comunque positivo (revocando una procedura che avrebbe comportato un’inutile spesa per l’Ente).

Appare pertanto giusto valutare tale circostanza, non nei termini e per gli effetti invocati dalla difesa, ma al fine di attenuare la condanna della convenuta.
Si ritiene pertanto equo limitare detta condanna alle somme corrisposte dal Comune alla società Te. a titolo di rifusione delle spese sostenute per il ricorso innanzi al TAR Sardegna, ovverosia euro 2.766,80.
Sulla somma per cui è condanna è dovuta la rivalutazione monetaria sulla base dell’indice ISTAT, calcolata dalla data del pagamento effettuato dal Comune e sino alla data della presente sentenza. Sono altresì dovuti gli interessi in misura legale, calcolati sulla somma rivalutata a decorrere dalla data della presente sentenza e sino al pagamento.
La condanna alle spese del giudizio, liquidate in dispositivo, segue la soccombenza.
PER QUESTI MOTIVI
la Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la Sardegna, definitivamente pronunciando,
condanna Al.SA. al pagamento, in favore del Comune di Assemini, della complessiva somma di euro 2.766,80 (duemilasettecentosessantasei euro e ottanta centesimi), oltre a rivalutazione monetaria e interessi legali da calcolare come indicato in parte motiva.
Condanna la suddetta convenuta al pagamento delle spese del giudizio, che sino alla presente sentenza, si liquidano in euro 414,18 (diconsi euro quattrocentoquattordici/18).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATASalvi i casi espressamente previsti dalla legge (in cui è previsto che il silenzio dell'Amministrazione comporta l'accoglimento ovvero la reiezione di una istanza), il superamento del termine massimo di durata di un procedimento comporta le conseguenze previste dagli artt. 2 e 2-bis della Legge n. 241/1990 (tra le altre, costituisce "elemento di valutazione della performance individuale" e consente di proporre innanzi al giudice amministrativo il ricorso avverso il silenzio dell'Amministrazione), ma di per sé non incide sulla legittimità del provvedimento conclusivo del procedimento.
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La modifica all’art. 21-nonies introdotta dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1 della legge 124/2015 (“comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20”) non ha carattere interpretativo dell’inciso che precede (“entro un termine ragionevole”) perché, se così fosse, si dovrebbe considerare comunque e sempre “ragionevole” l’autoannullamento effettuato dall’Amministrazione entro 18 mesi, laddove nulla vieta di ritenere irragionevole anche un provvedimento in autotutela adottato entro il predetto termine.
D’altra parte nemmeno può attribuirsi ad esso carattere sanante dei provvedimenti illegittimi rilasciati precedentemente ai 18 mesi antecedenti all’entrata in vigore della norma, giacché un tale obiettivo mal si concilia con la dichiarata finalità di semplificazione procedimentale della norma in questione (cfr. il titolo del capo I della Legge n. 124/2015).
La norma in esame ha, dunque, sicuramente carattere innovativo, sicché si applica soltanto ai provvedimenti adottati successivamente alla sua entrata in vigore: ora, tenendo conto che tale disposizione riguarda soltanto provvedimenti di secondo grado e che, come si è detto, non ha valenza sanante dei provvedimenti (di primo grado) emessi antecedentemente ai 18 mesi precedenti alla sua entrata in vigore, tale disposizione –che introduce un regime temporale rigido di annullabilità dell’atto amministrativo- non può che riferirsi ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente alla vigenza della legge.
Depone a favore di tale interpretazione la stessa lettera della norma che, assumendo che l’annullamento in autotutela deve disporsi entro un termine “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione”, afferma, in buona sostanza, che l’atto di secondo grado non potrà essere emanato dopo 18 mesi dal momento dell’adozione –momento che, attesa l’innovatività della norma, non può che essere successivo alla sua entrata in vigore– del provvedimento autorizzativo (di primo grado).
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L’errata o insufficiente (non importa se dolosa o colposa) rappresentazione di circostanze di fatto esposte nella domanda di permesso a costruire costituisce ragione determinante e sufficiente a giustificare un provvedimento di annullamento del rilasciato titolo edilizio, in considerazione del fatto che ogni provvedimento amministrativo è legittimo solo se fondato sulla situazione di fatto e di diritto realmente esistente al momento della sua adozione.
In sostanza, nei casi in cui l’operato dell’Amministrazione sia stato fuorviato dalla erronea o falsa rappresentazione dei luoghi, non occorre una specifica ed espressa motivazione sull’interesse pubblico, che va individuato nell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica, atteso che «in sede di adozione di un atto in autotutela, la comparazione tra interesse pubblico e quello privato è necessaria nel caso in cui l'esercizio dell'autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all'amministrazione, non già quando lo stesso è dovuto a comportamenti del soggetto privato che hanno indotto in errore l'autorità amministrativa».
Invero, il Collegio ritiene di condividere quel prevalente orientamento giurisprudenziale secondo il quale, quando l’illegittimità del titolo edilizio dipende dall’erronea rappresentazione della realtà in capo all’Amministrazione procedente per come causata dal comportamento del richiedente (non importa se doloso o colposo), l’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento dell’atto può ritenersi sussistente in re ipsa, non opponendosi a ciò posizioni di interesse del privato degne di particolare tutela.
D’altronde, avendo parte ricorrente omesso nell’istanza di sanatoria di dichiarare l’esistenza dell’atto unilaterale d’obbligo –anzi si era affermata la “piena disponibilità” dei portici in questione- nel caso concreto si è materializzato un errore sulla rappresentazione della realtà causato dalla parte privata; ora è pacifico che l'Amministrazione ha sempre la piena facoltà di verificare la veridicità del dichiarato ai sensi dell’art. 71 del DPR n. 445/2000, in quanto, in ragione della finalità semplificatoria che l'istituto persegue, il contenuto dell'autocertificazione resta sempre necessariamente esposto alla prova contraria; una volta che l'Amministrazione abbia acquisito la certezza della non veridicità del dichiarato, ha il dovere di trarne le necessarie conseguenze, nella corretta e doverosa applicazione del principio generale di buona amministrazione.
La peculiarità del presupposto a base della contestata determinazione, siccome riconnesso alla accertata falsità delle dichiarazioni sulle quali si fonda il rilascio dei titoli edilizi oggetto di autotutela, fa sì che la sua natura vada riguardata in termini di doverosità che non offre quindi spazi alla discrezionalità naturalmente riflessa nell’adozione di atti di secondo grado; da tanto consegue sia il ridimensionamento dell’onere motivazionale, sia la riespansione del principio di dequotazione dei vizi formali attesa la sostanziale inutilità dell’obliterato apporto partecipativo.
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3.2 Ora non ha pregio il motivo con cui si lamenta la violazione dell'art. 2 della Legge n. 241/1990 per superamento del termine massimo di durata del procedimento: salvi i casi espressamente previsti dalla legge (in cui è previsto che il silenzio dell'Amministrazione comporta l'accoglimento ovvero la reiezione di una istanza), il superamento del termine massimo di durata di un procedimento comporta le conseguenze previste dagli artt. 2 e 2-bis della Legge n. 241/1990 (tra le altre, costituisce "elemento di valutazione della performance individuale" e consente di proporre innanzi al giudice amministrativo il ricorso avverso il silenzio dell'Amministrazione), ma di per sé non incide sulla legittimità del provvedimento conclusivo del procedimento (cfr., da ultimo, Cons. Stato, III, 18.05.2016 n. 2019).
3.3 È infondata anche la censura con cui si denuncia la violazione dell’art. 6 della Legge n. 124/2015.
La modifica all’art. 21-nonies introdotta dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1 della predetta legge (“comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20”), infatti, non ha carattere interpretativo dell’inciso che precede (“entro un termine ragionevole”) perché, se così fosse, si dovrebbe considerare comunque e sempre “ragionevole” l’autoannullamento effettuato dall’Amministrazione entro 18 mesi, laddove nulla vieta di ritenere irragionevole anche un provvedimento in autotutela adottato entro il predetto termine.
D’altra parte nemmeno può attribuirsi ad esso carattere sanante dei provvedimenti illegittimi rilasciati precedentemente ai 18 mesi antecedenti all’entrata in vigore della norma, giacché un tale obiettivo mal si concilia con la dichiarata finalità di semplificazione procedimentale della norma in questione (cfr. il titolo del capo I della Legge n. 124/2015).
La norma in esame ha, dunque, sicuramente carattere innovativo, sicché si applica soltanto ai provvedimenti adottati successivamente alla sua entrata in vigore: ora, tenendo conto che tale disposizione riguarda soltanto provvedimenti di secondo grado e che, come si è detto, non ha valenza sanante dei provvedimenti (di primo grado) emessi antecedentemente ai 18 mesi precedenti alla sua entrata in vigore, tale disposizione –che introduce un regime temporale rigido di annullabilità dell’atto amministrativo- non può che riferirsi ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente alla vigenza della legge.
Depone a favore di tale interpretazione la stessa lettera della norma che, assumendo che l’annullamento in autotutela deve disporsi entro un termine “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione”, afferma, in buona sostanza, che l’atto di secondo grado non potrà essere emanato dopo 18 mesi dal momento dell’adozione –momento che, attesa l’innovatività della norma, non può che essere successivo alla sua entrata in vigore– del provvedimento autorizzativo (di primo grado) (cfr. sul punto questa Sezione, 12.09.2016 n. 4229).
3.4 Quanto, poi, all’asserita, incongrua motivazione dell’interesse pubblico sotteso all’annullamento degli atti di condono ed all’omessa ponderazione degli opposti interessi, è appena il caso di osservare che l’errata o insufficiente (non importa se dolosa o colposa) rappresentazione di circostanze di fatto esposte nella domanda di permesso a costruire costituisce ragione determinante e sufficiente a giustificare un provvedimento di annullamento del rilasciato titolo edilizio, in considerazione del fatto che ogni provvedimento amministrativo è legittimo solo se fondato sulla situazione di fatto e di diritto realmente esistente al momento della sua adozione (cfr., ex multis, TAR Firenze, III, 05.05.2015 n. 825; TAR Milano, III, 12.02.2013 n. 843; TAR Salerno, II, 29.11.2012 n. 171): ebbene, nel caso di specie, in sede di richiesta degli atti di condono il Comune è stato fuorviato -rilasciando le sanatorie- dalla errata rappresentazione della realtà effettuata dalla società istante la quale, anziché esplicitare l’esistenza del vincolo di destinazione d’uso pubblico a cui il porticato era assoggettato (in virtù di un atto unilaterale d’obbligo che costituiva, fra l’altro, condicio sine qua non per il rilascio dei permessi di costruire del 2002), aveva invece affermato espressamente (e mendacemente) la “piena disponibilità” del porticato di cui è causa, inducendo in errore l’Amministrazione che, proprio in funzione di tali omissioni, rilasciava i titoli edilizi in sanatoria.
In sostanza, nei casi in cui l’operato dell’Amministrazione sia stato fuorviato dalla erronea o falsa rappresentazione dei luoghi, non occorre una specifica ed espressa motivazione sull’interesse pubblico, che va individuato nell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica (Tar Basilicata, n. 238 del 2006; Cons. Stato, V, n. 5691 del 2012), atteso che «in sede di adozione di un atto in autotutela, la comparazione tra interesse pubblico e quello privato è necessaria nel caso in cui l'esercizio dell'autotutela discenda da errori di valutazione dovuti all'amministrazione, non già quando lo stesso è dovuto a comportamenti del soggetto privato che hanno indotto in errore l'autorità amministrativa».
Nella fattispecie è pacifica –per come anche relazionato dal CTU- la mancata indicazione nella istanza di concessione edilizia in sanatoria dell'esistenza di un atto di vincolo a destinazione d'uso pubblico del portico rogato dal dott. Vi.Pu. in data 23/10/2001 e con il quale la “Di.Ca.” ed il sig. Am.Gi. sottoponevano i porticati al piano terra a vincolo di destinazione d’uso pubblico, ragion per cui per il rilascio della sanatoria sarebbe stato necessario rinegoziare l'atto –avente evidente carattere contrattuale- di vincolo a destinazione d'uso pubblico precedentemente sottoscritto dalle parti.
Ora il Collegio ritiene di condividere quel prevalente orientamento giurisprudenziale (ex multis, TAR Lombardia, Milano, n. 841 del 2013) secondo il quale, quando l’illegittimità del titolo edilizio dipende dall’erronea rappresentazione della realtà in capo all’Amministrazione procedente per come causata dal comportamento del richiedente (non importa se doloso o colposo), l’interesse pubblico concreto ed attuale all’annullamento dell’atto può ritenersi sussistente in re ipsa, non opponendosi a ciò posizioni di interesse del privato degne di particolare tutela (cfr. Cons. Stato, IV, 28.05.2012 n. 3150; 24.12.2008, n. 6554).
D’altronde, avendo parte ricorrente omesso nell’istanza di sanatoria di dichiarare l’esistenza dell’atto unilaterale d’obbligo –anzi si era affermata la “piena disponibilità” dei portici in questione- nel caso concreto si è materializzato un errore sulla rappresentazione della realtà causato dalla parte privata; ora è pacifico (TAR Campania, Salerno, n. 171 del 2013) che l'Amministrazione ha sempre la piena facoltà di verificare la veridicità del dichiarato ai sensi dell’art. 71 del DPR n. 445/2000, in quanto, in ragione della finalità semplificatoria che l'istituto persegue, il contenuto dell'autocertificazione resta sempre necessariamente esposto alla prova contraria; una volta che l'Amministrazione abbia acquisito la certezza della non veridicità del dichiarato, ha il dovere di trarne le necessarie conseguenze, nella corretta e doverosa applicazione del principio generale di buona amministrazione (ex multis, Cons. Stato, VI, 11.05.2011, n. 2781; IV, 06.11.2009, n. 6948).
La peculiarità del presupposto a base della contestata determinazione, siccome riconnesso alla accertata falsità delle dichiarazioni sulle quali si fonda il rilascio dei titoli edilizi oggetto di autotutela, fa sì che la sua natura vada riguardata in termini di doverosità che non offre quindi spazi alla discrezionalità naturalmente riflessa nell’adozione di atti di secondo grado; da tanto consegue sia il ridimensionamento dell’onere motivazionale, sia la riespansione del principio di dequotazione dei vizi formali attesa la sostanziale inutilità dell’obliterato apporto partecipativo (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 17.10.2016 n. 4737 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2016

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAAnnullamento d'ufficio del titolo illegittimo: il termine dei 18 mesi rileva ai fini interpretativi anche se non applicabile retroattivamente.
Il Consiglio di Stato si pronuncia sui presupposti dell'annullamento in autotutela alla luce del limite temporale di 18 mesi introdotto dal Decreto Sblocca Italia del 2014.
I giudici di Palazzo Spada (Sez. VI, sentenza 31.08.2016 n. 3762) sono stati chiamati a
vagliare l'annullamento d'ufficio di una D.I.A. disposto a distanza di quattro anni dal suo consolidamento e ne hanno dichiarato l'illegittimità anche alla luce della novità legislativa, pur non applicabile ratione temporis alla fattispecie.
Ricordando in via di principio che il riconoscimento di un errore tecnico tale da inficiare la validità del titolo avrebbe consentito all'Amministrazione di intervenire adottando un provvedimento inibitorio/ripristinatorio entro il termine di decadenza (30 giorni) previsto dall'art. 23, comma 6, D.P.R. 06.06.2001, n. 380,
nel caso di specie il Collegio ha esaminato la problematica connessa alla verifica della sussistenza delle condizioni richieste dall'art. 21-nonies della l. n. 241/1990 per l'adozione del provvedimento repressivo d'ufficio adottato dopo la scadenza di detto termine.
Detto articolo, nella formulazione vigente al momento dell'adozione del provvedimento impugnato, consentiva l'intervento postumo di annullamento d'ufficio ricorrendone le ragioni di interesse pubblico e sempreché il provvedimento fosse disposto entro un termine ragionevole, tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Successivamente, il D.L. 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla L. 11.11.2014, n. 164, ha modificato il testo introducendo il limite dei 180 giorni: "1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20, e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge".
Nel caso in esame, il Collegio evidenzia la carenza sia dell'esternazione delle ragioni di interesse pubblico (al di là del mero ripristino della legalità violata) che della valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del titolo edilizio.
In particolare
viene sottolineata l'importanza della tutela dell'affidamento del privato, che nel caso era particolarmente qualificata in ragione del lungo tempo trascorso dall'adozione della D.I.A. annullata (4 anni).
Prendendo spunto da quest'ultima considerazione, il Consiglio di Stato ricorda la novella legislativa del 2014 e lo sbarramento temporale posto con questa all'esercizio del potere di autotutela e
pur riconoscendo l'inapplicabilità della previsione ratione temporis -implicitamente confermando l'irretroattività della novità normativa- il Collegio conferma l'orientamento già espresso in un proprio precedente di dicembre (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.12.2015 n. 5625) e le attribuisce una vis che trascende il mero dato letterale ("rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti"), portandola a costituire parametro di riferimento, se non addirittura principio informatore, per tutte le fattispecie di annullamento d'ufficio, comprese quelle alla quali a stretto rigore la norma non sarebbe applicabile (tratto da e link a http://studiospallino.blogspot.it).
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MASSIMA
1. Con separati appelli il Comune di Dolzago ha impugnato le sentenze rese del Tar Lombardia, Milano, entrambe pubblicate il 07.08.2012, n. 2180 e n. 2182.
2. Le sentenze appellate, accogliendo i ricorsi rispettivamente proposti da Fa.Sp. e Va.Sp. (sentenza n. 2180/2012) e da Se.Fu., Le Nu.Co. s.r.l., Br.Co. s.r.l. e Ro.Co. (sentenza n. 2181/2012), hanno annullato il medesimo provvedimento amministrativo: l’ordinanza, a firma del responsabile dell’ufficio tecnico del Comune di Dolzago, n. 11, datata 21.04.2011, avente ad oggetto l’annullamento della d.i.a. relativamente alle opere “riguardanti l’innalzamento del tetto con modifica della sagoma e del volume dell’edificio, come rappresentato nella d.i.a. prot. n. 2066 del 05.03.2007 rispetto alla d.i.a. prot. n. 9640 del 10.12.2005” e l’ordine di demolizione “delle opere che hanno comportato l’innalzamento del tetto ed il conseguente incremento volumetrico del sottotetto, come eseguite, abusivamente, in difformità ed in aggiunta a quelle risultanti dalla d.i.a. prot. n. 9640 del 10.12.2005”.
...
6. Gli appelli non meritano accoglimento.
7. Giova evidenziare che il provvedimento impugnato si basa sull’assunto secondo cui la d.i.a. prot. n. 2066/2007 conterrebbe una falsa dichiarazione nella misura in cui quanto rappresentato nel progetto in variante sezione 3-3 (ove si indica l’altezza del sottotetto in m. 2,29) non corrisponderebbe all’altezza effettiva del sottotetto. Ciò in quanto, la misura di m. 2,29 sarebbe stata ottenuta escludendo la computo il controsoffitto che, per contro, secondo l’Amministrazione, avrebbe dovuto essere necessariamente conteggiato.
Come correttamente e condivisibilmente evidenziato dal Tar, tuttavia, la tavola allegata alla d.i.a. n. 2066/2007, allorché raffigura l’altezza in sezione del sottotetto escludendo dal computo lo spessore sottostante l’intradosso di copertura, non pone in essere una falsa rappresentazione, integrando, al più, una valutazione tecnica erronea.
Infatti, in base alla disciplina comunale (articolo 10 NTA del P.R.G., cui fa riscontro l’articolo 8 delle stesse NTA sul computo del volume edificabile), l’altezza degli edifici si misura a partire dalla quota di terreno natura sino all’intradosso del solaio di copertura. L’intradosso del solaio di copertura, a sua volta, deve intendersi al netto di extra-spessori non strutturali, sì da rimanere indifferente alle opere interne realizzate in aderenza al tetto (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 30.05.2001, n. 3228).
Nel caso di specie, quindi, la rappresentazione grafica allegata alla d.i.a. nella misura in cui esclude il controsoffitto è contraria agli articoli 8 e 10 delle N.T.A. citate, i quali stabiliscono la non computabilità nel calcolo del volume complessivo degli spazi di sottotetto soltanto quando l’altezza media ponderale di essi non superi 2,40 m.
8. L’errore tecnico in esame, inficiando la validità della d.i.a., avrebbe consentito all’Amministrazione di intervenire sul titolo, adottando un provvedimento inibitorio/ripristinatorio o entro il termine di decadenza previsto dall’art. 23, comma 6, d.P.R. 06.06.2001, n. 380, oppure, scaduto infruttuosamente tale termine, soltanto ricorrendo le condizioni alle quali l’art. 21-nonies della legge 07.08.1990, n. 241, subordina l’esercizio del potere di autotutela.
Nel caso di specie,
poiché il provvedimento repressivo è stato adottato dopo la scadenza del termine perentorio di cui all’art. 23, comma 6, d.P.R. n 380 del 2001, occorre verificare la sussistenza delle condizioni previste dall’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990 per l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio.
9.
L’art. 21-nonies cit. prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.
Nella specie, manca sia l’esternazione delle ragioni di interesse pubblico (al di là del mero ripristino della legalità violata) sia la valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del titolo edilizio. Nel caso in esame tale affidamento era, peraltro, particolarmente qualificato in ragione del lungo tempo trascorso dall'adozione della d.i.a. annullata, risultando trascorsi ben quattro anni dal suo consolidamento.
Va aggiunto sotto tale profilo che
il decreto-legge 12.09.2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l'emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, ha posto uno sbarramento temporale all'esercizio del potere di autotutela, rappresento da “diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici”.
Pur se tale norma non è applicabile ratione temporis, in ogni caso, come questo Consiglio di Stato ha già avuto modo di evidenziare, rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti
(cfr. Cons. Stato, sez. VI, 10.12.2015, n. 5625).
10. Alla luce delle considerazioni che precedono gli appelli devono, pertanto, essere respinti (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 31.08.2016 n. 3762 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Atti p.a. ad accesso sbarrato. Possono rimanere segreti se non si ha titolo a svelarli. Il Consiglio di stato mette all'angolo le disposizioni del Freedom of information act.
Atti e dati della pubblica amministrazione possono rimanere sotto chiave, se chi chiede di vederli non dimostra di avere titolo alla discovery. Il Consiglio di stato stende così un velo sull'
«accesso civico 2.0».
Questo anche a costo di mettere in un angolo le disposizioni del Freedom of information act (Foia) all'italiana, alias dlgs 97/2016, che ha corretto il precedente dlgs 33/2013.
La norma (quella del 2016) sul riformato accesso civico dice che «chiunque» può avere atti e documenti della p.a.; i giudici di Palazzo Spada (sentenza 12.08.2016 n. 3631) restringono l'accesso, consentendolo solo a chi può dimostrare una posizione legittimante (e quindi non a «chiunque»). Si attendono, ora, lumi dall'Autorità anticorruzione, che deve stendere linee guida per gli enti pubblici.
La questione sembra di lana caprina, aggrappata com'è a terminologie giuridiche; invece è un problema molto concreto, soprattutto per i riflessi economici.
Partiamo da zero.
Il dlgs 97/2016 riscrive l'articolo 5 del dlgs 33/2013, e le parole usate, per descrivere l'accesso civico, sembrano chiare e limpide.
Chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria (comma 2): dunque, anche se una p.a. non ha l'obbligo di leggere diffondere sul sito un singolo documento o un dato, queste informazioni sono, comunque, a disposizione di chiunque le richieda.
Inoltre l'esercizio del diritto di accesso civico non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente (comma 3): e cioè non bisogna dimostrare un particolare stato (come la titolarità di un diritto o di un interesse specifico) per poter chiedere copia di documenti e dati.
Infine l'istanza di accesso civico deve identificare i dati, le informazioni o i documenti richiesti, ma non richiede motivazione (comma 3): e, quindi, la richiesta deve far capire alla PA ciò che si chiede, ma non bisogna dichiarare quale uso ci si proponga di fare, perché è accettabile anche una richiesta senza motivazione.
Non è escluso, pertanto, che se ne possa fare un uso per attività economiche, basate sulle potenzialità tendenzialmente infinite dei dati detenuti dal settore pubblico.
Questo quadro disegna un'apertura totale a dati e documenti della p.a..
La norma, tuttavia, seppure con molte ambiguità lessicali, individua limiti all'accesso civico sia relativi a interessi pubblici sia a interessi privati (articolo 5-bis). Per gli interessi pubblici, la loro sussistenza dovrebbe essere a priori tale da escludere l'accesso civico: tuttavia, stando alla lettera, se non c'è uno degli interessi pubblici elencati, non c'è bisogno di accertare legittimazione attiva e motivazione del richiedente.
Per gli interessi privati, si è già osservato (si veda ItaliaOggi Sette del 20.06.2016) che proprio l'assenza della necessità di riscontrare la posizione legittimante e di dichiarare la motivazione della richiesta di accesso civico finiscono per svuotare la possibilità di far prevalere la privacy e, appunto, gli altri interessi privati.
A questo punto interviene la sentenza del Consiglio di stato in commento, che ribalta i termini della questione e opacizza i vetri della casa della p.a.; anche se, per arrivare a questo risultato, i supremi giudici amministrativi forzano la lettera del decreto 97/2016.
Vediamo in che modo. Nella pronuncia si legge, prima, che il decreto legislativo n. 97 del 2016 «svincola il diritto di accesso da una posizione legittimante differenziata» (art. 5 del decreto n. 33 del 2013 nel testo novellato); poi, però, aggiunge che «al contempo, sottopone l'accesso ai limiti previsti dall'articolo 5-bis» (sempre del novellato dlgs 33/2013): «in tal caso, la p.a. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiarità della posizione legittimante del richiedente».
Siamo al precario equilibrio di parole, che cercano di tenere insieme due concetti opposti: è esclusa una particolare posizione legittimante, ma si deve valutare la posizione legittimante.
Se si deve valutare la posizione di chi chiede l'accesso civico, allora il richiedente dovrebbe dichiarare quale interesse persegue e quale sia lo scopo della richiesta. Solo così la p.a. può fare il bilanciamento tra trasparenza e interessi pubblici o privati. Ma l'articolo 5, stando alla lettera, esclude la necessità di dichiarare la propria legittimazione e la motivazione.
A parte il fatto che il cerino di questa difficile valutazione rimarrebbe nelle mani dei singoli funzionari pubblici, chiamati a decidere sulla richiesta di accesso (con esiti magari diversi e anche contraddittori da ente a ente), in ogni caso qualsiasi valutazione di questo tipo presuppone una interpretazione abrogante dell'articolo 5 sopra citato (accesso disponibile a chiunque, senza motivazione e senza dimostrare di una posizione legittimante).
In sostanza, la sentenza del Consiglio di stato amputa la portata innovativa del nuovo accesso civico a documenti e dati della p.a. e le potenzialità del Foia vengono svilite. Ma non è detta l'ultima parola. Si attendono, infatti, le linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico (articolo 5-bis, comma 6) (articolo ItaliaOggi del 24.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVIPer i giornalisti l’accesso agli atti non è automatico. Consiglio di Stato. Il caso derivati del Tesoro.
Resta difficile il diritto di accesso agli atti per i giornalisti.
Secondo la sentenza 12.08.2016 n. 3631 del Consiglio di Stato, Sez. VI, non basta al redattore di una testata specializzata, invocare il diritto di cronaca per ottenere dal ministero dell’Economia copia dei contratti derivati stipulati dallo Stato con 19 istituti di credito stranieri. O, quanto meno, non basta al giornalista invocare la legge 241/1990 e il generico diritto di accesso ivi previsto.
Rimangono così riservati i contratti sottoscritti (per oltre 150 miliardi) dallo Stato per proteggersi dalle oscillazioni di valute e tassi d’interesse. Secondo i giudici, non esiste un rapporto tra diritto d’accesso (legge 241/1990) e libertà di informare. Se il giornalista adopera lo strumento del diritto di accesso previsto dalla legge 241 (articoli 22 e seguenti) invocando la sua «libertà di informarsi per informare», deve rispettare le regole di tale legge e quindi i limiti che essa pone alle richieste di dati.
La Costituzione (articolo 21) configura la libertà di cronaca e quella d’informare, la libertà di opinione e quella di stampa, ma il Consiglio di Stato distingue due profili: attivo e passivo. Il primo coincide con la libertà d’informare (comunicare e diffondere idee e notizie); il diritto di stampa e di opinione, nell’aspetto passivo, attiene invece ai destinatari dell’informazione e consiste nelle libertà di esser informati. Ma un conto è la libertà d’informare, altro è quella di accedere alle informazioni.
La libertà d’informazione, come libertà di informarsi per informare, consiste nell’interesse a ricevere le notizie in circolazione e non coperte da segreto o da riservatezza e a monte ha l’interesse a ricercare le notizie. C’è quindi una relazione giuridica tra chi informa e chi viene informato, ma il diritto a essere informati non può accrescere il diritto di accesso di chi informa, né nei contenuti né nel risultato.
I giudici ritengono quindi insufficiente il richiamo a legge 241 ed esercizio dell’attività giornalistica. Ma la sentenza sottolinea che è in corso un’evoluzione normativa sulla trasparenza: la direttiva 2003/98/Ce sull’informazione nel settore pubblico, il decreto legislativo 33/2013 (sull’accesso civico) con obbligo di pubblicazione sull’uso delle risorse pubbliche e il decreto legislativo 97/2016 (detto Foia, Freedom of information act) con un sito denominato «Soldi pubblici» sono forme diffuse di controllo. E la direttiva 2014/24 sugli appalti amplia la legittimazione dei cittadini in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento dell’attività amministrativa.
Del resto, pochi giorni fa il Tar Lazio (sentenza 8755/2016, si veda il Sole 24 Ore del 9 agosto) ha ammesso l’accesso su atti del protocollo diplomatico per la vicenda dei Rolex arabi e il Tar Veneto (sentenza 09.08.2016, n. 952) ha consentito la verifica dei contributi concessi per una tromba d’aria
(articolo Il Sole 24 Ore del 19.08.2016).
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MASSIMA
4. – L’appello è fondato limitatamente alla statuizione sulle spese del giudizio, per il resto non potendo esser condiviso, anche se la sentenza del Tribunale amministrativo merita, in punto di motivazione, le precisazioni che si esporranno.
4.1 In primo luogo, occorre sgomberare il campo da argomentazioni che, ad avviso del Collegio, non riguardano in maniera decisiva il thema decidendum.
Per quanto riguarda le controdeduzioni dell’Amministrazione appellata, si rammenti che, nel caso in esame, l’odierno appellante ha agito a seguito del silenzio serbato dalla P.A. sulla sua istanza d’accesso. Sicché non dura fatica il Collegio a reputare l’assunto della difesa erariale, sullo scopo dell’accesso per svolgere un controllo generalizzato dell’azione amministrativa e sull’effetto pregiudizievole dell’eventuale ostensione dei richiesti contratti in derivati sul mercato relativo, nulla più che un argomento difensionale. Ma ciò si risolve nella inammissibile –secondo ricevuti princìpi- sostituzione d’un concreto provvedimento di diniego, mai emanato, con uno scritto difensivo che, volto a surrogare una inespressa volontà della P.A., che potrebbe pure avere opinioni più articolate al riguardo.
Per altro verso, con riguardo a quanto deduce l’appellante, è ben noto al Collegio, ma altrettanto non pertinente ai presenti fini, l’arresto di questo Consiglio (cfr. Cons. St., V, 17.03.2015 n. 1370), secondo cui «… il diritto di accesso … è collegato a una riforma di fondo dell’Amministrazione, ispirata ai principi di democrazia partecipativa, della pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa desumibili dall’art. 97 Cost., che s’inserisce a livello comunitario nel più generale diritto all’informazione dei cittadini rispetto all’organizzazione e alla attività… amministrativa quale strumento di prevenzione e contrasto sociale ad abusi e illegalità…», poiché nella specie si controverte non sulla ratio generale dell’accesso, ma della sua utilizzabilità da parte dell’appellante nella concreta situazione per cui è causa e nel contesto normativo della legge n. 241, invocato dall’appellante medesimo.
Invero,
il punto centrale della presente controversia è e resta, avendo voluto l’appellante adoperare proprio lo strumento ex artt. 22 e ss. della l. 07.08.1990 n. 241 deducendo la propria libertà di informarsi per informare, la soggezione del diritto di accesso, come ivi delineato, alle stringenti regole colà previste e, quindi, la legittimazione dell’appellante al loro uso e, di conseguenza, ai rimedi che l’ordinamento appresta a garanzia di questo.
Di ciò il TAR ha dato buona contezza, laddove ha precisato che, se fosse «
… sufficiente l’esercizio dell’attività giornalistica ed il fine di svolgere un’inchiesta… su una determinata tematica per ritenere, per ciò solo, il richiedente autorizzato ad accedere a documenti in possesso… (della P.A.) …, sol perché genericamente riconducibili all’oggetto di detta “inchiesta”, si finirebbe per introdurre una sorta di inammissibile azione popolare sulla trasparenza dell’azione amministrativa che la normativa sull’accesso non conosce…».
4.2 In altri termini,
l’istanza di accesso proposta in via amministrativa dall’appellante e la conseguente domanda giudiziale vanno valutate, per saggiare la legittimità del diniego (rectius: silenzio) opposto dall’Amministrazione alla luce dell’invocato disposto normativo, senza poter prendere in considerazione la successiva evoluzione della disciplina normativa in materia di trasparenza delle pubbliche amministrazioni e di conoscenza dei relativi atti.
Non sfugge al Collegio come dottrina e giurisprudenza abbiano svolto un'opera di ridefinizione della formula dell'art. 21 Cost., giungendo a configurare una libertà di cronaca ed una più ampia libertà d’informare. Ciò ha comportato da tempo il consolidamento dell'autonomia della libertà di informazione, in sé e rispetto alla libertà di opinione e di stampa, ma soprattutto la maturazione della differenza tra profilo attivo e profilo passivo della libertà stessa.
In particolare, per quel che qui concerne, il primo profilo si sostanzia nella libertà d’informare (cioè di comunicare e diffondere idee e notizie), il secondo, che attiene ai destinatari dell’informazione, si specifica nella libertà di esser informati, ma, si badi, come mero risvolto passivo della libertà d’informare, oltre che nella libertà di accedere alle informazioni.
L'elaborazione più significativa, cui ha dato luogo l'interpretazione evolutiva dell'art. 21 Cost., si rinviene senz'altro sul profilo passivo della libertà d’informazione.
Al riguardo, l’attenzione s’è incentrata anzitutto sulle posizioni soggettive inerenti alla libertà di informarsi, con particolare riguardo sia all'interesse a ricevere le notizie in circolazione e non coperte da segreto o da riservatezza, sia all'interesse a ricercare le notizie.
Tralasciando il primo interesse, poiché esula dall’oggetto del presente giudizio,
più complessa è la fisionomia dell'interesse a ricercare le notizie, che l’appellante in sostanza ha azionato in questa sede. V’è, per vero, una stretta interdipendenza tra quell'interesse e l'attività di chi divulga le informazioni, tant’è che la giurisprudenza, anche antica, di questa Sezione si è espressa (cfr. Cons. St., IV, 06.05.1996 n. 570; cfr., più di recente, id., 22.09.2014 n. 4748) sulla posizione qualificata e differenziata degli organi di stampa (e, quindi, dei giornalisti) circa la conoscenza (del contenuto) degli atti detenuti dalla P.A. Si richiama, da ultimo, anche il nuovo approdo «… dell’ordinamento comunitario in subjecta materia circa una compiuta evoluzione verso una società dell’ informazione e della conoscenza (cfr. Direttiva 2003/98/CE) …».
4.3 Tuttavia,
se è vera la relazione giuridica tra chi informa e chi viene informato, non solo non si può legittimamente predicare l’esistenza d’un diritto soggettivo in capo ai destinatari tale addirittura da condizionare la posizione di chi informa pure nei contenuti e nel risultato, ma non si ravvisa, nel corpo dello stesso art. 21 Cost., il fondamento di un generale diritto di accesso alle fonti notiziali, al di là del concreto regime normativo che, di volta in volta e nell’equilibrio dei molteplici e talvolta non conciliabili interessi in gioco, regolano tal accesso.
In altre parole,
occorre evitare ogni generalizzazione sul rapporto tra diritto d’accesso e libertà di informare. Il nesso di strumentalità tra le due figure, che pure esiste, si sostanzia non già reputando, come fa l’appellante, il diritto di accesso qual presupposto necessario della libertà d’informare, ma nel suo esatto opposto. È il riconoscimento giuridico di questa che, in base alla concreta regolazione del primo, diviene il presupposto di fatto affinché si realizzi la libertà d’informarsi.
Sicché, come ha a suo tempo detto la Sezione,
è pur vero che «… in linea di principio non si può equiparare la posizione di una testata giornalistica o di un operatore della stampa a quella di un qualunque soggetto giuridico per quanto attiene al diritto di accesso ai documenti amministrativi…». Tuttavia, «… occorre… pur sempre tener presente l’ambito soggettivo e quello oggettivo prescritti dalla legge entro i quali va riconosciuta la tutela sottesa all’accesso, presupponendo… un interesse personale e concreto, strumentale all’accesso…». Pertanto «… non è consentito dilatare l’ambito applicativo della normativa garantista di cui al citato art. 22 della legge n. 241…».
Ciò non significa che v’è un diniego generale al diritto di accesso alle fonti per l’informazione, né che il diritto ad essere informati si esaurisca nella libertà d’informarsi come mero risvolto fattuale della libertà d’informare.
Vuol dire piuttosto che
va condotta un'indagine circa la consistenza della situazione legittimante all’accesso e che la relativa valutazione va articolata a seconda della disciplina normativa di riferimento, che varia in significative parti sia con riguardo ai caratteri della posizione legittimante (l’interesse “diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” di cui alla legge n. 241), sia dei vari presidi che la legge pone verso l’accesso generalizzato (non collegato, cioè, ad un interesse qualificato e differenziato o comunque volto a un controllo diffuso sull’attività dei pubblici poteri).
In particolare sul versante dei rapporti con i pubblici poteri, il legislatore non sconta limiti generali nel prevedere in favore dei cittadini una serie più o meno ampia di diritti ad essere informati, come avviene, per esempio, con le regole di pubblicità ex art. 29 del Dlgs. 14.03.2013 n. 33.

