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dossier ATTI AMMINISTRATIVI
* * *
---> per il dossier ATTI AMMINISTRATIVI sino al 2012 cliccare qui

per approfondimenti vedi anche:
Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi (presso la Presidenza Consiglio dei Ministri -
NUOVO SITO)
Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi (presso la Presidenza Consiglio dei Ministri - VECCHIO SITO)
* * *
Legge 07.08.1990 n. 241 <---> D.P.R. 12.04.2006 n. 184 <--->  D.Lgs. 14.03.2013 n. 33

novembre 2017

ATTI AMMINISTRATIVI: Notifica Pec ad una Pubblica amministrazione effettuata ad indirizzo di posta elettronica non inserito nel registro del Ministero della giustizia: quando l’errore è scusabile.
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Processo amministrativo – Notifica del ricorso – A mezzo posta elettronica certificata – Amministrazione dello Stato – Ad indirizzo di posta elettronica dell’Avvocatura di Stato non inserito nel registro del Ministero della giustizia – Esclusione – Indirizzo Pec pubblicato sul sito internet dell’Avvocatura – Errore scusabile – Va riconosciuto.
Deve essere concessa la remissione in termini per errore scusabile per avere il ricorrente notificato il ricorso all’indirizzo Pec che non corrisponde all’indirizzo presso il quale devono, invece, essere notificati all’Avvocatura distrettuale dello Stato gli atti giudiziari, nel caso in cui l’indirizzo Pec utilizzato risultava dal sito dell’Avvocatura ed inoltre lo stesso indirizzo (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la notifica deve essere eseguita presso gli indirizzi risultanti dall’elenco formato dal Ministero della Giustizia e
consultabile esclusivamente dagli uffici giudiziari, dagli uffici notificazioni, esecuzioni e protesti, nonché dagli avvocati (in tale elenco devono peraltro essere inseriti anche gli indirizzi Pec relativi alle altre amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, d.lgs. n. 30.03.2001, n. 165).
Ha aggiunto il Tar di ben conoscere il rigoroso orientamento assunto sul punto dalla giurisprudenza di merito in ordine all’errore nell’indicazione dell’indirizzo Pec in cui è stata esclusa la possibilità di rimessione in termini sul presupposto che la legge individua univocamente l’elenco formato presso il Ministero della Giustizia (Tar Sicilia-Catania 13.10.2017, n. 2401).
Peraltro, pur condividendo le esigenze di certezza sottese a tale impostazione, il Tar rileva che nel caso di specie il sito Internet dell’Avvocatura dello Stato indica come indirizzo Pec quello utilizzato da parte ricorrente, senza tuttavia precisare che esso doveva ritenersi riferito alle comunicazioni diverse dalla notifica di atti giudiziari connessi all’attività di patrocinio in giudizio delle Amministrazioni pubbliche.
La precisazione presente sul sito per la quale l’indirizzo Pec sia riferito all’attività “istituzionale”, non vale, ad avviso del Tar, a chiarire in modo univoco che esso non fosse da considerarsi utile ai fini delle notifiche degli atti processuali (attività istituzionale è anche quella tipica consistente nella rappresentanza giudiziale), di modo che la mera indicazione dell’indirizzo Pec dell’Avvocatura, in assenza della precisazione che esso non è valido ai fini delle notifiche degli atti processuali, appare idonea ad ingenerare nei terzi un affidamento incolpevole in ordine alla circostanza che tale indirizzo sia anche quello utilizzabile per le notifiche giudiziali (TAR Molise, ordinanza 13.11.2017 n. 420 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Con il ricorso introduttivo del presente giudizio il sig. Ka.Gh. ha impugnato, chiedendone l’annullamento previa sospensione cautelare, il provvedimento dettagliato in epigrafe con cui la Prefettura di Isernia ha disposto la revoca delle misure di accoglienza disposte in suo favore per non aver ottemperato, unitamente ad altri 22 richiedenti Asilo, al provvedimento con cui la medesima Prefettura ne aveva disposto il trasferimento presso il CAT di Isernia.
L’Amministrazione intimata non si è costituita in giudizio.
Alla Camera di Consiglio dell’08.11.2017 il Collegio ha comunicato alla parte ricorrente ai sensi dell’art. 73, co. 3, c.p.a. la possibile sussistenza di una causa di inammissibilità del ricorso consistente nel difetto di notifica del ricorso introduttivo per essere stato notificato all’indirizzo PEC “campobasso@mailcert.avvocaturastato.it” che non corrisponde all’indirizzo presso il quale devono, invece, essere notificati all’Avvocatura dello Distrettuale dello Stato di Campobasso gli atti giudiziari (ads.cb@mailcert.avvocaturastato.it).
Parte ricorrente ha ammesso che l’indirizzo PEC presso il quale ha eseguito la notifica non sarebbe quello corretto, ma ha chiesto di essere rimessa in termini invocando l’errore scusabile in cui sarebbe incorsa, atteso che l’indirizzo PEC utilizzato era comunque risultante dal sito dell’Avvocatura ed inoltre lo stesso indirizzo risulterebbe da sentenze di questo stesso Tribunale nelle quali, invece, l’Amministrazione si era ritualmente costituita.
Il Collegio ritiene di accogliere l’istanza di rimessione in termini formulata da parte ricorrente.
Occorre premettere che ai sensi dell’art. 14, co. 2, del DM 16.02.2016, n. 40 (Regolamento recante le regole tecnico-operative per l'attuazione del processo amministrativo telematico): “
le notificazioni di atti processuali alle amministrazioni non costituite in giudizio sono eseguite agli indirizzi PEC di cui all'articolo 16, comma 12, del decreto-legge 18.10.2012, n. 179, convertito, con modificazioni, dalla legge 17.12.2012, n. 221, fermo quanto previsto dal regio decreto 30.10.1933, n. 1611”.
Resta pertanto ferma la regola che impone di notificare all’Avvocatura dello Stato gli atti relativi a giudizi di cui è parte un’Amministrazione dello Stato, ma la notifica deve essere eseguita presso gli indirizzi risultanti dall’elenco formato dal Ministero della Giustizia e
consultabile esclusivamente dagli uffici giudiziari, dagli uffici notificazioni, esecuzioni e protesti, nonché dagli avvocati (in tale elenco devono peraltro essere inseriti anche gli indirizzi PEC relativi alle altre amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del d.lgs. n. 30.03.2001, n. 165).
Ciò premesso
sul piano normativo, il Collegio non ignora il rigoroso orientamento assunto sul punto dalla giurisprudenza di merito in ordine all’errore nell’indicazione dell’indirizzo PEC in cui è stata esclusa la possibilità di rimessione in termini sul presupposto che la legge individua univocamente, come visto, l’elenco formato presso il Ministero della Giustizia (cfr. da ultimo TAR Catania, 13.10.2017, n. 2401 che richiama TAR Basilicata n. 607/2017).
Pur condividendo le esigenze di certezza sottese a tale impostazione,
il Collegio non può non considerare le peculiarità del caso di specie in cui il sito Internet dell’Avvocatura dello Stato indica come indirizzo PEC quello utilizzato da parte ricorrente, senza tuttavia precisare che esso doveva ritenersi riferito alle comunicazioni diverse dalla notifica di atti giudiziari connessi all’attività di patrocinio in giudizio delle Amministrazioni pubbliche.
La precisazione presente sul sito per la quale l’indirizzo PEC sia riferito all’attività “istituzionale”, non vale a chiarire in modo univoco che esso non fosse da considerarsi utile ai fini delle notifiche degli atti processuali (attività istituzionale è anche quella tipica consistente nella rappresentanza giudiziale), di modo che la mera indicazione dell’indirizzo PEC dell’Avvocatura, in assenza della precisazione che esso non è valido ai fini delle notifiche degli atti processuali, appare idonea ad ingenerare nei terzi un affidamento incolpevole in ordine alla circostanza che tale indirizzo sia anche quello utilizzabile per le notifiche giudiziali.
Né può ritenersi che il sito web dell’Amministrazione costituisca una fonte sulla quale le parti non possono riporre affidamento, atteso che ai sensi dell’art. 6 del d.lgs. 14.03.2013, n. 33 recante norme in materia di accesso civico e trasparenza: “
Le pubbliche amministrazioni garantiscono la qualità delle informazioni riportate nei siti istituzionali nel rispetto degli obblighi di pubblicazione previsti dalla legge, assicurandone l'integrità, il costante aggiornamento, la completezza, la tempestività, la semplicità di consultazione, la comprensibilità, l'omogeneità, la facile accessibilità, nonché la conformità ai documenti originali in possesso dell'amministrazione, l'indicazione della loro provenienza e la riutilizzabilità secondo quanto previsto dall'articolo 7”.
Ne consegue che
le Amministrazioni pubbliche hanno l’obbligo di controllare che le informazioni presenti sul proprio sito web, oltre che vere, siano anche non suscettibili di essere male interpretate dai potenziali visitatori.
La scusabilità dell’errore in cui è incorsa parte ricorrente risulta viepiù avvalorata dal fatto che nella specie risultano varie pronunce rese da questo Tribunale, aventi ad oggetto proprio impugnazioni di provvedimenti di revoca delle misure di accoglienza, in cui l’Amministrazione intimata (Ministero dell’Interno) si era effettivamente costituita per il tramite dell’Avvocatura nonostante la notifica del ricorso introduttivo fosse stata eseguita all’indirizzo PEC erroneamente indicato nell’odierno giudizio, con la conseguenza che anche lo studio di quelle pronunce può ragionevolmente aver rafforzato, nella parte ricorrente che ne ha preso cognizione, il convincimento che l’indirizzo PEC risultante dal sito fosse quello corretto, ritenendo a questo punto verosimilmente ultroneo il controllo diretto dell’elenco formato presso il Ministero della Giustizia di cui al citato d.l. n. 179/2012.
Peraltro,
il legittimo mutamento della strategia processuale dell’Avvocatura dello Stato, che ha deciso di non costituirsi più nei giudizi in cui venga eseguita la notifica del ricorso introduttivo presso l’indirizzo PEC relativo ad attività diverse dalla rappresentanza processuale, non può produrre fin da subito le gravi conseguenze connesse all’invalidità della notifica stessa, pena la violazione del principio di lealtà processuale, quanto meno fino a quando non venga modificato il sito web dell’Avvocatura medesima in modo da rendere chiaro a tutti gli utenti che l’indirizzo PEC impiegato dalla parte ricorrente nell’odierno giudizio non è utilizzabile per la notifica degli atti processuali a cui è, invece, destinato un altro indirizzo PEC.
Deve pertanto ravvisarsi la sussistenza di un errore scusabile e, conseguentemente, si assegna a parte ricorrente il termine di giorni 20 per la rinotifica del ricorso introduttivo e si fissa la camera di consiglio alla data di cui in dispositivo.

ottobre 2017

EDILIZIA PRIVATA: L’Adunanza plenaria pronuncia sulla motivazione del provvedimento di annullamento della concessione edilizia in sanatoria adottato a distanza di anni dal rilascio del titolo.
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Edilizia – Concessione edilizia in sanatoria – Annullamento d’ufficio – Disposto a distanza di anni dal rilascio della sanatoria – Motivazione in ordine all’interesse pubblico comparato con quello del privato – Necessità – Limiti
Nella vigenza dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 –per come introdotto dalla l. 15 del 2005– l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.
In tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi:
   i) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell’annullamento d’ufficio e che, in ogni caso, il termine ‘ragionevole’ per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro;
   ii) che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi);
   iii) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte. (1)

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   (1) I.- Con ordinanza 19.04.2017 n. 1830 (oggetto della News US in data 26.04.2017, cui si rinvia per ogni approfondimento), la quarta sezione del Consiglio di Stato ha rimesso all’Adunanza plenaria, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., la questione concernente l’ambito della motivazione dell’annullamento di ufficio di una concessione in sanatoria intervenuto a considerevole distanza di tempo dal rilascio del titolo, nella vigenza dell’originaria versione della norma generale sull’annullamento d’ufficio, come introdotta nel corpo della legge 241 del 1990 con la riforma del 2005.
La rimessione è stata adottata nell’ambito di un giudizio di appello proposto per la riforma di una sentenza di primo grado che aveva respinto l’originaria impugnativa dell’annullamento d’ufficio di titoli edilizi rilasciati in sanatoria alcuni anni prima.
La sentenza di primo grado aveva fondato il rigetto del gravame sul principio tradizionale a mente del quale l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata negli abusi edilizi è in re ipsa e non richiede una particolare motivazione, essendo prevalente rispetto all’interesse dei ricorrenti al mantenimento del manufatto abusivo.
In sede di appello, richiamando la questione sollevata da Cons. Stato, Sez. VI, ordinanza 24.03.2017 n. 1337 (concernente la consistenza della motivazione dell’ordine di demolizione adottato a distanza di tempo dalla realizzazione dell’abuso), la quarta Sezione ha rilevato il sorgere di un contrasto fra due orientamenti, uno più recente ed uno tradizionale, fatto proprio dal giudice di prime cure. Il primo, sulla base del testo dell’art. 21-nonies cit., e anche in considerazione delle recenti modifiche dello stesso, ritiene necessaria una valutazione dell’interesse pubblico in concreto in rapporto agli interessi dei destinatari (e dei controinteressati) degli originari provvedimenti, in un tempo ragionevole; con la conseguenza che il lungo decorso del tempo agisce a favore dell’affidamento ingenerato nel privato e incide anche sulla valutazione del pubblico interesse in concreto. Il secondo, sino ad ora maggioritario, pur nella vigenza del citato articolo, esclude la necessità della valutazione dell’interesse pubblico in concreto, essendo esso insito nella restaurazione della legalità violata, quantomeno, tutte le volte che la illegittimità sia dipesa dalle prospettazioni non veritiere del privato.
   II.- L’Adunanza Plenaria, dopo aver richiamato in modo analitico le argomentazioni dei due contrapposti indirizzi giurisprudenziali, opera una complessiva ed innovativa rilettura dello statuto del potere di autotutela in materia edilizia alla luce delle norme sancite dall’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2015, affermando i seguenti principi:
a) poiché la vicenda contenziosa è governata dalle disposizioni in tema di annullamento d’ufficio di cui all’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 nell’originario testo introdotto dall’articolo 14 della l. 15 del 2005, non rilevano, ai fini della decisione, le modifiche apportate al medesimo art. 21-nonies dall’articolo 6 della l. n. 124 del 2015, disposizione quest’ultima dalla quale non possono trarsi elementi o spunti interpretativi ai fini della soluzione di questioni ricadenti sotto la disciplina del previgente quadro normativo;
b) l’autotutela in materia edilizia, in mancanza di una disciplina speciale (prevista ad esempio per disciplinare le conseguenze dell’annullamento del titolo edilizio dall’art. 38 del DPR 380/2001), è, a tutti gli effetti, attività di amministrazione attiva in senso proprio, implicante l’esercizio di un potere di valutazione comparativa degli interessi, con la conseguenza che di regola –e salva l’ipotesi di mala fede del privato- grava sull’amministrazione l’onere di motivare puntualmente in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto, tenendo altresì conto dell’interesse del destinatario al mantenimento dei relativi effetti, con ciò dovendosi escludere la possibilità di postulare in via generale e indifferenziata un interesse pubblico in re ipsa alla rimozione di titoli edilizi in sanatoria illegittimamente rilasciati. Ciò anche in applicazione del generale principio del clare loqui, dell’obbligo di motivazione e della progressiva dequotazione dei vizi meramente formali dei provvedimenti in favore delle c.d. illegittimità praticabili desumibile da precisi indici normativi (cfr. in tal senso la modifica al comma 2 dell’articolo 21-nonies, cit., disposta dall’articolo 25, comma 2, lettera b-quater) del decreto-legge 12.09.2014, n. 133 nonché il comma 2 dell’articolo 36 della l. 07.08.2015, n. 124 che ha espressamente abrogato il comma 136 dell’articolo 1 della l. 30.12.2004, n. 311);
c) la teorica dell’interesse pubblico in re ipsa implica la rimozione in via ermeneutica di due elementi normativamente indefettibili quali la ragionevolezza del termine e la motivata valutazione dei diversi interessi in gioco (espressamente contemplati dall’art. 21-octies della legge n. 241 del 1990), si fonda sul principio di inesauribilità del potere che, tuttavia, nell’attuale fase storica, deve conciliarsi con il valore della certezza delle situazioni giuridiche soggettive e di prevedibilità delle decisioni e si pone anche in contrasto con la natura discrezionale del potere di autotutela rendendo, di fatto, vincolata una decisione solo eventuale;
d) la locuzione ‘termine ragionevole’ deve essere interpretata nel senso che il termine in questione decorre soltanto dal momento in cui l’amministrazione è venuta concretamente a conoscenza dei profili di illegittimità dell’atto, con la conseguenza che in caso di titoli abilitativi rilasciati sulla base di dichiarazioni oggettivamente non veritiere, laddove la fallace prospettazione abbia sortito un effetto rilevante ai fini del rilascio del titolo, è parimenti congruo che il termine ‘ragionevole’ decorra solo dal momento in cui l’amministrazione ha appreso della richiamata non veridicità;
e) l’onere motivazionale, comunque gravante sull’amministrazione nel caso di annullamento in autotutela del titolo edilizio in precedenza adottato, deve ritenersi comunque attenuato in ragione della rilevanza degli interessi pubblici tutelati. Pertanto laddove venga in rilievo la tutela di preminenti valori pubblici di carattere ‘autoevidente’, l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate le quali normalmente possano integrare le ragioni di interesse pubblico che depongono nel senso dell’esercizio del ius poenitendi;
f) nelle ipotesi in cui la non veritiera prospettazione dei fatti rilevanti da parte del soggetto interessato abbia sortito un rilievo determinante per l’adozione dell’atto illegittimo, l’amministrazione potrà legittimamente fondare l’annullamento in autotutela sulla rilevata non veridicità delle circostanze a suo tempo prospettate dall’istante, in capo al quale non sarà configurabile una posizione di affidamento legittimo da valutare in relazione al concomitante interesse pubblico, neppure qualora intercorra un considerevole lasso di tempo fra l’abuso e l’intervento repressivo dell’amministrazione (cfr. Cons. Stato, IV, 12.12.2016, n. 5198; id., V, 13.05.2014, n. 2451 citate in motivazione);
g) poiché la errata prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto sottese all’adozione dell’iniziale provvedimento favorevole escludono la possibilità di configurare in capo al medesimo una posizione di affidamento incolpevole, l’amministrazione può adeguatamente motivare l’adozione dell’atto di annullamento sul mero dato dell’originaria, inveritiera prospettazione.
   III.- Per completezza si segnala quanto segue:
h) in tema di autotutela in materia di urbanistica ed edilizia possono richiamarsi diversi orientamenti giurisprudenziali su temi specifici, fra cui:
      I) in relazione alla inesigibilità di particolari garanzie partecipative in vista dell’autotutela in presenza di un titolo edilizio rilasciato in base ad una errata rappresentazione della realtà giuridica e fattuale, Cons. Stato, Sez. IV, 14.06.2017, n. 2885;
      II) in relazione alla differenza fra annullamento in autotutela del titolo edilizio da parte del comune e annullamento regionale ex art. 39 t.u. edilizia (pure presa in considerazione dalla Adunanza plenaria onde evidenziarne la non riconducibilità al medesimo genus e regime giuridico), Cons. Stato, Sez. IV, 16.08.2017, n. 4008 (che si segnala per la completezza della trattazione dell’istituto; si è precisato, invero, che è ben possibile che l’Amministrazione, in presenza di una norma specifica come quella dell’art. 39 cit. disponga l’annullamento del titolo edilizio anche dopo un considerevole lasso di tempo dall’adozione del titolo medesimo, fermo restando che in relazione a tale norma, però, l’annullamento appare espressione della titolarità e cogestione, rispettivamente del potere e dell’interesse, inerenti alla pianificazione urbanistica da parte della regione);
      III) in relazione all’estensione dell’obbligo di motivazione, Cons. Stato, Sez. VI, 28.06.2016, n. 2842, secondo cui “l’amministrazione, soprattutto quando interviene a distanza di anni dalla formazione di un titolo abilitativo astrattamente idoneo alla realizzazione di alcuni lavori, deve illustrare in maniera diffusa le ragioni, anche di interesse pubblico, che giustificano il ritiro dell'abilitazione, ovvero le altre ragioni che impongono il provvedimento sanzionatorio con l'ordine di riduzione in pristino” (in Rivista Giuridica dell'Edilizia, 2016, 4, I, 523; la sentenza richiama, a sostegno delle tesi sostenute, Corte cost., 09.03.2016 n. 49 – ibidem, 1-2, I, 8 con nota di STRAZZA, Giur. it., 2016, 2233, con nota di VIPIANA PERPETUA- che ha dichiarato incostituzionale una norma di una legge della Regione Toscana che consentiva all'Amministrazione di esercitare poteri sanzionatori per la repressione degli abusi edilizi, anche oltre il termine di trenta giorni dalla presentazione della s.c.i.a., in un numero di ipotesi più ampio rispetto a quello previsto dai commi 3 e 4, dell'art. 19, della l. n. 241 del 1990);
      IV) in relazione all’annullamento di atto pianificatorio, Tar per il Lazio-Roma, Sez. II-ter, 19.07.2016, n. 8277: “Dal momento che l'approvazione di uno strumento urbanistico dipende da un procedimento complesso al quale concorrono il Comune (cui è demandata la potestà di iniziativa) e la Regione (cui compete la fase di controllo), laddove l'Ente locale territoriale intenda perseguire l'annullamento dell'atto di pianificazione definitivo per ragioni di grave illegittimità deve rispettare il medesimo procedimento previsto per la formazione dello strumento urbanistico che si intende annullare, secondo il principio del “contrarius actus”, dal momento che l'autotutela non può che essere esercitata congiuntamente ed in concerto tra le Amministrazioni che sono competenti all'esercizio del potere di primo grado, nei rispettivi limiti e ruoli: a diversamente ritenere, infatti, si perverrebbe alla conseguenza che, in sede di autotutela, il Comune eserciterebbe un potere di maggiore ampiezza rispetto a quello di cui è titolare in fase di formazione dello strumento urbanistico”;
      V) in relazione alle distanze, Tar per l’Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, 09.05.2016, n. 152: “L'annullamento in autotutela di una concessione edilizia rilasciata in violazione delle distanze minime tra fabbricati non necessita di specifica motivazione né dell'espressa comparazione tra l'interesse pubblico all'annullamento e quello del privato alla conservazione dell'atto illegittimo, essendo le norme sulla distanza tra fabbricati inderogabili ed esse stesse tese al rispetto di principi fondamentali in termini di salubrità, con la conseguenza che l'attività posta in essere dal Comune è vincolata”;
      VI) in relazione alla s.c.i.a., Tar per la Liguria, Sez. I, 03.10.2016 n. 970: “nell'atto di annullamento degli effetti della s.c.i.a, l'Amministrazione deve dare conto delle prevalenti ragioni di interesse pubblico concrete e attuali, diverse da quelle al mero ripristino della legalità violata, che depongono per la sua adozione, tenendo in considerazione gli interessi dei destinatari e degli eventuali controinteressati”;
i) in dottrina, per una accurata ricostruzione degli istituti dell’annullamento dei titoli edilizi da parte del comune e dell’annullamento regionale, v. da ultimo, R. LEONARDI – M. OCCHIENA, in Testo unico dell’edilizia, a cura di M.A. SANDULLI, Milano, 2015, 896 ss.; P. PORTALURI, ibidem, 925 ss. (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 17.10.2017 n. 8 - commento tratto da e  link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA: Motivazione dell'annullamento d'ufficio dell'ordinanza edilizia in sanatoria disposto a distanza di anni dal suo rilascio.
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Edilizia – Concessione edilizia in sanatoria – Annullamento d’ufficio – Disposto a distanza di anni dal rilascio della sanatoria – Motivazione in ordine all’interesse pubblico comparato con quello del privato - Necessità - Limiti.
Nella vigenza dell’art. 21-nonies, l. 07.08.1990, n. 241 –introdotto dalla l. 11.02.2005, n. 15- l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.
In tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi:
   a) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell’annullamento d’ufficio e che, in ogni caso, il termine ‘ragionevole’ per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro;
   b) che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi);
   c) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte (1).

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   (1) La questione era stata sollevata dalla sez. IV con ord. 19.04.2017, n. 1830.
Ha ricordato l’Adunanza plenaria che sulla questione si sono formati due orientamenti.
In base a un primo, maggioritario, orientamento (Cons. St., sez. IV, 19.08.2016, n. 3660; id., sez. V, 08.11.2012, n. 5691), l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio illegittimo (in specie se rilasciato in sanatoria) risulta in re ipsa correlato alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. Ciò, in quanto il rilascio stesso di un titolo illegittimo determina la sussistenza di una permanente situazione contra ius, in tal modo ingenerando in capo all’amministrazione il potere-dovere di annullare in ogni tempo il titolo edilizio illegittimamente rilasciato.
I fautori di tale tesi ritengono in particolare che non gravi in capo all’amministrazione un particolare onere motivazionale –ovvero l’obbligo di valutare i diversi interessi in campo– laddove l’illegittimità del titolo in sanatoria sia stata determinata da una falsa rappresentazione dei fatti e dello stato dei luoghi imputabile al beneficiario del titolo in sanatoria (Cons. St., sez. IV, 27.08.2012, n. 4619). In base a tale prospettazione, uno specifico onere motivazionale a sostegno dell’autotutela può essere imposto all’amministrazione soltanto laddove l’esercizio dell’autotutela discenda da errori di valutazione imputabili alla stessa amministrazione (Cons. St., sez. V, 08.11.2012, n. 5691).
In base a un secondo orientamento (più recente e allo stato minoritario), anche nel caso di annullamento ex officio di titoli edilizi in sanatoria dovrebbero trovare integrale applicazione i generali presupposti legali di cui all’art. 21-nonies, l. 241 del 1990, non potendo l’amministrazione fondare l’adozione dell’atto di ritiro sul mero intento di ripristinare la legalità violata (Cons. St., sez. VI, 29.01.2016, n. 351 del 2016; id., sez. IV, 15.02.2013, n. 915).
Ne consegue che l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio postula l’apprezzamento di un presupposto –per così dire– ‘rigido’ (l’illegittimità dell’atto da annullare) e di due ulteriori presupposti riferiti a concetti indeterminati, da apprezzare discrezionalmente dall’amministrazione (si tratta della ragionevolezza del termine di esercizio del potere di ritiro e dell’interesse pubblico alla rimozione, unitamente alla considerazione dell’interesse dei destinatari: Cons. St., sez. VI, 27.01.2017, n. 341).
In base a tale orientamento, il fondamento di tali ulteriori presupposti va individuato nella garanzia della tutela dell’affidamento dei destinatari circa la certezza e la stabilità degli effetti giuridici prodotti dal provvedimento illegittimo, mediante una valutazione discrezionale volta alla ricerca del giusto equilibrio tra il ripristino della legalità violata e la conservazione dell’assetto regolativo impresso dal provvedimento viziato.
L’amministrazione che intende procedere all’annullamento ex officio di un provvedimento di sanatoria di opere abusive di operare un motivato bilanciamento fra (da un lato) l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata e (dall’altro) l’interesse dei destinatari al mantenimento dello status quo ante (interesse viepiù rafforzato dall’affidamento legittimo determinato dall’adozione dell’atto e dal decorso del tempo). La motivata ponderazione fra i diversi interessi in gioco risulta tanto più necessaria nel caso di atti di ritiro di titoli edilizi, i quali sono destinati ad esaurirsi con l’adozione dell’atto ampliativo, palesando una scelta legislativa volta a riconoscere maggiore rilevanza all’interesse dei privati destinatari dell’atto e minore rilevanza all’interesse pubblico alla rimozione dell’atto i cui effetti si sono ormai prodotti in via definitiva.
L’Adunanza plenaria ha affermato che le generali categorie in tema di annullamento ex officio di atti amministrativi illegittimi trovino applicazione (in assenza di indici normativi in senso contrario) anche nel caso di ritiro di titoli edilizi in sanatoria illegittimamente rilasciati, non potendosi postulare in via generale e indifferenziata un interesse pubblico in re ipsa alla rimozione di tali atti. Conseguentemente, grava in via di principio sull’amministrazione (e salvo quanto di seguito si preciserà) l’onere di motivare puntualmente in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto, tenendo altresì conto dell’interesse del destinatario al mantenimento dei relativi effetti.
Ha aggiunto che la giurisprudenza del Consiglio di Stato ha condivisibilmente stabilito al riguardo che non sussiste l’esigenza di tutelare l’affidamento di chi abbia ottenuto un titolo edilizio –anche in sanatoria– rappresentando elementi non veritieri, e ciò anche qualora intercorra un considerevole lasso di tempo fra l’abuso e l’intervento repressivo dell’amministrazione (Cons. St., sez. IV, 12.12.2016, n. 5198; id., sez. V, 13.05.2014, n. 2451).
La stessa giurisprudenza ha inoltre stabilito (in modo parimenti condivisibile) che non può essere configurato alcun affidamento legittimo, in specie ai fini risarcitori, il quale risulti fondato su un provvedimento illegittimo. Si è osservato al riguardo che può essere non più opportuno far luogo all’annullamento in autotutela, in considerazione del tempo trascorso e degli interessi dei destinatari e dei controinteressati; ma quando tali condizioni sono rispettate non vi è spazio per la tutela patrimoniale (Cons. St., sez. VI, 27.09.2016, n. 3975).
Ebbene, se le acquisizioni in parola risultano valide ai fini risarcitori e a fronte di illegittimità imputabili all’amministrazione, esse risulteranno tanto più condivisibili nel caso in cui l’illegittimità dell’atto sia stata determinata dalla non veritiera prospettazione dei fatti rinveniente dal soggetto che si sarebbe in seguito avvantaggiato dell’errore dell’amministrazione. In tali ipotesi l’amministrazione potrà adeguatamente motivare l’adozione dell’atto di annullamento sul mero dato dell’originaria, non veritiera prospettazione.
Nelle medesime ipotesi, infatti (e anche a prescindere dai profili di rilevanza penale), l’oggettiva falsità della prospettazione dei fatti rilevanti e la sua incidenza ai fini dell’adozione dell’atto illegittimo non consentiranno di configurare una posizione di affidamento legittimo e consentiranno all’amministrazione di limitare l’onere motivazionale alla dedotta falsità, non sussistendo un interesse privato meritevole di tutela da porre in comparazione con quello pubblico (comunque sussistente) al ripristino della legalità violata (Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, sentenza 17.10.2017 n. 8 - commento tratto da e  link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. Giunge alla decisione di questa Adunanza Plenaria il ricorso in appello proposto dai signori No. e De Ga. (i quali hanno acquistato un compendio immobiliare nel Comune di Giovinazzo (BA) comprendente, fra l’altro un ex capannone industriale in seguito adibito a cinema e un immobile pertinenziale poi adibito a bar/rosticceria) avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Puglia con cui è stato respinto il ricorso avverso il provvedimento con cui il Comune ha annullato in autotutela il titolo in sanatoria rilasciato circa nove anni prima per il medesimo immobile, ordinandone altresì la demolizione.
2. Come si è anticipato in narrativa,
l’ordinanza di rimessione n. 1830/2017, dopo aver premesso che la vicenda di causa risulta governata dalla previsione dell’articolo 21-nonies della l. 07.08.1990, n. 241 nel testo introdotto dall’articolo 14 della l. 11.02.2005, n. 15, chiede in sostanza a questa Adunanza plenaria di chiarire:
 
  i) se l’annullamento ex officio di un titolo edilizio in sanatoria intervenuto a notevole distanza di tempo dal provvedimento originario debba comunque essere motivato in relazione a un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione e ai contrapposti interessi dei soggetti incisi;
   ii) se, ai fini di tale comparazione, rilevi che il privato abbia indotto in errore l’amministrazione attraverso l’allegazione di circostanze non veritiere idonee a determinare l’adozione dell’originario provvedimento favorevole.

3. Il Collegio ritiene che evidenti ragioni di ordine sistematico ed espositivo inducano in primo luogo ad individuare in modo puntuale il quadro normativo applicabile e a delimitare altresì il thema decidendum, anche al fine di evitare che la vastità della materia trattata induca ad esulare dai confini tracciati dall’ordinanza di rimessione.
4. Va in primo luogo osservato che la vicenda per cui è causa resta pacificamente governata dalle disposizioni in tema di annullamento d’ufficio di cui all’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 nell’originario testo introdotto dall’articolo 14 della l. 15 del 2005.
Non rilevano, quindi, ai fini della presente decisione, le modifiche apportate al medesimo art. 21-nonies dall’articolo 6 della l. n. 124 del 2015.
Tale disposizione non provvede che per il futuro, sicché dalla stessa non possono essere tratti elementi o spunti interpretativi ai fini della soluzione di questioni ricadenti sotto la disciplina del previgente quadro normativo.
Giova, d’altra parte, rilevare che, la novella del 2015 mira, attraverso la fissazione di un termine di diciotto mesi, alla predeterminazione legale della nozione di ragionevolezza del termine per l'annullamento in autotutela; nessuno specifico e novativo riferimento la nuova disciplina contiene, invece, in relazione alla questione della motivazione del provvedimento di autotutela, limitandosi la novella a richiamare, come già la disciplina previgente, la necessità di tener conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati del provvedimento oggetto del potere di autotutela.
5. Si osserva in secondo luogo (e al fine di sgombrare preventivamente il campo da possibili profili di confusione) che la presente decisione –per come delimitata nel suo ambito oggettivo dall’ordinanza di rimessione– attiene in particolare alla determinazione del quantum di onere motivazionale che grava sull’amministrazione al fine di rappresentare correttamente la sussistenza dei presupposti e delle condizioni per il legittimo esercizio del potere di autotutela.
6. Si osserva in terzo luogo che non viene qui in rilievo, l’ipotesi in cui l’amministrazione abbia (doverosamente, sia pure tardivamente) adottato un ordine di demolizione di fabbricati privi ab origine di un qualunque titolo legittimante e giammai ammessi a sanatoria.
E’ evidente infatti che in tale ipotesi non vengano in rilievo neppure ai fini motivazionali, le categorie tipiche dell’autotutela decisoria, quanto –piuttosto– il diverso tema del tardivo esercizio di un’attività repressiva che è e resta doverosa indipendentemente dal decorso del tempo e dalla valutazione dei diversi interessi in gioco.
Ciò che qui viene in rilievo è invece la diversa ipotesi in cui l’amministrazione dapprima rilasci un titolo in sanatoria a fronte di un’edificazione abusiva e poi, decorso un apprezzabile lasso di tempo, si avveda dell’illegittimità del titolo in sanatoria a suo tempo rilasciato e ravvisi i presupposti per disporne l’annullamento d’ufficio.
7. Tanto premesso in via generale, si osserva che l’ordinanza di rimessione ha richiamato in modo sintetico ma puntuale gli argomenti essenziali che sostengono le due principali tesi attualmente in campo.
7.1. In base a un primo orientamento, allo stato maggioritario,
l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio illegittimo (in specie se rilasciato in sanatoria) risulta in re ipsa correlato alla necessità di curare l’interesse pubblico concreto e attuale al ripristino della legalità violata. Ciò, in quanto il rilascio stesso di un titolo illegittimo determina la sussistenza di una permanente situazione contra ius, in tal modo ingenerando in capo all’amministrazione il potere-dovere di annullare in ogni tempo il titolo edilizio illegittimamente rilasciato (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, IV, 19.08.2016, n. 3660; id., V, 08.11.2012, n. 5691).
I fautori di tale tesi ritengono in particolare che
non gravi in capo all’amministrazione un particolare onere motivazionale –ovvero l’obbligo di valutare i diversi interessi in campo– laddove l’illegittimità del titolo in sanatoria sia stata determinata da una falsa rappresentazione dei fatti e dello stato dei luoghi imputabile al beneficiario del titolo in sanatoria (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, IV, 27.08.2012, n. 4619).
In tali ipotesi
risulterebbe anzi inconferente lo stesso richiamo alla disciplina di cui agli articoli 21-octies e 21-nonies della l. 241 del 1990 poiché è proprio la falsa rappresentazione dei fatti rilevanti a rendere vincolata l’adozione del provvedimento di annullamento in autotutela, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (ivi).
In base a tale prospettazione,
uno specifico onere motivazionale a sostegno dell’autotutela può essere imposto all’amministrazione soltanto laddove l’esercizio dell’autotutela discenda da errori di valutazione imputabili alla stessa amministrazione (in tal senso: Cons. Stato, sent. 5691 del 2012, cit.).
7.2. In base a un secondo orientamento (più recente e allo stato minoritario),
anche nel caso di annullamento ex officio di titoli edilizi in sanatoria dovrebbero trovare integrale applicazione i generali presupposti legali di cui all’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990, non potendo l’amministrazione fondare l’adozione dell’atto di ritiro sul mero intento di ripristinare la legalità violata (in tal senso –ex multis-: Cons. Stato, VI, 29.01.2016, n. 351 del 2016; id., IV, 15.02.2013, n. 915).
Ne consegue che
l’esercizio del potere di annullamento d’ufficio postula l’apprezzamento di un presupposto –per così dire– ‘rigido’ (l’illegittimità dell’atto da annullare) e di due ulteriori presupposti riferiti a concetti indeterminati, da apprezzare discrezionalmente dall’amministrazione (si tratta della ragionevolezza del termine di esercizio del potere di ritiro e dell’interesse pubblico alla rimozione, unitamente alla considerazione dell’interesse dei destinatari –Cons. Stato, VI, 27.01.2017, n. 341-).
In base all’orientamento in parola,
il fondamento di tali ulteriori presupposti va individuato nella garanzia della tutela dell’affidamento dei destinatari circa la certezza e la stabilità degli effetti giuridici prodotti dal provvedimento illegittimo, mediante una valutazione discrezionale volta alla ricerca del giusto equilibrio tra il ripristino della legalità violata e la conservazione dell’assetto regolativo impresso dal provvedimento viziato.
La richiamata sentenza n. 341 del 2017
ha altresì affermato il generale obbligo per l’amministrazione la quale intenda procedere all’annullamento ex officio di un provvedimento di sanatoria di opere abusive di operare un motivato bilanciamento fra (da un lato) l’interesse pubblico al ripristino della legalità violata e (dall’altro) l’interesse dei destinatari al mantenimento dello status quo ante (interesse viepiù rafforzato dall’affidamento legittimo determinato dall’adozione dell’atto e dal decorso del tempo).
La decisione in parola ha inoltre stabilito che
la motivata ponderazione fra i diversi interessi in gioco risulti tanto più necessaria nel caso di atti di ritiro di titoli edilizi, i quali sono destinati ad esaurirsi con l’adozione dell’atto ampliativo, palesando una scelta legislativa volta a riconoscere maggiore rilevanza all’interesse dei privati destinatari dell’atto e minore rilevanza all’interesse pubblico alla rimozione dell’atto i cui effetti si sono ormai prodotti in via definitiva.
8. Tanto premesso dal punto di vista generale, il Collegio ritiene di esaminare la questione sottoposta secondo una precisa sequenza logico-sistematica:
   - in primo luogo occorrerà domandarsi se l’annullamento ex officio di un titolo edilizio in sanatoria presupponga –sulla base di generali principi trasfusi nella previsione dell’articolo 21-nonies, cit.– la motivata valutazione dell’interesse pubblico al ripristino della legalità violata, anche alla luce degli interessi dei destinatari alla permanenza di effetti di tale titolo, ovvero se in tale particolare materia possa affermarsi la non necessità di un siffatto onere motivazionale, sussistendo un interesse pubblico in re ipsa al ripristino dell’ordine giuridico violato;
   - in secondo luogo (e laddove si considerino applicabili al caso che ne occupa le generali categorie di cui all’articolo 21-nonies, cit.) ci si domanderà se il decorso di un considerevole lasso di tempo possa incidere in radice sul potere di annullamento d’ufficio e quale sia il corretto dies a quo per l’individuazione del termine ‘ragionevole’ di esercizio di tale potere;
   - in terzo luogo (e sempre laddove si considerino applicabili al caso in esame le richiamate, generali categorie) ci si domanderà se l’onere motivazionale comunque gravante sull’amministrazione possa restare in qualche misura attenuato in ragione della rilevanza degli interessi pubblici tutelati;
   - in quarto luogo ci si domanderà se la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto sottese all’adozione dell’iniziale provvedimento favorevole consenta comunque di configurare in capo a lui una posizione di affidamento incolpevole e se (in caso negativo) l’amministrazione possa adeguatamente motivare l’adozione dell’atto di annullamento in base al mero dato dell’originaria, inveritiera prospettazione.
9. Ebbene, prendendo le mosse dal primo dei richiamati quesiti,
questa Adunanza plenaria ritiene che le generali categorie in tema di annullamento ex officio di atti amministrativi illegittimi trovino applicazione (in assenza di indici normativi in senso contrario) anche nel caso di ritiro di titoli edilizi in sanatoria illegittimamente rilasciati, non potendosi postulare in via generale e indifferenziata un interesse pubblico in re ipsa alla rimozione di tali atti.
Conseguentemente,
grava in via di principio sull’amministrazione (e salvo quanto di seguito si preciserà) l’onere di motivare puntualmente in ordine alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla rimozione dell’atto, tenendo altresì conto dell’interesse del destinatario al mantenimento dei relativi effetti.
9.1. Non si tratta qui di negare l’evidente esigenza di un deciso contrasto al grave e diffuso fenomeno dell’abusivismo edilizio, che deve essere fronteggiato con strumenti efficaci e tempestivi e con la piena consapevolezza delle gravi implicazioni che esso presenta in relazione a svariati interessi di rilievo costituzionale (quali la salvaguardia del territorio e del paesaggio, nonché la tutela della pubblica incolumità).
Occorre tuttavia responsabilizzare le amministrazioni all’adozione di un contegno chiaro e lineare, tendenzialmente fondato sullo scrupoloso esame delle pratiche di sanatoria o comunque di permesso di costruire già rilasciato, e sul diniego ex ante di istanze che si rivelino infondate, nonché sull’obbligo di serbare –in caso di provvedimenti di sanatoria già rilasciati– un atteggiamento basato sul generale principio di clare loqui.
Se infatti è certamente condivisibile l’intento di agevolare le amministrazioni nel contrastare anche ex post l’abusivismo edilizio (consentendo loro di motivare anche in modo sintetico in ordine alla prevalenza delle ragioni di interesse pubblico sottese all’annullamento dei provvedimenti di sanatoria illegittimamente concessi), non emergono invece argomenti che legittimino la sostanziale de-responsabilizzazione delle amministrazioni stesse attraverso una radicale e indistinta esenzione dal generale obbligo di motivazione.
Si osserva al riguardo che l’incondizionata adesione alla (pur suggestiva) formula dell’interesse pubblico in re ipsa può produrre effetti distorsivi, consentendo in ipotesi-limite all’amministrazione -la quale abbia comunque errato nel rilascio di una sanatoria illegittima– dapprima di restare inerte anche per un lungo lasso di tempo e poi di adottare un provvedimento di ritiro privo di alcuna motivazione, in tal modo restando pienamente de-responsabilizzata nonostante una triplice violazione dei principi di corretta gestione della cosa pubblica.
Si osserva inoltre che, nel corso del tempo, la richiamata formula dell’interesse pubblico in re ipsa ha assunto talora una connotazione assiologica, inducendo ad annettere un valore in sé all’annullamento del titolo in sanatoria illegittimo, perfino se fondato su profili di illegittimità di carattere meramente formale o procedimentale.
Ma il punto è che, in siffatte ipotesi, non è predicabile un effettivo ed immanente interesse pubblico alla rimozione di un atto (la sanatoria illegittima) che non si pone in contrasto in termini sostanziali con la pertinente disciplina edilizia e urbanistica (e quindi con il complesso di valori cui tale disciplina presiede), ma risulta viziato soltanto in relazione ad aspetti formali o procedimentali, non giustificando in definitiva –e pure in presenza di un atto illegittimo– il riconoscimento di un interesse pubblico in re ipsa all’adozione dell’atto di ritiro.
Si tratta, del resto, di un aspetto che è stato in tempi recenti puntualmente preso in considerazione dal Legislatore il quale ha escluso che l’annullamento ex officio di un atto illegittimo possa essere disposto nel caso delle illegittimità cc.dd. non invalidanti di cui al comma 2 dell’articolo 21-octies della l. 241 del 1990 (in tal senso la modifica al comma 2 dell’articolo 21-nonies, cit., disposta dall’articolo 25 , comma 2, lettera b-quater), del decreto-legge 12.09.2014, n. 133).
9.2. Sempre restando sugli argomenti desumibili dal diritto positivo, è rilevante osservare che il legislatore ha in tempi recenti espunto dall’ordinamento la disposizione che rappresentava il più evidente richiamo alla nozione di interesse pubblico in re ipsa.
In particolare, è noto che il comma 2 dell’articolo 36 della l. 07.08.2015, n. 124 ha espressamente abrogato il comma 136 dell’articolo 1 della l. 30.12.2004, n. 311 (il quale consentiva in ogni tempo alle amministrazioni pubbliche di disporre l’annullamento d’ufficio di provvedimenti amministrativi illegittimi, anche se l'esecuzione degli stessi fosse ancora in corso, a condizione che tale annullamento mirasse “al fine di conseguire risparmi o minori oneri finanziari”).
9.3. Si osserva poi che il riconoscimento di un interesse pubblico al ripristino della legalità violata (la cui sussistenza è di intuitiva evidenza, anche a notevole distanza di tempo dall’originaria adozione dell’atto) non sta necessariamente a significare che tale interesse sia l’unico fattore idoneo a orientare le scelte discrezionali dell’amministrazione in caso di risalenti violazioni in materia urbanistica, sì da esonerare in radice l’amministrazione da qualunque motivata valutazione in ordine ad ulteriori fattori e circostanze rilevanti.
Si intende con ciò rappresentare che la sussistenza di un interesse pubblico alla rimozione di un atto amministrativo illegittimo (anche a prescindere dal ricorso alla formula dell’interesse in re ipsa) è oggettivamente connaturata alla rilevata sussistenza di una situazione antigiuridica.
Ma ciò non sta a significare che il riconoscimento di un tale interesse (peraltro, espressamente richiamato dal comma 1 del più volte richiamato articolo 21-nonies) comporti di per sé la pretermissione di ogni altra circostanza rilevante (come gli interessi dei destinatari dell’atto, di cui la disposizione chiede espressamente di tener conto) ed esoneri l’amministrazione da qualunque –seppur succintamente motivata- valutazione sul punto.
Una cosa è infatti la tendenziale prevalenza dell’interesse pubblico al ripristino dell’ordine giuridico rispetto agli altri interessi rilevanti; ben altra cosa è la radicale pretermissione, anche ai fini motivazionali, di tali ulteriori circostanze attraverso una loro innaturale espunzione dalla fattispecie (e tanto, in distonia con la generale previsione di cui all’articolo 21-nonies, cit. il quale –con previsione applicabile anche al settore che ne occupa- impone al contrario una considerazione degli elementi sopra indicati).
9.4. Si osserva ancora che la tesi dell’interesse pubblico in re ipsa all’annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimo presenta rilevanti quanto evidenti aspetti di contiguità sistematica con la teorica dell’inconsumabilità del potere (o di quella che un risalente orientamento ebbe a definire “la perennità della potestà amministrativa di annullare in via di autotutela gli atti invalidi” –in tal senso: Cons. Stato, II, 07.06.1995, n. 2917/94-).
Ma è altresì evidente che quella teorica (predicabile senza riserve in periodi caratterizzati dalla prevalenza del momento autoritativo nei rapporti fra amministrazione e cittadino e dal sostanziale privilegio riconosciuto all’amministrazione in sede di esercizio dell’autotutela) debba essere almeno in parte rimeditata nell’attuale fase di evoluzione di sistema, che postula una sempre maggiore attenzione al valore della certezza delle situazioni giuridiche e alla tendenziale attenuazione dei privilegi riconosciuti all’amministrazione, anche quando agisce con poteri squisitamente autoritativi e nel perseguimento di primarie finalità di interesse pubblico.
Si osserva inoltre che, laddove si aderisse senza riserve alla tesi dell’interesse pubblico in re ipsa (e conseguentemente alla teorica dell’inconsumabilità del relativo potere), si finirebbe per legittimare nel settore che qui rileva –e in assenza di un solido fondamento normativo– un assetto in tema di presupposti per l’esercizio dell’autotutela decisoria tale da espungere in via ermeneutica due elementi normativamente indefettibili quali la ragionevolezza del termine e la motivata valutazione dei diversi interessi in gioco.
Si osserva infine che, a ben vedere, la teorica dell’interesse in re ipsa all’annullamento in autotutela del titolo edilizio illegittimo, laddove condivisa, finirebbe per rendere nei fatti vincolato l’esercizio del potere di autotutela che un consolidato orientamento giurisprudenziale (prima) e un’espressa previsione di legge (poi) hanno delineato come tipico potere discrezionale dell’amministrazione.
Ed infatti, una volta affermata la sussistenza di un interesse pubblico in re ipsa al ripristino della legittimità violata, non residuerebbero in alcun caso effettivi spazi per l’amministrazione per non esercitare il proprio ius poenitendi attraverso l’annullamento d’ufficio. L’amministrazione non potrebbe valutare a tal fine né il decorso del tempo (inidoneo, nell’ottica in esame, ad attenuare la prevalenza dell’interesse pubblico al ripristino), né la sussistenza di un interesse pubblico in senso contrario (il quale sarebbe per definizione insussistente, a meno di voler determinare un vero e proprio ossimoro), né –infine– l’interesse del privato destinatario dell’atto, che non potrebbe in alcun caso essere valorizzato neppure nell’ottica del legittimo affidamento.
9.5. E’ necessario riconoscere che il Legislatore (pur consapevole della gravità e diffusività del fenomeno dell’abusivismo edilizio e della frequente inadeguatezza delle risorse messe in campo dalle amministrazioni locali per fronteggiarlo) non ha tutt’oggi approntato una speciale disciplina in tema di presupposti e condizioni per l’adozione dell’annullamento ex officio di titoli edilizi, in tal modo giustificando un orientamento volto a riconoscere anche in tali ipotesi la generale valenza dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990.
Invero, il Legislatore ha talora disciplinato in modo peculiare le ipotesi di c.d. ‘illegittimità sopravvenuta’ dell’intervento edilizio (in particolare, nel caso di annullamento ex officio o in sede giurisdizionale di un titolo edilizio ab origine sussistente), fissando peraltro un apparato sanzionatorio tendenzialmente meno afflittivo di quello previsto per le ipotesi di interventi ab origine abusivi (in tal senso l’articolo 38 del d.P.R. 06.062001, n. 380, il quale corrisponde in larga parte alle pregresse previsioni dell’articolo 15 della l. 28.01.1977, n. 10 e dell’articolo 11 della l. 28.02.1985, n. 47).
Tuttavia, anche in tali ipotesi il Legislatore si è limitato a disciplinare in modo puntuale le sole conseguenze dell’annullamento del titolo edilizio, ma non anche i relativi presupposti, condizioni e modalità, che restano quindi assoggettati (per quanto riguarda l’annullamento d’ufficio) alla disciplina generale di cui all’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990, ivi compresi i profili motivazionali.
9.6. Concludendo sul punto, si osserva che,
per le vicende sorte nella vigenza dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 –per come introdotto dalla l. 15 del 2005-, l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio anche in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal titolo medesimo, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro, tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole, non potendosi predicare in via generale la sussistenza di un interesse pubblico in re ipsa alla rimozione in autotutela di tale atto.
10. E’ ora possibile passare alla disamina del
secondo dei quesiti sub 8 al fine di stabilire se, pur in assenza di puntuali prescrizioni di legge che dispongano in tal senso, il decorso di un considerevole lasso di tempo possa incidere significativamente sul potere di annullamento d’ufficio e quale sia il corretto dies a quo per l’individuazione del termine ‘ragionevole’ di esercizio di tale potere.
10.1. Esaminando la questione nei suoi aspetti generali e sistematici, è innegabile che, anche nel diritto amministrativo, il tempo venga in rilievo -tanto nelle sue singole frazioni, tanto nel suo continuo trascorrere– determinando la costituzione, la modificazione e l’estinzione di situazioni giuridiche.
Secondo un consolidato orientamento, infatti, il tempo rientra nella categoria dei fatti giuridici oggettivi ed è idoneo a sortire i propri effetti sui rapporti giuridici (anche di matrice pubblicistica) indipendentemente dall’atteggiamento psicologico dei soggetti interessati.
L’incidenza del decorso del tempo nei rapporti di diritto pubblico opera tanto sul versante dei poteri esercitabili dall’amministrazione, quanto su quello delle posizioni giuridiche riconosciute ai privati.
Per quanto riguarda il primo aspetto ci si limiterà qui a richiamare le previsioni normative che connettono a carico dell’amministrazione un effetto decadenziale quale conseguenza del mancato esercizio del potere entro un torno temporale normativamente stabilito: si pensi ai termini –perentori– per l’avvio e la conclusione dei procedimenti sanzionatori amministrativi.
Si pensi altresì al rilievo che il decorso del tempo sortisce sul potere di provvedere nelle ipotesi legali di silenzio significativo e all’invalidità che colpisce il provvedimento tardivamente adottato rispetto ai termini in parola.
Per quanto riguarda poi l’incidenza del decorso del tempo sulle posizioni giuridiche dei privati nei rapporti di diritto pubblico basterà qui richiamare la tradizionale ipotesi della decadenza per decorso del tempo quale conseguenza del mancato esercizio delle facoltà inerenti ad un rapporto derivante da un provvedimento amministrativo (si pensi al caso della decadenza del permesso di costruire per mancato rispetto dei termini legali per l’inizio dei lavori e per il completamento dell’opera).
Si pensi inoltre alla previsione di cui all’articolo 2934, primo comma del cod. civ. (secondo cui “ogni diritto si estingue per prescrizione, quando il titolare non lo esercita per il tempo determinato dalla legge”), la quale trova applicazione anche nei rapporti con la pubblica amministrazione.
D’altro canto, è innegabile che la particolare configurazione dell’ordinamento pubblicistico nazionale riconosca taluni temperamenti al generale principio della consumabilità delle posizioni giuridiche per effetto del decorso del tempo.
Basti richiamare al riguardo la previsione, in ambito pubblicistico, di numerosi diritti indisponibili, ai quali è connesso il carattere della imprescrittibilità ai sensi dell’articolo 2934, cpv. cod. civ. (si pensi al carattere di imprescrittibilità dei diritti sui beni sottoposti al regime demaniale).
10.2. Occorre a questo punto esaminare in che modo il principio della modificabilità delle posizioni giuridiche per effetto del decorso del tempo (e i relativi temperamenti in ambito amministrativo) siano stati declinati nel settore –che qui viene in rilievo– dell’esercizio dell’autotutela decisoria da parte dell’amministrazione.
10.3. Si è già ricordato al riguardo che un pregresso quanto risalente orientamento predicava la sostanziale perennità della potestà amministrativa di annullare in autotutela gli atti invalidi.
La successiva evoluzione dell’ordinamento pubblicistico si è mossa in chiave di maggiore protezione per i soggetti incisi dall’esplicazione del potere di autotutela e, prima ancora che la l. 15 del 2005 legificasse le principali acquisizioni in materia, la giurisprudenza amministrativa aveva già temperato il richiamato principio di perennità predicando invece la necessità che l’annullamento e la revoca intervenissero entro un termine ragionevole (sul punto –ex multis-: Cons. Stato, VI, 15.11.1999, n. 1812; id., V, 20.08.1996, n. 939).
Il richiamo alla ragionevolezza del termine, tuttavia, non stava a significare che il decorso di un lasso temporale particolarmente ampio consumasse in via definitiva il potere di riesame da parte dell’amministrazione, quanto –piuttosto– che tale circostanza imponesse una valutazione via via più accorta fra l’interesse pubblico al ritiro dell’atto illegittimo e il complesso delle altre circostanze e interessi rilevanti (e, in primis, quello del destinatario del provvedimento illegittimo – in ipotesi a lui favorevole il quale maturava, per effetto del decorso del tempo, un affidamento legittimo alla permanenza dell’assetto di interessi delineato dal provvedimento medesimo).
In definitiva, l’evoluzione dell’ordinamento pubblicistico ha comportato che il decorso del tempo condizioni in modo rilevante le modalità di esercizio del potere di autotutela.
10.4. Ciò non esclude, proprio nella materia che ne occupa, che esistano disposizioni che testimoniano la possibilità per l’amministrazione di disporre l’annullamento del titolo edilizio anche dopo un apprezzabile lasso di tempo dall’adozione del titolo medesimo.
Ci si riferisce in particolare all’articolo 39 del d.P.R. 380 del 2001 che consente alla Regione di annullare entro dieci anni “le deliberazioni ed i provvedimenti comunali che autorizzano interventi non conformi a prescrizioni degli strumenti urbanistici o dei regolamenti edilizi o comunque in contrasto con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione” (è qui appena il caso di osservare che il più risalente antecedente storico di tale previsione –l’articolo 27 della l. 17.08.1942, n. 1150– riconosceva tale potere di annullamento “in qualunque tempo”).
Un condiviso orientamento ha al riguardo peraltro chiarito che il potere in questione non è ascrivibile al novero delle attività di controllo, rappresentando –piuttosto– puntuale espressione del ruolo partecipativo della Regione nella complessiva azione di governo del territorio.
10.5. Deve quindi concludersi nel senso che, in relazione alle vicende sorte nella vigenza della l. 15 del 2005, il decorso di un considerevole lasso di tempo dal rilascio del titolo edilizio non incide in radice sul potere di annullare in autotutela il titolo medesimo, ma onera l’amministrazione del compito di valutare motivatamente se l’annullamento risponda ancora a un effettivo e prevalente interesse pubblico di carattere concreto e attuale.
10.6. La locuzione ‘termine ragionevole’ richiama evidentemente un concetto non parametrico ma relazionale, riferito al complesso delle circostanze rilevanti nel caso di specie.
Si intende con ciò rappresentare che la nozione di ragionevolezza del termine è strettamente connessa a quella di esigibilità in capo all’amministrazione, ragione per cui è del tutto congruo che il termine in questione (nella sua dimensione ‘ragionevole’) decorra soltanto dal momento in cui l’amministrazione è venuta concretamente a conoscenza dei profili di illegittimità dell’atto.
In particolare,
in caso di titoli abilitativi rilasciati sulla base di dichiarazioni oggettivamente non veritiere (e a prescindere dagli eventuali risvolti di ordine penale), laddove la fallace prospettazione abbia sortito un effetto rilevante ai fini del rilascio del titolo, è parimenti congruo che il termine ‘ragionevole’ decorra solo dal momento in cui l’amministrazione ha appreso della richiamata non veridicità.
Si tratta del resto (e ai limitati fini che qui rilevano) di un’impostazione del tutto coerente con il nuovo comma 2-bis dell’articolo 21-nonies, cit. (per come introdotto con la novella del 2015), secondo cui “i provvedimenti amministrativi conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell'atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato, accertate con sentenza passata in giudicato, possono essere annullati dall'amministrazione anche dopo la scadenza del termine di diciotto mesi di cui al comma 1, fatta salva l’applicazione delle sanzioni penali nonché delle sanzioni previste dal capo VI del testo unico di cui al decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445” (si osserva anzi che la nuova disposizione neppure richiama per tali ipotesi la nozione di ragionevolezza del termine, limitandosi a stabilire che in tali casi l’annullamento possa essere disposto dopo la scadenza del generale termine di diciotto mesi).
11. E’ ora possibile passare all’esame del
terzo dei quesiti dinanzi richiamati sub 8 e domandarsi se l’onere motivazionale comunque gravante sull’amministrazione nel caso di annullamento in autotutela del titolo edilizio in precedenza adottato possa restare in qualche misura attenuato in ragione della rilevanza degli interessi pubblici tutelati.
Al quesito deve essere fornita risposta in senso affermativo alla luce della pregnanza degli interessi pubblici sottesi alla disciplina in materia edilizia e alla prevalenza che deve essere riconosciuta ai valori che essa mira a tutelare.
Vero è infatti che –per le ragioni dinanzi esposte– il decorso del tempo onera l’amministrazione che intenda procedere all’annullamento in autotutela di un titolo edilizio illegittimo di motivare puntualmente in ordine alle ragioni di interesse pubblico sottese all’annullamento e alla valutazione degli interessi dei destinatari e dei controinteressati. E’ parimenti vero, però, che tale onere motivazionale non muta il rilievo relativo da riconoscere all’interesse pubblico e la preminenza che deve essere riconosciuta al complesso di interessi e valori sottesi alla disciplina edilizia e urbanistica.
Si pensi (e solo a mo’ di esempio) al titolo edilizio illegittimamente rilasciato in area interessata da un vincolo di inedificabilità assoluta o caratterizzata da un grave rischio sismico: in tali ipotesi la motivazione dell’atto di ritiro potrà essere legittimamente fondata sul richiamo all’inderogabile disciplina vincolistica oggetto di violazione, ben potendo tale richiamo assumere un rilievo preminente in ordine al complesso di interessi e di valori sottesi alla fattispecie.
Nelle ipotesi di maggiore rilievo, quindi (e laddove venga in rilievo la tutela di preminenti valori pubblici di carattere –per così dire– ‘autoevidente’), l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate le quali normalmente possano integrare le ragioni di interesse pubblico che depongono nel senso dell’esercizio del ius poenitendi.
Non pare quindi condivisibile la tesi (talora affermata dalla giurisprudenza anche di questo Consiglio) secondo cui, anche in sede di motivazione dell’annullamento in autotutela di titoli edilizi illegittimi, occorrerebbe riconoscere maggiore rilevanza all’interesse dei privati destinatari dell’atto ampliativo e minore rilevanza all’interesse pubblico alla rimozione dell’atto, i cui effetti si sarebbero ormai prodotti in via definitiva.
11.1. Si osserva inoltre che
l’onere motivazionale richiesto all’amministrazione in sede di adozione dell’atto di ritiro risulterà altresì agevolato nelle ipotesi in cui la non veritiera prospettazione dei fatti rilevanti da parte del soggetto interessato abbia sortito un rilievo determinante per l’adozione dell’atto illegittimo
Se infatti è vero in via generale che il potere della P.A. di annullare in via di autotutela un atto amministrativo illegittimo incontra un limite generale nel rispetto dei principi di buona fede, correttezza e tutela dell’affidamento comunque ingenerato dall’iniziale adozione dell’atto (i quali plasmano il conseguente obbligo motivazionale), è parimenti vero che le medesime esigenze di tutela non possono dirsi sussistenti qualora il contegno del privato abbia consapevolmente determinato una situazione di affidamento non legittimo. In tali casi l’amministrazione potrà legittimamente fondare l’annullamento in autotutela sulla rilevata non veridicità delle circostanze a suo tempo prospettate dal soggetto interessato, in capo al quale non sarà configurabile una posizione di affidamento legittimo da valutare in relazione al concomitante interesse pubblico.

12. Le considerazioni appena svolte consentono di passare all’esame della
quarta delle questioni dinanzi richiamate (se, cioè, la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto sottese all’adozione dell’iniziale provvedimento favorevole consentano comunque di configurare in capo a lui una posizione di affidamento incolpevole e se -in caso negativo- l’amministrazione possa adeguatamente motivare l’adozione dell’atto di annullamento sul mero dato dell’originaria, inveritiera prospettazione).
Al primo di tali quesiti deve essere fornita risposta negativa, non potendosi affermare (per le ragioni già esposte sub 11.1) la sussistenza di un affidamento legittimo e incolpevole al mantenimento dello status quo ante in capo al soggetto il quale abbia determinato, attraverso la non veritiera prospettazione delle circostanze rilevanti, l’adozione di un atto illegittimo a lui favorevole.
Né può deporre in favore del maturare di uno stato di affidamento incolpevole il contegno negligente ed erroneo dell’amministrazione la quale non abbia tempestivamente rilevato l’oggettiva falsità delle circostanze rappresentate.
12.1. La giurisprudenza di questo Consiglio ha condivisibilmente stabilito al riguardo che non sussiste l’esigenza di tutelare l’affidamento di chi abbia ottenuto un titolo edilizio –anche in sanatoria– rappresentando elementi non veritieri, e ciò anche qualora intercorra un considerevole lasso di tempo fra l’abuso e l’intervento repressivo dell’amministrazione (in tal senso: Cons. Stato, IV, 12.12.2016, n. 5198; id., V, 13.05.2014, n. 2451).
12.2. La giurisprudenza di questo Consiglio ha inoltre stabilito (in modo parimenti condivisibile) che non può essere configurato alcun affidamento legittimo, in specie ai fini risarcitori, il quale risulti fondato su un provvedimento illegittimo. Si è osservato al riguardo che può essere non più opportuno far luogo all’annullamento in autotutela, in considerazione del tempo trascorso e degli interessi dei destinatari e dei controinteressati; ma quando tali condizioni sono rispettate non vi è spazio per la tutela patrimoniale (in tal senso –ex multis -: Cons. Stato, VI, 27.09.2016, n. 3975).
Ebbene, se le acquisizioni in parola risultano valide ai fini risarcitori e a fronte di illegittimità imputabili all’amministrazione, esse risulteranno tanto più condivisibili nel caso in cui l’illegittimità dell’atto sia stata determinata dalla non veritiera prospettazione dei fatti rinveniente dal soggetto che si sarebbe in seguito avvantaggiato dell’errore dell’amministrazione.
In tali ipotesi (e per le ragioni già esposte retro, sub 11 e 11.1) l’amministrazione potrà adeguatamente motivare l’adozione dell’atto di annullamento sul mero dato dell’originaria, non veritiera prospettazione.
Nelle medesime ipotesi, infatti (e anche a prescindere dai profili di rilevanza penale),
l’oggettiva falsità della prospettazione dei fatti rilevanti e la sua incidenza ai fini dell’adozione dell’atto illegittimo non consentiranno di configurare una posizione di affidamento legittimo e consentiranno all’amministrazione di limitare l’onere motivazionale alla dedotta falsità, non sussistendo un interesse privato meritevole di tutela da porre in comparazione con quello pubblico (comunque sussistente) al ripristino della legalità violata.
13. In conclusione l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato enuncia il seguente principio di diritto: “
nella vigenza dell’articolo 21-nonies della l. 241 del 1990 –per come introdotto dalla l. 15 del 2005- l’annullamento d’ufficio di un titolo edilizio in sanatoria, intervenuto ad una distanza temporale considerevole dal provvedimento annullato, deve essere motivato in relazione alla sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale all’adozione dell’atto di ritiro anche tenuto conto degli interessi dei privati destinatari del provvedimento sfavorevole.
In tali ipotesi, tuttavia, deve ritenersi:
   i) che il mero decorso del tempo, di per sé solo, non consumi il potere di adozione dell’annullamento d’ufficio e che, in ogni caso, il termine ‘ragionevole’ per la sua adozione decorra soltanto dal momento della scoperta, da parte dell’amministrazione, dei fatti e delle circostanze posti a fondamento dell’atto di ritiro;
   ii) che l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione risulterà attenuato in ragione della rilevanza e autoevidenza degli interessi pubblici tutelati (al punto che, nelle ipotesi di maggior rilievo, esso potrà essere soddisfatto attraverso il richiamo alle pertinenti circostanze in fatto e il rinvio alle disposizioni di tutela che risultano in concreto violate, che normalmente possano integrare, ove necessario, le ragioni di interesse pubblico che depongano nel senso dell’esercizio del ius poenitendi);
   iii) che la non veritiera prospettazione da parte del privato delle circostanze in fatto e in diritto poste a fondamento dell’atto illegittimo a lui favorevole non consente di configurare in capo a lui una posizione di affidamento legittimo, con la conseguenza per cui l’onere motivazionale gravante sull’amministrazione potrà dirsi soddisfatto attraverso il documentato richiamo alla non veritiera prospettazione di parte
”.