E’ fondamentale sottolineare, al riguardo, che
l'evoluzione della legislazione in materia, che pure è via via sempre più aperta alle esigenze di trasparenza dell'azione pubblica, ha portato a configurare le diverse forme di accesso più che a guisa di un unico e globale diritto soggettivo di accesso agli atti e documenti in possesso dei pubblici poteri, come un insieme di sistemi di garanzia per la trasparenza, tra loro diversificati pur con inevitabili sovrapposizioni. Sicché s’avrà una maggiore o minore estensione della legittimazione soggettiva, a seconda della più o meno diretta strumentalità della conoscenza, incorporata negli atti e documenti oggetto d’accesso, rispetto ad un interesse protetto e differenziato, diverso dalla mera curiosità del dato, di colui che esprime sì il bisogno di accedere, ma con le modalità previste dalla specifica disciplina normativa invocata.
In altri termini,
è da considerare che il sistema nel suo complesso dà luogo a vari tipi d’accesso, con diverse finalità e metodi d’approccio alla conoscenza ed altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza dei pubblici poteri. Tali livelli, nel sistema della legge n. 241 –che costituisce il parametro normativo di riferimento nel presente giudizio- saranno più ampi quando riguardano la partecipazione di un soggetto ad un procedimento amministrativo (art. 7, c. 1; art. 8, c. 2, lett. b; art. 10, lett. a) della l. 241/1990) o ad un processo amministrativo già in atto (art. 116, c. 2, c.p.a.: cfr., p. es., Cons. St., III, 14.03.2013 n. 1533), oppure quando l’accesso riguardi «… documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici…» (art. 24, c. 7 della legge n. 241); ma richiederanno pur sempre, nel sistema della legge n. 241, una posizione legittimante nei termini richiesti da quella disciplina.
È allora ben chiaro che
il diritto d’accesso ex legge n. 241 agli atti amministrativi non è connotato da caratteri di assolutezza e soggiace, oltre che ai limiti di cui all’art. 24 della l. 241/1990, alla rigorosa disamina della posizione legittimante del richiedente, il quale deve dimostrare un proprio e personale interesse (non di terzi, non della collettività indifferenziata) a conoscere gli atti e i documenti richiesti. Come si è detto, il diritto di cronaca è presupposto fattuale del diritto ad esser informati ma non è di per sé solo la posizione che legittima l’appellante all’accesso invocato ai sensi della legge n. 241.
Né sembri tutto ciò in contrasto con la c.d. “società dell’informazione” cui a livello europeo tende (cfr. considerando n. 2) la dir. n. 2003/98/CE, poiché, al di là dell’enfasi così manifestata, tale fonte comunque non esclude, nei ben noti ed ovvi limiti di ragionevolezza e proporzionalità, regimi nazionali che possano delimitare l’accesso anche con riferimento alla titolarità di una posizione legittimante).
Diversi sono i presupposti che connotano i casi di c.d. “accesso civico” ex art. 5 del Dlgs 33/2013 (anche nel testo previgente alla novella del 2016), che tuttavia presuppongono la sussistenza di un obbligo di pubblicazione (cfr. funditus Cons. St., VI, 20.11.2013 n. 5515).
E ancora diversi sono i presupposti che disciplinano l’accesso ai sensi del decreto legislativo n. 97 del 2016, che svincola il diritto di accesso da una posizione legittimante differenziata (art. 5 del decreto n. 33 del 2013 nel testo novellato) e, al contempo, sottopone l’accesso ai limiti previsti dall’articolo 5-bis. In tal caso, la P.A. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiairtà della posizione legittimante del richiedente.
In conclusione,
l’appello è da respingere per la non dimostrata sussistenza, nel caso di specie, da parte dell’appellante di una posizione legittimante ai sensi e nei termini di cui alla legge n. 241.

luglio 2016

ATTI AMMINISTRATIVI: Richiesta di accesso agli atti.
Qualora l'accesso ai documenti amministrativi sia motivato dalla cura o dalla difesa di propri interessi giuridici, esso tendenzialmente prevale sull'esigenza di riservatezza del terzo.
Il Comune chiede un parere in merito ad una richiesta di accesso ad una pratica edilizia avanzata da uno studio legale, nell'ambito di una pratica di divorzio dallo stesso seguita.
Di seguito si riepilogano i fatti verificatisi al fine di fornire un quadro il più possibile completo della vicenda: nell'ambito di una causa legale di divorzio l'avvocato di parte avanza richiesta di accesso agli atti inerenti l'edificazione di un immobile dell'altro coniuge al fine di estrarre copia della documentazione ritenuta utile per dimostrare quali siano le caratteristiche dello stesso; il Comune, previa notifica al controinteressato il quale nega il proprio consenso all'accesso,
[1] intendendo respingere la richiesta di ostensione ai documenti richiesti, comunica all'istante, quale motivo che osta all'accoglimento della domanda, il fatto che la stessa 'non indica puntualmente i documenti da visionare per la dimostrazione di un interesse diretto, concreto ed attuale collegato ad una situazione che sia giuridicamente tutelata e connessa al documento oggetto di richiesta di accesso'. [2]
In conseguenza di un tanto, il richiedente l'accesso rinnova la propria istanza specificando che la stessa ha ad oggetto 'copia della planimetria dell'abitazione e pertinenze; certificato dell'attestazione energetica e di quei documenti correlati che possano certificare che la casa rientra nella categoria delle case Clima Golg A'. Quale motivazione viene addotta la necessità di dimostrare le capacità reddituali dell'obbligato al fine della determinazione della corresponsione di un assegno di divorzio.
[3]
In via generale, si fa presente che compito dello scrivente Ufficio è fornire una consulenza giuridico- amministrativa su questioni di interesse per gli enti locali, non potendo invece lo scrivente sostituirsi in scelte di esclusiva competenza dell'amministrazione che gestisce un determinato procedimento amministrativo.
Di conseguenza, di seguito, si forniscono una serie di considerazioni generali che possano orientare l'Ente nella decisione da assumere in relazione alla fattispecie concreta.
L'articolo 22, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241, precisa, alla lettera a), che per 'diritto di accesso' si intende il «diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi» e, alla lettera b), che per 'interessati' debbano intendersi «tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso».
In via generale, si rileva la sussistenza della legittimazione alla richiesta all'accesso agli atti da parte del legale il quale agisce in nome e per conto del soggetto 'interessato'. In tal senso si è espressa la giurisprudenza la quale ha, al riguardo, affermato che: 'L'avvocato che sia già munito di mandato difensivo conferito con le forme d'uso (quali munito di "ogni più ampio potere di legge") così come può senz'altro rivolgere al Giudice adìto un'istanza istruttoria diretta all'acquisizione di documenti, allo stesso modo deve reputarsi abilitato a perseguire tale risultato presentando direttamente, nella propria qualità, un'istanza di accesso all'Amministrazione controparte del giudizio già pendente (artt. 22 ss. legge n. 241/1990). Questo sempre che si tratti dell'acquisizione di atti che siano obiettivamente connessi all'oggetto dell'impugnativa precedentemente proposta'
[4].
La giurisprudenza, nel declinare i requisiti che la richiesta di accesso deve possedere ai fini del suo accoglimento ha affermato che: 'La nuova configurazione del diritto di accesso garantisce il diritto di coloro che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata a determinati documenti, di prenderne visione ed estrarne copia, nel rispetto del delicato equilibrio tra le esigenze di tutela di situazioni giuridicamente tutelate e la riservatezza dei terzi.
Tuttavia, la domanda di accesso, per essere accoglibile, deve rispondere ad una serie di requisiti, e, segnatamente: a) deve avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, e non può essere generica; b) deve riferirsi a specifici documenti e non può comportare la necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta; c) deve essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore; d) non può essere uno strumento di controllo generalizzato dell'operato della p.a., ovvero del gestore di pubblico servizio nei cui confronti l'accesso viene esercitato; e) non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, cui sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti
'.
[5]
Ai fini della fattispecie in esame rileva, altresì, il disposto di cui all'articolo 24, comma 7, della legge 241/1990 il quale recita: 'Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.'
La giurisprudenza, al riguardo, ha in diverse occasioni affermato che 'qualora l'accesso ai documenti amministrativi sia motivato dalla cura o dalla difesa di propri interessi giuridici, esso tendenzialmente prevale sull'esigenza di riservatezza del terzo'
[6] e che 'il problema del bilanciamento delle contrapposte esigenze delle parti interessate, difesa e cura dei propri interessi, da parte del richiedente, da un lato, e diritto di riservatezza dei terzi, dall'altro, è stato quindi risolto dal legislatore dando prevalenza al diritto di accesso, ai sensi dell'art. 24, comma 7, cit., ferme le limitazioni per i dati sensibili e giudiziari' [7].
In altri termini, 'nei rapporti tra riservatezza e accesso agli atti della P.A. la prima in generale recede quando l'accesso sia funzionale alla tutela ed alla difesa di propri interessi giuridici'
[8]. Nello stesso senso si è espressa anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi la quale, nella seduta del 15.03.2011, ha affermato che: «La norma di salvaguardia di cui all'art. 24, comma 7, l. n. 241/1990 secondo la quale 'Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici' è stata riconosciuta di generale applicazione dalla giurisprudenza del giudice amministrativo e di questa Commissione».
Quanto, poi, all'aspetto concernente il potere/dovere del Comune di sindacare l'idoneità della motivazione avanzata dal richiedente l'accesso ai fini dell'ottenimento della documentazione richiesta si osserva che la giurisprudenza ha affermato che 'allorquando venga presentata una richiesta di accesso documentale motivata con riferimento alla necessità di tutelare i propri interessi nelle competenti sedi giudiziarie o amministrative, anche nel caso in cui non sia certo che, successivamente, tali atti siano effettivamente utilizzabili in tali sedi, l'accesso non può essere denegato. Infatti, l'apprezzamento sull'utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta né all'Amministrazione destinataria dell'istanza ostensiva né allo stesso giudice amministrativo adito con l'actio ad exibendum, ma soltanto all'interessato che agisce per la tutela dell'interesse giuridicamente rilevante, sotteso alla pregressa domanda di accesso'.
[9]
Con riferimento a richieste di accesso agli atti volte all'ostensione di documenti ritenuti necessari per la determinazione dell'assegno di mantenimento in cause di separazione e divorzio la giurisprudenza ha affermato che: 'Il diritto di accesso deve prevalere sull'esigenza di riservatezza di terzi, ove sia esercitato per consentire la cura o la difesa processuale di interessi giuridicamente protetti e concerna un documento amministrativo indispensabile a tali fini, la cui esigenza non possa essere altrimenti soddisfatta: di conseguenza, in capo al coniuge separato sussiste, nei confronti dell'Agenzia delle Entrate, il diritto di accesso alle dichiarazioni dei redditi del convivente more uxorio dell'altro coniuge. Tale istanza di accesso documentale, infatti, essendo rivolta a dimostrare la capacità di reddito del convivente del coniuge separato, è funzionale ad esonerare il richiedente dall'obbligo di corresponsione dell'assegno di mantenimento. Né il diritto di accesso viene meno per aver il medesimo richiedente sollecitato il giudice civile ad acquisire le dichiarazioni dei redditi in questione, atteso che l'art. 210 c.p.c.
[10] prevede la facoltà dell'ordine istruttorio e non anche la sua obbligatorietà'. [11]
In altra similare occasione il giudice amministrativo ha affermato che: 'E' illegittimo il diniego di accesso agli atti relativi agli stipendi o emolumenti corrisposti dall'amministrazione, adottato a fronte dell'istanza avanzata al dichiarato fine di conoscere i dati sull'attività lavorativa svolta e sulla retribuzione percepita dal coniuge, dati che il ricorrente assume utili per ottenere una determinazione giudiziale a sé più favorevole nella determinazione della misura dell'assegno di mantenimento, sia nel procedimento di modifica delle condizioni economiche della separazione, sia nell'ambito dell'instaurando procedimento di divorzio, considerato che la documentazione richiesta non coinvolge la conoscenza di dati sensibili. [...]'.
[12]
Sul tema dell'ostensibilità di documenti relativi a beni del coniuge nei confronti del quale è in corso una procedura giudiziale di divorzio si è espressa anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi
[13] affermando che: 'Prevale il diritto all'accesso dell'istante, che ha richiesto, al fine di dimostrare le fonti di reddito della moglie nell'ambito della procedura giudiziale di divorzio, all'Agenzia delle Entrate di prendere visione del contratto di locazione stipulato dal coniuge. Sussistono tutti gli elementi (interesse diretto attuale e concreto e necessità di tutela giudiziaria della propria posizione giuridica) per poter accedere ai documenti richiesti all'Agenzia delle Entrate, non solo sotto forma di visione ma anche di estrazione di copia. Del resto, costituisce giurisprudenza consolidata quella secondo la quale il diritto di accesso ai documenti amministrativi è prevalente rispetto alla tutela della privacy del terzo, quando sussista l'esigenza dell'accedente di curare e difendere i propri interessi giuridici, come del resto prevede l'art. 24, comma 7, l. n. 241/1990. Tuttavia, l'amministrazione investita della richiesta di accesso -trattandosi di documenti concernenti una terza persona controinteressata- dovrà avere cura di notificare tale istanza a quest'ultima, avvertendola che un'eventuale sua opposizione dovrà comunque recedere a fronte del diritto dell'istante'.
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[1] Le motivazioni addotte dal controinteressato consistono nel fatto che la richiesta di accesso sarebbe, da un lato 'generica senza l'indicazione degli atti di cui vi è necessità di visione ed estrazione copia' e, dall'altro che i documenti richiesti sarebbero 'inconferenti e inammissibili nel processo di divorzio indicato'.
[2] Ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241: 'Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. [...]'
[3] Ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 241/1990 entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, l'istante ha il diritto di presentare per iscritto le sue osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
[4] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 30.09.2013, n. 4839.
[5] Cons. Giust. Amm. Sic., sentenza del 10.06.2011, n. 420. Nello stesso senso si veda, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 04.04.2011, n. 2118. Quanto alla giurisprudenza di primo grado, tra le altre, si vedano, TAR Piemonte, Torino, sez. I, sentenza del 18.02.2016, n. 207 e TAR Sicilia, Palermo, sez. II, sentenza del 02.12.2013, n. 2330.
[6] TAR Puglia, Bari, sez. III, sentenza del 05.05.2016, n. 584.
[7] Cons. Giust. Amm. Sic., sentenza del 09.06.2014, n. 310.
[8] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 28.07.2015, n. 3741.
[9] TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, sentenze del 22.09.2015, n. 1022 e del 23.02.2016, n. 174. Nello stesso senso si veda, anche, TAR Campania, Napoli, sez. VI, sentenza del 15.04.2015, n. 2107 ove si afferma che: 'Nel caso in cui l'accesso ai documenti amministrativi sia invocato per la cura o per la difesa degli interessi giuridici dell'istante, ex art. 24, comma 7, L. n. 241/1990, il Giudice dell'accesso non può che compiere una valutazione in astratto della necessità difensiva evidenziata dall'istante medesimo e della pertinenza del documento, non potendo giungere sino a sindacare la concreta utilità della documentazione ai fini della vittoriosa conclusione di quel giudizio'. Anche il TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, nella sentenza del 10.02.2016, ha rilevato che: 'In sede di giudizio sull'accesso agli atti della P.A. il Giudice non deve verificare la fondatezza della posizione soggettiva alla cui cura è finalizzata la denegata istanza di ostensione, ma deve limitarsi ad appurare che questa non sia manifestamente pretestuosa o del tutto scollegata ai documenti richiesti'.
[10] L'articolo 210 c.p.c., rubricato 'Ordine di esibizione alla parte o al terzo', recita: 'Negli stessi limiti entro i quali può essere ordinata a norma dell'articolo 118 l'ispezione di cose in possesso di una parte o di un terzo, il giudice istruttore, su istanza di parte può ordinare all'altra parte o a un terzo di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l'acquisizione al processo.
Nell'ordinare l'esibizione, il giudice dà i provvedimenti opportuni circa il tempo, il luogo e il modo dell'esibizione.
Se l'esibizione importa una spesa, questa deve essere in ogni caso anticipata dalla parte che ha proposta l'istanza di esibizione'.
[11] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 20.09.2012, n. 5047. Nello stesso senso si veda, anche, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 14.05.2014, n. 2472 ove si afferma che: 'Il coniuge ha diritto, anche in pendenza del giudizio di separazione o divorzio, di accedere alla documentazione fiscale, reddituale e patrimoniale dell'altro coniuge, detenuta dall'amministrazione finanziaria, al fine di difendere i propri interessi giuridici attuali e concreti. [...]'.
[12] TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, sentenza del 18.09.2006, n. 1711.
[13] Parere espresso dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi nella seduta del 31.05.2011
(29.07.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Annullamento in autotutela: il "criterio dei 18 mesi" introdotto dalla legge n. 124/2015 e il principio del "tempus regit actum”.
Nel caso di rilascio di un permesso a costruire fondato su una rappresentazione non veritiera dello stato di fatto da parte del richiedente, appare evidente la sussistenza di una situazione permanente “contra ius”, nella quale la preminenza dell’interesse pubblico è tale per cui non occorre una specifica ed esplicita motivazione sull'interesse pubblico attuale e concreto, da contemperare con l’interesse privato, all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio del titolo edilizio.
L’interesse pubblico alla eliminazione dell’atto illegittimo va individuato nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica.
Invero, l'interesse pubblico all'eliminazione dell'atto illegittimo è da considerarsi “in re ipsa” “nelle ipotesi di intervento in autotutela a fronte di una falsa, infedele, erronea o comunque inesatta rappresentazione, dolosa o colposa, della realtà da parte dell'interessato, risultata rilevante o decisiva ai fini dell'adozione del provvedimento ampliativo inciso, essendo il vizio infirmante quest'ultimo imputabile non già all'autorità promanante, bensì al privato, il quale non può, quindi, vantare il proprio legittimo affidamento nella persistenza di un beneficio ottenuto attraverso l'induzione in errore dell'amministrazione.
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Il “criterio dei 18 mesi”, di cui all’art. 6 della l. n. 124 del 2015, non può trovare applicazione nella fattispecie in discussione sulla base del principio "tempus regit actum", che riguarda un provvedimento adottato nel 2012.
Semmai, può essere utile rammentare che in materia edilizia l'art. 39 del d.P.R. n. 380 del 2001 fissa in dieci anni il termine -ragionevole- entro il quale la Regione può annullare provvedimenti comunali che autorizzano interventi edilizi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione.
Potrebbe dunque trovare tuttora applicazione, se del caso, quale “parametro temporale” di legittimità e congruità dell’azione amministrativa di annullamento in via di autotutela in materia, il “criterio decennale”, riferito all’esercizio del potere comunale di autoannullamento in relazione a un permesso assentito nell’ottobre del 2008 e annullato nel maggio del 2012.
In ogni caso, anche a volere tenere conto del “criterio dei 18 mesi” introdotto nel 2015 quale elemento orientativo al fine di valutare, sotto il profilo della ragionevolezza del termine, la legittimità di un atto di annullamento in autotutela adottato sotto la disciplina previgente, resta il fatto che, avuto anche riguardo alla rappresentazione non veritiera dello stato dei luoghi da parte del privato richiedente, la circostanza che tra il rilascio del “permesso commissariale” e l’adozione del provvedimento comunale di annullamento in via di autotutela siano trascorsi tre anni e otto mesi non è in grado di inficiare il provvedimento impugnato in primo grado.
Il profilo di censura attinente alla omessa analisi della possibilità di adottare atti diversi dall’annullamento in via di autotutela (ad esempio, la convalida), sembra poi travalicare i limiti del controllo giudiziale di legittimità demandato a questo giudice amministrativo sconfinando nel merito delle opzioni riservate all’autorità amministrativa.
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6.4. Anche i motivi di appello sub V) e VI) sono infondati e vanno respinti.
6.4.1. Quanto al motivo dedotto sub V), imperniato essenzialmente su eccesso di potere per carenza di motivazione, omessa ponderazione degli interessi in gioco, esorbitanza del provvedimento di annullamento rispetto alle finalità sue proprie e tardività del disposto annullamento d’ufficio, anzitutto, come si è accennato sopra al p. 6.3., nel caso di rilascio di un permesso a costruire fondato su una rappresentazione non veritiera dello stato di fatto da parte del richiedente, appare evidente la sussistenza di una situazione permanente “contra ius”, nella quale la preminenza dell’interesse pubblico è tale per cui non occorre una specifica ed esplicita motivazione sull'interesse pubblico attuale e concreto, da contemperare con l’interesse privato, all’esercizio del potere di annullamento d’ufficio del titolo edilizio.
L’interesse pubblico alla eliminazione dell’atto illegittimo va individuato nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica: conf., su fattispecie analoghe, riguardanti proprio annullamenti d’ufficio di concessioni edilizie, le sentenze Cons. Stato n. 3150 del 2012 e n. 6554 del 2004, alle quali si rinvia anche ai sensi degli articoli 74 e 88, comma 2, lett. d), del cod. proc. amm. .
Bene quindi la sentenza impugnata:
   - ha richiamato la giurisprudenza per la quale l'interesse pubblico all'eliminazione dell'atto illegittimo è da considerarsi “in re ipsa” “nelle ipotesi di intervento in autotutela a fronte di una falsa, infedele, erronea o comunque inesatta rappresentazione, dolosa o colposa, della realtà da parte dell'interessato, risultata rilevante o decisiva ai fini dell'adozione del provvedimento ampliativo inciso, essendo il vizio infirmante quest'ultimo imputabile non già all'autorità promanante, bensì al privato, il quale non può, quindi, vantare il proprio legittimo affidamento nella persistenza di un beneficio ottenuto attraverso l'induzione in errore dell'amministrazione…” (cfr. sent. appellata, p. 4.2.); e
   - ha rilevato che il Comune, “nel disporre l'avversato annullamento d'ufficio, ha espressamente evidenziato che il De Iu., con la richiesta di realizzazione del parcheggio pertinenziale pervenuta in data 06.06.2007, prot. n. 6367, che ha prodotto il rilascio del permesso di costruire commissariale del 02.10.2008, ha, tra l'altro, dichiarato 'libera' l'area interessata, producendo un'erronea rappresentazione dello stato di fatto preesistente al rilascio dell'atto autorizzativo edilizio"; stato dei luoghi contrassegnato, come si è detto, da ingenti opere di sbancamento e di fondazione già eseguite.
A fronte di (dette opere), ha proseguito il Tar, “il ricorrente, nella domanda di permesso di costruire prot. n. 6367 del 06.06.2007, ha infedelmente o erroneamente rappresentato l'area di sedime come 'libera', così inducendo in errore l'amministrazione procedente circa la sussistenza delle condizioni previste dall'art. 6, comma 2, della l.r. Campania n. 19/2001 ai fini dell'applicabilità del regime derogatorio in materia di parcheggi pertinenziali…”.
Inoltre, il contestato annullamento in autotutela, intervenuto circa tre anni e otto mesi dopo l’avvenuto rilascio del permesso a costruire (anche se pare corretto ricordare che l’avviso di avvio del procedimento è stato comunicato al De Iu. alla fine del mese di marzo del 2012), a differenza di quanto ritiene l’appellante non può considerarsi tardivo.
In primo luogo, il “criterio dei 18 mesi”, di cui all’art. 6 della l. n. 124 del 2015, richiamato dal signor De Iu. nella memoria conclusiva, sulla base del principio “tempus regit actum”, non può trovare applicazione nella fattispecie in discussione, che riguarda un provvedimento adottato nel 2012.
Semmai, come il Comune non manca di segnalare, può essere utile rammentare che in materia edilizia l'art. 39 del d.P.R. n. 380 del 2001 fissa in dieci anni il termine -ragionevole- entro il quale la Regione può annullare provvedimenti comunali che autorizzano interventi edilizi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione.
Potrebbe dunque trovare tuttora applicazione, se del caso, quale “parametro temporale” di legittimità e congruità dell’azione amministrativa di annullamento in via di autotutela in materia, il “criterio decennale”, riferito all’esercizio del potere comunale di autoannullamento in relazione a un permesso assentito nell’ottobre del 2008 e annullato nel maggio del 2012.
In ogni caso, anche a volere tenere conto del “criterio dei 18 mesi” introdotto nel 2015 quale elemento orientativo al fine di valutare, sotto il profilo della ragionevolezza del termine, la legittimità di un atto di annullamento in autotutela adottato sotto la disciplina previgente, resta il fatto che, avuto anche riguardo alla rappresentazione non veritiera dello stato dei luoghi da parte del privato richiedente, la circostanza che tra il rilascio del “permesso commissariale” e l’adozione del provvedimento comunale di annullamento in via di autotutela siano trascorsi tre anni e otto mesi non è in grado di inficiare il provvedimento impugnato in primo grado (cfr., sulla ragionevolezza del tempo, di circa quattro anni –gennaio 2009/marzo 2005- entro il quale è stato disposto l’annullamento in autotutela di un permesso di costruire assentito in modo illegittimo, la già citata sentenza Cons. Stato, sez. IV, n. 3150 del 2012).
Il profilo di censura attinente alla omessa analisi della possibilità di adottare atti diversi dall’annullamento in via di autotutela (ad esempio, la convalida), sembra poi travalicare i limiti del controllo giudiziale di legittimità demandato a questo giudice amministrativo sconfinando nel merito delle opzioni riservate all’autorità amministrativa (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 28.07.2016 n. 3403 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIProcesso amministrativo, i termini sono perentori.
I termini previsti dall'art. 73 comma 1, cod. proc. amm. per il deposito in giudizio di documenti (fino a 40 giorni liberi prima dell'udienza) sono perentori e, in quanto tali, non possono essere superati neanche ove sussistesse accordo delle parti.