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulle deliberazioni di Giunta e di Consiglio assunte a fronte del parere contrario del responsabile del servizio finanziario e/o del segretario comunale.
Nel rimarcare, da un lato, come l’azione dei predetti soggetti tecnici (ndr: responsabile del servizio finanziario e/o del segretario comunale) lungi dall’essere informata ad un preteso eccesso di prudenza si appalesi coerente con il vigente sistema dispositivo e con i principi sottesi al novellato art. 49 Tuel, non può sottacersi, dall’altro, come le modalità osservate dai citati organi deliberanti destino qualche perplessità per ciò che attiene, in particolare, gli specifici oneri di motivazione posti dal quarto comma della disposizione in parola.
Preme rimarcare come, ferma la natura non vincolante del parere, la novella recata dall’art. 3, comma 1, lett. b), del d.l. 10.10.2012 n. 174, convertito in legge 07.12.2012, n. 213 abbia significativamente previsto un onere di motivazione specifica del provvedimento approvato in difformità dal parere contrario reso dai responsabili dei servizi che, nei casi all’esame della Sezione, non pare compiutamente assolto.
In disparte i casi in cui l’esplicitazione delle ragioni per cui si è ritenuto di non conformarsi al parere negativo risulta del tutta omessa, non può ritenersi idonea motivazione il mero richiamo al rispetto del limite dei dodicesimi previsti per l’ipotesi di esercizio provvisorio –essendo l’Ente tenuto a ben più articolate valutazioni ove si verta in tema di spese non obbligatorie– ovvero l’apodittica attestazione di insussistenza di rischi per gli equilibri di bilancio.
Né a superare siffatte lacune vale la constatazione postuma circa il mantenimento degli equilibri di bilancio.
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Così ricostruiti gli aspetti salienti dei controlli effettuati e del contraddittorio intercorso con l’Amministrazione
devono, in primo luogo, svolgersi alcune considerazioni in ordine alle risultanze istruttorie relative alle deliberazioni di Giunta e di Consiglio assunte a fronte del parere contrario del responsabile del servizio finanziario e/o del segretario comunale.
In questa prospettiva,
nel rimarcare, da un lato, come l’azione dei predetti soggetti tecnici lungi dall’essere informata ad un preteso eccesso di prudenza –rimarcato dall’Amministrazione in occasione della pubblica adunanza– si appalesi coerente con il vigente sistema dispositivo e con i principi sottesi al novellato art. 49 Tuel, non può sottacersi, dall’altro, come le modalità osservate dai citati organi deliberanti destino qualche perplessità per ciò che attiene, in particolare, gli specifici oneri di motivazione posti dal quarto comma della disposizione in parola.
Sotto tale profilo –richiamate le coordinate interpretative offerte da questa Sezione in ordine alla portata dell’art. 49 Tuel–
preme rimarcare come, ferma la natura non vincolante del parere, la novella recata dall’art. 3, comma 1, lett. b), del d.l. 10.10.2012 n. 174, convertito in legge 07.12.2012, n. 213 abbia significativamente previsto un onere di motivazione specifica del provvedimento approvato in difformità dal parere contrario reso dai responsabili dei servizi che, nei casi all’esame della Sezione, non pare compiutamente assolto.
In disparte i casi in cui l’esplicitazione delle ragioni per cui si è ritenuto di non conformarsi al parere negativo risulta del tutta omessa (cfr. deliberazione di G.C. n. 289/2013 - deliberazione di G.C. n. 310/2013 – deliberazione di G.C. n. 267/2013), non può ritenersi idonea motivazione il mero richiamo al rispetto del limite dei dodicesimi previsti per l’ipotesi di esercizio provvisorio –essendo l’Ente tenuto, anche in ragione delle indicazioni offerte dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 23/2013/INPR e n. 18/2014/INPR) a ben più articolate valutazioni ove si verta in tema di spese non obbligatorie– ovvero l’apodittica attestazione di insussistenza di rischi per gli equilibri di bilancio.
Né a superare siffatte lacune vale la constatazione postuma –ribadita dall’Amministrazione in sede di adunanza pubblica– circa il mantenimento degli equilibri di bilancio (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 13.10.2017 n. 82).

ATTI AMMINISTRATIVIL'accesso costituisce oggetto di un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce in sede di giurisdizione esclusiva.
Più puntualmente, tale giudizio "ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto di accesso, più che la verifica della sussistenza o meno dei vizi di legittimità dell'atto amministrativo. Infatti, il giudice può ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all'Amministrazione e ordinandole un facere pubblicistico, solo se ne sussistono i presupposti (art. 116 comma 4, c.p.a.).
Questo implica che, al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione del provvedimento amministrativo di diniego dell'accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell'accesso, potendo pertanto negarlo anche per motivi diversi da quelli indicati nel provvedimento amministrativo
”.
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Qualora l'istanza di accesso sia formulata dal difensore, è necessario o che la stessa sia sottoscritta anche dal diretto interessato (e in tal caso allo stesso se ne imputa la provenienza), ovvero che l'istanza sia accompagnata dal mandato al difensore, il quale acquisisce in tal modo il potere di avanzare la stessa in luogo dell'interessato.
In mancanza di sottoscrizione congiunta o di atto procuratorio, invece, l'istanza deve considerarsi inammissibile e con essa il successivo ricorso giurisdizionale.
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Così ricostruito il contraddittorio processuale, è possibile considerare nel merito come l'accesso costituisca oggetto di un diritto soggettivo di cui il giudice amministrativo conosce in sede di giurisdizione esclusiva.
Più puntualmente, tale giudizio "ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto di accesso, più che la verifica della sussistenza o meno dei vizi di legittimità dell'atto amministrativo. Infatti, il giudice può ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all'Amministrazione e ordinandole un facere pubblicistico, solo se ne sussistono i presupposti (art. 116, comma 4, c.p.a.). Questo implica che, al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione del provvedimento amministrativo di diniego dell'accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell'accesso, potendo pertanto negarlo anche per motivi diversi da quelli indicati nel provvedimento amministrativo” (cfr. C.d.S., VI, 12.01.2011, n. 117 e 26.07.2012, n. 4261).
Nella specie, ha osservato l’Ar. 118 nelle proprie difese che l’istanza di accesso, peraltro formulata ai sensi degli artt. 327-bis e 319-bis c.p.p. e non per un accesso amministrativo, fosse stata presentata in carenza di legittimazione del legale che l’aveva sottoscritta in via esclusiva per conto del ricorrente, non essendo stato neppure documentalmente identificato quest’ultimo e in assenza di alcuna autenticità del documento o della delega che, infatti, neppure risulta allegata all’atto versato nell’odierno giudizio.
Occorre considerare in proposito come, qualora l'istanza di accesso sia formulata dal difensore, è necessario o che la stessa sia sottoscritta anche dal diretto interessato (e in tal caso allo stesso se ne imputa la provenienza), ovvero che l'istanza sia accompagnata dal mandato al difensore, il quale acquisisce in tal modo il potere di avanzare la stessa in luogo dell'interessato; in mancanza di sottoscrizione congiunta o di atto procuratorio, invece, l'istanza deve considerarsi inammissibile e con essa il successivo ricorso giurisdizionale (cfr. Tar Campania, Napoli, VI, 18.02.2016, n. 907) (TAR Lazio-Roma, Sez. III-quater, sentenza 12.10.2017 n. 10317 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIL’art. 5 del D.lgs. 33/2013, modificato dal D.lgs. 97/2016, ha introdotto nel nostro ordinamento l’istituto dell’accesso civico a dati e documenti. Risulta utile riportare il testo della disposizione, in particolare i commi 1 e 2.
Le fattispecie di cui al comma 1 e al comma 2 dell’art. 5 sono diverse: mentre il comma 1 riguarda documenti, informazioni o dati per i quali è previsto l’obbligo normativo della pubblicazione, il comma 2 invece riguarda dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto. La distinzione riguarda l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto, ma non quello soggettivo, potendo “chiunque” esercitare sia l’accesso civico, di cui al primo comma, sia quello c.d. generalizzato, di cui al secondo comma.
L’accesso generalizzato –introdotto dal D.lgs. n. 97/2016– ha la sua ratio nella dichiarata finalità di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.
Posta questa finalità, l’istituto, che costituisce uno strumento di tutela dei diritti dei cittadini e di promozione della partecipazione degli interessati all’attività amministrativa (cfr. art. 1 D.lgs. 33/2013, come modificato dall’art. 2 D.lgs. 97/2016), non può essere utilizzato in modo disfunzionale rispetto alla predetta finalità ed essere trasformato in una causa di intralcio al buon funzionamento dell’amministrazione.
La valutazione dell’utilizzo secondo buona fede va operata caso per caso, al fine di garantire –in un delicato bilanciamento  che, da un lato, non venga obliterata l’applicazione dell’istituto, dall’altro lo stesso non determini una sorta di effetto “boomerang” sull’efficienza dell’Amministrazione.
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Nel caso di specie l’istanza di accesso di cui è causa, volta ad ottenere “tutte le determinazioni complete degli allegati emanate nel corso dell’anno 2016 da tutti i responsabili dei servizi nell’anno 2016” costituisce una manifestazione sovrabbondante, pervasiva e, in ultima analisi, contraria a buona fede dell’istituto dell’accesso generalizzato.
Non è passibile di censura, ad avviso del Collegio, la motivazione del diniego espressa dal Comune laddove ha ritenuto di rinvenire nell’istanza del ricorrente un’ipotesi di “richiesta massiva”, così come definita dalle Linee Guida adottate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con determinazione 28.12.2016 n. 1309, che impone un facere straordinario, capace di aggravare l’ordinaria attività dell’Amministrazione.
La richiesta di tutte le determinazioni di tutti i responsabili dei servizi del Comune assunte nel 2016 implica necessariamente l’apertura di innumerevoli subprocedimenti volti a coinvolgere i soggetti controinteressati.
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Sotto un profilo generale il Collegio ritiene debba essere richiamato il principio di buona fede e del correlato divieto di abuso del diritto.
Il dovere di buona fede, previsto dall'art. 1175 del c.c., alla luce del parametro di solidarietà, sancito dall'art. 2 della Costituzione e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, si pone, secondo i più recenti approdi di dottrina e giurisprudenza, non più solo come criterio per valutare la condotta delle parti nell'ambito dei rapporti obbligatori, ma anche come canone per individuare un limite alle richieste e ai poteri dei titolari di diritti, anche sul piano della loro tutela processuale.
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che l’abuso del diritto si configura in presenza dei seguenti elementi costitutivi: “…1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte”.
Alla luce di tali principi, il Collegio è dell’avviso che l’istanza del ricorrente –anche tenuto conto delle precedenti istanze e di quelle successive– costituisca un abuso dell’istituto, in quanto irragionevole e sovrabbondante. Va peraltro osservato che ciò che le Linee Guida dell’ANAC (ndr: determinazione 28.12.2016 n. 1309) qualifica come “richieste massive”, e che giustifica, con adeguata motivazione, il rigetto dell’istanza, altro non è che la declinazione del principio di divieto di abuso del diritto e di violazione del principio di buona fede.
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   I) Con l’atto introduttivo del giudizio il ricorrente espone di aver presentato al Comune di Broni in data 01.03.2017 istanza di accesso civico tesa ad ottenere copia su supporto informatico «di tutte le determinazioni complete degli allegati emanate nel corso dell’anno 2016 da tutti i Responsabili dei servizi nell’anno 2016», in quanto non pubblicate integralmente dal Comune di Broni.
Il Comune di Broni con la nota prot. n. 4184 del 06.03.2017, pervenuta al ricorrente in data 10.03.2017, chiedeva di specificare se l’istanza sostanziasse un accesso civico “semplice", ai sensi del comma 1 dell’art. 5 del D.lgs. 33/2013, ovvero un accesso "generalizzato" ai sensi del comma 2 del medesimo articolo.
Il ricorrente, con successiva nota e diffida ad adempiere, ricevuta dal Comune di Broni in data 13.03.2017, precisava che l’istanza di accesso civico era formulata ai sensi del comma 2 dell’art. 5 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33.
Il Comune di Broni con nota prot. n. 5013 del 20.03.2017 comunicava il preavviso di diniego in quanto, essendo l’istanza formulata ai sensi del comma 2 dell’art. 5, la stessa era da considerarsi “massiva” e manifestamente irragionevole secondo le Linee Guida approvate dall’ANAC.
Il ricorrente, con la successiva nota di osservazioni e diffida ad adempiere del 27.03.2017, formulava le proprie controdeduzioni.
Indi il Comune di Broni con nota prot. n. 5853 del 03.04.2017 comunicava il diniego definitivo.
Il ricorrente formulava richiesta di riesame con nota del 10.04.2017.
Il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza del Comune di Broni, sentito il Garante per la protezione dei dati personali (ndr: provvedimento 27.04.2017 n. 206), ai sensi dell’art. 5, comma 7, del D.lgs. 33/2013, respingeva la richiesta di riesame confermando il diniego definitivo con atto prot. n. 7396 del 02.05.2017.
Avverso i predetti atti l’interessato proponeva, ai sensi dell’art. 116 c.p.a., il ricorso indicato in epigrafe.
Si costituiva in giudizio il Comune di Broni resistendo al ricorso e chiedendone il rigetto.
Alla camera di consiglio del 12.09.2017 la causa è stata chiamata e trattenuta in decisione.
...
   III) Nel merito il ricorso è infondato e va respinto.
Il ricorrente, dopo aver presentato al Comune di Broni in data 01.03.2017 istanza di accesso civico, volta ad ottenere “tutte le determinazioni complete degli allegati emanate nel corso dell’anno 2016 da tutti i responsabili dei servizi nell’anno 2016, non pubblicate in modo integrale” ha precisato con la nota del 13.03.2017 che la precedente istanza di accesso civico era formulata ai sensi del comma 2 dell’art. 5 del D.lgs. n. 33/2013.
Va premesso che l’art. 5 del D.lgs. 33/2013, modificato dal D.lgs. 97/2016, ha introdotto nel nostro ordinamento l’istituto dell’accesso civico a dati e documenti. Risulta utile riportare il testo della disposizione, in particolare i commi 1 e 2: “1. L'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.
2. Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis
”.
Le fattispecie di cui al comma 1 e al comma 2 dell’art. 5 sono diverse: mentre il comma 1 riguarda documenti, informazioni o dati per i quali è previsto l’obbligo normativo della pubblicazione, il comma 2 invece riguarda dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto. La distinzione riguarda l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto, ma non quello soggettivo, potendo “chiunque” esercitare sia l’accesso civico, di cui al primo comma, sia quello c.d. generalizzato, di cui al secondo comma.
L’accesso generalizzato –introdotto dal D.lgs. n. 97/2016– ha la sua ratio nella dichiarata finalità di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.
Posta questa finalità, l’istituto, che costituisce uno strumento di tutela dei diritti dei cittadini e di promozione della partecipazione degli interessati all’attività amministrativa (cfr. art. 1 D.lgs. 33/2013, come modificato dall’art. 2 D.lgs. 97/2016), non può, ad avviso del Collegio, essere utilizzato in modo disfunzionale rispetto alla predetta finalità ed essere trasformato in una causa di intralcio al buon funzionamento dell’amministrazione. La valutazione dell’utilizzo secondo buona fede va operata caso per caso, al fine di garantire –in un delicato bilanciamento  che, da un lato, non venga obliterata l’applicazione dell’istituto, dall’altro lo stesso non determini una sorta di effetto “boomerang” sull’efficienza dell’Amministrazione.
Ora, nel caso di specie l’istanza di accesso di cui è causa, volta ad ottenere “tutte le determinazioni complete degli allegati emanate nel corso dell’anno 2016 da tutti i responsabili dei servizi nell’anno 2016” –cui peraltro hanno fatto seguito due ulteriori istanze volte ad ottenere tutte le determinazioni di tutti i Settori dell’Ente emanate nei mesi di gennaio, febbraio e marzo, queste ultime non oggetto del presente giudizio– costituisce una manifestazione sovrabbondante, pervasiva e, in ultima analisi, contraria a buona fede dell’istituto dell’accesso generalizzato.
Non è passibile di censura, ad avviso del Collegio, la motivazione del diniego espressa dal Comune di Broni (affidata a ben quattro pagine di argomentazioni), laddove ha ritenuto di rinvenire nell’istanza del ricorrente un’ipotesi di “richiesta massiva”, così come definita dalle Linee Guida adottate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) con determinazione 28.12.2016 n. 1309, che impone un facere straordinario, capace di aggravare l’ordinaria attività dell’Amministrazione.
La richiesta di tutte le determinazioni di tutti i responsabili dei servizi del Comune assunte nel 2016 implica necessariamente l’apertura di innumerevoli subprocedimenti volti a coinvolgere i soggetti controinteressati.
Non può essere poi trascurata una circostanza di fatto riferita dalla difesa dell’Amministrazione e non contestata dal ricorrente: dal novembre 2015 all’agosto 2017 l’odierno ricorrente ha rivolto al Comune 73 richieste di accesso.
Sotto un profilo generale il Collegio ritiene debba essere richiamato il principio di buona fede e del correlato divieto di abuso del diritto. Il dovere di buona fede, previsto dall'art. 1175 del c.c., alla luce del parametro di solidarietà, sancito dall'art. 2 della Costituzione e dalla Carta dei diritti fondamentali dell'Unione Europea, si pone, secondo i più recenti approdi di dottrina e giurisprudenza, non più solo come criterio per valutare la condotta delle parti nell'ambito dei rapporti obbligatori, ma anche come canone per individuare un limite alle richieste e ai poteri dei titolari di diritti, anche sul piano della loro tutela processuale.
La giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di precisare che l’abuso del diritto si configura in presenza dei seguenti elementi costitutivi: “…1) la titolarità di un diritto soggettivo in capo ad un soggetto; 2) la possibilità che il concreto esercizio di quel diritto possa essere effettuato secondo una pluralità di modalità non rigidamente predeterminate; 3) la circostanza che tale esercizio concreto, anche se formalmente rispettoso della cornice attributiva di quel diritto, sia svolto secondo modalità censurabili rispetto ad un criterio di valutazione, giuridico od extragiuridico; 4) la circostanza che, a causa di una tale modalità di esercizio, si verifichi una sproporzione ingiustificata tra il beneficio del titolare del diritto ed il sacrifico cui è soggetta la controparte” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V 07.02.2012, n. 656).
Alla luce di tali principi, il Collegio è dell’avviso che l’istanza del ricorrente –anche tenuto conto delle precedenti istanze e di quelle successive– costituisca un abuso dell’istituto, in quanto irragionevole e sovrabbondante. Va peraltro osservato che ciò che le Linee Guida dell’ANAC (ndr: determinazione 28.12.2016 n. 1309) qualifica come “richieste massive”, e che giustifica, con adeguata motivazione, il rigetto dell’istanza, altro non è che la declinazione del principio di divieto di abuso del diritto e di violazione del principio di buona fede.
Per le ragioni che precedono il ricorso deve essere rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 11.10.2017 n. 1951 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Limiti all’accesso generalizzato.
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Accesso ai documenti – Accesso generalizzato – Finalità – Intralcio al buon funzionamento dell’amministrazione – Esclusione.
L’istituto dell’accesso generalizzato, introdotto dal d.lgs. 25.05.2016, n. 97, che ha modificato il comma 2 dell’art. 5, d.lgs. 14.03.2013, n. 33, non può essere utilizzato in modo disfunzionale rispetto alla finalità per la quale è stato introdotto nell’ordinamento (id est, favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico) ed essere trasformato in una causa di intralcio al buon funzionamento dell’Amministrazione (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che le fattispecie di cui al comma 1 e al comma 2 dell’art. 5, d.lgs. 14.03.2013, n. 33 sono diverse: mentre il comma 1 riguarda documenti, informazioni o dati per i quali è previsto l’obbligo normativo della pubblicazione, il comma 2 riguarda invece dati e documenti detenuti dalle Pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del decreto.
La distinzione riguarda l’ambito oggettivo di applicazione dell’istituto, ma non quello soggettivo, potendo “chiunque” esercitare sia l’accesso civico, di cui al comma 1, sia quello c.d. generalizzato, di cui al comma 2.
L’accesso generalizzato –introdotto dal d.lgs. 25.05.2016, n. 97– ha la sua ratio nella dichiarata finalità di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico.
Ad avviso del Tar, posta questa finalità, l’istituto, che costituisce uno strumento di tutela dei diritti dei cittadini e di promozione della partecipazione degli interessati all’attività amministrativa (cfr. art. 1, d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato dall’art. 2, d.lgs. n. 97 del 2016), non può essere utilizzato in modo disfunzionale rispetto alla predetta finalità ed essere trasformato in una causa di intralcio al buon funzionamento dell’amministrazione.
La valutazione dell’utilizzo secondo buona fede va operata caso per caso, al fine di garantire –in un delicato bilanciamento– che, da un lato, non venga obliterata l’applicazione dell’istituto, dall’altro lo stesso non determini una sorta di effetto “boomerang” sull’efficienza dell’Amministrazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 11.10.2017 n. 1951 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

settembre 2017

ATTI AMMINISTRATIVICome da consolidata giurisprudenza, l'accesso deve essere motivato (ex art. 25 l. n. 241 del 1990) con una richiesta rivolta all'ente che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente, indicando i presupposti di fatto e l'interesse specifico, concreto ed attuale che lega il documento alla situazione giuridicamente rilevante.
Il diritto all’accesso documentale di cui trattasi, infatti, pur essendo finalizzato ad assicurare la trasparenza dell'azione amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale, non si configura come un'azione popolare, esercitabile da chiunque, indipendentemente da una posizione differenziata giuridicamente.
Ne consegue che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti si riferiscono direttamente o indirettamente, e comunque solo laddove questi se ne possano avvalere per tutelare una posizione giuridicamente rilevante.
L’onere, per il richiedente, di fornire adeguata motivazione dell’istanza –dalla quale devono emergere senza ambiguità ed incertezze i presupposti di cui si è detto– si giustifica quindi con la necessità di consentire all’amministrazione di verificare l’effettiva sussistenza delle condizioni legge per l’ostensione: non può quindi pretendere, il richiedente, che sia l’amministrazione richiesta a doversi fare parte diligente per individuare, con apposita istruttoria, le eventuali ragioni fondanti l’istanza medesima.
Alla luce di tali premesse, correttamente il primo giudice ha rilevato che “l’istanza di accesso della ricorrente in data 11.11.2015, non è stata motivata e che, quindi, il ricorso deve essere respinto in quanto non è stato esplicitato il fondamentale requisito dell’interesse che, ai sensi della richiamata norma di legge, non può trarsi implicitamente dalla richiesta, ma deve essere espressamente indicato dal richiedente”.
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... per la riforma della sentenza 06.04.2016 n. 4163 del TAR LAZIO–ROMA, SEZ. II, resa tra le parti, concernente diniego di accesso agli atti, in relazione ad alloggi di edilizia residenziale pubblica
...
Ad un complessivo esame degli atti di causa, l’appello non appare fondato.
Invero, come da consolidata giurisprudenza, l'accesso deve essere motivato (ex art. 25 l. n. 241 del 1990) con una richiesta rivolta all'ente che ha formato il documento o che lo detiene stabilmente, indicando i presupposti di fatto e l'interesse specifico, concreto ed attuale che lega il documento alla situazione giuridicamente rilevante (ex multis, Cons. Stato, V, 04.08.2010, n. 5226; V, 25.05.2010, n. 3309; IV, 03.08.2010, n. 5173).
Il diritto all’accesso documentale di cui trattasi (cfr. Cons. Stato, IV, 15.09.2010, n. 6899), infatti, pur essendo finalizzato ad assicurare la trasparenza dell'azione amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale, non si configura come un'azione popolare, esercitabile da chiunque, indipendentemente da una posizione differenziata giuridicamente.
Ne consegue che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti si riferiscono direttamente o indirettamente, e comunque solo laddove questi se ne possano avvalere per tutelare una posizione giuridicamente rilevante.
L’onere, per il richiedente, di fornire adeguata motivazione dell’istanza –dalla quale devono emergere senza ambiguità ed incertezze i presupposti di cui si è detto– si giustifica quindi con la necessità di consentire all’amministrazione di verificare l’effettiva sussistenza delle condizioni legge per l’ostensione: non può quindi pretendere, il richiedente, che sia l’amministrazione richiesta a doversi fare parte diligente per individuare, con apposita istruttoria, le eventuali ragioni fondanti l’istanza medesima.
Alla luce di tali premesse, correttamente il primo giudice ha rilevato che “l’istanza di accesso della ricorrente in data 11.11.2015, non è stata motivata e che, quindi, il ricorso deve essere respinto in quanto non è stato esplicitato il fondamentale requisito dell’interesse che, ai sensi della richiamata norma di legge, non può trarsi implicitamente dalla richiesta, ma deve essere espressamente indicato dal richiedente”.
In effetti, dalla lettura del suddetto documento non emerge in alcun modo (neppure implicitamente) l’interesse sotteso all’ostensione degli atti richiesti, men che mai la specifica ratio di carattere tributario di cui si è detto, che la società appellante risulta aver esplicitato solo nell’introduttivo ricorso.
Né l’istanza suddetta (in realtà una delega al ritiro degli atti, dal tenore estremamente succinto) fa alcun esplicito riferimento alla “fitta corrispondenza intercorsa tra le parti” di cui l’appellante fa generico richiamo nei proprio atto di gravame, corrispondenza dalla quale l’amministrazione capitolina avrebbe dovuto implicitamente dedurre quale fosse lo specifico interesse perseguito dal richiedente ed i suoi rapporti con i documenti richiesti.
Il predetto documento, infatti, contiene semplicemente la delega ad un terzo “ad effettuare un accesso agli atti rivolto a richiedere e ritirare, presso gli uffici comunali competenti, in forza del contratto di locazione che lega la scrivente al Comune di Roma, copia dei contratti a campione di sublocazione che il Comune di Roma ha stipulato con gli occupanti dei suddetti immobili”.
Ora, anche a prescindere che quanto sopra possa effettivamente integrare gli estremi di un’istanza al Comune di Roma ai fini dell’accesso di cui trattasi, è di palmare evidenza che nulla dice circa le ragioni che giustificherebbero tale specifica richiesta.
La questione, in quanto relativa agli stessi presupposti legali di presentazione dell’istanza, è assorbente di ogni altra questione di merito dedotta dall’appellante.
L’appello va quindi respinto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 14.09.2017 n. 4346 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul termine di perenzione dei ricorsi giurisdizionali.
Per la giurisprudenza di questo Consiglio, qualora a cura della Segreteria debba essere fissata l’udienza e la Segreteria non effettui tale adempimento, il termine di perenzione previsto dall’art. 81, comma 1, del c.p.a., non comincia a decorrere, poiché la relativa stasi processuale non è tecnicamente imputabile all’inattività delle parti, le quali, peraltro, non possono che confidare sulla fissazione d’ufficio dell’udienza medesima.

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... per la riforma dell'ordinanza collegiale del TAR per il Lazio, Sede di Roma, Sez. III-bis, n. 8248/2016, resa tra le parti, che ha respinto l’opposizione proposta contro un decreto che ha dichiarato la perenzione universitaria del ricorso di primo grado n. 7903 del 2008;
...
1. È appellata l’ordinanza collegiale del TAR per il Lazio, Sede di Roma, sez. III-bis, n. 8248/2016, con la quale è stata respinta l’opposizione presentata dalla signora Fl. Di Sa. avverso il decreto di perenzione n. 8981 del 19.08.2015, con cui il presidente del TAR ha dichiarato estinto il giudizio n. 7903 del 2008.
2. Nel motivo d’appello, l’appellante lamenta l’errore di giudizio in cui sarebbero incorsi i giudici di prime cure, laddove hanno ravvisato la perenzione a seguito dell’inattività della parte, conseguente all’invio della comunicazione a mezzo PEC dell’avvenuto decorso del quinquennio dal deposito del ricorso.
L’appellante ha lamentato che il TAR avrebbe dovuto attribuire rilievo al fatto che con l’ordinanza n. 594/2009 il TAR stesso aveva disposto incombenti istruttori a carico dell’Università resistente ed aveva contestualmente stabilito, «per la definizione del ricorso nel merito, la prima udienza utile dopo l’avvenuto adempimento della stessa e dopo l’espletamento di tutti gli incombenti di Segreteria».
Sicché, aggiunge l’appellante, anziché comunicare via PEC ex art. 82 c.p.a. il decorso del quinquennio per la perenzione, il TAR, in conformità all’ordinanza istruttoria, all’esito dell’avvenuto adempimento, avrebbe dovuto provvedere d’ufficio alla fissazione nel merito del ricorso alla prima udienza utile.
3. Si è costituita in giudizio l’Università degli Studi di Roma «La Sapienza», chiedendo la reiezione del ricorso.
4. Alla camera di consiglio del 06.07.2017, la causa, su richiesta delle parti, è stata trattenuta in decisione.
5. Ritiene la Sezione che l’appello è fondato.
5.1 Per la giurisprudenza di questo Consiglio, qualora a cura della Segreteria debba essere fissata l’udienza e la Segreteria non effettui tale adempimento, il termine di perenzione previsto dall’art. 81, comma 1, del c.p.a., non comincia a decorrere, poiché la relativa stasi processuale non è tecnicamente imputabile all’inattività delle parti (cfr., in termini, Cons. Stato, sez. IV, 02.12.2003 n. 7857; Id, sez. IV, 30.05.2013 n. 2954), le quali, peraltro, non possono che confidare sulla fissazione d’ufficio dell’udienza medesima.
5.2. Nel caso in esame, a seguito dell’ordinanza istruttoria n. 594 del 2009, l’Amministrazione ha depositato la relativa documentazione nel mese di settembre 2009, ciò che avrebbe dovuto indurre la Segreteria a curare la fissazione dell’udienza, così come chiaramente prospettato con la medesima ordinanza istruttoria.
Non si può dunque ravvisare una ingiustificata inattività della parte ricorrente, che si è trovata in una situazione di più che legittimo affidamento sul fatto che non occorreva alcun ulteriore suo impulso processuale, per la fissazione dell’udienza di definizione del primo grado del giudizio.
6. Conclusivamente l’appello deve essere accolto, sicché –in riforma della ordinanza appellata– si deve rilevare la mancata estinzione del giudizio di primo grado e va disposto il rinvio della causa al TAR, per la sua definizione (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 12.09.2017 n. 4318 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIOve una determinazione (amministrativa o giurisdizionale) di segno negativo si fondi su una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse resista alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento
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7. “Ove una determinazione (amministrativa o giurisdizionale) di segno negativo si fondi su una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse resista alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento” (Consiglio di Stato, sez. V, 31/03/2016, n. 1274) (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 06.09.2017 n. 4243 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2017

EDILIZIA PRIVATAE' illegittima l'ordinanza contingibile ed urgente, ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 e per “lo smontaggio e la rimozione della gru posizionata nel cortile di cantiere” sul presupposto che non viene più utilizzata da molto tempo e che -pertanto- non è giustificato il mantenimento dell’impianto di cantiere, non essendovi alcun indizio concreto della pericolosità della gru per l’incolumità pubblica e per la sicurezza degli abitanti del quartiere.
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... per l'annullamento dell’ordinanza del Comune di Chieri n. 49/2017 del 16.03.2017, avente ad oggetto l’eliminazione del cantiere e lo smontaggio della gru in Chieri, via ... n. 10;
...
Premesso, in fatto:
   - che il Comune di Chieri, con il provvedimento dirigenziale qui impugnato, ha ordinato alla società ricorrente “lo smontaggio e la rimozione della gru posizionata nel cortile interno in via ... 10” entro novanta giorni;
   - che l’ordinanza è motivata con riferimento alla circostanza che la gru, installata in occasione dell’esecuzione dei lavori di cui alla d.i.a. n. 788 del 1996, alla concessione edilizia n. 2 del 1997 ed al permesso di costruire n. 479/2013 (per rifacimento del tetto, risanamento del solaio, cambio di destinazione d’uso con opere murarie, realizzazione di finestre), non viene più utilizzata da molto tempo e che, pertanto, non è giustificato il mantenimento dell’impianto di cantiere;
   - che, nella premessa dell’ordinanza, viene richiamato l’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000 nonché, in termini generici, il titolo IV del d.P.R. n. 380 del 2001;
   - che la società ricorrente deduce la violazione dell’art. 3 della legge n. 241 del 1990 e l’eccesso di potere sotto molteplici profili;
   - che il Comune di Chieri non si è costituito in giudizio e, pur sollecitato a depositare una relazione sui fatti di causa (con ordinanza di questa Sezione n. 776/2017), non ha ottemperato all’ordine;
Ritenuto, in diritto:
   - che il ricorso è manifestamente fondato;
   - che la gru, secondo quanto affermato in ricorso, è ininterrottamente presente in loco da almeno dieci anni, che non risulta che la società titolare del cantiere ne abbia trascurato la manutenzione, che il Comune non ne ha accertato la pericolosità;
   - che il provvedimento comunale è affetto da assoluta carenza di motivazione, in relazione ai presupposti richiesti per l’emissione di un’ordinanza contingibile e urgente ai sensi dell’art. 54 del d.lgs. n. 267 del 2000, non essendovi alcun indizio concreto della pericolosità della gru per l’incolumità pubblica e per la sicurezza degli abitanti del quartiere;
   - che neppure l’ordinanza risulta giustificata mediante il generico richiamo del titolo IV del d.P.R. n. 380 del 2001, non trattandosi di opera edilizia tale da configurare un abuso sanzionabile con l’ordine di rimozione;
   - che, in ogni caso, la società ricorrente ha comunicato al Comune di Chieri, con lettera protocollata in data 11.07.2017, il piano di lavoro per la rimozione delle lastre d’amianto sul fabbricato situato in prossimità del cortile di via ..., nell’ambito di un progetto di recupero per il quale è stato richiesto al Comune il rilascio del permesso di costruire e del nulla-osta paesaggistico;
   - che resta salvo, in ogni caso, il potere del Comune di vigilare sulla stabilità della gru e sulla corretta manutenzione dell’impianto di cantiere, di cui è onerata la società proprietaria;
Ritenuto, in conclusione, che il ricorso è fondato e va accolto, con condanna del Comune di Chieri alla refusione delle spese processuali nella misura indicata in dispositivo (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 24.08.2017 n. 1027 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVII rigorosi presupposti per il legittimo esercizio del potere di adottare –nella specie, da parte del Sindaco, sulla base degli artt. 50 e 54 del T.U.E.L.– ordinanze di necessità volta a volta finalizzate alla salvaguardia di rilevanti interessi pubblici legati all’igiene ed alla sicurezza della collettività, sono rappresentati:
   a) dalla straordinarietà (intesa come difetto di tipici e nominati atti preordinati, anche in contesti necessitati, alla gestione degli interessi coinvolti);
   b) dell’urgenza (intesa come impossibilità di differire, senza pericolo di compromissione di quegli interessi, l’azione amministrativa, con il ricorso alle ordinarie tempistiche);
   c) dell’imprevedibilità delle situazioni di pericolo;
   d) della contingibilità (che connota l’urgente necessità quale accidentale, provvisoria ed improvvisa.
Il difetto dell’uno o dell’altro di tali requisiti appare idoneo a compromettere (anche in relazione alla normale distribuzione delle attribuzioni competenziali) il superiore principio di legalità dell’azione amministrativa (art. 1 l. n. 241/1990), prefigurando l’uso sviato di poteri per definizione extra ordinem e, come tali, assoggettati ad un rigoroso e stretto scrutinio di necessità.

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... per l'annullamento:
a) dell'ordinanza n. 11 del 02.08.2016, notificata, in pari data, a mani proprie del ricorrente, nella qualità di erede e di rappresentante degli altri coeredi del de cuius geom. Gu.Le., con la quale il Sindaco del Comune di Castelnuovo Cilento (SA), ritenuto necessario urgente ed indifferibile l'adempimento dell'art. 7 dell'accordo prot. n. 3803 del 07.09.2010, approvato con deliberazione di Consiglio Comunale n. 20 del 05.10.2010, accessivo alla Convenzione di lottizzazione stipulata il 12.05.2005 dal geom. Gu.Le., dalla società "Tr.Re.Es. S.p.a." e altri, ha ingiunto, ai sensi dell'art. 50, comma 5, D.Lgs. 18.08.2000, n. 267 (T.U.E.L.), ai lottizzanti "Gu.Le. (eredi aventi causa) e Tr.Re.Es. S.p.a. (curatore fallimentare dott. comm. Ra.Si.)", così come individuati nel citato accordo del 07.09.2010, all'art. 7, di provvedere, nella qualità di coobbligati in solido e a tutti i titolari di diritti reali o personali o di godimento sull'area, a proprie spese e cura, nel termine di gg. 8 (otto), al completamento della pavimentazione/asfaltatura di via Fiei;
...
1.- Il ricorso è fondato e merita di essere accolto.
1.2.- Vale, in premessa ed in termini generali, rammentare come i rigorosi presupposti per il legittimo esercizio del potere di adottare –nella specie, da parte del Sindaco, sulla base degli artt. 50 e 54 del T.U.E.L.– ordinanze di necessità volta a volta finalizzate alla salvaguardia di rilevanti interessi pubblici legati all’igiene ed alla sicurezza della collettività, sono rappresentati:
   a) dalla straordinarietà (intesa come difetto di tipici e nominati atti preordinati, anche in contesti necessitati, alla gestione degli interessi coinvolti);
   b) dell’urgenza (intesa come impossibilità di differire, senza pericolo di compromissione di quegli interessi, l’azione amministrativa, con il ricorso alle ordinarie tempistiche);
   c) dell’imprevedibilità delle situazioni di pericolo;
   d) della contingibilità (che connota l’urgente necessità quale accidentale, provvisoria ed improvvisa.
Il difetto dell’uno o dell’altro di tali requisiti appare idoneo a compromettere (anche in relazione alla normale distribuzione delle attribuzioni competenziali) il superiore principio di legalità dell’azione amministrativa (art. 1 l. n. 241/1990), prefigurando l’uso sviato di poteri per definizione extra ordinem e, come tali, assoggettati ad un rigoroso e stretto scrutinio di necessità.
1.3.- Orbene, nel caso di specie –sia pure evocando generiche e non meglio qualificate ragioni di salvaguardia della igiene e della sicurezza pubblica, in tesi compromesse dalla mancato completamento del manto stradale in zona effettivamente urbanizzata ed interessata da traffico importante– l’Amministrazione appare essersi risolta, di fatto, ad ingiungere alla parte ricorrente l’urgente ed immediata ottemperanza alle obbligazioni a suo tempo assunte, quanto al rifacimento ed alla ripavimentazione del manto stradale, in sede di stipula della convenzione di lottizzazione e con la scrittura convenuta inter partes in data 07.08.2010.
Appare evidente, cioè, che l’adempimento degli obblighi convenzionali avrebbe potuto (e dovuto) essere conseguito (trattandosi, per giunta, di situazione non eccezionale né imprevedibile, in quanto –alla luce della documentazione versata in atti– da tempo nota alle parti, che ne avevano, tra l’altro, fatto oggetto di reiterate iniziative compositive) mediante gli strumenti ordinari di azione amministrativa e non già con l’attivazione dei poteri extra ordinem.
1.4.- Per tal via, il ricorso deve essere accolto (discendendone la consequenziale illegittimità anche degli atti pedissequamente preordinati alla esecuzione in danno, i cui profili patrimoniali dovranno essere apprezzati in sede di complessivo apprezzamento della vicenda relativa alla lottizzazione convenzionata) (TAR Campania-Salerno, Sez. II, sentenza 21.08.2017 n. 1304 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVIQuanto alla verifica in concreto del potere esercitato dall’amministrazione con i provvedimenti emessi in autotutela ed impugnati, deve osservarsi che, sempre secondo il già ricordato consolidato indirizzo giurisprudenziale, in linea generale, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione di avvio del procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi, la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione (che non può ridursi all’esigenza del mero ripristino della legalità violata), la comparazione tra quest’ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione.
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11.1. Quanto alla verifica in concreto del potere esercitato dall’amministrazione con i provvedimenti emessi in autotutela ed impugnati, deve osservarsi che, sempre secondo il già ricordato consolidato indirizzo giurisprudenziale, in linea generale, la legittimità di un provvedimento di autotutela è subordinata, oltre che alla comunicazione di avvio del procedimento, anche ad una adeguata motivazione circa la natura e la gravità delle anomalie verificatesi, la sussistenza di un interesse pubblico attuale alla sua eliminazione (che non può ridursi all’esigenza del mero ripristino della legalità violata, Cons. Stato, n. 7125 del 2010), la comparazione tra quest’ultimo e la contrapposta posizione consolidata dell’aggiudicatario e la ragionevole durata del tempo intercorso tra l’atto illegittimo e la sua rimozione (tra le tante, Cons. Stato, sez. V, n. 7273 del 2010; sez. VI, n. 2178 del 2010; su tutti questi profili, sez. V, n. 5032 del 2011) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 17.08.2017 n. 4027 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAi sensi dell’art. 22, comma 1, l. 07.08.1990, n. 241, gli atti amministrativi soggetti all’accesso sono anche quelli interni concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale, allo scopo di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’azione amministrativa.
Di conseguenza, la nozione di documento amministrativo ricomprende tutti gli atti trasmessi o, comunque, presi in considerazione nell’ambito di un procedimento amministrativo, ancorché di natura privatistica, purché correlati ad un’attività amministrativa.
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Com’è noto, l’art. 24, comma 7, l. n. 241/1990, nel prevedere, immediatamente dopo l’individuazione a opera del comma 6 delle fattispecie di documenti sottratti all’accesso, che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, ha sancito la tendenziale prevalenza del c.d. ‘accesso difensivo’ anche sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale delle parti contro-interessate>>.

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1.- Rilevato che:
   - Eni S.p.A. è proprietaria di una raffineria nel Comune di Taranto.
   - in data 23.11.2017 essa richiedeva ad ARPA Puglia - Dipartimento Provinciale di Taranto, nell’ambito di un procedimento di verifica avente a oggetto gli scarichi della raffineria medesima e avendo ricevuto una diffida da parte del Ministero dell’Ambiente -di cui Eni chiedeva poi la revoca e che, in ogni caso, impugnava davanti a questo TAR con ricorso n. 1636/2016-, una serie di documenti tecnici elaborati dall’Agenzia regionale durante l’analisi dei campioni (e in specie: - Cromatogramma del bianco filtrato per il parametro Fluoruri monitorato presso gli scarichi Eni “UB” e “WR” al fine di verificare il protocollo di analisi utilizzato (rif. RdP ARPA Puglia n. 1889-2016 e 1890-2016); - Documentazione tecnico-analitica relativa ai controlli di taratura al termine delle analisi (in accordo al paragrafo 7.2.1 del metodo APAT-IRSA 4020) effettuate per la determinazione del parametro Fluoruri agli scarichi UB e WR (rif. RdP ARPA Puglia n. 1889-2016 e 1890-2016); - Documentazione tecnico-analitica, in accordo a quanto previsto al paragrafo 5.3 del metodo “APAT-IRSA 4020”, relativa al fattore di capacità, di efficienza, di risoluzione e di asimmetria ottenuti per le analisi del parametro Fluoruri effettuato presso gli Scarichi UB e WR (rif. RdP ARPA Puglia n. 1889- 2016 e 1890-2016.); - Documentazione tecnico-analitica relativa all’applicazione o meno dei criteri previsti al paragrafo 7.1.2 del metodo “APAT-IRSA 4020” sulla riproducibilità dei tempi di ritenzione dei singoli analiti. Questo in relazione alla presenza di eventuali interferenti, causa probabile degli scostamenti tra i tempi di ritenzione dei picchi attribuiti ai fluoruri nelle analisi dei campioni n. 1889-bis e 1890-bis e quello riscontrato nell’ultimo controllo, ovvero nel Cromatogramma del campione standard “59 std an 3”, analizzato immediatamente prima dei campioni incogniti; - Documentazione tecnico-analitica di riscontro sull’utilizzo di una eventuale fase stazionaria con maggiore capacità di ritenzione, oppure sull’utilizzo di un eluente con una minore forza ionica, nella determinazione del parametro fluoruri negli scarichi UB e WR (rif. RdP ARPA Puglia n. 1889-2016 e 1890-2016); - Documentazione tecnico-analitica sulla tipologia di cartuccia utilizzata per la filtrazione dei Cloruri nei campioni analizzati, sulla eventuale validazione della “modifica” al metodo utilizzato dall’ente di Controllo, sulle motivazioni dei perché la modalità di preparazione dei campioni non sia stata applicata anche alle soluzioni di riferimento).
2.- Considerato che l’ARPA respingeva l’istanza -con la determinazione impugnata- evidenziando che: “la documentazione richiesta non è amministrativa né contiene dati ambientali”.
3.- Osservato che l’interesse all’accesso in parola dev’essere invece ricondotto alla situazione di allegata contestazione da parte della ricorrente, in sede amministrativa e giurisdizionale, delle analisi e delle conseguenti valutazioni compiute dalle pp.aa. procedenti -mediante atti dei quali non si vede perché negare la natura amministrativa e l’attinenza a profili ambientali: ai sensi dell’art. 22, comma 1, l. 07.08.1990, n. 241, gli atti amministrativi soggetti all’accesso sono anche quelli interni concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale, allo scopo di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’azione amministrativa; di conseguenza, la nozione di documento amministrativo ricomprende tutti gli atti trasmessi o, comunque, presi in considerazione nell’ambito di un procedimento amministrativo, ancorché di natura privatistica, purché correlati ad un’attività amministrativa; da ultimo TAR Marche, I, 15.12.2016, n. 714 -rispetto ai campioni di acqua prelevati presso due scarichi della raffineria di Taranto- situazione di contestazione relativamente alla quale non compete a questo Giudice, in fase di accesso, esprimere alcun giudizio, dovendosi soltanto ‘registrare’, ai fini dell’accoglimento del ricorso, l’obiettiva esistenza della medesima; l’essere l’istanza ricollegabile a iniziative di tutela, anche giudiziaria, della propria sfera giuridica, è difatti circostanza in relazione alla quale il legislatore, all’art. 24 comma 7 della legge n. 241/1990, come novellato con legge n. 15 dell’11.02.2005, ha disposto una indubbia prevalenza sugli altri interessi coinvolti: <<Com’è noto, d’altronde, l’art. 24, comma 7, l. n. 241/1990, nel prevedere, immediatamente dopo l’individuazione a opera del comma 6 delle fattispecie di documenti sottratti all’accesso, che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, ha sancito la tendenziale prevalenza del c.d. ‘accesso difensivo’ anche sulle antagoniste ragioni di riservatezza o di segretezza tecnica o commerciale delle parti contro-interessate>> (Tar Puglia Lecce, II, 19.12.2016, n. 1919).
4.- Ritenuto che:
   - deve dunque dichiararsi l’illegittimità del rifiuto opposto dall’Amministrazione intimata all’istanza di accesso e, conseguentemente, ordinarsi alla stessa di esibire i documenti oggetto dell’istanza medesima, con facoltà per la ricorrente di estrarre copia di quelli di ritenuta utilità (TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 10.08.2017 n. 1400 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2017

ATTI AMMINISTRATIVI: L’obbligo per i Comuni di assicurare il diritto di accesso nei termini e nelle modalità di cui al novellato art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013 (accesso civico generalizzato) è divenuto esigibile solamente dal 23.12.2016.
L’originaria forma dell’accesso di civico, introdotta dal d.lgs. n. 33/2013 anteriormente alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 97/2016, era caratterizzata dalla centralità degli obblighi di pubblicazione, riguardanti essenzialmente l'organizzazione amministrativa e specifici campi di attività, e consentiva di accedere solo ai dati, le informazioni e i documenti oggetto di specifici obblighi di pubblicazione (cd. accesso civico chiuso) e che la P.A. aveva omesso di pubblicare sul sito istituzionale.
L’accesso civico, rafforzato dal d.lgs. n. 97/2016, consente l’accesso anche ad atti e documenti per i quali non esiste l’obbligo di pubblicazione e che la P.A. deve quindi fornire al richiedente (cd. accesso civico aperto o generalizzato).
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Le richieste di accesso civico per cui è causa -presentate in data 12.07.2016 e decise con i provvedimenti impugnati del 25.08.2016- sono state correttamente dichiarate inammissibili dalla P.A. in quanto soggette, ratione temporis, all’originario regime dell’accesso civico (quello del 2013) e aventi ad oggetto atti non soggetti a pubblicazione obbligatoria.
Al caso di specie non è applicabile il più favorevole regime sull’accesso civico generalizzato introdotto dal d.lgs. n. 97/2016, atteso che, con apposita disposizione transitoria, il legislatore ha stabilito che “i soggetti di cui all'articolo 2-bis del decreto legislativo n. 33 del 2013” si adeguano alle modifiche allo stesso decreto legislativo, introdotte dal presente decreto, e assicurano l'effettivo esercizio del diritto di cui all'articolo 5, comma 2, del decreto legislativo n. 33 del 2013, come modificato dall'articolo 6 del presente decreto, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto” (art. 42, primo comma, del d.lgs. 97/2016).
Con tale norma il legislatore ha voluto introdurre una sorta di “moratoria” nell’azione riformatrice, al fine di lasciare alla P.A. e a tutti gli interessati il tempo di comprendere e assimilare appieno le disposizioni già introdotte.
Ne deriva che, in virtù di tale moratoria, benché il d.lgs. 97/2016 nel suo impianto generale sia entrato in vigore il 23.06.2016 (ossia il quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale), l’obbligo per i Comuni di assicurare il diritto di accesso nei termini e nelle modalità di cui al novellato art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013 (accesso civico generalizzato) è divenuto esigibile solamente dal 23.12.2016 e non poteva, pertanto, dirsi ancora cogente alla data di adozione del provvedimento impugnato.

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... per l'annullamento dei provvedimenti del Comune di Gaiarine prot. n. 6746 e prot n. 6745 entrambi del 25.08.2016 di rigetto delle istanze di accesso agli atti formulata della ricorrente ex art. 5 d.lgs. n. 33/2013 datate 11.07.2016 che assumevano n. prot. 5712 e n. prot. 5713, nonché annullamento di ogni altro atto connesso prodromico e conseguente;
- per l'accertamento del diritto d'accesso dell'istante agi atti e ordine di esibizione e condanna del Comune di Gaiarine alla loro ostensione.
...
Si controverte sulla legittimità dei provvedimenti in epigrafe indicati con cui il Comune resistente ha dichiarato inammissibili e comunque non accoglibili due istanze con cui la ricorrente aveva chiesto, ex art. 5 d.lgs n. 33/2013, di accedere a una serie di titoli edilizi rilasciati alcuni anni or sono e a taluni atti endoprocedimentali relativi a un progetto di realizzazione di un impianto di pirogassificazione (poi rimasto inattuato) che, al momento della presentazione dell’istanza ostensiva, erano ancora oggetto di valutazione e approfondimento istruttorio da parte della P.A..
Il ricorso non merita accoglimento.
L’originaria forma dell’accesso di civico, introdotta dal d.lgs. n. 33/2013 anteriormente alle modifiche apportate dal d.lgs. n. 97/2016, era caratterizzata dalla centralità degli obblighi di pubblicazione, riguardanti essenzialmente l'organizzazione amministrativa e specifici campi di attività, e consentiva di accedere solo ai dati, le informazioni e i documenti oggetto di specifici obblighi di pubblicazione (cd. accesso civico chiuso) e che la P.A. aveva omesso di pubblicare sul sito istituzionale.
L’accesso civico, rafforzato dal d.lgs. n. 97/2016, consente l’accesso anche ad atti e documenti per i quali non esiste l’obbligo di pubblicazione e che la P.A. deve quindi fornire al richiedente (cd. accesso civico aperto o generalizzato).
Le richieste di accesso civico per cui è causa -presentate in data 12.07.2016 e decise con i provvedimenti impugnati del 25.08.2016- sono state correttamente dichiarate inammissibili dalla P.A. in quanto soggette, ratione temporis, all’originario regime dell’accesso civico (quello del 2013) e aventi ad oggetto atti non soggetti a pubblicazione obbligatoria.
Al caso di specie non è applicabile il più favorevole regime sull’accesso civico generalizzato introdotto dal d.lgs. n. 97/2016, atteso che, con apposita disposizione transitoria, il legislatore ha stabilito che “i soggetti di cui all'articolo 2-bis del decreto legislativo n. 33 del 2013” si adeguano alle modifiche allo stesso decreto legislativo, introdotte dal presente decreto, e assicurano l'effettivo esercizio del diritto di cui all'articolo 5, comma 2, del decreto legislativo n. 33 del 2013, come modificato dall'articolo 6 del presente decreto, entro sei mesi dalla data di entrata in vigore del presente decreto” (art. 42, primo comma, del d.lgs. 97/2016).
Con tale norma il legislatore ha voluto introdurre una sorta di “moratoria” nell’azione riformatrice, al fine di lasciare alla P.A. e a tutti gli interessati il tempo di comprendere e assimilare appieno le disposizioni già introdotte. Ne deriva che, in virtù di tale moratoria, benché il d.lgs. 97/2016 nel suo impianto generale sia entrato in vigore il 23.06.2016 (ossia il quindicesimo giorno successivo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale), l’obbligo per i Comuni di assicurare il diritto di accesso nei termini e nelle modalità di cui al novellato art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013 (accesso civico generalizzato) è divenuto esigibile solamente dal 23.12.2016 e non poteva, pertanto, dirsi ancora cogente alla data di adozione del provvedimento impugnato (25.08.2016) (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 31.07.2017 n. 763 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Inosservanza dell'ordinanza sindacale contingibile ed urgente.
Non integra il reato di inosservanza dei provvedimenti dell’autorità (articolo 650 c.p.) l’inottemperanza dell’ordinanza contingibile e urgente del sindaco che non riguardi un ordine specifico impartito ad un soggetto determinato e si risolva in una disposizione di tenore regolamentare data in via preventiva ad una generalità di soggetti, in assenza di riferimento a situazioni imprevedibili o impreviste, non fronteggiabili con i mezzi ordinari, non essendo sufficiente l’indicazione di mere finalità di pubblico interesse.
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1. Con sentenza del 13/03/2015 il Tribunale di Palermo condannava Sp.An. alla pena di euro mille in ordine al reato di cui all'art. 650 cod. pen. (fatto commesso in Palermo il 10/12/2010).
La condotta incriminata era costituita dall'inottemperanza ad ordinanza sindacale di divieto nei luoghi pubblici del territorio comunale di predisporre bivacchi o accampamenti di fortuna consistenti in situazioni di grave alterazione del decoro urbano o intralcio alla pubblica viabilità.
Nella fattispecie, era contestato allo Sp. di bivaccare su di un marciapiede unitamente a dei cani in una baracca precaria costituita da cartoni e pedane in legno, situazione che creava ostacolo al passaggio, turbando l'utilizzazione dello spazio pedonale, con conseguente pregiudizio per la sicurezza pubblica.
3. Il ricorso è fondato.
4. Il comportamento posto in essere dallo Sp. non integra il reato in esame, perché l'ordinanza sindacale è dettata in via preventiva ed è indirizzata ad una generalità di soggetti.
Ebbene, non integra il reato di inosservanza dei provvedimenti dell'autorità (art. 650 cod. pen.) l'inottemperanza dell'ordinanza contingibile e urgente del sindaco che non riguardi un ordine specifico impartito ad un soggetto determinato e si risolva in una disposizione di tenore regolamentare data in via preventiva ad una generalità di soggetti, in assenza di riferimento a situazioni imprevedibili o impreviste, non fronteggiabili con i mezzi ordinari, non essendo sufficiente l'indicazione di mere finalità di pubblico interesse (Sez. F, n. 44238 del 01/08/2013, Zakrani, Rv. 257890, relativa a fattispecie in cui la Corte ha annullato senza rinvio la sentenza, che aveva ritenuto configurabile il reato di cui all'art. 650 cod. pen. per violazione dell'ordinanza del sindaco di divieto di somministrazione e consumo per strada di bevande in vetro e lattina nelle ore notturne; Sez. 1, n. 15936 del 19/03/2013, Sroiva, Rv. 255636) (Corte di Cassazione, Sez. I penale, sentenza 28.07.2017 n. 37787).

ATTI AMMINISTRATIVIPer consolidata giurisprudenza, la pubblica amministrazione non ha l’obbligo giuridico di pronunciarsi su un’istanza diretta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, che costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui essa è titolare per la tutela dell'interesse pubblico e che, in quanto tale, è incoercibile dall'esterno.
In particolare, la giurisprudenza è costante nell'affermare che “non è ravvisabile alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su un'istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile ab extra l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità di atti amministrativi mediante l'istituto del silenzio-rifiuto, costituendo l'esercizio del potere di autotutela facoltà ampiamente discrezionale dell'Amministrazione, che non ha alcun dovere giuridico di esercitarla, con la conseguenza che essa non ha alcun obbligo di provvedere su istanze che ne sollecitino l'esercizio; per cui sulle stesse non si forma il silenzio e la relativa azione, volta a dichiararne l'illegittimità, è da ritenersi inammissibile”.
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Invero, secondo i principi espressi dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato (dalla sentenza n. 11 del 2016), pronunciatasi proprio sulla questione dell’applicabilità della normativa sopravvenuta alle ipotesi di riesercizio del potere amministrativo dopo la formazione di un giudicato favorevole al ricorrente, occorre innanzitutto interpretare il contenuto dispositivo della pronuncia passata in giudicato da ottemperare, al fine di verificare se in esso sia stata sancita espressamente la spettanza del bene della vita (ipotesi nella quale le nuove norme non possono incidere pregiudicando la pretesa sostanziale dell’interessato già riconosciuta come spettante dal Giudice Amministrativo), ovvero se a seguito del giudicato il potere dell’Amministrazione di esprimersi sulla fondatezza sostanziale della pretesa sia rimasto inalterato, essendosi il Giudice Amministrativo limitato ad affermare l’obbligo per l’Ente di esercitare nuovamente il potere, senza invece vagliare la fondatezza della domanda sostanziale (e quindi il diritto al bene della vita) articolata dal privato (caso quest’ultimo, invece, nel quale la normativa sopravvenuta va applicata, anche laddove da ciò derivi il necessario respingimento della domanda articolata dal ricorrente, sulla base della nuova legge applicabile).
Nel caso in esame la sentenza n. 724/2016 ha semplicemente dichiarato l’obbligo del Comune di provvedere sull’istanza con qualsiasi provvedimento, senza pronunciarsi sulla spettanza del bene della vita, sicché bene ha fatto il Comune ad applicare la normativa portata dal citato art. 8 della LR. 17/2015, in vigore al momento dell’istruttoria e dell’adozione del provvedimento citato, rispettando quindi perfettamente il principio del tempus regit (regolatore dell’adozione dei provvedimenti amministrativi).
Non può neppure sostenersi la illegittimità della seconda nota del 28.2.2017 con la quale il Comune di Nardò ha rilevato di non poter annullare in autotutela in bando già pubblicato.
Come chiarito, giusta provvedimento 19.05.2016, lo stesso aveva già prestato ottemperanza alla sentenza n. 724/201 e, comunque, per consolidata giurisprudenza, dalla quale non si ravvisano ragioni per discostarsi, la pubblica amministrazione non ha l’obbligo giuridico di pronunciarsi su un’istanza diretta a sollecitare l’esercizio del potere di autotutela, che costituisce una manifestazione tipica della discrezionalità amministrativa, di cui essa è titolare per la tutela dell'interesse pubblico e che, in quanto tale, è incoercibile dall'esterno (ex multis, Consiglio di Stato, Sez. V, 04.05.2015, n. 2237; id., Sez. IV, 26.08.2013, n. 4309).
In particolare, la giurisprudenza è costante nell'affermare che “non è ravvisabile alcun obbligo per l'Amministrazione di pronunciarsi su un'istanza volta ad ottenere un provvedimento in via di autotutela, non essendo coercibile ab extra l'attivazione del procedimento di riesame della legittimità di atti amministrativi mediante l'istituto del silenzio-rifiuto, costituendo l'esercizio del potere di autotutela facoltà ampiamente discrezionale dell'Amministrazione, che non ha alcun dovere giuridico di esercitarla, con la conseguenza che essa non ha alcun obbligo di provvedere su istanze che ne sollecitino l'esercizio; per cui sulle stesse non si forma il silenzio e la relativa azione, volta a dichiararne l'illegittimità, è da ritenersi inammissibile” (TAR Lazio, Sez. I-ter, 18.07.2016, n. 9563) (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 28.07.2017 n. 1329 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel caso di accesso ad atti di origine extraprocessuale che non risultano coperti da segreto o dal vincolo del sequestro, non ricorrendo alcuna ipotesi di esclusione normativamente prevista, deve essere riconosciuto il diritto all’ostensione.
L'esistenza di un'indagine penale non implica, di per sé, la non ostensibilità di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine: solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso.
Soltanto gli atti di indagine compiuti dal P.M. e dalla polizia giudiziaria sono coperti dall’obbligo di segreto nei procedimenti penali ai sensi dell'art. 329 c.p.p., di talché gli atti posti in essere da una pubblica amministrazione nell'ambito della sua attività istituzionale sono atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti e rimangono tali pur dopo l'inoltro di una denunzia all'autorità giudiziaria; tali atti, dunque, restano nella disponibilità dell'amministrazione fintanto che non intervenga uno specifico provvedimento di sequestro da parte dell'A.G., cosicché non può legittimamente impedirsi, nei loro confronti, l'accesso garantito all'interessato dall'art. 22, l. 07.08.1990 n. 241, non ricorrendo alcuna delle ipotesi di cui all'art. 24, l. n. 241 del 1990.
In effetti l’art. 24 della legge n. 241 del 1990 al comma 6, lettera d), nell’elencare i casi di possibile esclusione del diritto di accesso fa riferimento ai documenti che riguardano “l’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini”, ipotesi che sicuramente non ricorre nella fattispecie trattandosi di attività amministrativa, e non di attività di polizia giudiziaria, per la quale allo stato non risultano essere stati adottati specifici provvedimenti da parte della magistratura penale.
In termini analoghi si era già espresso in precedenza TAR Campania-Napoli: "La circostanza dell'avvenuta trasmissione degli atti, oggetto della domanda di accesso, al vaglio della magistratura penale, peraltro senza un provvedimento di sequestro, non giustifica il rifiuto o il differimento dell'accesso, né comporta uno specifico obbligo di segretezza che escluda o limiti la facoltà per i soggetti interessati di prendere conoscenza degli atti, anche alla luce della previsione dell'art. 258 c.p.p.".
Anche la Corte di Cassazione penale, nell’individuare gli atti e i documenti coperti dal segreto ex art. 329 c.p.p., per i quali vige il divieto di pubblicazione di cui all’art. 114 c.p.p., ha puntualizzato che non rientrano nel divieto in oggetto i documenti di origine extraprocessuale acquisiti al procedimento e non compiuti dal P.M. o dalla polizia giudiziaria (“Se per gli atti di indagine in senso stretto formati dal P.M. o dalla p.g. (esami di persone informate, interrogatori di indagati, confronti, ricognizioni, ecc.) nessun problema -a questi fini- si pone, atteso che si tratta di necessità, sempre e comunque, di atti ricadenti nel primo comma dell'art. 329 c.p.p., diverso -e differenziato- non può non essere il discorso per la categoria dei documenti che pur siano entrati nel contenitore processuale. Essi, invero, ai fini del segreto, rientrano nella previsione di legge ove abbiano origine nell'azione diretta o nell'iniziativa del P.M. o della p.g., e dunque quando il loro momento genetico, e la strutturale ragion d'essere, sia in tali organi. Ma tale conclusione di certo non può valere ove si tratti di documenti aventi origine autonoma, privata o pubblica che essa sia, non processuale, generati non da iniziativa degli organi delle indagini, ma da diversa fonte soggettiva e secondo linee giustificative a sé stanti. Non possono, dunque, rientrare nella categoria del segreto, ai fini in esame, i documenti che non siano stati compiuti dal P.M. o dalla p.g., come recita l'art. 329 c.p.p., comma 1, ma siano entrati nel procedimento per disposta acquisizione”).
Invero, se il segreto istruttorio fosse riferibile anche agli atti amministrativi semplicemente connessi a denunce effettuate all’A.G., sarebbe sufficiente per l’amministrazione presentare una denuncia agli organi giudiziari per sottrarre in modo del tutto arbitrario intere categorie di documenti dal diritto di accesso agli atti; ma un’interpretazione del genere sarebbe in completa distonia con le norme di rango primario dettate in materia.
Va, quindi, pienamente condivisa la Giurisprudenza secondo la quale <<deve trovare applicazione l’insegnamento della più recente giurisprudenza, secondo cui non ogni denuncia di reato presentata dalla P.A. all’Autorità giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio e –come tale– è sottratta all’accesso. Infatti, qualora la denuncia sia presentata dalla P.A. nell’esercizio delle sue istituzionali funzioni amministrative, non si ricade nell’ambito applicativo dell’art. 329 c.p.p.; se, invece, la P.A. che trasmette all’Autorità giudiziaria una notizia di reato non lo fa nell’esercizio di tali funzioni, ma nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria ad essa specificamente attribuite dall’ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria che, come tali, sono sottoposti al segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p. e, per conseguenza, sono sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 24 della l. n. 241/1990.
Ne discende che, ai fini della valutazione dell’ammissibilità o meno dell’istanza ostensiva, debbono distinguersi tre ipotesi:
   a) quella in cui gli atti siano stati delegati dall’Autorità giudiziaria, nel qual caso l’ostensione non sarà possibile;
   b) quella in cui gli atti coincidano con le notitiae criminis poste in essere dagli organi comunali nell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria ad essi attribuite specificamente dall’ordinamento, nel qual caso, parimenti, l’ostensione non è possibile;
   c) quella in cui, infine, ci si trovi dinanzi ad atti di indagine e di accertamento, se del caso tradottisi in denunce all’Autorità giudiziaria, non compiuti dagli organi comunali nell’esercizio di funzioni di P.G., bensì nell’esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative, nel qual caso non sussistono, per la giurisprudenza in esame, impedimenti ad ammettere l’accesso su tali atti>>.