È quanto ribadito dai giudici della VI Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 18.07.2016 n. 3192.
I giudici di palazzo Spada hanno, altresì, osservato che il deposito tardivo di memorie e documenti è ammesso in via del tutto eccezionale nei soli casi di dimostrazione dell'estrema difficoltà di produrre l'atto nei termini di legge, siccome previsto dall'art. 54 comma 1, dello stesso cod. proc. amm..
Ed inoltre, si è preliminarmente evidenziato nella sentenza in commento come la disciplina della produzione documentale nel processo amministrativo risulti essere espressamente prevista dagli articoli 73, comma 1, e 54, comma 1, c.p.a.: «Le parti possono produrre documenti fino a 40 giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a 30 giorni liberi e presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell'udienza, fino a venti giorni liberi»; e «la presentazione tardiva di memorie o documenti può essere eccezionalmente autorizzata, su richiesta di parte, dal collegio, assicurando comunque il pieno rispetto del diritto delle controparti al contraddittorio su tali atti, qualora la produzione nel termine di legge sia risultata estremamente difficile» (articolo ItaliaOggi Sette del 25.07.2016).
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MASSIMA
3. Il Collegio ritiene che l’appello sia fondato e vada accolto con riferimento, in via decisiva e assorbente, al primo motivo di appello, con il quale è stata dedotta la lesione del diritto di difesa e la violazione del principio del contraddittorio, in relazione al disposto di cui all’art. 73, comma 1, del cod. proc. amm., con la conseguente riforma della sentenza impugnata e il rinvio della causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105, comma 1, del cod. proc. amm. affinché il Tar si pronunci nuovamente sul ricorso garantendo il pieno rispetto del contraddittorio, previa riassunzione del processo con le modalità e nei termini stabiliti dal cod. proc. amm..
In via preliminare e in termini generali va rammentato che la disciplina della produzione documentale nel processo amministrativo è prevista dagli articoli 73, comma 1, e 54, comma 1, c.p.a.: “Le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell'udienza, fino a venti giorni liberi”; e “la presentazione tardiva di memorie o documenti può essere eccezionalmente autorizzata, su richiesta di parte, dal collegio, assicurando comunque il pieno rispetto del diritto delle controparti al contraddittorio su tali atti, qualora la produzione nel termine di legge sia risultata estremamente difficile”.
Al riguardo la giurisprudenza amministrativa ha puntualizzato che “
i termini previsti dall'art. 73, comma 1, cod. proc. amm. per il deposito in giudizio di documenti (fino a quaranta giorni liberi prima dell'udienza) sono perentori e, in quanto tali, non possono essere superati neanche ove sussistesse accordo delle parti, essendo il deposito tardivo di memorie e documenti ammesso in via del tutto eccezionale nei soli casi di dimostrazione dell'estrema difficoltà di produrre l'atto nei termini di legge, siccome previsto dall'art. 54 comma 1, dello stesso cod. proc. amm.” (Cons. Stato, sez IV, n. 916 del 2013); comunque, “nel caso di produzione fuori termine da parte dell'Amministrazione di documenti che, attenendo alla causa, possono essere acquisiti d'ufficio dal giudice, tali documenti possono essere trattenuti, ma fatta salva la facoltà dell'interessato di chiedere termini per controdedurre” (così Cons. Stato, sez. III, n. 6129 del 2012; inoltre, sul carattere perentorio del termine di 40 e di 30 giorni liberi prima dell’udienza, per produrre documenti e per depositare memorie v. anche Cons. Stato, III, n. 1335 del 2015).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATALa Sezione osserva come il principio di buon andamento impegni la P.A. ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizzi quindi anche il riesame degli atti adottati, ove reso opportuno da circostanze sopravvenute ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente.
In particolare, mentre l’annullamento “guarda al passato”, nel senso che costituisce un rimedio volto alla rimozione di un errore commesso nell’esercizio della funzione di primo grado e quindi opera in una logica essenzialmente correttiva dell’azione pubblica, la revoca assume una funzione più propriamente adeguatrice, intesa in termini di attualizzazione delle modalità di perseguimento dell’interesse pubblico specifico di cui occorre seguire la costante dinamica evolutiva.
Pertanto entrambi gli istituti hanno come oggetto immediato del provvedere l’eliminazione di un precedente atto o provvedimento di primo grado cui coniugare l’esigenza di un’azione amministrativa che si ponga pur sempre come cura attuale dell’interesse pubblico: esigenza che, in termini funzionali, nelle ipotesi di annullamento si caratterizza come momento valutativo ulteriore rispetto al mero accertamento dell’illegittimità del provvedimento di primo grado, mentre nei casi di revoca discende proprio dalla necessità di adeguare per il futuro scelte ormai non più idonee ed efficaci, con inevitabile eliminazione dei provvedimenti formali che le contenevano.
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Il potere di autotutela decisoria in capo all'Amministrazione non ha in verità come unica finalità il mero ripristino della legalità, costituendo una potestà discrezionale che deve contemplare la verifica di determinate condizioni, previste dall'ordinamento e concernenti l'opportunità di correggere l'azione amministrativa svoltasi illegittimamente.
L'annullamento è stato, pertanto, connotato dall’art. 21-nonies, come modificato da ultimo dalla Legge 07/08/2015, n. 124, in termini di rinnovata manifestazione, entro un termine ragionevole, della funzione amministrativa.
In tale ambito rilevano, oltre all'attualità di un interesse pubblico distinto ed ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata, anche gli interessi di tutte le parti coinvolte e il tempo trascorso dalla determinazione viziata.
Per effetto dell'art. 21-nonies, l'esercizio della potestà di autotutela decisoria richiede non solo l'esistenza di un vizio dell'atto da rimuovere, ma anche la sussistenza di un interesse pubblico e la sua comparazione con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati, quando, per effetto del provvedimento reputato illegittimo, siano sorte posizioni giuridiche qualificate e consolidate nel tempo.
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Circa la asserita “non ragionevolezza del termine" per l'annullamento della DIA (8 anni), la Sezione è dell’avviso che, nel caso di annullamento in autotutela di provvedimenti autorizzativi come i permessi di costruire, deve ritenersi sicuramente ragionevole un termine di intervento che non superi, come nella fattispecie, il termine decennale assegnato in generale all’Amministrazione regionale -ex art. 39 del D.P.R. n. 380/2001- per disporre l’annullamento dei titoli edilizi comunali contrastanti con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione.
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Il Catasto nel nostro ordinamento non ha valenza probatoria, perché non costituisce prova né dei diritti reali in esso riportati, né della posizione né della regolarità edilizia.
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... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento n. 16578 del 27/07/2015 di annullamento in autotutela della DIA n. 16065 del 19/09/2007 per l’immobile in Arzano di cui al fl. 5, p.lla 488; dell’ordinanza di demolizione n. 17455 del 06/08/2015; del provvedimento n. 1830 del 19/08/2015 di improcedibilità della SCIA n. 3897 del 20/02/2015.
...
1. Con il ricorso in esame parte ricorrente deduce la violazione degli artt. 3, 7, 8, 10, 21-quinquies e 21-nonies della Legge n. 241/1990, dell’art. 97 Cost., dell’art. 9 NTA, degli artt. 9 e 27-ter del DPR n. 380/2001, dell’art. 2 della L.R. n. 19/2001, nonché il difetto di istruttoria.
2. La Sezione in via preliminare osserva come il principio di buon andamento impegni la P.A. ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizzi quindi anche il riesame degli atti adottati, ove reso opportuno da circostanze sopravvenute ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente (TAR Calabria, Reggio Calabria, 24.10.2007, n. 1077; Cons. Stato, V, n. 508/1999; n. 1263/1996; VI, 29.03.1996, n. 518; 30.04.1994, n. 652).
In particolare, mentre l’annullamentoguarda al passato”, nel senso che costituisce un rimedio volto alla rimozione di un errore commesso nell’esercizio della funzione di primo grado e quindi opera in una logica essenzialmente correttiva dell’azione pubblica, la revoca assume una funzione più propriamente adeguatrice, intesa in termini di attualizzazione delle modalità di perseguimento dell’interesse pubblico specifico di cui occorre seguire la costante dinamica evolutiva.
Pertanto entrambi gli istituti hanno come oggetto immediato del provvedere l’eliminazione di un precedente atto o provvedimento di primo grado cui coniugare l’esigenza di un’azione amministrativa che si ponga pur sempre come cura attuale dell’interesse pubblico: esigenza che, in termini funzionali, nelle ipotesi di annullamento si caratterizza come momento valutativo ulteriore rispetto al mero accertamento dell’illegittimità del provvedimento di primo grado, mentre nei casi di revoca discende proprio dalla necessità di adeguare per il futuro scelte ormai non più idonee ed efficaci, con inevitabile eliminazione dei provvedimenti formali che le contenevano.
2.1 Con riguardo a quanto reclamato da parte ricorrente, il potere di autotutela decisoria in capo all'Amministrazione non ha in verità come unica finalità il mero ripristino della legalità, costituendo una potestà discrezionale che deve contemplare la verifica di determinate condizioni, previste dall'ordinamento e concernenti l'opportunità di correggere l'azione amministrativa svoltasi illegittimamente. L'annullamento è stato, pertanto, connotato dall’art. 21-nonies, come modificato da ultimo dalla Legge 07/08/2015, n. 124, in termini di rinnovata manifestazione, entro un termine ragionevole, della funzione amministrativa.
In tale ambito rilevano, oltre all'attualità di un interesse pubblico distinto ed ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata, anche gli interessi di tutte le parti coinvolte e il tempo trascorso dalla determinazione viziata. Per effetto dell'art. 21-nonies, l'esercizio della potestà di autotutela decisoria richiede non solo l'esistenza di un vizio dell'atto da rimuovere, ma anche la sussistenza di un interesse pubblico e la sua comparazione con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati, quando, per effetto del provvedimento reputato illegittimo, siano sorte posizioni giuridiche qualificate e consolidate nel tempo.
3. Ora, con riguardo alla fattispecie in esame, si ritiene di rimarcare che -come evidenziato in sede di consulenza tecnica dalle cui conclusioni non sussistono motivi per discostarsi– il fabbricato di cui fa parte l'immobile in contestazione è stato realizzato con licenza edilizia n. 654/1968 che prevedeva la realizzazione di un fabbricato di sette piani fuori terra oltre il piano cantinato; con successiva variante n. 11/1969 si richiedeva la riduzione del fabbricato nei limiti di altezza e volume con realizzazione di un piano terra destinato all'industria del proprietario e n. 4 piani superiori ad uso residenziale.
Premesso che l’ausiliario non ha potuto visionare le piante allegate alla variante n. 11/1969 che sarebbero state di fondamentale importanza per verificare la corrispondenza con l'attuale stato dei luoghi, si è appurato che non sono state, poi, realizzate altre opere finché il 19/09/2007 con prot. 16065 è stata presentata una D.I.A. per il "cambio di destinazione d'uso del piano ammezzato adibito ad uffici in locali da adibire a scuola media secondaria, il tutto senza opere".
3.1 Dall’esame della documentazione è stato accertato che il piano dove ha sede la scuola –e dunque interessato dalla DIA per cambio di destinazione d’uso- risulta essere il primo del fabbricato, e non l’ammezzato; dalle sezioni della richiamata variante risulta che il piano ammezzato è parte integrante del piano terra in quanto sono visibili il solaio e le scale che consentono l'accesso al detto piano ammezzato, mentre il piano primo, che come risulta dall'autorizzazione di abitabilità presentava solo tre vani destinati a deposito, dalle sezioni sembrerebbe avere una parte destinata ad abitazione con la stessa distribuzione interna dei piani superiori ad uso residenziale.
Quanto a strumentazione urbanistica, nel Comune di Arzano è ancora vigente il Programma di Fabbricazione approvato con D.P.G.R.C. n. 361 del 04/02/1977, ai sensi del quale il suolo su cui ricade l'immobile in oggetto, identificato in Catasto al fl.5 p.lla 448, ha la destinazione d'uso "zona I2 - zona industriale esistente"; in realtà in sede di consulenza tecnica si è accertato che l'immobile per cui è controversia è inserito in un contesto vario e non prettamente industriale, ove sono ubicati numerosi immobili con diversa destinazione a prevalenza residenziale oltre che commerciale e terziaria (es. negozi, bar e alimentari).
4. Ciò premesso, con riguardo ai quesiti posti dal Tribunale il consulente tecnico ha concluso che l'immobile in oggetto ha la destinazione d'uso "zona I2 - zona industriale esistente" del vigente Programma di Fabbricazione; il cambio di destinazione d'uso ha poi determinato una variazione dei carichi urbanistici e, quindi, la necessità di adeguamento degli standard urbanistici previsti dal decreto ministeriale n. 1444/1968, perché lo stesso è avvenuto tra categorie funzionali tra loro non compatibili (da uso deposito/abitazioni a scuola), ragion per cui detto cambio di destinazione d'uso poteva essere rilasciato solo con un Permesso di costruire ma non con una semplice DIA.
4.1 Il Collegio ritiene in definitiva che, contrariamente a quanto pure asserito diffusamente da parte ricorrente nell’ultima memoria in previsione dell’odierna udienza pubblica, sia stato del tutto legittimo l’operato dell’Amministrazione che -accertata fra l’altro la mancanza agli atti del certificato di agibilità rilasciato al sig. Bi., ritenendo che il silenzio-assenso del Comune non si era perfezionato in maniera amministrativamente corretta e presumendo che alla data della presentazione della DIA i locali in questione erano stati già destinati a scuola- si determinava con il provvedimento impugnato all’annullamento in autotutela della DIA del 19/09/2007.
Effettivamente un cambio di destinazione per un’attività funzionale, peraltro incompatibile con la strumentazione urbanistica e le NTA vigenti all’epoca dei fatti, avrebbe richiesto un apposito Permesso di costruire; ai sensi delle citate NTA, infatti, in zona I2 non sarebbe stato possibile realizzare alcuna scuola privata, né mutare la destinazione d’uso di un opificio industriale in una scuola secondaria, cioè in una attività commerciale, che peraltro richiede la realizzazione di parcheggi privati.
Sotto altro profilo, circa la asserita “non ragionevolezza del termine" per l'annullamento della DIA (8 anni), la Sezione è dell’avviso che, nel caso di annullamento in autotutela di provvedimenti autorizzativi come i permessi di costruire, deve ritenersi sicuramente ragionevole un termine di intervento che non superi, come nella fattispecie, il termine decennale assegnato in generale all’Amministrazione regionale -ex art. 39 del D.P.R. n. 380/2001- per disporre l’annullamento dei titoli edilizi comunali contrastanti con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione (cfr. Cons. Stato, IV, 03.08.2010, n. 5170; TAR Campania, Napoli, I, 16.09.2015, n. 4553; VIII, 02.07.2014, n. 3608).
4.2 Con riguardo ai rilievi mossi da parte ricorrente alla relazione del CTU, il Collegio evidenzia –se necessario- che il Catasto nel nostro ordinamento non ha valenza probatoria, perché non costituisce prova né dei diritti reali in esso riportati, né della posizione né della regolarità edilizia.
Ora parte ricorrente nella fattispecie allega le planimetrie catastali del piano terra e dell’ammezzato come presentate dopo le variazioni del 1994, nonché quella attuale del piano primo presentata nel 2014, ma non anche le planimetrie originarie con la consistenza del piano primo che consentirebbero un raffronto con lo stato attuale.
Non possono ritenersi smentite le circostanze che parte del piano primo era destinata ad abitazione con la stessa distribuzione interna dei piani superiori ad uso residenziale e che, pur volendo considerare solo le destinazioni d'uso assentite con l'Abitabilità n. 39/1973, al primo piano sede della scuola risultavano solo n. 3 vani per deposito e dunque, per adibire detti 3 vani a scuola, occorrevano delle opere anche rilevanti che necessitavano di Permesso di costruire.
In ogni caso, ove fossero stati presenti solo vani deposito, è indubbio che la nuova destinazione d'uso impressa all'immobile -ovvero di una scuola con la presenza di ben 160 studenti e 32 dipendenti– ha comportato una variazione del carico urbanistico rispetto alla precedente destinazione d'uso, con aggravio in termini di viabilità, trasporto pubblico e fognature, con necessità di presentare una richiesta di Permesso di costruire.
In definitiva, la carenza della specifica destinazione urbanistica del fabbricato -carenza derivante dalla riscontrata correttezza del provvedimento di annullamento della DIA- è, appunto, ostativa allo svolgimento della predetta attività per come estranea alla sua destinazione.
Quanto, poi, all’obiezione della difesa del Comune circa la tipologia del Permesso di costruire che si sarebbe dovuto richiedere, va ricordato che costituiva oggetto del mandato il quesito circa la compatibilità dell’opera con una DIA ovvero con un Permesso di costruire, senza specificarsi se quest’ultimo dovesse essere ordinario, in deroga o in sanatoria; in ogni caso il Collegio ritiene che, anche per le lacune presenti nella documentazione tecnica reperita, sono state sicuramente realizzate opere non autorizzate precedentemente e, pertanto, non è possibile avvalorare l'ipotesi di un Permesso di costruire in deroga ai sensi dell'art. 14 DPR n. 380/2001.
5. In conclusione, per le ragioni esposte il ricorso deve essere rigettato per come infondato (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 05.07.2016 n. 3335 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2016

ATTI AMMINISTRATIVIAlbero abbattuto, l'ente mostra le carte in un mese.
Quel pino marittimo va abbattuto. Il sindaco del comune ordina di provvedere con urgenza. Ma il punto è che l'albero si trova nel piazzale privato a uso pubblico di un condominio della località balneare. E l'arbusto con la sua ombra dà sollievo dalla calura estiva a più di un appartamento. Uno dei proprietari esclusivi non ci sta: chiede di vedere le carte in base alle quali l'amministrazione ha rilevato lo «stato di pericolo» in cortile. E l'ente non può negare l'accesso ai documenti perché il singolo condominio ne ha diritto in base alla legge sulla trasparenza. Risultato: l'amministrazione dovrà tirare fuori la pratica entro un mese.

È quanto emerge dalla sentenza 21.06.2016 n. 7232, pubblicata dalla Sez. II-bis del TAR Lazio-Roma.
Posizione qualificata
La perizia dell'agronomo attesta che il pino può cadere da un momento all'altro. E le spese dell'abbattimento ricadono sui tutti i proprietari. Il condomino vuole consultare tanto la relazione del professionista quanto il parere dell'ufficio tecnico del Comune. E in quanto proprietario esclusivo dell'appartamento risulta titolare di una posizione qualificata in base articolo 22 della legge 241/1990.
È la stessa amministrazione locale a riconoscere in modo implicito che l'istanza del singolo condomino è legittima perché attiva il subprocedimento, avvisando l'amministratore. Il punto è che poi il Comune non ottempera: dovrà ora per ordine del giudice perché risulta il silenzio-rigetto formatosi in relazione all'istanza di ostensione.
E se nel frattempo l'albero è stato abbattuto è ragionevole credere che la causa continuerà (articolo ItaliaOggi Sette del 25.07.2016).

maggio 2016

ATTI AMMINISTRATIVI: Oscurato sul sito web il nome dell’invalido. Privacy. Sentenza in un ufficio giudiziario.
Viola la privacy la pubblicazione sul sito web di un ufficio giudiziario della sentenza con i dati sulla salute del ricorrente.
La Corte di Cassazione (Sez. I civile, sentenza 20.05.2016 n. 10510) accoglie il ricorso di un pensionato che contestava l’illegittima divulgazione delle notizie sensibili, contenute in una sentenza relativa ad un ricorso in materia pensionistica, pubblicata sulla banca dati, nel sito web della Corte dei conti.
La Suprema corte ricorda che l’articolo 52 del Dlgs 196/2003 che disciplina la diffusione delle sentenze o dei provvedimenti giurisdizionali, finalizzata all’informazione giuridica, prevede la possibilità per l’interessato di depositare una domanda in cancelleria con la quale chiede, per motivi legittimi, di non indicare le generalità riportate nel provvedimento. Nel settore civile poi vanno omessi in automatico, a prescindere da specifiche richieste, tutti i dati che consentono di identificare, anche attraverso informazioni sui terzi, i minori o le parti nei procedimenti in materia di famiglia e stato di persone.
C’è poi l’articolo 22 del Codice Privacy che afferma un principio generale: i dati sensibilissimi, e soprattutto quelli relativi alla salute, non vanno diffusi. Un’indicazione che non sembra ammettere eccezioni e supera il punto di equilibrio dell’articolo 52 tra gli interessi della persona alla privacy, di sicura rilevanza costituzionale e quelli altrettanto importanti all’integrale pubblicazione dei provvedimenti giurisdizionali a scopo informativo.
La Suprema corte cita l’autorizzazione n.7/2008 al trattamento dei dati a carattere giudiziario da parte dei soggetti pubblici del Garante della Privacy nella quale si mette in evidenza la necessità di favorire l’attività di documentazione, studio e ricerca in campo giuridico, ma anche quella di ridurre al minimo i rischi che tali trattamenti potrebbero comportare per i diritti, le libertà fondamentali e la dignità della persona. Per questo ai fini giuridici devono essere trattati solo i dati essenziali.
L’Authority è tornata sul tema con le linee guida (2010) precisando che esiste, anche per i soggetti pubblici, un divieto di diffondere i dati che possono rivelare lo stato di salute. Una salvaguardia dei diritti che deve essere garantita attraverso un oscuramento delle generalità. Operazione che non pregiudica la finalità dell’informazione giuridica ed è necessaria per bilanciare i diversi interessi in gioco, assicurando anche la riservatezza dei soggetti coinvolti
(articolo Il Sole 24 Ore del 21.05.2016).

aprile 2016

ATTI AMMINISTRATIVI: Ordinanze contingibili e urgenti.
Non ricorre la contravvenzione di cui all'art. 650 c.p. nella ipotesi in cui il provvedimento amministrativo violato, in questo caso l'ordinanza sindacale di cui alla contestazione, difettando dei requisiti di legittimità, in quanto emesso da autorità amministrativa privo di legittimazione a farlo (per vizio della competenza) debba essere incidentalmente disapplicato in sede penale.
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Nel caso in esame ricorre l'ipotesi di condotta caratterizzata dalla l'inosservanza di ordinanza della pubblica amministrazione nello specifico sanzionata in via amministrativa, in particolare ai sensi dell'art. 7-bis, commi 1 ed 1-bis, d.lgs. 18.08.2000, n. 267, cit., di guisa che, anche per tale ragione, non è ravvisabile nella concreta fattispecie in scrutinio la contravvenzione prevista dall'art. 650 cod. pen., figura di reato quest'ultima applicabile ove vengano in considerazione provvedimenti adottati in relazione a situazioni non prefigurate da alcuna specifica ipotesi normativa.

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1. Il Tribunale di Cuneo, in composizione monocratica, con sentenza pronunciata il 07.06.2013, condannava alla pena di duecento euro di ammenda ciascuno Bo.Fa.Gi., Bo.Di. e Bo.Vi., accusati del reato di cui all'art. 650 c.p. perché, quali amministratori delle aziende agricole meglio indicate in atti, non ottemperavamo all'ordinanza con la quale il Sindaco di Monterosso Grana, per ragioni di igiene e sanità pubblica, in data 29.12.2009, aveva imposto di contenere il numero dei bovini all'interno della loro stalla nel numero di 85; fatti accertati il 15.04.2011.
...
3.1 L'ordinanza sindacale che si assume violata da parte del giudice di merito si appalesa all'evidenza illegittima, giacché adottata dal sindaco e non dal funzionario amministrativo, figura apicale del settore municipale competente, come previsto ed imposto dal d.lgs. 18.08.2000, n. 267, recante T.U. delle leggi sull'ordinamento degli enti locali delle leggi comunali e provinciali, art. 107, co. 3, lett. f) co. 5., disciplina, quella appena richiamata, che consente al Sindaco l'adozione di ordinanze esclusivamente di natura contingibile ed urgente, ipotesi non ricorrente nel caso di specie.
Su questa premessa poggia quindi la conclusione del sillogismo decisionale secondo cui
non ricorre la contravvenzione di cui all'art. 650 c.p. nella ipotesi in cui il provvedimento amministrativo violato, in questo caso l'ordinanza sindacale di cui alla contestazione, difettando dei requisiti di legittimità, in quanto emesso da autorità amministrativa privo di legittimazione a farlo (per vizio della competenza) debba essere incidentalmente disapplicato in sede penale (Cass., Sez. 1, Sentenza n. 11448 del 07/02/2012, Rv. 252916).
3.2 Ritiene il Collegio inoltre, per completezza motivazionale, di rilevare altresì, essendogli consentito di ufficio la valutazione circa la sussistenza o meno del reato comunque contestato difensivamente, che
nel caso in esame ricorre l'ipotesi di condotta caratterizzata dalla l'inosservanza di ordinanza della pubblica amministrazione nello specifico sanzionata in via amministrativa, in particolare ai sensi dell'art. 7-bis, commi 1 ed 1-bis, d.lgs. 18.08.2000, n. 267, cit., di guisa che, anche per tale ragione, non è ravvisabile nella concreta fattispecie in scrutinio la contravvenzione prevista dall'art. 650 cod. pen., figura di reato quest'ultima applicabile ove vengano in considerazione provvedimenti adottati in relazione a situazioni non prefigurate da alcuna specifica ipotesi normativa.
Resta invece estranea alla sfera di applicazione di tale norma penale l'inottemperanza ad ordinanze municipali, ancorché concernenti la materia dell'igiene pubblica, se volte le stesse a dare applicazione, come nel caso in esame, a leggi o regolamenti che prevedono per detta violazione specifica sanzione amministrativa (Cass., Sez. 1, n. 1200 del 15/11/2012, Rv. 254247; Cass., 7883/2007) e questo in applicazione del principio di specialità di cui all'art. 9 l. 24.11.1981, n. 689 (cfr. Cass., sez. I, 14.10.2015, ric. Abagnale) (Corte di Cassazione, Sez. I penale, sentenza 19.04.2016 n. 15993).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Istanza di accesso, formulata da un cittadino, rispetto alla documentazione prodotta a giustificazione della richiesta per il rimborso degli oneri sostenuti a cagione dei permessi retribuiti, goduti da un amministratore locale, ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 267/2000 (TUEL).
Nel caso di richiesta, presentata da un cittadino, di ottenere copia della documentazione giustificativa inerente al rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore comunale ai sensi degli artt. 79 ed 80 del d.lgs. 267/2000, non si ritiene sussistente l'interesse diretto, concreto e attuale connesso ad una situazione giuridicamente rilevante che legittima l'esercizio del diritto di accesso.
Il Comune presenta una richiesta di parere in merito ad un'istanza di accesso, formulata da parte di un cittadino e finalizzata ad ottenere copia della documentazione giustificativa concernente il rimborso degli oneri connessi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore locale, ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (TUEL).
Al riguardo, l'ente locale, nel domandare se, nel caso di specie, sia tenuto al rilascio di quanto richiesto, precisa che il cittadino, che ha formulato l'istanza, non appare portatore di alcun interesse giuridicamente rilevante.
Lo scrivente ritiene che in relazione alla richiesta di accesso in oggetto non sussistano i presupposti che ne possano giustificare l'accoglimento, in considerazione dell'assenza di un interesse diretto, concreto ed attuale connesso ad una situazione giuridicamente rilevante; inoltre, anche qualora fosse motivatamente dimostrata l'esistenza di quest'ultimo, l'istanza di accesso porrebbe un problema di tutela della riservatezza dei terzi controinteressati
[1].
Al fine di fornire risposta all'illustrato quesito, è necessario premettere alcune considerazioni sull'istituto del diritto di accesso ai documenti amministrativi.
Si precisa, anzitutto, che, indipendentemente dalla natura del diritto di accesso, esso è pur sempre strumentale rispetto alla protezione di un'ulteriore o sottesa situazione soggettiva che non necessariamente è di interesse legittimo o di diritto soggettivo, ma che può avere anche la consistenza di un interesse semplice o di fatto
[2].
Tale posizione giuridica attiva, in qualsiasi modo la si voglia qualificare, deve sempre sussistere affinché la pretesa di accedere agli atti possa trovare protezione.
L'orientamento della giustizia amministrativa è, pertanto, nel senso che il diritto di accesso postula sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti.
Si rammenta, inoltre, che il principio della trasparenza amministrativa, accolto dal nostro ordinamento, non è assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l'altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso.
Da quanto sopra, discende l'esigenza di appurare un collegamento diretto tra il richiedente e il documento: la posizione legittimante l'accesso è costituita da una situazione giuridicamente rilevante e dal collegamento tra questa posizione sostanziale qualificata e la specifica documentazione di cui si pretende la conoscenza e della quale si chiede l'esibizione, onde poi procedere nella sede ritenuta più opportuna per la sua effettiva tutela
[3].
Il diritto di accesso non giustifica, del resto, un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all'attività della pubblica amministrazione
[4], ma solo il più limitato diritto alla conoscenza di quegli atti che incidono in via diretta e immediata sugli interessi del soggetto instante.
La domanda di accesso soggiace, quindi, al filtro dell'esistenza di un interesse diretto
[5], concreto [6] e attuale [7], corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, che trovi collegamento nel documento che si vuole conoscere [8].
Si rammenta, inoltre, che, l'accesso non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, al quale, per il Consiglio di Stato, 'sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti'
[9].
Proprio perché l''interesse' rappresenta il fulcro attorno al quale ruota tutta la disciplina del diritto di accesso agli atti, è indispensabile motivare -in sede di richiesta- l'esatta rappresentazione dell'interesse all'accesso, acclarando una differenziata posizione di interesse concreto, diretto ed attuale, che legittima a chiedere copia di documenti.
Non si può ritenere che la richiesta di ottenere copia della documentazione giustificativa inerente il rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore comunale ai sensi degli articoli 79 ed 80 del decreto legislativo 267/2000 conferisca per ciò solo un generico e indifferenziato titolo per il diritto d'accesso nei confronti degli atti della pubblica amministrazione: l'esercizio del diritto di accesso non può che essere collegato alla sussistenza (e alla puntuale rappresentazione) di un interesse differenziato, concreto e attuale all'accesso ai documenti. La richiesta di ottenere copia della summenzionata documentazione inerente al rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti di cui agli articoli 79 ed 80 del decreto legislativo 267/2000 non vale a incardinare nel soggetto instante un potere -comunque privato e perciò estraneo ai circuiti pubblici di rappresentatività e responsabilità- di controllo verso la pubblica amministrazione.
Il diritto di accesso impone pur sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un bisogno differenziato di conoscenza in capo a chi richiede i documenti, perché può essere utilizzato solo come strumento di conoscenza, da parte dei singoli titolari, di atti effettivamente, o anche solo potenzialmente, incidenti sui loro interessi particolari. Al riguardo, si rammenta che, mediante il diritto di accesso, si esercita, legittimamente, un controllo quando questo è indirizzato verso il singolo atto amministrativo nei confronti del quale l'interessato vanta un interesse concreto e differenziato rispetto alla collettività.
All'atto della richiesta, al fine del riconoscimento dell'interesse giuridicamente rilevante, il soggetto deve, pertanto, dimostrare che esiste una correlazione tra la propria situazione giuridica soggettiva e l'utilità di conoscere il bene o la vicenda, oggetto dell'atto o del documento amministrativo di cui chiede visione o copia
[10]. La domanda di accesso deve, quindi, essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore [11].
Si osserva inoltre che, come rilevato dalla giustizia amministrativa, 'il titolare deve esternare non solo le ragioni per cui intende accedere ma, soprattutto, la coerenza di tali ragioni con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato'
[12].
L'ente deve verificare l'attitudine dell'acquisizione dei contenuti dell'atto o documento in astratto a realizzare un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, come richiesto dalla normativa vigente.
All'instante, è quindi, richiesta una 'doverosa specificazione'
[13] dell'interesse correlato all'accesso.
Ed, inoltre, 'la domanda di accesso non può essere palesemente sproporzionata rispetto all'effettivo interesse conoscitivo del soggetto, che deve specificare il puntuale riferimento che lega il documento richiesto alla propria posizione soggettiva, ritenuta meritevole di tutela'
[14].
La giustizia amministrativa ha rimarcato che l'istante deve possedere una posizione differenziata rispetto all'interesse generico di ogni cittadino a conoscere l'attività dei pubblici poteri, altrimenti l'istanza si risolve in una indagine e verifica della mera legittimità dell'attività della pubblica amministrazione, lungi dall'essere funzionale alla salvaguardia di un proprio interesse giuridico protetto
[15].
In relazione al caso di specie, oltre alla già rilevata mancanza di un interesse diretto, concreto e attuale in capo al richiedente, si fa notare che l'istanza di accesso potrebbe determinare un conflitto con esigenze di tutela della riservatezza facenti capo a soggetti terzi.
Ed, invero, come già anticipato, l'istanza di accesso, oggetto del quesito in analisi, pone anche delle problematiche in ordine alla tutela della riservatezza dei soggetti terzi controinteressati (possono esservi, invero, soggetti controinteressati all'accesso: nel caso in esame, l'amministratore comunale che ha usufruito dei permessi retribuiti ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 267/2000 e datore di lavoro di quest'ultimo)
[16].
Tale situazione si verifica nei casi in cui l'ostensione o la riproduzione dell'atto o documento siano potenzialmente lesive del diritto alla riservatezza altrui. Al riguardo, si rammenta che il diritto di accesso ai documenti amministrativi è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità degli enti pubblici e che, per regola generale, l'amministrazione detentrice di documenti, direttamente riferibili alla tutela di un interesse personale e concreto, non può limitare il diritto di accesso, se non per motivate esigenze di riservatezza
[17] o segretezza.
Il limite della riservatezza attribuisce rilievo all'interesse privatistico a che sia mantenuto il riserbo in ordine a vicende che coinvolgono la sfera personale, determinandosi una tensione tra esigenze contrapposte, risolta attraverso un bilanciamento di interessi. All'infuori dei casi di esclusione, specificamente tipizzati in sede legislativa o regolamentare, il diritto di accesso può, dunque, essere sacrificato in relazione alla possibile lesione, non consentita dall'ordinamento ovvero non giustificata o controbilanciata da interessi di pari rango, del diritto alla riservatezza che attiene alla sfera personale di soggetti terzi, più o meno intensamente e più o meno direttamente garantita dalla legge.
Anche in relazione al limite della riservatezza, vi è, dunque, la necessità che il richiedente l'ostensione degli atti specifichi con esattezza quale obiettivo si propone di realizzare mediante l'apprendimento dei dati contenuti nella documentazione indicata nella sua istanza. Ciò, fra l'altro, consente (sia all'amministrazione sia, eventualmente, al giudice) di valutare con precisione se l'interesse alla conoscenza dell'atto o documento sia dotato di un fondamento giuridico sufficientemente forte da consentirgli, in caso di conflitto, di prevalere sul diritto alla riservatezza altrui
[18].
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[1] La pubblica amministrazione, ricevuta una richiesta di accesso, può: - declinarla per inammissibilità nell'ipotesi che essa sia avanzata in assenza dei presupposti richiesti dalla normativa perché si possa procedere all'esame della pretesa nel merito (ad esempio, perché totalmente priva di motivazione); - respingerla, se la stessa afferisce ad atti inaccessibili, stante la prevalenza dell'interesse alla riservatezza di terzi su quello della pubblicità; - limitarla; - differirla; - accoglierla ove non vi siano ragioni soggettive od oggettive, la cui sussistenza sia indispensabile a seconda dei casi, per respingerla, limitarla o differirla, rendendo operante, in tal modo, i principi di pubblicità e trasparenza dell'attività amministrativa sanciti, come regola generale, dall'articolo 1, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241. Si legga, al riguardo, S. Pignataro, 'Forme e modalità di tutela del diritto di accesso agli atti e documenti amministrativi', Giurisdizione Amministrativa, n. 10, ottobre 2012, 395-396.
[2] Così, Consiglio di Stato, sez. V, 10.08.2007, n. 4411.
[3] Consiglio di Stato, 22.05.2006, n. 2959 e n. 24/2010.
[4] Così, Consiglio di Stato, sentenza n. 24/2010, cit.
[5] Per interesse diretto deve intendersi un interesse riferibile al soggetto che fa l'istanza. Sull'interesse diretto è utile, in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 04.04.2012, n. 4671, secondo cui, ai fini dell'accesso, deve sussistere un''ineliminabile correlazione con un interesse, oltre che attuale e concreto, quindi non ipotetico e astratto, anche diretto ossia immediatamente riferibile alla sfera giuridica dell'istante, in termini di sua pertinenza ad essa e quindi, come tale, personale'. Si adotta, dunque, l'equivalenza interesse diretto uguale ad interesse personale. Ma la stessa sentenza offre un altro spunto significativo: 'una stretta relazione con la documentazione di cui si chiede l'ostensione, e quindi un rapporto diretto tra la medesima e la situazione giuridica soggettiva' (cfr. pure Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 26.03.2012, n. 1768 e sez. VI, sentenza del 28.09.2010, n. 7183). È, dunque, importante rafforzare l'idea secondo la quale per l'accesso 'non è sufficiente il generico e indistinto interesse di ogni cittadino alla legalità o al buon andamento della attività amministrativa' (Consiglio di Stato, Ad. Plen., sentenza del 24.04.2012, n. 7). Si veda anche Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13.12.1999, n. 2109: 'La personalità dell'interesse ai fini dell'accesso ai documenti amministrativi ex art. 22, l. 07.08.1990 n. 241 implica, per un verso, che quest'ultimo è riconosciuto solo a colui che, rispetto ai documenti richiesti, versi in una posizione legittimante, tale da differenziarlo dalla generalità dei consociati e da coloro che in varia guisa possono dirsi interessati all'attività del soggetto pubblico; e, per altro verso, che il diritto d'accesso non s'atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma generalizzata di controllo sulla p.a., sicché l'interesse che legittima alla richiesta, da accertare caso per caso, dev'essere personale e concreto, quindi serio, non emulativo né riducibile a mera curiosità'.
[6] Interesse concreto indica un interesse non ipotetico, finalizzato, non immaginario, non esistente solo nella mente dell'accedente. Proprio per assicurare la finalizzazione della domanda di accesso alla sussistenza di un interesse concreto, che non può ravvisarsi nel generico, comune interesse alla trasparenza dell'azione amministrativa, l'istanza deve essere motivata con riferimento a detto interesse (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 11.01.1994, n. 8). La 'concretezza' presuppone un collegamento tra il soggetto ed un bene della vita coinvolto dal documento. Altrimenti, si configurerebbe la fattispecie del controllo generalizzato dell'attività amministrativa cui fa esplicito riferimento l'articolo 24, legge 241/1990 (si veda Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 22.11.2012, n. 5936). Ai sensi della disposizione da ultimo citata e al fine di tutelare la pubblica amministrazione da richieste inutili, la concretezza deve, quindi, tendere, principalmente, ad escludere accessi 'esplorativi'. Il Consiglio di Stato ha stabilito che l'interesse, imputabile al soggetto, deve rientrare in una delle seguenti categorie: diritti soggettivi, interessi legittimi, 'interesse solo strumentale alla tutela di essi'. La scriminante è data, pertanto, dal trovarsi l'instante in una posizione differenziata rispetto agli altri soggetti dell'ordinamento giuridico.
[7] L''attualità' è valutata in base al momento in cui è formulata la richiesta di accesso ad un determinato documento.
[8] Così, Consiglio di Stato, sez. VI, 06.03.2009, n. 1351.
[9] Consiglio di Stato, sentenza n. 555/2006, richiamata da Consiglio di Stato, sentenza n. 24/2010, cit.
[10] Si legga il parere formulato dallo scrivente, datato 26.03.2014, consultabile nella banca dati di cui all'indirizzo internet http://autonomielocali.regione.fvg.it
[11] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 30.09.1998, n. 1346. Si legga anche Tar Toscana, Firenze, sez. II, sentenza del 03.07.2009, n. 1184: 'Il diritto di accesso previsto dall'art. 22, l. n. 241 del 1990, non ha introdotto nell'ordinamento una sorta di azione popolare ispettiva nei confronti della P.A., ma ha voluto porre a disposizione di ogni cittadino uno strumento per superare la barriera della riservatezza degli atti di ufficio al fine di tutelare comunque i propri interessi; tuttavia l'espressione normativa "tutela degli interessi", non deve essere intesa solo come finalizzazione dell'accesso ad un ricorso giurisdizionale, ma secondo un nesso inscindibile tra i documenti richiesti e la verifica della eventuale lesione di un proprio interesse qualificato: ne consegue che se, da un lato, è escluso l'accesso a meri fini ispettivi, dall'altro esso è ammesso anche quando il richiedente non assume di volere verificare un preciso e determinato vizio degli atti al fine della impugnativa, ma solo prospetti il proprio interesse, purché concreto e qualificato, alla regolarità della procedura in questione'.
[12] In tal senso, si legga Tar Ancona, sentenza del 30.03.2005, n. 274.
[13] Così, Tar Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza dell'11.04.2011, n. 647.
[14] Si confronti, sul punto, Tar Molise, sez. I, sentenza del 09.12.2010, n. 1528.
[15] Si veda Tar Emilia-Romagna, Parma, sez. I, sentenza 04.10.2011, n. 328, tratta da F. Palazzi (a cura di), 'L'interesse ad accedere ai documenti della p.a. ... ', cit. .
[16] La nozione di controinteressato, che si ricava dalla legge generale sul procedimento amministrativo, concerne tutti 'i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza' (articolo 22, comma 1, lettera c, legge 241/1990).
[17] Si legga Tar Lazio, Roma, sez. III, sentenza del 05.11.2009, n. 10838. Il limite principale al diritto di accesso è, quindi, costituito dalla riservatezza, oltre che dalla segretezza, nei casi previsti dalla legge, al fine di tutelare interessi pubblici generali. Ai sensi dell'articolo 24, comma 7, legge 241/1990, il limite della riservatezza può essere superato, a favore dell'accessibilità degli atti, soltanto per esigenze di cura e tutela dei propri diritti da parte dell'istante. Il diritto di accesso trova, quindi, un limite solo in specifiche e tassative esigenze di riservatezza di terzi.
[18] Si legga S. Pignataro, 'Forme e modalità di tutela del diritto di accesso ... ', cit., 391-406.
Sul rapporto tra accesso e riservatezza, si rimanda alla lettura del parere n. 1265/2015, pubblicato, dallo scrivente, nella già citata banca dati, ove è specificato che, quando, come nel caso oggi in esame, sono coinvolti dati personali di soggetti terzi, i documenti richiesti devono essere necessari alla tutela del proprio interesse
(18.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Gli elenchi dei beneficiari di contributi e sussidi.
DOMANDA:
Il Comune deve adempiere a norma dell’art. 12 della Legge n. 241/1990 e degli artt. 1 e 2 del D.P.R. n. 118/2000 all'approvazione e alla pubblicazione dell’albo dei beneficiari di provvidenze economiche erogate nell’esercizio finanziario 2015.
In ragione di ciò si chiede di sapere:
- il termine entro il quale è necessario approvare il citato albo dei beneficiari;
- se bisogna inserire nell'albo citato le sole somme liquidate entro il 31.12.2015 a titolo di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari o se vanno inserite anche quelle solamente impegnate entro il 31.12.2015 ma invero liquidate nel 2016;
- se l’albo dei beneficiari citato deve essere pubblicato sul sito istituzionale nella sezione “Amministrazione Trasparente”, nella sottosezione “Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici” o se va creata un apposita sottosezione denominata “Albo dei beneficiari anno 2015”.
RISPOSTA:
Gli art. 1 e 2 del D.P.R. 118/2000 disciplinano l’istituzione degli albi dei beneficiari di provvidenze di natura economica da parte degli enti locali, delle regioni, delle amministrazioni dello stato e degli altri enti pubblici. L’albo deve contenere i nominativi dei soggetti, comprese le persone fisiche, a cui sono erogati in ogni esercizio finanziario contributi, sovvenzioni, crediti, sussidi e benefici di natura economica a carico dei rispettivi bilanci.
Gli albi devono essere aggiornati ogni anno e per ogni erogazione deve essere indicata anche la disposizione di legge che disciplina l’erogazione stessa. Gli albi devono essere tenuti con modalità informatiche, consentendone l'accesso gratuito, anche per via telematica.
Deve essere garantita la massima facilità di accesso e di pubblicità. Analogo obbligo è stato imposto dagli artt. 26 e 27 del D.Lgs. 33/2013 prevedendo, con maggiore precisione ulteriori dati da pubblicare e disponendo che la pubblicazione costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti adottati per contributi di importo superiore a 1.000 euro nel corso dell’anno allo stesso beneficiario.
A tutela della privacy è stata prevista l’esclusione della pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di cui al presente articolo, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati.
Con delibera n. 59/2013 con all’oggetto “Pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubblici e privati (artt. 26 e 27, d.lgs. n. 33/2013)” l’Anac ha precisato che: ”Per evitare una duplicazione degli adempimenti e semplificare il più possibile le attività delle amministrazioni, i suddetti elenchi devono essere strutturati in modo tale da assolvere anche le funzioni dell’Albo dei beneficiari che, stando all’art. 1 del d.P.R. n. 118/2000”.
Uguale indicazione è stata fornita dal Garante per la protezione dei dati personali, con delibera 15.05.2014, n. 243. Sulla base delle indicazioni data dall’Anac e dal Garante per la protezione dei dati personali è opportuno che per l’Albo dei beneficiari sia creata un apposita sottosezione di secondo livello sul sito istituzionale nella sezione “Amministrazione Trasparente”, nella sottosezione “Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici”. Nell’albo vanno indicate le erogazioni cioè le somme liquidate nell’anno.
Si ricorda che per importi superiori a 1.000 euro la pubblicazione è condizione di efficacia dei provvedimenti, pertanto devono essere individuate modalità operative tali da rispettare entrambi gli obblighi. Non è previsto alcun termine per l’approvazione dell’albo, mentre è previsto un obbligo di pubblicazione delle singole erogazioni, almeno quelle per importi superiori a €. 1000,00.
Si suggerisce di aggiornare l’albo, sul sito, ad ogni erogazione e procedere, dopo la chiusura dell’esercizio, ad una formale approvazione riepilogativa di tutte le erogazioni effettuate eventualmente distinte per settori di intervento
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTINiente compensazione per giusti motivi.
In caso di soccombenza di una delle parti, è illegittima la compensazione delle spese di giudizio «per giusti motivi»: le spese, infatti, possono essere compensate dal giudice per «gravi ed eccezionali ragioni», che devono trovare puntuale riferimento in specifiche circostanze o aspetti della controversia decisa e, in ogni caso, devono essere indicate specificamente e non con un generico richiamo.