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Il ricorrente, titolare dell’“Oa.Ci.” che svolge attività di rifugio sanitario per il ricovero di cani randagi, ha impugnato il silenzio serbato dal comune in intestazione sull’istanza, avanzata il 09.11.2016, di accesso agli atti posti a base della esclusione dell’Oasi Cisternazza dalla gara indetta nel 2016 dal Comune di Catania per l’affidamento del servizio di “… cattura, ricovero, adozione e mantenimento in vita di cani randagi anche traumatizzati catturati nel territorio comunale per un periodo di 32 giorni”.
Alla gara predetta ha partecipato soltanto la parte ricorrente, che dal verbale del 23.08.2016 risulta essere stata esclusa in quanto “dalla documentazione esistente agli atti d’ufficio che riguardano l’affidamento degli stessi servizi alla stessa Società Oa.Ci. di Ro.Da. & C. sas, negli anni 2014/2015, si rilevano gravi inadempienze della società nella gestione del servizio affidatogli…” .
L’esclusione della ricorrente dalla gara è stata poi formalizzata con determina dirigenziale n. 13/694 del 01.09.2016.
Il ricorrente, con istanza del 09.11.2016, ha chiesto di accedere a tutti gli atti richiamati nella predetta determinazione dirigenziale, ed in particolare alla nota del Direttore della Direzione Ecologia e Ambiente prot. N. 23202 del 22.01.2015 indirizzata alla Procura della Repubblica di Catania e alla comunicazione fatta pervenire al Comune di Catania dall'ENPA in esito ai sopralluoghi effettuati presso la struttura del ricorrente.
Con il ricorso in esame, parte ricorrente chiede pertanto l’accertamento del proprio diritto di accedere alla documentazione richiesta, con la conseguente condanna dell’amministrazione comunale a consentire l’accesso, e l’ulteriore condanna del Comune al risarcimento dei danni conseguenti alla mancata aggiudicazione dell’appalto.
Si è costituito per resistere al ricorso il Comune di Catania, sostenendo che gli atti richiesti dal ricorrente non sarebbero accessibili perché oggetto di una procedura di indagine in corso, e opponendosi all’istanza risarcitoria.
La prospettazione del Comune resistente, quanto all’accesso agli atti, non può essere condivisa.
La giurisprudenza di questa Sezione (cfr. TAR Catania, sez. III, 02.02.2017, n. 229) ha chiarito che l'esistenza di un'indagine penale non implica, di per sé, la non ostensibilità di tutti gli atti o provvedimenti che in qualsiasi modo possano risultare connessi con i fatti oggetto di indagine: solo gli atti per i quali è stato disposto il sequestro e quelli coperti da segreto possono risultare sottratti al diritto di accesso (cfr. altresì TAR Puglia, Lecce, n. 2331/2014).
Soltanto gli atti di indagine compiuti dal P.M. e dalla polizia giudiziaria sono coperti dall’obbligo di segreto nei procedimenti penali ai sensi dell'art. 329 c.p.p., di talché gli atti posti in essere da una pubblica amministrazione nell'ambito della sua attività istituzionale sono atti amministrativi, anche se riguardanti lo svolgimento di attività di vigilanza, controllo e di accertamento di illeciti e rimangono tali pur dopo l'inoltro di una denunzia all'autorità giudiziaria; tali atti, dunque, restano nella disponibilità dell'amministrazione fintanto che non intervenga uno specifico provvedimento di sequestro da parte dell'A.G., cosicché non può legittimamente impedirsi, nei loro confronti, l'accesso garantito all'interessato dall'art. 22, l. 07.08.1990 n. 241, non ricorrendo alcuna delle ipotesi di cui all'art. 24, l. n. 241 del 1990.
In effetti l’art. 24 della legge n. 241 del 1990 al comma 6, lettera d), nell’elencare i casi di possibile esclusione del diritto di accesso fa riferimento ai documenti che riguardano “l’attività di polizia giudiziaria e di conduzione delle indagini”, ipotesi che sicuramente non ricorre nella fattispecie trattandosi di attività amministrativa, e non di attività di polizia giudiziaria, per la quale allo stato non risultano essere stati adottati specifici provvedimenti da parte della magistratura penale.
In termini analoghi si era già espresso in precedenza TAR Campania Napoli, Sez. I, 23.02.1995, n. 38: "La circostanza dell'avvenuta trasmissione degli atti, oggetto della domanda di accesso, al vaglio della magistratura penale, peraltro senza un provvedimento di sequestro, non giustifica il rifiuto o il differimento dell'accesso, né comporta uno specifico obbligo di segretezza che escluda o limiti la facoltà per i soggetti interessati di prendere conoscenza degli atti, anche alla luce della previsione dell'art. 258 c.p.p." (conformi anche Cons. Stato, Sez. IV, 28.10.1996, n. 1170, TAR Bari, sentenza n. 287/2011).
Anche la Corte di Cassazione, V Sezione Penale, sentenza 09.03.2011, n. 13494, nell’individuare gli atti e i documenti coperti dal segreto ex art. 329 c.p.p., per i quali vige il divieto di pubblicazione di cui all’art. 114 c.p.p., ha puntualizzato che non rientrano nel divieto in oggetto i documenti di origine extraprocessuale acquisiti al procedimento e non compiuti dal P.M. o dalla polizia giudiziaria (“Se per gli atti di indagine in senso stretto formati dal P.M. o dalla p.g. (esami di persone informate, interrogatori di indagati, confronti, ricognizioni, ecc.) nessun problema -a questi fini- si pone, atteso che si tratta di necessità, sempre e comunque, di atti ricadenti nel primo comma dell'art. 329 c.p.p., diverso -e differenziato- non può non essere il discorso per la categoria dei documenti che pur siano entrati nel contenitore processuale. Essi, invero, ai fini del segreto, rientrano nella previsione di legge ove abbiano origine nell'azione diretta o nell'iniziativa del P.M. o della p.g., e dunque quando il loro momento genetico, e la strutturale ragion d'essere, sia in tali organi. Ma tale conclusione di certo non può valere ove si tratti di documenti aventi origine autonoma, privata o pubblica che essa sia, non processuale, generati non da iniziativa degli organi delle indagini, ma da diversa fonte soggettiva e secondo linee giustificative a sé stanti. Non possono, dunque, rientrare nella categoria del segreto, ai fini in esame, i documenti che non siano stati compiuti dal P.M. o dalla p.g., come recita l'art. 329 c.p.p., comma 1, ma siano entrati nel procedimento per disposta acquisizione”).
Invero, se il segreto istruttorio fosse riferibile anche agli atti amministrativi semplicemente connessi a denunce effettuate all’A.G., sarebbe sufficiente per l’amministrazione presentare una denuncia agli organi giudiziari per sottrarre in modo del tutto arbitrario intere categorie di documenti dal diritto di accesso agli atti; ma un’interpretazione del genere sarebbe in completa distonia con le norme di rango primario dettate in materia.
Va, quindi, pienamente condivisa la Giurisprudenza secondo la quale (cfr. TAR Lazio Latina, Sez. I, 16.01.2014, n. 17) <<deve trovare applicazione l’insegnamento della più recente giurisprudenza (cfr. C.d.S., Sez. VI, 29.01.2013, n. 547), secondo cui non ogni denuncia di reato presentata dalla P.A. all’Autorità giudiziaria costituisce atto coperto da segreto istruttorio e –come tale– è sottratta all’accesso. Infatti, qualora la denuncia sia presentata dalla P.A. nell’esercizio delle sue istituzionali funzioni amministrative, non si ricade nell’ambito applicativo dell’art. 329 c.p.p.; se, invece, la P.A. che trasmette all’Autorità giudiziaria una notizia di reato non lo fa nell’esercizio di tali funzioni, ma nell’esercizio di funzioni di polizia giudiziaria ad essa specificamente attribuite dall’ordinamento, si è in presenza di atti di indagine compiuti dalla polizia giudiziaria che, come tali, sono sottoposti al segreto istruttorio ex art. 329 c.p.p. e, per conseguenza, sono sottratti all’accesso ai sensi dell’art. 24 della l. n. 241/1990 (C.d.S., Sez. VI, 09.12.2008, n. 6117).
Ne discende che, ai fini della valutazione dell’ammissibilità o meno dell’istanza ostensiva, debbono distinguersi tre ipotesi:
   a) quella in cui gli atti siano stati delegati dall’Autorità giudiziaria, nel qual caso l’ostensione non sarà possibile;
   b) quella in cui gli atti coincidano con le notitiae criminis poste in essere dagli organi comunali nell’esercizio delle funzioni di polizia giudiziaria ad essi attribuite specificamente dall’ordinamento, nel qual caso, parimenti, l’ostensione non è possibile;
   c) quella in cui, infine, ci si trovi dinanzi ad atti di indagine e di accertamento, se del caso tradottisi in denunce all’Autorità giudiziaria, non compiuti dagli organi comunali nell’esercizio di funzioni di P.G., bensì nell’esercizio delle proprie istituzionali funzioni amministrative, nel qual caso non sussistono, per la giurisprudenza in esame, impedimenti ad ammettere l’accesso su tali atti
>>.
Nel caso di specie l’accesso è stato richiesto in relazione ad atti di origine extraprocessuale che non risultano coperti da segreto o dal vincolo del sequestro, sicché in definitiva, non ricorrendo alcuna ipotesi di esclusione normativamente prevista, deve essere riconosciuto al ricorrente il diritto all’ostensione, per effetto del quale il Comune resistente dovrà consentire l’accesso.
Non può invece trovare accoglimento la domanda di risarcimento del danno, in quanto non risulta che il ricorrente abbia impugnato la propria esclusione ovvero la mancata aggiudicazione della gara (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 25.07.2017 n. 1943 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Poteri del Consiglio comunale in sede di ratifica dell’accordo di programma.
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Accordi di programma – Ratifica – Accordo ex art. 34, d.lgs. n. 267 del 2000 – Potere del consiglio comunale – Individuazione.
Il Consiglio comunale, all'atto della ratifica dell'accordo di programma ex art. 34, comma 5, d.lgs. 18.08.2000, n. 267, non può entrare nel merito dei contenuti dell’accordo già firmato, negandola per ragioni sostanziali (1).

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   (1) La sentenza affronta la questione della natura e dei contenuti della ratifica, da parte del Consiglio comunale, dell'accordo di programma ex art. 34, comma 5, d.lgs. 18.08.2000, n. 267.
Tale disposizione prevede l'obbligo di ratifica dell'operato del Sindaco "ove l'accordo comporti variazione degli strumenti urbanistici".
Il Tar, dopo aver qualificato l'istituto in oggetto, si sofferma sulla questione se il Consiglio comunale, all'atto della ratifica, possa entrare nel merito dei contenuti dell’accordo di programma già firmato, negandola per ragioni sostanziali, come avvenuto nel caso di specie.
La conclusione negativa si basa sia sull'analisi della funzione della ratifica ex lege di cui al comma 5 dell'art. 34 sia sulla valorizzazione dei contenuti dell'accordo di programma, sottoscritto dal Sindaco, il cui apporto sarebbe costantemente vanificato qualora il consiglio comunale entrasse nel merito dei contenuti dell'accordo, a maggior ragione qualora vengano censurati aspetti diversi dalla variazione degli strumenti urbanistici.
Proprio in ragione dell’eccezionalità di questa attribuzione di potere, il Tar ha ritenuto che la ratifica non può essere intesa come disponibilità di un potere di autotutela del consiglio comunale che entri nel merito della scelta frutto dell’azione concordata degli enti locali nella conferenza di servizi e poi nel successivo accordo di programma.
Il Tribunale è poi passato a esaminare la domanda risarcitoria. Pur essendo stato annullato il provvedimento impugnato, la domanda di risarcimento ex art. 30 c.p.a. è stata negata a causa della mancata prova del danno subito dalla parte ricorrente, che grava su di questa in base ai principi che governano la responsabilità aquiliana
L'ulteriore, subordinata, domanda di risarcimento del danno da ritardo nella conclusione del procedimento (durato, in effetti, tantissimi anni a causa di reiterate inerzie dei soggetti pubblici coinvolti) è stata anch'essa negata: dopo una analisi dell'istituto e della giurisprudenza in materia, la Sezione ha concluso per il diniego sulla base dell'orientamento più recente del Consiglio di Stato, che non riconosce il risarcimento del danno da mero ritardo, e pretende la necessità dell’accertamento della spettanza del bene della vita richiesto, ovvero dell’adozione del provvedimento favorevole (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 20.07.2017 n. 8818 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
2. Così decise le eccezioni preliminari, il Collegio passa dunque al merito del ricorso.
Il primo motivo è infondato.
La delibera comunale 62/2007, nell’approvare il progetto presentato dall’Ufficio di Roma s.r.l., aveva preteso la realizzazione di una variante urbanistica e, quindi, la stipula di un accordo di programma ai sensi dell’art. 34 d.lgs. 267/2000; ciò in quanto la delibera di Giunta regionale n. 1620/83 imponeva lo strumento del piano attuativo, per edificare nella zona di Grotta Portella.
Parte ricorrente, come detto, sostiene che la suindicata prescrizione costituisca un vincolo cd. strumentale, assimilabile ai vincoli ablatori, come tale decaduto per decorso del termine quinquennale di cui all’art. 2 della l. 1187/1968.
2.1. Il Collegio ritiene che le ricorrenti errino a monte, nel ritenere che quanto stabilito dalla delibera regionale 1620/83 circa la necessità di “un intervento urbanistico preventivo, da approvarsi dal Comune” (vedi doc. 6 prod. ricorrenti) configuri un vincolo avente le caratteristiche di cui all’art. 2 della l. 1187/1968 (oggi trasfuso nell'art. 9 del D.P.R. n. 327/2001) per come interpretato dalla giurisprudenza.
È certamente vero che l’orientamento attualmente maggioritario e dominante ritiene che il criterio della decadenza quinquennale (secondo cui i vincoli preordinati all'esproprio o quelli comportanti inedificabilità perdono efficacia ove non seguiti nell'arco del quinquennio dalla approvazione del piano attuativo) si estende anche ai vincoli c.d. strumentali, cioè a quei vincoli che subordinano l'edificabilità di un'area all'inserimento della stessa in un programma pluriennale oppure alla formazione di uno strumento esecutivo (in questo senso, vedi anche Tar Campania- Napoli, sez. II, 24.02.2016, n. 1029).
Va tuttavia messo in evidenza che la nozione di “vincolo strumentale” è comunque riferibile a quelle prescrizioni che producano una pressoché totale ablazione del diritto di proprietà, essendo tanto intensi da annullare o ridurre notevolmente il valore degli immobili cui si riferiscono, ivi compresa l'ipotesi di imposizione temporanea di inedificabilità fino all'entrata in vigore dei piani particolareggiati, per la cui redazione non sia fissato alcun termine finale certo.
In sostanza,
per essere considerato “strumentale” occorre che il vincolo impedisca in modo netto l’edificabilità dell’area, svuotando il contenuto del diritto di proprietà e incidendo sul godimento del bene tanto da renderlo inutilizzabile rispetto alla sua destinazione naturale ovvero diminuendone in modo significativo il suo valore di scambio.
In questo senso, la previsione di una determinata tipologia urbanistica non configura un vincolo preordinato all'espropriazione né comportante l'inedificabilità assoluta, trattandosi di una prescrizione diretta a regolare concretamente l'attività edilizia, in quanto inerente alla potestà conformativa propria dello strumento urbanistico generale, la cui validità è a tempo indeterminato come espressamente stabilito dall'art. 11 della legge 17.08.1942, n. 1150
(TAR Campania, Napoli, sez. I, 05.11.2014, n. 5706).
2.1.1. Orbene, v’è fortemente da dubitare che la previsione di cui alla delibera n. 1620/83 configuri un vincolo di tal fatta, per la semplice ragione che essa costituisce una semplice previsione a completamento del regime urbanistico della zona in questione, come qualificata dal PRG, e senza che possa ritenersi che essa abbia un effetto ablativo o ostativo all’edificazione, tale da farla ritenere assimilabile a un vincolo strumentale e, quindi, alla disciplina di cui all’art. 2 citato.
D’altra parte, la ratio evidente della decadenza dei vincoli, anche nell’accezione più estesa, è quella di porre rimedio ai ritardi o all’inerzia dell’Amministrazione nell’attuazione in concreto degli strumenti urbanistici generali, al fine di evitare il sostanziale svuotamento del diritto di proprietà.
Nel caso di specie, siamo di fronte a una fattispecie sostanzialmente opposta: l’intervento urbanistico preventivo (in sostanza, una richiesta di variante al PRG) proviene direttamente dalla parte privata e al Comune spetta semplicemente l’approvazione.
Vi è quindi da ritenere che la decisione del Comune di non consentire l’edificazione diretta sia certamente corretta e comunque è evidente che se le ricorrenti avessero inteso censurare la scelta dell’Amministrazione, avrebbero dovuto impugnare direttamente la delibera n. 62/2007, rendendo inammissibile la proposizione di tale censura.
3. I motivi successivi, da interpretare alla stregua di un unico motivo, sono fondati e devono essere accolti.
La vicenda in sé ha uno snodo fondamentale: l’approvazione dell’
Accordo di programma il 16.01.2012, all’esito della conferenza di servizi iniziata nel 2010.
L’istituto in questione costituisce un'ipotesi di urbanistica negoziata, particolarmente utile per la ponderazione di interessi pubblici concorrenti, e può comportare variazioni agli strumenti urbanistici vigenti anche per la realizzazione di un'opera di un soggetto privato, su aree di proprietà privata e per finalità private; tuttavia, ai sensi dell'art. 15 della l. 07.08.1990 n. 241, i destinatari degli accordi di programma sono le amministrazioni pubbliche, sicché i privati non possono essere portatori di diritti soggettivi nascenti dall'accordo ma, se incisi dallo stesso, sono portatori di un interesse legittimo al corretto esercizio del potere amministrativo, suscettibile di tutela con gli ordinari rimedi consentiti dall'ordinamento (così, Cons. St., 25.11.2015, n. 361).
Più specificatamente,
esso rappresenta una speciale tipologia di accordo tra pubbliche amministrazioni finalizzato alla definizione ed attuazione, con eventuale incidenza sugli strumenti urbanistici, di opere, interventi o programmi che richiedono per la loro completa realizzazione l'azione integrata e coordinata di comuni, province e regioni, di amministrazioni statali o di altri soggetti pubblici (Cons. St., sez. IV, 21.11.2005, n. 6467)
3.1. Ciò detto, nel caso di specie l’Accordo del 16.01.2015 presentava prescrizioni aggiuntive a carattere edificatorio, non oggetto di contraddittorio in conferenza di servizi, ma comunque approvate anche dal Comune di Frascati in qualità di firmatario, nella persona del sindaco, dell’accordo stesso.
La necessità della ratifica nasceva dunque semplicemente dall’applicazione del comma 5 dell’art. 34 d.lgs. 267/2000, in base al quale “ove l'accordo comporti variazione degli strumenti urbanistici, l'adesione del sindaco allo stesso deve essere ratificata dal consiglio comunale entro trenta giorni a pena di decadenza”.
La disposizione è chiara nel prevedere la competenza del consiglio comunale a fare proprio un atto che, altrimenti, fino al momento della ratifica, non spiega alcuna efficacia (Cons. St., sez. IV, 22.02.2013, n. 1097).
D’altra parte
è noto che si ha ratifica quando l’organo competente fa proprio un atto emesso da un organo incompetente, consentendogli di spiegare efficacia retroattivamente.
Nel caso della ratifica prevista dall’art. 34, comma 5, del d.lgs. 267/2000 si ha, nella sostanza, un meccanismo di ratifica ex lege, quindi non frutto di un procedimento amministrativo di secondo grado, in cui l’incompetenza del Sindaco firmatario dell’accordo è presupposta ab origine e necessita del placet dell’organo consiliare per consentire all’atto di spiegare i suoi effetti.
3.1.1. La questione che si pone, dunque, all’attenzione del collegio è se in sede di ratifica ex art. 34, il consiglio comunale possa entrare nel merito dei contenuti dell’accordo di programma già firmato e negare la ratifica per ragioni sostanziali, come avvenuto nel caso di specie.
La risposta è negativa per ragioni di ordine letterale e sistematico.
In primo luogo, la disposizione del comma 5 parla espressamente di “ratifica” e quindi non può lasciare dubbi in ordine al fatto che si riferisca a quella forma di atto amministrativo che mira a preservare gli effetti di un atto adottato da organo incompetente, con l’unica precisazione che trattasi di incompetenza sancita direttamente dalla legge, tenuto conto che è la stessa legge a preoccuparsi di fare in modo che lo strumento negoziato (accordo) acquisti il crisma di provvedimento amministrativo vero e proprio laddove esso impinga in ambiti di stretta competenza dell’ente pubblico, quali le modifiche agli strumenti urbanistici.
La disposizione costituisce quindi massima espressione dell’interesse del legislatore alla salvaguardia dell’interesse pubblico all’organico controllo delle modifiche al territorio, che sarebbero a rischio laddove si consentisse al sistema dato dal binomio “conferenza di servizi” – “accordo di programma”, di apportare modifiche al sistema di regolamentazione urbanistica senza passare per il consiglio comunale.
Che si tratti di un provvedimento di mera assunzione di competenza non vi sono dubbi, perché, diversamente opinando, il legislatore avrebbe utilizzato un termine diverso e presumibilmente avrebbe fatto riferimento non alla ratifica, bensì alla “convalida”, che è il provvedimento con il quale l’amministrazione elimina un vizio di legittimità dall’atto che ne era affetto.
Al riguardo, la giurisprudenza ha avuto modo di precisare che
l’accordo di programma è sottoscritto dal sindaco, legittimamente ma a titolo provvisorio, secondo i principi che governano l'istituto della ratifica, e non acquista efficacia se non è approvato dal competente Consiglio comunale nel termine di decadenza di trenta giorni (così, Cons. St., sez. IV, 21.11.2005, n. 6467; id. Cons. St., sez. IV, 09.10.2002, n. 5365).
In secondo luogo,
la funzione di formale presa d’atto della ratifica di cui al comma 5, risiede nell’essenza stessa del sistema di attività amministrativa negoziata di cui all’art. 34 d.lgs. 267/2000, che è frutto del binomio conferenza di servizi-accordo, secondo quanto stabilito dallo stesso art. 34.
Pertanto, quando il soggetto avente la competenza primaria o prevalente sull’opera o sugli interventi o sui programmi di intervento da realizzare promuove la conclusione di un accordo di programma, “per assicurare il coordinamento delle azioni e per determinarne i tempi, le modalità, il finanziamento ed ogni altro connesso adempimento”, è obbligatoria la convocazione di una conferenza tra i rappresentanti di tutte le amministrazioni interessate, “per verificare la possibilità di concordare l'accordo di programma”.
Il binomio conferenza di servizi (chiaramente istruttoria)–accordo di programma attribuisce un valore di programmazione e decisione piena all’incontro della volontà delle parti interessate, anche quando, in caso di variante dei piani urbanistici, sia necessaria la ratifica da parte dell’organo consiliare normalmente competente, che in giurisprudenza è stata considerata alla stregua di “atto interno che si inserisce nella sequenza procedimentale tesa al perfezionamento dell'accordo di programma (Cons. St., sez. IV, 27.05.2002, n. 2909).
Ne discende che non può esservi spazio per un intervento, da parte del consiglio comunale, che entri nel merito dell’accordo già negoziato.
Il consiglio, infatti, se decide –nel pieno delle sue prerogative- di non avallare la decisione del Sindaco aderente, semplicemente non ratifica entro trenta giorni, facendo così decadere in automatico l’accordo.
Ma hanno pienamente ragione le società ricorrenti laddove lamentano la violazione dell’art. 34, comma 5, d.lgs. 267/2000 in quanto il consiglio comunale avrebbe svolto un controllo sull’intero procedimento amministrativo (sul nulla osta dell’Asl, sulla certificazione dell’Acea, sulla permanenza del soddisfacimento delle esigenze imprenditoriali), subordinando una ipotetica ratifica futura alla "riformulazione completa del progetto in ragione delle prescrizioni intervenute, all’acquisizione dei pareri non ancora acquisiti nonché alla verifica del permanere dei presupposti imprenditoriali ed economico-finanziari alla base della proposta originaria ed adeguando alla luce di questi elementi il testo dell’Accordo di programma”.
Il collegio va oltre, e chiarisce che la natura del meccanismo di ratifica avrebbe impedito al consiglio comunale di Frascati anche di entrare nel merito delle scelte di tipo urbanistico.
Operando nel modo suddetto, chiaramente contrario al disposto di legge, il consiglio comunale ha sostanzialmente operato una sorta di ritiro (non consentito) dell'atto, avente le caratteristiche sia dell’annullamento d’ufficio che della revoca, ma senza identificarsi pienamente in nessuno dei due: una sorta di autotutela auto-imposta, nella quale vengono rilevate carenze sostanziali dell’atto in relazione, come già illustrato, alle prescrizioni intervenute, all’acquisizione dei pareri non ancora acquisiti nonché alla verifica del permanere dei presupposti imprenditoriali ed economico-finanziari alla base della proposta originaria, che, da un lato, fanno pensare a una sorta di revoca (ma l’atto è formalmente non revocabile, in quanto ancora inefficace, e la revoca, si sa, incide sugli effetti dell’atto a seguito di rivalutazione dell’interesse pubblico), dall’altro a un annullamento d’ufficio stante la rimozione dell’atto (valido ma inefficace) ex tunc, ma per ragioni che non appaiono affatto corrispondenti a vizi di legittimità tali da invalidare la decisione, salvo spingersi a pensare che il mancato recepimento delle nuove prescrizioni o la mancata acquisizione dei pareri non acquisiti costituisca vizio tale da rendere invalida la decisione concertata.
L’anomalia di questa originale forma di autotutela risiede nella circostanza che il Comune ha autonomamente rivalutato l’interesse pubblico alla definizione dell’accordo, ovviamente senza fornire alle parti alcuna comunicazione preventiva sul punto, e senza dire alcunché sull’unica ragione legittimante il suo intervento, ossia la conformità dell’accordo agli strumenti urbanistici oggetto di variazione, perché è quello l’unico caso in cui l’art. 34 impone l’intervento del Comune.
In tutti gli altri casi, il comma 4 dell’art. 34 TUEL stabilisce che “l'accordo, consistente nel consenso unanime del presidente della regione, del presidente della provincia, dei sindaci e delle altre amministrazioni interessate, è approvato con atto formale del presidente della regione o del presidente della provincia o del sindaco ed è pubblicato nel bollettino ufficiale della regione”.
La circostanza che il successivo comma 5 imponga la ratifica del consiglio comunale “ove l'accordo comporti variazione degli strumenti urbanistici” costituisce dunque circostanza eccezionale, isolata, coerente con il sistema, ma di fatto circoscritta al caso di specie e finalizzata a evitare che le variazioni degli strumenti urbanistici (che possono comportare anche sostituzioni delle concessioni edilizie, oltre che varianti ai Piani, vedi sempre disposto del comma 4 della disposizione in questione) avvengano senza il consenso del Comune, che di fatto va a approvare, con la ratifica, l’operato di un organo –il Sindaco– che in materia urbanistica non ha alcuna competenza specifica tale da legittimare la presenza del suo solo consenso per apportare variazioni decisive nel tessuto urbanistico.
Proprio in ragione dell’eccezionalità di questa attribuzione di potere, è evidente che la ratifica non può essere intesa come disponibilità di un potere di autotutela nel merito della scelta frutto dell’azione concordata degli enti locali nella conferenza di servizi e poi nel successivo accordo di programma.
Di talché, se è legittimo, su un piano formale che in sede di accordo di programma siano recepite, anche all’insaputa delle parti, eventuali decisioni assunte nella conferenza di servizi o anche da taluno degli enti coinvolti, separatamente (nel caso di specie, si tratta delle note prescrizioni di adeguamento delle dimensioni dei fabbricati a determinati standards), non è altrettanto legittimo che il Comune si spinga oltre, fino a negare la ratifica per ragioni che, di fatto, esulano dai suoi poteri e dalla sua sfera di competenza, in quanto neppure aventi ad oggetto valutazioni di carattere urbanistico.
L’alterazione della sequenza procedimentale e i contenuti del provvedimento emesso il 15.02.2012 (e quindi nei trenta giorni dalla sottoscrizione dell’Accordo il 16 gennaio dello stesso anno, che, quindi, era perfettamente vigente e non era affatto decaduto) rendono palesemente illegittima l’azione del Comune, sotto il profilo della violazione della disciplina degli accordi di programma ex art. 34 d.lgs. 267/2000 caratterizzati dalla paritaria codeterminazione dell’atto e, in linea di massima, da principi di leale collaborazione e di condivisione dell’azione amministrativa tra i vari enti pubblici coinvolti, e anche sotto il profilo, lungamente esposto, della violazione della disciplina della ratifica di cui al comma 5, e determinano l’annullamento della delibera impugnata.
4. Il Collegio passa ora a esaminare l’accoglibilità delle domande risarcitorie, premettendo che, per esplicita richiesta della parte ricorrente, la domanda di risarcimento del danno da ritardo è stata posposta a quella di cui all’art. 30 c.p.a., proposta con i motivi aggiunti e che quindi viene esaminata per prima.
4.1. La domanda risarcitoria va respinta perché le ricorrenti non hanno fornito prova dei danni subiti a causa dell’illegittimo comportamento dell’Amministrazione.
È costante e non controverso il riferimento giurisprudenziale ai requisiti necessari per configurare la responsabilità della Pubblica amministrazione per i danni provocati dall'azione amministrativa, ossia l'adozione di un provvedimento illegittimo, la dimostrazione del dolo o della colpa (da valersi quale elemento costitutivo del diritto al risarcimento) dell'autorità che lo ha emanato, non essendo sufficiente il solo annullamento dell'atto lesivo, e la prova che dalla colpevole condotta amministrativa sia derivato, nella sfera patrimoniale del presunto danneggiato, un pregiudizio economico direttamente riferibile all'assunzione od all'esecuzione della determinazione illegittima (ex plurimis, Cons. St., sez. VI 14.10.2016 n. 4266; id., sez. IV, 01.08.2016 n. 3464; id., sez. III, 09.02.2016 n. 559; id., sez. V, 18.01.2016, n. 125; id., sez. III, 11.03.2015, n. 1272; id., sez, VI, 08.07.2015, n. 3400; id., sez. V, 13.01.2014, n. 63).
È altresì affermato in giurisprudenza che occorre anche la dimostrazione, secondo un giudizio di prognosi formulato ex ante, che l'aspirazione al provvedimento sia destinata a esito favorevole, dovendo la parte dimostrare, anche con il ricorso a presunzioni, la spettanza definitiva del bene collegata a tale interesse.
4.2. Nel caso di specie, non sembra che esistano grandi margini di aleatorietà rispetto al fatto che il progetto, una volta approvato, sarebbe stato formalmente cantierabile e, in definitiva, realizzabile, posto che esso era stato approvato, nei contenuti, con la sottoscrizione dell’accordo di programma del 16.01.2012, e al massimo avrebbe potuto non essere ratificato dal Comune in applicazione del comma 5 dell’art. 34.
Considerato che il provvedimento di mancata ratifica è stato giudicato, come illustrato supra, illegittimo per le ragioni indicate, al Collegio è consentita la valutazione circa la spettanza alle ricorrenti del bene della vita, sicché, in mancanza di elementi di segno opposto, non può che confermarsi il contenuto dell’Accordo già firmato, sulla cui validità non possono essere fatte osservazioni, posto che esso non è stato oggetto di impugnazione e considerando che le ragioni sostanziali della non ratifica sono, come detto, palesemente illegittime.
4.3. La questione, quindi, attiene a un profilo probatorio che involge esclusivamente la prova del danno e che è strettamente collegata al tipo di iniziativa imprenditoriale assunta nonché alle allegazioni e richieste della parte.
Nell’atto di motivi aggiunti, ove la domanda è stata proposta, le ricorrenti dedicano alla allegazione della richiesta, e alla relativa prospettazione probatoria, poche righe, contenute solo nell’ultima pagina dell’atto difensionale, nelle quali affermano che “deve aversi riguardo alle proiezioni economico finanziarie contenute nel piano di fattibilità dell’iniziativa imprenditoriale proposta. La quantificazione del danno non può che derivarsi dalla attualizzazione dei redditi annui futuri attesi dai ricorrenti, pari a 111 mila euro annui per Proedit s.r.l. e 64 mila euro annui per Ufficio di Roma s.r.l., per una durata illimitata e ad un tasso del 9,06% (pari al ROI convenzionale, come determinato nella scheda tecnica), per un importo totale di 1.932.000”.
A tale prospettazione segue, subito dopo, la richiesta di condanna al risarcimento del Comune di Frascati, ex art. 30 c.p.a. “nella misura di euro 706.560,00 a favore di Ufficio di Roma s.r.l. e euro 1.225.440,00 a favore della Pr. s.r.l.”.
Il Collegio, oltre a rilevare una evidente e ingiustificata contraddizione nelle somme richieste, rileva che le parti non hanno fornito alcun elemento che consenta non solo di calcolare il presunto danno, ma, soprattutto, di stabilirne gli elementi essenziali e le voci oggetto di richiesta risarcitoria.
Deve rilevarsi, sul punto, che la domanda non ha riguardo a danni emergenti ma solamente a possibile lucro cessante, consistendo nella richiesta di refusione dei possibili redditi futuri.
Infatti, la domanda di refusione delle spese, pari a 50.000 euro, faceva parte della domanda di risarcimento del danno da ritardo, posposta a quella ex art. 30 c.p.a., e non riproposta in tale sede.
Quello che rende la richiesta inaccoglibile è la circostanza che essa si basi su elementi assolutamente aleatori, facenti capo al “Piano di fattibilità” (doc. 5 prod. ricorrenti), che rappresenta l’illustrazione dell’iniziativa imprenditoriale ma che di per sé è semplicemente un documento previsionale e astratto, avente ad oggetto un progetto del tutto irrealizzato e soggetto, come ogni iniziativa imprenditoriale, a una serie di variabili non valutabili in concreto.
La domanda risarcitoria, disattendendo quindi questo aspetto, ritiene acquisiti mancati guadagni dell’attività, una volta realizzata e a regime, che si basano esclusivamente su proiezioni ipotetiche contenute nelle strumento programmatorio, ma del tutto disancorate da elementi oggettivi o da riscontri concreti circa la loro realizzazione.
In sostanza la parte confonde l’astratta cantierabilità dell’opera (riconosciuta anche da questo collegio) con la sua concreta eseguibilità.
Non per nulla, lo stesso nome del Piano, denominato “di fattibilità”, dimostra chiaramente che nessuna domanda risarcitoria avrebbe potuto essere proposta dando per esistente qualcosa che esistente non era, posto che non esiste un nesso causale immediato tra l’approvazione del progetto (illegittimamente negata dal Comune) e la sua certa realizzazione, e questo per la ragione che non si trattava della semplice realizzazione di un manufatto, ma di un complesso e articolato progetto imprenditoriale che avrebbe anche potuto non vedere la luce stante l’aleatorietà che contraddistingue tale tipologia di attività.
4.4. Vanno a tal proposito
ribaditi i principi elaborati dalla giurisprudenza in materia di quantificazione del danno da mancata aggiudicazione, che sono utilizzabili anche nel caso di specie trattandosi di principi generali in materia di responsabilità risarcitoria, e quindi:
   - ai sensi degli artt. 30 e 40 c.p.a., il danneggiato deve offrire la prova dell’an e del quantum del danno che assume di aver sofferto;
   - spetta al soggetto danneggiato offrire la prova dell’utile che in concreto avrebbe conseguito, qualora vi fosse stato corretto esercizio del potere da parte dell’Amministrazione, poiché nell’azione di responsabilità per danni il principio dispositivo opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell’azione di annullamento (ex art. 64, commi 1 e 3, c.p.a.); quest'ultimo, infatti, in tanto si giustifica in quanto sussista la necessità di equilibrare l'asimmetria informativa tra amministrazione e privato la quale contraddistingue l'esercizio del pubblico potere ed il correlato rimedio dell'azione di impugnazione, mentre la medesima necessità non si riscontra in quella consequenziale di risarcimento dei danni, in relazione alla quale il criterio della c.d. vicinanza della prova determina il riespandersi del predetto principio dispositivo sancito in generale dall'art. 2697, primo comma, cod. civ.;
   - la prova in ordine alla quantificazione del danno può essere raggiunta anche mediante presunzioni; per la configurazione di una presunzione giuridicamente rilevante non occorre che l’esistenza del fatto ignoto rappresenti l’unica conseguenza possibile di quello noto, secondo un legame di necessarietà assoluta ed esclusiva (sulla base della regola della «inferenza necessaria»), ma è sufficiente che dal fatto noto sia desumibile univocamente quello ignoto, alla stregua di un giudizio di probabilità basato sull’id quod plerumque accidit (in virtù della regola della «inferenza probabilistica»), sicché il giudice può trarre il suo libero convincimento dall’apprezzamento discrezionale degli elementi indiziari prescelti, purché dotati dei requisiti legali della gravità, precisione e concordanza, mentre non può attribuirsi valore probatorio ad una presunzione fondata su dati meramente ipotetici.

4.4.1. Da tali pacifici principi deriva che la parte ricorrente, avendo ritenuto di liquidare la richiesta risarcitoria semplicemente con un richiamo alla parte del piano di fattibilità nel quale si fanno solo previsioni, senza alcun dato certo, è venuta meno al proprio onere probatorio come sopra illustrato, non avendo fornito la prova del danno effettivo subito, posto che, come detto, l’approvazione del progetto non implicava automaticamente la sua realizzazione e la parte non ha fornito elementi sul punto.
Tutto questo ribadendo la circostanza oggettiva che nell’atto di motivi aggiunti non vi è corrispondenza tra danno prospettato nel corpo dell’atto e danno richiesto in sede di conclusioni, senza che sia possibile in alcun modo ricostruire il ragionamento e i conteggi effettuati dalla parte.
4.4.2. In tale contesto, anche la liquidazione equitativa è impossibile, in quanto è ormai principio consolidato (ma sul punto si veda Cass. civ., n. 17752 del 2015) quello per cui "
l'esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 c.c. ed espressione del più generale potere di cui all'art. 115 c.p.c., dà luogo, non già a un giudizio di equità, bensì a un giudizio di diritto caratterizzato dalla cd. equità giudiziale integrativa, che, pertanto, presuppone che sia provata l'esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile, per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare; non è possibile, invece, in tal modo, surrogare il mancato accertamento della prova della responsabilità del debitore o la mancata individuazione della prova del danno nella sua esistenza".
4.5. Vi è un altro aspetto da considerare, che il Collegio ritiene particolarmente significativo ai fini del non accoglimento della pretesa risarcitoria, e consiste nella circostanza che le resistenti, in modo del tutto inspiegabile, non abbiano proposto domanda cautelare per la sospensione del provvedimento, attendendo per anni la fissazione del merito, deciso con la presente decisione.
Orbene, è quanto mai singolare che la richiesta risarcitoria vada a connotarsi di contenuti legati (esclusivamente) alla redditività di un progetto che, una volta bocciato dal Comune, avrebbe potuto, in caso di esito favorevole della domanda cautelare di sospensione, essere portato a compimento, posto che i suoi contenuti erano ricompresi nell’Accordo di programma.
Lungi dal decadere, infatti, l’Accordo avrebbe ripreso vita laddove la delibera 8/2012 fosse stata sospesa (o persino annullata qualora fosse stata emessa sentenza in forma semplificata), e la parte avrebbe potuto dare esecuzione all’iniziativa imprenditoriale con i dovuti tempi.
È presumibile invece supporre che, stante anche la mancata richiesta di risarcimento di eventuali spese e investimenti sostenuti, a titolo di danno emergente, le due società non avessero intenzione di proseguire nell’iniziativa, anche in ragione del notevole tempo trascorso tra l’adesione all’Avviso pubblico (2004) e la decisione sfavorevole (2012).
Vale quindi la regola, di cui all’art. 30, comma 3, secondo periodo, c.p.a., a mente del quale il giudice “esclude il risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti”, regola espressione del più generale principio consacrato dall’art. 1227, comma secondo, codice civile.
5. Il Collegio passa dunque a esaminare la domanda di risarcimento del danno da ritardo spiegata nei confronti di Comune e Regione, subordinata dalla parte al mancato accoglimento di quella risarcitoria ex art. 30 c.p.a.
Va sin d’ora chiarito che alla categoria del danno da ritardo possono essere ricondotte sia le ipotesi di adozione tardiva di un provvedimento (sfavorevole o favorevole), sia la mera inerzia, consistente nella mancata adozione del provvedimento.
Mentre nel caso del provvedimento tardivo ma favorevole, la risarcibilità del danno da ritardo sostanzialmente coincide con il risarcimento dell’interesse legittimo pretensivo, negli altri casi (danno cagionato dal ritardo nella emanazione di un provvedimento a contenuto sfavorevole per il privato; esistenza di inerzia nel provvedere senza previo accertamento della spettanza del bene finale della vita richiesto) è stata sempre discussa la possibilità risarcitoria.
Alla luce delle prospettazioni delle ricorrenti, che censurano esclusivamente l’eccessiva lunghezza del procedimento che ha condotto all’emissione della delibera impugnata e non riconducono a tale condotta un danno che sia diverso dal mero ritardo, il Collegio ritiene che la domanda di parte miri al risarcimento della mera inerzia, anche perché solo così detta domanda può essere considerata diversa da quella di condanna ex art. 30 c.p.a., basata sulla declaratoria di illegittimità del provvedimento.
5.1. In argomento, va ricordato che l’articolo 2-bis della l. 241/1990, invocato dalle ricorrenti a sostegno della domanda, e introdotto, nella sua versione originaria, dall’art. 7 della l. 18.06.2009, n. 69, ha fornito per la prima volta un fondamento normativo al c.d. danno da ritardo, che invece era strenuamente negato dalla più autorevole giurisprudenza amministrativa (si veda Adunanza Plenaria n. 7 del 2005), la quale ha ancorato la risarcibilità del danno solo all’accertamento della spettanza del bene della vita e non alla mera inerzia.
Successivamente, il codice del processo amministrativo, d.lgs. n.104 del 02.07.2010, ha ribadito all’art. 30, comma 4, in una disposizione finalizzata all’individuazione del dies a quo per presentare il ricorso finalizzato al risarcimento del danno da ritardo, la risarcibilità del danno che il ricorrente provi aver subito in esito all’inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento.
Il legislatore è nuovamente intervenuto sul punto con il d.lgs. 21.06.2013 n. 69, conv. in legge 09.08.2013 n. 98, con il quale ha introdotto un comma 1-bis nel corpus dell’art. 2-bis della legge 241, statuendo il diritto per l’istante di ottenere un indennizzo in conseguenza del mero ritardo nella conclusione del procedimento: dunque, un ristoro patrimoniale conseguente alla valutazione del mero ritardo nell’adozione di un provvedimento, che qui funge da strumento riparatorio a favore del privato, nonché coercitivo e sanzionatorio nei confronti dell’Amministrazione.
5.2. Va rilevato dunque che
dal 2010 in poi molte sentenze hanno cercato di sovvertire l’impostazione dell’Adunanza Plenaria, soprattutto laddove fossero coinvolti interessi a carattere economico-imprenditoriale, affermando che il ritardo imputabile alla P.A. nella conclusione di un qualunque procedimento amministrativo, qualora incidente su interessi pretensivi agganciati a programmi di investimento di cittadini o imprese, è sempre un costo che va risarcito, dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell’attuazione di piani finanziari relativi a qualsiasi intervento, condizionandone la relativa convenienza economica (in termini Cons. Giust. Ammin. Sicil., 04.11.2010 n. 1368; Cons. St., sez. V, 28.02.2011 n. 1271; id., sez. V, 21.03.2011, n. 1739, id. 24.03.2011 n. 1796; Cons. Giust. Ammin. Sicil., 24.10.2011 n. 684).
Si sostiene infatti che ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento si traduce nell’aumento del c.d. "rischio amministrativo" e, quindi, in maggiori costi, attesa l’immanente dimensione diacronica di ogni operazione di investimento e di finanziamento, e che i principi di cui all’art. 2-bis erano già viventi nell’ordinamento prima della novella del 2009; altresì, si è affermato che il danno da ritardo sussisterebbe anche se il procedimento autorizzatorio non si fosse ancora concluso e finanche se l’esito fosse stato in ipotesi negativo.
Secondo Consiglio di Stato sez. III 31.01.2014, n. 468,
l'art. 2-bis, l. 07.08.1990 n. 241 tutela in sé il bene della vita inerente alla certezza, quanto al fattore tempo, dei rapporti giuridici che vedono come parte la Pubblica amministrazione, stante la ricaduta che il ritardo a provvedere può avere sullo svolgimento di attività ed iniziative economiche condizionate alla valutazione positiva della stessa, ovvero alla rimozione di limiti di rilievo pubblico al loro espletamento (v. anche in termini Cons. St., sez. IV, 04.09.2013, n. 4452 e sez. V, 21.06.2013, n. 3405).
Si è altresì affermato che
l'art. 2-bis, l. n. 241 del 1990 protegge il bene «tempo» quale bene della vita suscettibile di incidere sulla «progettualità» del privato e sulla libera determinazione dell'assetto dei suoi interessi, naturalmente calibrato sui tempi certi del procedimento e potenzialmente pregiudicato dai ritardi dello stesso (TAR Abruzzo, 19.12.2013, 1064).
Il ritardo nella conclusione del procedimento e il mancato rispetto dei tempi certi del procedimento vengono pertanto a rappresentare, giuridicamente, un danno “ingiusto” e, sul piano economico, un costo “illegittimo" per quanto attiene le prospettive, le aspettative e le scelte dei privati, in quanto integranti motivo di forte condizionamento della loro vita, tale da incidere negativamente sulla convenienza economica delle scelte preventivate, sia se il bene preteso dal privato risulterà dovuto sia nel caso in cui lo stesso venga negato, posto che l'incertezza sull'esito del procedimento, protratta oltre i limiti previsti dalla legge per la sua conclusione, impedisce o comunque rende più complessa la predisposizione di programmi o scelte diverse ed alternative.
5.3.
Tuttavia, altra parte della giurisprudenza, ormai maggioritaria, continua ad affermare l’irrisarcibilità del danno da ritardo mero e la necessità, per poter riconoscere il risarcimento del danno da ritardo, dell’accertamento della spettanza del bene della vita richiesto, ovvero dell’adozione del provvedimento favorevole (Cons. St., sez. IV, 28.05.2013, 2899; id., 07.03.2013, n. 1406; TAR Campania Salerno sez. II, 18.11.2013, n. 2277; TAR Lazio, sez. III, 19.07.2013, 7386; TAR Campania Napoli, sez. II, 12.07.2013, n. 3641; TAR Liguria sez. I, 02.07.2013, 985).
Il bene della vita diventa, dunque, presupposto indispensabile per configurare una condanna della Amministrazione al risarcimento del relativo danno.
Altre pronunce, alcune delle quali molto recenti, hanno ribadito che l’art. 2-bis della l. n. 241 del 1990 non ha elevato a distinto bene della vita, suscettibile di un’autonoma protezione mediante il risarcimento del danno, l’interesse procedimentale al rispetto dei termini dell’azione amministrativa, scisso dal riferimento alla spettanza del bene sostanziale al cui conseguimento il procedimento è finalizzato (ex plurimis, Cons. St., sez. IV, 12.11.2015, n. 5143; id., sez. III, 12.03.2015, n. 1287; id., sez. III, 23.04.2015, n. 2040; id., sez. V, 09.03.2015, n. 1182; id., sez. IV, 01.07.2014, n. 3295; id., sez. IV, 06.04.2016, n. 1371; id., sez. V, 11.07.2016, n. 3059; id., sez. V, 22.09.2016, n. 3920; id., sez. IV, 26.07.2016, n. 3376).
E questo nonostante l’introduzione, nel 2013, della previsione di un ristoro di natura indennitaria in conseguenza del mero ritardo, in quanto il meccanismo dell’indennità avrebbe struttura e funzione ben diverse da quello risarcitorio.
5.4. La questione è quindi collegata alla soluzione che si preferisca dare a quella ad essa preliminare, relativa all’individuazione della natura, aquiliana o contrattuale, della suddetta responsabilità, questione più volte esaminata in giurisprudenza, in ultimo dalla citata sentenza 3920/2016.
Infatti, solo dall’accoglimento della tesi della natura contrattuale della responsabilità della p.a. potrebbe conseguire il risarcimento del danno da mero ritardo nell’adozione del provvedimento, in esito alla verifica della violazione del termine di conclusione del procedimento da parte dell’Amministrazione alla stregua di una sorta di contatto procedimentale instauratosi con l’apertura del procedimento e determinante un legittimo affidamento del privato alla conclusione del procedimento nei termini di legge, la cui lesione fonderebbe un pregiudizio risarcibile autonomamente.
Tale tesi trae il suo principale fondamento dalle recenti modifiche normative sopra illustrate, che risulterebbero essere indici inequivoci della voluntas legis di riconoscere normativamente il risarcimento in tali ipotesi, e nell’avere il legislatore devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione delle cause in questione (l’art. 133, comma 1, lett. a), n. 1, c.p.a., stabilisce che è devoluta alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo la cognizione delle controversie in materia di risarcimento del danno derivante dall’inosservanza del termine di conclusione del procedimento).
Pertanto, in questa ipotesi, il ricorrente sarebbe onerato, in sede processuale, solo di fornire la prova dell’instaurazione del procedimento volto alla realizzazione di un suo interesse legittimo pretensivo o dinamico, e di allegare l’inadempimento della p.a., nella specie sussistente nella mancata conclusione dello stesso nei termini previsti dalla legge, secondo il modello di responsabilità derivante dall’applicazione dell’art. 1218 c.c. (vedi, sulla questione dell’onere della prova, la fondamentale sentenza Cass. Sez. Un. 30.10.2001, n. 13533).
5.4.1. Per contro, dall’accoglimento della tesi della natura extracontrattuale della responsabilità dell’amministrazione deriverebbe un riparto dell’onere della prova decisamente diverso e conforme a quanto ricollegabile al meccanismo dell’art. 2043 c.c., per cui la parte non dovrebbe fornire la prova del mero ritardo, bensì la prova del danno effettivamente subito a causa del ritardo, e quindi, da ultimo, nella prova della spettanza del bene della vita finale, costituito dal certo o altamente probabile esito favorevole del procedimento amministrativo.
Al di là degli argomenti usati a sostegno di tale tesi, le conseguenze applicative immediate consistono nella ripartizione dell’onus probandi al fine di ritenere dimostrata la sussistenza di un danno economicamente valutabile, quindi risarcibile: infatti, non basterà la prova della violazione del termine di conclusione del procedimento, il quale costituirà solo un indice oggettivo del danno, ma non potrà da solo fondare la pronuncia di condanna della p.a. al risarcimento.
Occorrerà, piuttosto, fornire la prova della responsabilità aquiliana della Pubblica Amministrazione, ai sensi dell’art. 2697 c.c., in tutti i suoi elementi costitutivi: sia quelli di carattere oggettivo (ammontare del danno, ingiustizia dello stesso, nesso causale) sia quelli soggettivi (dolo o colpa della p.a.).
5.5.
Il Collegio ritiene di aderire a tale ultimo orientamento, che non è risultato scalfito dalla riforma del 2013, che, sia pur introducendo una prima disposizione di tutela per il bene “tempo” del privato nei confronti dell’Amministrazione, opta tuttavia per una tutela di tipo indennitario, inducendo a ritenere la non illiceità del comportamento nella specie tenuto, con la conseguente esclusione di forme di responsabilità aquiliana ancorate all’elemento dell’ingiustizia del danno, allorché il giudizio di spettanza relativo al provvedimento finale, favorevole per il privato, abbia esito negativo.
Ne discende, pertanto, il rigetto della domanda risarcitoria per danno da ritardo, che la parte ricorrente ha prospettato esclusivamente quale danno da mancato rispetto del termine del procedimento, sicché, pure nella oggettiva constatazione che otto anni per ottenere un provvedimento (pure sfavorevole) sono decisamente troppi, l’adesione al modello di responsabilità aquiliana sopra richiamato non può che comportare una decisione sfavorevole per le parti private.

ATTI AMMINISTRATIVI: Modalità di esercizio della potestà di autotutela.
Il Consiglio di Stato puntualizza, pure alla luce dei recenti approdi normativi ex legge 07.08.2015 n. 124, che ha rivisto l’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990, le modalità di esercizio della discrezionale potestà di autotutela, con esito di annullamento, circa gli obblighi di motivazione a fronte sia dell’affidamento ingenerato nel destinatario sul consolidamento dell’efficacia dell’atto rimovendo, sia dell’incidenza del tempo trascorso tra quest’ultimo e la sua rimozione nel determinare tal affidamento, sia della qualità degli interessi coinvolti nell’autotutela.
In particolare precisa che:
   - ove si abbia un affidamento dei destinatari sulla stabilità dell’assetto degli interessi posto dall’atto rimovendo, l’atto d’autotutela deve contenere, soprattutto se adottato a distanza di un lungo tempo dal primo, una motivazione particolarmente convincente circa l'apprezzamento degli interessi dei destinatari dell'atto, in relazione alla pregnanza e alla preminenza dell'interesse pubblico alla eliminazione d'ufficio del titolo illegittimo;
   - l'interesse pubblico specifico alla rimozione dell'atto illegittimo va integrato da ragioni differenti dalla mera esigenza di ripristino della legalità e va motivato con maggior rigore a seconda non solo del tempo trascorso, ma pure dell’effetto, istantaneo o prolungato, di ampliamento della sfera giuridica soggettiva del destinatario;
   - esiste un unico modello normativo (tranne talune eccezioni di settore), latamente discrezionale e salvo (parimenti discrezionale) convalida, del procedimento di secondo grado con esito di annullamento per porre rimedio ai vizi di cui all’art. 21-octies, comma 1, della legge n. 241/1990;
   - tale discrezionalità non si confonde, anzi prescinde dal tipo di potere esercitato col provvedimento viziato;
   - l’esercizio della discrezionalità stessa va motivata in modo più o meno stringente e non tautologico (c.d. “in re ipsa”), poiché non pare sussistere un interesse pubblico in senso assoluto sempre e comunque tanto forte, da elidere ogni diversa soluzione e da coincidere, in pratica, nel mero ripristino della legalità violata;
   - tale motivazione sarà, quindi, più o meno doviziosa ed articolata, ma sempre su un interesse pubblico concreto, cioè a seconda sia del tipo di assetto di interessi formatosi col provvedimento viziato, sia del tempo trascorso tra esso e quello in cui la P.A. vuol intervenire per porvi rimedio, sia dell’efficacia istantanea, o no, dell’ampliamento della sfera giuridica del destinatario;
   - l’affidamento di quest’ultimo alla serietà ed alla stabilità di tal assetto deve essere a sua volta serio e incolpevole, di talché l’obbligo di motivazione diminuisce sensibilmente a fronte d’un illecito del destinatario prima dell’esercizio del potere originario o se il vizio che ne colpisce la manifestazione sia stato indotto, prima o nella fase d’esecuzione del provvedimento viziato, dal destinatario e viceversa, ove l’errore sia provocato dall’agire incauto della P.A.;
   - tal affidamento è presunto (oggi juris et de jure) dal lungo tempo trascorso e viceversa, onde l’intervento più rapido possibile della P.A. nell’autocorrezione dei propri errori ne esprime la capacità di buon governo dei principi costituzionali d’imparzialità e di efficacia e, se non ne elide del tutto l’obbligo di motivazione, le consente di far legittimamente emergere la preponderanza di un interesse pubblico ancora attuale alla regolazione legittima e corretta della fattispecie, quand’anche vi sia un diverso interesse del destinatario
(commento tratto da https://camerainsubria.blogspot.it - Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 20.07.2017 n. 3586 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
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La Sezione (cfr. Cons. St., VI, 27.01.2017 n. 341; ma cfr. pure id., 10.12.2015 n. 5625, con riguardo al DL 133/2014), da ultimo e pur occupandosi d’un caso di specie, ha puntualizzato, pure alla luce dei recenti approdi normativi ex l. 07.08.2015 n. 124 (c.d. “legge Madia”) che ha rivisto l’intero art. 21-nonies cit., le modalità di esercizio della discrezionale potestà di autotutela, con esito di annullamento, circa gli obblighi di motivazione a fronte sia dell’affidamento ingenerato nel destinatario sul consolidamento dell’efficacia dell’atto rimovendo, sia dell’incidenza del tempo trascorso tra quest’ultimo e la sua rimozione nel determinare tal affidamento, sia della qualità degli interessi coinvolti nell’autotutela.
La Sezione ha ritenuto che, ove si abbia un affidamento dei destinatari sulla stabilità dell’assetto degli interessi posto dall’atto rimovendo, l’atto d’autotutela deve contenere, soprattutto se adottato a distanza di un lungo tempo dal primo, «… una motivazione particolarmente convincente... circa l'apprezzamento degli interessi dei destinatari dell'atto..., in relazione alla pregnanza e alla preminenza dell'interesse pubblico alla eliminazione d'ufficio del titolo… illegittimo…».
Pertanto, l'interesse pubblico specifico alla rimozione dell'atto illegittimo va integrato da ragioni differenti dalla mera esigenza di ripristino della legalità (cfr. ex multis Cons. St., VI, 29.01.2016 n. 351) e va motivato con maggior rigore a seconda non solo del tempo trascorso, ma pure dell’effetto, istantaneo o prolungato, di ampliamento della sfera giuridica soggettiva del destinatario.
In tal caso, assume «… nel giudizio comparativo degli interessi confliggenti, maggiore rilevanza quello dei privati destinatari dell'atto ampliativo e minore pregnanza quello pubblico all'elisione di effetti già prodotti in via definitiva e non suscettibili di aggravamento (Cons. St., sez. IV, 29.02.2016 n. 816) …».
Afferma allora il Collegio che:
   a) – esiste un unico modello normativo (tranne talune eccezioni di settore), latamente discrezionale e salvo (parimenti discrezionale) convalida, del procedimento di secondo grado con esito di annullamento per porre rimedio ai vizi di cui all’art. 21-octies, c. 1, della l. 241/1990;
   b) – tale discrezionalità non si confonde, anzi prescinde dal tipo di potere esercitato col provvedimento viziato;
   c) – l’esercizio della discrezionalità stessa va motivata in modo più o meno stringente e non tautologico (c.d. “in re ipsa”), poiché non pare sussistere un interesse pubblico in senso assoluto sempre e comunque tanto forte, da elidere ogni diversa soluzione e da coincidere, in pratica, nel mero ripristino della legalità violata;
   d) – tale motivazione sarà, quindi, più o meno doviziosa ed articolata, ma sempre su un interesse pubblico concreto, cioè a seconda sia del tipo di assetto di interessi formatosi col provvedimento viziato, sia del tempo trascorso tra esso e quello in cui la P.A. vuol intervenire per porvi rimedio, sia dell’efficacia istantanea, o no, dell’ampliamento della sfera giuridica del destinatario;
   e) – l’affidamento di quest’ultimo alla serietà ed alla stabilità di tal assetto dev’esser a sua volta serio ed incolpevole (cfr. Cons. St., VI, 05.05.2016 n. 1774), di talché l’obbligo di motivazione diminuisce sensibilmente a fronte d’un illecito del destinatario prima dell’esercizio del potere originario o se il vizio che ne colpisce la manifestazione sia stato indotto, prima o nella fase d’esecuzione del provvedimento viziato, dal destinatario (cfr. Cons. St., IV, 31.08.2016 n. 3735: id., 14.12.2016 n. 5262) e viceversa, ove l’errore sia provocato dall’agire incauto della P.A.;
   f) – tal affidamento è presunto (oggi juris et de jure) dal lungo tempo trascorso e viceversa, onde l’intervento più rapido possibile della P.A. nell’autocorrezione dei propri errori ne esprime la capacità di buon governo dei principi costituzionali d’imparzialità e di efficacia e, se non ne elide del tutto l’obbligo di motivazione, le consente di far legittimamente emergere la preponderanza di un interesse pubblico ancora attuale alla regolazione legittima e corretta della fattispecie, quand’anche vi sia un diverso interesse del destinatario.

ATTI AMMINISTRATIVI: L'illeggibilità della sottoscrizione della procura alle liti e la mancata indicazione del nome del Sindaco che l'ha conferita non rendono nulla la procura e inammissibile l'atto, giacché l'identità della persona che riveste pro tempore la qualità di Sindaco di un determinato Comune è un dato di pubblico dominio, spettando alla controparte l'onere di contestare specificamente che la firma di mandato provenga dal Sindaco in carica.
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... quanto a b), l'illeggibilità della sottoscrizione della procura alle liti e la mancata indicazione del nome del Sindaco che l'ha conferita non rendono nulla la procura e inammissibile l'atto, giacché l'identità della persona che riveste pro tempore la qualità di Sindaco di un determinato Comune è un dato di pubblico dominio, spettando alla controparte l'onere di contestare specificamente che la firma di mandato provenga dal Sindaco in carica (Cass. 03.05.2004, n. 8320, Rv. 572529; Cass. 17.07.02014, n. 16366, Rv. 632130) (Corte di Cassazione, Sez. V civile, ordinanza 19.07.2017 n. 17843).