È quanto ribadisce la Corte di Cassazione, Sez. VI civile, nell'ordinanza 13.04.2016 n. 7345.
Il giudizio di legittimità prendeva le mosse dal ricorso proposto da un notaio che impugnava una sentenza della Ctr del Lazio per la parte della decisione relativa alle spese. Nonostante, infatti, il notaio fosse risultato completamente vittorioso nel giudizio instaurato contro un avviso di liquidazione (vicenda in cui veniva coinvolto come responsabile in solido), il giudice regionale capitolino aveva disposto la compensazione integrale delle spese di giudizio, appoggiando la statuizione sulla frase “per giusti motivi”.
Questo, secondo il contribuente, non era conforme ai dettami dell'articolo 92 del cpc («se vi è soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti»), norma applicabile al processo tributario e a quello specifico giudizio (instaurato dopo il 04.07.2009). Gli ermellini hanno accolto il ricorso e cassato la sentenza, rinviando ad altra sezione della Ctr del Lazio, chiamata a disporre anche per quanto concerne la liquidazione delle spese del grado di giudizio in Cassazione.
La compensazione delle spese era una possibilità pur prevista dall'allora vigente panorama normativo (art. 92 cpc, richiamato espressamente dall'articolo 15 del dlgs 546/1992); tuttavia, è necessario che il giudice che opti per tale scelta, in presenza di soccombenza di una delle parti, dedichi un congruo spazio alla motivazione specifica sul punto, individuando delle argomentazioni valide a sostenerla. A tal scopo, non può dirsi sufficiente una generica locuzione «per giusti motivi», che non rispetta i parametri fissati dalle norme.
Da precisare che l'attuale versione dell'art. 15 del dlgs 546/1992, comma 2, ha recepito espressamente i precetti di cui al citato art. 92 cpc, disponendo che «le spese di giudizio possono essere compensate in tutto o in parte dalla commissione tributaria soltanto in caso di soccombenza reciproca o qualora sussistano gravi ed eccezionali ragioni che devono essere espressamente motivate».
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA
[omissis] In tema di contenzioso tributario, secondo la testuale previsione dell'art. 15, comma primo, dlgs n. 546 del 1992, la Commissione tributaria può dichiarare compensate le spese processuali in tutto o in parte a norma dell'art. 92, comma secondo, cpc, norma quest'ultima emendata dalla legge 18.06.2009, n. 69, art. 45, comma 11, applicabile alla fattispecie per essere il giudizio di primo grado iniziato dopo il 04/07/2009 (essendo in contestazione il regime di tassazione di un mandato irrevocabile registrato dal professionista in data “18/07/2011” e l'impugnazione del successivo avviso di liquidazione).
Detta norma, com'è noto, prevede che, “se vi è soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le stese tra le parti".
Sul punto si è consolidato l'orientamento (Cass. 20.04.2012, n. 6279) per il quale le “gravi ed eccezionali ragioni”, da indicarsi esplicitamente nella motivazione e in presenza delle quali -o, in alternativa alle quali, della soccombenza reciproca- il giudice può compensare, in tutto o in parte, le spese del giudizio, devono trovare puntuale riferimento in specifiche circostanze o aspetti della controversia decisa (Cass., ord. 15.12.2011, n. 26987) e comunque devono essere appunto indicate specificamente (Cass., ord. 13.07.2011, n. 15413; Cass. 20.10.2010, n. 21521).
Al riguardo, le Sezioni Unite di questa Corte hanno avuto modo di precisare che “l'art. 92 cp, comma 2, nella parte in cui permette la compensazione delle spese di lite allorché concorrano “gravi ed eccezionali ragioni”, costituisce una norma elastica, quale clausola generale che il legislatore ha previsto per adeguarla ad un dato contesto storico-sociale o a speciali situazioni, non esattamente ed efficacemente determinabili a priori, ma da specificare in via interpretativa da parte del giudice del merito, con un giudizio censurabile in sede di legittimità, in quanto fondato su norme giuridiche” (Gas s. Sez. un., n. 2572/2012).
Erroneamente, pertanto, la Ctr ha disposto la compensazione integrale delle spese di lite “per giusti motivi”, in violazione della normativa vigente ratione temporis, 3. Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbito il secondo, va cassata la sentenza impugnata, con rinvio alla Ctr del Lazio, in diversa composizione. Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.
PQM
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata con rinvio, anche in ordine alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità, alla Commissione tributaria regionale del Lazio in diversa composizione. [omissis] (articolo ItaliaOggi Sette del 16.05.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Con riguardo alla richiesta di ostensione del certificato di destinazione urbanistica, il predetto atto rientra nella categoria degli atti di certificazione, redatti da pubblico ufficiale, aventi carattere dichiarativo o certificativo del contenuto di atti pubblici preesistenti e non può essere sussunto nella categoria del "documento amministrativo", così come definito dall'art. 22 lett. "d" della l. n. 241/1990 e s.m.i., in materia di accesso agli atti ("ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale"), costituendo l'esercizio di una funzione dichiarativa o certificativa sulla base degli atti di strumentazione urbanistica.
Ne consegue che, il rilascio dei certificati di destinazione urbanistica non può avvenire nelle forme del diritto di accesso, ma secondo le specifiche fonti normative, legislative e regolamentari, che precipuamente riguardano tali tipi di atti amministrativi.

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5. A diverse conclusioni deve pervenirsi con riguardo alla richiesta di ostensione del certificato di destinazione urbanistica, tenuto conto che il predetto atto rientra nella categoria degli atti di certificazione, redatti da pubblico ufficiale, aventi carattere dichiarativo o certificativo del contenuto di atti pubblici preesistenti e non può essere sussunto nella categoria del "documento amministrativo", così come definito dall'art. 22 lett. "d" della l. n. 241/1990 e s.m.i., in materia di accesso agli atti ("ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale"), costituendo l'esercizio di una funzione dichiarativa o certificativa sulla base degli atti di strumentazione urbanistica (cfr. in tal senso TAR Puglia Lecce, sez. II, 17.09.2009, n. 2121).
Ne consegue che, il rilascio dei certificati di destinazione urbanistica non può avvenire nelle forme del diritto di accesso, ma secondo le specifiche fonti normative, legislative e regolamentari, che precipuamente riguardano tali tipi di atti amministrativi.
La relativa domanda va pertanto respinta
(TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 13.04.2016 n. 1793 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: P.a. trasparente, obblighi retroattivi.
È retroattiva la disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni introdotta dal decreto legislativo n. 33 del 2013.

Lo ha affermato il TAR Campania-Napoli -Sez. VI- in una recente sentenza di aprile (sentenza 13.04.2016 n. 1793).
I giudici partenopei hanno sottolineato che il cosiddetto accesso civico riguarda anche gli atti anteriori all'entrata in vigore del decreto, in quanto altrimenti, l'effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe del tutto spuntata.
Il collegio giudicante ha quindi chiarito che il principio giuridico da osservare è che gli atti che «dispieghino ancora i propri effetti» siano da pubblicare secondo le modalità e la durata previste dalle prescrizioni dell'art. 8, comma 3, del predetto decreto legislativo. In pratica si parla di cinque anni, e comunque fino a che gli atti pubblicati producano i loro effetti. Il Tar precisa inoltre che gli obblighi di pubblicazione ivi previsti non richiedono alcun decreto applicativo.
I giudici amministrativi infine hanno accostato la tematica degli obblighi della p.a. trasparente con il profilo dell'accesso tradizionale di cui alla legge 241/1990, che «continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell'accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti» (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVIUna richiesta (di accesso agli atti) fatta in condizioni di ignoranza non può qualificarsi come “impossibile” laddove essa sia comunque ancorata a dati normativi certi ed inequivocabili che a monte contemplano la presenza del documento richiesto.
Non può dunque sostenersi, in quanto inesigibile a carico dell’istante, un onere di specificazione degli estremi di protocollo e data degli atti di cui aveva richiesto l'ostensione.

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Come noto, la domanda di accesso deve avere un contenuto determinato o quanto meno determinabile; in presenza di una richiesta, come nella specie, sufficientemente circostanziata e temporalmente circoscritta spetta all’amministrazione destinataria dell'accesso l’onere di indicare, sotto la propria responsabilità, quali sono gli atti inesistenti, che proprio in quanto tali essa non è in grado di esibire.
Invero, nell'ipotesi in cui, in sede di ricorso avverso il diniego di accesso ai documenti amministrativi, il ricorrente fornisca argomenti e indizi circa l'esistenza degli atti a cui chiede di accedere e l'Amministrazione non fornisca la prova a sostegno del proprio assunto dell'inesistenza dei documenti richiesti, correttamente il giudice amministrativo ordina l'accesso, residuando quindi un problema di esecuzione del giudicato, se del caso mediante commissario ad acta, relativamente alla ricerca materiale dei documenti, fermo restando che il giudicato che ordina l'accesso sarà evidentemente eseguibile nei limiti in cui i documenti realmente esistono. In tal modo si bilanciano le limitate possibilità di conoscenza dei fatti da parte del privato con i poteri istruttori concessi al giudice amministrativo.
In altre parole, il documento obiettivamente esistente agli atti dell'amministrazione va comunque esibito, pacificamente desumendosi dall'istituto dell’accesso agli atti che essi sono ostensibili solo laddove esistenti non essendo ovviamente predicabile l'esibizione di atti che non risultano formati.
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Quanto all’istanza di accesso c.d. “civico” va premesso, in linea generale, che, con il d.lgs. 33/2013, il legislatore italiano ha modificato la prospettiva del diritto di accesso. All’accesso procedimentale classico di cui gli artt. 22 e ss l. 241/1990, necessariamente collegato alle specifiche esigenze del richiedente (need to know), si è aggiunto il cd. accesso civico che garantisce all’intera collettività il diritto di conoscere gli atti adottati dalla pubblica amministrazione in funzione di controllo generalizzato da parte dell’opinione pubblica e di piena realizzazione del principio trasparenza (right to know).
In questa prospettiva vanno lette le affermazioni di principio riportate ai primi articoli del decreto legislativo 33/2013 secondo cui la trasparenza:
- è intesa come
«accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1, co. 1);
- «concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione»;
- è «condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino» (art. 1, co. 2).
Tutti gli obblighi contemplati dal decreto vengono intesi quali «livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione e costituiscono altresì esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale, di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione» (art. 1, co. 3).
Quanto precede dimostra la necessità di interpretare le norme del decreto in modo funzionale a che venga effettivamente perseguita la finalità di rendere pienamente trasparente l’azione dei pubblici poteri, affinché vi sia piena attuazione del principio democratico e dei principi costituzionali.
Circa l’applicabilità delle disposizioni del decreto, entrato in vigore dal 20.04.2013, agli atti anteriori all’entrata in vigore del decreto, occorre osservare che, se il decreto fosse applicabile ai soli atti formatisi dopo la sua entrata in vigore, l’effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe procrastinata anche in misura assai rilevante e ne resterebbe fortemente incisa, tra le altre, proprio la materia della pianificazione del territorio oggetto del presente giudizio.
Il principio da affermare è, all’opposto, che gli atti che dispieghino ancora i propri effetti siano da pubblicare, nelle modalità previste, secondo quanto disposto dall’art. 8, co. 3, del d.lgs. 33/2013 che, appunto, prevede l’obbligo di pubblicare gli atti contenenti i dati previsti dal decreto medesimo «per un periodo di 5 anni, decorrenti dal 1° gennaio dell'anno successivo a quello da cui decorre l'obbligo di pubblicazione, e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti».
In tal senso, depone anche la
circolare 19.07.2013 n. 2/2013 del dipartimento della funzione pubblica (al par. 1.3, primo capoverso), con cui si è inteso fornire alle amministrazioni le prime indicazioni operative circa gli obblighi di pubblicazioni previsti dal decreto; essa chiarisce, infatti, che essi divengono efficaci alla data di entrata in vigore del decreto senza che sia necessario attendere alcun decreto applicativo, così ribadendo, ulteriormente, la necessità che la disciplina divenga immediatamente effettiva.
A sua volta, l’art. 8, comma 3, prevede che i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblicati per un periodo di 5 anni, decorrenti dall’1 gennaio successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione e che alla scadenza del termine quinquennale i documenti, le informazioni e i dati sono comunque conservati e resi disponibili all’interno del sito archivio e segnalate nell’ambito della sezione amministrazione trasparente.
In ogni caso, l’accesso tradizionale di cui alla L. 241/1990 continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell’accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti. Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al D.lgs. 33/2013, quindi, potranno operare cumulativamente tanto il diritto di accesso ‘classico’ ex L. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex D.lgs. 33/2013, mentre, per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà, evidentemente, il solo diritto di accesso procedimentale ‘classico’ di cui alla L. 241/1990.
A ragionare diversamente, si giungerebbe al risultato che il cittadino privo di interesse specifico potrebbe far ricorso all’accesso civico di cui al D.lgs. 33/2013, mentre il soggetto portatore di un interesse specifico dovrebbe dimostrare i più stringenti presupposti sottesi all’interesse procedimentale di tipo tradizionale (art. 22 L. 241/1990). Gli atti contemplati dal d.lgs. 33/2013, quindi, ben possono essere richiesti facendo un sintetico riferimento alle norme che ne prevedono la pubblicazione.

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... per l'annullamento ex art. 116 c.p.a. del provvedimento di diniego formatosi a seguito del silenzio serbato sull'istanza volta a richiedere l'ostensione dei documenti di seguito precisati;
nonché:
- per l’accertamento ex art. 117 c.p.a. dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione comunale sull’istanza trasmessa a mezzo pec in data 01.09.2015 per l’indennizzo e/o il risarcimento dell’importo quantificato in € 21.505,90 per il pregiudizio sofferto in ragione dell’ingiustificato peso protrattosi per anni in assenza di esecuzione del p.i.p.;
- per l’accertamento della fondatezza, ai sensi dell’art. 31, comma 3 c.p.a., delle pretese azionate e dell’ingiustificato peso subito dal diritto di proprietà in assenza di una pronta e tempestiva esecuzione del piano;
...
3. Nel merito non può porsi in dubbio la sussistenza in capo alla ricorrente di una situazione soggettiva di interesse qualificato alla conoscenza degli atti oggetto di ostensione, quale proprietaria incisa dall’attività di pianificazione urbanistica messa in atto dal Comune ed interessata in tale veste alla conoscenza dei provvedimenti eventualmente posti in essere dall’amministrazione comunale onde dare attuazione alla destinazione impressa alle aree di sua pertinenza.
Va ritenuta l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione intimata sulla richiesta di ostensione documentale in argomento.
Innanzitutto, la domanda inoltrata da parte ricorrente risulta sufficientemente circostanziata laddove è rivolta ad ottenere il rilascio di copia degli atti relativi allo stato di attuazione del pip con l’indicazione precisa delle particelle di sua pertinenza e della relativa estensione iscritte precisamente in catasto al fg. 4, p.11 di are 21,23 zona D1, ed al fg. 4 p.265 di are 9.06 zona D1.
Né può configurarsi alcuna genericità rispetto alla richiesta di ostensione dei provvedimenti attuativi, e degli eventuali decreti di esproprio ove adottati dato che è ben comprensibile relativamente all’oggetto della domanda di accesso, che lo scopo della richiesta possa presupporre in colui che la produce un situazione di ignoranza, nel senso che è plausibile che il richiedente possa non sapere con certezza se il documento esista o meno. D’altra parte una richiesta fatta in condizioni di ignoranza non può qualificarsi come “impossibile” laddove essa sia comunque ancorata a dati normativi certi ed inequivocabili che a monte contemplano la presenza del documento richiesto ossia nella specie la programmazione urbanistica a monte rinveniente dalla specifica destinazione delle aree di pertinenza della ricorrente a “zona D1 insediamenti per attività produttive” (cfr Cons. St. sez. IV, 09.02.2012 n. 690).
Non può dunque sostenersi, in quanto inesigibile a carico dell’istante, un onere di specificazione degli estremi di protocollo e data degli atti di cui aveva richiesto l'ostensione.
E’ fuor di dubbio che dalle istanze in atti sono certamente ricavabili elementi idonei a individuare i documenti di interesse in modo sufficientemente preciso e circoscritto, senza con ciò richiedersi all’amministrazione una complessa attività di ricerca ed elaborazione degli stessi.
L'oggetto dell'accesso, quindi, non è costituito da un numero indeterminato di documenti, ma è riferito ad atti soggettivamente ed oggettivamente individuati rispetto alle particelle identificate come di pertinenza della ricorrente e per di più formati in un arco temporale specificato ossia nell’ambito del periodo di attuazione del piano per gli insediamenti produttivi.
Come noto, la domanda di accesso deve avere un contenuto determinato o quanto meno determinabile; in presenza di una richiesta, come nella specie, sufficientemente circostanziata e temporalmente circoscritta spetta all’amministrazione destinataria dell'accesso l’onere di indicare, sotto la propria responsabilità, quali sono gli atti inesistenti, che proprio in quanto tali essa non è in grado di esibire.
Invero, nell'ipotesi in cui, in sede di ricorso avverso il diniego di accesso ai documenti amministrativi, il ricorrente fornisca argomenti e indizi circa l'esistenza degli atti a cui chiede di accedere e l'Amministrazione non fornisca la prova a sostegno del proprio assunto dell'inesistenza dei documenti richiesti, correttamente il giudice amministrativo ordina l'accesso, residuando quindi un problema di esecuzione del giudicato, se del caso mediante commissario ad acta, relativamente alla ricerca materiale dei documenti, fermo restando che il giudicato che ordina l'accesso sarà evidentemente eseguibile nei limiti in cui i documenti realmente esistono. In tal modo si bilanciano le limitate possibilità di conoscenza dei fatti da parte del privato con i poteri istruttori concessi al giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 25.06.2010, n. 4068).
In altre parole, il documento obiettivamente esistente agli atti dell'amministrazione va comunque esibito, pacificamente desumendosi dall'istituto dell’accesso agli atti che essi sono ostensibili solo laddove esistenti non essendo ovviamente predicabile l'esibizione di atti che non risultano formati.
4. Quanto all’istanza di accesso c.d. “civico” va premesso, in linea generale, che, con il d.lgs. 33/2013, il legislatore italiano ha modificato la prospettiva del diritto di accesso. All’accesso procedimentale classico di cui gli artt. 22 e ss l. 241/1990, necessariamente collegato alle specifiche esigenze del richiedente (need to know), si è aggiunto il cd. accesso civico -mutuato anche dall’esempio degli ordinamenti anglosassoni (si veda il Freedom of Information Act, cd. FOIA statunitense) e da specifici settori dell’ordinamento (per la materia ambientale, v. la Convenzione di Aarhus, recepita con L. 195/2005)- che garantisce all’intera collettività il diritto di conoscere gli atti adottati dalla pubblica amministrazione in funzione di controllo generalizzato da parte dell’opinione pubblica e di piena realizzazione del principio trasparenza (right to know).
In questa prospettiva vanno lette le affermazioni di principio riportate ai primi articoli del decreto legislativo 33/2013 secondo cui la trasparenza:
- è intesa come
«accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1, co. 1);
- «concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione»;
- è «condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino» (art. 1, co. 2).
Tutti gli obblighi contemplati dal decreto vengono intesi quali «livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione e costituiscono altresì esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale, di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione» (art. 1, co. 3).
Quanto precede dimostra la necessità di interpretare le norme del decreto in modo funzionale a che venga effettivamente perseguita la finalità di rendere pienamente trasparente l’azione dei pubblici poteri, affinché vi sia piena attuazione del principio democratico e dei principi costituzionali.
Circa l’applicabilità delle disposizioni del decreto, entrato in vigore dal 20.04.2013, agli atti anteriori all’entrata in vigore del decreto, occorre osservare che, se il decreto fosse applicabile ai soli atti formatisi dopo la sua entrata in vigore, l’effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe procrastinata anche in misura assai rilevante e ne resterebbe fortemente incisa, tra le altre, proprio la materia della pianificazione del territorio oggetto del presente giudizio.
Il principio da affermare è, all’opposto, che gli atti che dispieghino ancora i propri effetti siano da pubblicare, nelle modalità previste, secondo quanto disposto dall’art. 8, co. 3, del d.lgs. 33/2013 che, appunto, prevede l’obbligo di pubblicare gli atti contenenti i dati previsti dal decreto medesimo «per un periodo di 5 anni, decorrenti dal 1° gennaio dell'anno successivo a quello da cui decorre l'obbligo di pubblicazione, e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti».
In tal senso, depone anche la
circolare 19.07.2013 n. 2/2013 del dipartimento della funzione pubblica (al par. 1.3, primo capoverso), con cui si è inteso fornire alle amministrazioni le prime indicazioni operative circa gli obblighi di pubblicazioni previsti dal decreto; essa chiarisce, infatti, che essi divengono efficaci alla data di entrata in vigore del decreto senza che sia necessario attendere alcun decreto applicativo, così ribadendo, ulteriormente, la necessità che la disciplina divenga immediatamente effettiva.
A sua volta, l’art. 8, comma 3, prevede che i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblicati per un periodo di 5 anni, decorrenti dall’1 gennaio successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione e che alla scadenza del termine quinquennale i documenti, le informazioni e i dati sono comunque conservati e resi disponibili all’interno del sito archivio e segnalate nell’ambito della sezione amministrazione trasparente.
4. In ogni caso, l’accesso tradizionale di cui alla L. 241/1990 continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell’accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti. Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al D.lgs. 33/2013, quindi, potranno operare cumulativamente tanto il diritto di accesso ‘classico’ ex L. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex D.lgs. 33/2013, mentre, per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà, evidentemente, il solo diritto di accesso procedimentale ‘classico’ di cui alla L. 241/1990.
A ragionare diversamente, si giungerebbe al risultato che il cittadino privo di interesse specifico potrebbe far ricorso all’accesso civico di cui al D.lgs. 33/2013, mentre il soggetto portatore di un interesse specifico dovrebbe dimostrare i più stringenti presupposti sottesi all’interesse procedimentale di tipo tradizionale (art. 22 L. 241/1990). Gli atti contemplati dal d.lgs. 33/2013, quindi, ben possono essere richiesti facendo un sintetico riferimento alle norme che ne prevedono la pubblicazione.
Ciò posto, gli atti e documenti oggetto delle istanze della ricorrente rientrano nel novero degli atti e documenti indicati dall’art. 39 del d.lgs. n. 33 del 14.3.2014 che chiunque può chiedere siano pubblicati, secondo le modalità dettate dall’art. 8 dello citato decreto. Ove il Comune avesse provveduto alla pubblicazione avrebbe dovuto darne avviso all’istante, come prescritto dall’art. 5 d.lgs. n. 33/2014 a tenore del quale: “Se il documento, l'informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l'amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale”. Ciò nella specie non è avvenuto risultando impugnato il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza, né essendosi comunque costituito il Comune benché intimato.
Tanto premesso, in ragione della fondatezza del ricorso nei termini appena precisati, deve essere ordinato all’amministrazione di pubblicare i documenti relativi al piano degli insediamenti produttivi di cui all’art. 39 del d.lgs. 33/2013 con le modalità ivi descritte.
...
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
- dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione la richiesta di pronuncia in ordine alla domanda di liquidazione di una somma a titolo di indennizzo e/o risarcimento del danno con onere di riassunzione nei termini di cui in motivazione;
- dichiara l'obbligo dell'intimata amministrazione di consentire al ricorrente di prendere visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, degli atti, provvedimenti, delibere, determinazioni, ed eventuali decreti di esproprio inerenti lo stato di realizzazione del piano per gli insediamenti produttivi limitatamente alle aree identificate nell’istanza di accesso come di pertinenza dell’istante, nel termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione;
- ordina all’amministrazione intimata di pubblicare sul proprio sito web nella sezione dedicata entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza gli atti di cui all’art. 39 del d.lgs. 33/2013 relativi al piano per gli insediamenti produttivi, nei termini di cui in motivazione;
- respinge il ricorso per la richiesta di accesso del certificato di destinazione urbanistica (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 13.04.2016 n. 1793 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTINotifiche a mezzo posta senza relata. Cassazione ricorda che si seguono le regole sul servizio postale ordinario.
In tema di notificazioni a mezzo posta, non deve essere redatta alcuna relata di notifica o annotazione specifica sull'avviso di ricevimento in ordine alla persona cui è stato consegnato il plico, e l'atto pervenuto all'indirizzo del destinatario deve ritenersi ritualmente consegnato a quest'ultimo, stante la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 c.c.
Inoltre, ai sensi dell'art. 140 cpc la raccomandata cosiddetta «informativa» deve contenere la semplice notizia del deposito dell'atto stesso presso la casa comunale e, per quanto riguarda la notificazione nei confronti di un destinatario irreperibile, non occorre che dall'avviso di ricevimento della raccomandata informativa del deposito dell'atto presso l'ufficio comunale risultino tutte le annotazioni prescritte in caso di notificazione effettuata a mezzo del servizio postale, dovendo piuttosto da esso risultare il trasferimento, il decesso del destinatario o altro fatto impeditivo della conoscibilità (non della conoscenza effettiva) dell'avviso stesso.