ATTI AMMINISTRATIVILa motivazione di un atto amministrativo deve essere tale da consentire di ricostruirne il percorso logico che ha condotto ad emanarlo.
Ciò è di importanza ancora maggiore nei casi come il presente, in cui si controverte di un atto di diniego, perché è solo in base alla motivazione di esso che il privato destinatario può capire eventualmente quali modifiche apportare alla propria domanda, per ottenere in un secondo tempo un risultato comunque a lui favorevole.
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2. Il primo motivo è fondato e va accolto.
E’ principio pacifico, e come tale non richiede puntuali citazioni di giurisprudenza, che la motivazione di un atto amministrativo deve essere tale da consentire di ricostruirne il percorso logico che ha condotto ad emanarlo.
Ciò è di importanza ancora maggiore nei casi come il presente, in cui si controverte di un atto di diniego, perché è solo in base alla motivazione di esso che il privato destinatario può capire eventualmente quali modifiche apportare alla propria domanda, per ottenere in un secondo tempo un risultato comunque a lui favorevole.
Nel caso di specie, la motivazione del diniego, così come riportata in premesse, non soddisfa questi requisiti.
E’ di tutta evidenza infatti che la seconda parte di essa, in cui l’ufficio esprime il timore che l’intervento possa essere replicato sui piani superiori dell’edificio, non è pertinente, perché anche secondo la comune logica consentire una data trasformazione di una parte di un edificio nulla dice sulla possibilità di consentirla o negarla per altre parti di esso.
La prima parte della motivazione stessa è poi generica, perché a rigore qualsiasi intervento modifica l’integrità dell’esistente: occorre spiegare per quali concrete caratteristiche esso si risolve in un peggioramento e non in un miglioramento della qualità architettonica (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 18.07.2017 n. 3529 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVINell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della "mens legis", specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma sì come inequivocabilmente espressa dal legislatore.
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16.
L'art. 12 delle disp. prel. cod. civ. impone che debba applicarsi la legge secondo il significato fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dalla intenzione del legislatore. Il criterio testuale, dunque, si basa sulla determinazione del significato dell'espressione legislativa in base al suo valore semantico secondo l'uso linguistico generale.
Questa Corte di legittimità (vd. Cass. 11359/1993; SS.UU. 4000/1982; 5128/2001) ha, inoltre, avuto modo di chiarire che
nell'ipotesi in cui l'interpretazione letterale di una norma di legge sia sufficiente ad individuarne, in modo chiaro ed univoco, il relativo significato e la connessa portata precettiva, l'interprete non deve ricorrere al criterio ermeneutico sussidiario costituito dalla ricerca, mercé l'esame complessivo del testo, della "mens legis", specie se, attraverso siffatto procedimento, possa pervenirsi al risultato di modificare la volontà della norma sì come inequivocabilmente espressa dal legislatore.
17.
Soltanto qualora la lettera della norma medesima risulti ambigua (e si appalesi altresì infruttuoso il ricorso al predetto criterio ermeneutico sussidiario), l'elemento letterale e l'intento del legislatore, insufficienti in quanto utilizzati singolarmente, acquistano un ruolo paritetico in seno al procedimento ermeneutico, sì che il secondo funge da criterio comprimario e funzionale ad ovviare all'equivocità del testo da interpretare, potendo, infine, assumere rilievo prevalente rispetto all'interpretazione letterale soltanto nel caso, eccezionale, in cui l'effetto giuridico risultante dalla formulazione della disposizione sia incompatibile con il sistema normativo, non essendo consentito all'interprete correggere la norma nel significato tecnico proprio delle espressioni che la compongono nell'ipotesi in cui ritenga che tale effetto sia solo inadatto rispetto alla finalità pratica cui la norma stessa è intesa (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 13.07.2017 n. 17356).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Autotutela: termini per l’esercizio del potere di annullamento di ufficio. Il termine dei 18 mesi per l’esercizio del potere di annullamento di ufficio previsto dall’attuale versione dell’art. 21-nonies, L. n. 241/1990 non può applicarsi in via retroattiva.
Quanto alla pregnanza dell’onere motivazionale, è stato più volte precisato che la rimozione d’ufficio di un atto favorevole esige una articolata esplicitazione delle ragioni, di interesse generale che impongono l’eliminazione dell’atto invalido, attraverso la chiara esemplificazione degli effetti concreti che si assumono contrastanti con i valori tutelati dall’ordine legale infranto, per come atteggiantesi nello specifico contesto empirico e non per come astrattamente considerati dalla disciplina normativa.
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Ritiene il Collegio di dare continuità all’impostazione ermeneutica– inaugurata dal Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 19.01.2017, n. 250− secondo cui il termine dei diciotto mesi non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa.
Si arriverebbe infatti all’irragionevole conseguenza per cui, con riguardo ai provvedimenti adottati diciotto mesi prima dell’entrata in vigore della nuova norma, l’annullamento d’ufficio sarebbe, per ciò solo, precluso.
Ne consegue che, rispetto ai provvedimenti illegittimi (di primo grado) adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione.
È fatta salva, comunque, l’operatività del “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione dell’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990. Quanto al rispetto del parametro della ragionevolezza del termine, deve aggiungersi che −per quanto i diciotto mesi non possano considerarsi (per i motivi anzidetti) ancora decorsi− è anche vero che la novella non può non valere come prezioso indice ermeneutico ai fini dello scrutinio dell’osservanza della regola di condotta in questione.
La decifrazione della nozione indeterminata di termine ragionevole, ai fini dello scrutinio della sua corretta interpretazione da parte dell’amministrazione, deve essere, quindi, compiuta con particolare rigore quando il potere di autotutela viene esercitato su atti attribuitivi di utilità giuridiche od economiche.

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L’identificazione dell’interesse pubblico all’eliminazione dell'atto viziato nelle medesime esigenze di tutela implicate dalla norma violata con lo stesso, si risolve in ogni caso nella (inammissibile) coincidenza del presupposto vincolante consistente nell'invalidità del provvedimento originario con l’ulteriore e diversa condizione (secondo l'assetto regolativo di riferimento) della sussistenza di un interesse pubblico alla sua rimozione d'ufficio.
Sennonché, tale esegesi dev’essere rifiutata nella misura in cui si risolve nella pratica disapplicazione della parte del precetto che esige la ricorrenza dell'ulteriore (rispetto all'illegittimità dell'atto originario) condizione della ricorrenza dell'interesse pubblico attuale alla eliminazione del provvedimento viziato e, quindi, all'elisione dei suoi effetti giuridici.
Perché la norma abbia un senso è necessario, in altri termini, non solo che l'interesse pubblico alla rimozione dell'atto viziato non possa coincidere con la mera esigenza della restituzione all'azione amministrativa della legalità violata, ma anche che non possa risolversi nella semplice e astratta ripetizione delle stesse esigenze regolative sottese all'ordine giuridico infranto: una motivazione siffatta finirebbe logicamente proprio per esaurire l'apprezzamento del presupposto discrezionale in un esame nel mero riscontro della condizione vincolante (l’illegittimità dell'atto da annullare d’ufficio), con un palese (e inammissibile) tradimento della chiara volontà del legislatore.
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1.‒ È fondato il motivo di impugnazione con il quale gli appellanti rimarcano l’illegittimità dei contestati atti di ritiro, in quanto adottati in violazione dei canoni normativi relativi al termine entro cui può essere validamente rimosso (d’ufficio) un provvedimento illegittimo e alla sussistenza di un interesse pubblico (attuale e specifico) che ne giustifichi l’eliminazione.
1.1.‒ Come è noto, recenti riforme hanno inciso sui presupposti per l’esercizio del potere di autotutela decisoria. L’art. 25, comma 1, lettera b-quater, del decreto-legge n. 133 del 2014, convertito nella legge n. 164/2014, ha modificato l’art. 21-nonies, escludendo la possibilità di procedere ad annullamento d’ufficio nei casi di provvedimenti già non annullabili dal giudice amministrativo nella ricorrenza dei requisiti di cui all’art. 21-octies, comma 2.
La successiva legge n. 124 del 2015 −nel segno di una tendenziale riduzione dei poteri discrezionali dell’amministrazione, al fine di garantire maggiore certezza e stabilità ai rapporti giuridici dei soggetti la cui azione risulta condizionata dalle decisioni amministrative– ha introdotto due importanti modifiche:
   a) la fissazione del termine massimo di diciotto mesi per la valida adozione dell’annullamento d’ufficio di atti autorizzatori e attributivi di vantaggi economici;
   b) la previsione, con il comma aggiunto 2-bis, della possibilità di annullare, anche dopo quel termine, i provvedimenti ottenuti sulla base di dichiarazioni false, ma solo quando la falsità è stata accertata in sede penale con sentenza passata in giudicato.
Sul piano sistematico si assiste ad un vistoso allontanamento dalla tradizionale ricostruzione dell’istituto fondata sull’immanenza ed inesauribilità del potere amministrativo e sull’idea che si tratti di una prerogativa a tutela del solo interesse pubblico ancorato a presupposti necessariamente elastici.
1.2.− Il rafforzamento della tutela dell’affidamento si è manifestata anche nella direzione della ridefinizione dei rapporti fra autotutela e SCIA, con la più rigida perimetrazione dei poteri inibitori e conformativi attribuiti all’amministrazione destinataria della segnalazione.
In particolare, l’art. 19, comma 4, della l. n. 241 del 1990, come modificato dall’art. 6, comma 1, lettera a), della l. 07.08.2015, n. 124, stabilisce ora che, decorso il termine ordinario (di cui al comma 3, primo periodo, ovvero di cui al comma 6-bis, dello stesso articolo 19), l’amministrazione competente può adottare i medesimi provvedimenti di inibizione e di conformazione in presenza delle condizioni previste dall’articolo 21-nonies. L’art. 2, comma 4, del d.lgs. n. 222 del 2016, ha inoltre chiarito che i diciotto mesi iniziano a decorrere dalla data di scadenza del termine previsto per l’esercizio dei poteri ordinari di verifica da parte dell’Amministrazione competente.
1.3.‒ Quanto alla pregnanza dell’onere motivazionale, questa Sezione del Consiglio di Stato ha più volte precisato che la rimozione d’ufficio di un atto favorevole esige una articolata esplicitazione delle ragioni, di interesse generale che impongono l’eliminazione dell’atto invalido, attraverso la chiara esemplificazione degli effetti concreti che si assumono contrastanti con i valori tutelati dall’ordine legale infranto, per come atteggiantesi nello specifico contesto empirico e non per come astrattamente considerati dalla disciplina normativa (cfr. la sentenza 27.01.2017 n. 341, anche di seguito richiamata).
2.− Venendo ora al caso di specie, rileva il Collegio che gli impugnati atti di autotutela del Comune di ARZANO sono stati adottati nel vigore della legge n. 124 del 2015, entrata in vigore il 28.08.2015, mentre gli atti rimossi sono tutti antecedenti rispetto a tale data.
Si pone dunque un problema preliminare di diritto transitorio.
Secondo un primo orientamento giurisprudenziale, la norma introdotta dalla legge 07.08.2015, n. 124, è applicabile in ogni caso in cui il provvedimento di autotutela sia intervenuto successivamente alla novella legislativa, ancorché riguardi un titolo abilitativo rilasciato sotto il regime precedente (ex plurimis: TAR Puglia, Bari, Sez. III, 17.03.2016, n. 351; TAR Campania, Napoli, Sez. III, 22.09.2016, n. 4373; TAR Campania, Napoli, Sez. VIII, 04.01.2017, n. 65; TAR Lazio, Roma, Sez. I-bis, 21.02.2017, n. 2670; TAR Sardegna, Sez. I, 07.02.2017, n. 92).
Secondo un indirizzo di segno opposto –fatto proprio dai giudici di prime cure– ai fini dell’applicazione della regola del tempus regit actum (art. 11 delle preleggi), l’atto di autotutela dovrebbe considerarsi non un provvedimento autonomo bensì un atto rientrante nel procedimento aperto dall’atto di primo grado, con conseguente insensibilità del procedimento amministrativo alle norme giuridiche nel frattempo sopravvenute.
Ritiene invece il Collegio di dare continuità all’impostazione ermeneutica– inaugurata dal Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 19.01.2017, n. 250− secondo cui il termine dei diciotto mesi non può applicarsi in via retroattiva, nel senso di computare anche il tempo decorso anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 124 del 2015, atteso che tale esegesi, oltre a porsi in contrasto con il generale principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi), finirebbe per limitare in maniera eccessiva ed irragionevole l’esercizio del potere di autotutela amministrativa.
Si arriverebbe infatti all’irragionevole conseguenza per cui, con riguardo ai provvedimenti adottati diciotto mesi prima dell’entrata in vigore della nuova norma, l’annullamento d’ufficio sarebbe, per ciò solo, precluso. Ne consegue che, rispetto ai provvedimenti illegittimi (di primo grado) adottati anteriormente all’attuale versione dell’art. 21-nonies della l. n. 241 del 1990, il termine dei diciotto mesi non può che cominciare a decorrere dalla data di entrata in vigore della nuova disposizione.
È fatta salva, comunque, l’operatività del “termine ragionevole” già previsto dall’originaria versione dell’art. 21-nonies legge n. 241 del 1990. Quanto al rispetto del parametro della ragionevolezza del termine, deve aggiungersi che −per quanto i diciotto mesi non possano considerarsi (per i motivi anzidetti) ancora decorsi− è anche vero che la novella non può non valere come prezioso indice ermeneutico ai fini dello scrutinio dell’osservanza della regola di condotta in questione (Consiglio di Stato, sez. VI, 10.12.2015, n. 5625).
La decifrazione della nozione indeterminata di termine ragionevole, ai fini dello scrutinio della sua corretta interpretazione da parte dell’amministrazione, deve essere, quindi, compiuta con particolare rigore quando il potere di autotutela viene esercitato su atti attribuitivi di utilità giuridiche od economiche.
2.1.− Nella fattispecie esaminata, il termine complessivamente decorso rispetto alla data del provvedimento annullato deve ritenersi irragionevole. L’ordinanza n. 16 del 26.08.2015 concerne la denuncia di inizio attività del 30.09.2009 e le note del 23.06.2010 e del 28.06.2010. Il provvedimento del 07.10.2015, riguarda la DIA n. 9584 del 30.04.2012, relativa al mutamento di destinazione d’uso del piano seminterrato dell’immobile sito in via Atellana, angolo via Medi, nonché il certificato di agibilità relativo n. 21 del 23.10.2012. L’atto n. 2378 del 03.11.2015 ha ritirato i titoli abilitativi in materia commerciale del 2011.
In definitiva, l’esercizio del potere di autotutela è intervento a distanza di un periodo compreso tra i sei e i tre anni dalla presentazione dei titoli asseritamente illegittimi. La tardività dell’intervento correttivo imponeva, a fronte della consistenza dell’affidamento ingenerato nei destinatari circa il consolidamento della loro efficacia, imponeva una motivazione particolarmente convincente circa l’apprezzamento degli interessi dei destinatari dell’atto, in relazione alla pregnanza e alla preminenza dell’interesse pubblico alla eliminazione d’ufficio del titolo edilizio illegittimo.
Per contro, gli atti controversi non contengono convincenti argomentazioni circa gli estremi e i contenuti dell’anzidetta doverosa valutazione, evocandosi in modo tautologico gli interessi sottesi alla disposizione normativa la cui violazione avrebbe integrato l’illegittimità dell’atto oggetto del procedimento di autotutela.
Questa Sezione −cfr. la sentenza 27.01.2017 n. 341– ha recentemente puntualizzato che: «l’identificazione dell’interesse pubblico all’eliminazione dell'atto viziato nelle medesime esigenze di tutela implicate dalla norma violata con lo stesso, si risolve in ogni caso nella (inammissibile) coincidenza del presupposto vincolante consistente nell'invalidità del provvedimento originario con l’ulteriore e diversa condizione (secondo l'assetto regolativo di riferimento) della sussistenza di un interesse pubblico alla sua rimozione d'ufficio. Sennonché, tale esegesi dev’essere rifiutata nella misura in cui si risolve nella pratica disapplicazione della parte del precetto che esige la ricorrenza dell'ulteriore (rispetto all'illegittimità dell'atto originario) condizione della ricorrenza dell'interesse pubblico attuale alla eliminazione del provvedimento viziato e, quindi, all'elisione dei suoi effetti giuridici. Perché la norma abbia un senso è necessario, in altri termini, non solo che l'interesse pubblico alla rimozione dell'atto viziato non possa coincidere con la mera esigenza della restituzione all'azione amministrativa della legalità violata, ma anche che non possa risolversi nella semplice e astratta ripetizione delle stesse esigenze regolative sottese all'ordine giuridico infranto: una motivazione siffatta finirebbe logicamente proprio per esaurire l'apprezzamento del presupposto discrezionale in un esame nel mero riscontro della condizione vincolante (l’illegittimità dell'atto da annullare d’ufficio), con un palese (e inammissibile) tradimento della chiara volontà del legislatore».
È utile rimarcare che gli anzidetti canoni di buona azione amministrativa non possono ritenersi certo derogati in ragione del fatto che con D.P.R. del 29.04.2015 (pubblicato sulla G.U. n. 115 del 20.05.2015) è stato disposto lo scioglimento degli organi elettivi del Comune di Arzano ai sensi dell’art. 143 TUEL.
2.2.− Sotto altro profilo, erra il TAR quando afferma che l’esercizio del potere inibitorio “ex post” sarebbe stato giustificato dalla falsa rappresentazione e dichiarazione dello stato dei luoghi (in ciò avallando l’atto dell’amministrazione comunale in cui si legge che la DIA non potrebbe produrre «effetto giuridico» perché «rappresentava lo stato dei luoghi come commercio»).
In senso contrario, deve osservarsi che le opere realizzate a seguito della DIA 30.09.2009 –segnatamente: realizzazione di tramezzature, sostituzione della pavimentazione interna, dei rivestimenti, degli infissi interni ed esterni, l’installazione di impianti tecnologici, copertura con tenda retrattile ed altri interventi, di cui gli atti impugnati non contestano la difformità rispetto alla dichiarazione− erano espressamente finalizzate all’uso commerciale dei locali. Che l’intendimento dichiarato dagli istanti fosse la destinazione ad attività commerciale è attestato, del resto, dalla stessa nota del Comune di Arzano n. 16610 del 28.06.2010.
Su queste basi, la questione giuridica se le opere dichiarate fossero compatibili o meno con la disciplina urbanistica dell’area atteneva alla legittimità del “titolo” (espressione qui evocata in senso lato, trattandosi di un modulo procedimentale dichiarativo) che la pubblica amministrazione avrebbe dovuto doverosamente verificare per tempo. Di certo non veniva in considerazione una falsa rappresentazione della realtà materiale (che, peraltro, l’art. 19 della legge n. 241 del 1990 richiede sia accertata con sentenza passata in giudicato).
3.− Possono assorbirsi tutti gli altri motivi, in quanto i profili di illegittimità accertati garantiscono alle società istanti il conseguimento della massima utilità sostanziale.
4.– L’appello è, dunque, fondato (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 13.07.2017 n. 3462 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Diniego di trasferimento per assistenza familiare e necessità di preavviso di rigetto.
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Pubblico impiego privatizzato – Trasferimento – Per assistenza familiare – Art. 33, l. n. 104 del 1992 – Diniego – Preavviso di rigetto – Necessità – mancanza – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di trasferimento chiesto per assistenza a familiare ai sensi dell’art. 33, l. 05.02.1992, n. 104, che non sia stato preceduto dal preavviso di rigetto ex art. 10-bis, l. 07.08.1990, n. 241 (1).
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   (1) Ha ricordato il Tar che il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10-bis, l. 07.08.1990, n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 11.07.2017 n. 926 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
5- Ai fini del decidere occorre precisare che il ricorrente ha dedotto diversi profili di violazione dell’art. 33 della L. n. 104 ed eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, sviamento di potere, travisamento ed erronea valutazione dei fatti; nonché dell’art. 10-bis della L. n. 241/1990.
In particolare, l’amministrazione, nel respingere la richiesta di trasferimento, avrebbe valutato le esigenze organiche della sede di servizio del ricorrente senza considerare che il dipendente era distaccato da Agosto 2015 presso la Casa Circondariale di -OMISSIS- e che il distacco era stato prorogato anche dopo il disposto diniego. Di qui, il lamentato travisamento e l’asserita contraddittorietà delle ragioni organizzative addotte a sostegno del provvedimento negativo.
Infatti, se le carenze organiche della sede di provenienza fossero state tali da impedire il trasferimento temporaneo presso altra sede ex art. 33 L. 104/1992, avrebbero dovuto altresì impedire la proroga di detto distacco. La motivazione sarebbe altresì difettosa avendo omesso di valutare il contemperamento dei rispettivi diritti ed interessi.
5.1- L’interessato ha anche eccepito il mancato preavviso di rigetto della propria domanda, osservando che il diniego impugnato è tutt’altro che provvedimento a contenuto vincolato (cui applicare il criterio sostanzialistico di cui all’art. 21-nonies L. 241, dovendo esso tener conto di una serie di elementi complessi e variabili, tra cui le gravi condizioni di salute del genitore, le varie possibili soluzioni prospettabili sia nell’interesse del disabile da assistere, con possibilità di eventuale destinazione anche presso una qualsiasi sede diversa da quella prescelta dal dipendente, ecc..
6– La censura formale testé riportata è fondata.
L’art. 33, comma 5, L. n. 104/1992 prevede che il lavoratore il quale debba assistere un familiare in condizioni di grave invalidità ha “diritto” di scegliere “ove possibile”, la sede di lavoro più vicina al domicilio della persona da assistere e non può essere trasferito senza il suo consenso ad altra sede.
La norma, come ampiamente chiarito in giurisprudenza, denomina “diritto” ciò che in realtà non lo è, in quanto riconosciuto e tutelato soltanto “ove possibile”: il che implica una serie di valutazioni di tipo organizzativo funzionale da trasfondere in provvedimenti adeguatamente motivati a carattere e contenuto discrezionale e non vincolato.

In relazione alle caratteristiche del provvedimento che dia riscontro all’istanza di trasferimento ex art. 33 citato, si rivela, pertanto, fondata ed assorbente la censura di violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990.
7- Questa Sezione, al riguardo, ha avuto modo più volte di affermare –e proprio con riferimento alla fattispecie del menzionato art. 33- che
la comunicazione disciplinata dall'art. 10-bis della L. n. 241 del 1990 ha la funzione di sollecitare il leale contraddittorio fra l'amministrazione e il privato istante nella fase predecisionale del procedimento, e rappresenta un arricchimento delle garanzie partecipative degli interessati in chiave collaborativa e, per quanto possibile, deflattiva del contenzioso giurisdizionale e giustiziale.
A corollario di tale principio si è giunti altresì a precisare che
affinché il preavviso di rigetto dell’istanza possa adeguatamente svolgere il ruolo che il legislatore le ha assegnato, non può ammettersi che la motivazione del provvedimento finale negativo si fondi su ragioni estranee a quelle già comunicate con il preavviso di diniego; e la possibilità per l'amministrazione di riaprire la fase istruttoria a seguito delle osservazioni ricevute, ovvero di prendere in esame fatti nuovi sopravvenuti, deve pur sempre reputarsi condizionata alla preventiva corretta instaurazione del contraddittorio procedimentale con l'interessato, comportante, se del caso, il rinnovo del preavviso (per tutte: TAR Toscana Sez. I, 22.11.2016, n. 1669).
8-
Il dovere di attivare il subprocedimento partecipativo di cui all’art. 10-bis L. n. 241 appare tanto più pressante per le ipotesi in cui vengono a confronto interessi di pari ma contrapposta valenza, come quello alla solidarietà familiare attraverso l’attività assistenziale domestica e al buon andamento degli apparati ed uffici, la cui composizione deve passare attraverso un ponderato bilanciamento delle esigenze assistenziali ai parenti invalidi e di quelle tese ad evitare che con l’abuso degli istituti di garanzia individuale e familiare (con la riscoperta, talvolta, di improbabili legami affettivi e parentali) si pervenga allo svuotamento ed inoperatività degli apparati pubblici: bilanciamento che necessita delle acquisizioni conoscitive e ponderazioni valutative che anche la partecipazione del privato fa conseguire.
Partecipazione e adeguata e convincente motivazione sono le armi più efficaci a disposizione delle amministrazioni per contrastare adeguatamente le ricordate forme abusive dell’esercizio di diritti pur fondamentali, piuttosto che arroccamenti su indimostrate ed assertive “esigenze organizzative” ostative all’accoglimento delle istanze di trasferimento per motivi parentali. Il rispetto di tali canoni comportamentali fondamentali eppur elementari eviterebbe una gran quantità di contenzioso nella materia in esame.
Nel caso di specie, poi, il rispetto dei principi di partecipazione e di adeguata e convincente motivazione appariva tanto più pressante a fronte del comportamento invero perplesso e contradditorio dell’amministrazione, come espressamente riportato nel relativo motivo di ricorso sopra sintetizzato.

ATTI AMMINISTRATIVIPer “danno ingiusto” risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto.
Conseguenza logica della regola è quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la cd. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l’equivalente economico.
Nel caso particolare che qui rileva, della domanda di risarcimento proposta contro la pubblica amministrazione in dipendenza da un atto amministrativo illegittimo, la giurisprudenza ha allora affermato che il mero annullamento giurisdizionale dell’atto, di per sé, non consente di riconoscere un risarcimento.
E’ infatti necessario che il giudicato di annullamento relativo abbia riconosciuto all’interessato, appunto, la spettanza del bene della vita, il che non si verifica quando l’annullamento avvenga per vizi formali, ovvero principalmente per violazione delle norme sul procedimento ovvero per difetto di motivazione.
In tali casi, infatti, l’annullamento non vincola senz’altro l’amministrazione a riconoscere all’interessato quanto da lui richiesto, e quindi non si può dire che un danno ingiusto per non averlo ottenuto esista.

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   - i primi due motivi di appello sono all’evidenza connessi, vanno esaminati congiuntamente e risultano fondati, nei termini che seguono. Per chiarezza, però, va resa esplicita l’argomentazione giuridica che essi sottintendono;
   - in termini generali, è del tutto nota, e non necessita quindi di puntuali citazioni giurisprudenziali, la regola del nostro ordinamento secondo la quale per “danno ingiusto” risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c. si intende non qualsiasi perdita economica, ma solo la perdita economica ingiusta, ovvero verificatasi con modalità contrarie al diritto. Conseguenza logica della regola è quindi la necessità, per chiunque pretenda un risarcimento, di dimostrare la cd. spettanza del bene della vita, ovvero la necessità di allegare e provare di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita che ha perduto e di cui attraverso la domanda giudiziale vorrebbe ottenere l’equivalente economico.
Nel caso particolare che qui rileva, della domanda di risarcimento proposta contro la pubblica amministrazione in dipendenza da un atto amministrativo illegittimo, la giurisprudenza ha allora affermato -da ultimo, C.d.S. sez. IV 30.01.2017 n. 361- che il mero annullamento giurisdizionale dell’atto, di per sé, non consente di riconoscere un risarcimento.
E’ infatti necessario che il giudicato di annullamento relativo abbia riconosciuto all’interessato, appunto, la spettanza del bene della vita, il che non si verifica quando l’annullamento avvenga per vizi formali, ovvero principalmente per violazione delle norme sul procedimento ovvero per difetto di motivazione.
In tali casi, infatti, l’annullamento non vincola senz’altro l’amministrazione a riconoscere all’interessato quanto da lui richiesto, e quindi non si può dire che un danno ingiusto per non averlo ottenuto esista: così, fra le molte, C.d.S. sez. V 06.03.2017 n. 1037 e 10.02.2015 n. 675, ove ampie ulteriori citazioni (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.07.2017 n. 3392 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Illegittimità del diniego di accesso agli esposti.
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Accesso ai documenti – Diritto – Esposto – Diniego – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di accesso ad un esposto a seguito del quale è stato attivato un procedimento di verifica o ispettivo, e ciò in quanto colui il quale subisce tale procedimento ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il privato, che subisce un procedimento di controllo, vanta un interesse qualificato a conoscere tutti i documenti utilizzati per l'esercizio del potere -inclusi, di regola, gli esposti e le denunce che hanno attivato l'azione dell'autorità- suscettibili per il loro particolare contenuto probatorio di concorrere all'accertamento di fatti pregiudizievoli per il denunciato.
Infatti, l'esposto, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell'amministrazione, costituisce un documento che assume rilievo procedimentale come presupposto di un'attività ispettiva o di un intervento in autotutela, e di conseguenza il denunciante perde consapevolmente e scientemente il “controllo” e la disponibilità sulla propria segnalazione: quest’ultima, infatti, uscita dalla sfera volitiva del suo autore diventa un elemento del procedimento amministrativo, come tale nella disponibilità dell'amministrazione.
La sua divulgazione, pertanto, non è preclusa da esigenze di tutela della riservatezza, giacché il predetto diritto non assume un'estensione tale da includere il diritto all'anonimato di colui che rende una dichiarazione che comunque va ad incidere nella sfera giuridica di terzi (TAR Toscana, Sez. I, sentenza 03.07.2017 n. 898 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Espone la ricorrente di essere venuta a conoscenza di almeno due esposti inviati al Comune di Sorano da soggetti privati e aventi ad oggetto fatti e contestazioni riguardanti la propria attività.
Venivano perciò presentate al Comune due distinte richieste di accesso agli atti, l’una in data 11/11/2016 e l’altra in data 15/11/2016, al fine di prendere visione ed ottenere copia di detti documenti onde, eventualmente, esercitare il proprio diritto alla interlocuzione.
Con nota del 31.01.2017 l’amministrazione riscontrava negativamente le suddette istanze di accesso in quanto i sottoscrittori degli esposti, previamente informati, avrebbero espresso la propria opposizione e tale diniego veniva condiviso nella motivazione del provvedimento giacché “il diritto di accesso si limita agli eventuali verbali di accertamento conseguenti alle attività ispettive la cui titolarità già appartiene alla P.A. e non agli esposti–denunce, anche per l’evidente esigenza di tutela della riservatezza dei soggetti interessati ”.
Avverso tali atti insorgeva la società in intestazione chiedendone l’annullamento, oltre all’accertamento del proprio diritto di prendere visione ed estrarre copia integrale della documentazione richiesta con la consequenziale condanna del Comune di Sorano all'ostensione dei documenti.
L’accoglimento del ricorso veniva affidato ai motivi che seguono:
- Violazione dei principi di imparzialità e di trasparenza dell'attività amministrativa (articolo 97 della Costituzione). Violazione degli articoli 22 e 24 della L. n. 241/1990.
Il Comune di Sorano non si costituiva in giudizio.
Nella camera di consiglio del 12.06.2017 il ricorso veniva trattenuto per la decisione.
Il ricorso è fondato.
Va premesso che
il diritto di accesso agli atti della P.A. non costituisce una pretesa meramente strumentale alla difesa in giudizio, essendo in realtà diretto al conseguimento di un autonomo bene della vita, così che la domanda giudiziale tesa ad ottenere l'accesso ai documenti è indipendente non solo dalla sorte del processo principale nel quale venga fatta valere l'anzidetta situazione, ma anche dall'eventuale infondatezza o inammissibilità della domanda giudiziale che il richiedente, una volta conosciuti gli atti, potrebbe proporre (Cfr. Cons. St., sez. V, 23.02.2010 n. 1067, id., sez. VI, 12.04.2005 n. 1680 ; id., sez. VI, 21.09.2006 n. 5569).
Invero,
le disposizioni in materia di diritto di accesso mirano a coniugare l'esigenza della trasparenza e dell'imparzialità dell'Amministrazione -nei termini di cui all'art. 22, l. n. 241 del 1990- con il bilanciamento da effettuare rispetto ad interessi contrapposti e fra questi -specificamente- quelli dei soggetti "individuati o facilmente individuabili"- che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza.
Il successivo art. 24 della medesima legge, che disciplina i casi di esclusione dal diritto in questione, prevede al comma 6 i casi di possibile sottrazione all'accesso in via regolamentare e fra questi -al punto d)- quelli relativi a documenti che riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, di persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale di cui siano in concreto titolari.
Ne segue che
la mera e non meglio motivata espressione del diniego da parte dei controinteressati non può costituire ostacolo all’esplicazione del diritto in parola.
Per altro verso si è avuto modo di affermare che
in ragione dell'ampia nozione di “documento amministrativo” di cui all'art. 22 l. n. 241 del 1990, ben può l'accesso investire atti formati e provenienti da soggetti privati, purché gli stessi siano detenuti stabilmente dalla p.a. per l'espletamento delle proprie attività istituzionali.
In particolare, il privato che subisce un procedimento di controllo vanta un interesse qualificato a conoscere tutti i documenti utilizzati per l'esercizio del potere —inclusi, di regola, gli esposti e le denunce che hanno attivato l'azione dell'autorità— suscettibili per il loro particolare contenuto probatorio di concorrere all'accertamento di fatti pregiudizievoli per il denunciato.
Infatti, l'esposto, una volta pervenuto nella sfera di conoscenza dell'amministrazione, costituisce un documento che assume rilievo procedimentale come presupposto di un'attività ispettiva o di un intervento in autotutela, e di conseguenza il denunciante perde consapevolmente e scientemente il “controllo” e la disponibilità sulla propria segnalazione: quest’ultima, infatti, uscita dalla sfera volitiva del suo autore diventa un elemento del procedimento amministrativo, come tale nella disponibilità dell'amministrazione. La sua divulgazione, pertanto, non è preclusa da esigenze di tutela della riservatezza, giacché il predetto diritto non assume un'estensione tale da includere il diritto all'anonimato di colui che rende una dichiarazione che comunque va ad incidere nella sfera giuridica di terzi
(Cons. St., sez. V, 19.05.2009 n. 3081; TAR Sicilia, Catania, sez. III, 11.02.2016 n. 396).
Né il nostro ordinamento, ispirato a principi democratici di trasparenza, imparzialità e responsabilità ammette la possibilità di denunce segrete: sicché colui il quale subisce un procedimento di controllo o ispettivo ha un interesse qualificato a conoscere integralmente tutti i documenti amministrativi utilizzati nell'esercizio del potere di vigilanza, a cominciare dagli atti di iniziativa e di preiniziativa, quali, appunto, denunce, segnalazioni o esposti (TAR Lombardia, Brescia, sez. I, 12.07.2016 n. 980, TAR Campania, sez. VI, 04.02.2016 n. 639).
Ne segue, per le ragioni esposte, che il ricorso va accolto annullando gli atti impugnati e, per l’effetto, condannando il Comune di Sorano a consentire alla società ricorrente, nel termine massimo di trenta giorni dalla notificazione della sentenza, l’accesso e l’estrazione di copia dei documenti richiesti.

giugno 2017

ATTI AMMINISTRATIVIE' ormai consolidato il principio che l'art. 12 delle preleggi, laddove stabilisce che nell'applicare la legge non si può attribuire alla stessa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall'intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale poiché evidenzia, con il riferimento «all'intenzione del legislatore», un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema.
Di conseguenza il dualismo, presente nell'art. 12, tra lettera («significato proprio delle parole secondo la connessione di esse») e spirito o ratio («intenzione del legislatore») va risolto con la svalutazione del primo criterio, rilevandosi inadeguata la stessa idea di interpretazione puramente letterale.

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10. Richiamando precedenti ormai remoti, l’appellante sostiene l’autosufficienza della lettura letterale della norma da applicarsi e, in definitiva, invoca il canone in claris non fit intepretatio.
10.1 Sennonché questo canone non trova alcun conforto negli orientamenti della giurisprudenza più recente. Al contrario, è ormai consolidato il principio che l'art. 12 delle preleggi, laddove stabilisce che nell'applicare la legge non si può attribuire alla stessa altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dall'intenzione del legislatore, non privilegia il criterio interpretativo letterale poiché evidenzia, con il riferimento «all'intenzione del legislatore», un essenziale riferimento alla coerenza della norma e del sistema.
Di conseguenza il dualismo, presente nell'art. 12, tra lettera («significato proprio delle parole secondo la connessione di esse») e spirito o ratiointenzione del legislatore») va risolto con la svalutazione del primo criterio, rilevandosi inadeguata la stessa idea di interpretazione puramente letterale (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13.12.2012, n. 6392; Id., 07.10.2013, n. 4920; Id., sez. IV, 11.02.2016, n. 606; Cass. civ., sez. lav., 11.02.2014, n. 3036; Id., sez. III, 20.03.2014, n. 6514) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 30.06.2017 n. 3233 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso ai documenti adottati in seduta riservata.
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Accesso ai documenti – Diritto – Atti adottati in seduta riservata – Diniego – Illegittimità.
E’ illegittimo il diniego di accesso agli atti riguardanti l’istante, opposto sul rilievo che erano stati adottati in seduta riservata da un Comune, ove non sia prevista diversa disposizione nel regolamento comunale (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che tra i casi di segreto espressamente previsti dall’ordinamento non rientrano le opinioni espresse ed i voti dati dai consiglieri comunali nell’esercizio delle loro funzioni e non ostano motivi di riservatezza in merito alla condotta della persona oggetto dell’attività di indagine da parte del consiglio comunale, in quanto è il richiedente l’accesso. Né d’altro canto l’attività d’indagine del consiglio comunale, volta a far valere una responsabilità politica, ha le stesse garanzie delle indagini penali della polizia e della magistratura (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 22.06.2017 n. 1409 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
1. Il ricorrente, ex dipendente comunale, ha proposto ricorso principale contro la mancata risposta alla richiesta di accesso agli atti della commissione d’indagine istituita dal Consiglio comunale sulla sua nomina a dirigente dell’ente.
Il ricorrente evidenzia che le relative deliberazioni comunali sono state pubblicate sul sito dell’ente ma che la relazione della commissione d’indagine, unitamente al verbale della deliberazione, risultavano omessi in quanto “trattasi di seduta segreta”.
Uguale silenzio è stato mantenuto sulla richiesta motivata di ostensione anche della “Interrogazione urgente presentata in Consiglio Comunale all’indomani dell’articolo pubblicato sul Giornale di Vimercate del 15/03/2016, a pag. 43, dal titolo: “una dipendente del Comune: “ho dato il decreto di nomina a dirigente di De Fi. al Sindaco”.
Contro i suddetti dinieghi taciti ha proposto i seguenti motivi di ricorso: violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e ss. l. 241/1990; violazione e falsa applicazione dell’art. 3 d.p.r. 184/2006; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della costituzione.
2. Con ricorso per motivi aggiunti il ricorrente ha impugnato l’esplicito rigetto alle istanze di accesso, motivate con riferimento al fatto che trattasi di atti adottati in seduta segreta, l’articolo 50 dello Statuto del Comune di Carnate nonché degli articoli 16 e 52 del Regolamento sul funzionamento e l’organizzazione del consiglio comunale di Carnate, che prevedono la segretezza delle sedute, in quanto ai sensi dell’art. 24, comma 7, l. 241/1990 “… deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
La difesa del Comune ha chiesto la reiezione del ricorso.
Alla camera di consiglio del 20.06.2017 la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
2. I ricorso sono parzialmente fondati.
La costante giurisprudenza, condivisa da questo Collegio, afferma che qualora l’accesso ai documenti amministrativi sia motivato dalla cura o la difesa di propri interessi giuridici, esso prevale sull’esigenza di riservatezza dei terzi (Consiglio di Stato, VI, 05.03.2015, n. 1113; IV, 10.03.2014, n. 1134).
A ciò si aggiunge che dalla lettura delle norme regolamentari comunali non si ricava in via diretta che gli atti della seduta segreta siano automaticamente sottratti all’accesso, atteso che è stabilita soltanto la non pubblicità della seduta. Tali norme infatti, relative al funzionamento del consiglio, trovano il loro fondamento nell’art. 38, c. 7, del D.Lgs. 267/2000 secondo il quale “Quando lo statuto lo preveda, il consiglio si avvale di commissioni costituite nel proprio seno con criterio proporzionale. Il regolamento determina i poteri delle commissioni e ne disciplina l'organizzazione e le forme di pubblicità dei lavori”.
Se la fonte regolamentare locale è la fonte primaria in merito alla forma di pubblicità delle sedute, grazie alla delega contenuta nell’art. 38, c. 7, citato, non vale altrettanto per l’accesso agli atti.
L’art. 22, c. 3, della legge 241/1990 stabilisce che tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6, riservando così alla legge la disciplina della segretezza documentale.
A sua volta l’art. 24 prevede che l’accesso è escluso nei casi di segreto o di divieto di divulgazione espressamente previsti dalla legge e dal regolamento governativo di cui al comma 6 mentre all’amministrazione compete, ai sensi del comma 2, di individuare gli atti coperti da segreto, secondo le norme di legge che lo prevedono.
Tra i casi di segreto espressamente previsti dall’ordinamento non rientrano le opinioni espresse ed i voti dati dai consiglieri comunali nell’esercizio delle loro funzioni e non ostano motivi di riservatezza in merito alla condotta della persona oggetto dell’attività di indagine da parte del consiglio comunale, in quanto è il richiedente l’accesso. Né d’altro canto l’attività d’indagine del consiglio comunale, volta a far valere una responsabilità politica, ha le stesse garanzie delle indagini penali della polizia e della magistratura.
Neppure eventuali testimonianze di impiegati comunali possono essere secretate in quanto attinenti ad attività amministrativa. Infatti il segreto d’ufficio, cioè l’obbligo di non comunicare all’esterno dell’amministrazione notizie o informazioni di cui siano venuti a conoscenza nell’esercizio delle loro funzioni, ovvero che riguardino l’attività amministrativa in corso di svolgimento o già conclusa, non può prevalere sul diritto d’accesso ai sensi dell’art. 28 della L. 241/1990.
A ciò si aggiunge che l’art. 24 della legge n. 241 del 1990 garantisce comunque l’accesso a quegli atti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (comma 7).

In definitiva quindi i ricorsi sono fondati per quanto attiene ai documenti richiesti.
Va invece respinta con riferimento alle norme dello Statuto e del regolamento consiliare, in quanto riferite alla pubblicità delle sedute e non all’accesso agli atti.

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAIl potere di autotutela è un potere discrezionale attribuito alle amministrazioni, che presuppone sia l'illegittimità dell'atto amministrativo annullando, sia la sussistenza di ragioni di interesse pubblico all'annullamento, entro un termine ragionevole.
La norma di cui all'art. 21-nonies L. n. 241/1990 prevede, dunque, che al fine di procedere all'annullamento d'ufficio di un atto amministrativo la P.A. necessita di un triplice ordine di presupposti: che l'atto sia illegittimo; che sussistano ragioni di interesse pubblico che ne giustifichino l'annullamento e che il tutto avvenga entro un termine ragionevole.
Nell’adozione dell’atto, inoltre, occorre tener conto degli interessi del destinatario; l’Amministrazione è infatti chiamata a svolgere un bilanciamento tra gli opposti interessi prima di decretare l’annullamento di un atto in autotutela. Di tutti questi elementi è necessario dare conto in motivazione.
In particolare, con riguardo all’annullamento di titoli edilizi, i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d'ufficio di un titolo edilizio devono rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell'articolo 21-nonies della l. 07.08.1990, n. 241, consistenti nell'illegittimità originaria del titolo e nell'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati.
I presupposti dell'esercizio dell’autotutela dei titoli edilizi sono quindi costituiti dall'illegittimità originaria del provvedimento, dall'interesse pubblico concreto ed attuale alla loro rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari.
E’ noto che l'esercizio del potere di autotutela è espressione di rilevante discrezionalità che non esime, tuttavia, l'Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei summenzionati presupposti.
L'ambito della motivazione esigibile è integrato dall'allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell'interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono (ambiente, paesaggio, salute, sicurezza, beni storici e culturali), che quasi sempre sono prevalenti rispetto a quelli contrapposti dei privati; nonché dell'eventuale negligenza o della malafede del privato che ha indotto in errore l'Amministrazione o ha approfittato di un suo errore (ad es. rappresentando in modo erroneo la situazione di fatto in base alla quale è stato rilasciato il titolo o sono stati individuati i legittimati attivi).
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Per quanto riguarda poi la disciplina dell’annullamento di ufficio anche questa risulta illegittimamente applicata dal Comune.
L’art. 21-nonies della legge 241/1990, nella formulazione ratione temporis applicabile, dispone infatti che “Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell'articolo 21-octies può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall'organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”.
La giurisprudenza amministrativa ha chiarito che il potere di autotutela è un potere discrezionale attribuito alle amministrazioni, che presuppone sia l'illegittimità dell'atto amministrativo annullando, sia la sussistenza di ragioni di interesse pubblico all'annullamento, entro un termine ragionevole (Cons. Stato Sez. IV, 05.05.2016, n. 1808).
La norma di cui all'art. 21-nonies L. n. 241/1990 prevede dunque che al fine di procedere all'annullamento d'ufficio di un atto amministrativo la P.A. necessita di un triplice ordine di presupposti: che l'atto sia illegittimo; che sussistano ragioni di interesse pubblico che ne giustifichino l'annullamento e che il tutto avvenga entro un termine ragionevole. Nell’adozione dell’atto, inoltre, occorre tener conto degli interessi del destinatario; l’Amministrazione è infatti chiamata a svolgere un bilanciamento tra gli opposti interessi prima di decretare l’annullamento di un atto in autotutela. Di tutti questi elementi è necessario dare conto in motivazione (Cons. Stato Sez. III, 10.05.2017, n. 2169).
In particolare, con riguardo all’annullamento di titoli edilizi, i presupposti per l’esercizio del potere di annullamento d'ufficio di un titolo edilizio devono rispondere ai requisiti di legittimità codificati nell'articolo 21-nonies della l. 07.08.1990, n. 241, consistenti nell'illegittimità originaria del titolo e nell'interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione diverso dal mero ripristino della legalità, comparato con i contrapposti interessi dei privati (Consiglio di Stato, sez. VI, 29/01/2016, n. 351).
I presupposti dell'esercizio dell’autotutela dei titoli edilizi sono quindi costituiti dall'illegittimità originaria del provvedimento, dall'interesse pubblico concreto ed attuale alla loro rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità), tenuto conto anche delle posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai destinatari. E’ noto che l'esercizio del potere di autotutela è espressione di rilevante discrezionalità che non esime, tuttavia, l'Amministrazione dal dare conto, sia pure sinteticamente, della sussistenza dei summenzionati presupposti. L'ambito della motivazione esigibile è integrato dall'allegazione del vizio che inficia il titolo edilizio, dovendosi tenere conto, per il resto, del particolare atteggiarsi dell'interesse pubblico in materia di tutela del territorio e dei valori che su di esso insistono (ambiente, paesaggio, salute, sicurezza, beni storici e culturali), che quasi sempre sono prevalenti rispetto a quelli contrapposti dei privati; nonché dell'eventuale negligenza o della malafede del privato che ha indotto in errore l'Amministrazione o ha approfittato di un suo errore (ad es. rappresentando in modo erroneo la situazione di fatto in base alla quale è stato rilasciato il titolo o sono stati individuati i legittimati attivi) (TAR Napoli, sez. VIII, 04/11/2015, n. 5117, sez, VI n. 3552/2016).
Nella fattispecie all’esame di questo giudice non emerge che l’Amministrazione abbia posto a fondamento della sua scelta alcuna argomentazione in merito all’interesse pubblico che si intende tutelare e alcuna ponderazione degli interessi coinvolti se non quella, peraltro errata, della non intervenuta decorrenza del termine assegnato alla Soprintendenza per pronunciarsi sulla autorizzazione paesaggistica n. 46 del 31/12/2009 rilasciata dal Comune e inoltrata all’Ente statale il 04.01.2010.
L’illegittimità dell’operato dell’amministrazione locale emerge ancor di più se si tiene conto che l’Amministrazione ha deciso di agire in autotutela dopo circa 3 anni dal rilascio del titolo, termine troppo lungo che imponeva una particolare istruttoria sia in merito all’affidamento ingenerato nei ricorrenti per il decorso del tempo che con riguardo alle ragioni di pubblico interesse.
Oltre al provvedimento assunto in autotutela n. 16014/2014, conseguentemente deve essere annullata anche l’ordinanza di demolizione n. 128/2014 assunta sulla base proprio del disposto annullamento in autotutela.
L’art. 27, comma 2, del d.P.R. 380/2001, richiamato nella detta ordinanza di demolizione prevede che “Il dirigente o il responsabile, quando accerti l'inizio o l'esecuzione di opere eseguite senza titolo su aree assoggettate, da leggi statali, regionali o da altre norme urbanistiche vigenti o adottate, a vincolo di inedificabilità, ……nonché in tutti i casi di difformità dalle norme urbanistiche e alle prescrizioni degli strumenti urbanistici provvede alla demolizione e al ripristino dello stato dei luoghi…..”. Tale norma non può ritenersi applicabile alla presente fattispecie in quanto le opere contestate non risultano realizzate abusivamente, ma in forza del permesso di costruire n. 23/2011.
Conclusivamente il ricorso va accolto con il conseguente assorbimento delle ulteriori censure formulate e per l’effetto vanno annullati gli atti impugnati (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 21.06.2017 n. 3378 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Giurisdizione del giudice ordinario sulla domanda di risarcimento del danno asseritamente risentito per aver fatto affidamento sulla legittimità di provvedimenti urbanistici ed edilizi successivamente annullati dal Tar.
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Giurisdizione – Risarcimento danni - Affidamento sul legittimità di provvedimenti urbanistici ed edilizi successivamente annullati dal Tar – Controversia – Giurisdizione giudice ordinario.
Rientra nella giurisdizione del giudice ordinario la controversia avente ad oggetto la domanda di risarcimento del danno asseritamente risentito per aver fatto affidamento sulla legittimità di provvedimenti urbanistici ed edilizi successivamente annullati dal Tar; la domanda giudiziale non attiene, infatti, ad atti e provvedimenti già adottati in materia, e neppure all’esercizio del potere amministrativo, espletatosi con l’approvazione del piano di lottizzazione e con il rilascio delle concessioni edilizie, ma all’attitudine del pregresso esercizio del potere amministrativo -sfociato nei provvedimenti illegittimi- a determinare come conseguenza causale l’insorgenza di un incolpevole affidamento nella permanenza della situazione di vantaggio ottenuta (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che la questione ricade nella giurisdizione del giudice ordinario perché involge l’apprezzamento del comportamento tenuto dalla pubblica amministrazione (cfr. Cass. civ., s.u., ord., 04.09.2015, n. 17586; id. 22.01.2015, n. 1162; id. 03.05.2013, n. 10305; id. 23.03.2011, n. 6594) (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 19.06.2017 n. 211 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Ai fini della legittimità di un provvedimento non è necessario che la motivazione contenga un’analitica confutazione delle osservazioni e controdeduzioni svolte dalla parte, essendo invece sufficiente che dalla motivazione si evinca che l’amministrazione abbia effettivamente tenuto conto nel loro complesso di quelle osservazioni e controdeduzioni per la corretta formazione della propria volontà o del proprio giudizio.
Ciò che si richiede, ai fini della giustificazione del provvedimento, è quindi una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso, ossia una esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative.

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9. Il ricorso è infondato.
10. Non può, anzitutto, trovare accoglimento il primo motivo, con il quale la ricorrente allega la violazione delle garanzie di partecipazione procedimentale, a causa dell’omessa valutazione delle osservazioni presentate dopo la ricezione della comunicazione di avvio del procedimento.
10.1 Al riguardo, deve richiamarsi l’unanime orientamento giurisprudenziale secondo il quale “ai fini della legittimità di un provvedimento non è necessario che la motivazione contenga un’analitica confutazione delle osservazioni e controdeduzioni svolte dalla parte, essendo invece sufficiente che dalla motivazione si evinca che l’amministrazione abbia effettivamente tenuto conto nel loro complesso di quelle osservazioni e controdeduzioni per la corretta formazione della propria volontà o del proprio giudizio” (così Cons. Stato, Sez. V, 02.10.2014, n. 4928). Ciò che si richiede, ai fini della giustificazione del provvedimento, è quindi una motivazione complessivamente e logicamente resa a sostegno dell’atto stesso, ossia una esternazione motivazionale che renda, nella sostanza, percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative (Cons. Stato, Sez. V, 13.02.2017, n. 603, che conferma TAR Lazio, Sez. II Ter, 07.10.2015, n. 11504).
10.2 Nel caso oggetto del presente giudizio, il provvedimento impugnato ha bensì evidenziato che la parte interessata avesse presentato “deduzione e documenti”, ma li ha ritenuti “non rilevanti ai fini del presente procedimento”.
Tale affermazione deve ritenersi sufficiente, posto che le ragioni per le quali l’Amministrazione non ha accolto quanto prospettato dall’interessata sono evincibili dalle ampie motivazioni del provvedimento amministrativo, che si contrappongono agli argomenti sostenuti nelle osservazioni della parte, in questo senso risultati non idonei a sorreggere un diverso esito del procedimento.
10.3 E invero, la parte aveva sostenuto, anzitutto, che dal tenore della comunicazione di avvio del procedimento, ove si afferma che il permesso di costruire n. 45 del 2012 era stato rilasciato “per tali opere”, dovesse ricavarsi che, secondo lo stesso Comune, l’intervento accertato in occasione del sopralluogo fosse conforme al predetto titolo edilizio.
Tale osservazione è stata implicitamente confutata dall’Amministrazione, la quale –chiarendo l’affermazione contenuta nella comunicazione di avvio del procedimento cui si era riferita la società– ha evidenziato che le opere non corrispondessero affatto a quelle oggetto del precedente permesso di costruire (che infatti aveva ad oggetto un intervento del tutto diverso, consistenti soltanto in una recinzione). In questo senso le opere sono state dichiarate “difformi” dal precedente titolo edilizio.
Una volta rilevata la mancanza di corrispondenza dell’intervento rispetto all’oggetto del permesso di costruire (circostanza, peraltro, obiettivamente riscontrabile), era irrilevante che il Comune confutasse gli argomenti spesi dalla parte per sostenere che il titolo edilizio non fosse decaduto.
Infine, la ricostruzione del Comune in ordine alla disciplina urbanistica applicabile all’area costituisce un’implicita confutazione della diversa prospettazione operata, sul punto, dalla società con la presentazione delle osservazioni.
10.4 Il motivo va, perciò, rigettato (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 14.06.2017 n. 1351 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: I portatori di un interesse specifico hanno diritto di accesso agli atti amministrativi per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, intendendo, per tali, le situazioni giuridiche soggettive che presentino un collegamento diretto ed attuale con gli atti cui la richiesta si riferisce.
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Nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell'istante; inoltre il diritto all'accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata d'interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale.
Inoltre: “E' da escludere che la titolarità del diritto d'accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all'esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attività dell'Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un'immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all'impugnazione»”.
“Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell'interesse tutelato".
Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. b), l. 07.08.1990 n. 241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall'Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell'attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all'esercizio dell'attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell' ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l'esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l'esercizio della potestà di amministrazione”
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In sede di accesso agli atti non è dato pretendere che l’istante indichi specifici dati (quali il numero di protocollo e la data di formazione di un atto) di atti e documenti non in suo possesso.
“L'esigenza di una puntuale indicazione degli estremi degli atti oggetto della domanda di accesso deve intendersi in modo flessibile e non formalistico, non occorrendo dunque l'indicazione di tutti gli estremi identificativi (organo emanante, numero di protocollo, data di adozione dell'atto), ma potendosi ritenere l'onere assolto con l'indicazione dell'oggetto e dello scopo cui l'atto è indirizzato, sì da mettere l'Amministrazione in condizione di comprendere la portata ed il contenuto della domanda”.
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Il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato nei seguenti limiti, sussistendo il concreto interesse della ricorrente al riconoscimento in suo favore del diritto di accesso a tutti gli atti concernenti l’esecuzione dei lavori di cui all’oggetto, con particolare riferimento a quelli posti a fondamento della delibera di CME con cui è stata decisa la revoca dell’assegnazione ad -OMISSIS- della medesima esecuzione dei lavori.
Ed invero, il contratto di appalto è stato stipulato dal consorzio CME nell’interesse e per conto della deducente consorziata designata, che è stata la materiale esecutrice dei lavori sino alla sua estromissione.
Sussiste dunque la legittimazione di -OMISSIS- all’accesso a tutti i documenti concernenti l’esecuzione dei lavori di cui all’oggetto, con particolare riferimento a quelli prodromici alla revoca dei lavori di esecuzione dell’appalto.
E’ stato, in proposito, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa che i portatori di un interesse specifico hanno diritto di accesso agli atti amministrativi per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, intendendo, per tali, le situazioni giuridiche soggettive che presentino un collegamento diretto ed attuale con gli atti cui la richiesta si riferisce.
Il collegio richiama, sul punto, il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa in base al quale: “nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell'istante; inoltre il diritto all'accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata d'interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27.04.2015, n. 2096).
Inoltre: “E' da escludere che la titolarità del diritto d'accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all'esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attività dell'Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un'immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all'impugnazione»” (Cons. Stato, sez. V, 17.03.2015, n. 1370).
Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell'interesse tutelato” (Cons. Stato, sez. VI, 10.02.2015, n. 714).
Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. b), l. 07.08.1990 n.241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall'Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell'attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all'esercizio dell'attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell' ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l'esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l'esercizio della potestà di amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 22.12.2014, n. 6352).
Ne consegue, dunque, la possibilità dell’ostensione da parte della ricorrente anche di atti di natura privatistica, purché connessi all’esercizio della potestà autoritativa dell’amministrazione.
La legittimazione di -OMISSIS- all’accesso ai documenti richiesti si appalesa nel caso di specie in maniera ancor più evidente, posto che il consorzio CME ha disposto la revoca dell’assegnazione dell’appalto sulla base di presunti inadempimenti connessi con l’esecuzione del medesimo, cosicché è interesse della deducente prendere visione ed estrarre copia di tutti i documenti inerenti l’esecuzione dei lavori al fine di dimostrare, in sede giudiziale, la correttezza del proprio operato.
Riguardo all’asserzione avversaria secondo la quale il contenuto dell’istanza di -OMISSIS- non consentirebbe di individuare l’oggetto della stessa, gli atti di cui è stato richiesto l’accesso sono precisamente individuabili in relazione allo specifico appalto cui si riferiscono, espressamente indicato nella pertinente istanza («Intervento di ristrutturazione edilizia (OP 1.03 e OP 1.07) di cui al contratto d’appalto stipulato con l’Azienda Lombarda Edilizia Residenziale Milano (ALER MILANO), REP. 80/2008 – Q.re Molise/Calvairate – Lotto C – Fabbr. 8 – Via Tomei n. 2 e Piazza Insubria 1. Finanziamento “Contratti di Quartiere II” D.G.R. VII/13861 del 29/07/2003 – D.G.R. VII/14845 del 31/10/2003 CUP: I46I05000050007 – CIG. 02952331F»).
Inoltre, per insegnamento giurisprudenziale consolidato, in sede di accesso agli atti non è dato pretendere che l’istante indichi specifici dati (quali il numero di protocollo e la data di formazione di un atto) di atti e documenti non in suo possesso.
L'esigenza di una puntuale indicazione degli estremi degli atti oggetto della domanda di accesso deve intendersi in modo flessibile e non formalistico, non occorrendo dunque l'indicazione di tutti gli estremi identificativi (organo emanante, numero di protocollo, data di adozione dell'atto), ma potendosi ritenere l'onere assolto con l'indicazione dell'oggetto e dello scopo cui l'atto è indirizzato, sì da mettere l'Amministrazione in condizione di comprendere la portata ed il contenuto della domanda” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.01.2016, n. 28; TAR Lazio, Roma, sez. III., 17.01.2012, n. 487).
Alla luce delle suesposte considerazioni, il ricorso va accolto e, per l’effetto, va annullato il provvedimento impugnato e va disposta la condanna dell’Amministrazione al riconoscimento in favore della società ricorrente del diritto di accesso a tutti gli atti concernenti l’esecuzione dei lavori di cui all’oggetto, con particolare riferimento a quelli posti a fondamento della delibera di CME con cui è stata decisa la revoca dell’assegnazione ad -OMISSIS- della medesima esecuzione dei lavori (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 12.06.2017 n. 1311 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAAl fine di ravvisare il silenzio-inadempimento dell'amministrazione, deve essere riscontrato il duplice presupposto dell’omessa conclusione del procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del tipo evocato con l'istanza, e dell’inottemperanza a un preciso obbligo di provvedere sull’istanza del privato.
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Il
nostro ordinamento vede con particolare disfavore l’ottenimento di benefici originato da dichiarazioni false.
L'’art. 75 del D.P.R. 445/2000, in tema di controllo di veridicità delle dichiarazioni sostitutive, prevede che “Fermo restando quanto previsto dall'articolo 76, qualora dal controllo di cui all'articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”.
In base all'art. 75 predetto “la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, senza che tale disposizione (per la cui applicazione si prescinde dalla condizione soggettiva del dichiarante, rispetto alla quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte) lasci alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni; pertanto la norma in parola non richiede alcuna valutazione circa il dolo o la grave colpa del dichiarante, facendo invece leva sul principio di auto responsabilità”.
In materia di gare d’appalto, le dichiarazioni mendaci non possono essere regolarizzate e, una volta che l’amministrazione abbia conseguito la certezza della non veridicità di quanto dichiarato, ha il dovere di trarne le necessarie conseguenze, senza alcuna possibilità di fare applicazione dell’art. 21-nonies della L. 241/1990, le cui disposizioni riguardano esclusivamente i procedimenti di autotutela aventi natura tipicamente discrezionale.
Anche in materia di benefici ottenuti grazie alla qualificazione di IAFR (impianti alimentati da fonti rinnovabili), la previsione ex lege delle conseguenze della dichiarazione non veritiera in termini di decadenza automatica rende la determinazione del GSE vincolata nei suoi contenuti, con connotazione della stessa in termini di automaticità, per cui risulta evidente la non operatività dell’art. 21-nonies, comma 1, della L. 241/1990 .
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In materia di segnalazione di inizio attività, l’art. 19 della L. 241/1990 statuisce che, decorso il termine di legge per adottare provvedimenti inibitori ovvero di conformazione (60 giorni dal ricevimento della dichiarazione), l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies (riguardante i presupposti per l’annullamento d’ufficio).
Tale essendo la disciplina posta dell’art. 19 citato, in tema di liberalizzazione (in senso lato) della attività economiche, dalla disamina congiunta della disciplina racchiusa nei commi 3 e 4, <<si evince agevolmente che l’Amministrazione procedente può vietare (o, comunque, interdire, conformare ovvero chiedere integrazioni documentali), ai sensi del comma 3, in relazione all’attività commerciale comunicata con segnalazione certificata di attività entro il termine di sessanta giorni dalla presentazione della stessa, mentre, successivamente al decorso di tale termine, ai sensi del successivo comma 4, residua in capo alla predetta Amministrazione, un analogo potere che non può configurarsi quale autotutela in quanto la dichiarazione del privato resta tale anche dopo il termine di sessanta giorni e non si trasforma in provvedimento amministrativo nei confronti del quale sarebbe ipotizzabile un’attività di autotutela; sul punto il potere di intervento successivo della P.A. si sostanzia nell’uso di poteri inibitori soggetti a limiti imposti per legge, per i quali, non a caso, la legge n. 124/1915 ha correttamente eliminato la definizione di “autotutela”, operando un richiamo all’art. 21-nonies, co. 1, L. n. 241/1990>>;
In effetti, la vicenda di cui si discorre non è stata originata da una SCIA, e tuttavia potrebbe rientrare nella casistica delle dichiarazioni mendaci, per la quale il legislatore prevede tassativamente la decadenza dei benefici ritratti dal loro autore;
IL comma 2-bis all’art. 21-nonies, introdotto dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 2, della L. 124/2015, statuisce che l’amministrazione conserva il potere di intervenire dopo la scadenza del richiamato termine per l’annullamento d’ufficio (18 mesi) proprio nel caso in cui i provvedimenti amministrativi siano stati “conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato”, seppur previo accertamento con sentenza passata in giudicato.
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L
addove una concessione edilizia sia stata ottenuta in base ad una falsa rappresentazione dello stato effettivo dei luoghi negli elaborati progettuali, al Comune è consentito di esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l'atto concessorio senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse (cfr. TAR Campania Napoli, sez. III – 07/11/2016 n. 5141 –che risulta appellata– e la giurisprudenza citata, tra cui la pronuncia di questo TAR 20/11/2002 e TAR Campania Napoli, sez. VI – 12/05/2016 n. 2416, ad avviso del quale in materia di annullamento d'ufficio dei titoli edilizi, quando l'operato dell'amministrazione sia stato fuorviato dall'erronea o falsa rappresentazione dei luoghi, non occorre una specifica ed espressa motivazione sull'interesse pubblico, che va individuato nell’aspirazione della collettività al rispetto della disciplina urbanistica, e in questi casi, si è quindi al cospetto di un atto vincolato).
In argomento, si è pronunciato il Consiglio di Stato rilevando che qualificata giurisprudenza di primo grado ha affermato il principio secondo il quale “in materia di annullamento d’ufficio di titoli edilizi (nella specie, un’attestazione di conformità in sanatoria), nei casi in cui l’operato dell’Amministrazione sia stato fuorviato dalla erronea o falsa rappresentazione dei luoghi, non occorre una specifica ed espressa motivazione sull’interesse pubblico, che va individuato nell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica”.
Sicché, la falsità dichiarativa impedisce anche la maturazione in capo all’autore di un affidamento meritevole di protezione, e siffatta carenza non può non incidere (in senso favorevole all’amministrazione) anche sulla valutazione della ragionevolezza del termine entro il quale dovesse intervenire il provvedimento di autotutela (riferimento temporale cui parametrare normativamente la tempestività dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio).

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S
econdo l’art. 6, comma 1, lett. a), della L. 241/1990, spetta al responsabile del procedimento valutare “ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione di provvedimento”.
La giurisprudenza del Consiglio di Stato è attestata nel senso che, prima di accordare un permesso di costruire (o una sanatoria edilizia) l’amministrazione debba verificare la situazione di diritto e di fatto, anche se solo nei limiti richiesti dalla ragionevolezza e dalla comune esperienza.
Ai sensi dell’art. 11 del D.P.R. 380/2001 il Comune, nel verificare l’esistenza in capo al richiedente un permesso edilizio di un idoneo titolo di godimento sull’immobile, non deve risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario, ma deve accertare soltanto il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso.
In tal senso, l’amministrazione è tenuta a svolgere un livello minimo di istruttoria che comprende l’acquisizione di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l’istanza e il bene giuridico oggetto dell’autorizzazione, senza che l’esame del titolo di godimento operato dalla p.a. costituisca un’illegittima intrusione in ambito privatistico, essendo finalizzato soltanto ad assicurare un ordinato svolgimento delle attività sottoposte al controllo autorizzatorio.