Questi importanti princìpi, in tema di notificazione, sono stati espressi dalla VI Sez. civile della Corte di Cassazione nell'ordinanza 12.04.2016 n. 7184.
I giudici di legittimità hanno richiamato la pronuncia della Cassazione n. 9111/2012 che, in tema di notificazioni a mezzo posta, ha stabilito che la disciplina relativa alla raccomandata con avviso di ricevimento, mediante la quale può essere notificato l'avviso di liquidazione o di accertamento senza intermediazione dell'ufficiale giudiziario, è quella dettata dalle disposizioni concernenti il servizio postale ordinario per la consegna dei plichi raccomandati, in quanto le disposizioni di cui alla L. n. 890 del 1982 attengono esclusivamente alla notifica eseguita dall'ufficiale giudiziario ex art. 140 cpc.
Ne consegue che, difettando apposite previsioni della disciplina postale, non deve essere redatta alcuna annotazione specifica sull'avviso di ricevimento in ordine alla persona cui è stato consegnato il plico, e l'atto pervenuto all'indirizzo del destinatario deve ritenersi ritualmente consegnato a quest'ultimo, stante la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 c.c., superabile solo se il medesimo dia prova di essersi trovato, senza sua colpa, nell'impossibilità di prenderne cognizione.
Sempre con specifico riferimento alle formalità relative alla notifica ai sensi dell'art. 140 cpc, in materia tributaria, già la recente sentenza della Cassazione n. 26864/2014 ha precisato che la raccomandata cosiddetta informativa, poiché non sostituisce l'atto da notificare, ma contiene solo la notizia del deposito dell'atto stesso nella casa comunale, non è soggetta alle disposizioni di cui alla L. n. 890/1982, sicché per la stessa occorre rispettare solo quanto prescritto dal regolamento postale per la raccomandata ordinaria.
In particolare, la Suprema Corte ha escluso che la mancata specificazione, sull'avviso di ricevimento, della qualità del consegnatario e della situazione di convivenza o meno con il destinatario determini la nullità della notificazione. Inoltre, nella notificazione nei confronti di destinatario irreperibile, ai sensi dell'art. 140 cpc, non occorre che dall'avviso di ricevimento della raccomandata informativa del deposito dell'atto presso l'ufficio comunale, che va allegato all'atto notificato, risulti precisamente documentata l'effettiva consegna della raccomandata, ovvero l'infruttuoso decorso del termine di giacenza presso l'ufficio postale, né che detto avviso contenga, a pena di nullità dell'intero procedimento notificatorio, tutte le annotazioni prescritte in caso di notificazione effettuata a mezzo del servizio postale, dovendo invece da esso risultare, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 3 del 2010, il trasferimento, il decesso del destinatario o altro fatto impeditivo della conoscibilità dell'avviso stesso, come stabilito di recente dalla sentenza della Cassazione n. 2959/2013.
Nel caso di specie, la Ctr del Lazio non si è conformata a tali principi, avendo dichiarato la nullità della notificazione della cartella esattoriale effettuata dal messo notificatore ai sensi dell'art. 140 cpc, condizionando la validità della notificazione alla riferibilità della firma apposta sulla raccomandata di ricevimento al destinatario della stessa, senza invece considerare l'inutilità di siffatta verifica, una volta acclarato il compimento della formalità dell'inoltro al destinatario della raccomandata informativa (articolo ItaliaOggi del 28.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sussiste l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi, anche in assenza di un termine perentorio stabilito in via normativa, sulla base del principio generale per il quale ogni procedimento amministrativo ha un termine.
Tale principio consente di fondare la legittimazione ad agire attraverso la procedura del silenzio, quando sono stati superati limiti ragionevoli e non sussistono cause giustificative oggettivamente rilevabili o formalmente dichiarate dall’Amministrazione con atti interlocutori.
In tali casi sussiste l’interesse tutelato delle parti alla conclusione del procedimento di emersione, anche se poi spetterà al giudice di valutare se vi sono le condizioni per fissare un termine e quale debba essere questo termine in relazione al tempo trascorso e alla esistenza o meno di cause giustificative.

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6.4. – La vera questione da approfondire sulla base di una non del tutto univoca giurisprudenza del consiglio di Stato è quella già indicata al punto 6.1. relativa alla azionabilità della procedura del silenzio con riferimento al provvedimento conclusivo del procedimento di emersione dal lavoro irregolare in relazione a quanto previsto per i provvedimenti in materia di immigrazione dalla disciplina generale dei termini amministrativi prevista dalla legge n. 241/1990.
6.5. – La giurisprudenza più recente di questa Sezione, ed in particolare le sentenze 25.02.2014, n. 891, 10.09.2014, n. 4607, 21.01.2015, n. 206, 17.11.2015, n. 5262, hanno esaminato e analizzato la disciplina dei termini dei procedimenti amministrativi prevista dall'art. 2 della legge n. 241/1990 ed in specie i commi 2, 3, 4: "2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni.
3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.
4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l'immigrazione.
"
6.6. - Considerata la sequenza delle sopra riportate norme, la richiamata giurisprudenza ne deduce la evidenza che l'esclusione della materia dell'immigrazione, di cui all'ultimo periodo del sopra riportato comma 4, riguarda l'intero sistema dei termini per il procedimento amministrativo prevista dai tre commi e a maggior ragione il termine più breve previsto dal comma 2.
Lo dimostra anche il fatto che la disciplina attuativa del sopra riportato comma 3, per il Ministero dell'Interno adottata con il dpcm n. 214/2012, che regola i termini dei procedimenti amministrativi di durata non superiore a novanta giorni, di competenza del Ministero dell'Interno, non considera tra questi la procedura di emersione.
6.7. - Anche il termine di 60 giorni previsto dall'art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dal d.lgs. n. 40/2014, per il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno non è perentorio, come dimostrano senza alcun ombra di dubbio le disposizioni del successivo comma 9-bis del medesimo articolo, che disciplinano la situazione dello straniero conseguente al superamento del termine stesso, prevedendo la possibilità di svolgimento o di continuazione del lavoro a determinate condizioni.
6.8. - Di conseguenza, la giurisprudenza del Consiglio di Stato deduce dalla sopra riportata normativa la non estensibilità dei termini previsti dalla disciplina generale dei termini del procedimento amministrativo di cui all'art. 2 della legge n. 241/1990 alla procedura di emersione in base alla espressa esclusione della materia dell'immigrazione, che la stessa normativa prevede.
Oltre alle deduzioni direttamente conseguenti dalla lettura delle disposizioni soprarichiamate, può aggiungersi che la ragionevolezza della assenza di termini per la conclusione del procedimento di emersione deriva dal fatto che, nell'ambito dei procedimenti relativi all'immigrazione, di particolare complessità sul piano amministrativo, tale procedura ha natura del tutto eccezionale coinvolgendo soggetti eterogenei tra loro, sia per gli interessi di cui sono portatori, sia per i plurimi requisiti da verificare per ciascuno di essi.
6.9. – Deve essere tuttavia richiamata e valorizzata ai fini della definizione della presente causa anche la sentenza 14.01.2015 n. 59, anche essa di questa medesima III Sezione del Consiglio di Stato come quelle soprarichiamate, la quale sentenza si è pronunciata in modo parzialmente diverso, riconoscendo l'obbligo dell'Amministrazione a provvedere (senza pronunciarsi su quale sia il termine che la stessa Amministrazione dovrebbe ordinariamente rispettare) e fissando solo il termine di 30 giorni dalla comunicazione della medesima sentenza all’Amministrazione per provvedere nella singola fattispecie.
Richiamando espressamente la sentenza n. 59, l’obbligo di provvedere della Amministrazione nei tempi più rapidi possibili è stato riconosciuto anche dalle sentenze più recenti di questa stessa Sezione 13.05.2015 n. 2384, 13.05.2015, n. 2407, n. 17.11.2015 n. 5262, già in precedenza richiamate, le quali hanno però concluso con l’accoglimento dell’appello dell’Amministrazione e, in riforma della sentenza impugnata, con la conseguente dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado avverso al silenzio dell’Amministrazione per mancanza di un termine fissato dalla legge e la inapplicabilità dei termini generali fissati dall’art. 2 della legge n. 241/1990.
6.10. – La questione deve pertanto essere ulteriormente approfondita. Occorre infatti trarre tutte le conseguenze dall’affermazione contenuta nelle sentenze da ultimo citate, che, pur in assenza di un termine, hanno comunque statuito che sussisteva un obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi nel più breve tempo possibile riprendendo solo in parte la netta e coerente statuizione della sentenza n. 59.
6.11. – Bisogna superare in un senso o nell’altro la contraddizione nella giurisprudenza più recente della Sezione. Questo Collegio ritiene di poter armonizzare i diversi orientamenti nel senso di riaffermare l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi -anche in assenza di un termine perentorio stabilito in via normativa- sulla base del principio generale per il quale ogni procedimento amministrativo ha un termine.
Tale principio consente di fondare la legittimazione ad agire attraverso la procedura del silenzio, quando sono stati superati limiti ragionevoli e non sussistono cause giustificative oggettivamente rilevabili o formalmente dichiarate dall’Amministrazione con atti interlocutori. In tali casi sussiste l’interesse tutelato delle parti alla conclusione del procedimento di emersione, anche se poi spetterà al giudice di valutare se vi sono le condizioni per fissare un termine e quale debba essere questo termine in relazione al tempo trascorso e alla esistenza o meno di cause giustificative.
6.12. – Nel caso di specie è trascorso un tempo notevole e non si riscontra la esistenza di cause impeditive. Deve pertanto concludersi nel senso dell’accoglimento dell’appello quanto al riconoscimento della legittimazione a ricorrere mediante procedura del silenzio avverso alla mancata conclusione del procedimento di emersione in tempi ragionevoli e alla affermazione dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere.
Quanto al termine esso deve essere fissato in modo ragionevole e proporzionato alla procedura in essere. Pertanto nel caso di specie questo Collegio ritiene di fissarlo in via provvisoria in sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza per analogia con il già ricordato termine ordinatorio previsto dall’art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dal d.lgs. n. 40/2014.
Il Collegio si riserva inoltre di nominare su istanza di parte un Commissario ad Acta, se il termine dovesse scadere inutilmente e l’Amministrazione non abbia fornito alcuna idonea causa giustificativa. In tale ultimo caso si fisserà un nuovo termine proporzionato alla causa giustificativa riconosciuta valida.
13. – In base alle considerazioni che precedono l’appello deve essere accolto nei limiti di cui alla motivazione, accogliendosi negli stessi limiti il ricorso in primo grado con corrispondente riforma della sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 12.04.2016 n. 1425 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’art. 22, c. 1, lett. b), legge n. 241/1990, nel testo novellato dalla legge 11.02.2005 n. 15, richiede per la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di accesso la titolarità “di interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l'accesso” e che il successivo comma terzo prevede che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24, c. 1, 2, 3, 5 e 6”; mentre l'art. 24, c. 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
In sostanza ai sensi del suesposto art. 24, c. 7, l’accesso va garantito qualora sia funzionale “a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall'effettivo esercizio di un'azione giudiziale”.
Ne consegue che l'interesse all'accesso ai documenti deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e quindi la legittimazione all'accesso non può essere valutata “alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante”.
Inoltre, ai sensi dell’art. 25 della L. 241/1990 “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata” ed in particolare deve indicare la situazione qualificata di cui è portatore il ricorrente. Deve inoltre contenere l’indicazione degli elementi diretti circoscrivere l’oggetto dell’accesso, al fine di evitare che l’esercizio di tale diritto si traduca in una inammissibile forma di controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione.
Ai sensi del comma 3 del citato art. 25, l’Amministrazione ha il potere di rifiutare, limitare o differire l’accesso ai documenti amministrativi. In particolare la domanda di accesso può essere respinta oltre che espressamente anche tacitamente per effetto dell’inutile decorso di 30 giorni dalla richiesta.
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E’ vero che ai fini dell’esperimento dell’azione per l’accesso agli atti è necessario essere titolari di un interesse individuale e giuridicamente qualificato, non trattandosi di uno strumento a disposizione di qualunque cittadino che intenda controllare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa.
Tuttavia la giurisprudenza è pacifica nel riconoscere a tutte le imprese che operano nel settore di attività oggetto di un contratto che l’amministrazione abbia assegnato con una procedura negoziata la legittimazione ad impugnare l’atto di aggiudicazione, a prescindere dal fatto che esse abbiano o meno partecipato alla procedura.
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...  per l'annullamento del diniego di accesso agli atti inerente le procedure per l'affidamento in concessione dell'installazione dei molteplici distributori automatici presso l'Azienda Sanitaria Provinciale di Catania.
...
La ricorrente Pa. & C srl, e’ un’impresa che opera nel settore della erogazione mediante distributori automatici di caffè, bevande, snack.
La ricorrente con istanza di accesso presentata a mezzo posta elettronica certificata il 28.10.2014 -dopo aver premesso di operare da decenni ne1 settore, e di vantare "...un interesse giuridicamente rilevante a conoscere ogni atto e/o provvedimento sulla scorta dei quali l'Azienda ha affidato in concessione a terzi l'installazione di distributori automatici negli uffici, reparti ed altri ambienti ospedalieri..."- ha chiesto di accedere alla documentazione inerente le procedure per l‘affidamento in concessione dell'installazione dei molteplici distributori automatici presenti nei medesimi uffici, reparti ed ambienti ospedalieri.
L'Azienda intimata non ha risposto.
Da ciò il ricorso in esame con cui parte ricorrente lamenta la lesione dei diritti partecipativi ed informativi di cui agli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 a lui spettanti.
Giova premettere che l’art. 22, c. 1, lett. b), legge n. 241/1990, nel testo novellato dalla legge 11.02.2005 n. 15, richiede per la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di accesso la titolarità “di interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l'accesso” e che il successivo comma terzo prevede che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24, c. 1, 2, 3, 5 e 6”; mentre l'art. 24, c. 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
In sostanza ai sensi del suesposto art. 24, c. 7, l’accesso va garantito qualora sia funzionale “a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall'effettivo esercizio di un'azione giudiziale” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 23.02.2010, n. 1067).
Ne consegue che l'interesse all'accesso ai documenti deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e quindi la legittimazione all'accesso non può essere valutata “alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante” (ex multis Consiglio Stato sez. V 10.01.2007, n. 55, TAR Umbria 30.01.2013, n. 56).
Inoltre, ai sensi dell’art. 25 della L. 241/1990 “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata” ed in particolare deve indicare la situazione qualificata di cui è portatore il ricorrente. Deve inoltre contenere l’indicazione degli elementi diretti circoscrivere l’oggetto dell’accesso, al fine di evitare che l’esercizio di tale diritto si traduca in una inammissibile forma di controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione (cfr. TAR Lazio, sez. I, 20.11.2013 n. 867).
Ai sensi del comma 3 del citato art. 25, l’Amministrazione ha il potere di rifiutare, limitare o differire l’accesso ai documenti amministrativi. In particolare la domanda di accesso può essere respinta oltre che espressamente anche tacitamente per effetto dell’inutile decorso di 30 giorni dalla richiesta.
Ciò premesso, ad avviso del Collegio, il ricorso è fondato.
E’ vero che ai fini dell’esperimento dell’azione per l’accesso agli atti è necessario essere titolari di un interesse individuale e giuridicamente qualificato, non trattandosi di uno strumento a disposizione di qualunque cittadino che intenda controllare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa.
Tuttavia la giurisprudenza è pacifica nel riconoscere a tutte le imprese che operano nel settore di attività oggetto di un contratto che l’amministrazione abbia assegnato con una procedura negoziata la legittimazione ad impugnare l’atto di aggiudicazione, a prescindere dal fatto che esse abbiano o meno partecipato alla procedura (Cfr.: Tar Lombardia I, n. 1829/2012).
Ne consegue che, sussistendo tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi prima richiamati, il ricorso in epigrafe merita accoglimento con conseguente affermazione del diritto di parte ricorrente ad avere conoscenza degli atti indicati nella richiesta inoltrata in data 28.10.2014 (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 07.04.2016 n. 960 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Consiglio di Stato ha reso il parere sul decreto sulla conferenza di servizi (Schema di decreto legislativo recante norme per il riordino della disciplina in materia di conferenza dei servizi, in attuazione dell’articolo 2 della legge 07.08.2015, n. 124, recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”).
I punti principale del parere del Consiglio di Stato sulla conferenza dei servizi.
1. La norma di delega e lo schema di decreto legislativo
La delega contenuta nell’art. 2 della legge n. 124 del 2015 mira a riformare integralmente la conferenza di servizi, il principale istituto di semplificazione in caso di procedimenti complessi, che richiedono una valutazione contestuale tra plurimi interessi, sia pubblici sia privati, in vista di un risultato finale unitario.
La delega si fonda su alcuni principi innovativi (accanto ad altri confermativi della disciplina vigente), fra i quali:
• la riduzione delle ipotesi in cui la conferenza di servizi è obbligatoria;
• la possibilità di limitare l’obbligo di presenziare alle riunioni della conferenza ai soli casi di procedimenti complessi;
• la partecipazione in conferenza di un rappresentante unico, anche per le amministrazioni statali;
• l’espressa introduzione del potere di autotutela;
• le nuove modalità di superamento del dissenso, che assume ora la forma di un’opposizione dinanzi alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Lo schema si compone di due Titoli:
• il Titolo I opera la completa riformulazione degli articoli da 14 a 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241;
• il Titolo II contiene, invece, le disposizioni di coordinamento fra tale disciplina generale e la normativa di settore che regola lo svolgimento della conferenza di servizi.
2. Il contenuto del parere reso dal Consiglio di Stato: aspetti generali.
L’importanza della formazione, della comunicazione istituzionale, del monitoraggio.
Il Consiglio di Stato rileva che la disciplina della conferenza di servizi è stata modificata in tutte le legislature e da quasi tutti i Governi dal 1990 ad oggi; auspica che il futuro decreto legislativo si riveli più efficace dei molteplici interventi legislativi precedenti, ma ritiene altresì necessario chiedersi se, dopo tanti tentativi, la soluzione non possa risiedere anche in interventi ulteriori e di tipo diverso rispetto a quello dell’(ennesima) novella della legge n. 241.
Il parere auspica che, oltre alla semplificazione procedimentale conseguibile con il nuovo testo, si debba perseguire una semplificazione sostanziale, che si concretizzi in politiche pubbliche capaci di regolare e graduare i diversi interessi, allo scopo di rendere più agevole la loro composizione.
È necessario poi adottare misure ‘non normative’ di sostegno alla riforma:
- la prima riguarda il ‘fattore umano’, che ricopre un ruolo fondamentale per il successo della riforma. Occorrono amministratori professionalmente ‘capaci’ e in grado di condurre il processo decisionale verso decisioni corrette, tempestive e non incentrate solo su profili giuridico-amministrativi: appare dunque indispensabile un programma formativo ad hoc, che ben potrebbe essere affidato alla supervisione della riformata Scuola nazionale dell’amministrazione (SNA);
- occorre altresì che il Governo si impegni in un’opera di comunicazione istituzionale delle potenzialità dei nuovi strumenti e di diffusione della cultura del cambiamento, rivolta agli amministratori, ma anche agli operatori privati;
- è necessario, infine, che la fase di implementazione della riforma in atto venga accompagnata da adeguate misure di monitoraggio delle prassi applicative, ricorrendo allo strumento della verifica di impatto della regolamentazione (VIR).
3. La partecipazione del privato alla conferenza di servizi.
Il parere rileva l’opportunità di reintrodurre in modo espresso nel nuovo testo la possibilità per il privato di partecipare attivamente ai lavori della conferenza, con pieno accesso ai relativi atti (facoltà che è invece prevista dall’attuale art. 14-ter).
4. I rapporti fra la nuova conferenza di servizi e le valutazioni ambientali (VIA e VAS).
Si suggerisce di operare un più adeguato raccordo fra la disciplina della conferenza di servizi e la disciplina speciale in tema di valutazioni ambientali (VIA e VAS), in particolare estendendo le previsioni di cui al nuovo art. 14 anche alle ipotesi di progetti sottoposti a VIA statale (mentre l’attuale formulazione esclude in modo espresso tale possibilità).
5. La possibilità di far eseguire l’istruttoria da organismi privati.
Il parere ritiene utile riproporre la previsione di cui all’attuale art. 14-ter, secondo cui l’amministrazione procedente può far eseguire l’attività istruttoria prodromica alle decisioni della conferenza anche da altri organi della P.A. o da istituti universitari, ponendo i relativi oneri economici a esclusivo carico del privato richiedente che vi consenta.
6. Tempi certi e responsabilizzazione del privato e della P.A.
Il Consiglio di Stato condivide la ratio acceleratoria sottesa alla formulazione del nuovo art. 14-bis (Conferenza semplificata); occorre però, al contempo, responsabilizzare anche il privato richiedente imponendo la presentazione di istanze complete e ben istruite.
7. Conferenza in modalità ‘sincrona’ e ‘asincrona’, ‘semplificata’ e ‘simultanea’: un necessario chiarimento.
Il parere raccomanda di chiarire se sussista una distinzione, ovvero un rapporto di specialità fra le ipotesi di conferenza “in forma simultanea” e quelle “in modalità sincrona”.
8. Il ‘rappresentante unico’ delle amministrazioni statali: alcuni necessari chiarimenti.
Una delle principali innovazioni della riforma è il rappresentante unico delle amministrazioni statali. La Commissione speciale esprime il proprio favore per una disciplina che appare bilanciata, prevedendo:
- da un lato, una regolazione flessibile del rapporto tra rappresentante unico e amministrazioni statali;
- dall’altro, la possibilità di partecipazione e di intervento, ma senza diritto di voto, delle altre amministrazioni.
Il parere rappresenta però l’esigenza:
- di specificare chi dispone la nomina del rappresentante unico a livello periferico (per quello centrale c’è il Presidente del Consiglio);
- di evitare che il rappresentante unico (nell’ambito di decisioni assunte a maggioranza) risulti sistematicamente in minoranza;
- di chiarire meglio quanti sono i rappresentanti unici per gli enti, o i livelli, locali.
9. Il ritiro in autotutela della determinazione conclusiva.
Il parere condivide l’impostazione secondo cui l’amministrazione rimasta inerte durante la conferenza di servizi non possa poi sollecitare l’adozione del ritiro in autotutela della determinazione conclusiva (art. 14-quater). Occorrerebbe, tuttavia, temperare tale soluzione nei casi in cui la richiesta di autotutela non si fondi su ragioni di opportunità, bensì su ragioni di legittimità.
10. La funzionalizzazione delle modalità di componimento del dissenso.
Per quanto riguarda l’art. 14-quinquies, circa i rimedi per le amministrazioni dissenzienti, il parere raccomanda al Governo di:
- reintrodurre l’obbligo di un dissenso che sia espresso in sede di conferenza di servizi, pertinente, motivato e costruttivo;
- valutare se sia funzionale risolvere sempre al livello centrale la procedura di componimento e se ciò corrisponda davvero ai principi di sussidiarietà e del ‘minimo mezzo’.
11. Le modifiche al T.U. edilizia: rapporti con la disciplina del silenzio-assenso.
Per quanto riguarda l’art. 2 dello schema di decreto, recante modifiche al T.U. edilizia del 2001, il Consiglio di Stato invita a valutare se sia sempre indispensabile indire una conferenza di servizi anche nelle ipotesi in cui si potrebbe fare applicazione nuovo articolo 17-bis della legge n. 241 del 1990 (in tema di silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici).
12. Il coordinamento con la disciplina in tema di autorizzazione paesaggistica.
In relazione all’art. 6 dello schema di decreto, il parere raccomanda di introdurre correttivi per evitare il rischio che il parere del Soprintendente sia espresso a ridosso dello spirare del termine di conclusione della conferenza (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 07.04.2016 n. 890 - tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIErrore di fatto? Subito palese. La domanda di revocazione richiede l'immediatezza. Il Consiglio di stato interviene sugli atti del giudizio. Indagini ermeneutiche al bando.
L'errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione, deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.