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Evidenziato:
- che il ricorrente riferisce di essere proprietario di un appartamento ubicato nel Comune di Castiglione delle Stiviere in Via ... n. 9, catastalmente identificato al foglio 16, mappale n. 220, sub. 7, 11 e 17, e confinante con l’immobile di proprietà dei Sigg.ri Bo., a sua volta identificato in catasto al foglio 16, mappale n. 220, sub. 5, 8 e 13;
- che, a seguito dell’istanza depositata da uno dei controinteressati per realizzare un sopralzo della copertura in legno dell’appartamento (in modo da creare una soffitta non abitabile), il Comune rilasciava nel 2011 il permesso di costruire n. 603, e nel 2015 il titolo abilitativo in sanatoria n. 940, ritualmente impugnato dal ricorrente con gravame r.g. 1233/2016, ad oggi pendente innanzi a questo TAR;
- che il controinteressato, in sede di richiesta del titolo edilizio, ha affermato di essere proprietario dell’edificio identificato –al NCEU del Comune di Castiglione– al foglio 16, mappali 220 e 206 (cfr. dichiarazione sostitutiva del 04/04/2011 - doc. 1), quando, nell’anno 2010, il medesimo aveva alienato all’odierno ricorrente l’appartamento identificato al mappale 220, sub 7, 17 e 11 (cfr. doc. 2);
- che risulterebbe evidente la non rispondenza al vero della dichiarazione rilasciata dal controinteressato al Comune di Castiglione delle Stiviere;
- che la circostanza avrebbe tratto in errore l’amministrazione intimata, la quale ha emesso un titolo abilitativo in relazione ad un edificio di cui il richiedente non aveva la piena disponibilità;
- che, in base all’attestazione non veritiera del Sig. Gi.Bo., il Comune avrebbe indebitamente emanato un permesso di costruire, atteso che gli artt. 10 e 17 delle NTA del Piano delle regole del PGT vigente prevedono, per gli immobili ricadenti in zona B3 (“Ambito residenziale consolidato di salvaguardia ambientale”) il rispetto, per qualsiasi edificazione o ampliamento di fabbricati esistenti, della distanza di 5 metri dai confini e il divieto di recupero a fini abitativi dei sottotetti;
- che la dichiarazione infedele, nell’ambito della disciplina dettata dal D.P.R. 445/2000, precluderebbe al dichiarante il raggiungimento dello scopo cui era indirizzata, e provocherebbe la decadenza dall’utilitas conseguita per effetto del mendacio;
- che, alla luce della situazione sottostante, sussisterebbe in capo al Comune intimato l’obbligo di provvedere sull’istanza presentata dal ricorrente in data 02/11/2016, con la conseguente illegittimità del silenzio serbato;
- che, in aggiunta, trattandosi di attività vincolata, sussisterebbe anche il dovere per l’amministrazione di adottare il provvedimento di decadenza e/o annullamento in autotutela del permesso di costruire, rilasciato al controinteressato sulla base di una dichiarazione falsa;
- che, pertanto, essendo l’amministrazione comunale rimasta inerte, con l’introdotto ricorso l’esponente chiede che sia dichiarato l’obbligo di provvedere ai sensi dell’art. 31, comma 1, del Cpa, nonché l’accertamento della fondatezza della pretesa avanzata ai sensi dell’art. 31 comma 3 e 34, comma 1, lett. c) Cpa, con la conseguente condanna ad adottare il provvedimento richiesto;
- che, in subordine, il Sig. Pi. insiste affinché sia acclarato comunque il dovere del Comune di assumere un atto formale a riscontro dell’istanza del privato;
- che, in ogni caso, chiede di nominare, in caso di perdurante inerzia dell’amministrazione, un Commissario ad acta che provveda in via sostitutiva;
Considerato:
- che, ad avviso del controinteressato costituito, il ricorrente non contesta la proprietà dell’immobile inciso dall’intervento di sopralzo, ma solo il fatto che quest’ultimo sia stato realizzato in violazione delle disposizioni comunali in tema di distanze/distacchi;
- che detta questione sarebbe del tutto estranea al contenuto della dichiarazione del 2011 invocata dall’esponente, mentre risulterebbe del tutto veritiera per poter compiere l’intervento, dando conto della legittimazione richiesta;
- che il controinteressato sarebbe ancor oggi proprietario dell’edificio rispetto al quale è stato realizzato il sopralzo, essendosi privato di una sola porzione dell’immobile, ossia dei mappali sub 6 (appartamento) e 10 (autorimessa), oggetto della compravendita;
- che il ricorrente, al fine di ottenere il titolo edilizio, avrebbe affermato al Comune la sua posizione di proprietario dell’immobile ove è stato edificato il sopralzo, a prescindere dalla circostanza che l’intervento potesse violare i diritti dei terzi (problematica da affrontare negli ulteriori giudizi già instaurati);
- che, siccome il controinteressato non ha invaso la proprietà altrui (riguardando le opere esclusivamente il proprio perimetro di proprietà) il Sig. Pi. avrebbe palesemente travisato la dichiarazione resa nel 2011 ai fini del rilascio del permesso di costruire;
- che, in diritto, in presenza di un silenzio-rifiuto sull’istanza di esercizio dei poteri in autotutela, non sarebbe configurabile alcun obbligo giuridico di provvedere espressamente, trattandosi di richiesta avente natura meramente sollecitatoria;
Rilevato, sotto il profilo giuridico:
- che, al fine di ravvisare il silenzio-inadempimento dell'amministrazione, deve essere riscontrato il duplice presupposto dell’omessa conclusione del procedimento amministrativo entro il termine astrattamente previsto per il procedimento del tipo evocato con l'istanza, e dell’inottemperanza a un preciso obbligo di provvedere sull’istanza del privato (cfr. sentenza di questo TAR, sez. II – 23/03/2016 n. 442);
- che, ad avviso della parte ricorrente, nella fattispecie non si controverte circa la sussistenza o meno in capo al Sig. Bo. della legittimazione a presentare la domanda di permesso di costruire, ma sul fatto che costui, dichiarando falsamente di essere proprietario dell’intero edificio, ha ottenuto un’utilità che, diversamente, non avrebbe conseguito;
- che controparte, infatti, avrebbe attestato e rappresentato di essere proprietaria unica dell’immobile, senza indicare l’avvenuta cessione parziale al ricorrente, né (conseguentemente) i limiti di proprietà dai quali calcolare la distanza dai confini;
- che detto ordine di idee merita condivisione;
- che il nostro ordinamento vede con particolare disfavore l’ottenimento di benefici originato da dichiarazioni false;
- che l’art. 75 del D.P.R. 445/2000, in tema di controllo di veridicità delle dichiarazioni sostitutive, prevede che “Fermo restando quanto previsto dall'articolo 76, qualora dal controllo di cui all'articolo 71 emerga la non veridicità del contenuto della dichiarazione il dichiarante decade dai benefici eventualmente conseguenti al provvedimento emanato sulla base della dichiarazione non veritiera”;
- che, secondo l’indirizzo del Consiglio di Stato, sez. V – 15/03/2017 n. 1172 (che richiama sez. V – 03/02/2016 n. 404), in base all'art. 75 predetto “la non veridicità della dichiarazione sostitutiva presentata comporta la decadenza dai benefici eventualmente conseguiti, senza che tale disposizione (per la cui applicazione si prescinde dalla condizione soggettiva del dichiarante, rispetto alla quale sono irrilevanti il complesso delle giustificazioni addotte) lasci alcun margine di discrezionalità alle Amministrazioni; pertanto la norma in parola non richiede alcuna valutazione circa il dolo o la grave colpa del dichiarante, facendo invece leva sul principio di auto responsabilità”;
- che, in materia di gare d’appalto, le dichiarazioni mendaci non possono essere regolarizzate e, una volta che l’amministrazione abbia conseguito la certezza della non veridicità di quanto dichiarato, ha il dovere di trarne le necessarie conseguenze, senza alcuna possibilità di fare applicazione dell’art. 21-nonies della L. 241/1990, le cui disposizioni riguardano esclusivamente i procedimenti di autotutela aventi natura tipicamente discrezionale (cfr. TAR Lazio Roma, sez. II – 14/11/2016 n. 11286 e la giurisprudenza ivi citata);
- che, anche in materia di benefici ottenuti grazie alla qualificazione di IAFR (impianti alimentati da fonti rinnovabili), la previsione ex lege delle conseguenze della dichiarazione non veritiera in termini di decadenza automatica rende la determinazione del GSE vincolata nei suoi contenuti, con connotazione della stessa in termini di automaticità, per cui risulta evidente la non operatività dell’art. 21-nonies, comma 1, della L. 241/1990 (Consiglio di Stato, sez. IV – 21/12/2015 n. 5799);
- che, in materia di segnalazione di inizio attività, l’art. 19 della L. 241/1990 statuisce che, decorso il termine di legge per adottare provvedimenti inibitori ovvero di conformazione (60 giorni dal ricevimento della dichiarazione), l'amministrazione competente adotta comunque i provvedimenti previsti dal medesimo comma 3 in presenza delle condizioni previste dall'articolo 21-nonies (riguardante i presupposti per l’annullamento d’ufficio);
- che, secondo TAR Campania Napoli, sez. III – 26/04/2017 n. 2235, tale essendo la disciplina posta dell’art. 19 citato, in tema di liberalizzazione (in senso lato) della attività economiche, dalla disamina congiunta della disciplina racchiusa nei commi 3 e 4, <<si evince agevolmente che l’Amministrazione procedente può vietare (o, comunque, interdire, conformare ovvero chiedere integrazioni documentali), ai sensi del comma 3, in relazione all’attività commerciale comunicata con segnalazione certificata di attività entro il termine di sessanta giorni dalla presentazione della stessa, mentre, successivamente al decorso di tale termine, ai sensi del successivo comma 4, residua in capo alla predetta Amministrazione, un analogo potere che non può configurarsi quale autotutela in quanto la dichiarazione del privato resta tale anche dopo il termine di sessanta giorni e non si trasforma in provvedimento amministrativo nei confronti del quale sarebbe ipotizzabile un’attività di autotutela; sul punto il potere di intervento successivo della P.A. si sostanzia nell’uso di poteri inibitori soggetti a limiti imposti per legge, per i quali, non a caso, la legge n. 124/1915 ha correttamente eliminato la definizione di “autotutela”, operando un richiamo all’art. 21-nonies, co. 1, L. n. 241/1990>>;
- che, in effetti, la vicenda di cui si discorre non è stata originata da una SCIA, e tuttavia potrebbe rientrare nella casistica delle dichiarazioni mendaci, per la quale il legislatore prevede tassativamente la decadenza dei benefici ritratti dal loro autore;
- che il comma 2-bis all’art. 21-nonies, introdotto dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 2, della L. 124/2015, statuisce che l’amministrazione conserva il potere di intervenire dopo la scadenza del richiamato termine per l’annullamento d’ufficio (18 mesi) proprio nel caso in cui i provvedimenti amministrativi siano stati “conseguiti sulla base di false rappresentazioni dei fatti o di dichiarazioni sostitutive di certificazione e dell’atto di notorietà false o mendaci per effetto di condotte costituenti reato”, seppur previo accertamento con sentenza passata in giudicato;
Rilevato:
- che, laddove una concessione edilizia sia stata ottenuta in base ad una falsa rappresentazione dello stato effettivo dei luoghi negli elaborati progettuali, al Comune è consentito di esercitare il proprio potere di autotutela ritirando l'atto concessorio senza necessità di esternare alcuna particolare ragione di pubblico interesse (cfr. TAR Campania Napoli, sez. III – 07/11/2016 n. 5141 –che risulta appellata– e la giurisprudenza citata, tra cui la pronuncia di questo TAR 20/11/2002 e TAR Campania Napoli, sez. VI – 12/05/2016 n. 2416, ad avviso del quale in materia di annullamento d'ufficio dei titoli edilizi, quando l'operato dell'amministrazione sia stato fuorviato dall'erronea o falsa rappresentazione dei luoghi, non occorre una specifica ed espressa motivazione sull'interesse pubblico, che va individuato nell’aspirazione della collettività al rispetto della disciplina urbanistica, e in questi casi, si è quindi al cospetto di un atto vincolato);
- che, in argomento, si è pronunciato il Consiglio di Stato (cfr. sez. IV – 31/08/2016 n. 3735), rilevando che qualificata giurisprudenza di primo grado (TAR Toscana, sez. III – 27/05/2015 n. 825), ha affermato il principio secondo il quale “in materia di annullamento d’ufficio di titoli edilizi (nella specie, un’attestazione di conformità in sanatoria), nei casi in cui l’operato dell’Amministrazione sia stato fuorviato dalla erronea o falsa rappresentazione dei luoghi, non occorre una specifica ed espressa motivazione sull’interesse pubblico, che va individuato nell’interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica”;
- che la falsità dichiarativa impedisce anche la maturazione in capo all’autore di un affidamento meritevole di protezione, e siffatta carenza non può non incidere (in senso favorevole all’amministrazione) anche sulla valutazione della ragionevolezza del termine entro il quale dovesse intervenire il provvedimento di autotutela (riferimento temporale cui parametrare normativamente la tempestività dell’esercizio del potere di annullamento d’ufficio – TAR Campania Salerno, sez. I – 02/03/2017 n. 411);
Tenuto conto:
- che, secondo l’art. 6, comma 1, lett. a), della L. 241/1990, spetta al responsabile del procedimento valutare “ai fini istruttori, le condizioni di ammissibilità, i requisiti di legittimazione ed i presupposti che siano rilevanti per l'emanazione di provvedimento”;
- che la giurisprudenza del Consiglio di Stato (cfr. sez. IV – 05/06/2017 n. 2648 e i precedenti citati) è attestata nel senso che, prima di accordare un permesso di costruire (o una sanatoria edilizia) l’amministrazione debba verificare la situazione di diritto e di fatto, anche se solo nei limiti richiesti dalla ragionevolezza e dalla comune esperienza;
- che, ai sensi dell’art. 11 del D.P.R. 380/2001 il Comune, nel verificare l’esistenza in capo al richiedente un permesso edilizio di un idoneo titolo di godimento sull’immobile, non deve risolvere eventuali conflitti di interesse tra le parti private in ordine all’assetto proprietario, ma deve accertare soltanto il requisito della legittimazione soggettiva di colui che richiede il permesso;
- che, in tal senso, l’amministrazione è tenuta a svolgere un livello minimo di istruttoria che comprende l’acquisizione di tutti gli elementi sufficienti a dimostrare la sussistenza di un qualificato collegamento soggettivo tra chi propone l’istanza e il bene giuridico oggetto dell’autorizzazione, senza che l’esame del titolo di godimento operato dalla p.a. costituisca un’illegittima intrusione in ambito privatistico, essendo finalizzato soltanto ad assicurare un ordinato svolgimento delle attività sottoposte al controllo autorizzatorio (TAR Lombardia Milano, sez. II – 31/01/2017 n. 235);
- che, nel caso di specie, si denuncia che il Comune ha trascurato di valutare (per la dichiarazione mendace o comunque fuorviante dell’istante) la reale situazione di fatto, ossia che la proprietà del fabbricato non era estesa all’intero mappale 220 ma solo a una frazione di esso, con conseguente omessa verifica delle condizioni correlate (in particolare, il rispetto delle distanze);
- che detta omissione formale ha provocato un grave deficit istruttorio, che ha indotto l’amministrazione a non indagare la sussistenza di determinati presupposti, indispensabili per il rilascio del titolo;
Ritenuto:
- che, alla luce delle considerazioni diffusamente espresse, sussiste l’obbligo del Comune intimato di pronunciarsi tempestivamente sulla domanda del privato ricorrente;
- che, diversamente da quanto richiesto in via principale, non si ritiene di poter adottare il provvedimento in luogo dell’amministrazione competente, in quanto la vicenda merita ulteriori approfondimenti spettanti all’autorità amministrativa e riguardanti:
   a) l’effettività e la rilevanza della “falsità” o comunque il carattere fuorviante della dichiarazione, tenuto conto dell’avvenuta suddivisione del mappale di cui si è dato conto;
   b) l’individuazione delle norme di legge e delle regole della pianificazione urbanistica comunale pertinenti;
   c) le valutazioni sulla sussistenza di una potestà di autotutela e sulla ricorrenza delle condizioni per esercitarla;
- che, alla luce di ciò, sussiste unicamente il presupposto per l’accoglimento della domanda formulata in via subordinata;
- che, in definitiva, deve essere dichiarato l’obbligo del Comune di Castiglione delle Stiviere di provvedere sull’istanza, secondo le seguenti scansioni temporali:
   • entro il 20.06.2017, il Comune dovrà attivare il procedimento di verifica sollecitato dal ricorrente, dando la comunicazione di avvio al medesimo e al soggetto controinteressato;
   • entro il 15.07.2017, il Comune dovrà aver completato l’attività istruttoria;
   • entro il 31.07.2017 dovrà essere emesso l’atto finale (con trasmissione di copia di esso a questo all’interessato e a questo TAR);
- che, in accoglimento dell’istanza di parte ricorrente, si nomina sin da ora quale Commissario ad acta il dirigente del Settore Sportello dell’Edilizia (Area Pianificazione Urbana e Mobilità) del Comune di Brescia, con facoltà di delega;
- che quest’ultimo (ove il Comune non provveda entro la scadenza indicata del 31.07.2017) dovrà insediarsi tempestivamente, e compiere la propria attività entro e non oltre 60 (sessanta) giorni, per poi relazionare a questo TAR;
- che, in caso di ulteriori ritardi anche del Commissario, questo Tribunale, previa istanza di parte, provvederà ad assumere i provvedimenti necessari e a segnalare l’inerzia alle competenti autorità, anche giurisdizionali, per la valutazione degli eventuali e concorrenti profili di responsabilità;
- che, in conclusione, il ricorso è fondato e merita accoglimento nei limiti sopra esposti (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 09.06.2017 n. 765 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla possibilità, o meno, di accede ad un parere legale del comune cui è succeduto il preavviso di diniego del richiesto permesso di costruire.
Le ragioni poste alla base del diniego di accesso al parere legale, fondate sulla sua natura di “documento interno riservato, prodromico anche ad una eventuale difesa in giudizio”, per quanto stringate, risultano puntuali e satisfattive.
Difatti, va dapprima sottolineato come il predetto parere legale non sia stato affatto richiamato esplicitamente nel provvedimento adottato dall’Amministrazione, comunque dotato di una specifica ed esaustiva motivazione, che ha posto in grado la ricorrente di percepire le ragioni del diniego tanto da indurla a ritirare la richiesta originaria; da ciò si deduce, quantomeno in via presuntiva, l’intenzione degli Uffici comunali di tenere riservato il parere legale e non utilizzarlo per rafforzare l’apparato motivazionale posto alla base del preavviso di diniego del permesso di costruire. L’assenza negli atti del procedimento di un diretto riferimento al parere rende molto dubbia la sua natura di atto endoprocedimentale e quindi la sua valenza istruttoria.
Inoltre, nell’impugnato diniego si specifica che il parere risulta essere un documento interno riservato, finalizzato anche ad una eventuale difesa in giudizio del Comune, con ciò chiarendosi le effettive intenzioni che hanno indotto l’Amministrazione all’acquisizione del predetto parere.
Del resto, il principio della riservatezza della consulenza legale, che dovrebbe garantire all’Amministrazione la possibilità di predisporre la propria strategia difensiva, in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno potenziale, si pone non come eccezione alla regola dell’accesso, e dunque, di stretta interpretazione, bensì come disciplina rispondente ai valori sottesi all’art. 24 Cost., in modo da evitare che l’accesso sia adoperato in modo strumentale e tale da offrire indebiti vantaggi ad una delle parti in giudizio.
Quindi il parere legale deve essere osteso soltanto laddove abbia con certezza una funzione endoprocedimentale e istruttoria, perché correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato, mentre se lo stesso è reso allo scopo di definire una strategia difensiva, anche in vista di una lite potenziale, ben può essere ritenuto inaccessibile dall’Amministrazione.

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2. Passando all’esame del merito del ricorso, lo stesso è infondato.
3. Con le due censure di ricorso, da trattare congiuntamente in quanto strettamente connesse, si assume l’illegittimità del diniego comunale in ragione della ampiezza del diritto di accesso e della necessaria interpretazione restrittiva dei casi di sua esclusione, unitamente alla circostanza che il richiesto parere legale sarebbe stato riversato nel procedimento amministrativo e, senza alcuna effettiva motivazione, sarebbe stato sottratto all’accesso.
3.1. Le doglianze sono complessivamente infondate.
Appare opportuno premettere che non risultano affatto dimostrate –se non in modo apodittico e generico– la concretezza e l’attualità dell’interesse all’accesso, visto che il procedimento cui si riferisce il parere legale si è concluso per scelta autonoma della stessa ricorrente attraverso la rinuncia, dopo la comunicazione del preavviso di rigetto trasmessa dal Comune, all’originario intervento edilizio, per il quale era stato richiesto un permesso di costruire; la successiva presentazione di una s.c.i.a. per la realizzazione di un intervento avente differenti caratteristiche quali-quantitative non appare idonea a riattivare il pregresso e oramai concluso procedimento edilizio avviato con la richiesta di permesso di costruire, considerata l’alternatività tra gli stessi.
3.2. In ogni caso, le ragioni poste alla base del diniego di accesso al parere legale, fondate sulla sua natura di “documento interno riservato, prodromico anche ad una eventuale difesa in giudizio”, per quanto stringate, risultano puntuali e satisfattive, anche alla luce delle peculiarità del caso di specie.
Difatti, va dapprima sottolineato come il predetto parere legale non sia stato affatto richiamato esplicitamente nel provvedimento adottato dall’Amministrazione, comunque dotato di una specifica ed esaustiva motivazione, che ha posto in grado la ricorrente di percepire le ragioni del diniego tanto da indurla a ritirare la richiesta originaria (cfr. all. 2 al ricorso); da ciò si deduce, quantomeno in via presuntiva, l’intenzione degli Uffici comunali di tenere riservato il parere legale e non utilizzarlo per rafforzare l’apparato motivazionale posto alla base del preavviso di diniego del permesso di costruire. L’assenza negli atti del procedimento di un diretto riferimento al parere rende molto dubbia la sua natura di atto endoprocedimentale e quindi la sua valenza istruttoria (sull’accessibilità dei soli pareri posti alla base del provvedimento finale, laddove costituiscano parte integrante della motivazione: Consiglio di Stato, V, 23.06.2011, n. 3812; TAR Lombardia, Milano, II, 18.11.2011, n. 2788).
Inoltre, nell’impugnato diniego si specifica che il parere risulta essere un documento interno riservato, finalizzato anche ad una eventuale difesa in giudizio del Comune, con ciò chiarendosi le effettive intenzioni che hanno indotto l’Amministrazione all’acquisizione del predetto parere.
Del resto, il principio della riservatezza della consulenza legale, che dovrebbe garantire all’Amministrazione la possibilità di predisporre la propria strategia difensiva, in ordine ad un lite che, pur non essendo ancora in atto, può considerarsi quanto meno potenziale, si pone non come eccezione alla regola dell’accesso, e dunque, di stretta interpretazione, bensì come disciplina rispondente ai valori sottesi all’art. 24 Cost., in modo da evitare che l’accesso sia adoperato in modo strumentale e tale da offrire indebiti vantaggi ad una delle parti in giudizio (cfr. Consiglio di Stato, IV, 18.10.2016, n. 4338).
Quindi il parere legale deve essere osteso soltanto laddove abbia con certezza una funzione endoprocedimentale e istruttoria, perché correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato, mentre se lo stesso è reso allo scopo di definire una strategia difensiva, anche in vista di una lite potenziale, ben può essere ritenuto inaccessibile dall’Amministrazione (cfr. Consiglio di Stato, IV, 18.10.2016, n. 4338).
Nella fattispecie di cui al presente contenzioso, pertanto, appare giustificato il diniego di accesso al parere legale opposto dal Comune alla società ricorrente.
3.3. Di conseguenza, le suesposte censure non sono meritevoli di accoglimento.
4. In conclusione, il ricorso deve essere respinto (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 07.06.2017 n. 1293 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2017

ATTI AMMINISTRATIVIAllo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente di conferma, in grado, come tale, di costituire un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'amministrazione, a fronte di un'istanza di riesame, si limita a dichiararne l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione.
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A questo proposito, va ricordata la costante giurisprudenza elaborata in tema di atto di conferma.
Allo scopo di stabilire se un atto amministrativo sia meramente confermativo (e perciò non impugnabile) o di conferma in senso proprio (e, quindi, autonomamente lesivo e da impugnarsi nei termini), occorre verificare se l'atto successivo sia stato adottato o meno senza una nuova istruttoria e una nuova ponderazione degli interessi.
In particolare, non può considerarsi meramente confermativo rispetto ad un atto precedente l'atto la cui adozione sia stata preceduta da un riesame della situazione che aveva condotto al precedente provvedimento, giacché solo l'esperimento di un ulteriore adempimento istruttorio, sia pure mediante la rivalutazione degli interessi in gioco e un nuovo esame degli elementi di fatto e di diritto che caratterizzano la fattispecie considerata, può dare luogo a un atto propriamente di conferma, in grado, come tale, di costituire un provvedimento diverso dal precedente e quindi suscettibile di autonoma impugnazione.
Ricorre invece l'atto meramente confermativo quando l'amministrazione, a fronte di un'istanza di riesame, si limita a dichiararne l'esistenza di un suo precedente provvedimento senza compiere alcuna nuova istruttoria e senza una nuova motivazione (cfr. per tutte Cons. Stato, sez. IV, 14.04.2014, n. 1805; sez. IV, 12.02.2015, n.758; sez. IV, 29.02.2016, n. 812) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 30.05.2017 n. 2564 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAL’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 si applica ai procedimenti che l’Amministrazione intenda concludere con un provvedimento che ‘per la prima volta’ rappresenta al richiedente una o più ragioni impeditive dell’accoglimento della sua istanza.
La sua ratio è quella di evitare ‘provvedimenti a sorpresa’, cioè che prospettino questioni di fatto o di diritto prima ignote al richiedente, o comunque da lui non percepibili: il contraddittorio da instaurare consente di valutare già in sede amministrativa le argomentazioni dell’interessato sul se vi siano effettivamente ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza e agevola la deflazione dei ricorsi giurisdizionali, poiché può avvenire o che l’Amministrazione condivida le osservazioni o che l’interessato si convinca della adeguatezza della valutazione dell’Amministrazione e che non proponga dunque ricorso.
L’art. 10-bis non si applica invece quando sia proposta una istanza di riesame, volta alla rinnovazione dell’esercizio del potere, e non prospetti alcuna sopravvenienza.
In tal caso, infatti, si chiede all’Amministrazione di effettuare una ulteriore valutazione della situazione di fatto e di diritto già in precedenza valutata e non vi sono profili che potrebbero comportare una ‘motivazione a sorpresa’.
Quando l’istanza di riesame è respinta con un atto meramente confermativo o solo di conferma del precedente atto, sulla base di una motivazione incentrata sulla immodificabilità della precedente valutazione, non occorre dunque una ulteriore interlocuzione procedimentale con l’interessato: l’Amministrazione, così come in linea di principio non ha l’obbligo di prendere in considerazione l’istanza di riesame, così non ha l’obbligo di inviare la comunicazione prevista dall’art. 10-bis, se intende respingerla perché ritiene immodificabile la precedente valutazione.

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13. Col quarto motivo, è lamentato che le determinazioni di ‘riesame negativo’ della Soprintendenza sarebbero illegittime, perché –in violazione dell’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990, nel frattempo entrato in vigore– la Soprintendenza non avrebbe comunicato preventivamente le ragioni di rigetto della istanza.
L’appellante ha richiamato molteplici precedenti giurisprudenziali, riguardanti la ratio dell’art. 10-bis e il suo ambito di applicazione.
Ritiene la Sezione che anche tale censura è infondata, per le seguenti considerazioni.
13.1. In primo luogo, il successivo atto negativo della Soprintendenza va considerato meramente confermativo del precedente parere.
Infatti, la Soprintendenza –con una nota sostanzialmente ‘di cortesia’- ancora una volta ha dato atto dell’esistenza del vincolo disposto dal decreto ministeriale del 24.09.1947, negando la possibilità di esercitare una discrezionalità contrastante con le esigenze di tutela poste a sua base, ribadendo il contenuto del precedente parere negativo e considerando ‘illecita’ una sanatoria che avrebbe consentito il mantenimento delle ‘alterazioni ambientali’.
13.2. Peraltro, le censure proposte non risultano fondate e vanno respinte.
L’art. 10-bis della legge n. 241 del 1990 si applica ai procedimenti che l’Amministrazione intenda concludere con un provvedimento che ‘per la prima volta’ rappresenta al richiedente una o più ragioni impeditive dell’accoglimento della sua istanza.
La sua ratio è quella di evitare ‘provvedimenti a sorpresa’, cioè che prospettino questioni di fatto o di diritto prima ignote al richiedente, o comunque da lui non percepibili: il contraddittorio da instaurare consente di valutare già in sede amministrativa le argomentazioni dell’interessato sul se vi siano effettivamente ragioni ostative all’accoglimento dell’istanza e agevola la deflazione dei ricorsi giurisdizionali, poiché può avvenire o che l’Amministrazione condivida le osservazioni o che l’interessato si convinca della adeguatezza della valutazione dell’Amministrazione e che non proponga dunque ricorso.
L’art. 10-bis non si applica invece quando sia proposta una istanza di riesame, volta alla rinnovazione dell’esercizio del potere, e non prospetti alcuna sopravvenienza.
In tal caso, infatti, si chiede all’Amministrazione di effettuare una ulteriore valutazione della situazione di fatto e di diritto già in precedenza valutata e non vi sono profili che potrebbero comportare una ‘motivazione a sorpresa’.
Quando l’istanza di riesame è respinta con un atto meramente confermativo o solo di conferma del precedente atto, sulla base di una motivazione incentrata sulla immodificabilità della precedente valutazione, non occorre dunque una ulteriore interlocuzione procedimentale con l’interessato: l’Amministrazione, così come in linea di principio non ha l’obbligo di prendere in considerazione l’istanza di riesame, così non ha l’obbligo di inviare la comunicazione prevista dall’art. 10-bis, se intende respingerla perché ritiene immodificabile la precedente valutazione.
14. Per le ragioni che precedono, l’appello va respinto (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 26.05.2017 n. 2507 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa comunicazione dei motivi ostativi di cui all’art. 10-bis, L. n. 241/1990, è priva di immediata lesività, attesa la funzione che le è propria, di consentire alla parte di partecipare attivamente al procedimento, ed in ipotesi, di far pervenire l'autorità competente anche ad una diversa determinazione rispetto a quanto rappresentato nella sede dell'interlocuzione procedimentale, essendo pertanto inammissibile la sua autonoma impugnazione.
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Il presente ricorso va dichiarato inammissibile.
Per giurisprudenza pacifica, la comunicazione dei motivi ostativi di cui all’art. 10-bis, L. n. 241/1990, è infatti priva di immediata lesività, attesa la funzione che le è propria, di consentire alla parte di partecipare attivamente al procedimento, ed in ipotesi, di far pervenire l'autorità competente anche ad una diversa determinazione rispetto a quanto rappresentato nella sede dell'interlocuzione procedimentale, essendo pertanto inammissibile la sua autonoma impugnazione (TAR Lombardia, Milano, Sez. II, 01.07.2015 n. 1515, TAR Roma, Lazio, Sez. II, 14.06.2016 n. 6788, Sez. III, 12.04.2012, n. 3359) (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 26.05.2017 n. 1188 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIL’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi è inteso dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo una concezione sostanziale/funzionale, nel senso che esso è da intendersi rispettato quando l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale, in conformità ai principi di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione.
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11. La prima censura è infondata.
Deve premettersi che l’obbligo di motivazione dei provvedimenti amministrativi è inteso dalla consolidata giurisprudenza di questo Consiglio di Stato secondo una concezione sostanziale/funzionale, nel senso che esso è da intendersi rispettato quando l’atto reca l’esternazione del percorso logico-giuridico seguito dall’amministrazione per giungere alla decisione adottata e il destinatario è in grado di comprendere le ragioni di quest’ultimo e, conseguentemente, di utilmente accedere alla tutela giurisdizionale, in conformità ai principi di cui agli artt. 24 e 113 della Costituzione (da ultimo: Cons. Stato, III, 23.11.2015, nn. 5311 e 5312; IV, 21.04.2015, n. 2011; V, 24.11.2016, n. 4959, 23.09.2015, n. 4443, 28.07.2015, n. 3702, 14.04.2015, n. 1875, 24.03.2014, n. 1420; VI, 06.12.2016, n. 5150).
Con riferimento al caso di specie può rilevarsi che nel verbale della seduta del 22.07.2015 della commissione giudicatrice le ragioni dell’esclusione sono espresse attraverso il richiamo alla previsione di cui al punto 1.4. del disciplinare di gara, secondo cui le proposte formulate dagli offerenti devono «adeguarsi alle quantità e alle tipologie dei corpi illuminanti previste nel progetto preliminare approvato», mentre «non verranno tenute in considerazione proposte di modifica delle tipologie richiamate».
Ciò è, ad avviso della Sezione, sufficiente a fare comprendere in modo compiuto le ragioni del provvedimento lesivo per l’interessato e a controdedurre sul punto in sede giurisdizionale, il che trova conferma proprio nell’introduzione della controversia in trattazione (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.05.2017 n. 2457 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAIl risarcimento del danno derivante da procedimento amministrativo illegittimo, per ciò che riguarda l'ammissibilità della domanda, giurisprudenza consolidata ritiene non sufficiente il mero annullamento del provvedimento lesivo, essendo necessario sia fornita la prova sia del danno subito, sia dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa dell'Amministrazione, configurabili quando l'adozione dell'atto illegittimo è avvenuta in violazione delle regole proprie dell'azione amministrativa, quali desumibili sia dai principi costituzionali d'imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in materia di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell'ordinamento, quanto a ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza.
Essa è quindi connessa alla particolare dimensione della responsabilità dell'Amministrazione per lesione di interessi legittimi, identificabili con quelli al c.d. giusto procedimento, il quale richiede competenza, attenzione, celerità ed efficacia, necessari parametri di valutazione dell'azione amministrativa.

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... per la riforma della sentenza 01.06.2015 n. 851 del TAR Toscana, Sez. II, resa tra le parti, concernente condanna al risarcimento del danno a seguito di illegittimo diniego di autorizzazione per la realizzazione impianto fotovoltaico;
...
L’appello della Provincia di Grosseto è fondato, in particolare dove lamenta la mancata prova della sussistenza dei presupposti soggettivi dell’illecito.
Oggetto del ricorso di primo grado e della conseguente sentenza è la domanda di risarcimento dei danni asseritamente subiti da An.Me. derivante dal diniego opposto dall’Amministrazione provinciale alla richiesta di autorizzazione per realizzazione di impianto fotovoltaico e del ritardo che ne è seguito, causa il primitivo diniego poi annullato dal giudice.
La stessa sentenza di prime cure spiega che il mancato rilascio dell’autorizzazione unica è derivato dall’esito negativo della conferenza dei servizi del 19.10.2010, motivato dal parere di non conformità del progetto con il piano territoriale di coordinamento vigente, perché tale impianto non sarebbe stato localizzato in campi chiusi ma in un’area visibile da media distanza, perché localizzata nelle prime propaggini di un versante collinare adiacente un’area pianeggiante e quindi in base a valutazioni sui valori ambientali coinvolti e di conseguenza eminentemente discrezionale.
Non va sottaciuto infatti che tale diniego era scaturito da varie considerazioni, non ultimo che il Comune di Castiglione della Pescaia, interessato dalla Me. il 24.06.2010 per l’approvazione del programma aziendale pluriennale di miglioramento agricolo ambientale (P.A.P.M.A.A.) necessario per realizzare l’impianto, non si era pronunciato e lo ha poi fatto con rilevante ritardo il 20.03.2012, il che costituisce una grave responsabilità; ma va anche rilevato che l’autorizzazione non era atto vincolato da emanarsi a seguito di meri accertamenti, ma che richiedeva valutazioni sulla qualità dell’unità morfologica territoriale (U.M.T.) cui i fondi dell’interessata appartengono.
La sentenza che ha annullato il diniego cita l’area interessata come area collinare dovevano valorizzate le risorse storico-naturali, vanno promosse opere di miglioramento dell’ambiente dello spazio rurale, limitati degli erosivi derivanti dalla presenza di vigneti specializzati; tali indirizzi, dettati dal Piano territoriale di coordinamento provinciale, non potevano però essere considerati come incompatibili in assoluto con la realizzazione dell’impianto energetico da fonte rinnovabile; nemmeno il piano territoriale prevedeva preclusioni generalizzate per questi, se non criteri di ammissibilità coerenti con i valori identitari di ogni unità morfologica, per perseguire la tutela degli ambiti di rilevante pregio naturalistico e paesaggistico e verificare in concreto l’impatto dell’impianto, nel bilanciamento degli interessi contrapposti e tenendo conto che vi erano unità morfologiche più vulnerabili di quelle interessata, né che l’intervento riguardasse la produzione di energia eolica, ben più invasiva [in coerenza con TAR Toscana, II, 25.06.2007, n. 939].
Perciò fondamentale è stata la successiva approvazione del P.A.P.M.A.A. da parte del Comune, intervenuta con deplorevole ritardo, ma comunque senza domande di risarcimento: ritardo di cui non può rispondere una diversa amministrazione. In ogni caso è importante che anche tale ultimo atto presupposto aveva carattere di discrezionalità.
Si deve da un lato preliminarmente considerare che per il risarcimento del danno derivante da procedimento amministrativo illegittimo, per ciò che riguarda l'ammissibilità della domanda, giurisprudenza consolidata ritiene non sufficiente il mero annullamento del provvedimento lesivo, essendo necessario sia fornita la prova sia del danno subito, sia dell'elemento soggettivo del dolo o della colpa dell'Amministrazione, configurabili quando l'adozione dell'atto illegittimo è avvenuta in violazione delle regole proprie dell'azione amministrativa, quali desumibili sia dai principi costituzionali d'imparzialità e buon andamento, sia dalle norme di legge ordinaria in materia di celerità, efficienza, efficacia e trasparenza, sia dai principi generali dell'ordinamento, quanto a ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza. Essa è quindi connessa alla particolare dimensione della responsabilità dell'Amministrazione per lesione di interessi legittimi, identificabili con quelli al c.d. giusto procedimento, il quale richiede competenza, attenzione, celerità ed efficacia, necessari parametri di valutazione dell'azione amministrativa (Cons. Stato, V, 08.04.2014 n. 1644).
Nella specie, la sentenza non ha mosso considerazioni sulle colpe ipoteticamente ascrivibili alla Provincia di Grosseto; ma passando in esame il suo comportamento, esso non pare caratterizzato da violazione di regole su trasparenza o celerità, né di quelle costituzionali a presidio dei principi di imparzialità e buon andamento.
L’Amministrazione ha avuto una particolare attenzione nei confronti della tutela paesaggistica, attenzione mancata nel passato e sanzionata dal Tribunale amministrativo della Toscana proprio in tema di energie alternative e non può ignorarsi che la Provincia si trovava di fronte ad una fattispecie latamente discrezionale in cui le attenzioni sono particolarmente dovute e ciò senza l’ausilio dell’approvazione del P.A.P.M.A.A., carenza che rendeva l’azione amministrativa di un sostegno istruttorio di grande rilievo.
Inoltre la Provincia era tenuta ad un’istruttoria coinvolgente altre amministrazioni. Sicché le cause potevano essere ascritte agli uffici provinciali. Tra dette altre amministrazioni coinvolte vi era il Comune (peraltro non intimato). La circostanza della presenza di un’ingiustificato ritardo nel pronunciarsi sul P.A.P.M.A.A., passaggio necessario per la Provincia al fine di esprimersi compiutamente, non necessariamente può dunque essere riferita alla Provincia medesima.
Per le ragioni suesposte l’appello va accolto con conseguente riforma della sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 24.05.2017 n. 2446 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIMentre in primo grado il ricorrente può difendersi in proprio [avvalendosi dell’art. 23 (difesa personale delle parti) del codice del processo amministrativo secondo cui "Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l'assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa…"] nel questo grado d'appello è, viceversa, inderogabilmente necessaria l'assistenza del difensore [in quanto l’art. 95 (parti del giudizio di impugnazione) dello stesso codice stabilisce al comma 6 che "ai giudizi di impugnazione non si applica l'articolo 23, comma 1" precedente].
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Ora, premesso che in primo grado il ricorrente si era difeso in proprio, avvalendosi dell’art. 23 (difesa personale delle parti) del codice del processo amministrativo secondo cui "Le parti possono stare in giudizio personalmente senza l'assistenza del difensore nei giudizi in materia di accesso e trasparenza amministrativa…", va rilevato che in questo grado d'appello è viceversa inderogabilmente necessaria l'assistenza del difensore, in quanto l’art. 95 (parti del giudizio di impugnazione) dello stesso codice stabilisce al comma 6 che "ai giudizi di impugnazione non si applica l'articolo 23, comma 1" precedente (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 23.05.2017 n. 2394 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl diritto di accesso ai documenti amministrativi, come è noto, è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità della P.A. e trova applicazione in ogni tipologia di attività della P.A..
Il principio della trasparenza amministrativa accolto dal nostro ordinamento, almeno nella cornice normativa delineata dalla L. 241/1990, non è affatto assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l'altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso, questione quest'ultima che involge i profili della legittimazione sostanziale ed dell'interesse ad agire.
In particolare, anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, rimane fermo che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva legittimante.
Quest'ultima è costituita da una "situazione giuridicamente rilevante" (comprensiva anche degli interessi diffusi) e dal collegamento qualificato tra questa posizione sostanziale e la documentazione di cui si pretende la conoscenza.
L'interesse, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, tuttavia, è nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa così che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto".
È bene specificare che la posizione legittimante, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell'interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa.
Deve ritenersi, a questa stregua, che l'art. 22, co. 1, lett. b), l. n. 241/1990, quando parla di "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso", si riferisca alla sussumibilità della pretesa concreta in una fattispecie normativa, secondo una valutazione prognostica e secondo un rapporto di chiara percepibilità.
La previsione non fa invece riferimento a ipotesi in cui la pretesa vantata non è a prima lettura riconducibile ad una previsione normativa, ma potrebbe esservi ricondotta in virtù di una particolare interpretazione che potrebbe essere affermata in un giudizio sulla pretesa.

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La giurisprudenza ha più volte chiarito che interessato, ai fini dell’accesso, è qualunque soggetto nella cui sfera giuridica il provvedimento, direttamente o indirettamente, produce effetti e tale deve ritenersi l’odierno ricorrente in quanto trattasi di atti riferiti all'attività espropriativa che investe il suo terreno.
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Il ricorso è fondato e va accolto per le ragioni che seguono.
Il diritto di accesso ai documenti amministrativi, come è noto, è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità della P.A. e trova applicazione in ogni tipologia di attività della P.A.
Occorre, peraltro, ricordare che il principio della trasparenza amministrativa accolto dal nostro ordinamento, almeno nella cornice normativa delineata dalla L. 241/1990, non è affatto assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l'altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso, questione quest'ultima che involge i profili della legittimazione sostanziale ed dell'interesse ad agire. In particolare, anche se il diritto di accesso è volto ad assicurare la trasparenza dell'attività amministrativa e a favorirne lo svolgimento imparziale, rimane fermo che l'accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti stessi, direttamente o indirettamente si rivolgono, e che se ne possano eventualmente avvalere per la tutela di una posizione soggettiva legittimante.
Quest'ultima è costituita da una "situazione giuridicamente rilevante" (comprensiva anche degli interessi diffusi) e dal collegamento qualificato tra questa posizione sostanziale e la documentazione di cui si pretende la conoscenza. L'interesse, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, tuttavia, è nozione diversa e più ampia rispetto all'interesse all'impugnativa così che la legittimazione all'accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto" (ex plurimis, cfr. Consiglio di Stato 27.10.2006 n. 6440).
È bene specificare che la posizione legittimante, anche se non deve assumere necessariamente la consistenza del diritto soggettivo o dell'interesse legittimo, deve essere però giuridicamente tutelata non potendo identificarsi con il generico ed indistinto interesse di ogni cittadino al buon andamento dell'attività amministrativa. Deve ritenersi, a questa stregua, che l'art. 22, co. 1, lett. b), l. n. 241/1990, quando parla di "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso", si riferisca alla sussumibilità della pretesa concreta in una fattispecie normativa, secondo una valutazione prognostica e secondo un rapporto di chiara percepibilità. La previsione non fa invece riferimento a ipotesi in cui la pretesa vantata non è a prima lettura riconducibile ad una previsione normativa, ma potrebbe esservi ricondotta in virtù di una particolare interpretazione che potrebbe essere affermata in un giudizio sulla pretesa (cfr., a questo proposito, cfr. C. Stato, sez. VI, 18.09.2009 n. 5625).
Nel caso di specie, il ricorrente è legittimato ad agire in quanto il diritto di proprietà di cui è titolare ha subito una compressione a causa di una procedura espropriativa nei confronti della sua dante causa, in forza della quale il Comune si è immesso nel possesso di parte del suolo. La richiesta di accesso agli atti del procedimento di esproprio, quindi, è strumentale alla tutela del diritto dominicale.
La giurisprudenza ha più volte chiarito che interessato, ai fini dell’accesso, è qualunque soggetto nella cui sfera giuridica il provvedimento, direttamente o indirettamente, produce effetti e tale deve ritenersi l’odierno ricorrente in quanto trattasi di atti riferiti all'attività espropriativa che investe il suo terreno.
Ed, invero il proprietario d'immobile soggetto ad espropriazione finalizzata alla realizzazione di opere pubbliche, ha diritto ad accedere alla documentazione in possesso dell’amministrazione procedente, inerente alla relativa procedura espropriativa, quale quella in esame trattandosi di atti utilizzati ai fini dell'attività pubblicistica del Comune di S. Maria Capua Vetere, senza dubbio strumentale alla tutela sia processuale delle proprie ragioni, sia di conoscenza dell’esatta perimetrazione della sua posizione dominicale..
Pertanto la domanda va accolta e conseguentemente, previo annullamento dell’impugnato silenzio rigetto, va ordinato al Comune di S. Maria C.V. ex art. 25 l. 241/1990 di rilasciare la documentazione richiesta (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 19.05.2017 n. 2678 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul'istituto della "convalida".
L’art. 21-nonies l. 07.08.1990 n. 241, prevede (co. 2) “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di pubblico interesse ed entro un termine ragionevole”.
In precedenza, e con ambito più limitato, l’art. 6 l. n. 249/1968, prevedeva che “alla convalida degli atti viziati da incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”.
In via generale, per effetto dell’art. 21-nonies sopra citato, appare evidente “l'intendimento del legislatore di consentire oggi, in via generale, il mantenimento in vita di provvedimenti affetti soltanto da vizi di carattere formale”, come quello di incompetenza, e che, in tal caso, non si necessita di particolare, dettagliata motivazione in ordine all’oggetto del provvedimento da convalidare e degli atti a questo antecedenti.
Pur sussistendo la necessità di motivare in ordine all’adozione del provvedimento di convalida, ciò, tuttavia, non comporta che l’organo adottante debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, essendo sufficiente che emergano chiaramente dall’atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà del’organo di assumere tale atto.
La convalida, dunque, è il provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione, in esercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed all’esito di un procedimento di II grado,, interviene su un provvedimento amministrativo viziato, e come tale annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l’illegittimità e, dunque, l’annullabilità. Essa presuppone, ai sensi dell’art. 21-nonies, la sussistenza di ragioni di pubblico interesse e che non sia decorso un “termine ragionevole” dall’adozione dell’atto illegittimo.
La competenza, come in generale per tutti i provvedimenti adottati in esercizio del potere di autotutela, consegue alla titolarità del potere di adozione dell’atto oggetto dell’autotutela medesima, salvo che, medio tempore, una diversa amministrazione (o organo della medesima) sia stato reso attributario del citato potere di adozione.
In definitiva, l’amministrazione, in presenza di un atto illegittimo, ed in considerazione di ragioni di pubblico interesse (e della loro natura), può decidere sia di procedere all’annullamento dell’atto in via di autotutela, sia ad operare un “intervento ortopedico” sull’atto medesimo, sanando i vizi che, rendendolo illegittimo, ne determinerebbero astrattamente l’annullabilità.
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Appare del tutto evidente che l’esercizio del potere di convalida presuppone un atto non ancora annullato (quale che sia stata la sede in cui l’annullamento è intervenuto), mancando, in difetto di ciò, lo stesso “oggetto” dell’esercizio del potere di autotutela decisionale.
Più in particolare, nel caso in cui l’annullamento sia intervenuto in sede giurisdizionale, e la sentenza che lo dispone sia passata in giudicato, gli atti che procedono (come dichiaratamente nel caso di specie) alla “convalida” di quelli già annullati dal giudice, sono nulli perché adottati in violazione del giudicato.
A ciò deve aggiungersi che tali atti sarebbero nulli anche per difetto totale di elementi essenziali, quali l’oggetto, non potendo sussistere alcun interesse pubblico alla convalida di un atto non più esistente.
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4. Il ricorso volto ad ottenere l’ottemperanza della sentenza n. 4079/2015 del Consiglio di Stato ed il successivo ricorso per motivi aggiunti sono fondati e devono essere, pertanto, accolti, con conseguente declaratoria di nullità delle deliberazioni nn. 37 e 78 del 2016, adottate dalla Giunta comunale di Lumezzane.
Con tali delibere, come si è detto nella parte espositiva in fatto, la Giunta comunale (in virtù delle competenze in tema di approvazione dei piani attuativi ex novo attribuitele dalla l.reg. Lombardia n. 4/2012) ha, in particolare, dapprima proceduto alla convalida delle deliberazioni del Consiglio comunale, concernenti l’approvazione del Piano integrato di intervento (del. n. 37/2016) e successivamente alla approvazione in via definitiva di detta convalida, dopo le pubblicazioni di rito e la constatazione della assenza di osservazioni (del. n. 78/2016).
In quest’ultima delibera si afferma, in particolare, che “a garanzia della legittimità della procedura di convalida, il presente atto ha valore di approvazione del P.I.I. annullato, facendo espresso riferimento a tutti gli atti in origine contenuti e facenti parte del procedimento”.
5. Alla luce di quanto esposto, appare evidente la violazione del giudicato effettuata dal Comune di Lumezzane, per il tramite degli atti adottati dalla Giunta Comunale, e ciò per due distinte e concorrenti ragioni:
   - per un verso, il Comune di Lumezzane ha proceduto alla “convalida” di atti già annullati in sede giurisdizionale e, dunque, non più esistenti nell’ordinamento giuridico;
   - per altro verso -anche a voler attribuire agli atti adottati (pur in contrasto con quanto dagli stessi affermato), valore di approvazione “nuova ed autonoma” del P.I.I., e non già di convalida degli atti precedenti- il Comune di Lumezzane ha adottato atti di “riapprovazione” dello strumento urbanistico attuativo in contrasto con quanto affermato dalla sentenza passata in giudicato, e ciò in violazione dell’art. 21-septies l. n. 241/1990.
6. L’art. 21-nonies l. 07.08.1990 n. 241, prevede (co. 2) “la possibilità di convalida del provvedimento annullabile, sussistendone le ragioni di pubblico interesse ed entro un termine ragionevole”.
In precedenza, e con ambito più limitato, l’art. 6 l. n. 249/1968, prevedeva che “alla convalida degli atti viziati da incompetenza può provvedersi anche in pendenza di gravame in sede amministrativa e giurisdizionale”.
In via generale, la giurisprudenza di questo Consiglio ha avuto modo di osservare che, per effetto dell’art. 21-nonies sopra citato, appare evidente “l'intendimento del legislatore di consentire oggi, in via generale, il mantenimento in vita di provvedimenti affetti soltanto da vizi di carattere formale”, come quello di incompetenza, e che, in tal caso, non si necessita di particolare, dettagliata motivazione in ordine all’oggetto del provvedimento da convalidare e degli atti a questo antecedenti (Cons. St., sez. IV, 29.05.2009 n. 3371).
Pur sussistendo la necessità di motivare in ordine all’adozione del provvedimento di convalida, ciò, tuttavia, non comporta che l’organo adottante debba ripercorrere, con obbligo di dettagliata motivazione, tutti gli aspetti (e gli atti del procedimento) relativi al provvedimento convalidato, essendo sufficiente che emergano chiaramente dall’atto convalidante le ragioni di interesse pubblico e la volontà del’organo di assumere tale atto (Cons. Stato, sez. IV, 12.08.2011 n. 2863).
La convalida, dunque, è il provvedimento con il quale la Pubblica Amministrazione, in esercizio del proprio potere di autotutela decisionale ed all’esito di un procedimento di II grado,, interviene su un provvedimento amministrativo viziato, e come tale annullabile, emendandolo dai vizi che ne determinano l’illegittimità e, dunque, l’annullabilità. Essa presuppone, ai sensi dell’art. 21-nonies, la sussistenza di ragioni di pubblico interesse e che non sia decorso un “termine ragionevole” dall’adozione dell’atto illegittimo.
La competenza, come in generale per tutti i provvedimenti adottati in esercizio del potere di autotutela, consegue alla titolarità del potere di adozione dell’atto oggetto dell’autotutela medesima, salvo che, medio tempore, una diversa amministrazione (o organo della medesima) sia stato reso attributario del citato potere di adozione.
In definitiva, l’amministrazione, in presenza di un atto illegittimo, ed in considerazione di ragioni di pubblico interesse (e della loro natura), può decidere sia di procedere all’annullamento dell’atto in via di autotutela, sia ad operare un “intervento ortopedico” sull’atto medesimo, sanando i vizi che, rendendolo illegittimo, ne determinerebbero astrattamente l’annullabilità.
Da quanto esposto, appare del tutto evidente che l’esercizio del potere di convalida presuppone un atto non ancora annullato (quale che sia stata la sede in cui l’annullamento è intervenuto), mancando, in difetto di ciò, lo stesso “oggetto” dell’esercizio del potere di autotutela decisionale.
Più in particolare, nel caso in cui l’annullamento sia intervenuto in sede giurisdizionale, e la sentenza che lo dispone sia passata in giudicato, gli atti che procedono (come dichiaratamente nel caso di specie) alla “convalida” di quelli già annullati dal giudice, sono nulli perché adottati in violazione del giudicato.
A ciò deve aggiungersi che tali atti sarebbero nulli anche per difetto totale di elementi essenziali, quali l’oggetto, non potendo sussistere alcun interesse pubblico alla convalida di un atto non più esistente (Cons. Stato, sez. IV, 02.04.2012 n. 1958) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 18.05.2017 n. 2351 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl senso della disposizione «fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» è il primo canone di interpretazione della legge (ex art. 12, comma primo, preleggi).
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10. È infine infondato anche l'ultimo motivo.
L'art. 17, comma 1, d.lgs. 15.12.1997, n. 446, così dispone: «per i soggetti che alla data di entrata in vigore del presente decreto hanno acquisito il diritto a fruire di uno dei regimi di esenzione decennale a carattere territoriale dell'imposta locale sui redditi nel rispetto delle condizioni e dei requisiti previsti dalle singole leggi di esonero, il valore prodotto nel territorio della regione ove è ubicato lo stabilimento o l'impianto cui il regime agevolativo si riferisce, determinato a norma degli articoli 4 e 5, è ridotto per il residuo periodo di applicabilità del detto regime di un ammontare pari al reddito che ne avrebbe fruito».
Il senso di tale disposizione «fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse» (primo canone di interpretazione della legge ex art. 12, comma primo, preleggi) appare univocamente quello di stabilire che l'agevolazione di cui il soggetto passivo aveva acquisito il diritto sotto il vigore della precedente imposta locale sui redditi si riflette con riferimento alla nuova imposta solo attraverso la riduzione della nuova base imponibile di importo corrispondente all'imponibile che, secondo la precedente imposta, avrebbe beneficiato della previste esenzione (Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 17.05.2017 n. 12286).

ATTI AMMINISTRATIVICome noto l’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990 dispone che “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni”. Tale assunto è stato confermato anche dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con delibera in data 27.02.2013 con cui la stessa Commissione ha rilevato che il diritto d'accesso ai documenti riconosciuti dall'art. 22 legge n. 241/1990, non si atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma di controllo generalizzato sull'amministrazione, né può essere trasformato in uno strumento di ispezione popolare sull'efficienza di un soggetto pubblico o di un determinato servizio, nemmeno in ambito locale.
L'interesse che legittima ciascun soggetto all'istanza, e che va accertato caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso e, dall'altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse, oltre che individuata o ben individuabile. Qualora invece l'interesse ad esercitare il diritto d'accesso sia volto ad acquisire una serie di informazioni su un particolare settore allo scopo di valutarne l'efficienza e di assumere iniziative a tutela, il diritto di accesso diviene in uno strumento di ispezione sull'efficienza dell’attività amministrativa.

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Un soggetto, benché astrattamente legittimato all'accesso, non può utilizzare lo strumento dell’accesso ai documenti amministrativi al fine di azionare, come nella fattispecie concreta, forme di generale controllo sulla legittimità dell'attività amministrativa.
Per costante giurisprudenza, l’istanza di accesso deve riferirsi a specifici documenti già esistenti e non può pertanto comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta.
Tale principio deve essere esteso anche al caso in cui i documenti richiesti già esistono, ma per i criteri della richiesta, viene imposta all’amministrazione un’attività complessa di ricerca e reperimento dei documenti che presuppone un’attività preparatoria di elaborazione di dati. Sicché, seppure la richiesta di accesso sia supportata da uno specifico interesse individuale, tuttavia, detta istanza, per come è stata formulata, avrebbe comportato un controllo generalizzato e di tipo sostanzialmente ispettivo sull’operato dell’Amministrazione.
La stessa avrebbe, inoltre, frustrato la ratio sottesa all’istituto del diritto di accesso, il quale, se per un verso tutela la posizione qualificata e differenziata del richiedente, per altro verso non può tollerare che la p.a. diventi destinataria di richieste esorbitanti e comportanti una defatigante attività di ricerca delle pratiche, attività che si porrebbe in contrasto con lo stesso principio di buon andamento della p.a. di cui all’art. 97 Cost..
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E' bene premettere come i due istituti (accesso ai sensi della legge n. 241/1990 e accesso civico ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013) operano su piani distinti avendo diversi presupposti e disciplina; il che non impedisce che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con l’accesso “tradizionale” di cui alla legge n. 241/1990 e contemporaneamente avvalersi dell’accesso civico qualora ne ricorrano i presupposti.
Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al d.lgs. n. 33/2013, quindi, possono operare cumulativamente tanto il diritto di accesso “classico” ex l. n. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex d.lgs. n. 33/2013, mentre per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione opererà, evidentemente solo il diritto di accesso procedimentale di cui alla l. n. 241/1990.
Il diritto di accesso ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241/1990 ossia il “diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi” è cosa diversa dal diritto della generalità dei cittadini alla più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione che si realizza tramite la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti e che è disciplinata dal d.lgs. n. 33/2013.
Pur essendo il rito ex art. 116 c.p.a. esperibile sia a tutela dell'accesso ai documenti amministrativi ex art. 22 della l. n. 241 cit., sia "per la tutela del diritto di accesso civico connessa all'inadempimento degli obblighi di trasparenza", i due istituti sono tra loro diversi vista, in particolare, la differenza dei relativi presupposti.
Con il d.lgs. n. 33/2013, infatti, si è inteso procedere al riordino della disciplina volta ad assicurare a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle P.A., allo scopo di attuare il principio democratico, nonché i principi costituzionali di uguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, quale integrazione del diritto ad una buona amministrazione e per la realizzazione di un'Amministrazione aperta, al servizio del cittadino.
Il tutto, con la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti (elencati nei capi II, III, IV e V del succitato decreto legislativo ed aventi ad oggetto l'organizzazione, nonché diversi campi di attività delle P.A.) nei siti istituzionali di queste, con diritto di chiunque di accedere a tali siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione, né identificazione; solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell'obbligo in questione, di ricorrere al G.A. secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
Diversamente l'accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990, è relativo al diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di "documenti amministrativi", intendendosi per "interessati" i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento a cui si rivolge l'accesso, cosicché in funzione di tale interesse l'istanza di accesso deve essere motivata. Il Collegio è ben consapevole del fatto che l’accesso civico è uno strumento che si aggiunge a quelli esistenti, senza eliderli, ma sovrapponendosi agli stessi.
Ciò nondimeno, è di tutta evidenza che, una volta esercitata la facoltà di avvalersi di uno degli istituti sopraindicati mediante la presentazione della relativa specifica istanza, non è possibile poi far valere, con la pretesa automaticità, le prerogative di tutela previste per l’altro procedimento; ciò, anche in un’ottica di leale collaborazione tra le parti, dovendo l’istanza del soggetto interessato orientare, in termini di necessaria coerenza, il comportamento concretamente esigibile dall’Autorità adita.
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Nel caso in esame pur avendo parte ricorrente menzionato nell’istanza la normativa di cui al cit. d.lgs. n. 33/2013, difetta comunque una richiesta di accesso civico che, peraltro, sebbene connotata da estrema informalità, riflette, ai sensi della disciplina di settore, un contenuto tipizzato, di certo non fungibile con quello dell’istanza di accesso ordinaria, siccome volta a promuovere –per finalità e muovendo da presupposti di legittimazione diversi- i seguenti adempimenti a carico dell’Amministrazione: “…procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell'informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l'avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto. Se il documento, l'informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l'amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale”.
Ed infatti solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell'obbligo in questione, di ricorrere al G.A. secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
In definitiva, la mancata attivazione del procedimento in argomento (id est accesso civico) priva il ricorso proposto ai sensi del combinato disposto dell’articolo 116 c.p.a. e dell’articolo 5 del d.lgs. 33 del 2013 della relativa causa petendi essendo, comunque, la forma di tutela prevista dalla disciplina di settore costruita come un’azione di tipo impugnatorio che va spiegata avverso la determinazione reiettiva dell’istanza di accesso civico (giammai presentata) ovvero avverso la formazione del silenzio (non perfezionatosi per assenza di un’istanza di accesso civico).
Pertanto, nella suddetta prospettiva, deve concludersi per l’infondatezza delle censure formulate ai sensi e per gli effetti di cui al d.lgs. 33 del 2013, dal momento che il contenuto dell’istanza ostensiva riflette, invero, con evidenza, che la pretesa attorea è stata azionata ai sensi e per gli effetti di cui alla legge n. 241/1990 e, come tale, dunque, è stata coerentemente valutata, dall’Amministrazione intimata, di talché è solo all’interno del suddetto perimetro normativo che è possibile valutare la legittimità del diniego nonché la spettanza del diritto reclamato.
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2. Nel merito il ricorso per accesso ex art. 22 della legge n. 241/1990 è infondato avendo evidente natura esplorativa e risultando finalizzato ad esperire un controllo generalizzato sull’attività delle amministrazioni intimate.
Come noto l’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990 dispone che “non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni”. Tale assunto è stato confermato anche dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi con delibera in data 27.02.2013 con cui la stessa Commissione ha rilevato che il diritto d'accesso ai documenti riconosciuti dall'art. 22 legge n. 241/1990, non si atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma di controllo generalizzato sull'amministrazione, né può essere trasformato in uno strumento di ispezione popolare sull'efficienza di un soggetto pubblico o di un determinato servizio, nemmeno in ambito locale.
L'interesse che legittima ciascun soggetto all'istanza, e che va accertato caso per caso, deve essere personale e concreto e ricollegabile al soggetto stesso da uno specifico nesso e, dall'altro, la documentazione richiesta deve essere direttamente riferibile a tale interesse, oltre che individuata o ben individuabile. Qualora invece l'interesse ad esercitare il diritto d'accesso sia volto ad acquisire una serie di informazioni su un particolare settore allo scopo di valutarne l'efficienza e di assumere iniziative a tutela, il diritto di accesso diviene in uno strumento di ispezione sull'efficienza dell’attività amministrativa.
Applicando alla fattispecie in esame le predette coordinate ermeneutiche è evidente che l’istanza di accesso inoltrata dalla ricorrente è affetta da genericità ed indeterminatezza, perché non individua con precisione, i titoli autorizzatori oggetto di accesso, ma si riferisce ad una serie indeterminata e non identificata di autorizzazioni rilasciate in un ampio arco temporale, nondimeno esteso agli ultimi dieci anni. Non può quindi sostenersi l’obbligo della Regione Campania di pronunciarsi in senso favorevole su tale istanza stante la natura manifestamente esplorativa della richiesta di accesso così come formulata e solo asseritamente strumentale all’esercizio del diritto di difesa.
Osserva il Collegio che un soggetto, benché astrattamente legittimato all'accesso, non può utilizzare lo strumento dell’accesso ai documenti amministrativi al fine di azionare, come nella fattispecie concreta, forme di generale controllo sulla legittimità dell'attività amministrativa (cfr. Consiglio Stato, VI, 27.02.2008 n. 721; V, 25.09.2006, n. 5636).
Per costante giurisprudenza, l’istanza di accesso deve riferirsi a specifici documenti già esistenti e non può pertanto comportare la necessità di un’attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta (Cons. St., sez. VI, 05.12.2007, n. 6201).
Tale principio deve essere esteso anche al caso in cui i documenti richiesti già esistono, ma per i criteri della richiesta, viene imposta all’amministrazione un’attività complessa di ricerca e reperimento dei documenti che presuppone un’attività preparatoria di elaborazione di dati (Cons. Stato, sez. VI, n. 117/2011). Sicché, seppure la richiesta di accesso sia supportata da uno specifico interesse individuale, tuttavia, detta istanza, per come è stata formulata, avrebbe comportato un controllo generalizzato e di tipo sostanzialmente ispettivo sull’operato dell’Amministrazione. La stessa avrebbe, inoltre, frustrato la ratio sottesa all’istituto del diritto di accesso, il quale, se per un verso tutela la posizione qualificata e differenziata del richiedente, per altro verso non può tollerare che la p.a. diventi destinataria di richieste esorbitanti e comportanti una defatigante attività di ricerca delle pratiche, attività che si porrebbe in contrasto con lo stesso principio di buon andamento della p.a. di cui all’art. 97 Cost..
2.1 Ad analoghe conclusioni deve pervenirsi con riferimento ai documenti di programmazione rispetto ai quali con il ricorso si lamenta altresì la violazione delle disposizioni di cui al d.lgs. n. 33/2013.
Sul punto l’istanza di accesso ex art. 22 della legge n. 241 cit. si appalesa evidentemente infondata dal momento che ai sensi dell’art. 24, comma 1, della lett. c), l. cit, sono esclusi dal diritto di accesso ivi disciplinato gli atti amministrativi generali e di programmazione, per i quali restano ferme le particolari norme che ne regolano la formazione.
In ogni caso è bene premettere come i due istituti (accesso ai sensi della legge n. 241/1990 e accesso civico ai sensi dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013) operano su piani distinti avendo diversi presupposti e disciplina; il che non impedisce che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con l’accesso “tradizionale” di cui alla legge n. 241/1990 e contemporaneamente avvalersi dell’accesso civico qualora ne ricorrano i presupposti.
Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al d.lgs. n. 33/2013, quindi, possono operare cumulativamente tanto il diritto di accesso “classico” ex l. n. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex d.lgs. n. 33/2013, mentre per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione opererà, evidentemente solo il diritto di accesso procedimentale di cui alla l. n. 241/1990 (cfr. questa Sezione n. 5671/2014).
Il diritto di accesso ai sensi dell’art. 22 della legge n. 241/1990 ossia il “diritto degli interessati di prendere visione ed estrarre copia dei documenti amministrativi” è cosa diversa dal diritto della generalità dei cittadini alla più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l’organizzazione e l’attività della pubblica amministrazione che si realizza tramite la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti e che è disciplinata dal d.lgs. n. 33/2013.
Pur essendo il rito ex art. 116 c.p.a. esperibile sia a tutela dell'accesso ai documenti amministrativi ex art. 22 della l. n. 241 cit., sia "per la tutela del diritto di accesso civico connessa all'inadempimento degli obblighi di trasparenza", i due istituti sono tra loro diversi vista, in particolare, la differenza dei relativi presupposti.
Con il d.lgs. n. 33/2013, infatti, si è inteso procedere al riordino della disciplina volta ad assicurare a tutti i cittadini la più ampia accessibilità alle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle P.A., allo scopo di attuare il principio democratico, nonché i principi costituzionali di uguaglianza, imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, quale integrazione del diritto ad una buona amministrazione e per la realizzazione di un'Amministrazione aperta, al servizio del cittadino. Il tutto, con la pubblicazione obbligatoria di una serie di documenti (elencati nei capi II, III, IV e V del succitato decreto legislativo ed aventi ad oggetto l'organizzazione, nonché diversi campi di attività delle P.A.) nei siti istituzionali di queste, con diritto di chiunque di accedere a tali siti direttamente ed immediatamente, senza autenticazione, né identificazione; solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell'obbligo in questione, di ricorrere al G.A. secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
Diversamente l'accesso ai documenti amministrativi, disciplinato dagli artt. 22 e ss. della l. n. 241/1990, è relativo al diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di "documenti amministrativi", intendendosi per "interessati" i soggetti che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento a cui si rivolge l'accesso, cosicché in funzione di tale interesse l'istanza di accesso deve essere motivata. Il Collegio è ben consapevole del fatto che l’accesso civico è uno strumento che si aggiunge a quelli esistenti, senza eliderli, ma sovrapponendosi agli stessi.
Ciò nondimeno, è di tutta evidenza che, una volta esercitata la facoltà di avvalersi di uno degli istituti sopraindicati mediante la presentazione della relativa specifica istanza, non è possibile poi far valere, con la pretesa automaticità, le prerogative di tutela previste per l’altro procedimento; ciò, anche in un’ottica di leale collaborazione tra le parti, dovendo l’istanza del soggetto interessato orientare, in termini di necessaria coerenza, il comportamento concretamente esigibile dall’Autorità adita.
Ed, invero, nel caso in esame pur avendo parte ricorrente menzionato nell’istanza la normativa di cui al cit. d.lgs. n. 33/2013, difetta comunque una richiesta di accesso civico che, peraltro, sebbene connotata da estrema informalità, riflette, ai sensi della disciplina di settore, un contenuto tipizzato, di certo non fungibile con quello dell’istanza di accesso ordinaria, siccome volta a promuovere –per finalità e muovendo da presupposti di legittimazione diversi- i seguenti adempimenti a carico dell’Amministrazione: “…procede alla pubblicazione nel sito del documento, dell'informazione o del dato richiesto e lo trasmette contestualmente al richiedente, ovvero comunica al medesimo l'avvenuta pubblicazione, indicando il collegamento ipertestuale a quanto richiesto. Se il documento, l'informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l'amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale”.
Ed infatti solo in caso di omessa pubblicazione può essere esercitato, ai sensi dell'art. 5 del d.lgs. n. 33 cit., il cd. accesso civico, consistente in una richiesta (che non va motivata) di effettuare tale adempimento, con possibilità, nel caso di conclusiva inadempienza dell'obbligo in questione, di ricorrere al G.A. secondo le disposizioni contenute nel d.lgs. n. 104/2010.
In definitiva, la mancata attivazione del procedimento in argomento (
id est accesso civico) priva il ricorso proposto ai sensi del combinato disposto dell’articolo 116 c.p.a. e dell’articolo 5 del d.lgs. 33 del 2013 della relativa causa petendi essendo, comunque, la forma di tutela prevista dalla disciplina di settore costruita come un’azione di tipo impugnatorio che va spiegata avverso la determinazione reiettiva dell’istanza di accesso civico (giammai presentata) ovvero avverso la formazione del silenzio (non perfezionatosi per assenza di un’istanza di accesso civico).
Pertanto, nella suddetta prospettiva, deve concludersi per l’infondatezza delle censure formulate ai sensi e per gli effetti di cui al d.lgs. 33 del 2013, dal momento che il contenuto dell’istanza ostensiva riflette, invero, con evidenza, che la pretesa attorea è stata azionata ai sensi e per gli effetti di cui alla legge n. 241/1990 e, come tale, dunque, è stata coerentemente valutata, dall’Amministrazione intimata, di talché è solo all’interno del suddetto perimetro normativo che è possibile valutare la legittimità del diniego nonché la spettanza del diritto reclamato.
Ed infatti sulla base dell’istanza, e senza che nemmeno sia stata dedotta la violazione del dovere di pubblicazione, non è dato comprendere se l'obiettivo avuto di mira dalla ricorrente includesse anche la pubblicazione, da parte delle amministrazioni intimate degli atti e documenti di cui al d.lgs. n. 33/2013, ovvero la sola presa visione ed estrazione di copia degli atti oggetto dell'istanza inoltrata. Senza tener conto che né dalla istanza né dal conseguente ricorso è dato evincersi con certezza che gli atti di programmazione oggetto di richiesta ostensiva siano realmente esistenti ed adottati, e comunque efficaci alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 33 cit. sì da potersi ritenere assoggettabili al relativo obbligo di pubblicazione.
In definitiva per quanto sopra esposto il ricorso va respinto con ogni conseguenza in ordine alle spese processuali tra le parti costituite che seguono la soccombenza e vanno liquidate come da dispositivo (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 12.05.2017 n. 2562 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Danno erariale per la giunta che avvia una lite temeraria.
L'opposizione al decreto monitorio, privo degli elementi essenziali per essere accolto, costituisce lite temeraria i cui costi supplementari sopportati dall'amministrazione possono essere posti a carico dell'organo collegiale che ne deliberi la resistenza in giudizio. A fronte di un caso tipico di lite temeraria, dettagliatamente dimostrata dalla Procura e successivamente dal collegio contabile, sono stati condannati per danno erariale sia il sindaco che gli altri componenti della Giunta comunale.

Tali sono le conclusioni a cui è pervenuta la Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, con la sentenza 11.05.2017 n. 107 .
La vicenda
A causa dei mancati pagamenti per alcuni lavori effettuati, l'impresa notificava al Comune un provvedimento monitorio nel quale si ingiungeva il pagamento che, oltre della parte capitale, comprendeva anche gli interessi moratori per ritardato pagamento nonché le spese dello stesso decreto monitorio. Avverso il citato decreto ingiuntivo proponeva, tuttavia, ricorso il Comune con delibera della giunta comunale.
Il Tribunale respingeva l'opposizione e condannava il Comune alle ulteriori spese di giudizio. La Procura rinviava, pertanto, a giudizio l'intera Giunta per rispondere del danno erariale causato al Comune a fronte delle maggiori spese corrisposte e quantificate pari all'importo complessivamente pagato con sola detrazione della quota del capitale in ogni caso dovuta all'impresa.
La difesa dei convenuti
I convenuti, oltre alla richiesta di prescrizione, si difendono evidenziando come non si trattasse di lite temeraria, tanto che sul punto nulla veniva evidenziato dal Tribunale, inoltre non vi era violazione di nessuna delle norme imperative tali da generare una tipizzata responsabilità erariale.
La sentenza del collegio contabile
Avuto riguardo alla prescrizione sostenuta dai convenuti, evidenzia il Collegio contabile come la stessa coincida con l'effettiva diminuzione patrimoniale del Comune, realizzatasi solo al momento del pagamento disposto a seguito della citata sentenza e non con la data della deliberazione che aveva disposto la resistenza in giudizio al decreto ingiuntivo. Nel merito domanda di risarcimento del danno a titolo di responsabilità amministrativa per lite temeraria è fondata, per le seguenti ragioni:
   • dall'esame degli atti emerge come il finanziamento dei citati lavori avrebbe dovuto essere disposto con mutuo contratto con la Cassa Depositi e Prestiti, ma il Comune, non avendo trasmesso la documentazione necessaria nei termini, non riceveva alcun finanziamento dall'istituto;
   • con successiva nota il Comune inviava la documentazione all'Istituto ma questi rispondeva in modo negativo in quanto trattandosi di nuovi lavori vi era assenza del provvedimento di devoluzione del mutuo richiesto;
   • mentre il Comune provvedeva alla richiesta del citato finanziamento la ditta terminava i lavori e a seguito della richiesta del pagamento, il Consiglio comunale negava la proposta di finanziamento con risorse a carico del bilancio comunale.
Effettuata la citata ricostruzione, appare evidente la responsabilità dell'intero organo esecutivo nel proporre opposizione al citato decreto ingiuntivo, con ovvia soccombenza in giudizio e aggravio di spese per l'ente. Il danno patito dall'ente, come quantificato dalla Procura, deve essere ripartito in parti uguali tra i convenuti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.05.2017).

ATTI AMMINISTRATIVIL’accesso civico previsto e regolato dal dec. lgv. 33 del 2013, come modificato dal dec. lgv.n. 97 del 2016 non è un istituto giuridico che riconduce e assorbe ogni regolamentazione in materia di accesso a superamento anche dalla disciplina normativa dettata dalla legge 241 del 1990, essendo diversa la ratio e le finalità delle due normative.
Quella dettata dalla legge 241 del 1990 prevede e regola l’accesso agli atti amministrativi da parte di soggetti che abbiano un interesse personale e diretto alla conoscenza di atti in possesso di un’amministrazione pubblica al fine di meglio tutelare la loro personale posizione soggettiva.
Si tratta di atti che normalmente attengono all’istruttoria procedimentale o anche a provvedimenti conclusivi della stessa che in qualche modo interessano il soggetto che intenda acquisirli e la cui conoscenza possa essere utile allo stesso e che per questo deve motivare la propria richiesta. Per tale accesso valgono i casi di esclusione previsti dall’art. 24 della legge 241 del 1990 e fra questi vi è la tutela della riservatezza.
L’istituto dell’accesso civico risponde, invece, a esigenze diverse delineate chiaramente dall’art. 1 del dec. lgv n. 33 del 2013 laddove richiama i principi di trasparenza, intesa come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche. Il riferimento ai cittadini e all’utilizzo delle risorse pubbliche evidenzia la diversa caratterizzazione dell’interesse generale e per questo non soggetto ad alcuna formalità motivazionale, rispetto a quello personale.
Ciò è meglio chiarito dal riferimento all’obbligo della pubblicazione nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle informazioni e dei dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni stesse con particolare riferimento alle risorse pubbliche (art. 4-bis). In tale specifica ratio e connotazione vanno letti i casi di esclusione regolati dall’art. 5-bis nel quale, non a caso al 1° comma, si fa riferimento, come limiti all’accesso civico, esclusivamente agli interessi pubblici specificamente indicati e quelli a tutela di peculiari interessi privati che il comma 2° individua e tra questi la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina vigente in materia e che il comma 3° ribadisce con riferimento all’art. 24 della legge 241 del 1990, a conferma di quanto prima detto sulla netta distinzione esistente fra l’accesso civico e l’”ordinario” accesso agli atti.
In sostanza, l’accesso civico non può essere utilizzato per superare, in particolare in materia di interessi personali e dei principi della riservatezza, i limiti imposti dalla legge 241 del 1990.

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2) Il Collegio osserva nel merito, prescindendo dalla questione, rilevabile d’ufficio, della verifica dell’integrità del contraddittorio, posto che i docenti i cui dati relativi ai premi percepiti li legittimerebbero a contraddire nel presente giudizio, che il ricorso è infondato.
L’accesso civico previsto e regolato dal dec. lgv. 33 del 2013, come modificato dal dec. lgv.n. 97 del 2016 non è un istituto giuridico che riconduce e assorbe ogni regolamentazione in materia di accesso a superamento anche dalla disciplina normativa dettata dalla legge 241 del 1990, essendo diversa la ratio e le finalità delle due normative. Quella dettata dalla legge 241 del 1990 prevede e regola l’accesso agli atti amministrativi da parte di soggetti che abbiano un interesse personale e diretto alla conoscenza di atti in possesso di un’amministrazione pubblica al fine di meglio tutelare la loro personale posizione soggettiva.
Si tratta di atti che normalmente attengono all’istruttoria procedimentale o anche a provvedimenti conclusivi della stessa che in qualche modo interessano il soggetto che intenda acquisirli e la cui conoscenza possa essere utile allo stesso e che per questo deve motivare la propria richiesta. Per tale accesso valgono i casi di esclusione previsti dall’art. 24 della legge 241 del 1990 e fra questi vi è la tutela della riservatezza.
L’istituto dell’accesso civico risponde, invece, a esigenze diverse delineate chiaramente dall’art. 1 del dec. lgv n. 33 del 2013 laddove richiama i principi di trasparenza, intesa come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche. Il riferimento ai cittadini e all’utilizzo delle risorse pubbliche evidenzia la diversa caratterizzazione dell’interesse generale e per questo non soggetto ad alcuna formalità motivazionale, rispetto a quello personale.
Ciò è meglio chiarito dal riferimento all’obbligo della pubblicazione nei siti istituzionali delle pubbliche amministrazioni dei documenti, delle informazioni e dei dati concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni stesse con particolare riferimento alle risorse pubbliche (art. 4-bis). In tale specifica ratio e connotazione vanno letti i casi di esclusione regolati dall’art. 5-bis nel quale, non a caso al 1° comma, si fa riferimento, come limiti all’accesso civico, esclusivamente agli interessi pubblici specificamente indicati e quelli a tutela di peculiari interessi privati che il comma 2° individua e tra questi la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina vigente in materia e che il comma 3° ribadisce con riferimento all’art. 24 della legge 241 del 1990, a conferma di quanto prima detto sulla netta distinzione esistente fra l’accesso civico e l’”ordinario” accesso agli atti.
In sostanza, l’accesso civico non può essere utilizzato per superare, in particolare in materia di interessi personali e dei principi della riservatezza, i limiti imposti dalla legge 241 del 1990.
Sulle base di quanto sopra considerato è, quindi, da escludere che possa essere consentito alla ricorrente Associazione sindacale i dati dalla stessa richiesti, ossia il prospetto analitico dei compensi erogati al personale docente e dei beneficiari del FIS, ciò perché l’art. 24 della legge 241 del 1990, che prevede come ipotesi di inammissibilità dell’accesso quella delle istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni, stabilisce altresì –al comma 6, lett. d)- che le Amministrazioni possano escludere dall’accesso i documenti riguardanti la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono: e tutto ciò che concerne il trattamento economico/retributivo rientra in pieno in tale ipotesi di tutela della riservatezza.
Tale disposto normativo va, inoltre, integrato con le disposizioni in materia di privacy di cui al dec. lgv. n. 196 del 30.06.2003 sulle quali è intervenuto il Garante con un proprio parere del 13.10.2014 nel quale esclude che le informazioni possano riguardare i compensi riferiti ai singoli lavoratori individuali, potendosi solo consentire l’accesso ai dati sui compensi solo in forma aggregata.
Analoga conclusione può trarsi con riferimento proprio al c.d. accesso civico regolato dal dec. lgs. n. 33 del 14.03.2013 per quanto concerne gli atti per i quali vi è l’obbligo della pubblicazione: l’art. 20 di tale decreto, in particolare, prevede che la pubblicazione dei dati riguardanti l’ammontare complessivo dei premi collegati alla performance stanziati e l’ammontare dei premi effettivamente distribuiti possa avvenire solo in maniera complessiva e in forma aggregata.
Correttamente, quindi, il responsabile dell’Istituto scolastico ha riscontrato la richiesta della ricorrente indicando che per l'attribuzione del Bonus Docenti per gruppi aggregati e i compensi MOF docenti e ATA può essere consultato il sito dell'Istituto scolastico alla pagina Amministrazione Trasparente; come correttamente lo stesso responsabile, con riferimento ai criteri stabiliti dal Comitato di Valutazione, ha comunicato che possono essere consultati sul sito dell'Istituto nelle pagine Albo on-line o Amministrazione Trasparente.
L’art. 5, comma 1, del dec. legv. n. 33 cit., infatti, chiarisce che l'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione; donde nessun obbligo aveva il predetto responsabile di rilasciare comunque in copia i documenti richiesti essendo essi pubblicati ed essendo stata data precisa indicazione ove reperirli sul sito web dell’Istituto. Priva di pregio è, quindi, la doglianza sulla negazione dell’accesso civico (TAR Veneto, Sez. I, sentenza 10.05.2017 n. 463 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVINon può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l'accesso agli atti della p.a., per omessa notifica al controinteressato, quando la stessa amministrazione non abbia ritenuto consentire la partecipazione in sede procedimentale di altri soggetti che potrebbero subire un pregiudizio dall'accoglimento della istanza di accesso e che acquisterebbero la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego.
Tale principio risulta, invero, affermato (muovendo dal disposto dell’art. 3, comma 1, del d.P.R. 12.04.2006, n. 184) in riferimento ai casi di diniego espresso rispetto ai quali il comportamento dell’Amministrazione può effettivamente indurre in errore il soggetto istante che, "conformandosi" alla valutazione resa dall'Amministrazione, secondo cui non esistevano posizioni di controinteresse (tanto da non avere comunicato ad alcuno l'avvenuta presentazione della domanda di accesso), non abbia provveduto, a propria volta, a notificare il mezzo di primo grado.

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Il giudizio in materia di accesso anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto avverso il provvedimento di diniego o avverso il silenzio-rigetto formatosi sulla relativa istanza, è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella particolare situazione dedotta in giudizio alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla correttezza o meno delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego.
Infatti, il giudizio proposto, ai sensi dell'art. 116 c.p.a., avverso il diniego ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto medesimo, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità del diniego impugnato; il giudice può, quindi, ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all'Amministrazione e ordinandole "un facere", solo se ne sussistono i presupposti, il che, pertanto, implica che, anche al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione addotta nell'atto amministrativo di diniego dell'accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell'accesso, potendo anche negare per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo.
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Nei rapporti tra riservatezza e accesso (desumibili sia dal ricordato art. 24 sia dagli artt. 59 e 60 del d.lgs. n. 196/2003 recante il codice in materia di protezione dei dati personali), la prima recede quanto l’accesso alla documentazione sia funzionale alla tutela e alla difesa di propri interessi giuridici.
E’ evidente che la nozione di “cura e difesa di interessi giuridici” di cui al comma 7 dell’art. 24 che consente di superare l’esclusione dal diritto di accesso a documenti riguardanti “la vita privata o la riservatezza di persone fisiche” [comma 5, lettera c), del medesimo articolo] non può essere intesa in senso lato fino a ricomprendere qualsiasi tipo di interesse (non a caso la giurisprudenza con riguardo al comma 7 cit. ha parlato di “accesso defensionale” ossia quello propedeutico alla migliore tutela delle proprie ragioni in un giudizio –già pendente o da introdurre– ovvero nell’ambito di un procedimento amministrativo).
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Espone la società ricorrente:
   - di essere una start up innovativa che ha elaborato un’applicazione da installare sugli smartphone per agevolare il contatto tra utenti e titolari di licenze TAXI e NCC (noleggio con conducente);
   - che in tal modo offre un servizio gratuito di prenotazione delle corse suscettibile di migliorare la trasparenza e la qualità del servizio di trasporto;
   - di avere, pertanto, chiesto al Comune di Napoli con l’istanza del 15.07.2016 l’elenco dei nominativi degli NCC autorizzati dall’amministrazione a svolgere tale attività accompagnato dai numeri di licenza, indirizzo e recapito telefonico.
Lo scopo della domanda di accesso è quello “di consentire agli NCC (noleggio con conducente) che aderiranno al servizio DigiTaxi di essere identificati come autorizzati (evitando quindi l’iscrizione di abusivi) e ricevere le prenotazioni degli utenti”.
Con il provvedimento del 27.07.2016 impugnato il Comune di Napoli ha negato l’accesso sul presupposto che si tratta “di informazioni personali di soggetti esercenti un pubblico servizio ma i cui dati personali non possono essere rilasciati se non dietro autorizzazione”, peraltro, la richiesta sarebbe stata inoltrata da una impresa “per l’attivazione di un servizio di intermediazione che si presume possa essere di natura commerciale”.
La ricorrente ha impugnato il diniego sostenendone l’illegittimità sotto vari profili.
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Ciò premesso, devono essere respinte le eccezioni di inammissibilità del gravame formulate dalla difesa comunale.
Relativamente alla eccepita omessa notifica del ricorso ad almeno un controinteressato deve osservarsi come la società ricorrente non conoscesse i nominativi dei titolari di licenza.
In ogni caso, nella fattispecie può farsi applicazione di quell’orientamento secondo cui (Cons. Stato Sez. VI, 08.02.2012, n. 677 ma anche Cons. Stato Sez. IV, 16.05.2011, n. 2968 Cons. Stato Sez. VI, Sent., 30.07.2010, n. 5062) non può essere dichiarato inammissibile il ricorso per l'accesso agli atti della p.a., per omessa notifica al controinteressato, quando la stessa amministrazione non abbia ritenuto consentire la partecipazione in sede procedimentale di altri soggetti che potrebbero subire un pregiudizio dall'accoglimento della istanza di accesso e che acquisterebbero la qualifica di controinteressati nel caso di impugnazione del conseguente diniego.
Tale principio risulta, invero, affermato (muovendo dal disposto dell’art. 3, comma 1, del d.P.R. 12.04.2006, n. 184) in riferimento ai casi di diniego espresso rispetto ai quali il comportamento dell’Amministrazione può effettivamente indurre in errore il soggetto istante che, "conformandosi" alla valutazione resa dall'Amministrazione, secondo cui non esistevano posizioni di controinteresse (tanto da non avere comunicato ad alcuno l'avvenuta presentazione della domanda di accesso), non abbia provveduto, a propria volta, a notificare il mezzo di primo grado.
Il Collegio, poiché ritiene il ricorso nel merito infondato, non reputa necessario per economia processuale procedere all’integrazione del contraddittorio con i titolari di licenza i cui dati personali sono stati richiesti con la domanda di accesso de qua (cfr. C.d.S. n. 1120/2016 che ha affermato che nel processo amministrativo, ai sensi degli artt. 74 e 88, comma 2, lett. d), c.p.a., l'integrazione del contraddittorio, in base al principio di economia degli atti giuridici ed in specie processuali, non è richiesta nei casi in cui il ricorso è manifestamente inammissibile o infondato).
Destituita di fondamento anche l’eccezione di inammissibilità del ricorso per mancata impugnazione del precedente diniego opposto dal Comune su identica istanza di accesso. Con la domanda di accesso di cui trattasi la ricorrente ha chiesto l’elenco dei titolari di licenza NCC mentre con la precedente istanza presentata in data 13.05.2014 veniva chiesto l’elenco dei titolari di licenza TAXI. E’ evidente, dunque, che si tratta di domande aventi un diverso oggetto e per le quali non può parlarsi di reiterazione della stessa domanda di accesso.
Venendo la merito, come esposto in fatto, la ricorrente ha chiesto l’elenco dei titolari di licenza NCC unitamente al loro indirizzo e numero telefonico motivando la domanda sul presupposto di dover garantire che l’iscrizione al servizio offerto (che come visto mira a mettere in contatto utenti ed esercenti l’attività di trasporto) sia possibile solo da parte di operatori muniti di regolare licenza.
Ritiene il Collegio che l’esigenza manifestata nell’istanza di accesso, sicuramente meritevole di tutela in quanto volta ad evitare che aderiscano al servizio coloro che lo esercitano in modo abusivo, sia soddisfatta con il possesso dell’elenco fornito dal Comune dei nominativi accompagnato dal numero di licenza. In questo modo deve ritenersi raggiunto lo scopo dichiarato nella domanda di accesso agli atti.
A giudizio del Collegio, infatti, il nome unitamente al numero di licenza consente alla DigiTaxi di identificare come autorizzati gli aderenti al servizio.
Del resto ogni dubbio circa l’identità degli aderenti (all’odierna discussione della causa parte ricorrente ha evidenziato il rischio di casi di omonimia) può essere fugato chiedendo all’interessato di fornire il proprio numero di licenza ed in ultima istanza facendo una verifica successiva presso l’amministrazione comunale (cfr. al riguardo la nota difensiva del servizio competente del 05.12.2016 depositati in atti).
Sul punto parte ricorrente con la memoria del 10.04.2017 ha sostenuto il divieto di motivazione postuma degli atti da parte dell’amministrazione.
Rammenta di contro il Collegio che il giudizio in materia di accesso anche se si atteggia come impugnatorio nella fase della proposizione del ricorso, in quanto rivolto avverso il provvedimento di diniego o avverso il silenzio-rigetto formatosi sulla relativa istanza, è sostanzialmente rivolto ad accertare la sussistenza o meno del titolo all'accesso nella particolare situazione dedotta in giudizio alla luce dei parametri normativi, indipendentemente dalla correttezza o meno delle ragioni addotte dall'Amministrazione per giustificare il diniego. Infatti, il giudizio proposto, ai sensi dell'art. 116 c.p.a., avverso il diniego ha per oggetto la verifica della spettanza o meno del diritto medesimo, piuttosto che la verifica della sussistenza o meno di vizi di legittimità del diniego impugnato; il giudice può, quindi, ordinare l'esibizione dei documenti richiesti, così sostituendosi all'Amministrazione e ordinandole "un facere", solo se ne sussistono i presupposti, il che, pertanto, implica che, anche al di là degli specifici vizi e della specifica motivazione addotta nell'atto amministrativo di diniego dell'accesso, il giudice deve verificare se sussistono o meno i presupposti dell'accesso, potendo anche negare per motivi diversi da quelli indicati dal provvedimento amministrativo (TAR Lazio, Roma, sez. II 10.04.2013 n. 3641).
Nella fattispecie, il Comune di Napoli ha fornito l’elenco dei nominativi e il numero di licenza degli operatori autorizzati ma non il loro indirizzo e recapito telefonico.
Non vi è dubbio che si tratti di dati personali di terzi il cui accesso può giustificarsi ai sensi dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 laddove il richiedente abbia la necessità di “curare e difendere i propri interessi giuridici”. Nei rapporti tra riservatezza e accesso (desumibili sia dal ricordato art. 24 sia dagli artt. 59 e 60 del d.lgs. n. 196/2003 recante il codice in materia di protezione dei dati personali), la prima recede quanto l’accesso alla documentazione sia funzionale alla tutela e alla difesa di propri interessi giuridici.
Nel caso di specie l’esigenza manifestata nella domanda di accesso di garantire l’iscrizione al servizio dei soli operatori autorizzati è già soddisfatta dalla conoscenza dei loro nominativi accompagnati dal numero della licenza mentre non si comprende quale finalità e quale interesse, meritevole di tutela nel bilanciamento tra accesso e riservatezza, sia sottesa alla conoscenza degli indirizzi e dei recapiti telefonici (per lo più numeri di cellulare – cfr. difesa dell’amministrazione).
E’ evidente che la nozione di “cura e difesa di interessi giuridici” di cui al comma 7 dell’art. 24 che consente di superare l’esclusione dal diritto di accesso a documenti riguardanti “la vita privata o la riservatezza di persone fisiche” [comma 5, lettera c), del medesimo articolo] non può essere intesa in senso lato fino a ricomprendere qualsiasi tipo di interesse (non a caso la giurisprudenza con riguardo al comma 7 cit. ha parlato di “accesso defensionale” ossia quello propedeutico alla migliore tutela delle proprie ragioni in un giudizio –già pendente o da introdurre– ovvero nell’ambito di un procedimento amministrativo).
Nel caso di specie l’esigenza di “difendersi dall’accusa di uso improprio della piattaforma virtuale” (cfr. memoria del 14.04.2017) è già garantita dal possesso dell’elenco dei nominativi e del numero di licenza e risulta ultronea e immotivata con riferimento ai recapiti dei titolari di licenza (sicuramente definibili ai sensi del citato codice come dati personali).
Deve, poi, aggiungersi che mentre il servizio offerto dalla ricorrente è gratuito per gli utenti del trasporto, non lo è per i titolari di licenza che oltre a dover prestare il proprio consenso al trattamento dei loro dati personali devono pagare per ogni intermediazione andata a buon fine per il tramite dell’applicazione (cfr. regolamento di funzionamento allegato in atti). In altri termini, l’interesse sotteso alla domanda di accesso sembra effettivamente essere di natura commerciale (come evidenziato dal Comune nel proprio diniego) e non può, comunque, prevalere sul diritto dei terzi alla riservatezza dei loro dati personali.
Del tutto irrilevante, al riguardo, la diversa scelta (come affermato in ricorso) effettuata da altri Comuni di accogliere integralmente analoghe domande di accesso (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 09.05.2017 n. 2463 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa modifica normativa dell'art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, introdotta dall'art. 6, comma 1, lett. d), n. 1) della Legge n. 124/2015 -che prevede un regime temporale rigido di annullabilità dell'atto amministrativo (18 mesi)- si applica ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente all'entrata in vigore della norma.
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... per l'annullamento della determinazione del Responsabile del V Settore – Tecnico del Comune di Mercogliano 04.11.2015 n. 166 – Registro Generale n. 416 del 03.12.2015, recante "annullamento in autotutela del permesso di costruire n. 17/2006 del 05/04/2006 e succ. variante del 19/12/2006 e di tutti gli atti preordinati, connessi, collegati e conseguenti", notificato a Banco Popolare il 18.12.2015, nonché di eventuali atti connessi e presupposti.
...
Il ricorso è infondato.
I. Non convince il primo mezzo, col quale parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 21-nonies della l. n. 241/1990 per essere stato emesso l’impugnato provvedimento del 03.12.2015 ben oltre il termine di diciotto mesi contemplato da detta norma con la modifica introdotta dall’art. 6 della legge n. 124/2015. Il lasso di tempo decorso non sarebbe comunque ragionevole, riferendosi l’atto a permessi di costruire rilasciati nel 2006 e quindi risalenti a circa dieci anni prima.
L’infondatezza si deve al fatto che la modifica normativa dell'art. 21-nonies della Legge n. 241/1990, introdotta dall'art. 6, comma 1, lett. d), n. 1) della Legge n. 124/2015 -che prevede un regime temporale rigido di annullabilità dell'atto amministrativo- si applica ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente all'entrata in vigore della norma (TAR Napoli, sez. II, 12.09.2016, n. 4229).
La vicenda di causa risulta quindi estranea all’alveo applicativo della norma invocata da parte ricorrente, in considerazione della data cui risalgono i permessi di costruire annullati. Il decorso di circa due lustri dalla data di adozione di questi, a sua volta, non rileva stante la particolare pregnanza dell’interesse pubblico sotteso all’atto impugnato, come si esporrà al capo che segue. Il motivo in esame è quindi infondato (TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 08.05.2017 n. 869 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Nella fattispecie, l’istanza di accesso è assolutamente generica e indeterminata, facendo riferimento a “tutta la corrispondenza interna fra DL, RUP, ufficio affari legali M.M. e Consiglio di Amministrazione”.
Deve, dunque, ricevere applicazione la costante giurisprudenza sull’inesistenza in capo all’istante del concreto interesse all’accesso in tutti i casi in cui lo stesso miri ad un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione, inammissibile ai sensi dell’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990.
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Ai sensi dell'art. 13, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell'istante; inoltre il diritto all'accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata d'interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale.
Inoltre “E' da escludere che la titolarità del diritto d'accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all'esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attività dell'Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un'immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all'impugnazione»”.
“Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell'interesse tutelato”.
Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. b), l. 07.08.1990 n.241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall'Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell'attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all'esercizio dell'attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell' ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l'esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l'esercizio della potestà di amministrazione”.
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Il collegio ritiene che il ricorso sia fondato solo in parte, sussistendo il concreto interesse della ricorrente all’accesso esclusivamente riguardo al verbale del CdA di MM che concerne la sua posizione con riferimento alla risoluzione del contratto in questione.
Ed invero, riguardo alla porzione dell’istanza concernente la copia della corrispondenza privata interna intercorsa tra la DL e il RUP, la DL e la DT, la DT e la progettazione, nonostante l’astratta configurabilità della possibilità dell’ostensione anche di atti di natura privatistica, purché connessi all’esercizio della potestà autoritativa dell’amministrazione, nella fattispecie in questione l’istanza è assolutamente generica e indeterminata, facendo riferimento a “tutta la corrispondenza interna fra DL, RUP, ufficio affari legali M.M. e Consiglio di Amministrazione”. Deve, dunque, ricevere applicazione la costante giurisprudenza sull’inesistenza in capo all’istante del concreto interesse all’accesso in tutti i casi in cui lo stesso miri ad un controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione, inammissibile ai sensi dell’art. 24, comma 3, della legge n. 241/1990 (cfr., fra le tante, Cons. Stato, sez. IV, 12.01.2016, n. 68).
Riguardo alla documentazione detenuta da ANAC, l’accesso è stato legittimamente negato da MM in virtù del differimento già dalla stessa Autorità disposto con nota del 12.12.2016 su analoga istanza di accesso presentatagli dalla odierna ricorrente, poiché ai sensi del Regolamento concernente l’accesso ai documenti formati o detenuti stabilmente dall’Autorità, l’accesso è differito a una data successiva all’adozione della delibera conclusiva del Consiglio, che non è ancora intervenuta.
Riguardo, invece, al verbale del Consiglio di Amministrazione di MM, il Collegio ritiene che sia rinvenibile l’interesse della ricorrente all’ostensione del medesimo, anche se non specificato nell’istanza, atteso che nel provvedimento di risoluzione si fa menzione di un’autorizzazione alla risoluzione medesima da parte del Consiglio di Amministrazione, risultando, dunque, lo stesso facilmente individuabile.
Il Collegio richiama, in proposito, il costante orientamento della giurisprudenza amministrativa in base al quale: “Ai sensi dell'art. 13, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 nelle gare pubbliche il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è sottoposto ad un limite generale che è quello della necessaria sussistenza di un interesse differenziato, concreto ed attuale, il quale deve trovarsi in evidente collegamento con la tutela giurisdizionale di una determinata posizione giuridica dell'istante; inoltre il diritto all'accesso ai documenti amministrativi oppure alla documentazione privata d'interesse amministrativo, soprattutto per questa ultima, deve essere sempre comparato con il diritto alla riservatezza e comunque si deve ritenere prevalente ove connesso al riconoscimento di una determinata situazione in sede giurisdizionale” (cfr. Cons. Stato, sez. V, 27.04.2015, n. 2096).
Inoltre “E' da escludere che la titolarità del diritto d'accesso risieda soltanto in una situazione funzionale all'esercizio di un interesse giuridicamente protetto e suscettibile di tutela giurisdizionale; ed invero la richiesta di accesso, pur non potendo configurarsi quale forma di preventivo e generalizzato controllo dell'intera attività dell'Amministrazione, si può basare su un interesse anche non funzionalmente connesso ad un'immediata tutela in via giudiziale, purché concreto ed attuale; in altri termini, la nozione di «interesse giuridicamente rilevante», che fonda il diritto di accesso, è più ampia rispetto a quella di «interesse all'impugnazione»” (Cons. Stato, sez. V, 17.03.2015, n. 1370).
Il diritto di accesso non è stato configurato dal legislatore con carattere meramente strumentale rispetto alla difesa in giudizio, avendo un carattere autonomo, nel senso che il collegamento tra l'interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l'accesso e la documentazione oggetto della relativa istanza va inteso in senso ampio, poiché la documentazione richiesta deve essere considerata mezzo utile per la difesa e non come strumento di prova diretta della lesione dell'interesse tutelato” (Cons. Stato, sez. VI, 10.02.2015, n. 714).
Deve, infine, precisarsi che: “Ai sensi dell'art. 22, comma 1, lett. b), l. 07.08.1990 n. 241 e successive modificazioni, il diritto di accesso si indirizza ai documenti amministrativi detenuti dall'Amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale; quindi è strutturato al fine di consentire la conoscenza di atti rappresentativi dell'attività della Pubblica amministrazione finalizzata alla cura e al perseguimento di scopi di interesse pubblico o che si configurino essenziali all'esercizio dell'attività stessa, indipendentemente dal fatto che essa sia espressione di poteri autoritativi o di autonomia negoziale dell' ente; nel documento deve quindi sostanziarsi l'esercizio della funzione amministrativa, ovvero deve costituire strumento per l'esercizio della potestà di amministrazione” (Cons. Stato, sez. III, 22.12.2014, n. 6352).
Ne consegue, dunque, la possibilità dell’ostensione anche di atti di natura privatistica, purché connessi all’esercizio della potestà autoritativa dell’amministrazione (TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 05.05.2017 n. 1035 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 07.08.1990 n. 241 e ss.mm., costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico e si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
Ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l’esercizio del diritto di accesso deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, ma comunque giuridicamente tutelato, ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione, nesso di strumentalità che deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante.
In particolare, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi, l’art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005, richiede la titolarità di “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”; il successivo comma terzo stabilisce che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24, c. 1, 2, 3, 5 e 6”; il successivo art. 24, al comma 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
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Il giudizio sul diritto di accesso non esime da una valutazione circa l’esistenza di una posizione pur sempre differenziata in capo al richiedente, cui deve correlarsi, in termini di concretezza ed attualità, un interesse conoscitivo.
A tal proposito, è stato chiarito che essere titolari di situazioni giuridicamente tutelate non è condizione sufficiente affinché l’interesse rivendicato possa considerarsi "diretto, concreto ed attuale", come richiesto dalla ricordata disposizione normativa, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impendendone od ostacolandone il soddisfacimento.
Infatti, l’Ordinamento prevede che l’esibizione dei documenti sia strumentale alla tutela di un interesse concreto e meritevole di tutela e la necessità di un collegamento specifico e concreto con un interesse rilevante impedisce che l’accesso possa essere utilizzato per conseguire improprie finalità di controllo generalizzato sulla legittimità degli atti dell’Amministrazione.

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In linea generale e con riferimento al tema dell’accesso, si osserva che, anche recentemente, la giurisprudenza ha ribadito che il diritto di accesso ai documenti amministrativi, introdotto dalla legge 07.08.1990 n. 241 e ss.mm., costituisce un principio generale dell’ordinamento giuridico e si colloca in un sistema ispirato al contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
Ai fini della sussistenza del presupposto legittimante per l’esercizio del diritto di accesso deve esistere un interesse giuridicamente rilevante del soggetto che richiede l’accesso, non necessariamente consistente in un interesse legittimo o in un diritto soggettivo, ma comunque giuridicamente tutelato, ed un rapporto di strumentalità tra tale interesse e la documentazione di cui si chiede l’ostensione, nesso di strumentalità che deve, peraltro, essere inteso in senso ampio, posto che la documentazione richiesta deve essere, genericamente, mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante (per tutte Consiglio di Stato, sez. V, 10.01.2007, n. 55).
In particolare, ai fini dell’accesso ai documenti amministrativi, l’art. 22, comma 1, lett. b), della legge n. 241 del 1990, come modificata dalla legge n. 15 del 2005, richiede la titolarità di “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”; il successivo comma terzo stabilisce che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24, c. 1, 2, 3, 5 e 6”; il successivo art. 24, al comma 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
E’ stato ulteriormente precisato che il giudizio sul diritto di accesso non esime da una valutazione circa l’esistenza di una posizione pur sempre differenziata in capo al richiedente, cui deve correlarsi, in termini di concretezza ed attualità, un interesse conoscitivo.
A tal proposito, è stato chiarito che essere titolari di situazioni giuridicamente tutelate non è condizione sufficiente affinché l’interesse rivendicato possa considerarsi "diretto, concreto ed attuale", come richiesto dalla ricordata disposizione normativa, essendo anche necessario che la documentazione cui si chiede di accedere sia collegata a quella posizione sostanziale, impendendone od ostacolandone il soddisfacimento.
Infatti, l’Ordinamento prevede che l’esibizione dei documenti sia strumentale alla tutela di un interesse concreto e meritevole di tutela e la necessità di un collegamento specifico e concreto con un interesse rilevante impedisce che l’accesso possa essere utilizzato per conseguire improprie finalità di controllo generalizzato sulla legittimità degli atti dell’Amministrazione (in tal senso, da ultimo, TAR Molise, sez. I, 19.10.2016, n. 424, TAR Lazio, Roma, sez. II, 12.10.2016, n. 10175; TAR Campania, Napoli, sez. VI, 11.10.2016, n. 4658; id., 30.09.2016, n. 4508; TAR Lazio, Roma, sez. I, 18.03.2016, n. 3364) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 04.05.2017 n. 603 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La parte lesa da un comportamento disciplinarmente rilevante ha un interesse qualificato all’ostensione degli atti del relativo procedimento; rilevano, in proposito, esigenze di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, rinvenibili prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale, rispetto alle quali può essere utile acquisire gli atti dell’istruttoria disciplinare.
Nondimeno, il principio di cui all'art. 24, comma 7, della L. 241/1990, secondo cui “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, impone al giudice di accertare se la conoscenza della documentazione amministrativa richiesta è potenzialmente utilizzabile a fini di difesa, giudiziale o stragiudiziale, di interessi giuridicamente rilevanti.
Dunque, l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso, e non anche la ricevibilità, l’ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale, sia esso pendente o meno, purché, in chiave di attualità e pertinenza dell’interessa alla pretesa ostensiva, questi ultimi abbiano una qualche incidenza sulla misura disciplinare..
In quest’ottica, la conoscenza degli atti è anche funzionale ad una riduzione del contenzioso, in quanto, a seguito della visione dei documenti, l’odierna parte ricorrente potrebbe convincersi della correttezza dell'operato dell’Amministrazione e rinunciare all'azione giurisdizionale, peraltro già proposta nelle sedi ordinarie.

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Nel caso di specie, gli atti di cui si è negato l’accesso non solo non sono stati posti alla base del procedimento disciplinare, non contribuendo in alcun modo alla formazione della volontà amministrativa, concretizzatasi nel provvedimento emanato all’esito del procedimento; ma, come emerso dalla disposta istruttoria e dal chiarimento in tal senso reso dall’amministrazione resistente in un’ottica di autoresponsabilità e collaborazione processuale, indicati solo in sede di contestazione in quanto afferenti il generale sistema di organizzazione dei rapporti tra docenza e discenza, senza alcuna specifica incidenza sulla vicenda de qua.
Ne consegue che deve escludersi che la ricorrente abbia un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” alla conoscenza di tali atti di carattere pianificatorio-programmatorio [art. 24, 1° co., lett. c), L. 241/1990] e in nessun modo incidenti sullo sviluppo concreto del procedimento disciplinare.
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2.2. Non si può negare che la parte lesa da un comportamento disciplinarmente rilevante abbia un interesse qualificato all’ostensione degli atti del relativo procedimento; rilevano, in proposito, esigenze di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, rinvenibili prima e indipendentemente dall’effettivo esercizio di un’azione giudiziale, rispetto alle quali può essere utile acquisire gli atti dell’istruttoria disciplinare (cfr. Cons. St., sez. V, 23.02.2010, n. 1067).
Nondimeno, il principio di cui all'art. 24, comma 7, della L. 241/1990, secondo cui “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”, impone al giudice di accertare se la conoscenza della documentazione amministrativa richiesta è potenzialmente utilizzabile a fini di difesa, giudiziale o stragiudiziale, di interessi giuridicamente rilevanti. Dunque, l’autonomia della domanda di accesso comporta che il giudice, chiamato a decidere su tale domanda, deve verificare solo i presupposti legittimanti la richiesta di accesso, e non anche la ricevibilità, l’ammissibilità o la rilevanza dei documenti richiesti rispetto al giudizio principale, sia esso pendente o meno, purché, in chiave di attualità e pertinenza dell’interessa alla pretesa ostensiva, questi ultimi abbiano una qualche incidenza sulla misura disciplinare. (cfr. Cons. St., sez. III, 13.01.2012, n. 116).
In quest’ottica, la conoscenza degli atti è anche funzionale ad una riduzione del contenzioso, in quanto, a seguito della visione dei documenti, l’odierna parte ricorrente potrebbe convincersi della correttezza dell'operato dell’Amministrazione e rinunciare all'azione giurisdizionale, peraltro già proposta nelle sedi ordinarie.
2.3. Orbene, nel caso di specie, gli atti di cui si è negato l’accesso non solo non sono stati posti alla base del procedimento disciplinare, non contribuendo in alcun modo alla formazione della volontà amministrativa, concretizzatasi nel provvedimento emanato all’esito del procedimento; ma, come emerso dalla disposta istruttoria e dal chiarimento in tal senso reso dall’amministrazione resistente in un’ottica di autoresponsabilità e collaborazione processuale, indicati solo in sede di contestazione in quanto afferenti il generale sistema di organizzazione dei rapporti tra docenza e discenza, senza alcuna specifica incidenza sulla vicenda de qua.
Ne consegue che deve escludersi che la ricorrente abbia un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” alla conoscenza di tali atti di carattere pianificatorio-programmatorio [art. 24, 1° co., lett. c), L. 241/1990] e in nessun modo incidenti sullo sviluppo concreto del procedimento disciplinare.
3.1. Il ricorso deve quindi essere respinto (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 03.05.2017 n. 2371 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

aprile 2017

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Oltre l'anno dalla mancata conclusione del procedimento è necessaria la nuova istanza.
Con la sentenza 28.04.2017 n. 427, la Sez. II del TAR Puglia-Bari, ha stabilito l’irricevibilità del ricorso notificato oltre il termine di un anno (termine previsto dall’articolo 31 Cpa per la proposizione dell’azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione) dall’astratta scadenza del termine di conclusione del procedimento.
Il principio di diritto
Già il Consiglio di Stato ha infatti evidenziato, sul punto, che il legislatore, al fine di attenuare il rischio che, eliminato l’onere della diffida, il silenzio-inadempimento potesse divenire inoppugnabile dopo il decorso del termine (normalmente) più breve previsto per proposizione dei ricorsi davanti al giudice amministrativo, ha ritenuto congruo assegnare alla parte istante il termine di un anno (dal termine assegnato all’Amministrazione per la conclusione del procedimento) per esercitare l’azione tendente ad accertare l’illegittimità dell’inerzia.
Decorso tale termine la parte, se ha ancora interesse ad ottenere una pronuncia dall’Amministrazione, può rivolgere alla stessa una nuova istanza ed eventualmente, se l’Amministrazione non provvede nel termine procedimentale assegnato, può impugnare tempestivamente il nuovo silenzio inadempimento formatosi (Cons. Stato, sez. III, n. 1050/2015).
Riguardo a tale richiesta, peraltro, se rispetto ad essa non può ravvisarsi una posizione qualificata e differenziata di interesse legittimo della parte istante, né un obbligo di provvedere, e quindi di rispondere a tale richiesta in capo al Comune, l’inerzia diviene non qualificabile come silenzio-inadempimento e il ricorso, in parte qua, non può che essere dichiarato inammissibile.
Il caso
Nella specie, si controverteva sul se considerare irricevibile il ricorso notificato oltre il termine di un anno (termine previsto dall’art. 31 citata) dall’astratta scadenza del termine di conclusione del procedimento, nonostante l'invio, ad opera della parte istante, di una nota inidonea a far sorgere una posizione qualifica e differenziata di interesse legittimo, e neppure un obbligo di provvedere in capo alla Pa.
Argomenti, spunti e considerazioni
La decisione del Tar Puglia persuade.
In primo luogo, perché decorso il termine di un anno dal termine assegnato all’Amministrazione per la conclusione del procedimento, se la parte istante ha ancora interesse ad ottenere una pronuncia dall’Amministrazione, può rivolgere alla stessa una nuova istanza, che -per essere tale- non può essere evidentemente troppo diversa dalla prima, nella forma e soprattutto nella sostanza.
Inoltre, anche al di fuori dei casi di nuova istanza, ogniqualvolta l'istanza, per come formulata, non faccia sorgere una posizione qualifica e differenziata di interesse legittimo, né un obbligo di provvedere in capo all'amministrazione, l’inerzia diviene non qualificabile come silenzio-inadempimento e quindi il ricorso, in parte qua, non può che essere dichiarato inammissibile (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.05.2017).
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MASSIMA
Con il gravame indicato in epigrafe, parte ricorrente ha chiesto a questo Tribunale di dichiarare l’illegittimità del silenzio serbato dal Comune di Molfetta, in ordine all’istanza acquisita con il prot. n. 41626 del 15.07.2011, nonché in ordine alle istanze riportate nella diffida ad adempiere del 07.07.2016.
L’Amministrazione comunale si è costituita in giudizio eccependo l’inammissibilità del ricorso per essere stato presentato ben oltre i termini di decadenza previsti dagli articoli 30 e 31 del codice del processo amministrativo.
Il Comune di Molfetta ha evidenziato, inoltre, che con nota del 01.09.2011, era stato comunicato alla ricorrente, con provvedimento espresso, che l’istanza de qua era in attesa di essere istruita seguendo l’ordine cronologico di presentazione, giusta disposizione di cui all’art. 34 del Piano generale degli impianti pubblicitari e delle pubbliche affissioni.
Alla camera di consiglio del 04.04.2017 la causa è stata trattenuta in decisione.
Il Collegio, in via preliminare, deve esaminare l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dal Comune di Molfetta.
L’eccezione è fondata e va accolta.
Il ricorso è irricevibile considerato che lo stesso è stato inviato alla notifica il 04.10.2016 e, dunque, oltre il termine di un anno (termine previsto dall’art. 31 del codice del processo amministrativo per la proposizione dell’azione avverso il silenzio della pubblica amministrazione) dall’astratta scadenza del termine di conclusione del procedimento di che trattasi (l’istanza risale, infatti, al 15.07.2011).
Sul punto, il Consiglio di Stato, ha evidenziato che “
Il legislatore, infatti, al fine di attenuare il rischio che, eliminato l’onere della diffida, il silenzio-inadempimento potesse divenire inoppugnabile dopo il decorso del termine (normalmente) più breve previsto per proposizione dei ricorsi davanti al giudice amministrativo, ha ritenuto congruo assegnare alla parte istante il termine di un anno (dal termine assegnato all’Amministrazione per la conclusione del procedimento) per esercitare l’azione tendente ad accertare l’illegittimità dell’inerzia. Decorso tale termine la parte, se ha ancora interesse ad ottenere una pronuncia dall’Amministrazione, può rivolgere alla stessa una nuova istanza ed eventualmente, se l’Amministrazione non provvede nel termine procedimentale assegnato, può impugnare tempestivamente il nuovo silenzio-inadempimento formatosi” (Cons. Stato, sez. III, 03.03.2015, n. 1050).
Infine, per quanto riguarda l’ulteriore richiesta contenuta nella diffida del 07.07.2016 (sulla quale la ricorrente, con il ricorso de quo, ha chiesto a questo Tribunale di pronunciarsi), consistente nel comunicare quali iniziative l’Ente comunale avesse adottato per conformarsi al rispetto della normativa vigente in tema di autorizzazioni per l’installazione di impianti pubblicitari, nonché, in tema di rispetto dei canoni di buona amministrazione, del principio costituzionale di libertà di iniziativa economica nonché, dei principi di trasparenza, pubblicità ed imparzialità, il Collegio si limita ad evidenziare che
in relazione a tale richiesta, come formulata, non si ravvisa né una posizione qualifica e differenziata di interesse legittimo della ricorrente, né un obbligo di provvedere (rectius di rispondere a tale richiesta) in capo al Comune; in assenza di un obbligo di provvedere in capo all’Amministrazione, l’inerzia non è qualificabile come silenzio-inadempimento e il ricorso, in parte qua, non può che essere dichiarato inammissibile.
Inammissibile per la sua assoluta genericità risulta, infine, la richiesta di condannare il Comune di Molfetta al risarcimento del danno ai sensi dell’art. 2-bis, comma 1 della legge n. 241 del 1990.
Sul punto, si evidenzia che, recentemente, il Consiglio di Stato ha chiarito che “
l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell'adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda (si veda ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 04.05.2011, n. 2675)” (Cons. Stato, sez. V, 25.03.2016, n. 1239).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’obbligo della motivazione del provvedimento può ritenersi assolto quando la stessa risulti idonea a disvelare l’iter logico e procedimentale che consenta di inquadrare la fattispecie nell’ipotesi astratta considerata dalla legge.
Circa gli specifici rilievi che sarebbero stati trascurati, va sottolineato come non sia indispensabile sottoporre in via immediata a puntuale confutazione ciascuna obiezione mossa in sede procedimentale, purché dagli atti emerga un’istruttoria esaustiva su tutte le principali questioni tecnico-giuridiche sollevate.
Per giurisprudenza consolidata, “l’obbligo, ex art. 10 della legge n. 241/1990, di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, non impone all’amministrazione una formale ed analitica confutazione di ogni argomento utilizzato dagli stessi, essendo sufficiente, alla luce dell’art. 3 della legge medesima, un’esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati”.

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7. Non è meritevole di apprezzamento la doglianza afferente all’inosservanza degli artt. 3 e 10-bis della L. 241/1990.
L’obbligo della motivazione del provvedimento può ritenersi assolto quando, come nella specie, la stessa risulti idonea a disvelare l’iter logico e procedimentale che consenta di inquadrare la fattispecie nell’ipotesi astratta considerata dalla legge (peraltro, si richiamano le argomentazioni sviluppate al precedente paragrafo 1.2).
Circa gli specifici rilievi che sarebbero stati trascurati, va sottolineato come non sia indispensabile sottoporre in via immediata a puntuale confutazione ciascuna obiezione mossa in sede procedimentale, purché dagli atti emerga un’istruttoria esaustiva su tutte le principali questioni tecnico-giuridiche sollevate.
Per giurisprudenza consolidata, “l’obbligo, ex art. 10 della legge n. 241/1990, di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, non impone all’amministrazione una formale ed analitica confutazione di ogni argomento utilizzato dagli stessi, essendo sufficiente, alla luce dell’art. 3 della legge medesima, un’esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati” (TAR Campania Salerno, sez. II – 23/03/2017 n. 607).
Così è avvenuto nel caso affrontato, ove sono stati applicati principi pacifici in giurisprudenza (TAR Lombardia-Brescia, Sez. II, sentenza 26.04.2017 n. 553 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - INCARICHI PROFESSIONALI: Criticità rilevate nell'affidamento, all'esterno dell'ente, di incarichi legali.
L’affidamento diretto di incarichi di patrocinio legale, operati dall’ente, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.
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L’ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.

L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponderebbe ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche.
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Pur costituendo la transazione uno strumento che si presta ad abusi, la giurisprudenza della Corte dei conti è ormai consolidata nel ritenere pienamente ammissibile il ricorso a tale strumento, ove risulti conveniente per l’Amministrazione, anche in riferimento a fattispecie rispetto alle quali non sia legislativamente previsto il tentativo obbligatorio di mediazione.
Occorre tuttavia la massima prudenza da parte dell’ente, nonché una dettagliata motivazione che dia conto del percorso logico seguito per giungere alla definizione transattiva della controversia, anche sulla base di un giudizio prognostico circa l’esito del contenzioso.

La deliberazione di Giunta di autorizzazione alla conclusione della transazione, nella fattispecie, non ha conseguito (richiesto) il parere dell’Organo di revisione.
La Sezione è a conoscenza dei precedenti giurisprudenziali che hanno ritenuto obbligatoria l’acquisizione di detto parere solo nel caso in cui costituisca atto di un procedimento che deve concludersi con una delibera del Consiglio.
Si ritiene comunque utile segnalare l’opportunità, da parte dell’ente pubblico, di chiedere un parere all’Organo di revisione anche in riferimento a transazioni non di competenza del Consiglio, ove le stesse siano di particolare rilievo, o relative a controversie di notevole entità.
Ovviamente
in detti casi, qualora non siano state previamente ampliate in via regolamentare le funzioni dei revisori, ai sensi dell’art. 239, comma 6, del tuel (ampliamento che è rimesso alla discrezionale potestà dell’ente locale, ma che sarebbe utile) non vi è l’obbligo da parte dell’Organo di controllo interno di rendere il parere.
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testo deliberazione
A partire dalla deliberazione 03.04.2009 n. 19, della Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
la giurisprudenza di questa Corte si era progressivamente consolidata nel considerare il singolo incarico di patrocinio legale come non integrante un appalto di servizi, bensì un contratto d’opera intellettuale, regolato dall’art. 2230 del codice civile.
In ogni caso,
la magistratura contabile già riteneva che detta tipologia d’incarico, pur non riconducibile direttamente agli incarichi professionali esterni disciplinati dall’art. 7, comma 6 e seguenti del d.lgs. n. 165/2001, poiché conferito per adempimenti obbligatori per legge (mancando, pertanto, in tali ipotesi, qualsiasi facoltà discrezionale dell’amministrazione), non potesse comunque essere oggetto di affidamento diretto, dovendo essere attribuito a seguito di procedura comparativa, aperta a tutti i possibili interessati. Ciò, allo scopo di consentire il rispetto dei principi di imparzialità, e trasparenza (in tal senso, da ultimo, questa Sezione, in sede di giudizio di parificazione del rendiconto generale della Regione Emilia-Romagna per l’esercizio finanziario 2015, approvato con deliberazione n. 66/2016/PARI, del 15.07.2016).
La ricostruzione della disciplina applicabile agli incarichi aventi a oggetto un singolo patrocinio legale dev’essere, tuttavia, rivista, alla luce dell’entrata in vigore, il 19.04.2016, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
A decorrere da tale data anche il singolo incarico di patrocinio legale appare dover essere inquadrato come appalto di servizi; ciò, sulla base del disposto di cui all’art. 17 (recante “Esclusioni specifiche per contratti di appalto e concessione di servizi”), che considera come contratto escluso la rappresentanza legale di un cliente, da parte di un avvocato, in un procedimento giudiziario dinanzi a organi giurisdizionali, nonché la consulenza legale fornita in preparazione di detto procedimento.
Tale interpretazione pare preferibile anche tenuto conto di come l’art. 17 richiamato recepisca direttive dell’Unione europea che, com’è noto, accoglie una nozione di appalto molto più ampia di quella rinvenibile dal nostro codice civile. In ogni caso, nel rispetto di quanto previsto dall’art. 4 del citato decreto legislativo, l’affidamento dello stesso deve avvenire nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, trasparenza, imparzialità, parità di trattamento, trasparenza, proporzionalità e pubblicità.
L’applicazione anche al singolo patrocinio della disciplina del codice dei contratti pubblici conferma l’orientamento consolidato di questa Corte in merito all’impossibilità di considerare la scelta dell’avvocato esterno all’ente come connotata da carattere fiduciario.
Anche dopo l’emanazione del nuovo codice dei contratti pubblici, l’ente deve preliminarmente operare una ricognizione interna finalizzata ad accertare l’impossibilità, da parte del personale, a svolgere l’incarico
(così, da ultima, questa Sezione con la citata deliberazione n. 66/2016).
Con la recente sentenza 06.02.2017 n. 334, il TAR Sicilia–Palermo, Sez. III,
nel giudicare l'affidamento di un appalto di servizi legali alla luce del nuovo codice dei contratti pubblici, ha rimarcato come per esso debba essere assicurata la massima partecipazione mediante una procedura di tipo comparativo idonea a permettere a tutti gli aventi diritto di partecipare, in condizioni di parità e uguaglianza, alla selezione per la scelta del contraente. Tali indicazioni sono pienamente condivisibili, consentendo, inoltre, di assicurare il migliore utilizzo delle risorse pubbliche.
Sulle richiamate novità normative l'Anac, con il Parere sulla Normativa 09.11.2016 n. 1158 - rif. AG 45/2016/AP, ha evidenziato, operando una specificazione condivisa da questa Sezione, che
nell'affidamento di un patrocinio legale le amministrazioni possono attuare i principi di cui all’art. 4 del codice dei contratti pubblici applicando sistemi di qualificazione, ovvero la redazione di un elenco di operatori qualificati, mediante una procedura trasparente e aperta, oggetto di adeguata pubblicità, dalla quale selezionare, su una base non discriminatoria, gli operatori che saranno invitati a presentare offerta.
Quanto sopra deve avvenire sulla base di un principio di rotazione, applicato tenendo conto, nella individuazione della “rosa” dei soggetti selezionati, dell'importanza della causa e del compenso prevedibile. È altresì utile precisare che detti elenchi di operatori qualificati possono essere articolati in diversi settori di competenza e che non sarebbe comunque legittimo prevedere un numero massimo di iscritti.
Qualora vi siano motivate ragioni di urgenza, dettagliatamente motivate e non derivanti da un'inerzia dell'Ente conferente, tali da non consentire l’espletamento di una procedura comparativa, le amministrazioni possono prevedere che si proceda all'affidamento diretto degli incarichi, sulla base di un criterio di rotazione (ove siano stati istituiti elenchi di operatori qualificati, l’affidatario dev’essere individuato tra gli avvocati iscritti in detti elenchi).
Si precisa, altresì, che
già prima che entrasse in vigore il nuovo codice dei contratti pubblici si riteneva, nell’ambito dei rapporti di collaborazione che possono intercorrere tra enti pubblici e legali ad essi esterni, che oltre all’affidamento di un singolo incarico di patrocinio legale, fosse possibile l’affidamento di un appalto di servizi, che tuttavia richiedeva “un quid pluris per prestazione o modalità organizzativa rispetto al semplice patrocinio legale (C. conti, Sez. controllo Basilicata, deliberazione 03.04.2009 n. 19).
In tal senso anche la prevalente giurisprudenza amministrativa, per la quale era configurabile un appalto di servizi legali quando “l’affidamento non si esaurisca nel patrocinio legale o episodico dell’amministrazione, ma si configuri come modalità organizzativa di un servizio, affidato a professionisti esterni, più complesso e articolato, che può anche comprendere la difesa giudiziale ma in essa non si esaurisca (ex multis, TAR Campania–Salerno, Sez. II, sentenza 16.05.2016 n. 1197).
Come già evidenziato,
la distinzione tra affidamento di un singolo patrocinio legale e di un appalto di servizi sembra essere stata superata dal disposto di cui all’art. 17, del nuovo codice dei contratti pubblici.
Da ultimo, per completare il quadro delle forme di collaborazione che possono intercorrere tra una pubblica amministrazione e un legale a essa esterno, occorre tenere presente che è tuttora possibile affidare a un legale un incarico professionale esterno di cui all’art. 7, co. 6 del t.u. sul pubblico impiego, quindi avente ad oggetto uno studio, una ricerca o, più frequentemente, un parere legale.
Ad esso si applicano tutti i presupposti di legittimità degli incarichi professionali esterni individuati da questa giurisprudenza (per un approfondimento dei vincoli posti al conferimento degli incarichi professionali esterni, si rimanda al capitolo 2.3 del “Monitoraggio degli atti di spesa relativi a collaborazioni, consulenze, studi e ricerche, relazioni pubbliche, convegni, mostre, pubblicità e rappresentanza, posti in essere negli esercizi finanziari 2011 e 2012 dagli enti pubblici aventi sede nell’Emilia-Romagna”, di questa Sezione, approvato con deliberazione 15.10.2015 n. 135).
Tanto premesso,
si segnalano i seguenti specifici profili di criticità che sono emersi dall’esame delle risposte fornite al questionario sui servizi legali e dai dati relativi agli incarichi affidati da codesto ente all’esterno.
Mancato inserimento degli incarichi di patrocinio nel documento unico di programmazione o in altro atto di programmazione
L’ente non ha inserito nel DUP o in altro atto di programmazione gli incarichi di patrocinio che prevedibilmente sarebbero stati conferiti nell’anno di riferimento, specificandone tipologie e costi.
L’inclusione delle summenzionate previsioni in un atto di programmazione, pur non rientrando nel contenuto necessario del DUP, come puntualizzato dal d.lgs. n. 118/2011, allegato n. 4/1, risponderebbe ad un criterio di buon andamento e di corretta gestione delle risorse pubbliche.
Mancata adozione di norme regolamentari finalizzate a disciplinare l’affidamento dei patrocini legali e omesso accertamento dell’impossibilità di svolgerli all’interno dell’ente
L’ente in analisi ha considerato gli incarichi di patrocinio legale come esclusi dalla disciplina che ha dettato per l’affidamento degli incarichi professionali esterni. Tuttavia, non ha regolamentato in alcun modo l’affidamento di patrocini legali all’esterno: una normativa finalizzata a disciplinare la materia sarebbe in realtà opportuna e dovrebbe tra l’altro prevedere che l’affidamento degli incarichi di patrocinio avvenga, in via preferenziale, in favore degli avvocati interni all’ente.
Essa dovrebbe, inoltre, procedimentalizzare l’accertamento, preliminare rispetto all’affidamento di ciascun incarico, dell’effettiva impossibilità per i legali dipendenti dall’ente di assumere l’incarico. In mancanza di una disciplina specifica, è comunque onere dell’ente accertare, volta per volta, prima di affidare gli incarichi di patrocinio all’esterno, l’impossibilità da parte dei componenti dell’ufficio legale a svolgere gli stessi, allo scopo di evitare una spesa inutile e, quindi, un possibile danno all’erario.
Un accertamento di tale tipo è da considerarsi presupposto necessario per l’affidamento legittimo all’esterno di un incarico di patrocinio ed è indispensabile anche alla luce della nuova configurazione di tali incarichi come appalti di servizi. La mera indicazione, nella deliberazione di Giunta “preso atto della impossibilità da parte dell’avvocatura comunale di assumere la difesa per effetto del pensionamento del Capo Servizio contenzioso” non è sufficiente a integrare detto accertamento, soprattutto se si considera che solo 5 patrocini sono stati affidati nel corso dell’anno all’Ufficio legale.
Conferimento di un elevato numero di patrocini e di incarichi esterni, anche in relazione al numero dei legali in forza all’Ufficio interno
La presenza di un ufficio legale interno all’ente cui sia istituzionalmente demandata la competenza in materia di difesa in giudizio ed assistenza giuridica, implica che l’affidamento delle summenzionate attività a un soggetto esterno debba rappresentare un’eccezione rispetto ad un ordinario assetto delle attribuzioni e, anche in ragione del principio di buon andamento ed economicità dell’agere pubblico, debba rispondere ad un criterio di stretta necessità congruamente motivata.
Si ritiene che il Comune debba valutare l’opportunità di effettuare uno studio, allo scopo di verificare la possibilità di economicizzare la propria azione, utilizzando meglio i propri legali.
Ricorso all’affidamento diretto
L’affidamento diretto di incarichi di patrocinio legale, operati dall’ente in analisi, si pone in contrasto con la giurisprudenza consolidata di questa Corte, che esclude la possibilità di effettuare l’affidamento in via fiduciaria di tali incarichi.
La mancanza di una procedura comparativa, infatti, viola i principi di imparzialità, pubblicità e concorrenza.

Ricorso alla transazione
Pur costituendo la transazione uno strumento che si presta ad abusi, la giurisprudenza della Corte dei conti è ormai consolidata nel ritenere pienamente ammissibile il ricorso a tale strumento, ove risulti conveniente per l’Amministrazione, anche in riferimento a fattispecie rispetto alle quali non sia legislativamente previsto il tentativo obbligatorio di mediazione.
Occorre tuttavia la massima prudenza da parte dell’ente, nonché una dettagliata motivazione che dia conto del percorso logico seguito per giungere alla definizione transattiva della controversia, anche sulla base di un giudizio prognostico circa l’esito del contenzioso.

La deliberazione di Giunta di autorizzazione alla conclusione della transazione descritta nella parte in fatto della presente deliberazione, reca il parere dell’avvocatura interna, che è integrato nel parere di regolarità tecnica. Tuttavia, non è stato richiesto il parere dell’Organo di revisione.
La Sezione è a conoscenza dei precedenti giurisprudenziali che hanno ritenuto obbligatoria l’acquisizione di detto parere solo nel caso in cui costituisca atto di un procedimento che deve concludersi con una delibera del Consiglio (Sez. regionale di controllo per il Piemonte, parere 26.09.2013 n. 345 e Sez. regionale di controllo per la Puglia, parere 28.11.2013 n. 181), pertanto tale mancata richiesta non sembra viziare l’atto.
Si ritiene comunque utile segnalare l’opportunità, da parte dell’ente pubblico, di chiedere un parere all’Organo di revisione anche in riferimento a transazioni non di competenza del Consiglio, ove le stesse siano di particolare rilievo, o relative a controversie di notevole entità.
Ovviamente
in detti casi, qualora non siano state previamente ampliate in via regolamentare le funzioni dei revisori, ai sensi dell’art. 239, comma 6, del tuel (ampliamento che è rimesso alla discrezionale potestà dell’ente locale, ma che sarebbe utile) non vi è l’obbligo da parte dell’Organo di controllo interno di rendere il parere (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, deliberazione 26.04.2017 n. 75).

ATTI AMMINISTRATIVIIl significato proprio delle parole secondo la connessione di esse deve essere ritenuto decisivo dall'art. 12 prel. c.c. ai fini dell'interpretazione della legge.
Va riconosciuto carattere interpretativo soltanto a quelle disposizioni che hanno il fine obiettivo di chiarire il senso di norme preesistenti ovvero di escludere o di enucleare uno dei sensi fra quelli ritenuti ragionevolmente riconducibili alla norma interpretata, allo scopo di imporre a chi è tenuto ad applicare la disposizione considerata un determinato significato normativo.
La possibilità che il legislatore adotti disposizioni di interpretazione autentica, che è ammessa in linea generale non solo ove sussistano situazioni di incertezza nell'applicazione del diritto o siano insorti contrasti giurisprudenziali ma anche in presenza di indirizzi giurisprudenziali omogenei, trova comunque un limite nella circostanza che la scelta imposta per vincolare il significato ascrivibile alla legge anteriore rientri tra le possibili varianti di senso del testo originario, dovendo altrimenti ritenersi che la disposizione asseritamente interpretativa non abbia valore che per l'avvenire, giusta la previsione generale di cui all'art. 11 prel. c.c..

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- che, essendo il significato proprio delle parole secondo la connessione di esse ritenuto decisivo dall'art. 12 prel. c.c. ai fini dell'interpretazione della legge (v. in tal senso Cass. n. 1111 del 2012, ove ampi riferimenti alla giurisprudenza di questa Corte), sembra doversi concludere che il testo dell'art. 51, comma 6, cit., non consente se non di ritenere irrilevante, ai fini dell'individuazione della nozione di trasfertista, la modalità continuativa o meno di corresponsione delle indennità in questione, per attribuire rilievo all'obbligo contrattuale assunto dal dipendente di espletare normalmente le proprie attività lavorative in luoghi sempre variabili e diversi e quindi al di fuori di una qualsiasi sede di lavoro prestabilita (così, espressamente, ancora Cass. n. 396 del 2012);
- che, potendo essere riconosciuto carattere interpretativo soltanto a quelle disposizioni che hanno il fine obiettivo di chiarire il senso di norme preesistenti ovvero di escludere o di enucleare uno dei sensi fra quelli ritenuti ragionevolmente riconducibili alla norma interpretata, allo scopo di imporre a chi è tenuto ad applicare la disposizione considerata un determinato significato normativo (v. tra le più recenti Corte cost. n. 314 del 2013), l'attribuzione di senso operata dall'art. 7-quinquies, d.l. n. 193/2016 (conv. con I. n. 225/2016), nei confronti dell'art. 51, comma 6, T.U. n. 917/1986, pare avere valore innovativo, avendo nei fatti il significato di sopprimere la locuzione congiuntiva "anche se", che figura nella disposizione interpretata;
- che la possibilità che il legislatore adotti disposizioni di interpretazione autentica, che è ammessa in linea generale non solo ove sussistano situazioni di incertezza nell'applicazione del diritto o siano insorti contrasti giurisprudenziali ma anche in presenza di indirizzi giurisprudenziali omogenei, trova comunque un limite nella circostanza che la scelta imposta per vincolare il significato ascrivibile alla legge anteriore rientri tra le possibili varianti di senso del testo originario (v. ex plurimis Corte cost. nn. 15 del 2012, 271 del 2011, 209 del 2010, 525 del 2000), dovendo altrimenti ritenersi che la disposizione asseritamente interpretativa non abbia valore che per l'avvenire, giusta la previsione generale di cui all'art. 11 prel. c.c. (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ordinanza 18.04.2017 n. 9731).

ATTI AMMINISTRATIVIOSSERVATORIO VIMINALE/ L'urgenza va motivata. Per le delibere di immediata eseguibilità. È necessaria un'autonoma votazione a maggioranza dei componenti.
Ai sensi dell'art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, in materia di deliberazioni del consiglio e della giunta dichiarate immediatamente eseguibili, nel caso di urgenza, con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti, è necessaria una specifica motivazione giustificativa della formula di «immediata eseguibilità»?

In linea generale, in base alla disposizione citata, la dichiarazione di immediata eseguibilità risponde all'esigenza di porre in essere le deliberazioni urgenti quindi, limitatamente a tali casi, deve scaturire da apposita separata votazione che la approvi con il voto favorevole della maggioranza dei componenti del collegio, non essendo sufficiente il voto della maggioranza semplice dei votanti o dei presenti.
La decisione di attribuire a una deliberazione la connotazione dell'immediata eseguibilità assume, infatti, autonoma valenza rispetto all'approvazione del provvedimento cui si riferisce, restandone logicamente distinta.
A tal proposito, il Tar Liguria, sez. II, con decisione n. 2/2007 ha affermato che in virtù dell'art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, la necessità che la dichiarazione di immediata eseguibilità, per motivi di urgenza, di una delibera di consiglio o di giunta, sia oggetto di un'autonoma votazione, fa sì che tale dichiarazione, pur accedendo alla delibera, non si identifichi con essa. Lo stesso tribunale ha puntualizzato che il legislatore non ha ritenuto la clausola di immediata eseguibilità quale attributo necessario di ogni delibera, ma ha inteso farla dipendere da una scelta discrezionale, basata sul requisito dell'urgenza, dell'amministrazione procedente.
Sullo specifico quesito, si condividono le osservazioni formulate dal Tar Piemonte nella sentenza n. 460 del 2014 circa la indefettibilità di una adeguata motivazione giustificativa della dichiarazione di immediata eseguibilità. Nella citata pronuncia il giudice amministrativo ha ritenuto che «la clausola di immediata eseguibilità dipende da una scelta discrezionale dell'amministrazione, comunque pur sempre correlata al requisito dell'urgenza, che deve ricevere adeguata motivazione nell'ambito dello stesso atto» (articolo ItaliaOggi del 14.04.2017).

ATTI AMMINISTRATIVINon può disconoscersi in capo allo stesso un palese interesse all'ostensione dei richiesti documenti, la cui conoscenza è obiettivamente strumentale alla tutela di posizioni giuridicamente rilevanti (alla tranquillità domestica, alla integrità della proprietà e al risarcimento dei danni patiti), alle quali gli stessi documenti si correlano direttamente.
Risulta quindi integrato il presupposto dell'art. 22 della legge n. 241 del 1990, il quale individua i soggetti legittimati all'accesso ai documenti amministrativi in tutti coloro che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione tutelata e collegata al documento al quale si chiede l'accesso.
Inoltre, l'interesse all'accesso ai documenti va valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che l’interessato potrebbe eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso, non potendo valutarsi la legittimazione all'accesso alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante

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La giurisprudenza ha costantemente ritenuto illegittimo il diniego all'accesso agli atti motivato con esclusivo riferimento alle ragioni contrarie espresse dal soggetto controinteressato, senza ulteriori ragionamenti e controdeduzioni in termini di interesse pubblico, pur meritevoli di considerazione nel bilanciamento dei contrapposti interessi.
Invero, la Pubblica amministrazione non può legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all'Amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza dell’istanza, anche se in contrasto con l'opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati.
Sempre nel senso della fondatezza del presente ricorso, ma sotto un diverso punto di vista, occorre richiamare l’avviso pacifico e costante della giurisprudenza secondo cui il diritto di accesso deve prevalere sull'esigenza di riservatezza di terzi quando esso sia esercitato per consentire la cura o la difesa processuale di interessi giuridicamente protetti e concerna un documento amministrativo indispensabile a tali fini, la cui esigenza non possa essere altrimenti soddisfatta.
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6. Il ricorso è fondato e meritevole di accoglimento per le ragioni qui di seguito esposte.
6.1. Con riguardo alla specifica posizione del soggetto qui richiedente l’accesso, non può disconoscersi in capo allo stesso un palese interesse all'ostensione dei richiesti documenti, la cui conoscenza è obiettivamente strumentale alla tutela di posizioni giuridicamente rilevanti (alla tranquillità domestica, alla integrità della proprietà e al risarcimento dei danni patiti), alle quali gli stessi documenti si correlano direttamente.
Risulta quindi integrato il presupposto dell'art. 22 della legge n. 241 del 1990, il quale individua i soggetti legittimati all'accesso ai documenti amministrativi in tutti coloro che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione tutelata e collegata al documento al quale si chiede l'accesso.
Resta da aggiungere che l'interesse all'accesso ai documenti va valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che l’interessato potrebbe eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l'accesso, non potendo valutarsi la legittimazione all'accesso alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 26.04.2005, n. 1896; id., sez. IV, 19.03.2001, n. 1621).
6.2. Per contro, deve ritenersi affetta da radicale carenza di motivazione la giustificazione opposta dalla ASL e poggiante sulla posizione di mera contrarietà all’esibizione degli documenti manifestata, in termini del tutto generici e apodittici, dal terzo controinteressato.
Pronunciandosi su ipotesi analoghe a quella qui in esame, la giurisprudenza ha costantemente ritenuto illegittimo il diniego all'accesso agli atti motivato con esclusivo riferimento alle ragioni contrarie espresse dal soggetto controinteressato, senza ulteriori ragionamenti e controdeduzioni in termini di interesse pubblico, pur meritevoli di considerazione nel bilanciamento dei contrapposti interessi (ex multis TAR Lazio, sez. III, 21.12.2015, n. 14356).
Si è osservato, in tal senso, che la Pubblica amministrazione non può legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso agli atti la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa in materia, lungi dal rendere i controinteressati arbitri assoluti delle richieste che li riguardino, rimette sempre all'Amministrazione destinataria della richiesta di accesso il potere di valutare la fondatezza dell’istanza, anche se in contrasto con l'opposizione eventualmente manifestata dai controinteressati (TAR Lecce, sez. II, 29.04.2015, n. 1419; TAR Reggio Calabria, sez. I, 16.03.2015, n. 281).
6.3. Sempre nel senso della fondatezza del presente ricorso, ma sotto un diverso punto di vista, occorre richiamare l’avviso pacifico e costante della giurisprudenza secondo cui il diritto di accesso deve prevalere sull'esigenza di riservatezza di terzi quando esso sia esercitato per consentire la cura o la difesa processuale di interessi giuridicamente protetti e concerna un documento amministrativo indispensabile a tali fini, la cui esigenza non possa essere altrimenti soddisfatta (Cons. St., Ad. Plen. 02.04.2007, n. 5).
Nel caso in esame possono ritenersi sussistenti tutti i presupposti individuati dalla giurisprudenza, in quanto l'accesso documentale richiesto concerne atti rilevanti e determinanti per la tutela delle posizione giuridica della richiedente, siccome idonei a dimostrare, nella specie, la sussistenza di immissioni moleste nella sua proprietà e la conseguente sussistenza d un pregiudizio meritevole di ristoro.
E questo anche alla luce del disposto dell'art. 24 l. 241/1990, che al comma 7 stabilisce la necessità che sia "... garantita ai richiedenti la visione degli atti dei procedimenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere il loro stessi interessi giuridici... " (TAR Piemonte, Sez. I, sentenza 06.04.2017 n. 460 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: In una gara aperta di importo superiore alla soglia comunitaria, un concorrente chiede, successivamente alla pubblicazione dell'aggiudicazione, di accedere a tutta la documentazione amministrativa (compresi le verifiche e le giustificazioni), alla documentazione tecnica e al piano economico/finanziario; devo dare seguito alla richiesta del concorrente?
In generale l'accesso agli atti è sempre consentito, ma a questa richiesta non può che opporsi un diniego.
Nella materia degli appalti, l'accesso agli atti è regolata dall'art. 53 il quale al comma 1 rimanda all'art. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241.
Ciò premesso è utile ricordare che il Legislatore ha riconosciuto al diritto d'accesso un ruolo fondamentale nel rapporto tra la Pubblica Amministrazione e il privato, che con essa si rapporta, stabilendo proprio all'art. 22 che: "l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza".
Nei commi successivi, invece, viene affrontato il tema del differimento del diritto d'accesso:
   - il comma 2, lettera a), si occupa delle procedure aperte stabilendo che [il diritto di accesso è differito] "Nelle procedure aperte, in relazione all'elenco dei soggetti che hanno presentato offerte, fino alla scadenza del termine per la presentazione delle offerte";
   - il comma 2, lettera c) [il diritto di accesso è differito] "In relazione alle offerte, fino all'aggiudicazione";
   - al comma 2, lettera d) [il diritto di accesso è differito] "In relazione al, procedimento di verifica dell'anomalia dell'offerta, fino all'aggiudicazione".
E' evidente, dunque, che per ogni tipologia di documento di gara il Legislatore abbia stabilito dei diversi tempi per il rilascio dei singoli atti al fine di garantire, da un lato, il massimo della segretezza e della riservatezza dei dati dei concorrenti, che partecipano alle procedure e, dall'altro, la possibilità per la Stazione Appaltante di procedere nell'espletamento della gara senza nessun tipo di condizionamento.
Pur essendo la riservatezza dei dati e degli elementi costitutivi delle diverse offerte un elemento fondamentale nelle gare d'appalto, questo aspetto è recessivo di fronte all'accesso agli atti laddove il diritto sia esercitato (anche) per la difesa in giudizio [se è vero che il diritto di accesso deve essere più propriamente definito quale "potere di natura procedimentale volto in senso strumentale alla tutela di un interesse giuridicamente rilevante (diritto o interessi)" (Cons. Stato, ad. Plen., 20.04.2006 n. 7; sez. IV, 28.02.2012 n. 1162), esso deve tuttavia avere i caratteri (che deriva dalla posizione cui afferisce) della personalità, concretezza e attualità, e postula un accertamento concreto dell'esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti (Cons. Stato, sez. VI, 10.02.2006 n. 555)].
L'elemento della funzione difensiva del contenuto degli atti dei quali si chiede l'accesso è molto sentita nel nostro ordinamento, come riaffermato dalla giurisprudenza del Consiglio di Stato, il quale afferma «si deve, infatti, ricordare che il diritto di accesso in funzione difensiva è garantito dall'art. 24, comma 7, della legge n. 241 del 1990 che, nel rispetto dell'art. 24 della Costituzione, prevede, con una formula di portata generale, che "deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici"» (Consiglio di Stato sez. VI sentenza 06.06.2016 n. 3003, sentenza 3003/2016)
Nel caso specifico, tuttavia, la richiesta va rigettata, in applicazione dell'art. 24, comma 3, della 241/1990 (Non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell'operato delle pubbliche amministrazioni) per la genericità della stessa, la quale non mira ad ottenere informazioni precise e dettagliate su un concorrente o sull'offerta tecnico/amministrativa, ma si concretizza in un generico accesso alla totalità degli atti volto, probabilmente, alla valutazione dell'azione amministrativa nel suo complesso.
Individuata questa soluzione, diventa inutile affrontare il tema del rilascio della documentazione amministrativa, delle offerte tecniche o delle giustificazioni: temi complessi che presentano diverse fattispecie, tutte degne di essere esaminate, ma che per loro ampiezza non possono in questa sede essere affrontate (a cura di M. Terrei) (tratto dalla newsletter 03.04.2017 n. 181 di http://asmecomm.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Computo del periodo di pubblicazione delle deliberazioni degli enti locali.
Secondo il Ministero dell'interno, in conformità all'orientamento giurisprudenziale, nel periodo di 15 giorni consecutivi previsti per la pubblicazione delle deliberazioni comunali va computato il giorno iniziale.
Il Comune chiede di conoscere se il computo dei giorni utili al compimento dell'obbligo di pubblicazione delle deliberazioni degli enti locali, che costituisce presupposto per la loro esecutività
[1], includa, o meno, il giorno iniziale, rilevando che il Ministero dell'interno afferma che «nel periodo di 15 giorni consecutivi previsti per la pubblicazione delle deliberazioni comunali va computato il dies a quo [...]» [2].
Considerato che nel documento intitolato «Redazione di linee guida sulla pubblicità legale dei documenti e sulla conservazione dei siti web delle PA» (maggio 2016)
[3], che non risulta ancora essere stato approvato in via definitiva [4], l'Agenzia per l'Italia Digitale - AgID asserisce, invece, che il periodo di pubblicazione è di quindici giorni interi e consecutivi e che il computo dei giorni inizia dal giorno successivo alla data di pubblicazione [5], questo Ufficio ha ritenuto doveroso interpellare, in via collaborativa, la predetta Agenzia [6], al fine di conoscere le motivazioni giuridiche in base alle quali essa ritenga preferibile assumere tale orientamento.
Atteso il tempo trascorso dalla richiesta di parere avanzata dal Comune, nelle more di un auspicabile riscontro dell'AgID, a tutt'oggi non pervenuto, questo Ufficio ritiene di poter comunque rappresentare quanto segue.
L'avviso reso dal Ministero dell'interno si fonda sulle previsioni contenute nell'art. 124, comma 1
[7] e nell'art. 134, comma 3 [8], del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, mentre in questa Regione occorre fare riferimento alla disciplina recata dall'art. 1, comma 15, secondo periodo («Le deliberazioni [...] degli enti locali sono pubblicate, entro sette giorni dalla data di adozione [9], per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge.») e comma 19, primo periodo («Gli atti degli organi collegiali di governo degli enti locali diventano esecutivi il giorno successivo al termine della pubblicazione, salvo che, per motivi di urgenza, siano dichiarati immediatamente eseguibili con il voto espresso della maggioranza dei componenti dell'organo deliberante.») della legge regionale 11.12.2003, n. 21.
Si ritiene che l'interpretazione fornita dal Ministero dell'interno, in aperta adesione all'insegnamento giurisprudenziale
[10] [11], sia valida anche in riferimento alla normativa vigente in questo territorio regionale, atteso che l'espressione utilizzata «pubblicate [...] per quindici giorni consecutivi» è la medesima.
Secondo la Cassazione civile «il dies a quo del periodo di affissione
[12] non può che comprendere il giorno iniziale», in considerazione tanto del dato testuale della norma di legge, il quale prevede esattamente il periodo di durata della pubblicazione (quindici giorni consecutivi), quanto dell'osservazione che l'applicazione della regola generale posta dall'art. 2963 [13] del codice civile e dall'art. 155 [14] del codice di procedura civile incontra un limite oggettivo.
Il Giudice osserva, infatti, che la regola secondo la quale nel computo del termine si esclude il giorno iniziale costituisce senza dubbio un 'criterio generale per il computo del tempo', ma rileva che essa si riferisce ai termini che assumono come punto di riferimento un evento dal verificarsi del quale acquista rilevanza giuridica l'attività o l'inattività di un soggetto e non trova, invece, applicazione laddove una norma di legge prenda in considerazione o assegni rilevanza ad una situazione secondo la sua durata effettiva.
La suprema Corte afferma, perciò, che «ai fini del compimento del periodo di affissione indicato dall'art. 124 del d.lgs. n. 267 del 2000, e in relazione ad ogni effetto giuridico connesso all'affissione, il giorno iniziale non può non restare compreso nel periodo, atteso che esso, come, peraltro, si ricava espressamente dal testo della norma, è uno dei giorni utili alle finalità (conoscenza legale per la generalità dei cittadini) dell'affissione stessa».
Qualora l'AgID fornisca considerazioni sulla questione in esame, sarà cura dello scrivente Ufficio darne tempestiva informazione.
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[1] Si tratta, perciò, delle deliberazioni 'ordinarie', vale a dire di quelle non dichiarate immediatamente eseguibili.
[2] V. parere del 13.09.2006.
[3] V. qui
[4] V. www.agid.gov.it/documentazione/linee-guida
[5] V. par. 7, pag. 7.
[6] Tanto informalmente via mail, quanto con nota prot. n. 12461 del 14.12.2016.
[7] «Tutte le deliberazioni del comune e della provincia sono pubblicate [...] per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge.».
[8] «Le deliberazioni [...] diventano esecutive dopo il decimo giorno dalla loro pubblicazione.».
[9] Le deliberazioni dichiarate immediatamente eseguibili sono, invece, pubblicate entro cinque giorni dalla loro adozione (art. 1, comma 19, secondo periodo, della legge regionale 11.12.2003, n. 21).
[10] V. Cassazione civile - Sez. I, 08.06.2004, n. 12240.
[11] In dottrina, l'orientamento è ricordato, tra gli altri, in:
- La gestione degli atti amministrativi. Principi, procedure, competenze e aspetti teorico pratici, Halley editrice, settembre 2011;
- La gestione dell'albo pretorio. Modalità, adempimenti e tempistica delle pubblicazioni nell'albo pretorio on-line, Halley editrice, dicembre 2011;
- Agenda dei Comuni 2012 - Guida normativa, Grafiche E. Gaspari Ed., dicembre 2011.
[12] Da intendersi ora come 'pubblicazione'.
[13] La norma, trattando dei termini di prescrizione, dispone che «Non si computa il giorno nel corso del quale cade il momento iniziale del termine e la prescrizione si verifica con lo spirare dell'ultimo istante del giorno finale.» (secondo comma).
[14] L'articolo, nel disciplinare i termini processuali, prevede che «Nel computo dei termini a giorni o ad ore, si escludono il giorno o l'ora iniziali.»
(primo comma) (03.04.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

marzo 2017

ATTI AMMINISTRATIVI: L’art. 22 della legge n. 241 del 1990:
- nell’individuare i soggetti aventi titolo a prendere visione o estrarre copia dei documenti amministrativi, individua, quali “interessati”, “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento, del quale è richiesto l’accesso”;
- specifica, poi, che per “documento amministrativo” si intende “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
Per “pubblica amministrazione”, devono, poi, intendersi “tutti i soggetti di diritto pubblico ed i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
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La giurisprudenza ha chiarito che la situazione giuridicamente rilevante disciplinata dalla legge 07.08.1990, n. 241, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo; con la conseguenza che la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o possano spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come un bene della vita distinto rispetto all’interesse alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto.
Conseguenza di tale impostazione è che l’interesse giuridicamente rilevante sia un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso.
Rileva la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti nei suoi confronti.
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L'apprezzamento sulla utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta né all’amministrazione destinataria dell’istanza ostensiva né allo stesso giudice amministrativo adito, bensì al giudice (sia esso amministrativo o ordinario), eventualmente adito dall’interessato, al fine di tutelare l’interesse giuridicamente rilevante sotteso alla domanda di accesso.

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Ciò premesso, al fine di vagliare la fondatezza dell’appello principale e dell’appello incidentale proposto dalla RAI, va evidenziato che l’art. 22 della legge n. 241 del 1990:
   - nell’individuare i soggetti aventi titolo a prendere visione o estrarre copia dei documenti amministrativi, individua, quali “interessati”, “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento, del quale è richiesto l’accesso”;
   - specifica, poi, che per “documento amministrativo” si intende “ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
Per “pubblica amministrazione”, devono, poi, intendersi “tutti i soggetti di diritto pubblico ed i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
La giurisprudenza (cfr., ex multis, Cons. Stato, IV, 20.10.2016, n. 5073; VI, 28.01.2013, n. 511) ha chiarito che la situazione giuridicamente rilevante disciplinata dalla legge 07.08.1990, n. 241, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso è nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo; con la conseguenza che la legittimazione all’accesso va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o possano spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come un bene della vita distinto rispetto all’interesse alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto.
Conseguenza di tale impostazione è che l’interesse giuridicamente rilevante sia un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso.
Rileva la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti abbiano dispiegato o siano idonei a dispiegare effetti nei suoi confronti.
La giurisprudenza ha, inoltre, chiarito che l’apprezzamento sulla utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta né all’amministrazione destinataria dell’istanza ostensiva né allo stesso giudice amministrativo adito, bensì al giudice (sia esso amministrativo o ordinario), eventualmente adito dall’interessato, al fine di tutelare l’interesse giuridicamente rilevante sotteso alla domanda di accesso (Consiglio di Stato, Sez. I, sentenza VI, sentenza 30.03.2017 n. 1453 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAi fini della configurabilità dell’interesse diretto, concreto ed attuale di cui all’art. 22, comma 1, lett. b), L. n. 241/1990, è sufficiente il requisito della vicinitas, che sussiste in capo al confinante ma anche al frontista e a coloro che si trovano in una situazione di stabile collegamento con l’edificio o con il terreno.
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Il ricorso è manifestamente fondato.
In primo luogo, come fondatamente argomentato dalla ricorrente, il provvedimento impugnato, laddove genericamente nega l’accesso richiamando il disposto di cui all’art. 3, comma 2, D.P.R. n. 184/2006 (ove si prevede che: “Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione di cui al comma 1, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione di cui al comma 1”), non consente di comprendere se il controinteressato (Zi.Gu. s.r.l.) abbia o meno proposto opposizione, quale sia stato l’eventuale motivo di opposizione proposto e, soprattutto, quale sia stato l’iter logico ed il percorso argomentativo (con il necessario bilanciamento dei contrapposti interessi) che ha condotto la Provincia di Padova a sacrificare l’interesse all’accesso vantato dalla Sig.ra Em.Ca..
In secondo luogo l’istanza di accesso presentata dalla ricorrente non pare atteggiarsi come una forma di controllo generalizzato sull’attività amministrativa, stante il collegamento fisico-spaziale tra il fondo di proprietà della ricorrente ed i terreni ove sorge l’impianto industriale della Zi.Gu. s.r.l., collegamento che integra il requisito della vicinitas.
Al riguardo il Collegio, sulla base della condivisibile giurisprudenza che già si è pronunciata sul punto (da ultimo ex multis TAR Lazio-Roma, Sez. II, sent. n. 6032/2016; TAR Lazio-Roma, Sez. II, sent. n. 11120/2015; TAR Emilia-Romagna, Sez. Staccata di Parma, Sez. I, sent. n. 91/2014; TAR Campania, Sez. VI, sent. n. 1713/2013) osserva che, ai fini della configurabilità dell’interesse diretto, concreto ed attuale di cui all’art. 22, comma 1, lett. b), L. n. 241/1990, è sufficiente il requisito della vicinitas, che sussiste in capo al confinante ma anche al frontista e a coloro che si trovano in una situazione di stabile collegamento con l’edificio o con il terreno: nel presente caso con l’impianto industriale che è stato oggetto dei procedimenti per il rilascio dell’AIA e per la verifica di assoggettabilità a VIA, procedimenti di cui la ricorrente ha richiesto l’ostensione, inoltre espressamente motivando tale istanza “al fine di tutelare le proprie ragioni in sede giurisdizionale”.
Di conseguenza il ricorso deve essere accolto con conseguente annullamento del provvedimento di diniego impugnato e con condanna della Provincia di Padova a consentire alla ricorrente l’accesso alla documentazione richiesta con l’istanza del 30.09.2016 (TAR Veneto, Sez. III, sentenza 28.03.2017 n. 314 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Deve ritenersi sufficiente, ai fini dell’accesso, a mente dell’art. 22 della legge generale sul procedimento, “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”. Non occorre che sia instaurato, o in via di instaurazione, un giudizio, bastando la dimostrazione del grado di protezione che l’ordinamento accorda alla posizione base, ossia al bene della vita dal quale scaturisce l’interesse ostensivo.
In altri termini, la legittimazione all'accesso agli atti della P.A. va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto.

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4.2. Sempre in via generale ed astratta, deve ritenersi sufficiente, ai fini dell’accesso, a mente dell’art. 22 della legge generale sul procedimento, “un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”. Non occorre che sia instaurato, o in via di instaurazione, un giudizio, bastando la dimostrazione del grado di protezione che l’ordinamento accorda alla posizione base, ossia al bene della vita dal quale scaturisce l’interesse ostensivo.
In altri termini, la legittimazione all'accesso agli atti della P.A. va riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti oggetto dell'accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l'autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all'impugnativa dell'atto (in tali termini, da ultimo Cons. Stato Sez. IV, 20.10.2016, n. 4372) (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 17.03.2017 n. 1213 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIMeritano accoglimento le critiche mosse alla valutazione del TAR di inammissibilità del ricorso per la sua mancata notifica ad almeno un controinteressato.
Fondatamente è stato fatto notare come la giurisprudenza più recente si sia ormai orientata, in questa materia, nel senso di valorizzare la previsione dell'art. 3 del d.P.R. 12.04.2006, n. 184.
L’articolo dispone che l’Amministrazione cui sia stata indirizzata una richiesta di accesso quando individui dei soggetti controinteressati è tenuta a dare loro comunicazione della proposizione di tale domanda, mettendoli così in condizione di presentare un’eventuale opposizione. L’Amministrazione, in altre parole, già in sede procedimentale deve consentire la partecipazione del soggetto che dall'accoglimento dell’istanza di accesso potrebbe subire un pregiudizio.
E la giurisprudenza da questa previsione ha desunto, appunto, che in sede giurisdizionale non possa essere dichiarato inammissibile per omessa notifica al controinteressato un ricorso per l'accesso allorché, in precedenza, la stessa Amministrazione non avesse ritenuto di consentire, in occasione del proprio procedimento, la partecipazione di coloro che avrebbero potuto subire un pregiudizio dall'accoglimento dell’istanza di trasparenza.
In base a questo condivisibile orientamento, fondato sulla ragionevolezza di un parallelismo tra contraddittorio procedimentale e processuale, quando in sede procedimentale l'estensione del contraddittorio verso i controinteressati sia mancata il ricorso giurisdizionale non notificato ad alcuno di loro non potrebbe quindi essere dichiarato inammissibile, a ciò opponendosi, oltre ad elementari considerazioni di equità, la buona fede dell'impugnante attenutosi alla posizione seguita dall'Amministrazione.
Nella situazione descritta il privato andrebbe pertanto rimesso in termini per poter integrare ab initio il contraddittorio processuale.

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L'art. 22, comma 1, lett. c), della legge n. 241/1990 (come sostituito con la legge n. 15/2005) stabilisce che per "controinteressati" in materia di accesso devono intendersi "tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza".
Prima dell'avvento di tale norma la giurisprudenza tendeva a considerare come controinteressati tutti i soggetti determinati cui -semplicemente- si riferissero i documenti richiesti in accesso.
La novella definizione appena riportata ha però dispiegato un indubbio effetto innovativo, avendo imposto di riconoscere la veste di controinteressato non già a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, siano nominati o comunque coinvolti nel documento oggetto dell'istanza ostensiva, ma solo a coloro che per effetto dell'ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza.
Non basta, perciò, che taluno venga chiamato in qualche modo in causa dal documento in richiesta, ma occorre in capo a tale soggetto un quid pluris, vale a dire la titolarità di un diritto alla riservatezza sui dati racchiusi nello stesso documento.
La veste di controinteressato in tema di accesso è una proiezione, pertanto, del valore della riservatezza, e non già della mera oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un certo soggetto.
Se ne desume che non tutti i dati riferibili ad un soggetto sono per ciò solo rilevanti ai fini in discorso, ma solo quelli rispetto ai quali sussista, per la loro inerenza alla personalità individuale, o per i pregiudizi che potrebbero discendere da una loro diffusione, una precisa e ben qualificata esigenza di riserbo.
Occorre inoltre aggiungere, sullo specifico versante delle richieste di accesso ad atti riguardanti lo status o comunque la carriera di un dipendente pubblico (ipotesi cui il caso sub judice è, per quanto qui rileva, assimilabile), che la giurisprudenza si è orientata nel senso che in linea di principio non sono configurabili controinteressati in senso tecnico (non potendosi ipotizzare alcuna lesione della loro sfera giuridica nel caso di ostensione degli atti), tranne i casi i cui siano chiesti atti concernenti loro dati sensibili.
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Se può ammettersi (nella fattispecie) che la richiesta di accesso aveva a oggetto molteplici documenti di natura eterogenea e non menzionava le date e gli estremi formali dei singoli atti, non è meno vero, però, che tali elementi non potevano dall’interessato essere forniti, per la semplice ragione che non gli erano noti.
E la giurisprudenza ha avuto già modo di chiarire che, poiché una richiesta di accesso non deve indicare in modo puntuale i documenti, in quanto molto spesso il privato non sa in quali fonti siano contenute le informazioni ricercate, spetta proprio all'Amministrazione individuare i documenti recanti le informazioni richieste.
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La P.A. non può sottrarsi alla richiesta di accesso adducendo che questa non attenga a veri e propri “atti amministrativi”, dal momento che la portata dell’istituto in rilievo non ricomprende solo questi ultimi, ma, come si desume dall’art. 22 della legge n. 241/1990, si sostanzia più ampiamente nel “diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”, i quali a loro volta s’identificano “in ogni rappresentazione … del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione (n.d.r.: nell’ampia accezione appena vista) e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
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4 L’appello è fondato.
5 Meritano accoglimento, innanzitutto, le critiche mosse alla valutazione del TAR di inammissibilità del ricorso per la sua mancata notifica ad almeno un controinteressato.
5a Fondatamente è stato fatto notare come la giurisprudenza più recente si sia ormai orientata, in questa materia, nel senso di valorizzare la previsione dell'art. 3 del d.P.R. 12.04.2006, n. 184.
L’articolo dispone che l’Amministrazione cui sia stata indirizzata una richiesta di accesso quando individui dei soggetti controinteressati è tenuta a dare loro comunicazione della proposizione di tale domanda, mettendoli così in condizione di presentare un’eventuale opposizione. L’Amministrazione, in altre parole, già in sede procedimentale deve consentire la partecipazione del soggetto che dall'accoglimento dell’istanza di accesso potrebbe subire un pregiudizio.
E la giurisprudenza da questa previsione ha desunto, appunto, che in sede giurisdizionale non possa essere dichiarato inammissibile per omessa notifica al controinteressato un ricorso per l'accesso allorché, in precedenza, la stessa Amministrazione non avesse ritenuto di consentire, in occasione del proprio procedimento, la partecipazione di coloro che avrebbero potuto subire un pregiudizio dall'accoglimento dell’istanza di trasparenza (C.d.S., Sez. VI, 08.02.2012, n. 677; VI, 30.07.2010, n. 5062; IV, 26.08.2014, n. 4308; 16.05.2011, n. 2968).
In base a questo condivisibile orientamento, fondato sulla ragionevolezza di un parallelismo tra contraddittorio procedimentale e processuale, quando in sede procedimentale l'estensione del contraddittorio verso i controinteressati sia mancata il ricorso giurisdizionale non notificato ad alcuno di loro non potrebbe quindi essere dichiarato inammissibile, a ciò opponendosi, oltre ad elementari considerazioni di equità, la buona fede dell'impugnante attenutosi alla posizione seguita dall'Amministrazione.
Nella situazione descritta il privato andrebbe pertanto rimesso in termini per poter integrare ab initio il contraddittorio processuale.
5b Ancora più importante è però osservare con la parte ricorrente che in radice, nella fattispecie, non emergevano elementi sufficienti a far assurgere alla qualità di controinteressati in senso tecnico i tre colleghi del ricorrente cui l’istanza ostensiva si riferiva.
5b1 L'art. 22, comma 1, lett. c), della legge n. 241/1990 (come sostituito con la legge n. 15/2005) stabilisce che per "controinteressati" in materia di accesso devono intendersi "tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza".
Prima dell'avvento di tale norma la giurisprudenza tendeva a considerare come controinteressati tutti i soggetti determinati cui -semplicemente- si riferissero i documenti richiesti in accesso (C.d.S., V, 02.12.1998, n. 1725; VI, 08.07.1997, n. 1117; IV, 11.06.1997, n. 643; Ad.Pl., n. 16 del 1999).
La novella definizione appena riportata ha però dispiegato un indubbio effetto innovativo, avendo imposto di riconoscere la veste di controinteressato (cfr. sul punto C.d.S., VI, n. 3601 del 2007) non già a tutti coloro che, a qualsiasi titolo, siano nominati o comunque coinvolti nel documento oggetto dell'istanza ostensiva, ma solo a coloro che per effetto dell'ostensione vedrebbero pregiudicato il loro diritto alla riservatezza.
Non basta, perciò, che taluno venga chiamato in qualche modo in causa dal documento in richiesta, ma occorre in capo a tale soggetto un quid pluris, vale a dire la titolarità di un diritto alla riservatezza sui dati racchiusi nello stesso documento.
La veste di controinteressato in tema di accesso è una proiezione, pertanto, del valore della riservatezza, e non già della mera oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un certo soggetto (cfr. C.d.S., V, 27.05.2011, n. 3190; IV, 26.08.2014, n. 4308).
Se ne desume che non tutti i dati riferibili ad un soggetto sono per ciò solo rilevanti ai fini in discorso, ma solo quelli rispetto ai quali sussista, per la loro inerenza alla personalità individuale, o per i pregiudizi che potrebbero discendere da una loro diffusione, una precisa e ben qualificata esigenza di riserbo.
Occorre inoltre aggiungere, sullo specifico versante delle richieste di accesso ad atti riguardanti lo status o comunque la carriera di un dipendente pubblico (ipotesi cui il caso sub judice è, per quanto qui rileva, assimilabile), che la giurisprudenza si è orientata nel senso che in linea di principio non sono configurabili controinteressati in senso tecnico (non potendosi ipotizzare alcuna lesione della loro sfera giuridica nel caso di ostensione degli atti), tranne i casi i cui siano chiesti atti concernenti loro dati sensibili (in termini C.d.S., V, 17.03.2015, n. 1370; v. inoltre IV, 14.04.2010, n. 2093).
5b2 Il Collegio, una volta posti questi criteri, deve ricordare che la richiesta ostensiva in esame nella parte esorbitante dalla specifica sfera del ricorrente concerneva, con il verbale di riunione sindacale del 15/02/2008 e i relativi allegati, gli atti d’inquadramento contrattuale e professionale dei tre dipendenti della società nominativamente indicati in atti (mentre, infatti, alla richiesta dell’interessato del livello superiore la società aveva opposto la carenza dei requisiti previsti dall’accordo appena detto, ai suoi suddetti colleghi il riconoscimento era stato invece accordato).
Va altresì rilevato che il diniego d’accesso in contestazione lasciava intendere solo in maniera del tutto vaga e generica che la documentazione richiesta avrebbe contemplato informazioni “ricadenti nelle tutele di cui alla legge 30.06.2003, n. 196”, senza permettere in alcun modo di comprendere gli eventuali pregiudizi che l’ostensione avrebbe potuto in tesi provocare.
Poiché, inoltre, l’accesso richiesto avrebbe dovuto riguardare la titolarità, da parte dei supposti controinteressati, dei requisiti previsti dall’accordo sindacale del 15/02/2008, la mancata precisazione da parte della Re. del contenuto di tali requisiti ha continuato ad impedire, anche nel corso del giudizio, l’accertamento dell’ipotetico carattere sensibile dei dati cui si sarebbe trattato di dare accesso.
5b3 Per quanto esposto, dunque, poiché l’appellata non ha fornito nemmeno in sede contenziosa elementi idonei a giustificare il proprio assunto circa l’esistenza di posizioni di controinteresse all’accesso, questa corrispondente prima articolazione dell’appello merita accoglimento. Senza dire che, marginale essendo l’incidenza, sull’oggetto della domanda ostensiva, degli atti riguardanti dei terzi soggetti determinati, il presunto vizio attinente al contraddittorio non avrebbe potuto comunque inficiare che in minima parte la richiesta del sig. Ad..
5b4 Ai fini di un corretto indirizzo dell’azione dell’appellata il Collegio deve rammentare, infine, la previsione dell’art. 24, comma 7, della legge n. 241/1990, il quale stabilisce che “Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196 , in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.”
La difesa del ricorrente, invero, fondatamente ha rivendicato, oltre che la propria titolarità di un interesse diretto, concreto e attuale corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata e connessa ai documenti richiesti, anche l’applicabilità in proprio favore della norma appena citata, i presupposti della quale ben possono rinvenirsi nella necessità dell’accesso, per lo stesso interessato, per perseguire il desiderato livello superiore, oppure l’attivazione dei mezzi di reazione consentiti dall’ordinamento avverso ipotetiche disparità di trattamento patite sul punto.
6 Con l’appello in esame è stato sottoposto altrettanto correttamente a critica il secondo capo della sentenza impugnata, che ha ricondotto l’inammissibilità del ricorso introduttivo, in pari tempo, a una presunta genericità e indeterminatezza dell’oggetto della pretesa dell’interessato.
Avverso l’apodittica conclusione del TAR il ricorrente ha fondatamente evidenziato, in sintesi: per un verso, che la propria richiesta di accesso s’inscriveva nella vicenda che lo aveva appena visto chiedere alla Re. l’inquadramento nel livello superiore ma ottenere una risposta negativa; per altro verso, che esisteva una qualificata corrispondenza fra l’oggetto della sua domanda di accesso, da un lato, e la motivazione del precedente rigetto della sua richiesta del livello superiore, dall’altro: la prima s’incentrava fondamentalmente, infatti, sui punti, poco prima posti dalla società a base del proprio rigetto, degli accertamenti eseguiti dalla Re. presso l'Ente Fruitore, e dei requisiti di cui all’accordo sindacale del 15.02.2008 (cfr. gli allegati dell’appello B9 e B10).
Il Collegio non può pertanto condividere la valutazione del primo Giudice circa la strumentalità dell’accesso in discorso rispetto a “un controllo generalizzato sull’operato della società intimata”, in quanto la domanda di accesso costituiva invece una chiara espressione della pretesa sostanziale che l’interessato aveva già fatto valere nei confronti del proprio datore di lavoro.
Altrettanto recisamente il Collegio deve però escludere che la sentenza impugnata possa trovare giustificazione in una pretesa genericità e indeterminatezza dell’oggetto della pretesa ostensiva.
Se può ammettersi, infatti, che la richiesta aveva a oggetto molteplici documenti di natura eterogenea e non menzionava le date e gli estremi formali dei singoli atti, non è meno vero, però, che tali elementi non potevano dall’interessato essere forniti, per la semplice ragione che non gli erano noti. E la giurisprudenza ha avuto già modo di chiarire che, poiché una richiesta di accesso non deve indicare in modo puntuale i documenti, in quanto molto spesso il privato non sa in quali fonti siano contenute le informazioni ricercate, spetta proprio all'Amministrazione individuare i documenti recanti le informazioni richieste (C.d.S., V, 27.05.2011, n. 3190, e ulteriori citazioni ivi).
Non vi è dubbio, d’altra parte, che i documenti richiesti in ostensione fossero, in concreto, agevolmente individuabili dalla società appellata, anche perché già da essa direttamente o indirettamente richiamati all’atto del proprio rifiuto dell’inquadramento richiesto dal ricorrente, o comunque strettamente connessi alla relativa sua decisione.
Ne consegue che l’appello merita accoglimento anche sotto questo profilo.
7 Nemmeno le ulteriori obiezioni riproposte qui dall’appellata avverso la pretesa ostensiva del dipendente possono trovare adesione.
7a E’ il caso, in primo luogo, dell’assunto secondo il quale la soc. Re. non rientrerebbe fra i soggetti tenuti a riconoscere la garanzia del diritto di accesso ai sensi della legge n. 241/1990.
Deve subito ricordarsi che ai fini dell’applicazione del diritto di accesso per “PubblicaAmministrazione” s’intendono, giusta l’art. 22, comma 1, lett. e), della legge ult. cit., non soltanto i soggetti di diritto pubblico, ma anche quelli di diritto privato, sia pure “limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario”.
Va inoltre rammentato, con riferimento alla specifica condizione giuridica della parte appellata, che la soc. Re. risulta collocarsi in un sistema disciplinato inizialmente dall’art. 1 (“Interventi per la razionalizzazione delle partecipazioni regionali”) della L.R. 18.02.1986 n. 7, il quale, abrogando l’art. 2 della precedente L.R. 11.04.1981, n. 54, già prevedeva in sintesi quanto segue:
   - il personale dipendente dalle società costituite dall’EMS e dall’AZASI è trasferito alla società costituita dall’ESPI con il trattamento economico previsto dal contratto di lavoro vigente presso la società medesima;
   - tutto il personale dipendente dalla predetta società resterà in carico alla società stessa fino al raggiungimento dell’età minima pensionabile ;
   - il personale, durante il periodo di permanenza presso la società, è utilizzato “da enti o da organizzazioni locali a carattere pubblico, ovvero dalla Regione direttamente o mediante assegnazione agli enti locali per lo svolgimento di funzioni regionali decentrate nonché per lo svolgimento di servizi socialmente utili o per la frequenza di corsi di qualificazione”.
Più di recente, la L.R. 20.01.1999 n. 5 (“Soppressione e liquidazione degli Enti Economici Regionali AZASI, EMS, ESPI”), all’art. 8, ha disposto poi il trasferimento del personale dipendente degli enti economici regionali AZASI, EMS ed ESPI e delle società a totale partecipazione dagli stessi controllate, residuato e ancora in servizio, nel rispetto delle anzianità maturate e del trattamento normativo e contrattuale posseduto, in un’apposita area speciale transitoria ad esaurimento istituita presso la Re. s.p.a.. Ed è incontestato che l’interessato sia transitato alla Re. proprio in applicazione di quest’ultima disposizione.
Da quanto precede si desume, allora, che la società appellata è stata prevista e costituita sulla base di apposite leggi regionali con lo scopo di prendere in carico i dipendenti di enti soppressi, e delle società dagli stessi controllate, che non trovavano collocazione nei processi produttivi, per destinarli presso delle Pubbliche amministrazioni. Il legislatore regionale ha reputato dunque di pubblico interesse proprio il fatto del mantenimento in servizio del personale interessato alle dipendenze della società in rilievo.
Coerente con questi elementi è l’allegazione di parte ricorrente, cui l’appellata non ha controdedotto, secondo la quale la società Re. sarebbe iscritta nell’elenco delle Amministrazioni Pubbliche inserite nel conto economico consolidato ai sensi dell’art. 1 della legge n. 196 del 2009.
In definitiva, risulta pertanto che la società appellata sia stata costituita in forza della legislazione regionale, e a carico della finanza pubblica, per l’assolvimento dell’attività, reputata di pubblico interesse, consistente nel mantenimento in condizioni di occupazione del personale sopra indicato, e nella strumentale gestione delle relative risorse umane. Da qui la conseguenza della non condivisibilità dell’immotivato assunto difensivo della Re. che l’attività da essa svolta non sarebbe stata di pubblico interesse, dovendo invece concludersi che l’attività di gestione del personale interessato, condotta, per quanto detto, proprio nell’interesse pubblico, non possa andare esente dalla soggezione all’istituto dell’accesso, che concorre ad assicurarne la necessaria imparzialità e trasparenza.
7b Né l’appellata poteva sottrarsi alla richiesta di accesso adducendo che questa non atteneva a veri e propri “atti amministrativi”, dal momento che la portata dell’istituto in rilievo non ricomprende solo questi ultimi, ma, come si desume dall’art. 22 della legge n. 241/1990, si sostanzia più ampiamente nel “diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi”, i quali a loro volta s’identificano “in ogni rappresentazione … del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione (n.d.r.: nell’ampia accezione appena vista) e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale”.
8 Le considerazioni complessivamente esposte denotano la fondatezza dell’appello e comportano il suo accoglimento, con l’assorbimento delle censure non espressamente vagliate.
In riforma della sentenza impugnata l’originario ricorso introduttivo deve perciò essere accolto, con le conseguenti statuizioni (CGARS, sentenza 16.03.2017 n. 104 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa Corte dei Conti può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell'ente pubblico, che, ai sensi dell'art. 1 della legge 07.08.1990, n. 241, devono essere ispirati a criteri di economicità e di efficacia -secondo il canone indicato nell'art. 97 Cost.- che assumono rilevanza sul piano della legittimità, non della mera opportunità, dell'azione amministrativa; pertanto, la verifica della legittimità dell'attività amministrativa deve estendersi alle singole articolazioni dell'agire amministrativo e, quindi, apprezzare se gli strumenti utilizzati dagli amministratori pubblici siano adeguati oppure esorbitanti ed estranei ai fini di interesse pubblico da perseguire con risorse pubbliche, e non potendo, comunque, prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti.
Sicché, sussiste
la possibilità di un'estesa applicazione della l. n. 241 del 1990, le cui clausole generali consentono in sede giurisdizionale un controllo di ragionevolezza sulle scelte operate dalla pubblica amministrazione.
Ne consegue che
il criterio di razionalità nella valutazione delle scelte cui si riferisce la giurisprudenza contabile non è strumento limitato all'esame del merito, che conserva la sua rilevanza solo se inserito in un metodo di valutazione che lo individua come summa di sintomi dell'eccesso di potere, ma investe nella sua interezza il percorso logico seguito dall'amministrazione, onde evitare la deviazione dell'attività amministrativa dai propri fini istituzionali, che devono essere perseguiti nel quadro complessivo degli equilibri della finanza pubblica cui il giudizio amministrativo-contabile è specificamente orientato.
L'irragionevolezza equivale al vizio della funzione; di contro, l'esigenza di razionalità insita nello svolgimento della funzione amministrativa corrisponde a correttezza e adeguatezza della funzione; di modo che la ragionevolezza consente di verificare la completezza dell'istruttoria, la non arbitrarietà e la proporzionalità nella ponderazione e scelta degli interessi, nonché la logicità e l'adeguatezza della decisione finale allo scopo da raggiungere.

In questo contesto,
gli obblighi di servizio diventano obblighi di risultato e il mancato raggiungimento degli obiettivi, laddove comporti un danno per la pubblica amministrazione e sia imputabile al dolo o alla colpa grave degli operatori, può essere oggetto di valutazione in sede giurisdizionale di responsabilità.
Il giudice contabile ha il potere di accertare tutti i fatti e comportamenti causa di danno erariale e, pertanto,
valuta i modi di attuazione delle scelte discrezionali alla luce del parametro della conformità a criteri di efficacia ed economicità che, avendo acquistato "dignità normativa", assumono rilevanza sul piano della legittimità e non della mera opportunità dell'azione amministrativa.
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Il motivo è infondato.
A decorrere dalla fondamentale sent. 14488/2003 la giurisprudenza di queste sezioni unite, applicando analoghi criteri adottati per delineare i limiti di sindacabilità della giurisdizione del giudice amministrativo, ha ripetutamente precisato che
la Corte dei Conti può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini dell'ente pubblico, che, ai sensi dell'art. 1 della legge 07.08.1990, n. 241, devono essere ispirati a criteri di economicità e di efficacia -secondo il canone indicato nell'art. 97 Cost.- che assumono rilevanza sul piano della legittimità, non della mera opportunità, dell'azione amministrativa; pertanto, la verifica della legittimità dell'attività amministrativa deve estendersi alle singole articolazioni dell'agire amministrativo e, quindi, apprezzare se gli strumenti utilizzati dagli amministratori pubblici siano adeguati oppure esorbitanti ed estranei ai fini di interesse pubblico da perseguire con risorse pubbliche, e non potendo, comunque, prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti (sentt. nn. 4283 e 12102 del 2013, 831 e 20728 del 2012, 10069 e 12902/2011).
Nel richiamare, pertanto, i suindicati criteri,
queste Sezioni Unite hanno affermato la possibilità di un'estesa applicazione della l. n. 241 del 1990, le cui clausole generali consentono in sede giurisdizionale un controllo di ragionevolezza sulle scelte operate dalla pubblica amministrazione.
Ne consegue che
il criterio di razionalità nella valutazione delle scelte cui si riferisce la giurisprudenza contabile non è strumento limitato all'esame del merito, che conserva la sua rilevanza solo se inserito in un metodo di valutazione che lo individua come summa di sintomi dell'eccesso di potere, ma investe nella sua interezza il percorso logico seguito dall'amministrazione, onde evitare la deviazione dell'attività amministrativa dai propri fini istituzionali, che devono essere perseguiti nel quadro complessivo degli equilibri della finanza pubblica cui il giudizio amministrativo-contabile è specificamente orientato.
L'irragionevolezza equivale al vizio della funzione; di contro, l'esigenza di razionalità insita nello svolgimento della funzione amministrativa corrisponde a correttezza e adeguatezza della funzione; di modo che la ragionevolezza consente di verificare la completezza dell'istruttoria, la non arbitrarietà e la proporzionalità nella ponderazione e scelta degli interessi, nonché la logicità e l'adeguatezza della decisione finale allo scopo da raggiungere.

In questo contesto,
gli obblighi di servizio diventano obblighi di risultato e il mancato raggiungimento degli obiettivi, laddove comporti un danno per la pubblica amministrazione e sia imputabile al dolo o alla colpa grave degli operatori, può essere oggetto di valutazione in sede giurisdizionale di responsabilità.
Il giudice contabile ha, per tale via, il potere di accertare tutti i fatti e comportamenti causa di danno erariale e, pertanto, ferma restando la scelta dell'amministratore di apprestare gli strumenti più idonei al soddisfacimento degli obiettivi dell'ente, valuta i modi di attuazione delle scelte discrezionali alla luce del parametro della conformità a criteri di efficacia ed economicità che, avendo acquistato "dignità normativa", assumono rilevanza sul piano della legittimità e non della mera opportunità dell'azione amministrativa.
Alla stregua dei richiamati principi, deve escludersi che nella fattispecie vi sia stato, da parte del giudice contabile, alcun superamento dei limiti della propria giurisdizione.
Nel verificare, infatti, se la esternalizzazione dei compiti o servizi necessari all'attività istituzionale dell'ente pubblico consortile rispondesse ai requisiti dettagliatamente previsti dalla legge, la Corte dei conti si è mantenuta nell'ambito di valutazione della legittimità, in rapporto a parametri normativi definiti, dell'azione amministrativa, essendosi limitata, nel negare che il soggetto (la s.r.l. Se.) così liberamente concepito e creato dall'autorità amministrativa, privo di personale e financo di sede sociale e in concreto fornitore di servizi ugualmente effettuati dall'ente pubblico, avesse soddisfatto parametri minimi di economicità ed efficacia, al (doveroso) accertamento dei fatti rilevanti ai fini dell'applicazione della norma: è chiaramente da escludere, pertanto, che la Corte abbia espresso valutazioni di opportunità, o di mera non condivisione, della scelta operata (Corte di Cassazione, Sezz. unite civili, sentenza 15.03.2017 n. 6820).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nel caso un provvedimento amministrativo si basi su una pluralità di motivazioni autonome (c.d. atto plurimotivato), è sufficiente a sostenere la legittimità dello stesso la conformità a legge anche di una sola di esse, con la conseguenza che “nel giudizio promosso contro un siffatto provvedimento, il giudice, ove ritenga infondate le censure dedotte avverso una delle autonome ragioni poste alla base dell’atto impugnato, idonea, di per sé, a sorreggere la legittimità del provvedimento impugnato, ha la potestà di respingere il ricorso su tale base, con declaratoria di <assorbimento> delle censure dedotte contro altro capo del provvedimento, indipendentemente dall’ordine in cui le censure sono articolate dall’interessato nel ricorso, in quanto la conservazione dell’atto (indipendentemente dalla eventuale invalidità di taluna delle autonome argomentazioni che lo sorreggono) fa venir meno l’interesse del ricorrente all’esame dei motivi dedotti contro tali ulteriori argomentazioni”.
Il Consiglio di Stato ha, inoltre, precisato che “Ove l’atto impugnato (provvedimento o sentenza) sia legittimamente fondato su una ragione di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto della sua istanza”.

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Il terzo motivo, con cui parte ricorrente si duole dell’esclusione per omessa attivazione del soccorso istruttorio con riguardo all’omessa allegazione delle dichiarazioni in ordine al possesso dei requisiti di moralità professionale dei componenti collegio sindacale è destinato, infine, ad una declaratoria d’improcedibilità per sopravvenuta carenza d’interesse.
Il provvedimento di esclusione impugnato è sorretto, infatti, da due motivazioni, autonome tra loro, ciascuna di per sé astrattamente in grado di sorreggerlo: l’omessa dichiarazione di informazioni dovute ai fini del corretto svolgimento della procedura di selezione e l’omessa dichiarazione di cui all’art. 80 del d.lgs. n 50/2016 per i componenti degli organi di vigilanza e controllo.
L’infondatezza, affermata da questo giudice, dei motivi svolti dalla ricorrente avverso la prima delle due cause d’esclusione, basta, tuttavia, a consolidare e a giustificare l’esclusione disposta, con conseguente irrilevanza dell’eventuale fondatezza delle censure rivolte all’ulteriore ragione addotta dalla stazione appaltante a motivazione e sostegno dei provvedimenti assunti e qui impugnati dalla ricorrente.
In giurisprudenza è stato, infatti, reiteratamente affermato che nel caso un provvedimento amministrativo si basi su una pluralità di motivazioni autonome (c.d. atto plurimotivato), è sufficiente a sostenere la legittimità dello stesso la conformità a legge anche di una sola di esse (Consiglio di Stato, IV, 10.12.2007, n. 6325; Consiglio di Stato, V, 29.08.01994, n. 926), con la conseguenza che “nel giudizio promosso contro un siffatto provvedimento, il giudice, ove ritenga infondate le censure dedotte avverso una delle autonome ragioni poste alla base dell’atto impugnato, idonea, di per sé, a sorreggere la legittimità del provvedimento impugnato, ha la potestà di respingere il ricorso su tale base, con declaratoria di <assorbimento> delle censure dedotte contro altro capo del provvedimento, indipendentemente dall’ordine in cui le censure sono articolate dall’interessato nel ricorso, in quanto la conservazione dell’atto (indipendentemente dalla eventuale invalidità di taluna delle autonome argomentazioni che lo sorreggono) fa venir meno l’interesse del ricorrente all’esame dei motivi dedotti contro tali ulteriori argomentazioni” (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10.06.2005, n. 3052).
Il Cons. Stato, Sez. VI, 10.05.2013, n. 2543 ha, inoltre, precisato che “Ove l’atto impugnato (provvedimento o sentenza) sia legittimamente fondato su una ragione di per sé sufficiente a sorreggerlo, diventano irrilevanti, per difetto di interesse, le ulteriori censure dedotte dal ricorrente avverso le altre ragioni opposte dall’autorità emanante a rigetto della sua istanza”.
Sulla scorta delle considerazioni svolte, vanno, in definitiva, respinti i primi due motivi di gravame e dichiarata l’improcedibilità del terzo.
Ne deriva anche la pacifica reiezione delle ulteriori domande avanzate dalla ricorrente, mancando, all’evidenza, il presupposto fondamentale per la declaratoria d’inefficacia del contratto eventualmente stipulato con la controinteressata e per dar corso al risarcimento invocato (TAR Friuli Venezia Giulia, sentenza 15.03.2017 n. 96 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTILa violazione di circolari ministeriali non può costituire motivo di ricorso per cassazione sotto il profilo della violazione di legge; posto che esse non contengono norme di diritto, bensì mere disposizioni di indirizzo uniforme interno all'Amministrazione da cui promanano.
Caratteristiche, queste, che ne evidenziano la natura di meri atti amministrativi non provvedimentali, e che escludono che esse possano fondare posizioni di diritto soggettivo in capo a soggetti esterni all'Amministrazione stessa.
A questa regola non si sottraggono le circolari dell'Amministrazione Finanziaria (del resto priva di poteri discrezionali nella determinazione delle imposte dovute, regolata per legge), le quali non vincolano né i contribuenti né i giudici; così da risultare, appunto, anch'esse esenti dal controllo di legittimità

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§ 3. Con il terzo motivo di ricorso ci si duole di violazione o falsa applicazione della circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 6/E del 06.02.2007, e dell'articolo 52 decreto legislativo 446/1997 (potestà regolamentare dei Comuni in materia di tributi locali); per avere la Commissione Tributaria Regionale ritenuto legittimo l'avviso di rettifica, nonostante che quest'ultimo -in violazione della circolare- si fosse basato, nella stima non di un fabbricato ma di un'area edificabile non urbanizzata, sui listini OMI, invece che sulle valutazioni rese dai Comuni a fini ICI.
La censura è inammissibile nella parte in cui intende far valere la violazione della circolare dell'Agenzia delle Entrate n. 6/E del 06.02.2007; è invece infondata nella parte in cui deduce la violazione o falsa applicazione della disciplina legislativa in materia di determinazione del valore venale degli immobili e dei diritti reali immobiliari.
Per quanto concerne il primo aspetto, va qui riaffermato che la violazione di circolari ministeriali non può costituire motivo di ricorso per cassazione sotto il profilo della violazione di legge; posto che esse non contengono norme di diritto, bensì mere disposizioni di indirizzo uniforme interno all'Amministrazione da cui promanano.
Caratteristiche, queste, che ne evidenziano la natura di meri atti amministrativi non provvedimentali, e che escludono che esse possano fondare posizioni di diritto soggettivo in capo a soggetti esterni all'Amministrazione stessa. A questa regola non si sottraggono le circolari dell'Amministrazione Finanziaria (del resto priva di poteri discrezionali nella determinazione delle imposte dovute, regolata per legge), le quali non vincolano né i contribuenti né i giudici; così da risultare, appunto, anch'esse esenti dal controllo di legittimità (Cass. n. 16612/2008; n. 11449/2005).
Né può omettersi di considerare come la stessa circolare qui invocata dai contribuenti comunque dettasse, nell'indicazione dei parametri valutativi di fabbricati e terreni edificabili, prescrizioni puramente indicative e non cogenti nemmeno per gli stessi uffici accertatori destinatari: "per le aree fabbricabili, gli uffici 'potranno' fare riferimento alle determinazioni di valore eventualmente adottate dai Comuni ..." (Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 08.03.2017 n. 5937).

ATTI AMMINISTRATIVI: Notifica del ricorso avverso il diniego di accesso ai controinteressati.
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Processo amministrativo – Accesso ai documenti – Diniego – Impugnazione – Controinteressati – Individuati dal ricorrente – Notifica – Omissione – Inammissibilità del ricorso
E’ inammissibile il ricorso proposto avverso il diniego di accesso ai documenti, espresso o tacito, che non sia stato notificato ad almeno un controinteressato, pur avendo il ricorrente individuato espressamente e nominativamente le persone fisiche alle quali la documentazione richiesta si riferisce (1).
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   (1) Ha chiarito il Tar che il principio secondo cui non può essere dichiarato inammissibile il ricorso avverso il diniego di accesso non notificato al controinteressato ove questi non sia stato precedentemente reso edotto dall’amministrazione, attiene al caso in cui i controinteressati siano da individuare in coloro che, titolari del diritto alla riservatezza, sono in qualche modo chiamati in causa dal documento richiesto: in questo caso, infatti, ai sensi dell'art. 3, comma 1, d.lgs. 12.04.2006, n. 184 è sull’amministrazione, “se individua soggetti controinteressati”, che incombe l’obbligo di coinvolgerli nel procedimento.
Diverso è invece il caso, come quello all’esame del Tar, in cui è lo stesso ricorrente che individua i soggetti potenzialmente lesi dall’ostensione dei dati richiesti e, quindi, controinteressati rispetto alla domanda di accesso, atteso che in subiecta materia la qualità di controinteressato è una proiezione del valore della riservatezza.
In altre parole, ove l’accesso sia potenzialmente lesivo di posizioni soggettive non specificabili a priori, e dunque conoscibili solo dall’amministrazione procedente, è su questa che incombe l’obbligo di individuare i controinteressati e provvedere alla notificazione prescritta dalla citata norma; ove invece di tali posizioni siano titolari determinati soggetti nominativamente indicati, ed anzi i documenti ai quali si chiede l’accesso sia specificamente relativo ad essi, la natura impugnatoria del giudizio, chiarita fin dall’Adunanza plenaria 24.06.1999, n. 16, lo sottopone alla generale disciplina del processo amministrativo, compreso l’obbligo di notifica ai sensi dell’art. 41 c.p.a. ad almeno uno dei controinteressati, dei quali è indubitabile il riferimento nella documentazione richiesta (TRGA Trentino Alto Adige-Trento, sentenza 06.03.2017 n. 75 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
Il ricorso è inammissibile posto che il ricorso in esame è stato notificato esclusivamente all’Istituto di previdenza sociale.
L’art. 22 della Legge n. 241/1990 definisce specificatamente in materia di accesso i “controinteressati”, e cioè “tutti i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto che dall’esercizio dell’accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza”.
L’art. 116 del c.p.a. (“rito in materia di accesso ai documenti amministrativi”), a propria volta stabilisce al primo comma che “il ricorso è proposto entro trenta giorni dalla conoscenza della determinazione impugnata o dalla formazione del silenzio, mediante notificazione all’amministrazione e ad almeno uno dei controinteressati”.
Nella fattispecie
la ricorrente, pur avendo individuato espressamente e nominativamente le persone fisiche alla cui documentazione pensionistica intenderebbe accedere, non ha provveduto alla notificazione del ricorso ad alcuno di questi, e ciò comporta l’inammissibilità del ricorso (cfr. Tar Lazio Roma, sez. II, 10.12.2015 n. 13582; idem sez. I-ter, 29.05.2015 n. 7685; Tar Campania Salerno, sez. II, 08.03.2012, n. 439).
E’ ben vero che qualificata giurisprudenza (per tutte, Cons. stato, IV, 26.08.2014, n. 4308) ritiene che non può essere dichiarato inammissibile il ricorso avverso il diniego di accesso non notificato al controinteressato ove questi non sia stato precedentemente reso edotto dall’amministrazione; peraltro, tale principio attiene al caso in cui i controinteressati siano da individuare in coloro che, titolari del diritto alla riservatezza, sono in qualche modo chiamati in causa dal documento richiesto: in questo caso, infatti, ai sensi dell'art. 3 comma 1, d.lgs. 12.04.2006 n. 184 è sull’amministrazione, “se individua soggetti controinteressati” che incombe l’obbligo di coinvolgerli nel procedimento.
Nella fattispecie in esame, invece, è la stessa ricorrente che individua i soggetti potenzialmente lesi dall’ostensione dei dati richiesti e, quindi, controinteressati rispetto alla domanda di accesso, atteso che in subiecta materia la qualità di controinteressato è una proiezione del valore della riservatezza.
In altre parole,
ove l’accesso sia potenzialmente lesivo di posizioni soggettive non specificabili a priori, e dunque conoscibili solo dall’amministrazione procedente, è su questa che incombe l’obbligo di individuare i controinteressati e provvedere alla notificazione prescritta dalla norma appena citata; ove invece, come nel caso in esame, di tali posizioni siano titolari determinati soggetti nominativamente indicati, ed anzi i documenti ai quali si chiede l’accesso sia specificamente relativo ad essi, la natura impugnatoria del giudizio, chiarita fin dall’Adunanza plenaria 24.06.1999, n. 16, lo sottopone alla generale disciplina del processo amministrativo, compreso l’obbligo di notifica ai sensi dell’art. 41 cod. proc. amm. ad almeno uno dei controinteressati, dei quali è indubitabile il riferimento nella documentazione richiesta.

ATTI AMMINISTRATIVINel procedimento amministrativo la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l'illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall'art. 10-bis, l. 07.08.1990 n. 241 va interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale, nell'imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
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Parimenti infondata è la doglianza riguardante il mancato preavviso di rigetto. Secondo la pacifica giurisprudenza di questo Consiglio di Stato, “Nel procedimento amministrativo la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l'illegittimità del provvedimento finale in quanto la norma sancita dall'art. 10-bis, l. 07.08.1990 n. 241 va interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 2, il quale, nell'imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l'atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell'atto allorché il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (ex multis, Consiglio di Stato, Sezione IV, sentenza 28.06.2016, n. 2902 e 27.09.2016, n. 3948).
Nel caso di specie, pur trattandosi di atto discrezionale, è stata pienamente raggiunta tale prova, ostando la non completa urbanizzazione dell’area al rilascio del titolo edilizio desiderato in assenza di previa adozione del piano attuativo (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 03.03.2017 n. 1001 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVINon produce ex se l’illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 1, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo.
Difatti, la disposizione normativa contenuta nell’art. 21-octies rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto per il fatto che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.

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9. Sul piano procedimentale, inoltre, deve ritenersi condivisibile quanto rilevato dal TAR di Roma nella sentenza impugnata in ordine all’omissione della comunicazione di preavviso di rigetto di cui all’art. 10-bis della legge n. 241/1990, tenuto conto che tale mancanza: “non produce ex se l’illegittimità del provvedimento finale, dovendo la disposizione sul preavviso di rigetto essere interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, comma 1, il quale impone al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo. Difatti, la disposizione normativa contenuta nell’art. 21-octies rende irrilevante la violazione delle norme sul procedimento o sulla forma dell’atto per il fatto che il contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato” (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 03.03.2017 n. 1000 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2017

ATTI AMMINISTRATIVIIl diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
Dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso.
L’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”.
Dunque la legittimazione all’accesso va quindi riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto.
Le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”.
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La pretesa ostensiva dei ricorrenti è degna di rilievo ed apprezzamento, nei limiti di seguito precisati;
   - in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi;
   - deve essere in buona sostanza garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale;
   - la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente apprezzabili che si assumano lese;
   - l’interesse all’accesso ai documenti deve essere in particolare valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda (o della posizione) giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente avanzare sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e quindi la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante;
   - l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata;
   - nella fattispecie appare chiara la correlazione tra l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva sottostante, ovvero di un collegamento funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del documento richiesto, in quanto questo possa assumere rilievo ai fini della cura e tutela della situazione giuridica soggettiva;
   -  infatti, la divulgazione degli atti richiesti è necessaria per i ricorrenti, in quanto la loro piena conoscenza può orientare le rispettive scelte difensive nel giudizio civile nel quale sono chiamati a rispondere dei danni provocati.
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Evidenziato:
   - che il thema decidendum può essere affrontato a prescindere dall’ultimo deposito della parte resistente (note d’udienza e documenti del 22/02/2017), alla cui ammissione si è opposta la parte ricorrente in Camera di consiglio;
   - che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
   - che, dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso;
   - che l’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”;
   - che dunque la legittimazione all’accesso va quindi riconosciuta a chiunque possa dimostrare che gli atti procedimentali oggetto dell’accesso abbiano spiegato o siano idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, indipendentemente dalla lesione di una posizione giuridica, stante l’autonomia del diritto di accesso, inteso come interesse ad un bene della vita distinto rispetto alla situazione legittimante all’impugnativa dell’atto (Consiglio di Stato, sez. III – 19/02/2016 n. 696);
   - che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”;
Tenuto conto:
   - che nel merito, in virtù degli elementi esposti negli atti di causa, la pretesa ostensiva dei ricorrenti è degna di rilievo ed apprezzamento, nei limiti che saranno di seguito precisati;
   - che, in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi (cfr. Consiglio di Stato, ad. plenaria – 04/02/1997 n. 5);
   - che deve essere in buona sostanza garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale;
   - che la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente apprezzabili che si assumano lese;
   - che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere in particolare valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda (o della posizione) giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente avanzare sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e quindi la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante (Consiglio di Stato, sez. V – 20/01/2015 n. 166);
   - che l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata;
   - che nella fattispecie appare chiara la correlazione tra l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva sottostante, ovvero di un collegamento funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del documento richiesto, in quanto questo possa assumere rilievo ai fini della cura e tutela della situazione giuridica soggettiva (cfr. in proposito TAR Campania Napoli, sez. VI – 29/06/2016 n. 3287);
   - che, infatti, la divulgazione degli atti richiesti è necessaria per i ricorrenti, in quanto la loro piena conoscenza può orientare le rispettive scelte difensive nel giudizio civile nel quale sono chiamati a rispondere dei danni provocati
(TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 27.02.2017 n. 279 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - URBANISTICA: Secondo principi giurisprudenziali consolidati, "nel giudizio risarcitorio che si svolge davanti al giudice amministrativo, nel rispetto del principio generale sancito dal combinato disposto degli artt. 2697 c.c. (secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda) e 63, co. 1 e 64, co. 1, c.p.a. (secondo cui l’onere della prova grava sulle parti che devono fornire i relativi elementi di fatto di cui hanno la piena disponibilità), non può avere ingresso il c.d. metodo acquisitivo tipico del processo impugnatorio; pertanto, il ricorrente che chiede il risarcimento del danno da cattivo (o omesso) esercizio della funzione pubblica, deve fornire la prova dei fatti base costitutivi della domanda”.
Incombe, quindi, sulla parte danneggiata l’onere di provare la presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito extracontrattuale: condotta, evento, nesso di causalità, antigiuridicità, colpevolezza.

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6. Occorre a questo punto prendere in esame le domande risarcitorie proposte con i ricorsi R.G. n. 537 del 2008, n. 3110 del 2012 e n. 1171 del 2015.
Tali domande sono dirette a ottenere il ristoro del danno consistente nell’impossibilità di dare corso alla lottizzazione delle aree sin dal 2005.
6.1 Al riguardo, occorre anzitutto ricordare che, secondo principi giurisprudenziali consolidati, e che il Collegio condivide, “nel giudizio risarcitorio che si svolge davanti al giudice amministrativo, nel rispetto del principio generale sancito dal combinato disposto degli artt. 2697 c.c. (secondo cui chi agisce in giudizio deve fornire la prova dei fatti costitutivi della domanda) e 63, co. 1 e 64, co. 1, c.p.a. (secondo cui l’onere della prova grava sulle parti che devono fornire i relativi elementi di fatto di cui hanno la piena disponibilità), non può avere ingresso il c.d. metodo acquisitivo tipico del processo impugnatorio; pertanto, il ricorrente che chiede il risarcimento del danno da cattivo (o omesso) esercizio della funzione pubblica, deve fornire la prova dei fatti base costitutivi della domanda” (Cons. Stato, Sez. IV, 22.10.2015, n. 4823).
Incombe, quindi, sulla parte danneggiata l’onere di provare la presenza di tutti gli elementi costitutivi dell’illecito extracontrattuale: condotta, evento, nesso di causalità, antigiuridicità, colpevolezza (Cons. Stato, Sez. IV, 31.12.2014, n. 6450).
7. Facendo applicazione di tali principi nel caso in esame, deve anzitutto rilevarsi che il rigetto nel merito dell’impugnazione del PGT del 2015 fa venir meno ogni profilo di antigiuridicità del pregiudizio che le ricorrenti possono aver subito a far data dall’entrata in vigore del nuovo strumento urbanistico.
8. Per ciò che attiene al periodo precedente –in relazione al quale le censure proposte con i diversi ricorsi sono in parte irricevibili, in parte inammissibili e in parte improcedibili, secondo quanto sopra detto– il Collegio esclude che vi sia un interesse delle parti ricorrenti allo scrutinio nel merito delle doglianze allegate, poiché le domande risarcitorie sono, in ogni caso, infondate. E ciò per mancanza di prova sia del nesso di causalità tra i provvedimenti impugnati e il pregiudizio allegato, sia della colpa dell’amministrazione.
9. Va, anzitutto, considerato il profilo attinente al nesso di causalità.
9.1 Al riguardo, deve osservarsi che la deliberazione del CIPE di approvazione del progetto preliminare dell’autostrada, impugnata con il primo ricorso, non ha impedito, di per sé, la realizzazione della lottizzazione prevista dal PRG. Tale circostanza è stata affermata già nella relazione del tecnico delle ricorrenti, datata 12.02.2008, depositata con il primo ricorso (v. doc. 9 nel ricorso R.G. n. 537 del 2008), ed è stata definitivamente comprovata a seguito del rilascio, da parte di CAL s.p.a., dell’attestazione di compatibilità tecnica della lottizzazione rispetto alla realizzazione dell’arteria stradale.
Ne deriva che non sussiste alcun rapporto di causalità tra tale provvedimento e il pregiudizio di cui si chiede il risarcimento. E’ quindi da escludersi in radice –per ammissione delle stesse ricorrenti– qualunque responsabilità delle Amministrazioni, diverse dal Comune di Desio, destinatarie della domanda risarcitoria proposta con il ricorso R.G. 537 del 2008, ed evocate in giudizio proprio in relazione alla richiamata delibera del CIPE.
9.2 E’, parimenti, da escludere qualunque efficienza causale nella determinazione del pregiudizio allegato anche del certificato di destinazione urbanistica, impugnato con lo stesso ricorso R.G. n. 537 del 2008. Come detto, si tratta di un atto di portata meramente ricognitiva, e di per sé non lesivo, per cui non può in esso rinvenirsi la fonte dell’impossibilità di realizzare l’intervento edificatorio.
9.3 Vanno, quindi, prese in esame –sempre dal punto di vista della prova del nesso di causalità– le previsioni del PGT del 2009 (che ha stabilito l’edificabilità residenziale nelle aree delle ricorrenti, ma con un indice inferiore rispetto al PRG, previo permesso di costruire convenzionato, e dunque senza necessità di piano attuativo) e quelle della variante parziale del 2012 (che ha reso le aree sostanzialmente inedificabili).
9.3.1 Al riguardo, il Collegio deve constatare che tali nuove determinazioni urbanistiche sono sopravvenute dopo un rilevante lasso di tempo dalla data in cui –nel dicembre del 2006– il Comune ha annullato l’asta bandita per la vendita della porzione di sua proprietà ricadente nel perimetro dell’ambito C15, con ciò precludendo la possibilità di elaborare il piano attuativo.
Le previsioni del 2009 e del 2012, pertanto, non costituiscono la causa da cui è dipesa l’impossibilità di dare corso alla lottizzazione, poiché la ragione prima che ha determinato tale impossibilità è da individuare proprio nella mancata alienazione della porzione di terreno di proprietà del Comune (o nella mancata partecipazione dello stesso Ente alla lottizzazione). E invero, anche laddove –accogliendo le osservazioni delle ricorrenti– l’Amministrazione avesse confermato o reintrodotto la disciplina urbanistica contenuta nel PRG, la lottizzazione non avrebbe potuto comunque essere realizzata, senza la cessione della porzione comunale.
9.3.2 Peraltro, le parti ricorrenti non hanno mai impugnato la determinazione comunale di annullamento dell’asta per la vendita del terreno. Né hanno agito in sede giurisdizionale nei confronti del Comune a tutela del loro interesse a ottenere il perfezionarsi delle condizioni necessarie per poter dare corso alla lottizzazione. Risulta, anzi, che esse abbiano atteso a lungo, pure dopo l’annullamento dell’asta, persino per richiedere il certificato di destinazione urbanistica, dal quale affermano di aver poi appreso dell’approvazione del progetto preliminare dell’autostrada.
9.4 In un tale contesto, deve perciò escludersi che il danno lamentato dalle parti ricorrenti sia stato causalmente determinato dai provvedimenti impugnati, essendo invece riconducibile ad atti che non sono stati censurati nel presente giudizio e, in parte, all’inattività degli stessi soggetti interessati.
10. Sotto altro profilo, e pure laddove si volesse ritenere che le domande risarcitorie siano dirette a censurare il comportamento comunale in un’ottica complessiva, anche in relazione a profili inerenti al mancato esercizio di attività amministrativa ritenuta doverosa dalle parti ricorrenti, va poi rilevata comunque la mancanza di prova della colpa del Comune.
Secondo i ricorrenti, l’elemento soggettivo dell’illecito sarebbe da riscontrare nell’allegata ostinazione con la quale l’Amministrazione si sarebbe ingiustificatamente opposta alla realizzazione della lottizzazione.
Al riguardo, deve però rilevarsi che, all’epoca della promozione dei primi due contenziosi, il Comune si trovava ad operare in una situazione in cui non era ancora compiutamente definito l’assetto della viabilità dell’autostrada: ciò poteva giustificare l’assunzione di una condotta prudenzialmente attendista nell’assumere scelte definitive inerenti all’assetto del proprio territorio, e comunque vale ad escludere la colpa dell’Amministrazione nell’essersi così determinata.
Quanto, poi, alla scelta, successivamente assunta con la variante del 2012, di assegnare alle aree destinazioni che precludevano l’edificazione, tale determinazione risulta orientata –come quella alla base del PGT del 2015– al perseguimento di finalità di contenimento del consumo del suolo, in un contesto ordinamentale che sempre più indirizza gli enti locali verso tale obiettivo. Anche in questo caso, non trova perciò riscontro l’affermata opposizione immotivata all’iniziativa economica delle ricorrenti.
11. In definitiva, per tutte le ragioni sin qui esposte, le domande risarcitorie devono essere respinte
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 21.02.2017 n. 434 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso civico generalizzato.
  
1) L'accesso civico generalizzato va tenuto distinto da quello documentale di cui alla legge 241/1990 essendone diversi i presupposti e l'ambito applicativo.
   2) Da un punto di vista di logica giuridica sostanziale pare non si possa dare seguito ad una richiesta di accesso agli atti, formulata ai sensi del D.Lgs. 33/2013, in ordine ai medesimi documenti per i quali la stessa è stata negata, nei confronti dello stesso soggetto, ai sensi della legge 241/1990.

Il Comune chiede un parere in materia di diritto di accesso civico generalizzato. In particolare, riferisce che a seguito dell'avvenuto diniego da parte della Pubblica Amministrazione ad una richiesta di accesso agli atti formulata da un privato, ai sensi della legge 07.08.1990, n. 241,
[1] per assenza dell'interesse qualificato richiesto dalla normativa medesima, [2] lo stesso ha ripresentato analoga domanda di accesso ma sulla base della normativa di cui al decreto legislativo 14.03.2013, n. 33. [3]
Nello specifico, l'istanza avrebbe ad oggetto le concessioni edilizie e le pratiche edilizie risalenti agli anni '90 di un immobile confinante con quello di proprietà del richiedente l'accesso. L'Ente desidera sapere se la richiesta di accesso civico generalizzato soggiaccia o meno ai principi dell'accesso documentale di cui alla legge 241/1990 e se la normativa di cui al D.Lgs. 33/2013 in tema di accesso civico si applichi anche con riferimento a istanze aventi ad oggetto documentazione risalente agli anni '90, relative, dunque, a situazioni giuridiche ormai consolidatesi con carattere definitivo.
L'articolo 5, comma 2, del D.Lgs. 33/2013, come modificato dall'articolo 6 del decreto legislativo 25.05.2016, n. 97
[4] prevede che: 'Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis'.
Con delibera del 28.12.2016, n. 1309 l'Autorità nazionale anticorruzione ha emanato le 'Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico di cui all'art. 5, comma 2, del decreto legislativo n. 33/2013' le quali, dopo aver chiarito il distinguo concettuale e terminologico tra accesso civico 'semplice' e accesso 'generalizzato'
[5] affrontano, in un paragrafo specifico [6] la questione della distinzione fra accesso generalizzato e accesso agli atti ex legge 241/1990.
In tale sede si afferma che 'l'accesso generalizzato deve essere anche tenuto distinto dalla disciplina dell'accesso ai documenti amministrativi di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241 (d'ora in poi «accesso documentale»). La finalità dell'accesso documentale ex legge n. 241/1990 è, in effetti, ben differente da quella sottesa all'accesso generalizzato ed è quella di porre i soggetti interessati in grado di esercitare al meglio le facoltà -partecipative e/o oppositive e difensive- che l'ordinamento attribuisce loro a tutela delle posizioni giuridiche qualificate di cui sono titolari. [...]
Mentre la legge n. 241/1990 esclude, inoltre, perentoriamente l'utilizzo del diritto di accesso ivi disciplinato al fine di sottoporre l'amministrazione a un controllo generalizzato, il diritto di accesso generalizzato, oltre che quello «semplice», è riconosciuto proprio «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico».
Dunque, l'accesso agli atti di cui alla legge n. 241/1990 continua certamente a sussistere, ma parallelamente all'accesso civico (generalizzato e non), operando sulla base di norme e presupposti diversi.
Tenere ben distinte le due fattispecie è essenziale per calibrare i diversi interessi in gioco allorché si renda necessario un bilanciamento caso per caso tra tali interessi. Tale bilanciamento è, infatti, ben diverso nel caso dell'accesso 241 dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a dati pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all'operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni.
In sostanza, come già evidenziato, essendo l'ordinamento ormai decisamente improntato ad una netta preferenza per la trasparenza dell'attività amministrativa, la conoscibilità generalizzata degli atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi (pubblici e privati) che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni.
Vi saranno dunque ipotesi residuali in cui sarà possibile, ove titolari di una situazione giuridica qualificata, accedere ad atti e documenti per i quali è invece negato l'accesso generalizzato.
[...]
'.
In via preliminare, necessita evidenziare che data la recente entrata in vigore delle summenzionate linee guida non è dato, ad oggi, riscontrare la presenza di pronunce giurisprudenziali o di delucidazioni ulteriori anche da parte dell'ANAC sulla questione in oggetto: in particolare, benché la portata delle delibera 1309/2016 paia estendere in maniera considerevole l'ambito di applicazione dell'accesso civico generalizzato, pur tuttavia solo la prassi potrà dimostrare come, nella realtà, verrà effettivamente calibrato il rapporto tra il diritto di accesso di cui al D.lgs. 33/2013 e quello di cui alla legge 241/1990 e, più in generale, delimitare i confini, in maniera più o meno ampia, del diritto di accesso generalizzato.
Nell'intento, comunque, di fornire indicazioni che possano risultare di utilità al Comune, si formulano di seguito una serie di considerazioni giuridiche generali che si ritiene possano orientare lo stesso nella decisione da assumere circa il caso concreto in esame.
A favore dell'ampiezza che parrebbe essere riconosciuta al diritto di accesso civico generalizzato militano le espressioni contenute nella delibera 1309/2016 laddove si afferma che 'la conoscibilità generalizzata degli atti diviene la regola, temperata solo dalla previsione di eccezioni poste a tutela di interessi (pubblici e privati) che possono essere lesi/pregiudicati dalla rivelazione di certe informazioni'. Si consideri, al riguardo, che i limiti che possono circoscrivere il libero esplicarsi del diritto di accesso civico generalizzato sono quelli di cui all'articolo 5-bis del D.Lgs. 33/2013, nel cui alveo non pare potersi ricondurre la fattispecie in esame.
In particolare, e per rispondere al primo quesito posto, non si ritiene possibile affermare che la richiesta di accesso civico generalizzato soggiaccia ai principi dell'accesso documentale di cui alla legge 241/1990, in particolare quanto al fatto che sia necessario sussista un interesse qualificato all'accesso. All'opposto, come chiarito in diverse occasioni,
[7] il diritto di accesso civico si caratterizza, tra l'altro, proprio per il fatto di consentire l'accesso a chiunque e senza obbligo di motivazione a sostegno dell'istanza avanzata (articolo 5, commi 2 e 3, D.Lgs. 33/2013).
Tuttavia, e con riferimento precipuo al caso in esame, pare non ammissibile, da un punto di vista di logica giuridica sostanziale, ritenere che si possa dare seguito ad una richiesta di accesso agli atti, formulata ai sensi del D.Lgs. 33/2013, in ordine ai medesimi documenti per i quali la stessa è stata negata, per di più nei confronti dello stesso soggetto, ai sensi della legge 241/1990.
Un tale comportamento parrebbe, infatti, contrastare con il principio di ragionevolezza cui è improntato il nostro ordinamento giuridico: infatti, se il diniego si è avuto per assenza di interesse, pare non sorretto da alcuna logica giuridica ritenere che la Pubblica Amministrazione sia tenuta a concedere quella medesima documentazione solo perché richiestagli in forza di una diversa norma giuridica che non presenta tra i requisiti di valutazione quello consistente nel possedere una situazione particolarmente qualificata.
Piuttosto, parrebbe che il distinguo tra le due forme di accesso risieda nella diversità di documentazione che può soggiacere all'una istanza piuttosto che all'altra. Come affermato nelle linee guida, l'ostensione ex D.Lgs. 33/2013 pare dover riguardare documentazione di natura più ampia, non riferentesi a situazioni specifiche e dettagliate per le quali invece sono richiesti i requisiti di cui alla legge 241/1990.
A ciò si aggiunga che ben potrebbe accadere nella prassi che si verifichino richieste di ostensione di documenti senza indicazione specifica, da parte del richiedente, della normativa di riferimento: in tale caso sarà compito dell'Ente valutare se una tale istanza ricada nell'una piuttosto che nell'altra normativa e, a tal fine, il principale criterio di demarcazione parrebbe essere quello dell'oggetto della documentazione richiesta che nel caso dell'accesso civico generalizzato deve avere come finalità un controllo diffuso dell'agère amministrativo e non deve, invece, riguardare pratiche specifiche che incidono su posizioni individuali per le quali è necessaria l'osservanza dei requisiti richiesti dalla legge sul procedimento amministrativo.
Da ultimo, e per fornire una risposta al secondo quesito posto, si ribadisce che la ratio sottesa alle norme di cui al D.Lgs. 33/2013 è quella di garantire la trasparenza amministrativa da intendersi 'come accessibilità totale dei dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, allo scopo di tutelare i diritti dei cittadini, promuovere la partecipazione degli interessati all'attività amministrativa e favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche' (articolo 1, comma 1, del D.Lgs. 33/2013). Con riferimento precipuo al diritto di accesso civico generalizzato l'articolo 5, comma 2, del decreto trasparenza, specifica, poi, che esso è riconosciuto 'allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico'.
Attesa la ratio della normativa posta a fondamento del diritto di accesso generalizzato, con riferimento al caso concreto in esame, potrebbe profilarsi il dubbio circa la sussistenza del diritto in questione in quanto lo stesso ha ad oggetto documentazione risalente nel tempo e relativa a situazioni i cui effetti giuridici si sono ormai consolidati con effetto definitivo.
Al riguardo, si consideri, altresì, come la giurisprudenza, benché con riferimento all'accesso civico semplice
[8] abbia affermato che 'se è vero che [...] il D.Lgs. n. 33 del 2013 deve trovare applicazione anche per gli atti anteriori alla sua entrata in vigore, [...], ciò nondimeno deve essere rimarcato che siffatta regula iuris resta valida solo limitatamente agli atti che, a quella data, sicuramente dispiegavano ancora i propri effetti'. [9]
Da ultimo, si ribadisce che le considerazioni sopra esposte necessitano di un avvallo che solo la giurisprudenza potrà fornire sulla base dei casi concreti che alla stessa verranno sottoposti.
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[1] Recante 'Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi'.
[2] Ai sensi dell'articolo 22, comma 1), lett. b), della legge 241/1990 si intende per 'interessati' 'tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso'.
[3] Recante 'Riordino della disciplina riguardante il diritto di accesso civico e gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni'.
[4] Recante 'Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di prevenzione della corruzione, pubblicità e trasparenza, correttivo della legge 06.11.2012, n. 190 e del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33, ai sensi dell'articolo 7 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche'.
[5] Al riguardo si evidenzia che mentre l'accesso civico 'semplice' risulta essere quello previsto nella formulazione originaria del D.Lgs. 33/2013 e riguarda gli atti, documenti e informazioni per i quali sussiste l'obbligo di pubblicazione, l'accesso generalizzato, invece, è stato introdotto dal D.lgs. 97/2016, in sede di modifica al D.Lgs. 33/2013 e si delinea come del tutto autonomo e indipendente da presupposti obblighi di pubblicazione.
[6] Si tratta del paragrafo 2.3.
[7] Al riguardo, le linee guida, al punto 2.1, espressamente affermano che 'tale nuova tipologia di accesso (d'ora in avanti «accesso generalizzato»), delineata nel novellato art. 5, comma 2, del decreto trasparenza, [...], si traduce, in estrema sintesi, in un diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti'.
[8] Quello, cioè, relativo ad atti, documenti e informazioni oggetto di obblighi di pubblicazione.
[9] TAR Campania, Napoli, sez. VI, sentenza del 14.01.2016, n. 188. Per completezza espositiva si segnala la posizione del Consiglio di Stato (sez. VI, sentenza del 20.11.2013, n. 5515) che, in maniera ancora più restrittiva, ha ritenuto che la documentazione oggetto di accesso civico non possa intendersi riferita anche a procedure antecedenti all'emanazione del D.Lgs. 33/2013
(21.02.2017 -
link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Annullamento d'ufficio: il termine dei 18 mesi si riferisce ai provvedimenti emanati dopo l'entrata in vigore della novella.
Il TAR Campania-Napoli ha nuovamente affrontato il tema dell'ambito temporale di applicazione della legge n. 124/2015, che ha modificato il testo dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 introducendo il limite temporale di 18 mesi per procedere all’annullamento d’ufficio di alcune tipologie di provvedimenti (tra cui gli atti autorizzativi).
Oggetto della decisione è il provvedimento di annullamento d'ufficio emesso da un Comune nei confronti di un permesso di costruire rilasciato prima dell'entrata in vigore della novella di cui alla Legge n. 124/2015 sull'assunto dell'emissione del titolo all’esito della falsa rappresentazione della realtà fattuale, indotta dalla parte privata richiedente.
In primo luogo, il Collegio affronta il tema dei presupposti per l'esercizio del potere di annullamento d'ufficio.
In termini generali viene affermato che
anche in materia edilizia i presupposti del potere di annullamento d’ufficio sono costituiti dall’illegittimità originaria del provvedimento e dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità), tenuto conto anche delle contrapposte posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai privati.
Principio che, ricorda il Tribunale, soffre un’eccezione nel caso -quale è quello di specie- in cui l’operato dell’amministrazione sia stato fuorviato dall’erronea o falsa rappresentazione dello stato di fatto posta in essere dal privato al momento della richiesta del titolo edilizio.
In tale ipotesi non occorre una particolare motivazione sull’interesse pubblico perseguito in sede di autotutela, di per sé coincidente con l’implicita esigenza di ripristinare la legalità urbanistico-edilizia fraudolentemente compromessa, così come perde meritevolezza l’affidamento (non incolpevole) del privato circa il mantenimento della situazione abusiva. Affidamento da considerare di per sé recessivo di fronte all’interesse pubblico alla ricostituzione della cornice di rispetto della disciplina urbanistica violata.

Accertata sotto questo profilo la legittimità del provvedimento impugnato, il Collegio passa a vagliarne la tenuta nei confronti della novella legislativa di cui alla Legge n. 124/2015.
Richiamando un proprio precedente di qualche mese prima (TAR Campania Napoli, Sez. II, 17.10.2016 n. 4737), il Tribunale amministrativo campano conferma il carattere innovativo della novella in esame, dal quale consegue la sua applicazione soltanto ai provvedimenti di primo grado adottati successivamente alla sua entrata in vigore.
Con la pronuncia in commento il TAR Campania conferma dunque il proprio orientamento secondo cui
il discrimen per l'applicazione del termine dei 18 mesi come contenuto nel nuovo art. 21-nonies è la data di emissione del provvedimento di primo grado oggetto di annullamento: se essa è precedente all'entrata in vigore della Legge 214/2015 (28.05.2015), questa non troverà applicazione, se invece è successiva, l'eventuale provvedimento di annullamento dovrà rispettare il termine dei 18 mesi.
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TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 17.10.2016 n. 4737.
Sul punto si veda anche la
sentenza 31.08.2016 n. 3762 -Sez. VI- del Consiglio di Stato con la quale è stato affermato che il termine dei 18 mesi rileva ai fini interpretativi anche se non applicabile retroattivamente (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 20.02.2017 n. 1033 - tratto da e link a http://studiospallino.blogspot.it).
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MASSIMA
1. La presente controversia si incentra sulla contestazione dell’ordinanza dirigenziale del Comune di Quarto n. 7/2015 del 12.11.2015, con cui è stato annullato in autotutela il permesso di costruire n. 4/2014 del 28.01.2014, ottenuto dal ricorrente per l’intervento di ristrutturazione edilizia di cui in narrativa, nonché è stato ingiunto il ripristino dello stato dei luoghi.
2. Si premette, in punto di fatto, che l’atto di autotutela, nell’assumere che il permesso di costruire era stato rilasciato sulla base di una falsa rappresentazione dello stato dei luoghi contenuta nella domanda di parte e nei relativi allegati tecnici, ritiene tale permesso illegittimo per le seguenti due ragioni ostative, ciascuna di per sé idonea ad impedire il rilascio dell’atto ampliativo:
   i) “Negli atti presentati si dichiara che il manufatto da abbattere e ricostruire risale ad una data precedente al 1967. A supporto della dichiarazione di esistenza del manufatto allegano un rilievo fotografico. L’esame documentale e comparativo, tra gli atti presentati e la cartografia di P.R.G. nonché con le varie aerofotogrammetrie regionali, hanno rilevato che il manufatto non è presente nella aerofotogrammetria del 1981. Nella documentazione presentata a supporto della domanda per P.d.C. in oggetto non è riportata nessuna altra prova documentale a sostegno di quanto affermato circa la sua data di realizzazione. Per quanto concerne il rilievo fotografico del 02/10/2013 n. di prot. 26557, si rileva che non inquadra il manufatto inserito nel suo contesto ma lo riprende a distanze ravvicinate rendendo impossibile, a posteriori e ad avvenuta demolizione, il suo posizionamento all’interno del lotto. Il rilievo fotografico, inoltre, riporta solo inquadrature esterne e parziali.”;
   ii) “La parte ha espressamente dichiarato, con nota n. 31865 del 13/11/2013, che la zona oggetto dell’intervento non rientra nel vincolo di P.R.G. denominato H2 – area soggetta a vincolo non aedificandi per rispetto archeologico. I tecnici comunali, mediante sovrapposizione della cartografia catastale con i grafici del P.R.G. hanno constatato che l’area oggetto dell’intervento ricade nella zona omogenea di P.R.G. denominata H2. La presente circostanza inficia l’applicazione dell’art. 5 della L.R. 19/2009, impropriamente applicato stante la dichiarazione resa dalla parte.”.
Inoltre, giova aggiungere, quanto all’interesse pubblico perseguito nello specifico, che l’ordinanza in questione si sofferma sui seguenti argomenti: “Ritenuto: Che è in capo alla Pubblica Amministrazione la difesa del territorio che si esplica attraverso una corretta pianificazione urbanistica; Che il controllo della pianificazione urbanistica rappresenta un interesse pubblico da tutelare; Che la falsa rappresentazione di luoghi ha profilo di violazione di legge e nella presente fattispecie, è violazione sostanziale in quanto momento determinante per il rilascio del P.d.C. n. 4/2014; Che vi è obbligo da parte della P.A. di procedere al ripristino dello stato dei luoghi che avviene mediante annullamento ex tunc del titolo giuridico, P.d.C. n. 4/2014, che si poggia, per i motivi sopra riportati, su falsa ed errata rappresentazione; Che è preminente l’interesse pubblico da tutelare e che le opere sono poco più che allo stadio di mera configurazione del cantiere;”.
3. Ciò premesso, le censure complessivamente articolate avverso il provvedimento impugnato sono così compendiabili:
   a) quanto alla ritenuta illegittimità del permesso di costruire, va evidenziato, da un lato, “che è stata depositata presso il Comune fotogramma dell’I.G.M. (Istituto Geografico Militare, ndr.) risalente addirittura al 1974 dalla quale si evince che il fabbricato esisteva a quella data e pertanto, è falso affermare che il fabbricato non esisteva alla data del 1981” e, dall’altro, che, in forza della documentazione più volte depositata presso la sede comunale, è stato dimostrato che “l’immobile non ricade in zona H2 e pertanto nessun vincolo esiste”;
   b) il “provvedimento impugnato è certamente carente dei presupposti di fatto e di diritto in quanto si fonda su motivi superati dalla medesima amministrazione nel corso di una istruttoria lunga (durata circa due anni!) conclusasi con il rilascio del permesso di costruire originariamente legittimo”;
   c) nella fattispecie “non è rinvenibile alcuna falsa rappresentazione della realtà fattuale, svolta da parte ricorrente ed idonea a trarre in inganno l’amministrazione nello svolgimento della propria attività di controllo e di valutazione”;
   d) “nel provvedimento finale di annullamento del titolo edilizio de quo, l’amministrazione comunale non ha provveduto alla analitica confutazione delle osservazioni presentate dal ricorrente”;
   e) in violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 e del dovere di motivazione, l’amministrazione comunale non ha dato conto, nel corredo motivazionale dell’atto di autotutela, dell’interesse pubblico specifico alla rimozione del titolo edificatorio, ritenuto prevalente sul contrapposto interesse privato consolidatosi nel tempo.
In particolare, nella specie “il provvedimento di autotutela emanato, in primo luogo, ha omesso di specificare in quale modo la trasformazione edilizia avrebbe inciso negativamente sull’ambiente e sull’assetto urbanistico del territorio, effettuando unicamente un generico richiamo agli interessi pubblici prevalenti, senza svolgere un’attenta disamina della situazione di fatto concernente l’area in questione. In ogni caso, l’Amministrazione non ha in alcun modo valutato, nel processo comparativo delle situazioni giuridiche coinvolte nel procedimento, l’affidamento ingenerato nel ricorrente, con il rilascio del permesso de quo, che ha comportato la completa demolizione (nell’anno e mezzo intercorso dal rilascio), del manufatto oggetto di intervento”;
   f) l’annullamento d’ufficio è stato disposto dopo circa due anni dal rilascio del permesso di costruire, ossia oltre il termine massimo di intervento, pari a 18 mesi, previsto dall’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, come recentemente modificato dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1), della legge n. 124/2015.
Tutte le prefate censure non meritano condivisione per le ragioni di seguito esplicitate.
4. A differenza di quanto dedotto dal ricorrente, non è seriamente controvertibile che il permesso di costruire fosse stato rilasciato sul falso ed erroneo presupposto della preesistenza del fabbricato da demolire al 1967, cioè all’epoca a partire dalla quale sarebbe stato necessario in ogni caso che l’attività edificatoria in ambito comunale fosse assistita dal corrispondente titolo edilizio.
Né convince in senso opposto l’invocato fotogramma dell’I.G.M. risalente al 1974. Al riguardo, è sufficiente richiamare gli esiti degli accertamenti compiuti dal CTU, come illustrati nella sua relazione tecnica, che il Collegio condivide e fa propri ritenendoli frutto di approfondita e scrupolosa attività valutativa: “Per l’anno 1981, l’indagine presso i suddetti Enti deputati al controllo del territorio ha accertato a tale data l’esistenza della sola aerofotogrammetria anno 1981, che è stata acquisita dallo scrivente presso l’U.T.C. del Comune di Quarto nel corso dell’accesso del 06/06/2016.
Da tale cartografia (All. n. 3) non si evince l’esistenza dell’immobile oggetto di ricorso (vedi area cerchiata in rosso). Al fine di facilitare la comprensione del corretto inquadramento spaziale degli edifici presenti nell’aerofotogrammetria anno 1981, si è ritenuto utile allegare lo stralcio aerofotogrammetrico anno 1994 (All. n. 4.1) ed il relativo fotogramma levata aerea 30/11/1994 (All. n. 4.2) –acquisiti presso il Comune di Quarto– dove risulta particolarmente evidente la posizione dell’immobile oggetto di ricorso ed il posizionamento degli edifici limitrofi allo stesso. Su tali documenti gli immobili seguono la medesima numerazione precedentemente assegnata.
Inoltre, poiché l’aerofotogrammetria del 1981 è stata contestata dalla parte ricorrente, lo scrivente ha ricercato altra documentazione con date prossime a quella del 1981. In conseguenza di tale indagine il CTU ha acquisito, con protocollo n. 0387097 del 07/06/2016 presso il SIT della Regione Campania, il fotogramma n. 0182 relativo al volo anno 1985 (All. n. 5). Da quest’ultimo risulta, in modo chiaro (vedi area cerchiata in rosso), l’inesistenza dell’immobile oggetto di ricorso alla data del 1985.
Per l’anno 1974, accertata l’assenza di altra documentazione presso gli Enti deputati al controllo del territorio, lo scrivente ha richiesto all’I.G.M. (Istituto geografico militare) un ingrandimento del fotogramma volo 1974 relativo all’area oggetto di ricorso (All. n. 6).
Da un’approfondita analisi del fotogramma, raffrontandola anche con il fotogramma levata aerea 30/11/1994 (All. n. 4.2) e con gli aerofotogrammetrici del 1981 (All. n. 3) e del 1994 (All. n. 4.1), l’immobile oggetto di ricorso non risulta presente. Infatti, l’immobile che il ricorrente cerchia nel medesimo fotogramma I.G.M. 1974, allegato agli atti di causa, non può essere l’edificio oggetto di demolizione sia per le dimensioni (molto più piccole), che per la collocazione quasi in asse con la linea di riferimento, costruita dallo scrivente, che parte dal lato sinistro dell’immobile individuato con il n. 2.
L’immobile indicato dal ricorrente sembrerebbe corrispondere al più esterno dei piccoli manufatti contraddistinti con i numeri 4/5 nell’All. n. 3. Invece, come si evince sia dal fotogramma levata aerea 30/11/1994 che dallo stralcio aerofotogrammetrico anno 1994, acquisiti presso il Comune di Quarto, l’immobile oggetto di ricorso risulta tutto spostato sulla sinistra rispetto all’edificio inquadrato con il n. 2 (vedi linea di riferimento – Allegati nn. 4.1 e 4.2) e molto più grande
.”.
4.1 Discende dalle superiori osservazioni che resiste alle critiche attoree il primo motivo di illegittimità del permesso di costruire individuato nell’atto di autotutela, atteso che si palesa assolutamente plausibile la riscontrata inesistenza del fabbricato oggetto di demolizione al 1981 (ed addirittura al 1985) nonché, a maggior ragione, al 1967, a fronte, peraltro, della sostanziale convergenza in senso negativo degli stralci aerofotogrammetrici detenuti dagli enti territoriali con il fotogramma dell’I.G.M. del 1974.
4.2 Quanto sopra esposto riveste carattere assorbente ed esime il Collegio dall’esaminare la rimanente censura, con cui parte ricorrente intende contestare l’ordinanza impugnata in ordine al profilo motivazionale dell’illegittimità del permesso di costruire per mancato rispetto del vincolo di inedificabilità di cui alla zona H2, dal momento che comunque l’impianto complessivo dell’ordinanza risulta validamente sorretto, quanto al presupposto dell’illegittimità dell’atto da rimuovere, dall’inesistenza del fabbricato da demolire in epoca precedente al 1967.
Soccorre, al riguardo, il condiviso principio secondo il quale,
laddove una determinazione amministrativa di segno negativo tragga forza da una pluralità di ragioni, ciascuna delle quali sia di per sé idonea a supportarla in modo autonomo, è sufficiente che anche una sola di esse passi indenne alle censure mosse in sede giurisdizionale perché il provvedimento nel suo complesso resti esente dall’annullamento (cfr. Consiglio di Stato, A.P., 29.02.2016 n. 5; Consiglio di Stato, Sez. V, 06.03.2013 n. 1373 e 27.09.2004 n. 6301; Consiglio di Stato, Sez. VI, 05.07.2010 n. 4243).
5.
La pur lunga istruttoria che ha condotto al rilascio del permesso di costruire ha tenuto conto solo del materiale documentale e tecnico fornito dalla parte privata richiedente, come pacificamente emerge dalle evidenze processuali.
Ebbene,
non è sicuramente illogico, né attiene a situazioni ormai superate dalla pregressa istruttoria, che l’amministrazione abbia rivisto le proprie precedenti determinazioni alla luce di una nuova istruttoria frutto di più approfondite verifiche, che abbiano fatto tesoro di rilievi e cartografie dotati di maggiore ufficialità.
6.
Certamente il permesso di costruire annullato è stato emesso all’esito della falsa rappresentazione della realtà fattuale, indotta dalla parte privata richiedente, circa l’epoca di costruzione del fabbricato da demolire, dal momento che è incontestato che la collocazione temporale del manufatto a data antecedente al 1967 discende da apposita dichiarazione contenuta nella documentazione a corredo dell’istanza.
7.
L’obbligo, ex art. 10-bis della legge n. 241/1990, di esame delle memorie e dei documenti difensivi presentati dagli interessati nel corso dell’iter procedimentale, non impone all’amministrazione una formale ed analitica confutazione di ogni argomento utilizzato dagli stessi, essendo sufficiente, alla luce dell’art. 3 della legge medesima, un’esternazione motivazionale che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell’azione amministrativa alle deduzioni partecipative dei privati, come puntualmente avvenuto nella fattispecie (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. VI, 29.05.2012 n. 3210; Consiglio di Stato, Sez. V, 13.10.2010 n. 7472; TAR Campania Napoli, Sez. III, 08.06.2016 n. 2885; TAR Campania Napoli, Sez. IV, 15.09.2011 n. 4402).
8. Inoltre,
se è vero, secondo un diffuso e condivisibile orientamento (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. IV, 24.12.2015 n. 5830; Consiglio di Stato, Sez. VI, 30.09.2015 n. 4552), che anche in materia edilizia i presupposti del potere di annullamento d’ufficio sono costituiti dall’illegittimità originaria del provvedimento e dall’interesse pubblico concreto ed attuale alla sua rimozione (diverso dal mero ripristino della legalità), tenuto conto anche delle contrapposte posizioni giuridiche soggettive consolidate in capo ai privati, è altrettanto vero che tale principio soffre un’eccezione nel caso in cui l’operato dell’amministrazione sia stato fuorviato dall’erronea o falsa rappresentazione dello stato di fatto posta in essere dal privato al momento della richiesta del titolo edilizio; invero, in tale ipotesi non occorre una particolare motivazione sull’interesse pubblico specifico perseguito in sede di autotutela, di per sé coincidente con l’implicita esigenza di ripristinare la legalità urbanistico-edilizia fraudolentemente compromessa, così come perde meritevolezza l’affidamento (non incolpevole) del privato circa il mantenimento della situazione abusiva, affidamento da considerare di per sé recessivo di fronte all’interesse pubblico alla ricostituzione della cornice di rispetto della disciplina urbanistica violata (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 08.11.2012 n. 5691 e 03.08.2012 n. 4440; TAR Toscana, Sez. III, 27.05.2015 n. 825).
8.1 Ebbene,
il caso concreto rientra senza dubbio nell’esposta ipotesi eccettuativa, se solo si pone mente alla pacifica circostanza, già illustrata al precedente paragrafo 6, che l’annullato permesso di costruire era stato rilasciato sulla base di una non fedele dichiarazione della parte richiedente in ordine all’epoca di costruzione del fabbricato da demolire.
Ne discende che, non essendo individuabile in capo al ricorrente alcun affidamento giuridicamente apprezzabile, deve ritenersi correttamente giustificato l’intervento in autotutela posto in essere dall’amministrazione comunale, la quale comunque appare aver tenuto in debita considerazione, pur ritenendole soccombenti atteso lo stato di avanzamento del cantiere, le contrapposte esigenze private al mantenimento del titolo edilizio.
9. Infine,
il permesso di costruire annullato è stato emesso il 28.01.2014, ossia prima dell’entrata in vigore della legge n. 124/2015, che ha modificato il testo dell’art. 21-nonies della legge n. 241/1990 introducendo il limite temporale di 18 mesi per procedere all’annullamento d’ufficio di alcune tipologie di provvedimenti (tra cui gli atti autorizzativi): ciò depone per l’inapplicabilità al caso di specie della novella legislativa, che propriamente si attaglia a tutti i provvedimenti di primo grado emanati dopo la sua entrata in vigore.
Soccorre, al riguardo, una recente pronuncia in termini della Sezione, che il Collegio recepisce integralmente ritenendola preferibile, atteso il persuasivo percorso argomentativo utilizzato, a qualche orientamento contrario nel frattempo intervenuto: “È infondata anche la censura con cui si denuncia la violazione dell’art. 6 della Legge n. 124/2015.
La modifica all’art. 21-nonies introdotta dall’art. 6, comma 1, lett. d), n. 1 della predetta legge (“comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici, inclusi i casi in cui il provvedimento si sia formato ai sensi dell'articolo 20”), infatti, non ha carattere interpretativo dell’inciso che precede (“entro un termine ragionevole”) perché, se così fosse, si dovrebbe considerare comunque e sempre “ragionevole” l’autoannullamento effettuato dall’Amministrazione entro 18 mesi, laddove nulla vieta di ritenere irragionevole anche un provvedimento in autotutela adottato entro il predetto termine.
D’altra parte
nemmeno può attribuirsi ad esso carattere sanante dei provvedimenti illegittimi rilasciati precedentemente ai 18 mesi antecedenti all’entrata in vigore della norma, giacché un tale obiettivo mal si concilia con la dichiarata finalità di semplificazione procedimentale della norma in questione (cfr. il titolo del capo I della Legge n. 124/2015).
La norma in esame ha, dunque, sicuramente carattere innovativo, sicché si applica soltanto ai provvedimenti adottati successivamente alla sua entrata in vigore: ora, tenendo conto che tale disposizione riguarda soltanto provvedimenti di secondo grado e che, come si è detto, non ha valenza sanante dei provvedimenti (di primo grado) emessi antecedentemente ai 18 mesi precedenti alla sua entrata in vigore, tale disposizione –che introduce un regime temporale rigido di annullabilità dell’atto amministrativo– non può che riferirsi ai provvedimenti in autotutela di provvedimenti di primo grado adottati successivamente alla vigenza della legge.
Depone a favore di tale interpretazione la stessa lettera della norma che, assumendo che l’annullamento in autotutela deve disporsi entro un termine “comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell'adozione dei provvedimenti di autorizzazione”, afferma, in buona sostanza, che l’atto di secondo grado non potrà essere emanato dopo 18 mesi dal momento dell’adozione –momento che, attesa l’innovatività della norma, non può che essere successivo alla sua entrata in vigore– del provvedimento autorizzativo (di primo grado) (cfr. sul punto questa Sezione, 12.09.2016 n. 4229)
.” (Così TAR Campania Napoli, Sez. II, 17.10.2016 n. 4737).
10. In conclusione, resistendo il provvedimento impugnato a tutte le censure prospettate, il ricorso deve essere respinto siccome infondato.

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: Potestà regolamentare degli enti locali in materia di sanzioni amministrative. Autotutela esecutiva.
L'Ente locale, in caso di violazione delle norme dei propri regolamenti o ordinanze, qualora la legge non preveda apposite sanzioni, può prevedere l'irrogazione di sanzioni amministrative pecuniarie in misura non superiore a diecimila euro.
Si ritiene che lo stesso possa disciplinare in via regolamentare l'irrogazione di sanzioni amministrative ripristinatorie (consistenti, pertanto, nell'imposizione di un obbligo di facère in caso di inosservanza di un precetto) per la violazione dei propri regolamenti o ordinanze solo qualora sussista una norma di legge che gli conferisca tale potere.

Il Comune chiede un parere in materia di limiti all'esercizio del potere regolamentare da parte degli enti locali. Più in particolare, desidera sapere se e in quale misura possano considerarsi legittime quelle norme regolamentari che oltre a prevedere l'irrogazione di una sanzione amministrativa pecuniaria impongano, altresì, al trasgressore un obbligo di facère e, in caso di inazione, un intervento sostitutivo dell'amministrazione con rivalsa dei costi sostenuti.
In via generale, si ricorda che non compete a questo Ufficio esprimersi in merito alla legittimità degli atti degli enti locali stante l'avvenuta soppressione del regime dei controlli ad opera della legge costituzionale 3/2001.
Ciò premesso, sulle questioni poste si formulano le seguenti considerazioni generali.
In via preliminare, si osserva che, in forza della potestà legislativa primaria in materia di ordinamento degli enti locali conferitale dallo Statuto di autonomia, la Regione Friuli Venezia Giulia ha disciplinato la materia delle sanzioni amministrative, per la violazione dei regolamenti comunali, con l'articolo 7 della legge regionale 12.02.2003, n. 4, il quale trova applicazione in luogo dell'articolo 7-bis del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267.
[1]
La menzionata norma regionale stabilisce che: 'Le violazioni delle norme dei regolamenti o delle ordinanze provinciali e comunali comportano, qualora la legge non preveda apposite sanzioni, l'irrogazione da parte dell'ente locale di sanzioni amministrative pecuniarie, in misura non superiore a diecimila euro, nonché di eventuali sanzioni accessorie sospensive o interdittive di attività derivanti da provvedimenti della medesima Amministrazione, determinate con proprie norme regolamentari'.
Segue che, una volta accertata da parte dell'Ente l'assenza di specifiche norme di legge che prevedano sanzioni per la violazione delle medesime fattispecie disciplinate dal regolamento comunale, questi potrà senz'altro stabilire all'interno del regolamento le summenzionate sanzioni pecuniarie, pur nel rispetto del limite di euro diecimila previsto dalla normativa regionale.
Quanto alla possibilità di introdurre in sede regolamentare norme sanzionatorie aventi contenuto più propriamente ripristinatorio si rileva, in via preliminare, come, in dottrina, risulti discussa la riconduzione di tali misure all'interno del concetto di 'sanzione in senso stretto' atteso che le stesse, consistenti nell'imposizione di un obbligo di facère al trasgressore sarebbero prive di specifico contenuto afflittivo.
[2] Al riguardo, certa dottrina le ha qualificate quali 'mere decisioni di autotutela'. [3]
In proposito, si ritiene di rilievo quanto stabilito dall'articolo 21-ter della legge 07.08.1990, n. 241 il quale, al comma 1, così recita: 'Nei casi e con le modalità stabiliti dalla legge, le pubbliche amministrazioni possono imporre coattivamente l'adempimento degli obblighi nei loro confronti. Il provvedimento costitutivo di obblighi indica il termine e le modalità dell'esecuzione da parte del soggetto obbligato. Qualora l'interessato non ottemperi, le pubbliche amministrazioni, previa diffida, possono provvedere all'esecuzione coattiva nelle ipotesi e secondo le modalità previste dalla legge.'.
Si tratta di una norma che riconosce la possibilità di esercizio da parte di una Pubblica Amministrazione dei poteri di autotutela esecutiva i quali, tuttavia, devono alla stessa essere attribuiti da una disposizione di legge specifica che consenta all'Ente pubblico, per l'appunto, di poter agire in via immediata e diretta per attuare i propri provvedimenti.
L'articolo 21-ter della legge 241/1990 detta, quindi, una disposizione generale che prescrive la necessità della previsione normativa per i singoli casi di autotutela esecutiva.
Come rilevato dalla dottrina,
[4] 'l'esecutorietà di cui all'articolo 21-ter della legge 241/1990 affonda le proprie radici nei caratteri tipici del provvedimento amministrativo quali l'autoritatività e l'imperatività che proiettano gli effetti dell'atto direttamente ed unilateralmente nella sfera giuridica del destinatario. Infatti, il principio di necessità impone il perseguimento dell'interesse pubblico cui è finalizzata l'attività amministrativa a prescindere da inerzie ed inottemperanze da parte dei privati che porterebbero ad una paralisi dell'attività senza la realizzazione dello scopo. [...] La funzione esecutiva della P.A. quindi trova la propria ratio fondante nel principio di legalità che attribuisce, in senso formale, il potere di curare uno specifico interesse, in sinergia con il principio di necessità'.
Con riferimento al quesito posto, seguirebbe che l'imposizione di un obbligo di facère in caso di inosservanza di un precetto, costituendo una forma di esercizio, da parte della pubblica amministrazione, di autotutela esecutiva, non può, in attuazione del principio di legalità, essere ammessa oltre i casi in cui la legge la prevede.
[5]
Si consideri, poi, che l'articolo 7 della legge regionale 4/2003, specificamente sulle misure sanzionatorie, prevede, in modo espresso, la possibilità per l'Ente locale di introdurre con proprie norme regolamentari sanzioni accessorie sospensive o interdittive di attività derivanti da provvedimenti della medesima Amministrazione, non citandosi, invece, quelle ripristinatorie in tal modo escludendosi le stesse dal novero delle sanzioni la cui introduzione è rimessa all'autonomia normativa regolamentare dell'Ente locale.
Da ultimo, a sostegno della ritenuta impossibilità di inserire in un regolamento la previsione generale di misure sanzionatorie consistenti in un facère e della impossibilità, altresì, di intervenire in via sostitutiva con rivalsa dei costi in caso di inadempimento dell'obbligo imposto consta il seguente ragionamento: a livello di normazione statale, la disciplina oggi contenuta nell'articolo 7-bis del TUEL era, precedentemente, contenuta nell'articolo 106 del regio decreto 03.03.1934, n. 383 abrogato dall'articolo 274 del D.Lgs. 267/2000.
A seguito di tale abrogazione il Consiglio di Stato
[6] ha affermato l'illegittimità delle norme regolamentari che disciplinassero le sanzioni amministrative derivanti dalla violazione dei regolamenti degli enti locali, ciò in quanto con l'abrogazione dell'articolo 106 del R.D. 383/1934 si era creato un vero e proprio vuoto normativo, colmabile esclusivamente attraverso una fonte di legge primaria.
Si legge, in particolare, nell'indicata sentenza: 'L'abrogazione dell'art. 106 t.u. com. prov. 1934 preclude la prospettazione della competenza dell'ente locale relativamente alla irrogazione di sanzioni, posto che l'art. 1 l. 24.11.1981 n. 689, dispone nel senso della comminazione di sanzioni amministrative solo in base a fonte primaria. Pertanto in assenza di altra fonte legislativa l'art. 1 è di ostacolo all'introduzione di fattispecie di illecito amministrativo mediante fonte regolamentare. [...]'.
In altri termini, risulta che gli Enti locali possono disciplinare in via regolamentare l'irrogazione di sanzioni amministrative ripristinatorie per la violazione dei propri regolamenti o ordinanze nei limiti previsti dalla norma di legge che conferisce loro tale potere. In assenza di una cornice normativa che giustifichi un tanto ed in ossequio al principio di legalità, trova applicazione il disposto di cui all'articolo 1 della legge 689/1981 il cui primo comma dispone: 'Nessuno può essere assoggettato a sanzioni amministrative se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima della commissione della violazione'.
[7]
Da ultimo, si ritiene essenziale ribadire che le considerazioni sopra esposte attengono alla questione, oggetto di quesito, della possibilità per l'Ente locale di imporre, in via regolamentare, sanzioni amministrative consistenti in un obbligo di fare nel caso di violazione di disposizioni regolamentari o di ordinanze comunali 'ordinarie',
[8] cioè relativamente a situazioni prive del carattere della urgenza, contingenza e indifferibilità, che non siano, in altri termini, connotate dal requisito dell'emergenza, [9] e sempreché la disciplina sanzionatoria non sia contenuta in norme di legge. [10]
Tali ultime situazioni giustificherebbero la compressione della sfera individuale del singolo, che si determinerebbe imponendo allo stesso un obbligo di fare, attesa la necessità di tutelare altri valori costituzionalmente rilevanti.
---------------
[1] Recita l'articolo 7-bis del D.Lgs. 267/2000: '1. Salvo diversa disposizione di legge, per le violazioni delle disposizioni dei regolamenti comunali e provinciali si applica la sanzione amministrativa pecuniaria da 25 euro a 500 euro.
1-bis. La sanzione amministrativa di cui al comma 1 si applica anche alle violazioni alle ordinanze adottate dal sindaco e dal presidente della provincia sulla base di disposizioni di legge, ovvero di specifiche norme regolamentari.
2. L'organo competente a irrogare la sanzione amministrativa è individuato ai sensi dell'articolo 17 della legge 24.11.1981, n. 689'.
[2] In proposito è stata affermata la configurabilità di sanzioni amministrative in senso stretto soltanto nei casi in cui l'ordinamento privilegi la tutela dell'interesse alla repressione della violazione della norma o del provvedimento, prescindendo dagli effetti lesivi (Benvenuti, Vigneri); mentre, qualora il fine di restaurazione dell'interesse pubblico violato prevalga su quello rivolto alla repressione della violazione in quanto tale, si configurerebbe una sanzione impropria o indiretta (Bassi), di tipo risarcitorio (De Roberto).
In questi termini si veda A. Fiale, E. Fiale, 'Abusi edilizi e sanzioni', edizione Simone, 2012, pag. 6. In giurisprudenza, si veda Cons. Stato, sez. VI, sentenza del 15.04.2015, n. 1927 il quale afferma che: 'L'ordine di riduzione in pristino dello stato dei luoghi [...] ha carattere reale. Lo stesso è volto a ripristinare l'ordine prima ancora materiale che giuridico [...] e non già a sanzionare il comportamento che ha dato luogo a quella cosa. [...]'.
Si veda, anche, Cass. penale, sez. III, sentenza del 10.03.2016, n. 9949 ove si afferma che: 'La demolizione del manufatto abusivo [...] ha natura di sanzione amministrativa, che assolve ad un'autonoma funzione ripristinatoria del bene giuridico leso, configura un obbligo di fare, imposto per ragioni di tutela del territorio, non ha finalità punitive ed ha carattere reale [...]. Per tali sue caratteristiche la demolizione non può ritenersi una «pena» nel senso individuato dalla giurisprudenza della Corte EDU [...]'.
[3] Si veda, anche, Benvenuti, voce Autotutela (dir. Amm.), in Enc. Diritto, Milano, pagg. 537 e seg.
[4] A. Imparato, 'La funzione sanzionatoria della Pubblica Amministrazione - Rapporti con gli illeciti edilizi e natura giuridica dei provvedimenti', in www.StudioCataldi.it
[5] A.M. Sandulli, Manuale di diritto amministrativo, Napoli, 1989, pag. 804.
[6] Consiglio di Stato, sez. I, sentenza del 17.10.2001, n. 885.
[7] Tale norma è applicabile anche nei casi in cui, in luogo della legge 689/1981 si applichi la legge regionale 17.01.1984, n. 1 (Norme per l'applicazione delle sanzioni amministrative regionali) stante il rinvio da questa operato (art. 1 legge regionale 1/1984) ai principi generali contenuti nella legge statale tra cui quello di cui all'articolo 1 della legge 689/1981.
[8] A.G. Massimo, 'Le ordinanze extra ordinem del Sindaco tra conferme e novità giurisprudenziali', in Dir. Amm, del 02.06.2011 definisce le ordinanze normali nei termini che seguono: 'Tali ordinanze vengono adottate dal sindaco nell'esercizio di funzioni attribuitegli dalla legge; l'obbligo di carattere generale fissato da un provvedimento normativo è applicabile al caso concreto: in questi casi vi è una perfetta corrispondenza tra la pote