È quanto ribadito dai giudici della V Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 05.04.2016 n. 1331.
Sull'errore di fatto revocatorio c'è ormai una consolidata giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 01.10.2012, n. 5162; sez. VI, 02.02.2012, n. 587; 01.12.2010, n. 8385, nonché Cons. St., Ad. Plen., 17.05.2010, n. 2; nonché tra le più recenti sez. III, 04.08.2015, n. 3844; 27.07.2015, n. 3686; 13.05.2015, n. 2392; 23.06.2014, n. 3183; 07.04.2014, n. 1635; sez. IV, 26.08.2015, n. 3993) secondo cui tale errore si sostanzia «in una svista o in un abbaglio dei sensi» che va a provocare una percezione errata del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), andando a determinare un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l'una emergente dalla sentenza e l'altra risultante dagli atti e documenti di causa.
Quindi tale errore non deve assolutamente essere confuso con quello che coinvolge l'attività valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l'ostacolo materiale che si frappone tra la realtà del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o dell'abbaglio dei sensi.
In sintesi, quindi, se da un lato l'errore di fatto revocatorio è configurabile nell'attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza e al significato letterale (senza coinvolgere la successiva attività d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento), esso non ricorrerà nell'ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo a un ipotetico errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione, anche perché il rischio in tal caso sarebbe quello di trasformare il tutto in un ulteriore grado di giudizio, non previsto però dall'ordinamento (articolo ItaliaOggi Sette del 09.05.2016).
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MASSIMA
8. Occorre premettere che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione)
l'errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi degli artt. 106 c.p.a e 395, n. 4, c.p.c., deve essere caratterizzato:
a)
dal derivare da una pura e semplice errata o mancata percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato;
b)
dall'attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;
c)
dall'essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l'erronea presupposizione e la pronuncia stessa (Cons. St., Ad. Plen., 17.05.2010, n. 2; nonché tra le più recenti sez. III, 04.08.2015, n. 3844; 27.07.2015, n. 3686; 13.05.2015, n. 2392; 23.06.2014, n. 3183; 07.04.2014, n. 1635; sez. IV, 26.08.2015, n. 3993; 11.06.2015, n. 2854; 14.05.2015, n. 2431).
L'errore deve inoltre apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (Cons. St., sez. IV, 13.12.2013, n. 6006; sez. VI, 25.05.2012, n. 2781; 05.03.2012, n. 1235).
8.1.
L'errore di fatto revocatorio si sostanzia quindi in una svista o in un abbaglio dei sensi che ha provocato l'errata percezione del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), determinando un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l'una emergente dalla sentenza e l'altra risultante dagli atti e documenti di causa: esso pertanto non può (e non deve) confondersi con quello che coinvolge l'attività valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l'ostacolo materiale che si frappone tra la realtà del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o dell'abbaglio dei sensi (giuris. citata, nonché Cons. St., sez. III, 01.10.2012, n. 5162; sez. VI, 02.02.2012, n. 587; 01.12.2010, n. 8385).
Pertanto,
mentre l'errore di fatto revocatorio è configurabile nell'attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al significato letterale (senza coinvolgere la successiva attività d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento, così che rientrano nella nozione dell'errore di fatto di cui all'art. 395, n. 4, c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo, Cons. St., sez. III, 24.05.2012, n. 3053), esso non ricorre nell'ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo ad un ipotetico errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione (che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall'ordinamento, Cons. St., sez. III, 08.10.2012, n. 5212; sez. IV, 28.10.2013, n. 5187; sez. V, 11.06.2013, n. 3210; 18.10.2012, n. 5353; 26.03.2012, n. 1725; sez. VI, C.d.S., sez. VI, 02.02.2012, n. 587; 15.05.2012, n. 2781; 16.09.2011, n. 5162; Cass. Civ., sez. I, 23.01.2012, n. 836; sez. II, 31.03.2011, n. 7488).
8.2.
Anche l’omessa pronuncia su motivi o eccezioni è stata ritenuta denunciabile nell’ambito del vizio revocatorio di errore di fatto, ogni qualvolta essa sia dipesa dalla mancata percezione di atti e documenti di causa nei quali la domanda o l'eccezione erano state formulate (Ad. plen. 22.01.1997, n. 3; Sez. III, 24.05.2012, n. 3053; Sez. IV, 13.10.2014, n. 5043, 28.10.2013 n. 5187, 13.06.2013, n. 3287, 15.04.2013, n. 2026; sez. V, 22.01.2015, n. 264; Sez. VI, 22.09.2014, n. 4774, 20.07.2011, n. 4305), con la precisazione che l'omessa pronuncia inficiata da svista percettiva degli atti di causa non si traduce in errore revocatorio allorquando la domanda o eccezione risulti implicitamente respinta in base ad una lettura non formalistica della motivazione della decisione di cui si chiede la revoca.

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Abuso d’ufficio l’ingaggio illegittimo. Cassazione. Reato per il dirigente comunale che proroga la convenzione senza il via libera degli organi competenti.
Abuso d’ufficio per il dirigente del Comune che proroga la convenzione con un centro, senza il via libera degli organi competenti. Il reato scatta anche in virtù dell’ingiusto vantaggio procurato a cinque persone ingaggiate per l’occasione al di fuori di ogni criterio di trasparenza e per due contratti di collaborazione prorogati.
La Corte di Cassazione (Sez. VI penale, sentenza 04.04.2016 n. 13426) esclude che l’abuso si possa giustificare, come nel caso esaminato, con l’intento di non perdere dei fondi europei. Il ricorrente, infatti, aveva motivato la proroga della convenzione con la finalità di assicurare il completamento di un progetto affidato al centro in modo da garantirsi un finanziamento Ue.
In realtà per la Cassazione il comportamento del dirigente è intenzionalmente doloso e nell’abuso d’ufficio il dolo essere desunto anche da elementi che sono la spia della macroscopica illegittimità dell’atto compiuto. Mentre non serve la prova dell’accordo collusivo con la persona che si intende favorire: l’intenzionalità del vantaggio può prescindere dalla volontà di “aiutare” specificamente quel privato interessato alla singola vicenda.
Nel concreto c’era stato il conferimento di cinque nuovi contratti, non richiesti neppure dal centro interessato, a persone scelte discrezionalmente e pagate con denaro pubblico. Al progetto europeo aveva, infatti, aderito solo la Regione molto tempo dopo le determinazioni illegittime del dirigente, ma mai il Comune. Inoltre si trattava di un progetto pagato in gran parte dall’ente che intendeva “sottoscriverlo”.
Il ricorrente aveva comunque firmato le proroghe in violazione delle regole sul riparto delle attribuzione (Dlgs 267/2000) che riserva agli organi di indirizzo del Comune le scelte fondamentali. A questo si era unito l’ingiusto vantaggio conseguito da sette persone
(articolo Il Sole 24 Ore del 05.04.2016).
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MASSIMA
1. Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito precisate.
2. Le censure, per quanto formalmente raggruppate sotto un unico motivo, in realtà si riferiscono sia al profilo oggettivo sia al profilo soggettivo del reato di abuso di ufficio.
3. Per quanto attiene al profilo oggettivo, le doglianze insistono sul fatto che illogicamente la sentenza impugnata non avrebbe considerato la natura degli atti adottati dal ricorrente, qualificabili come di mera proroga di provvedimenti preesistenti.
3.1. La sentenza impugnata rappresenta innanzitutto che le due determine dirigenziali del LU. (la n. 21-bis del 30.06.2004 e la n. 29 del 29.09.2004):
   a) comportarono un sensibile incremento di organico del soggetto destinatario dei provvedimenti, il Centro Risorse Donne, che passò da tre a sette unità, in assenza di qualunque previsione contenuta in atti degli organi comunali, e persino di specifiche richieste della responsabile del Centro, la quale si limitò a richiedere l'assunzione di un operatore esperto in lingua inglese;
   b) facevano riferimento non più al progetto europeo RECITE II-E.N.R.E.C., cui il Comune di Taranto aveva formalmente aderito con delibera del Commissario Straordinario del 13.12.1999, e che era definitivamente cessato alla data del 30.06.2004, bensì al progetto europeo Interreg III CASDES-WEFnet, cui, però, la Regione Puglia, quale "soggetto referente", aderirà solo successivamente alla determine, in data 28.10.2004, che non risulta mai oggetto di formale delibera di adesione da parte del Comune di Taranto, e che addossava una quota consistente del costo complessivo al singolo ente aderente;
   c) non contenevano alcuna indicazione dei fondi necessari ad assicurare la copertura del progetto, limitandosi a richiamare «entrate terze», esterne al bilancio, senza precisare quali fossero.
Rileva, poi, che le violazioni delle regole procedurali sul riparto di attribuzioni tra gli organi del Comune, indicate dal capo di imputazione negli art. 42, 48, 107, 169, 175, 183 e 191 d.lgs. n. 267 del 2000, e che riservano agli organi di indirizzo le scelte fondamentali, non hanno avuto, nel caso di specie, valenza meramente endoprocedimentale, ma si sono poste «in evidente e diretto rapporto causale con l'ingiusto vantaggio arrecato ai beneficiari delle determine medesime e con il correlativo danno che ne è scaturito a carico del Comune».
Osserva, quindi, che «all'ingiustizia delle determine adottate dall'imputato, e tra loro strettamente correlate [...] si somma l'ingiustizia della percezione degli emolumenti da parte dei soggetti indicati nel capo d'accusa [i cinque neoingaggiati ed i due prorogati]».
3.2. Questi essendo i presupposti di fatto, la cui ricostruzione non è oggetto di puntuali contestazioni nel ricorso, corretta risulta essere la conclusione raggiunta.
Il delitto di abuso di ufficio, infatti, postula l'avvenuta violazione di una norma di legge o di regolamento e l'ingiustizia del danno o del vantaggio procurato a sé o ad altri, ma non una duplicità di violazioni di legge. Come osserva un significativo orientamento giurisprudenziale, l'integrazione del reato di abuso d'ufficio, se richiede una duplice distinta valutazione di ingiustizia, sia della condotta (che deve essere connotata da violazione di norme di legge o di regolamento), sia dell'evento di vantaggio patrimoniale (che deve risultare non spettante in base al diritto oggettivo), non presuppone, però, che l'ingiustizia del vantaggio patrimoniale derivi da una violazione di norme diversa ed autonoma da quella che ha caratterizzato l'illegittimità della condotta, qualora -all'esito della predetta distinta valutazione- l'accrescimento della sfera patrimoniale del privato debba considerarsi contra ius (così Sez. 6, n. 48913 del 04/11/2015, Ricci, Rv. 265473, nonché Sez. 6, n. 11394 del 29/01/2015, Strassoldo, Rv. 262793).
Nella specie, la sentenza impugnata ha individuato le norme violate nelle disposizioni di legge del testo unico sugli enti locali in tema di ripartizioni di competenze tra gli organi comunali, l'ingiustizia del vantaggio nel conferimento ex novo o nella proroga di incarichi di collaborazione retribuita in difetto di ogni potere in materia e sulla base di criteri di selezione dei beneficiati assolutamente arbitraria, l'ingiustizia del danno nell'assunzione di una spesa a carico del Comune in assenza di qualunque deliberazione degli organi competenti.
Deve perciò escludersi che, con riferimento al profilo dell'elemento obiettivo del reato di abuso di ufficio, la decisione della Corte di appello sia censurabile per violazione di legge o vizio di motivazione.
4. Con riferimento al profilo soggettivo, le censure deducono che la sentenza impugnata è sostanzialmente priva di motivazione o fondata su «mere ed apodittiche supposizioni», pur essendo necessaria per legge la certezza che la volontà dell'imputato sia stata orientata proprio a procurare il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto, che la prova del dolo non può essere desunta dalla sola illegittimità degli atti adottati dall'imputato, e che, in realtà, le determine adottate dal LU. avevano la finalità pubblicistica di portare a compimento il lavoro del Centro Risorse Donne per garantirsi gli importi del finanziamento europeo.
4.1. Occorre premettere in proposito che, secondo un orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio,
la prova del dolo intenzionale, necessaria per l'integrazione della fattispecie di abuso di ufficio, può essere desunta anche da elementi sintomatici come la macroscopica illegittimità dell'atto compiuto, non essendo richiesto l'accertamento dell'accordo collusivo con la persona che si intende favorire, in quanto l'intenzionalità del vantaggio ben può prescindere dalla volontà di favorire specificamente quel privato interessato alla singola vicenda amministrativa (cfr., tra le più recenti: Sez. 6, n. 14038 del 02/10/2014, dep. 2015, De Felicis, Rv. 262950, non specificamente massimata sul punto; Sez. 6, n. 36179 del 15/04/2014, Dragotta, Rv. 260233; Sez. 3, n. 48475 del 07/11/2013, Scaramazza, Rv. 258290).
4.2. Nella vicenda in esame, pur mancando la prova di un accordo collusivo tra soggetti beneficiati e pubblico ufficiale, la pluralità di violazioni di regole giuridiche e, in particolare, il conferimento di ben cinque contratti di collaborazione retribuita con l'impiego di denaro pubblico a persone scelte al di fuori di ogni criterio di leggibilità e di competenza professionale (persino la responsabile del Ce.Ri.Do. si era limitata a chiedere esclusivamente l'assunzione di un operatore esperto in lingua inglese) rendono immune da vizi la valutazione della sentenza impugnata che ha ritenuto sussistente il dolo intenzionale richiesto dalla fattispecie incriminatrice.
Tale rilievo, anzi, esclude la plausibilità della prospettazione difensiva, peraltro allegata in termini generici, secondo cui il LU. avrebbe agito nel modo accertato al solo fine di realizzare l'interesse pubblico di portare a compimento il lavoro del Ce.Ri.Do. per garantirsi gli importi del finanziamento europeo. Invero, la finalità di assicurare il completamento del progetto affidato al Ce.Ri.Do. non può comunque spiegare la stipulazione di cinque contratti di collaborazione con persone scelte al di fuori di ogni criterio obiettivamente verificabile.

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI - CONDOMINIO: Climatizzatori, l'Arpa deve comunicare i dati sul rumore.
Fuori i decibel dell'impianto «fracassone», nero su bianco. Il singolo condomino ha diritto di conoscere dall'Agenzia regionale che tutela l'ecosistema a quanto ammontano le immissioni sonore prodotte dell'impianto di condizionamento dell'aria attivo nello stabile: si tratta infatti di una vera e propria informazione ambientale, in base alla direttiva Ue recepita in Italia con il decreto legislativo 195/2005, che ha una portata più ampia rispetto alla mera normativa sulla trasparenza di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990.

È quanto emerge dalla sentenza 04.04.2016 n. 4018, pubblicata dalla Sez. I-ter del TAR Lazio-Roma.
Interesse qualificato. L'impianto rumoroso è al servizio di alcuni negozi. E ora l'Agenzia di protezione ambientale ha trenta giorni di tempo per fornire al condomino i dati che ha rilevato sul frastuono prodotto dal climatizzatore. La norma ex articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 195/2005 parla chiaro: «L'autorità pubblica rende disponibile l'informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse».
Nel nostro caso non c'è dubbio che il condomino sia invece portatore di un interesse qualificato: anzitutto perché che vive nello stabile e poi perché le rilevazioni Arpa sono state compiute proprio dall'appartamento di sua proprietà esclusiva.
Né la richiesta può ritenersi irragionevole: si tratta di informazioni di competenza sulle misure che deve adottare l'Agenzia. Che dunque paga le spese di lite (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).
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MASSIMA
... per l'annullamento del silenzio-diniego sulla richiesta di accesso ai documenti amministrativi.
...
Con il presente ricorso, proposto ai sensi dell'art. 116 c.p.a., la ricorrente contesta il silenzio serbato dall'ARPA Lazio sulla propria istanza di accesso a documenti rilevanti in tema di accertamento delle immissioni sonore provocate dall’impianto di condizionamento all’interno del condominio di via ... n. 26.
In primo luogo occorrere premettere che,
secondo il disposto dell'art. 3, comma 1, del D.Lgs. n. 195/2005, “l'autorità pubblica rende disponibile... l'informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse”.
Da ciò deriva che l'accesso alle informazioni ambientali ha una portata ben più ampia rispetto a quello ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990.

Deve poi aggiungersi che la ricorrente è residente all’interno dello stesso condominio e gli accertamenti risultano eseguiti proprio nella abitazione ove abita la ricorrente.
È evidente, dunque, che si tratta di "informazioni ambientali" e che la odierna ricorrente risulti portatrice di un interesse giuridicamente qualificato all’ottenimento della richiesta documentazione.
Va inoltre considerato che l'oggetto della richiesta di accesso è puntualmente indicato, per cui allo stesso non osta l'impedimento di cui all'art. 5, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 195/2005, rappresentato dalla sua eccessiva genericità.
Né può ritenersi che tale istanza sia irragionevole rispetto alle finalità di cui all'art. 1: si tratta di atti recanti informazioni ambientali relative all'adozione di misure, di competenza dell'interpellata ARPA Lazio.
Infine non si rinviene alcuna delle ragioni di riservatezza individuate all’art. 5 D.Lgs. 195/2005.
Ne deriva che il ricorso è fondato e deve essere accolto, con obbligo di ostensione, mediante visione ed estrazione di copia, dei suindicati documenti, oggetto dell'istanza di accesso, in capo ad ARPA Lazio, entro il termine di 30 giorni, decorrente dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.

ATTI AMMINISTRATIVI: Richiesta di accesso agli atti per redazione tesi di laurea.
Si ritiene che, per il soggetto richiedente, sussista il diritto ad ottenere l'accesso ai documenti necessari per la redazione della propria tesi di laurea.
Nel caso in cui tra i documenti richiesti ve ne siano alcuni contenenti dati personali, la consultazione degli stessi è assoggettata alle disposizioni del Codice in materia di protezione dei dati personali.

Il Comune chiede un parere in merito ad una richiesta, avanzata da un cittadino, di accesso, con estrazione di copia, ad una serie di documenti necessari per la redazione della propria tesi di laurea. Si tratta, in particolare, di atti di varia natura (bando, delibere, elaborati progettuali, autorizzazioni edilizie, ecc.), relativi ad una pratica ad oggi già chiusa e rendicontata.
Per fornire una risposta al quesito posto si ritiene necessario individuare la normativa di riferimento. In particolare, parrebbe che, in relazione alla fattispecie in esame, possa venire in rilievo sia la disciplina contenuta nella legge 07.08.1990, n. 241 recante 'Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi' (artt. 22 e segg.), sia quella di cui al decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 recante 'Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137' (artt. 122 e segg.).
Quanto alla legge sul diritto di accesso ai documenti amministrativi si ricorda che, ai sensi dell'articolo 22, comma 1, della legge 241/1990, il diritto in questione spetta a 'tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso.'
Si potrebbe sostenere che la redazione della tesi di laurea integri gli estremi dell'interesse qualificato richiesto dalla legge 241/1990: in particolare, si tratterebbe di una specificazione del diritto soggettivo allo studio tutelato costituzionalmente dall'articolo 34 della Costituzione.
[1] Una recente sentenza del giudice amministrativo [2] ha affermato che: 'Il diritto di accesso agli atti della P.A. si presenta come posizione strumentale riconosciuta a un soggetto che sia già titolare di una diversa situazione giuridicamente tutelata, e che abbia, in collegamento a quest'ultima, un interesse diretto, concreto ed attuale ad acquisire mediante accesso uno o più documenti amministrativi'.
Applicando i principi sopra espressi al caso in esame si potrebbe affermare che il laureando è titolare del diritto soggettivo a raggiungere i gradi più alti degli studi, quale è il conseguimento della laurea, e, in connessione ad essa, richiede l'accesso alla documentazione necessaria per portare a termine il proprio iter formativo. In altri termini, la correlazione richiesta dall'articolo 22 della legge 241/1990 ai fini dell'accesso sembrerebbe sussistere tra quella specifica tesi di laurea che deve essere predisposta e i documenti richiesti.
Nel senso dell'accessibilità dei documenti amministrativi necessari per la redazione della tesi di laurea si è espresso anche l'ANCI
[3] che, con riferimento ad una questione analoga a quella ora in esame, ha affermato: «La dottrina maggioritaria, fornendo una lettura in combinato disposto delle prescrizioni in tema di accesso agli atti amministrativi contenute negli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 -come novellata dalla L. n. 15/2005- e delle disposizioni di cui al D.P.R. 12.04.2006, n. 184, tende ormai a ritenere pacificamente accoglibile domande come quella de qua, [4] e ciò ancorché il soggetto istante non abbia quell''interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento del quale si chiede l'accesso', che normalmente ed in via ordinaria costituisce il presupposto dell'accesso stesso».
Quanto alla giurisprudenza, si segnala, per completezza espositiva, un'unica sentenza della Suprema magistratura amministrativa
[5] individuata sull'argomento la quale recita: 'È legittimo il diniego di accesso a documenti ed atti, la cui richiesta è stata formulata per generici motivi di studio, [...] perché i motivi addotti dal privato per accedervi esulano dai casi nei quali la legge obbliga la p.a. ad estendere i propri atti e, anzi, manifestano una mera conoscenza fine a se stessa, opposta a quell'interesse giuridico che la legge intende tutelare'.
Benché la pronuncia in commento si esprima in senso contrario all'accessibilità dei documenti fondata su generici motivi di studio preme evidenziare che la stessa, sulla base dei dati raccolti,
[6] pare non riferirsi ad una richiesta di accesso circostanziata come è quella in esame, che si collega non ad un generico diritto allo studio ma alla necessità della conoscenza di quei determinati documenti ai fini della redazione della tesi di laurea. Di qui i dubbi circa la possibilità di avvalersi di essa per negare, nel caso concreto, l'accesso alla documentazione richiesta.
Per la soluzione della questione posta, si ritiene, tuttavia, opportuno richiamare altra normativa che parrebbe contenere dei riferimenti idonei a consentire, entro determinati limiti, la consultabilità dei documenti richiesti. Ci si riferisce, in particolare, all'articolo 124 del D.Lgs. 42/2004 il quale, al comma 1, recita: 'Salvo quanto disposto dalla vigente normativa in materia di accesso agli atti della pubblica amministrazione, lo Stato, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali disciplinano la consultazione a scopi storici dei propri archivi correnti e di deposito'.
In generale, nella definizione di 'consultazione a scopi storici' potrebbe farsi rientrare anche il caso in esame relativo, propriamente, ad una ricerca per specifici motivi di studio (quale pare essere la redazione di una tesi di laurea): in tal senso, infatti, pare deporre il Codice di deontologia e di buona condotta per i trattamenti di dati personali per scopi storici, emanato dal Garante per la protezione dei dati personali,
[7] che, all'articolo 1, comma 1, specifica che 'le presenti norme sono volte a garantire che l'utilizzazione di dati di carattere personale acquisiti nell'esercizio della libera ricerca storica e del diritto allo studio e all'informazione, nonché nell'accesso ad atti e documenti, si svolga nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali e della dignità delle persone interessate, in particolare del diritto alla riservatezza e del diritto all'identità personale'.
Sempre da un punto di vista definitorio si precisa che l'archivio corrente è costituito dal complesso di documenti relativi ad affari ed a procedimenti amministrativi in corso di istruttoria e di trattazione o comunque verso i quali sussista un interesse corrente; l'archivio di deposito comprende, invece, il complesso dei documenti relativi ad affari e a procedimenti amministrativi esauriti. Tale archivio è definito, anche 'intermedio' proprio perché si tratta di 'una fase intermedia del ciclo di vita degli archivi, tra quella dell'archivio corrente e quella dell'archivio storico'.
[8] Per completezza espositiva si segnala che esiste anche l'archivio storico che è formato dall'insieme dei documenti relativi ad affari ed a procedimenti amministrativi esauriti, destinati alla conservazione perenne.
Quanto all'accesso agli atti facenti parte dei suindicati archivi il D.Lgs. 42/2004, prevede la libera consultabilità dei documenti conservati negli archivi storici (articolo 122, comma 1)
[9] mentre, per quelli facenti parte degli archivi correnti e di deposito soccorre il disposto di cui all'articolo 124 sopra riportato che demanda al singolo ente il compito di disciplinare tale consultazione. In difetto della stessa si ritiene debbano soccorrere gli indirizzi generali stabiliti dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, richiamati dal comma 2 dell'articolo 124 del D.Lgs. 42/2004 il quale prevede che: 'La consultazione ai fini del comma 1 degli archivi correnti e di deposito degli altri enti ed istituti pubblici, è regolata dagli enti ed istituti medesimi, sulla base di indirizzi generali stabiliti dal Ministero'. Atteso che, alla data odierna, pare che gli indicati indirizzi non siano stati emanati, si ritiene che, in luogo degli stessi, si debba fare riferimento ai principi generali contenuti nel Codice dei beni culturali e del paesaggio. [10]
Concludendo, la normativa esistente parrebbe riconoscere un diritto di consultazione per motivi di studio e ricerca che si aggiungerebbe a quello di accesso agli atti amministrativi previsto dalla legge 241/1990. È cura dell'Ente stabilire le modalità di esercizio di un tale diritto, ad esempio prevedendo o meno che esso si estrinsechi nella sola presa visione degli atti richiesti o possa estendersi anche alla possibilità di ottenerne copia.
Concludendo, le due normative citate porterebbero a ritenere esistente il diritto di accesso/consultabilità dei documenti richiesti: il distinguo tra le due si concretizzerebbe nelle modalità con cui consentire tale accesso atteso che, ai sensi della legge 241/1990, il diritto di concretizza nel 'prendere visione e [...] estrarre copia di documenti amministrativi' [articolo 22, comma 1, lett. a)]
[11], invece il D.Lgs. 42/2004 demandando all'Ente la determinazione delle modalità di consultazione parrebbe consentire una diversa modulazione delle modalità di accesso.
Giova ricordare, da ultimo, che nel caso in cui tra i documenti richiesti ve ne siano alcuni contenenti dati personali, la consultazione degli stessi è assoggettata alle disposizioni del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196 recante 'Codice in materia di protezione dei dati personali'. Questi, in particolare, al Titolo VII, rubricato 'Trattamento per scopi storici, statistici o scientifici', agli articoli 97 e seguenti, detta una serie di norme afferenti il trattamento dei dati personali effettuato per scopi storici, statistici o scientifici.
[12] L'articolo 102 del codice in materia di protezione dei dati personali rimanda, poi, al codice di deontologia e di buona condotta per i soggetti pubblici e privati interessati al trattamento dei dati per scopi storici. Si tratta del codice già emanato dal Garante per la protezione dei dati personali in applicazione dell'articolo 6 del decreto legislativo 30.07.1999, n. 281, [13] cui si rinvia. [14]
Per completezza espositiva, si segnala che anche il D.Lgs. 42/2004, all'articolo 126, rubricato 'Protezione dei dati personali' dispone, al comma 3, che: 'La consultazione per scopi storici dei documenti contenenti dati personali è assoggettata anche alle disposizioni del codice di deontologia e di buona condotta previsto dalla normativa in materia di trattamento dei dati personali'.
Anche la legge 241/1990, all'articolo 24, comma 6, lett. d), nel disciplinare le ipotesi di esclusione del diritto di accesso, contempla espressamente la tutela della riservatezza di persone fisiche (e giuridiche). Con la modifica della legge 241/1990, operata dalla legge 11.02.2005, n. 15, è stato disciplinato il rapporto tra diritto di accesso e riservatezza dei terzi, nel senso che 'deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici' (art. 24, comma 7).
[15]
Alla luce delle su indicate considerazioni l'Ente valuti l'opportunità, ad esempio, di adottare accorgimenti idonei a non rivelare i nominativi dei privati cittadini che hanno presentato gli elaborati progettuali di cui si chiede l'ostensione,
[16] considerando oltretutto che si tratterebbe di elementi non necessari per lo scopo per cui il diritto di accesso viene richiesto.
Con riferimento specifico all'accesso agli elaborati progettuali si rileva che la giurisprudenza tende a negare che il progettista -titolare del diritto d'autore sugli elaborati progettuali- sia un soggetto legittimato a bloccare l'accesso alla documentazione che forma la pratica del permesso di costruire. Si afferma, infatti che: 'Le norme in materia di proprietà intellettuale non impediscono l'accesso agli elaborati progettuali contenuti nel fascicolo del procedimento; tali elaborati, d'altra parte, risultano protetti in sede civile e penale, per il diritto di autore, mediante la tutela apprestata dall'ordinamento'.
[17]
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[1] Recita l'articolo 34 Cost: 'La scuola è aperta a tutti. L'istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita. I capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi. La Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso'.
[2] TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, sentenza del 10.02.2016, n. 1894.
[3] ANCI, parere del 17.03.2009.
[4] Si trattava di una richiesta di accesso per motivi di studio (analisi di atti per tesi di laurea).
[5] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 23.05.1997, n. 549.
[6] Non è stato possibile recuperare il testo integrale della sentenza ma solo una serie di massime relative alla stessa.
[7] Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento n. 8/P/2001 del 14.03.2001.
[8] Così in Direzione generale per gli archivi, «Cosa s'intende per 'archivio corrente' e per 'archivio storico'» reperibile sul seguente sito internet: www.archivi.beniculturali.it
[9] Con le limitazioni indicate nel medesimo articolo alle lett. a) e b) del comma 1.
[10] In questi termini si è espressa la Soprintendenza archivistica per il Piemonte e la Valle d'Aosta, nel promemoria 'Obblighi di legge dell'ente pubblico riguardo al proprio archivio', Torino, giugno 2005, pag. 11. Anche l'ANCI, nell'affrontare una questione analoga, nel parere del 23.10.2009, ha affermato che: 'L'accesso agli atti è previsto a favore di chiunque avanzi richiesta per motivi di studio sin a partire dai risalenti artt. 21 e 22 del D.P.R. 1409/1963. La disciplina di riferimento, [...] è oggi puntualmente contenuta nel D.Lgs. n. 42/2004 [...], segnatamente agli artt. 122, 123 e 124. [...] Alla luce di quanto evidenziato, trova pertanto applicazione il Regolamento per l'accesso agli atti vigente nell'Ente Locale, ferma restando -in mancanza del prescritto Regolamento- l'osservanza dei principi generali di cui al Codice ed alla L. n. 241/1990 in tema di accesso'.
[11] Si veda, altresì, l'articolo 25, comma 1, della legge 241/1990 il quale recita: 'Il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge. L'esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura.'.
[12] Si osserva che, ai sensi dell'articolo 4, comma 4, del D.Lgs. 196/2003, «ai fini del presente codice si intende per:
a) 'scopi storici', le finalità di studio, indagine, ricerca e documentazione di figure, fatti e circostanze del passato;
b) 'scopi statistici', le finalità di indagine statistica o di produzione di risultati statistici, anche a mezzo di sistemi informativi statistici;
c) 'scopi scientifici', le finalità di studio e di indagine sistematica finalizzata allo sviluppo delle conoscenze scientifiche in uno specifico settore».
[13] Recante 'Disposizioni in materia di trattamento dei dati personali per finalità storiche, statistiche e di ricerca scientifica.' Tale decreto legislativo è stato abrogato dall'articolo dall'art. 183, del D.Lgs. 196/2003, ad eccezione degli articoli 8, comma 1, 11 e 12.
[14] Provvedimento n. 8/P/2001 del 14.03.2001
[15] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 27.05.2008, n. 2511. Il Consiglio di Stato rileva come il D.Lgs. 196/2003 abbia demandato interamente alla legge 241/1990 la regolamentazione del rapporto accesso-privacy (artt. 59 e 60 del D.Lgs. 196/2003). E così, in base all'articolo 24, comma 7, della legge 241/1990, si possono delineare tre livelli di protezione dei dati personali dei terzi a seconda della loro natura: l'accesso ai dati comuni (quale è il caso in esame) è consentito qualora sia 'necessario' alla difesa dei propri interessi; l'accesso ai dati sensibili e giudiziari è consentito nei limiti in cui sia 'strettamente indispensabile'; l'accesso ai dati super sensibili (idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale) è consentito nei termini di cui all'art. 60 del Codice, e dunque se la situazione giuridicamente rilevante è 'di rango almeno pari' alla tutela del diritto alla riservatezza.
[16] Ad esempio, oscuramento dei nomi, uso delle sole iniziali, ecc.
[17] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 10.01.2005, n. 34. Nello stesso senso si veda, anche, TAR Campania, Salerno, sez. I, sentenza del 09.10.2006, n. 1619. Sul punto si vedano, anche, in senso conforme, i pareri dell'ANCI del 02.08.2006 e del 17.11.2010
(04.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

marzo 2016

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI REGIONALI: Pure la regione può adottare atti politici. Sentenza del Tribunale amministrativo ligure.
Anche le regioni possono adottare atti politici, in quanto tale prerogativa non è appannaggio esclusivo del governo della Repubblica.

Questo è il principio contenuto nella sentenza 30.03.2016 n. 297 del TAR Liguria, Sez. I.
La delicata vicenda ha preso le mosse dal rinvio a giudizio di un consigliere regionale per il reato di peculato continuato in concorso con il capogruppo consiliare.
I fatti erano correlati ai rimborsi delle spese sostenute nell'ambito dello svolgimento delle proprie funzioni istituzionali. L'interessato ha chiesto alla regione di essere dichiarato immune dalle accuse, invitandola a proporre conflitto di attribuzioni nei riguardi dello Stato. Ciò sul presupposto che il ricorrente avesse svolto un'attività di rilevanza costituzionale, come tale insindacabile dal giudice penale ed eventualmente da quello contabile.
La regione Liguria tuttavia non ha battuto ciglio sulla sollecitazione del suo componente, il quale si è poi rivolto al giudice amministrativo impugnando il silenzio, deducendo che l'Ente aveva l'obbligo di pronunciarsi sull'argomento. Il Tar ha invece affermato in primo luogo che tale obbligo non sussiste e in secondo luogo che la decisione della Regione di sollevare o meno un conflitto dinanzi al giudice delle leggi ai sensi dell'art. 134 Cost. rientra nella sfera degli atti politici, come tale oggetto di riserva assoluta e rimessa alla discrezione politica e non certo alla funzione amministrativa.
Quindi il consigliere regionale non si trovava nella posizione di sindacare la determinazione del Consiglio circa la sua immunità. A dispetto di quanto sostenuto dal ricorrente i giudici di primo grado non hanno peraltro condiviso la tesi che faceva rientrare l'atteggiamento silente dell'amministrazione nel novero degli atti di alta amministrazione.
Il collegio giudicante ha concluso che, a voler seguire il filo conduttore del ragionamento contenuto nel ricorso, si correva il rischio di trasferire in sede contenziosa il confronto politico, il che condurrebbe a comprimere (anziché a tutelare) l'autonomia degli organi elettivi dalle ingerenze degli altri poteri dello Stato (articolo ItaliaOggi del 05.04.2016).
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MASSIMA
Il ricorrente ha svolto la funzione di consigliere della regione Liguria dal 2005 al 2015, ed in relazione a tale incarico ne è stato chiesto il rinvio al giudizio del tribunale di Genova per il delitto di peculato continuato in concorso con il capogruppo consiliare per avere:
- esposto la somma di euro 7.902,74 quale rimborso dovuto per le attività istituzionali degli anni 2010 e 2011, mentre si trattava di spese personali non inerenti alla carica ricoperta;
- esposto la somma di euro 4,20 quale rimborso dovuto per l’attività istituzionale in data 04.03.2011, trattandosi invece di spese personali non inerenti l’attività ricoperta;
- esposto la somma di euro 7.610,28 quale rimborso dovuto per l’attività istituzionale 2012, trattandosi invece di spese personali non inerenti l’attività ricoperta.
Egli si è difeso nel corso delle indagini preliminari e nella fase successiva agli atti del PM di cui agli artt. 416 e seguenti del cpp osservando di essersi attenuto alle direttive del consiglio, ed in particolare a quelle emanate dal capogruppo consiliare del raggruppamento politico di appartenenza, essendo questi il soggetto avente la qualifica di pubblico ufficiale rilevante per la configurazione della contestata fattispecie di cui all’art. 314 cp.
Non è noto quale sia stato il rilievo attribuito nel corso dell’udienza preliminare a tali difese, ma in questa sede il ricorrente lamenta il silenzio serbato dall’amministrazione regionale sulla sua richiesta di essere dichiarato immune dalla accuse mosse per avere egli svolto un’attività di rilevanza costituzionale, come tale insindacabile dal giudice penale ed eventualmente da quello contabile.
La ricostruzione contenuta nel ricorso muove dalla collocazione della regione nel disegno costituzionale dei poteri dello Stato, richiama le innovazioni apportate alla materia della riforma costituzionale del 2001 e conclude con l’affermazione dell’obbligo in capo alla regione Liguria di tutelare la propria autonomia politica ed organizzativa dagli altri poteri dello Stato. In tale contesto la resistente sarebbe risultata inadempiente rispetto alle prescrizioni che derivano dalle disposizioni costituzionali denunciate allorché non ha riscontrato la significazione e diffida notificata: essa avrebbe infatti dovuto dar corso all’impulso così ricevuto e proporre il conflitto di attribuzioni avanti alla corte costituzionale al fine di conseguire il dovuto rispetto alla propria autonomia autorizzativa a fronte dell’ingerenza dell’autorità giudiziaria.
Così riassunte le censure, il ricorso va innanzitutto dichiarato ricevibile, posto che la giurisprudenza della corte costituzionale (sentt. 10.04.2003, n. 116 e 30.01.2004, n. 58) ha chiarito che la legge ha inteso svincolare la proposizione dei ricorsi quale è quello in esame dall’osservanza dei termini decadenziali, così da favorire la decisione delle questioni di natura politico-costituzionale che vengono proposte.
L’oggetto di tali contese fuoriesce per lo più dall’ambito che caratterizza le controversie ordinariamente rimesse alla decisione dei giudici, sì che già la legge 31.03.1877, n. 3761 in termini di conflitti di attribuzione aveva sottrarre la loro deduzione dall’osservanza delle cadenze che invece sono imposte per le liti comuni. In tal senso l’omessa indicazione di ogni termine da parte della legge 11.03.1953, n. 87 ha il preciso significato indicato, cosa che induce a disattendere l’eccezione di tardività formulata dalla regione Liguria.
Nel merito si può osservare che la descrizione degli assetti costituzionali richiamati può prescindere dalle innovazioni che la riforma introdotta dalla legge costituzionale 20.04.2012, n. 1 ha apportato alla legge fondamentale, posto che l’art. 6 della novella ha postergato all’esercizio 2014 l’efficacia delle norme introdotte, e così ad un’epoca successiva alle condotte contestate. Tale riforma ha prestato particolare attenzione alla finanza della cosa pubblica, sì che in qualche misura l’autonomia regionale potrà essere in futuro posposta rispetto a “…l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico…”; tuttavia la norma transitoria citata esclude la possibilità di conoscere la presente fattispecie anche nell’ottica della novella costituzionale citata.
Ciò premesso, l’enunciazione delle doglianze muove da un profilo che non può essere condiviso dal tribunale, derivando da ciò l’inammissibilità del ricorso.
Il presupposto dell’esposizione in diritto è infatti nel senso che a seguito della diffida del consigliere Ga. la regione Liguria avrebbe dovuto esprimersi con un atto ufficiale di proposizione del conflitto di attribuzioni insorto tra lo Stato (il tribunale di Genova) ed essa regione (art. 134 cost.), ovvero denegando la sussistenza della violazione ascritta dalla magistratura: tale determinazione costituirebbe un atto di alta amministrazione, sì che il silenzio denunciato sarebbe giustiziabile avanti al tribunale amministrativo adito, non dovendosi con ciò fare applicazione dell’art. 7, primo comma, ultimo capoverso, del d.lvo 02.07.2010, n. 104 che esclude il potere del giudice amministrativo di sindacare gli atti politici.
La differenziazione tra gli atti politici e quelli di alta amministrazione è stata oggetto di riflessioni si può dire sin dall’individuazione della nozione di Stato di diritto, essendo sempre risultata necessaria l’enucleazione di una sfera di attribuzioni riservata alla politica nella quale gli altri poteri non possono intromettersi.
Tale vicenda ha avuto risvolti particolari nell’ordinamento italiano, attese le alterne vicende conosciute nel tempo dai rapporti tra i poteri statuali.
La Costituzione vigente ha scandito in modo preciso gli ambiti di attribuzione delle funzioni riconosciute, ma anche il disegno così delineato nel 1948 è stato toccato dai mutamenti occorsi nella società italiana. Va notato al riguardo che la possibilità di esercitare un sindacato giudiziale sugli atti politici ovvero di altra amministrazione è stata regolata per molto tempo dal testo unico sul consiglio di Stato del 1924, a cui è stata data con gli anni una lettura sempre più aderente al testo costituzionale.
In oggi sono intervenuti dapprima la legge istitutiva dei tribunali amministrativi regionali e successivamente il codice del processo amministrativo che si sono tuttavia limitati a ribadire l’inammissibilità delle impugnazioni avverso gli atti politici, demandando alla giurisprudenza la delimitazione del mutevole confine tra le due ipotesi.
La distinzione operata tra le due ipotesi è nel senso che l’atto politico è sostanzialmente libero nel fine da individuare, mentre quello di alta amministrazione si colloca all’interno dell’esercizio di una funzione ampiamente discrezionale, che deve tuttavia svolgersi in un ambito finalistico predeterminato dalla normativa.
In giurisprudenza sono stati ricompresi tra i provvedimenti impugnabili, perché esercizio dell’attività di alta amministrazione, la soppressione di un’ambasciata italiana, la scelta per la provvista delle alte cariche pubbliche, la nomina di un difensore civico, l’atto governativo di superamento dell’esito di una conferenza dei servizi (art. 14-quater della legge 07.08.1990, n. 241), la nomina del presidente di un conservatorio di musica, la conferma o la mancata conferma del direttore generale di un’azienda sanitaria, la nomina e la revoca degli assessori regionali; un esame delle ipotesi considerate induce a ritenere che si tratta comunque di determinazioni che restano nell’ambito della funzione amministrativa, quella cioè che deve provvedere alla gestione della cosa pubblica in nome dei cittadini o di parte di essi affinché la vita associata risulti il più possibile desiderabile.
Se ne conclude sul punto che
le norme non possono descrivere con precisione tutte le ipotesi che la realtà sottopone alla funzione pubblica, sì che in alcuni casi è opportuno che talune autorità, in genere di vertice, abbiano una sfera di discrezionalità particolarmente ampia per conformare al meglio le situazioni giuridiche allo stato effettivo delle cose.
Diversa è stata l’individuazione della categoria degli atti politici, che sono previsti dall’ordinamento per la libertà dei fini che li caratterizza, e nell’ordinamento attuale sono più strettamente legati alla natura elettiva diretta od indiretta degli organi titolati alla loro adozione.
In giurisprudenza (in termini la già citata decisione 10.4.2003, n. 116 della corte costituzionale) è stato chiarito che la commistione di funzioni che induce ad individuare l’atto politico si rinviene in special modo allorché un soggetto dotato di attribuzioni pubbliche interviene in un ambito di possibile pertinenza di altro ente, anch’esso titolare di mansioni di generale interesse.
Poste tali premesse va condivisa la narrativa del ricorso nella parte in cui sottolinea che
la giurisprudenza ha via via limitato lo spazio assegnato dall’ordinamento agli atti politici: si è registrato con ciò l’ampliamento del perimetro che la giurisdizione ha ritenuto di sua competenza, in quanto organo deputato al controllo dell’esercizio di un potere amministrativo che non può sottrarsi alle previsioni degli artt. 24 e 113 cost.
Non di meno la Costituzione individua degli spazi di azione in cui gli organi più elevati dello Stato o degli enti previsti dalla norma fondamentale si esprimono liberi nei fini, perseguendo gli interessi di maggior rilievo per la collettività: al riguardo è possibile operare un istruttivo rinvio alla decisione 29.05.2014, n. 2792 del consiglio di Stato nella parte in cui ha distinto l’attività (di alta amministrazione) di una commissione istituita per legge nell’ambito del ministero della marina mercantile incaricata di fornire pareri su un contenzioso diplomatico insorto con uno stato estero, e l’atto ministeriale (politico) di accoglimento o diniego del parere stesso.
In tale fattispecie la funzione di verifica dell’interesse nazionale eventualmente da tutelare viene demandata dapprima ad un organo tecnico che pondera l’interesse nazionale alla composizione della controversia ed alle eventuali modalità per giungere a ciò, mentre il ministro deve apprezzare in modo insindacabile come dar tutela al naviglio nazionale nei confronti di uno stato straniero.
Il caso qui in esame riguarda invece i rapporti più delicati tra un potere statuale e quello regionale: il tribunale di Genova ha aperto il procedimento nei confronti dell’interessato svolgendo la funzione costituzionalmente garantita di determinare in modo definitivo (proscioglimento o condanna) il potere di giudizio attribuitogli.
La Regione Liguria ha a sua volta una sfera intangibile di attribuzioni che la Costituzione riconosce e tutela al fine dar corpo ai principi di autonomia (artt. 5 e 114 cost.) che costituiscono un fondamento dell’ordinamento vigente; in tal senso è stato chiarito (corte costituzionale 01.10.2003, n. 303) che la regione ha una posizione ordinamentale differente dal comune, posto che solo il primo dei due enti citati ha la capacità esser parte avanti la corte costituzionale al di fuori di quanto accade nel corso dei comuni giudizi già instaurati; soltanto lo Stato e la regione possono chiedere la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una legge che ritengono lesiva delle rispettive attribuzioni, ovvero possono adire la corte ai sensi dell’art. 134 cost.
La vicenda rientra pertanto in un ambito simile a quello definito recentemente dalla corte costituzionale (sent. 07.07.2015, n. 137) allorché ha operato la ricognizione di quali sono i presupposti necessari per ritenere sussistente il conflitto tra i poteri, sì che la soluzione di tali vertenze o l’eventuale decisione di proporle non può rientrare tra gli atti di alta amministrazione.
Ed a tale proposito non può ritenersi che la formulazione letterale dell’art. 7 del cpa citato limiti al solo governo della Repubblica la possibilità di adottare degli atti liberi nei fini che si sottraggono al controllo del giudice, posta la condivisibilità sul punto delle argomentazioni spese dal ricorrente stesso sulla rilevanza costituzionale delle regioni. Tali enti sono infatti abilitati a promuovere i conflitti previsti dal ricordato art. 134 cost., ma la loro decisione in tal senso non è sindacabile in questa sede, trattandosi di un ambito rimesso alla discrezione politica e non alla funzione amministrativa.
Oltre a ciò la conclusione assunta circa l’impossibilità per un consigliere regionale di sindacare la determinazione del consiglio di cui egli fa parte di adire o di non adire la corte costituzionale ai sensi dell’art. 134 cost. si lascia preferire in forza di un’altra considerazione.
La maggior parte delle comuni attività giurisdizionali presuppone la sussistenza della situazione di controinteresse, ovvero –per giungere al concreto- la possibilità che l’eventuale determinazione del consiglio o di altri organi regionali di adire la corte costituzionale sia contestata in causa da altri soggetti. Così opinando si giungerebbe al trasferimento in sede contenziosa del confronto politico, una situazione la cui configurabilità è stata sempre negata dalla giurisprudenza (ad esempio Tar Puglia, Lecce, 28.11.2013, n. 2388) allorché si tratta dell’impugnazione da parte dei consiglieri comunali delle deliberazioni dell’organo di cui essi stessi fanno parte.
La tesi esposta porterebbe quindi a conseguenze opposte a quelle che sembra desiderare il ricorrente, che intende invece tutelare l’autonomia degli organi elettivi dalle ingerenze degli altri poteri dello Stato.
E’ poi rinvenibile un’ulteriore discrasia nella narrativa contenuta nell’atto di impugnazione, nella parte in cui il ricorrente allega l’opportunità di ampliare la sfera delle attribuzioni del giudice amministrativo al fine di conculcare quelle del giudice penale; il collegio rileva allora che, volendolo, la regione Liguria avrebbe potuto opporre avanti alla corte costituzionale la sua riserva di potestà a fronte dell’attività del giudice penale, sì che in tale caso la sede investita sarebbe stata idonea a pronunciarsi in materia.
Quel che non può condividersi è invece l’allegazione della sussistenza di un obbligo della regione di pronunciarsi sull’argomento che è oggetto di riserva assoluta degli organi politici dell’ente dotato delle prerogative stabilite dalla Costituzione.
In conclusione il ricorso è inammissibile e le spese vanno compensate attesa la complessità della natura del contendere.

ATTI AMMINISTRATIVI: Il risarcimento del danno da ritardo, con particolare riferimento all’onere della prova in materia di elemento soggettivo.
La sussistenza del danno da ritardo non può presumersi iuris tantum, in relazione al mero “superamento” del termine fissato per l’adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provarne i presupposti sia di carattere oggettivo (sussistenza del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante).
La prova dell’elemento soggettivo della fattispecie risarcitoria deve considerarsi raggiunta a fronte della dimostrazione di un esito favorevole del procedimento (con conseguimento da parte del privato del bene della vita richiesto) e a fronte di una palese ed oggettiva inosservanza dei termini procedimentali, non giustificata da parte dell’Amministrazione, né in sede procedimentale né in sede giudiziale, con riferimento a difficoltà oggettive di tipo tecnico o organizzativo rispetto al concreto affare trattato.

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Con la sentenza 25.03.2016 n. 1239 (in commento) la V Sez. del Consiglio di Stato ha ribadito principi consolidati nella giurisprudenza amministrativa in relazione alla riconducibilità della fattispecie del danno da ritardo a quella di cui all’art. 2043 c.c., con conseguente applicazione rigorosa del principio dell’onere della prova in capo al danneggiato, circa la sussistenza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi dell’illecito (si veda ex multis Cons. St., sez. V, 13.01.2014, n. 63; sez. IV, 07.03.2013, n. 1406; sez. IV, 04.05.2011, n. 2675; nonché, più di recente, sez. V, 10.02.2015, n. 675, che ha precisato come nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo, sancito in generale dall'art. 2697, primo comma, c.c., opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento).
Si trattava, nel caso in esame, di un procedimento di VIA per l’autorizzazione ad un ampliamento di un impianto di smaltimento e recupero di rifiuti non pericolosi, conclusosi con un ritardo di 154 giorni rispetto al termine indicato dall’art. 20 del Codice dell’ambiente, ritardo calcolato tenuto conto dell’interruzione del procedimento, dovuta alla comunicazione ex art. 10-bis l. 241/1990.
In particolare, la sentenza in commento ha rilevato che, nel caso di specie, dovesse ritenersi raggiunta la prova dell’elemento soggettivo della colpa in capo alla PA procedente, una volta dimostrato l’esito favorevole del procedimento e l’oggettiva inosservanza dei termini del procedimento, senza che l’amministrazione avesse, né in sede procedimentale né giudiziale giustificato tale ritardo con riferimento a difficoltà oggettive di tipo tecnico o organizzativo rispetto al concreto affare trattato.
Quanto alla selezione dei danni risarcibili, la sentenza ha fatto riferimento al mancato guadagno dell’imprenditore, dimostrata in via presuntiva con riferimento alla differenza tra l’utile risultante dal bilancio del 2012 e quello derivante dal trattamento della maggiore quantità di rifiuti, secondo la richiesta autorizzazione.
Occorre subito premettere che la fattispecie di danno da ritardo in esame è quella per tardiva adozione di provvedimento favorevole, con preventivo accertamento della spettanza del bene della vita richiesto. La VIA, infatti, ancorché il relativo procedimento si era tardivamente concluso, era stata favorevole all’interessato, e l’autorizzazione all’ampliamento conseguentemente concessa.
Tale forma di tutela risarcitoria sostanzialmente coincide –come rilevato dalla stessa sentenza– con il risarcimento dell’interesse legittimo pretensivo (cfr. Cons. St., sez. V, 13.01.2014, n. 63).
Da essa va, dunque, distinta la diversa e controversa figura del danno da mero ritardo, con la quale, secondo un’opinione, minoritaria in giurisprudenza, si potrebbero risarcire i danni derivanti dal puro e semplice superamento dei termini di conclusione del procedimento, a prescindere dall’accertamento della spettanza del bene della vita finale (si rinvia sul punto alla rassegna monotematica a cura dell’Ufficio studi: il punto sul danno da ritardo).
La fattispecie del danno da ritardo mero, infatti, muove dal presupposto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un 'costo', dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell'attuazione di piani finanziari relativi a progetti imprenditoriali, condizionandone la relativa convenienza economica; in questa prospettiva ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento si traduce nell'aumento del c.d. "rischio amministrativo" (sulla risarcibilità del danno da ritardo mero, le prime pronunce che si sono occupate della questione, per lo più sotto forma diobiter dicta, sono le seguenti: C.g.a., sez. giurisdizionale, 04.11.2010 n. 1368; Cons. St., sez. V, 28.02.2011 n. 1271; C.g.a., sez. giur., 24.10.2011, n. 684; v. inoltre più di recente: Cons. St., sez. III, 31.01.2014, n. 468; sez. IV, 04.09.2013, n. 4452; sez. V, 21.06.2013, n. 3405; Tar Lecce, sez. III, 15.01.2014, n. 112; Tar L'Aquila 19.12.2013, n. 1064).
Secondo la giurisprudenza prevalente, tuttavia, come si è detto, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito del 2043 c.c. come risarcimento dell’interesse legittimo pretensivo, per accedere alla tutela risarcitoria occorre che vi sia una lesione che incida sul bene della vita finale, il quale funge da sostrato materiale dell'interesse legittimo e che non consente di configurare la tutela di interessi c.d. procedimentali puri, di mere aspettative o di ritardi procedimentali (Cons. Stato, sez. V, 29.12.2014, n. 6407; v. inoltre in generale sulla riconducibilità della fattispecie all’art. 2043 c.c.: Cons. St., sez. V, 10.02.2015, n. 675; sez. V, 21.11.2014, n. 5757; sez. V, 16.04.2014, n. 1860; sez. V, 13.01.2014, n. 63; sez. IV, 28.05.2013, n. 2899; sez. IV, 07.03.2013, n. 1406; sez. V, 21.06.2013, n. 3408).
E’ dunque pregiudiziale, per l’accoglimento della domanda risarcitoria, l’accertamento della spettanza del bene della vita richiesto dall’istante.
Pertanto, solo quando il procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario o se sussistano fondate ragioni per ritenere che l’interessato avrebbe dovuto ottenerlo, il solo ritardo nell’emanazione di un atto è elemento sufficiente per configurare un danno “ingiusto”, con conseguente obbligo di risarcimento (Cons. St., sez. V, 29.12.2014, n. 6407; sez. V, 13.01.2014, n. 63).
Va, tuttavia, rilevato che in altra isolata occasione, la giurisprudenza ha invece valorizzato l’aspetto della spettanza del bene della vita al fine della prova del nesso di causalità tra il fatto illecito e l’evento dannoso, configurando di contro il danno ingiusto come lesione dell'interesse legittimo al rispetto dei termini procedimentali (Cons. Stato, sez. VI, 14.11.2014, n. 5600).
Quanto alla questione dell’onere della prova, la sentenza si pone in linea di continuità con la giurisprudenza amministrativa ampiamente prevalente, secondo la quale spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza di tutti i presupposti del danno da ritardo.
Infatti, se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo di allegare circostanze di fatto precise, non potendosi, in assenza di ciò, fare ricorso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pre-giudizio subito, né può essere invocata una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato