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dossier ATTI AMMINISTRATIVI
* * *
---> per il dossier ATTI AMMINISTRATIVI sino al 2012 cliccare qui

per approfondimenti vedi anche:
Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi (presso la Presidenza Consiglio dei Ministri -
NUOVO SITO)
Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi (presso la Presidenza Consiglio dei Ministri - VECCHIO SITO)
* * *
Legge 07.08.1990 n. 241 <---> D.P.R. 12.04.2006 n. 184 <--->  D.Lgs. 14.03.2013 n. 33

agosto 2016

ATTI AMMINISTRATIVI: Atti p.a. ad accesso sbarrato. Possono rimanere segreti se non si ha titolo a svelarli. Il Consiglio di stato mette all'angolo le disposizioni del Freedom of information act.
Atti e dati della pubblica amministrazione possono rimanere sotto chiave, se chi chiede di vederli non dimostra di avere titolo alla discovery. Il Consiglio di stato stende così un velo sull'
«accesso civico 2.0».
Questo anche a costo di mettere in un angolo le disposizioni del Freedom of information act (Foia) all'italiana, alias dlgs 97/2016, che ha corretto il precedente dlgs 33/2013.
La norma (quella del 2016) sul riformato accesso civico dice che «chiunque» può avere atti e documenti della p.a.; i giudici di Palazzo Spada (sentenza 12.08.2016 n. 3631) restringono l'accesso, consentendolo solo a chi può dimostrare una posizione legittimante (e quindi non a «chiunque»). Si attendono, ora, lumi dall'Autorità anticorruzione, che deve stendere linee guida per gli enti pubblici.
La questione sembra di lana caprina, aggrappata com'è a terminologie giuridiche; invece è un problema molto concreto, soprattutto per i riflessi economici.
Partiamo da zero.
Il dlgs 97/2016 riscrive l'articolo 5 del dlgs 33/2013, e le parole usate, per descrivere l'accesso civico, sembrano chiare e limpide.
Chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione obbligatoria (comma 2): dunque, anche se una p.a. non ha l'obbligo di leggere diffondere sul sito un singolo documento o un dato, queste informazioni sono, comunque, a disposizione di chiunque le richieda.
Inoltre l'esercizio del diritto di accesso civico non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente (comma 3): e cioè non bisogna dimostrare un particolare stato (come la titolarità di un diritto o di un interesse specifico) per poter chiedere copia di documenti e dati.
Infine l'istanza di accesso civico deve identificare i dati, le informazioni o i documenti richiesti, ma non richiede motivazione (comma 3): e, quindi, la richiesta deve far capire alla PA ciò che si chiede, ma non bisogna dichiarare quale uso ci si proponga di fare, perché è accettabile anche una richiesta senza motivazione.
Non è escluso, pertanto, che se ne possa fare un uso per attività economiche, basate sulle potenzialità tendenzialmente infinite dei dati detenuti dal settore pubblico.
Questo quadro disegna un'apertura totale a dati e documenti della p.a..
La norma, tuttavia, seppure con molte ambiguità lessicali, individua limiti all'accesso civico sia relativi a interessi pubblici sia a interessi privati (articolo 5-bis). Per gli interessi pubblici, la loro sussistenza dovrebbe essere a priori tale da escludere l'accesso civico: tuttavia, stando alla lettera, se non c'è uno degli interessi pubblici elencati, non c'è bisogno di accertare legittimazione attiva e motivazione del richiedente.
Per gli interessi privati, si è già osservato (si veda ItaliaOggi Sette del 20.06.2016) che proprio l'assenza della necessità di riscontrare la posizione legittimante e di dichiarare la motivazione della richiesta di accesso civico finiscono per svuotare la possibilità di far prevalere la privacy e, appunto, gli altri interessi privati.
A questo punto interviene la sentenza del Consiglio di stato in commento, che ribalta i termini della questione e opacizza i vetri della casa della p.a.; anche se, per arrivare a questo risultato, i supremi giudici amministrativi forzano la lettera del decreto 97/2016.
Vediamo in che modo. Nella pronuncia si legge, prima, che il decreto legislativo n. 97 del 2016 «svincola il diritto di accesso da una posizione legittimante differenziata» (art. 5 del decreto n. 33 del 2013 nel testo novellato); poi, però, aggiunge che «al contempo, sottopone l'accesso ai limiti previsti dall'articolo 5-bis» (sempre del novellato dlgs 33/2013): «in tal caso, la p.a. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiarità della posizione legittimante del richiedente».
Siamo al precario equilibrio di parole, che cercano di tenere insieme due concetti opposti: è esclusa una particolare posizione legittimante, ma si deve valutare la posizione legittimante.
Se si deve valutare la posizione di chi chiede l'accesso civico, allora il richiedente dovrebbe dichiarare quale interesse persegue e quale sia lo scopo della richiesta. Solo così la p.a. può fare il bilanciamento tra trasparenza e interessi pubblici o privati. Ma l'articolo 5, stando alla lettera, esclude la necessità di dichiarare la propria legittimazione e la motivazione.
A parte il fatto che il cerino di questa difficile valutazione rimarrebbe nelle mani dei singoli funzionari pubblici, chiamati a decidere sulla richiesta di accesso (con esiti magari diversi e anche contraddittori da ente a ente), in ogni caso qualsiasi valutazione di questo tipo presuppone una interpretazione abrogante dell'articolo 5 sopra citato (accesso disponibile a chiunque, senza motivazione e senza dimostrare di una posizione legittimante).
In sostanza, la sentenza del Consiglio di stato amputa la portata innovativa del nuovo accesso civico a documenti e dati della p.a. e le potenzialità del Foia vengono svilite. Ma non è detta l'ultima parola. Si attendono, infatti, le linee guida dell'Autorità nazionale anticorruzione ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico (articolo 5-bis, comma 6) (articolo ItaliaOggi del 24.08.2016).

ATTI AMMINISTRATIVIPer i giornalisti l’accesso agli atti non è automatico. Consiglio di Stato. Il caso derivati del Tesoro.
Resta difficile il diritto di accesso agli atti per i giornalisti.
Secondo la sentenza 12.08.2016 n. 3631 del Consiglio di Stato, Sez. VI, non basta al redattore di una testata specializzata, invocare il diritto di cronaca per ottenere dal ministero dell’Economia copia dei contratti derivati stipulati dallo Stato con 19 istituti di credito stranieri. O, quanto meno, non basta al giornalista invocare la legge 241/1990 e il generico diritto di accesso ivi previsto.
Rimangono così riservati i contratti sottoscritti (per oltre 150 miliardi) dallo Stato per proteggersi dalle oscillazioni di valute e tassi d’interesse. Secondo i giudici, non esiste un rapporto tra diritto d’accesso (legge 241/1990) e libertà di informare. Se il giornalista adopera lo strumento del diritto di accesso previsto dalla legge 241 (articoli 22 e seguenti) invocando la sua «libertà di informarsi per informare», deve rispettare le regole di tale legge e quindi i limiti che essa pone alle richieste di dati.
La Costituzione (articolo 21) configura la libertà di cronaca e quella d’informare, la libertà di opinione e quella di stampa, ma il Consiglio di Stato distingue due profili: attivo e passivo. Il primo coincide con la libertà d’informare (comunicare e diffondere idee e notizie); il diritto di stampa e di opinione, nell’aspetto passivo, attiene invece ai destinatari dell’informazione e consiste nelle libertà di esser informati. Ma un conto è la libertà d’informare, altro è quella di accedere alle informazioni.
La libertà d’informazione, come libertà di informarsi per informare, consiste nell’interesse a ricevere le notizie in circolazione e non coperte da segreto o da riservatezza e a monte ha l’interesse a ricercare le notizie. C’è quindi una relazione giuridica tra chi informa e chi viene informato, ma il diritto a essere informati non può accrescere il diritto di accesso di chi informa, né nei contenuti né nel risultato.
I giudici ritengono quindi insufficiente il richiamo a legge 241 ed esercizio dell’attività giornalistica. Ma la sentenza sottolinea che è in corso un’evoluzione normativa sulla trasparenza: la direttiva 2003/98/Ce sull’informazione nel settore pubblico, il decreto legislativo 33/2013 (sull’accesso civico) con obbligo di pubblicazione sull’uso delle risorse pubbliche e il decreto legislativo 97/2016 (detto Foia, Freedom of information act) con un sito denominato «Soldi pubblici» sono forme diffuse di controllo. E la direttiva 2014/24 sugli appalti amplia la legittimazione dei cittadini in qualità di contribuenti a un corretto svolgimento dell’attività amministrativa.
Del resto, pochi giorni fa il Tar Lazio (sentenza 8755/2016, si veda il Sole 24 Ore del 9 agosto) ha ammesso l’accesso su atti del protocollo diplomatico per la vicenda dei Rolex arabi e il Tar Veneto (sentenza 09.08.2016, n. 952) ha consentito la verifica dei contributi concessi per una tromba d’aria
(articolo Il Sole 24 Ore del 19.08.2016).
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MASSIMA
4. – L’appello è fondato limitatamente alla statuizione sulle spese del giudizio, per il resto non potendo esser condiviso, anche se la sentenza del Tribunale amministrativo merita, in punto di motivazione, le precisazioni che si esporranno.
4.1 In primo luogo, occorre sgomberare il campo da argomentazioni che, ad avviso del Collegio, non riguardano in maniera decisiva il thema decidendum.
Per quanto riguarda le controdeduzioni dell’Amministrazione appellata, si rammenti che, nel caso in esame, l’odierno appellante ha agito a seguito del silenzio serbato dalla P.A. sulla sua istanza d’accesso. Sicché non dura fatica il Collegio a reputare l’assunto della difesa erariale, sullo scopo dell’accesso per svolgere un controllo generalizzato dell’azione amministrativa e sull’effetto pregiudizievole dell’eventuale ostensione dei richiesti contratti in derivati sul mercato relativo, nulla più che un argomento difensionale. Ma ciò si risolve nella inammissibile –secondo ricevuti princìpi- sostituzione d’un concreto provvedimento di diniego, mai emanato, con uno scritto difensivo che, volto a surrogare una inespressa volontà della P.A., che potrebbe pure avere opinioni più articolate al riguardo.
Per altro verso, con riguardo a quanto deduce l’appellante, è ben noto al Collegio, ma altrettanto non pertinente ai presenti fini, l’arresto di questo Consiglio (cfr. Cons. St., V, 17.03.2015 n. 1370), secondo cui «… il diritto di accesso … è collegato a una riforma di fondo dell’Amministrazione, ispirata ai principi di democrazia partecipativa, della pubblicità e trasparenza dell’azione amministrativa desumibili dall’art. 97 Cost., che s’inserisce a livello comunitario nel più generale diritto all’informazione dei cittadini rispetto all’organizzazione e alla attività… amministrativa quale strumento di prevenzione e contrasto sociale ad abusi e illegalità…», poiché nella specie si controverte non sulla ratio generale dell’accesso, ma della sua utilizzabilità da parte dell’appellante nella concreta situazione per cui è causa e nel contesto normativo della legge n. 241, invocato dall’appellante medesimo.
Invero,
il punto centrale della presente controversia è e resta, avendo voluto l’appellante adoperare proprio lo strumento ex artt. 22 e ss. della l. 07.08.1990 n. 241 deducendo la propria libertà di informarsi per informare, la soggezione del diritto di accesso, come ivi delineato, alle stringenti regole colà previste e, quindi, la legittimazione dell’appellante al loro uso e, di conseguenza, ai rimedi che l’ordinamento appresta a garanzia di questo.
Di ciò il TAR ha dato buona contezza, laddove ha precisato che, se fosse «
… sufficiente l’esercizio dell’attività giornalistica ed il fine di svolgere un’inchiesta… su una determinata tematica per ritenere, per ciò solo, il richiedente autorizzato ad accedere a documenti in possesso… (della P.A.) …, sol perché genericamente riconducibili all’oggetto di detta “inchiesta”, si finirebbe per introdurre una sorta di inammissibile azione popolare sulla trasparenza dell’azione amministrativa che la normativa sull’accesso non conosce…».
4.2 In altri termini,
l’istanza di accesso proposta in via amministrativa dall’appellante e la conseguente domanda giudiziale vanno valutate, per saggiare la legittimità del diniego (rectius: silenzio) opposto dall’Amministrazione alla luce dell’invocato disposto normativo, senza poter prendere in considerazione la successiva evoluzione della disciplina normativa in materia di trasparenza delle pubbliche amministrazioni e di conoscenza dei relativi atti.
Non sfugge al Collegio come dottrina e giurisprudenza abbiano svolto un'opera di ridefinizione della formula dell'art. 21 Cost., giungendo a configurare una libertà di cronaca ed una più ampia libertà d’informare. Ciò ha comportato da tempo il consolidamento dell'autonomia della libertà di informazione, in sé e rispetto alla libertà di opinione e di stampa, ma soprattutto la maturazione della differenza tra profilo attivo e profilo passivo della libertà stessa.
In particolare, per quel che qui concerne, il primo profilo si sostanzia nella libertà d’informare (cioè di comunicare e diffondere idee e notizie), il secondo, che attiene ai destinatari dell’informazione, si specifica nella libertà di esser informati, ma, si badi, come mero risvolto passivo della libertà d’informare, oltre che nella libertà di accedere alle informazioni.
L'elaborazione più significativa, cui ha dato luogo l'interpretazione evolutiva dell'art. 21 Cost., si rinviene senz'altro sul profilo passivo della libertà d’informazione.
Al riguardo, l’attenzione s’è incentrata anzitutto sulle posizioni soggettive inerenti alla libertà di informarsi, con particolare riguardo sia all'interesse a ricevere le notizie in circolazione e non coperte da segreto o da riservatezza, sia all'interesse a ricercare le notizie.
Tralasciando il primo interesse, poiché esula dall’oggetto del presente giudizio,
più complessa è la fisionomia dell'interesse a ricercare le notizie, che l’appellante in sostanza ha azionato in questa sede. V’è, per vero, una stretta interdipendenza tra quell'interesse e l'attività di chi divulga le informazioni, tant’è che la giurisprudenza, anche antica, di questa Sezione si è espressa (cfr. Cons. St., IV, 06.05.1996 n. 570; cfr., più di recente, id., 22.09.2014 n. 4748) sulla posizione qualificata e differenziata degli organi di stampa (e, quindi, dei giornalisti) circa la conoscenza (del contenuto) degli atti detenuti dalla P.A. Si richiama, da ultimo, anche il nuovo approdo «… dell’ordinamento comunitario in subjecta materia circa una compiuta evoluzione verso una società dell’ informazione e della conoscenza (cfr. Direttiva 2003/98/CE) …».
4.3 Tuttavia,
se è vera la relazione giuridica tra chi informa e chi viene informato, non solo non si può legittimamente predicare l’esistenza d’un diritto soggettivo in capo ai destinatari tale addirittura da condizionare la posizione di chi informa pure nei contenuti e nel risultato, ma non si ravvisa, nel corpo dello stesso art. 21 Cost., il fondamento di un generale diritto di accesso alle fonti notiziali, al di là del concreto regime normativo che, di volta in volta e nell’equilibrio dei molteplici e talvolta non conciliabili interessi in gioco, regolano tal accesso.
In altre parole,
occorre evitare ogni generalizzazione sul rapporto tra diritto d’accesso e libertà di informare. Il nesso di strumentalità tra le due figure, che pure esiste, si sostanzia non già reputando, come fa l’appellante, il diritto di accesso qual presupposto necessario della libertà d’informare, ma nel suo esatto opposto. È il riconoscimento giuridico di questa che, in base alla concreta regolazione del primo, diviene il presupposto di fatto affinché si realizzi la libertà d’informarsi.
Sicché, come ha a suo tempo detto la Sezione,
è pur vero che «… in linea di principio non si può equiparare la posizione di una testata giornalistica o di un operatore della stampa a quella di un qualunque soggetto giuridico per quanto attiene al diritto di accesso ai documenti amministrativi…». Tuttavia, «… occorre… pur sempre tener presente l’ambito soggettivo e quello oggettivo prescritti dalla legge entro i quali va riconosciuta la tutela sottesa all’accesso, presupponendo… un interesse personale e concreto, strumentale all’accesso…». Pertanto «… non è consentito dilatare l’ambito applicativo della normativa garantista di cui al citato art. 22 della legge n. 241…».
Ciò non significa che v’è un diniego generale al diritto di accesso alle fonti per l’informazione, né che il diritto ad essere informati si esaurisca nella libertà d’informarsi come mero risvolto fattuale della libertà d’informare.
Vuol dire piuttosto che
va condotta un'indagine circa la consistenza della situazione legittimante all’accesso e che la relativa valutazione va articolata a seconda della disciplina normativa di riferimento, che varia in significative parti sia con riguardo ai caratteri della posizione legittimante (l’interesse “diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata” di cui alla legge n. 241), sia dei vari presidi che la legge pone verso l’accesso generalizzato (non collegato, cioè, ad un interesse qualificato e differenziato o comunque volto a un controllo diffuso sull’attività dei pubblici poteri).
In particolare sul versante dei rapporti con i pubblici poteri, il legislatore non sconta limiti generali nel prevedere in favore dei cittadini una serie più o meno ampia di diritti ad essere informati, come avviene, per esempio, con le regole di pubblicità ex art. 29 del Dlgs. 14.03.2013 n. 33.

E’ fondamentale sottolineare, al riguardo, che
l'evoluzione della legislazione in materia, che pure è via via sempre più aperta alle esigenze di trasparenza dell'azione pubblica, ha portato a configurare le diverse forme di accesso più che a guisa di un unico e globale diritto soggettivo di accesso agli atti e documenti in possesso dei pubblici poteri, come un insieme di sistemi di garanzia per la trasparenza, tra loro diversificati pur con inevitabili sovrapposizioni. Sicché s’avrà una maggiore o minore estensione della legittimazione soggettiva, a seconda della più o meno diretta strumentalità della conoscenza, incorporata negli atti e documenti oggetto d’accesso, rispetto ad un interesse protetto e differenziato, diverso dalla mera curiosità del dato, di colui che esprime sì il bisogno di accedere, ma con le modalità previste dalla specifica disciplina normativa invocata.
In altri termini,
è da considerare che il sistema nel suo complesso dà luogo a vari tipi d’accesso, con diverse finalità e metodi d’approccio alla conoscenza ed altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza dei pubblici poteri. Tali livelli, nel sistema della legge n. 241 –che costituisce il parametro normativo di riferimento nel presente giudizio- saranno più ampi quando riguardano la partecipazione di un soggetto ad un procedimento amministrativo (art. 7, c. 1; art. 8, c. 2, lett. b; art. 10, lett. a) della l. 241/1990) o ad un processo amministrativo già in atto (art. 116, c. 2, c.p.a.: cfr., p. es., Cons. St., III, 14.03.2013 n. 1533), oppure quando l’accesso riguardi «… documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici…» (art. 24, c. 7 della legge n. 241); ma richiederanno pur sempre, nel sistema della legge n. 241, una posizione legittimante nei termini richiesti da quella disciplina.
È allora ben chiaro che
il diritto d’accesso ex legge n. 241 agli atti amministrativi non è connotato da caratteri di assolutezza e soggiace, oltre che ai limiti di cui all’art. 24 della l. 241/1990, alla rigorosa disamina della posizione legittimante del richiedente, il quale deve dimostrare un proprio e personale interesse (non di terzi, non della collettività indifferenziata) a conoscere gli atti e i documenti richiesti. Come si è detto, il diritto di cronaca è presupposto fattuale del diritto ad esser informati ma non è di per sé solo la posizione che legittima l’appellante all’accesso invocato ai sensi della legge n. 241.
Né sembri tutto ciò in contrasto con la c.d. “società dell’informazione” cui a livello europeo tende (cfr. considerando n. 2) la dir. n. 2003/98/CE, poiché, al di là dell’enfasi così manifestata, tale fonte comunque non esclude, nei ben noti ed ovvi limiti di ragionevolezza e proporzionalità, regimi nazionali che possano delimitare l’accesso anche con riferimento alla titolarità di una posizione legittimante).
Diversi sono i presupposti che connotano i casi di c.d. “accesso civico” ex art. 5 del Dlgs 33/2013 (anche nel testo previgente alla novella del 2016), che tuttavia presuppongono la sussistenza di un obbligo di pubblicazione (cfr. funditus Cons. St., VI, 20.11.2013 n. 5515).
E ancora diversi sono i presupposti che disciplinano l’accesso ai sensi del decreto legislativo n. 97 del 2016, che svincola il diritto di accesso da una posizione legittimante differenziata (art. 5 del decreto n. 33 del 2013 nel testo novellato) e, al contempo, sottopone l’accesso ai limiti previsti dall’articolo 5-bis. In tal caso, la P.A. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiairtà della posizione legittimante del richiedente.
In conclusione,
l’appello è da respingere per la non dimostrata sussistenza, nel caso di specie, da parte dell’appellante di una posizione legittimante ai sensi e nei termini di cui alla legge n. 241.

luglio 2016

ATTI AMMINISTRATIVI: Richiesta di accesso agli atti.
Qualora l'accesso ai documenti amministrativi sia motivato dalla cura o dalla difesa di propri interessi giuridici, esso tendenzialmente prevale sull'esigenza di riservatezza del terzo.
Il Comune chiede un parere in merito ad una richiesta di accesso ad una pratica edilizia avanzata da uno studio legale, nell'ambito di una pratica di divorzio dallo stesso seguita.
Di seguito si riepilogano i fatti verificatisi al fine di fornire un quadro il più possibile completo della vicenda: nell'ambito di una causa legale di divorzio l'avvocato di parte avanza richiesta di accesso agli atti inerenti l'edificazione di un immobile dell'altro coniuge al fine di estrarre copia della documentazione ritenuta utile per dimostrare quali siano le caratteristiche dello stesso; il Comune, previa notifica al controinteressato il quale nega il proprio consenso all'accesso,
[1] intendendo respingere la richiesta di ostensione ai documenti richiesti, comunica all'istante, quale motivo che osta all'accoglimento della domanda, il fatto che la stessa 'non indica puntualmente i documenti da visionare per la dimostrazione di un interesse diretto, concreto ed attuale collegato ad una situazione che sia giuridicamente tutelata e connessa al documento oggetto di richiesta di accesso'. [2]
In conseguenza di un tanto, il richiedente l'accesso rinnova la propria istanza specificando che la stessa ha ad oggetto 'copia della planimetria dell'abitazione e pertinenze; certificato dell'attestazione energetica e di quei documenti correlati che possano certificare che la casa rientra nella categoria delle case Clima Golg A'. Quale motivazione viene addotta la necessità di dimostrare le capacità reddituali dell'obbligato al fine della determinazione della corresponsione di un assegno di divorzio.
[3]
In via generale, si fa presente che compito dello scrivente Ufficio è fornire una consulenza giuridico- amministrativa su questioni di interesse per gli enti locali, non potendo invece lo scrivente sostituirsi in scelte di esclusiva competenza dell'amministrazione che gestisce un determinato procedimento amministrativo.
Di conseguenza, di seguito, si forniscono una serie di considerazioni generali che possano orientare l'Ente nella decisione da assumere in relazione alla fattispecie concreta.
L'articolo 22, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241, precisa, alla lettera a), che per 'diritto di accesso' si intende il «diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi» e, alla lettera b), che per 'interessati' debbano intendersi «tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso».
In via generale, si rileva la sussistenza della legittimazione alla richiesta all'accesso agli atti da parte del legale il quale agisce in nome e per conto del soggetto 'interessato'. In tal senso si è espressa la giurisprudenza la quale ha, al riguardo, affermato che: 'L'avvocato che sia già munito di mandato difensivo conferito con le forme d'uso (quali munito di "ogni più ampio potere di legge") così come può senz'altro rivolgere al Giudice adìto un'istanza istruttoria diretta all'acquisizione di documenti, allo stesso modo deve reputarsi abilitato a perseguire tale risultato presentando direttamente, nella propria qualità, un'istanza di accesso all'Amministrazione controparte del giudizio già pendente (artt. 22 ss. legge n. 241/1990). Questo sempre che si tratti dell'acquisizione di atti che siano obiettivamente connessi all'oggetto dell'impugnativa precedentemente proposta'
[4].
La giurisprudenza, nel declinare i requisiti che la richiesta di accesso deve possedere ai fini del suo accoglimento ha affermato che: 'La nuova configurazione del diritto di accesso garantisce il diritto di coloro che abbiano un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata a determinati documenti, di prenderne visione ed estrarne copia, nel rispetto del delicato equilibrio tra le esigenze di tutela di situazioni giuridicamente tutelate e la riservatezza dei terzi.
Tuttavia, la domanda di accesso, per essere accoglibile, deve rispondere ad una serie di requisiti, e, segnatamente: a) deve avere un oggetto determinato o quanto meno determinabile, e non può essere generica; b) deve riferirsi a specifici documenti e non può comportare la necessità di un'attività di elaborazione di dati da parte del soggetto destinatario della richiesta; c) deve essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore; d) non può essere uno strumento di controllo generalizzato dell'operato della p.a., ovvero del gestore di pubblico servizio nei cui confronti l'accesso viene esercitato; e) non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, cui sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti
'.
[5]
Ai fini della fattispecie in esame rileva, altresì, il disposto di cui all'articolo 24, comma 7, della legge 241/1990 il quale recita: 'Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici. Nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile e nei termini previsti dall'articolo 60 del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196, in caso di dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale.'
La giurisprudenza, al riguardo, ha in diverse occasioni affermato che 'qualora l'accesso ai documenti amministrativi sia motivato dalla cura o dalla difesa di propri interessi giuridici, esso tendenzialmente prevale sull'esigenza di riservatezza del terzo'
[6] e che 'il problema del bilanciamento delle contrapposte esigenze delle parti interessate, difesa e cura dei propri interessi, da parte del richiedente, da un lato, e diritto di riservatezza dei terzi, dall'altro, è stato quindi risolto dal legislatore dando prevalenza al diritto di accesso, ai sensi dell'art. 24, comma 7, cit., ferme le limitazioni per i dati sensibili e giudiziari' [7].
In altri termini, 'nei rapporti tra riservatezza e accesso agli atti della P.A. la prima in generale recede quando l'accesso sia funzionale alla tutela ed alla difesa di propri interessi giuridici'
[8]. Nello stesso senso si è espressa anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi la quale, nella seduta del 15.03.2011, ha affermato che: «La norma di salvaguardia di cui all'art. 24, comma 7, l. n. 241/1990 secondo la quale 'Deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici' è stata riconosciuta di generale applicazione dalla giurisprudenza del giudice amministrativo e di questa Commissione».
Quanto, poi, all'aspetto concernente il potere/dovere del Comune di sindacare l'idoneità della motivazione avanzata dal richiedente l'accesso ai fini dell'ottenimento della documentazione richiesta si osserva che la giurisprudenza ha affermato che 'allorquando venga presentata una richiesta di accesso documentale motivata con riferimento alla necessità di tutelare i propri interessi nelle competenti sedi giudiziarie o amministrative, anche nel caso in cui non sia certo che, successivamente, tali atti siano effettivamente utilizzabili in tali sedi, l'accesso non può essere denegato. Infatti, l'apprezzamento sull'utilità o meno della documentazione richiesta in ostensione non spetta né all'Amministrazione destinataria dell'istanza ostensiva né allo stesso giudice amministrativo adito con l'actio ad exibendum, ma soltanto all'interessato che agisce per la tutela dell'interesse giuridicamente rilevante, sotteso alla pregressa domanda di accesso'.
[9]
Con riferimento a richieste di accesso agli atti volte all'ostensione di documenti ritenuti necessari per la determinazione dell'assegno di mantenimento in cause di separazione e divorzio la giurisprudenza ha affermato che: 'Il diritto di accesso deve prevalere sull'esigenza di riservatezza di terzi, ove sia esercitato per consentire la cura o la difesa processuale di interessi giuridicamente protetti e concerna un documento amministrativo indispensabile a tali fini, la cui esigenza non possa essere altrimenti soddisfatta: di conseguenza, in capo al coniuge separato sussiste, nei confronti dell'Agenzia delle Entrate, il diritto di accesso alle dichiarazioni dei redditi del convivente more uxorio dell'altro coniuge. Tale istanza di accesso documentale, infatti, essendo rivolta a dimostrare la capacità di reddito del convivente del coniuge separato, è funzionale ad esonerare il richiedente dall'obbligo di corresponsione dell'assegno di mantenimento. Né il diritto di accesso viene meno per aver il medesimo richiedente sollecitato il giudice civile ad acquisire le dichiarazioni dei redditi in questione, atteso che l'art. 210 c.p.c.
[10] prevede la facoltà dell'ordine istruttorio e non anche la sua obbligatorietà'. [11]
In altra similare occasione il giudice amministrativo ha affermato che: 'E' illegittimo il diniego di accesso agli atti relativi agli stipendi o emolumenti corrisposti dall'amministrazione, adottato a fronte dell'istanza avanzata al dichiarato fine di conoscere i dati sull'attività lavorativa svolta e sulla retribuzione percepita dal coniuge, dati che il ricorrente assume utili per ottenere una determinazione giudiziale a sé più favorevole nella determinazione della misura dell'assegno di mantenimento, sia nel procedimento di modifica delle condizioni economiche della separazione, sia nell'ambito dell'instaurando procedimento di divorzio, considerato che la documentazione richiesta non coinvolge la conoscenza di dati sensibili. [...]'.
[12]
Sul tema dell'ostensibilità di documenti relativi a beni del coniuge nei confronti del quale è in corso una procedura giudiziale di divorzio si è espressa anche la Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi
[13] affermando che: 'Prevale il diritto all'accesso dell'istante, che ha richiesto, al fine di dimostrare le fonti di reddito della moglie nell'ambito della procedura giudiziale di divorzio, all'Agenzia delle Entrate di prendere visione del contratto di locazione stipulato dal coniuge. Sussistono tutti gli elementi (interesse diretto attuale e concreto e necessità di tutela giudiziaria della propria posizione giuridica) per poter accedere ai documenti richiesti all'Agenzia delle Entrate, non solo sotto forma di visione ma anche di estrazione di copia. Del resto, costituisce giurisprudenza consolidata quella secondo la quale il diritto di accesso ai documenti amministrativi è prevalente rispetto alla tutela della privacy del terzo, quando sussista l'esigenza dell'accedente di curare e difendere i propri interessi giuridici, come del resto prevede l'art. 24, comma 7, l. n. 241/1990. Tuttavia, l'amministrazione investita della richiesta di accesso -trattandosi di documenti concernenti una terza persona controinteressata- dovrà avere cura di notificare tale istanza a quest'ultima, avvertendola che un'eventuale sua opposizione dovrà comunque recedere a fronte del diritto dell'istante'.
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[1] Le motivazioni addotte dal controinteressato consistono nel fatto che la richiesta di accesso sarebbe, da un lato 'generica senza l'indicazione degli atti di cui vi è necessità di visione ed estrazione copia' e, dall'altro che i documenti richiesti sarebbero 'inconferenti e inammissibili nel processo di divorzio indicato'.
[2] Ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 07.08.1990, n. 241: 'Nei procedimenti ad istanza di parte il responsabile del procedimento o l'autorità competente, prima della formale adozione di un provvedimento negativo, comunica tempestivamente agli istanti i motivi che ostano all'accoglimento della domanda. [...]'
[3] Ai sensi dell'articolo 10-bis della legge 241/1990 entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza, l'istante ha il diritto di presentare per iscritto le sue osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
[4] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 30.09.2013, n. 4839.
[5] Cons. Giust. Amm. Sic., sentenza del 10.06.2011, n. 420. Nello stesso senso si veda, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 04.04.2011, n. 2118. Quanto alla giurisprudenza di primo grado, tra le altre, si vedano, TAR Piemonte, Torino, sez. I, sentenza del 18.02.2016, n. 207 e TAR Sicilia, Palermo, sez. II, sentenza del 02.12.2013, n. 2330.
[6] TAR Puglia, Bari, sez. III, sentenza del 05.05.2016, n. 584.
[7] Cons. Giust. Amm. Sic., sentenza del 09.06.2014, n. 310.
[8] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 28.07.2015, n. 3741.
[9] TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, sentenze del 22.09.2015, n. 1022 e del 23.02.2016, n. 174. Nello stesso senso si veda, anche, TAR Campania, Napoli, sez. VI, sentenza del 15.04.2015, n. 2107 ove si afferma che: 'Nel caso in cui l'accesso ai documenti amministrativi sia invocato per la cura o per la difesa degli interessi giuridici dell'istante, ex art. 24, comma 7, L. n. 241/1990, il Giudice dell'accesso non può che compiere una valutazione in astratto della necessità difensiva evidenziata dall'istante medesimo e della pertinenza del documento, non potendo giungere sino a sindacare la concreta utilità della documentazione ai fini della vittoriosa conclusione di quel giudizio'. Anche il TAR Friuli Venezia Giulia, Trieste, sez. I, nella sentenza del 10.02.2016, ha rilevato che: 'In sede di giudizio sull'accesso agli atti della P.A. il Giudice non deve verificare la fondatezza della posizione soggettiva alla cui cura è finalizzata la denegata istanza di ostensione, ma deve limitarsi ad appurare che questa non sia manifestamente pretestuosa o del tutto scollegata ai documenti richiesti'.
[10] L'articolo 210 c.p.c., rubricato 'Ordine di esibizione alla parte o al terzo', recita: 'Negli stessi limiti entro i quali può essere ordinata a norma dell'articolo 118 l'ispezione di cose in possesso di una parte o di un terzo, il giudice istruttore, su istanza di parte può ordinare all'altra parte o a un terzo di esibire in giudizio un documento o altra cosa di cui ritenga necessaria l'acquisizione al processo.
Nell'ordinare l'esibizione, il giudice dà i provvedimenti opportuni circa il tempo, il luogo e il modo dell'esibizione.
Se l'esibizione importa una spesa, questa deve essere in ogni caso anticipata dalla parte che ha proposta l'istanza di esibizione'.
[11] Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 20.09.2012, n. 5047. Nello stesso senso si veda, anche, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 14.05.2014, n. 2472 ove si afferma che: 'Il coniuge ha diritto, anche in pendenza del giudizio di separazione o divorzio, di accedere alla documentazione fiscale, reddituale e patrimoniale dell'altro coniuge, detenuta dall'amministrazione finanziaria, al fine di difendere i propri interessi giuridici attuali e concreti. [...]'.
[12] TAR Sardegna, Cagliari, sez. II, sentenza del 18.09.2006, n. 1711.
[13] Parere espresso dalla Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi nella seduta del 31.05.2011
(29.07.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVIProcesso amministrativo, i termini sono perentori.
I termini previsti dall'art. 73 comma 1, cod. proc. amm. per il deposito in giudizio di documenti (fino a 40 giorni liberi prima dell'udienza) sono perentori e, in quanto tali, non possono essere superati neanche ove sussistesse accordo delle parti.

È quanto ribadito dai giudici della VI Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 18.07.2016 n. 3192.
I giudici di palazzo Spada hanno, altresì, osservato che il deposito tardivo di memorie e documenti è ammesso in via del tutto eccezionale nei soli casi di dimostrazione dell'estrema difficoltà di produrre l'atto nei termini di legge, siccome previsto dall'art. 54 comma 1, dello stesso cod. proc. amm..
Ed inoltre, si è preliminarmente evidenziato nella sentenza in commento come la disciplina della produzione documentale nel processo amministrativo risulti essere espressamente prevista dagli articoli 73, comma 1, e 54, comma 1, c.p.a.: «Le parti possono produrre documenti fino a 40 giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a 30 giorni liberi e presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell'udienza, fino a venti giorni liberi»; e «la presentazione tardiva di memorie o documenti può essere eccezionalmente autorizzata, su richiesta di parte, dal collegio, assicurando comunque il pieno rispetto del diritto delle controparti al contraddittorio su tali atti, qualora la produzione nel termine di legge sia risultata estremamente difficile» (articolo ItaliaOggi Sette del 25.07.2016).
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MASSIMA
3. Il Collegio ritiene che l’appello sia fondato e vada accolto con riferimento, in via decisiva e assorbente, al primo motivo di appello, con il quale è stata dedotta la lesione del diritto di difesa e la violazione del principio del contraddittorio, in relazione al disposto di cui all’art. 73, comma 1, del cod. proc. amm., con la conseguente riforma della sentenza impugnata e il rinvio della causa al giudice di primo grado ai sensi dell’art. 105, comma 1, del cod. proc. amm. affinché il Tar si pronunci nuovamente sul ricorso garantendo il pieno rispetto del contraddittorio, previa riassunzione del processo con le modalità e nei termini stabiliti dal cod. proc. amm..
In via preliminare e in termini generali va rammentato che la disciplina della produzione documentale nel processo amministrativo è prevista dagli articoli 73, comma 1, e 54, comma 1, c.p.a.: “Le parti possono produrre documenti fino a quaranta giorni liberi prima dell'udienza, memorie fino a trenta giorni liberi e presentare repliche, ai nuovi documenti e alle nuove memorie depositate in vista dell'udienza, fino a venti giorni liberi”; e “la presentazione tardiva di memorie o documenti può essere eccezionalmente autorizzata, su richiesta di parte, dal collegio, assicurando comunque il pieno rispetto del diritto delle controparti al contraddittorio su tali atti, qualora la produzione nel termine di legge sia risultata estremamente difficile”.
Al riguardo la giurisprudenza amministrativa ha puntualizzato che “
i termini previsti dall'art. 73, comma 1, cod. proc. amm. per il deposito in giudizio di documenti (fino a quaranta giorni liberi prima dell'udienza) sono perentori e, in quanto tali, non possono essere superati neanche ove sussistesse accordo delle parti, essendo il deposito tardivo di memorie e documenti ammesso in via del tutto eccezionale nei soli casi di dimostrazione dell'estrema difficoltà di produrre l'atto nei termini di legge, siccome previsto dall'art. 54 comma 1, dello stesso cod. proc. amm.” (Cons. Stato, sez IV, n. 916 del 2013); comunque, “nel caso di produzione fuori termine da parte dell'Amministrazione di documenti che, attenendo alla causa, possono essere acquisiti d'ufficio dal giudice, tali documenti possono essere trattenuti, ma fatta salva la facoltà dell'interessato di chiedere termini per controdedurre” (così Cons. Stato, sez. III, n. 6129 del 2012; inoltre, sul carattere perentorio del termine di 40 e di 30 giorni liberi prima dell’udienza, per produrre documenti e per depositare memorie v. anche Cons. Stato, III, n. 1335 del 2015).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATALa Sezione osserva come il principio di buon andamento impegni la P.A. ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizzi quindi anche il riesame degli atti adottati, ove reso opportuno da circostanze sopravvenute ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente.
In particolare, mentre l’annullamento “guarda al passato”, nel senso che costituisce un rimedio volto alla rimozione di un errore commesso nell’esercizio della funzione di primo grado e quindi opera in una logica essenzialmente correttiva dell’azione pubblica, la revoca assume una funzione più propriamente adeguatrice, intesa in termini di attualizzazione delle modalità di perseguimento dell’interesse pubblico specifico di cui occorre seguire la costante dinamica evolutiva.
Pertanto entrambi gli istituti hanno come oggetto immediato del provvedere l’eliminazione di un precedente atto o provvedimento di primo grado cui coniugare l’esigenza di un’azione amministrativa che si ponga pur sempre come cura attuale dell’interesse pubblico: esigenza che, in termini funzionali, nelle ipotesi di annullamento si caratterizza come momento valutativo ulteriore rispetto al mero accertamento dell’illegittimità del provvedimento di primo grado, mentre nei casi di revoca discende proprio dalla necessità di adeguare per il futuro scelte ormai non più idonee ed efficaci, con inevitabile eliminazione dei provvedimenti formali che le contenevano.
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Il potere di autotutela decisoria in capo all'Amministrazione non ha in verità come unica finalità il mero ripristino della legalità, costituendo una potestà discrezionale che deve contemplare la verifica di determinate condizioni, previste dall'ordinamento e concernenti l'opportunità di correggere l'azione amministrativa svoltasi illegittimamente.
L'annullamento è stato, pertanto, connotato dall’art. 21-nonies, come modificato da ultimo dalla Legge 07/08/2015, n. 124, in termini di rinnovata manifestazione, entro un termine ragionevole, della funzione amministrativa.
In tale ambito rilevano, oltre all'attualità di un interesse pubblico distinto ed ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata, anche gli interessi di tutte le parti coinvolte e il tempo trascorso dalla determinazione viziata.
Per effetto dell'art. 21-nonies, l'esercizio della potestà di autotutela decisoria richiede non solo l'esistenza di un vizio dell'atto da rimuovere, ma anche la sussistenza di un interesse pubblico e la sua comparazione con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati, quando, per effetto del provvedimento reputato illegittimo, siano sorte posizioni giuridiche qualificate e consolidate nel tempo.
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Circa la asserita “non ragionevolezza del termine" per l'annullamento della DIA (8 anni), la Sezione è dell’avviso che, nel caso di annullamento in autotutela di provvedimenti autorizzativi come i permessi di costruire, deve ritenersi sicuramente ragionevole un termine di intervento che non superi, come nella fattispecie, il termine decennale assegnato in generale all’Amministrazione regionale -ex art. 39 del D.P.R. n. 380/2001- per disporre l’annullamento dei titoli edilizi comunali contrastanti con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione.
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Il Catasto nel nostro ordinamento non ha valenza probatoria, perché non costituisce prova né dei diritti reali in esso riportati, né della posizione né della regolarità edilizia.
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... per l'annullamento, previa sospensione dell'efficacia, del provvedimento n. 16578 del 27/07/2015 di annullamento in autotutela della DIA n. 16065 del 19/09/2007 per l’immobile in Arzano di cui al fl. 5, p.lla 488; dell’ordinanza di demolizione n. 17455 del 06/08/2015; del provvedimento n. 1830 del 19/08/2015 di improcedibilità della SCIA n. 3897 del 20/02/2015.
...
1. Con il ricorso in esame parte ricorrente deduce la violazione degli artt. 3, 7, 8, 10, 21-quinquies e 21-nonies della Legge n. 241/1990, dell’art. 97 Cost., dell’art. 9 NTA, degli artt. 9 e 27-ter del DPR n. 380/2001, dell’art. 2 della L.R. n. 19/2001, nonché il difetto di istruttoria.
2. La Sezione in via preliminare osserva come il principio di buon andamento impegni la P.A. ad adottare gli atti il più possibile rispondenti ai fini da conseguire ed autorizzi quindi anche il riesame degli atti adottati, ove reso opportuno da circostanze sopravvenute ovvero da un diverso apprezzamento della situazione preesistente (TAR Calabria, Reggio Calabria, 24.10.2007, n. 1077; Cons. Stato, V, n. 508/1999; n. 1263/1996; VI, 29.03.1996, n. 518; 30.04.1994, n. 652).
In particolare, mentre l’annullamentoguarda al passato”, nel senso che costituisce un rimedio volto alla rimozione di un errore commesso nell’esercizio della funzione di primo grado e quindi opera in una logica essenzialmente correttiva dell’azione pubblica, la revoca assume una funzione più propriamente adeguatrice, intesa in termini di attualizzazione delle modalità di perseguimento dell’interesse pubblico specifico di cui occorre seguire la costante dinamica evolutiva.
Pertanto entrambi gli istituti hanno come oggetto immediato del provvedere l’eliminazione di un precedente atto o provvedimento di primo grado cui coniugare l’esigenza di un’azione amministrativa che si ponga pur sempre come cura attuale dell’interesse pubblico: esigenza che, in termini funzionali, nelle ipotesi di annullamento si caratterizza come momento valutativo ulteriore rispetto al mero accertamento dell’illegittimità del provvedimento di primo grado, mentre nei casi di revoca discende proprio dalla necessità di adeguare per il futuro scelte ormai non più idonee ed efficaci, con inevitabile eliminazione dei provvedimenti formali che le contenevano.
2.1 Con riguardo a quanto reclamato da parte ricorrente, il potere di autotutela decisoria in capo all'Amministrazione non ha in verità come unica finalità il mero ripristino della legalità, costituendo una potestà discrezionale che deve contemplare la verifica di determinate condizioni, previste dall'ordinamento e concernenti l'opportunità di correggere l'azione amministrativa svoltasi illegittimamente. L'annullamento è stato, pertanto, connotato dall’art. 21-nonies, come modificato da ultimo dalla Legge 07/08/2015, n. 124, in termini di rinnovata manifestazione, entro un termine ragionevole, della funzione amministrativa.
In tale ambito rilevano, oltre all'attualità di un interesse pubblico distinto ed ulteriore rispetto al mero ripristino della legalità violata, anche gli interessi di tutte le parti coinvolte e il tempo trascorso dalla determinazione viziata. Per effetto dell'art. 21-nonies, l'esercizio della potestà di autotutela decisoria richiede non solo l'esistenza di un vizio dell'atto da rimuovere, ma anche la sussistenza di un interesse pubblico e la sua comparazione con gli interessi dei destinatari e dei controinteressati, quando, per effetto del provvedimento reputato illegittimo, siano sorte posizioni giuridiche qualificate e consolidate nel tempo.
3. Ora, con riguardo alla fattispecie in esame, si ritiene di rimarcare che -come evidenziato in sede di consulenza tecnica dalle cui conclusioni non sussistono motivi per discostarsi– il fabbricato di cui fa parte l'immobile in contestazione è stato realizzato con licenza edilizia n. 654/1968 che prevedeva la realizzazione di un fabbricato di sette piani fuori terra oltre il piano cantinato; con successiva variante n. 11/1969 si richiedeva la riduzione del fabbricato nei limiti di altezza e volume con realizzazione di un piano terra destinato all'industria del proprietario e n. 4 piani superiori ad uso residenziale.
Premesso che l’ausiliario non ha potuto visionare le piante allegate alla variante n. 11/1969 che sarebbero state di fondamentale importanza per verificare la corrispondenza con l'attuale stato dei luoghi, si è appurato che non sono state, poi, realizzate altre opere finché il 19/09/2007 con prot. 16065 è stata presentata una D.I.A. per il "cambio di destinazione d'uso del piano ammezzato adibito ad uffici in locali da adibire a scuola media secondaria, il tutto senza opere".
3.1 Dall’esame della documentazione è stato accertato che il piano dove ha sede la scuola –e dunque interessato dalla DIA per cambio di destinazione d’uso- risulta essere il primo del fabbricato, e non l’ammezzato; dalle sezioni della richiamata variante risulta che il piano ammezzato è parte integrante del piano terra in quanto sono visibili il solaio e le scale che consentono l'accesso al detto piano ammezzato, mentre il piano primo, che come risulta dall'autorizzazione di abitabilità presentava solo tre vani destinati a deposito, dalle sezioni sembrerebbe avere una parte destinata ad abitazione con la stessa distribuzione interna dei piani superiori ad uso residenziale.
Quanto a strumentazione urbanistica, nel Comune di Arzano è ancora vigente il Programma di Fabbricazione approvato con D.P.G.R.C. n. 361 del 04/02/1977, ai sensi del quale il suolo su cui ricade l'immobile in oggetto, identificato in Catasto al fl.5 p.lla 448, ha la destinazione d'uso "zona I2 - zona industriale esistente"; in realtà in sede di consulenza tecnica si è accertato che l'immobile per cui è controversia è inserito in un contesto vario e non prettamente industriale, ove sono ubicati numerosi immobili con diversa destinazione a prevalenza residenziale oltre che commerciale e terziaria (es. negozi, bar e alimentari).
4. Ciò premesso, con riguardo ai quesiti posti dal Tribunale il consulente tecnico ha concluso che l'immobile in oggetto ha la destinazione d'uso "zona I2 - zona industriale esistente" del vigente Programma di Fabbricazione; il cambio di destinazione d'uso ha poi determinato una variazione dei carichi urbanistici e, quindi, la necessità di adeguamento degli standard urbanistici previsti dal decreto ministeriale n. 1444/1968, perché lo stesso è avvenuto tra categorie funzionali tra loro non compatibili (da uso deposito/abitazioni a scuola), ragion per cui detto cambio di destinazione d'uso poteva essere rilasciato solo con un Permesso di costruire ma non con una semplice DIA.
4.1 Il Collegio ritiene in definitiva che, contrariamente a quanto pure asserito diffusamente da parte ricorrente nell’ultima memoria in previsione dell’odierna udienza pubblica, sia stato del tutto legittimo l’operato dell’Amministrazione che -accertata fra l’altro la mancanza agli atti del certificato di agibilità rilasciato al sig. Bi., ritenendo che il silenzio-assenso del Comune non si era perfezionato in maniera amministrativamente corretta e presumendo che alla data della presentazione della DIA i locali in questione erano stati già destinati a scuola- si determinava con il provvedimento impugnato all’annullamento in autotutela della DIA del 19/09/2007.
Effettivamente un cambio di destinazione per un’attività funzionale, peraltro incompatibile con la strumentazione urbanistica e le NTA vigenti all’epoca dei fatti, avrebbe richiesto un apposito Permesso di costruire; ai sensi delle citate NTA, infatti, in zona I2 non sarebbe stato possibile realizzare alcuna scuola privata, né mutare la destinazione d’uso di un opificio industriale in una scuola secondaria, cioè in una attività commerciale, che peraltro richiede la realizzazione di parcheggi privati.
Sotto altro profilo, circa la asserita “non ragionevolezza del termine" per l'annullamento della DIA (8 anni), la Sezione è dell’avviso che, nel caso di annullamento in autotutela di provvedimenti autorizzativi come i permessi di costruire, deve ritenersi sicuramente ragionevole un termine di intervento che non superi, come nella fattispecie, il termine decennale assegnato in generale all’Amministrazione regionale -ex art. 39 del D.P.R. n. 380/2001- per disporre l’annullamento dei titoli edilizi comunali contrastanti con la normativa urbanistico-edilizia vigente al momento della loro adozione (cfr. Cons. Stato, IV, 03.08.2010, n. 5170; TAR Campania, Napoli, I, 16.09.2015, n. 4553; VIII, 02.07.2014, n. 3608).
4.2 Con riguardo ai rilievi mossi da parte ricorrente alla relazione del CTU, il Collegio evidenzia –se necessario- che il Catasto nel nostro ordinamento non ha valenza probatoria, perché non costituisce prova né dei diritti reali in esso riportati, né della posizione né della regolarità edilizia.
Ora parte ricorrente nella fattispecie allega le planimetrie catastali del piano terra e dell’ammezzato come presentate dopo le variazioni del 1994, nonché quella attuale del piano primo presentata nel 2014, ma non anche le planimetrie originarie con la consistenza del piano primo che consentirebbero un raffronto con lo stato attuale.
Non possono ritenersi smentite le circostanze che parte del piano primo era destinata ad abitazione con la stessa distribuzione interna dei piani superiori ad uso residenziale e che, pur volendo considerare solo le destinazioni d'uso assentite con l'Abitabilità n. 39/1973, al primo piano sede della scuola risultavano solo n. 3 vani per deposito e dunque, per adibire detti 3 vani a scuola, occorrevano delle opere anche rilevanti che necessitavano di Permesso di costruire.
In ogni caso, ove fossero stati presenti solo vani deposito, è indubbio che la nuova destinazione d'uso impressa all'immobile -ovvero di una scuola con la presenza di ben 160 studenti e 32 dipendenti– ha comportato una variazione del carico urbanistico rispetto alla precedente destinazione d'uso, con aggravio in termini di viabilità, trasporto pubblico e fognature, con necessità di presentare una richiesta di Permesso di costruire.
In definitiva, la carenza della specifica destinazione urbanistica del fabbricato -carenza derivante dalla riscontrata correttezza del provvedimento di annullamento della DIA- è, appunto, ostativa allo svolgimento della predetta attività per come estranea alla sua destinazione.
Quanto, poi, all’obiezione della difesa del Comune circa la tipologia del Permesso di costruire che si sarebbe dovuto richiedere, va ricordato che costituiva oggetto del mandato il quesito circa la compatibilità dell’opera con una DIA ovvero con un Permesso di costruire, senza specificarsi se quest’ultimo dovesse essere ordinario, in deroga o in sanatoria; in ogni caso il Collegio ritiene che, anche per le lacune presenti nella documentazione tecnica reperita, sono state sicuramente realizzate opere non autorizzate precedentemente e, pertanto, non è possibile avvalorare l'ipotesi di un Permesso di costruire in deroga ai sensi dell'art. 14 DPR n. 380/2001.
5. In conclusione, per le ragioni esposte il ricorso deve essere rigettato per come infondato (TAR Campania-Napoli, Sez. II, sentenza 05.07.2016 n. 3335 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2016

ATTI AMMINISTRATIVIAlbero abbattuto, l'ente mostra le carte in un mese.
Quel pino marittimo va abbattuto. Il sindaco del comune ordina di provvedere con urgenza. Ma il punto è che l'albero si trova nel piazzale privato a uso pubblico di un condominio della località balneare. E l'arbusto con la sua ombra dà sollievo dalla calura estiva a più di un appartamento. Uno dei proprietari esclusivi non ci sta: chiede di vedere le carte in base alle quali l'amministrazione ha rilevato lo «stato di pericolo» in cortile. E l'ente non può negare l'accesso ai documenti perché il singolo condominio ne ha diritto in base alla legge sulla trasparenza. Risultato: l'amministrazione dovrà tirare fuori la pratica entro un mese.

È quanto emerge dalla sentenza 21.06.2016 n. 7232, pubblicata dalla Sez. II-bis del TAR Lazio-Roma.
Posizione qualificata
La perizia dell'agronomo attesta che il pino può cadere da un momento all'altro. E le spese dell'abbattimento ricadono sui tutti i proprietari. Il condomino vuole consultare tanto la relazione del professionista quanto il parere dell'ufficio tecnico del Comune. E in quanto proprietario esclusivo dell'appartamento risulta titolare di una posizione qualificata in base articolo 22 della legge 241/1990.
È la stessa amministrazione locale a riconoscere in modo implicito che l'istanza del singolo condomino è legittima perché attiva il subprocedimento, avvisando l'amministratore. Il punto è che poi il Comune non ottempera: dovrà ora per ordine del giudice perché risulta il silenzio-rigetto formatosi in relazione all'istanza di ostensione.
E se nel frattempo l'albero è stato abbattuto è ragionevole credere che la causa continuerà (articolo ItaliaOggi Sette del 25.07.2016).

maggio 2016

ATTI AMMINISTRATIVI: Oscurato sul sito web il nome dell’invalido. Privacy. Sentenza in un ufficio giudiziario.
Viola la privacy la pubblicazione sul sito web di un ufficio giudiziario della sentenza con i dati sulla salute del ricorrente.
La Corte di Cassazione (Sez. I civile, sentenza 20.05.2016 n. 10510) accoglie il ricorso di un pensionato che contestava l’illegittima divulgazione delle notizie sensibili, contenute in una sentenza relativa ad un ricorso in materia pensionistica, pubblicata sulla banca dati, nel sito web della Corte dei conti.
La Suprema corte ricorda che l’articolo 52 del Dlgs 196/2003 che disciplina la diffusione delle sentenze o dei provvedimenti giurisdizionali, finalizzata all’informazione giuridica, prevede la possibilità per l’interessato di depositare una domanda in cancelleria con la quale chiede, per motivi legittimi, di non indicare le generalità riportate nel provvedimento. Nel settore civile poi vanno omessi in automatico, a prescindere da specifiche richieste, tutti i dati che consentono di identificare, anche attraverso informazioni sui terzi, i minori o le parti nei procedimenti in materia di famiglia e stato di persone.
C’è poi l’articolo 22 del Codice Privacy che afferma un principio generale: i dati sensibilissimi, e soprattutto quelli relativi alla salute, non vanno diffusi. Un’indicazione che non sembra ammettere eccezioni e supera il punto di equilibrio dell’articolo 52 tra gli interessi della persona alla privacy, di sicura rilevanza costituzionale e quelli altrettanto importanti all’integrale pubblicazione dei provvedimenti giurisdizionali a scopo informativo.
La Suprema corte cita l’autorizzazione n.7/2008 al trattamento dei dati a carattere giudiziario da parte dei soggetti pubblici del Garante della Privacy nella quale si mette in evidenza la necessità di favorire l’attività di documentazione, studio e ricerca in campo giuridico, ma anche quella di ridurre al minimo i rischi che tali trattamenti potrebbero comportare per i diritti, le libertà fondamentali e la dignità della persona. Per questo ai fini giuridici devono essere trattati solo i dati essenziali.
L’Authority è tornata sul tema con le linee guida (2010) precisando che esiste, anche per i soggetti pubblici, un divieto di diffondere i dati che possono rivelare lo stato di salute. Una salvaguardia dei diritti che deve essere garantita attraverso un oscuramento delle generalità. Operazione che non pregiudica la finalità dell’informazione giuridica ed è necessaria per bilanciare i diversi interessi in gioco, assicurando anche la riservatezza dei soggetti coinvolti
(articolo Il Sole 24 Ore del 21.05.2016).

aprile 2016

ATTI AMMINISTRATIVI: Ordinanze contingibili e urgenti.
Non ricorre la contravvenzione di cui all'art. 650 c.p. nella ipotesi in cui il provvedimento amministrativo violato, in questo caso l'ordinanza sindacale di cui alla contestazione, difettando dei requisiti di legittimità, in quanto emesso da autorità amministrativa privo di legittimazione a farlo (per vizio della competenza) debba essere incidentalmente disapplicato in sede penale.
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Nel caso in esame ricorre l'ipotesi di condotta caratterizzata dalla l'inosservanza di ordinanza della pubblica amministrazione nello specifico sanzionata in via amministrativa, in particolare ai sensi dell'art. 7-bis, commi 1 ed 1-bis, d.lgs. 18.08.2000, n. 267, cit., di guisa che, anche per tale ragione, non è ravvisabile nella concreta fattispecie in scrutinio la contravvenzione prevista dall'art. 650 cod. pen., figura di reato quest'ultima applicabile ove vengano in considerazione provvedimenti adottati in relazione a situazioni non prefigurate da alcuna specifica ipotesi normativa.

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1. Il Tribunale di Cuneo, in composizione monocratica, con sentenza pronunciata il 07.06.2013, condannava alla pena di duecento euro di ammenda ciascuno Bo.Fa.Gi., Bo.Di. e Bo.Vi., accusati del reato di cui all'art. 650 c.p. perché, quali amministratori delle aziende agricole meglio indicate in atti, non ottemperavamo all'ordinanza con la quale il Sindaco di Monterosso Grana, per ragioni di igiene e sanità pubblica, in data 29.12.2009, aveva imposto di contenere il numero dei bovini all'interno della loro stalla nel numero di 85; fatti accertati il 15.04.2011.
...
3.1 L'ordinanza sindacale che si assume violata da parte del giudice di merito si appalesa all'evidenza illegittima, giacché adottata dal sindaco e non dal funzionario amministrativo, figura apicale del settore municipale competente, come previsto ed imposto dal d.lgs. 18.08.2000, n. 267, recante T.U. delle leggi sull'ordinamento degli enti locali delle leggi comunali e provinciali, art. 107, co. 3, lett. f) co. 5., disciplina, quella appena richiamata, che consente al Sindaco l'adozione di ordinanze esclusivamente di natura contingibile ed urgente, ipotesi non ricorrente nel caso di specie.
Su questa premessa poggia quindi la conclusione del sillogismo decisionale secondo cui
non ricorre la contravvenzione di cui all'art. 650 c.p. nella ipotesi in cui il provvedimento amministrativo violato, in questo caso l'ordinanza sindacale di cui alla contestazione, difettando dei requisiti di legittimità, in quanto emesso da autorità amministrativa privo di legittimazione a farlo (per vizio della competenza) debba essere incidentalmente disapplicato in sede penale (Cass., Sez. 1, Sentenza n. 11448 del 07/02/2012, Rv. 252916).
3.2 Ritiene il Collegio inoltre, per completezza motivazionale, di rilevare altresì, essendogli consentito di ufficio la valutazione circa la sussistenza o meno del reato comunque contestato difensivamente, che
nel caso in esame ricorre l'ipotesi di condotta caratterizzata dalla l'inosservanza di ordinanza della pubblica amministrazione nello specifico sanzionata in via amministrativa, in particolare ai sensi dell'art. 7-bis, commi 1 ed 1-bis, d.lgs. 18.08.2000, n. 267, cit., di guisa che, anche per tale ragione, non è ravvisabile nella concreta fattispecie in scrutinio la contravvenzione prevista dall'art. 650 cod. pen., figura di reato quest'ultima applicabile ove vengano in considerazione provvedimenti adottati in relazione a situazioni non prefigurate da alcuna specifica ipotesi normativa.
Resta invece estranea alla sfera di applicazione di tale norma penale l'inottemperanza ad ordinanze municipali, ancorché concernenti la materia dell'igiene pubblica, se volte le stesse a dare applicazione, come nel caso in esame, a leggi o regolamenti che prevedono per detta violazione specifica sanzione amministrativa (Cass., Sez. 1, n. 1200 del 15/11/2012, Rv. 254247; Cass., 7883/2007) e questo in applicazione del principio di specialità di cui all'art. 9 l. 24.11.1981, n. 689 (cfr. Cass., sez. I, 14.10.2015, ric. Abagnale) (Corte di Cassazione, Sez. I penale, sentenza 19.04.2016 n. 15993).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Istanza di accesso, formulata da un cittadino, rispetto alla documentazione prodotta a giustificazione della richiesta per il rimborso degli oneri sostenuti a cagione dei permessi retribuiti, goduti da un amministratore locale, ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 267/2000 (TUEL).
Nel caso di richiesta, presentata da un cittadino, di ottenere copia della documentazione giustificativa inerente al rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore comunale ai sensi degli artt. 79 ed 80 del d.lgs. 267/2000, non si ritiene sussistente l'interesse diretto, concreto e attuale connesso ad una situazione giuridicamente rilevante che legittima l'esercizio del diritto di accesso.
Il Comune presenta una richiesta di parere in merito ad un'istanza di accesso, formulata da parte di un cittadino e finalizzata ad ottenere copia della documentazione giustificativa concernente il rimborso degli oneri connessi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore locale, ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267 - Testo unico delle leggi sull'ordinamento degli enti locali (TUEL).
Al riguardo, l'ente locale, nel domandare se, nel caso di specie, sia tenuto al rilascio di quanto richiesto, precisa che il cittadino, che ha formulato l'istanza, non appare portatore di alcun interesse giuridicamente rilevante.
Lo scrivente ritiene che in relazione alla richiesta di accesso in oggetto non sussistano i presupposti che ne possano giustificare l'accoglimento, in considerazione dell'assenza di un interesse diretto, concreto ed attuale connesso ad una situazione giuridicamente rilevante; inoltre, anche qualora fosse motivatamente dimostrata l'esistenza di quest'ultimo, l'istanza di accesso porrebbe un problema di tutela della riservatezza dei terzi controinteressati
[1].
Al fine di fornire risposta all'illustrato quesito, è necessario premettere alcune considerazioni sull'istituto del diritto di accesso ai documenti amministrativi.
Si precisa, anzitutto, che, indipendentemente dalla natura del diritto di accesso, esso è pur sempre strumentale rispetto alla protezione di un'ulteriore o sottesa situazione soggettiva che non necessariamente è di interesse legittimo o di diritto soggettivo, ma che può avere anche la consistenza di un interesse semplice o di fatto
[2].
Tale posizione giuridica attiva, in qualsiasi modo la si voglia qualificare, deve sempre sussistere affinché la pretesa di accedere agli atti possa trovare protezione.
L'orientamento della giustizia amministrativa è, pertanto, nel senso che il diritto di accesso postula sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un interesse differenziato della parte che richiede i documenti.
Si rammenta, inoltre, che il principio della trasparenza amministrativa, accolto dal nostro ordinamento, non è assoluto e incondizionato, ma subisce alcuni temperamenti, basati, fra l'altro, sulla limitazione dei soggetti attivi del diritto di accesso.
Da quanto sopra, discende l'esigenza di appurare un collegamento diretto tra il richiedente e il documento: la posizione legittimante l'accesso è costituita da una situazione giuridicamente rilevante e dal collegamento tra questa posizione sostanziale qualificata e la specifica documentazione di cui si pretende la conoscenza e della quale si chiede l'esibizione, onde poi procedere nella sede ritenuta più opportuna per la sua effettiva tutela
[3].
Il diritto di accesso non giustifica, del resto, un generalizzato e pluricomprensivo diritto alla conoscenza di tutti i documenti riferiti all'attività della pubblica amministrazione
[4], ma solo il più limitato diritto alla conoscenza di quegli atti che incidono in via diretta e immediata sugli interessi del soggetto instante.
La domanda di accesso soggiace, quindi, al filtro dell'esistenza di un interesse diretto
[5], concreto [6] e attuale [7], corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, che trovi collegamento nel documento che si vuole conoscere [8].
Si rammenta, inoltre, che, l'accesso non può essere un mezzo per compiere una indagine o un controllo ispettivo, al quale, per il Consiglio di Stato, 'sono ordinariamente preposti organi pubblici, perché in tal caso nella domanda di accesso è assente un diretto collegamento con specifiche situazioni giuridicamente rilevanti'
[9].
Proprio perché l''interesse' rappresenta il fulcro attorno al quale ruota tutta la disciplina del diritto di accesso agli atti, è indispensabile motivare -in sede di richiesta- l'esatta rappresentazione dell'interesse all'accesso, acclarando una differenziata posizione di interesse concreto, diretto ed attuale, che legittima a chiedere copia di documenti.
Non si può ritenere che la richiesta di ottenere copia della documentazione giustificativa inerente il rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti goduti da un amministratore comunale ai sensi degli articoli 79 ed 80 del decreto legislativo 267/2000 conferisca per ciò solo un generico e indifferenziato titolo per il diritto d'accesso nei confronti degli atti della pubblica amministrazione: l'esercizio del diritto di accesso non può che essere collegato alla sussistenza (e alla puntuale rappresentazione) di un interesse differenziato, concreto e attuale all'accesso ai documenti. La richiesta di ottenere copia della summenzionata documentazione inerente al rimborso degli oneri relativi ai permessi retribuiti di cui agli articoli 79 ed 80 del decreto legislativo 267/2000 non vale a incardinare nel soggetto instante un potere -comunque privato e perciò estraneo ai circuiti pubblici di rappresentatività e responsabilità- di controllo verso la pubblica amministrazione.
Il diritto di accesso impone pur sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un bisogno differenziato di conoscenza in capo a chi richiede i documenti, perché può essere utilizzato solo come strumento di conoscenza, da parte dei singoli titolari, di atti effettivamente, o anche solo potenzialmente, incidenti sui loro interessi particolari. Al riguardo, si rammenta che, mediante il diritto di accesso, si esercita, legittimamente, un controllo quando questo è indirizzato verso il singolo atto amministrativo nei confronti del quale l'interessato vanta un interesse concreto e differenziato rispetto alla collettività.
All'atto della richiesta, al fine del riconoscimento dell'interesse giuridicamente rilevante, il soggetto deve, pertanto, dimostrare che esiste una correlazione tra la propria situazione giuridica soggettiva e l'utilità di conoscere il bene o la vicenda, oggetto dell'atto o del documento amministrativo di cui chiede visione o copia
[10]. La domanda di accesso deve, quindi, essere finalizzata alla tutela di uno specifico interesse giuridico di cui il richiedente è portatore [11].
Si osserva inoltre che, come rilevato dalla giustizia amministrativa, 'il titolare deve esternare non solo le ragioni per cui intende accedere ma, soprattutto, la coerenza di tali ragioni con gli scopi alla cui realizzazione il diritto di accesso è preordinato'
[12].
L'ente deve verificare l'attitudine dell'acquisizione dei contenuti dell'atto o documento in astratto a realizzare un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, come richiesto dalla normativa vigente.
All'instante, è quindi, richiesta una 'doverosa specificazione'
[13] dell'interesse correlato all'accesso.
Ed, inoltre, 'la domanda di accesso non può essere palesemente sproporzionata rispetto all'effettivo interesse conoscitivo del soggetto, che deve specificare il puntuale riferimento che lega il documento richiesto alla propria posizione soggettiva, ritenuta meritevole di tutela'
[14].
La giustizia amministrativa ha rimarcato che l'istante deve possedere una posizione differenziata rispetto all'interesse generico di ogni cittadino a conoscere l'attività dei pubblici poteri, altrimenti l'istanza si risolve in una indagine e verifica della mera legittimità dell'attività della pubblica amministrazione, lungi dall'essere funzionale alla salvaguardia di un proprio interesse giuridico protetto
[15].
In relazione al caso di specie, oltre alla già rilevata mancanza di un interesse diretto, concreto e attuale in capo al richiedente, si fa notare che l'istanza di accesso potrebbe determinare un conflitto con esigenze di tutela della riservatezza facenti capo a soggetti terzi.
Ed, invero, come già anticipato, l'istanza di accesso, oggetto del quesito in analisi, pone anche delle problematiche in ordine alla tutela della riservatezza dei soggetti terzi controinteressati (possono esservi, invero, soggetti controinteressati all'accesso: nel caso in esame, l'amministratore comunale che ha usufruito dei permessi retribuiti ai sensi degli articoli 79 e 80 del decreto legislativo 267/2000 e datore di lavoro di quest'ultimo)
[16].
Tale situazione si verifica nei casi in cui l'ostensione o la riproduzione dell'atto o documento siano potenzialmente lesive del diritto alla riservatezza altrui. Al riguardo, si rammenta che il diritto di accesso ai documenti amministrativi è posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità degli enti pubblici e che, per regola generale, l'amministrazione detentrice di documenti, direttamente riferibili alla tutela di un interesse personale e concreto, non può limitare il diritto di accesso, se non per motivate esigenze di riservatezza
[17] o segretezza.
Il limite della riservatezza attribuisce rilievo all'interesse privatistico a che sia mantenuto il riserbo in ordine a vicende che coinvolgono la sfera personale, determinandosi una tensione tra esigenze contrapposte, risolta attraverso un bilanciamento di interessi. All'infuori dei casi di esclusione, specificamente tipizzati in sede legislativa o regolamentare, il diritto di accesso può, dunque, essere sacrificato in relazione alla possibile lesione, non consentita dall'ordinamento ovvero non giustificata o controbilanciata da interessi di pari rango, del diritto alla riservatezza che attiene alla sfera personale di soggetti terzi, più o meno intensamente e più o meno direttamente garantita dalla legge.
Anche in relazione al limite della riservatezza, vi è, dunque, la necessità che il richiedente l'ostensione degli atti specifichi con esattezza quale obiettivo si propone di realizzare mediante l'apprendimento dei dati contenuti nella documentazione indicata nella sua istanza. Ciò, fra l'altro, consente (sia all'amministrazione sia, eventualmente, al giudice) di valutare con precisione se l'interesse alla conoscenza dell'atto o documento sia dotato di un fondamento giuridico sufficientemente forte da consentirgli, in caso di conflitto, di prevalere sul diritto alla riservatezza altrui
[18].
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[1] La pubblica amministrazione, ricevuta una richiesta di accesso, può: - declinarla per inammissibilità nell'ipotesi che essa sia avanzata in assenza dei presupposti richiesti dalla normativa perché si possa procedere all'esame della pretesa nel merito (ad esempio, perché totalmente priva di motivazione); - respingerla, se la stessa afferisce ad atti inaccessibili, stante la prevalenza dell'interesse alla riservatezza di terzi su quello della pubblicità; - limitarla; - differirla; - accoglierla ove non vi siano ragioni soggettive od oggettive, la cui sussistenza sia indispensabile a seconda dei casi, per respingerla, limitarla o differirla, rendendo operante, in tal modo, i principi di pubblicità e trasparenza dell'attività amministrativa sanciti, come regola generale, dall'articolo 1, comma 1, della legge 07.08.1990, n. 241. Si legga, al riguardo, S. Pignataro, 'Forme e modalità di tutela del diritto di accesso agli atti e documenti amministrativi', Giurisdizione Amministrativa, n. 10, ottobre 2012, 395-396.
[2] Così, Consiglio di Stato, sez. V, 10.08.2007, n. 4411.
[3] Consiglio di Stato, 22.05.2006, n. 2959 e n. 24/2010.
[4] Così, Consiglio di Stato, sentenza n. 24/2010, cit.
[5] Per interesse diretto deve intendersi un interesse riferibile al soggetto che fa l'istanza. Sull'interesse diretto è utile, in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato, sez. IV, 04.04.2012, n. 4671, secondo cui, ai fini dell'accesso, deve sussistere un''ineliminabile correlazione con un interesse, oltre che attuale e concreto, quindi non ipotetico e astratto, anche diretto ossia immediatamente riferibile alla sfera giuridica dell'istante, in termini di sua pertinenza ad essa e quindi, come tale, personale'. Si adotta, dunque, l'equivalenza interesse diretto uguale ad interesse personale. Ma la stessa sentenza offre un altro spunto significativo: 'una stretta relazione con la documentazione di cui si chiede l'ostensione, e quindi un rapporto diretto tra la medesima e la situazione giuridica soggettiva' (cfr. pure Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 26.03.2012, n. 1768 e sez. VI, sentenza del 28.09.2010, n. 7183). È, dunque, importante rafforzare l'idea secondo la quale per l'accesso 'non è sufficiente il generico e indistinto interesse di ogni cittadino alla legalità o al buon andamento della attività amministrativa' (Consiglio di Stato, Ad. Plen., sentenza del 24.04.2012, n. 7). Si veda anche Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 13.12.1999, n. 2109: 'La personalità dell'interesse ai fini dell'accesso ai documenti amministrativi ex art. 22, l. 07.08.1990 n. 241 implica, per un verso, che quest'ultimo è riconosciuto solo a colui che, rispetto ai documenti richiesti, versi in una posizione legittimante, tale da differenziarlo dalla generalità dei consociati e da coloro che in varia guisa possono dirsi interessati all'attività del soggetto pubblico; e, per altro verso, che il diritto d'accesso non s'atteggia come una sorta di azione popolare diretta a consentire una forma generalizzata di controllo sulla p.a., sicché l'interesse che legittima alla richiesta, da accertare caso per caso, dev'essere personale e concreto, quindi serio, non emulativo né riducibile a mera curiosità'.
[6] Interesse concreto indica un interesse non ipotetico, finalizzato, non immaginario, non esistente solo nella mente dell'accedente. Proprio per assicurare la finalizzazione della domanda di accesso alla sussistenza di un interesse concreto, che non può ravvisarsi nel generico, comune interesse alla trasparenza dell'azione amministrativa, l'istanza deve essere motivata con riferimento a detto interesse (in tal senso, Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 11.01.1994, n. 8). La 'concretezza' presuppone un collegamento tra il soggetto ed un bene della vita coinvolto dal documento. Altrimenti, si configurerebbe la fattispecie del controllo generalizzato dell'attività amministrativa cui fa esplicito riferimento l'articolo 24, legge 241/1990 (si veda Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 22.11.2012, n. 5936). Ai sensi della disposizione da ultimo citata e al fine di tutelare la pubblica amministrazione da richieste inutili, la concretezza deve, quindi, tendere, principalmente, ad escludere accessi 'esplorativi'. Il Consiglio di Stato ha stabilito che l'interesse, imputabile al soggetto, deve rientrare in una delle seguenti categorie: diritti soggettivi, interessi legittimi, 'interesse solo strumentale alla tutela di essi'. La scriminante è data, pertanto, dal trovarsi l'instante in una posizione differenziata rispetto agli altri soggetti dell'ordinamento giuridico.
[7] L''attualità' è valutata in base al momento in cui è formulata la richiesta di accesso ad un determinato documento.
[8] Così, Consiglio di Stato, sez. VI, 06.03.2009, n. 1351.
[9] Consiglio di Stato, sentenza n. 555/2006, richiamata da Consiglio di Stato, sentenza n. 24/2010, cit.
[10] Si legga il parere formulato dallo scrivente, datato 26.03.2014, consultabile nella banca dati di cui all'indirizzo internet http://autonomielocali.regione.fvg.it
[11] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza del 30.09.1998, n. 1346. Si legga anche Tar Toscana, Firenze, sez. II, sentenza del 03.07.2009, n. 1184: 'Il diritto di accesso previsto dall'art. 22, l. n. 241 del 1990, non ha introdotto nell'ordinamento una sorta di azione popolare ispettiva nei confronti della P.A., ma ha voluto porre a disposizione di ogni cittadino uno strumento per superare la barriera della riservatezza degli atti di ufficio al fine di tutelare comunque i propri interessi; tuttavia l'espressione normativa "tutela degli interessi", non deve essere intesa solo come finalizzazione dell'accesso ad un ricorso giurisdizionale, ma secondo un nesso inscindibile tra i documenti richiesti e la verifica della eventuale lesione di un proprio interesse qualificato: ne consegue che se, da un lato, è escluso l'accesso a meri fini ispettivi, dall'altro esso è ammesso anche quando il richiedente non assume di volere verificare un preciso e determinato vizio degli atti al fine della impugnativa, ma solo prospetti il proprio interesse, purché concreto e qualificato, alla regolarità della procedura in questione'.
[12] In tal senso, si legga Tar Ancona, sentenza del 30.03.2005, n. 274.
[13] Così, Tar Puglia, Lecce, Sez. II, sentenza dell'11.04.2011, n. 647.
[14] Si confronti, sul punto, Tar Molise, sez. I, sentenza del 09.12.2010, n. 1528.
[15] Si veda Tar Emilia-Romagna, Parma, sez. I, sentenza 04.10.2011, n. 328, tratta da F. Palazzi (a cura di), 'L'interesse ad accedere ai documenti della p.a. ... ', cit. .
[16] La nozione di controinteressato, che si ricava dalla legge generale sul procedimento amministrativo, concerne tutti 'i soggetti, individuati o facilmente individuabili in base alla natura del documento richiesto, che dall'esercizio dell'accesso vedrebbero compromesso il loro diritto alla riservatezza' (articolo 22, comma 1, lettera c, legge 241/1990).
[17] Si legga Tar Lazio, Roma, sez. III, sentenza del 05.11.2009, n. 10838. Il limite principale al diritto di accesso è, quindi, costituito dalla riservatezza, oltre che dalla segretezza, nei casi previsti dalla legge, al fine di tutelare interessi pubblici generali. Ai sensi dell'articolo 24, comma 7, legge 241/1990, il limite della riservatezza può essere superato, a favore dell'accessibilità degli atti, soltanto per esigenze di cura e tutela dei propri diritti da parte dell'istante. Il diritto di accesso trova, quindi, un limite solo in specifiche e tassative esigenze di riservatezza di terzi.
[18] Si legga S. Pignataro, 'Forme e modalità di tutela del diritto di accesso ... ', cit., 391-406.
Sul rapporto tra accesso e riservatezza, si rimanda alla lettura del parere n. 1265/2015, pubblicato, dallo scrivente, nella già citata banca dati, ove è specificato che, quando, come nel caso oggi in esame, sono coinvolti dati personali di soggetti terzi, i documenti richiesti devono essere necessari alla tutela del proprio interesse
(18.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Gli elenchi dei beneficiari di contributi e sussidi.
DOMANDA:
Il Comune deve adempiere a norma dell’art. 12 della Legge n. 241/1990 e degli artt. 1 e 2 del D.P.R. n. 118/2000 all'approvazione e alla pubblicazione dell’albo dei beneficiari di provvidenze economiche erogate nell’esercizio finanziario 2015.
In ragione di ciò si chiede di sapere:
- il termine entro il quale è necessario approvare il citato albo dei beneficiari;
- se bisogna inserire nell'albo citato le sole somme liquidate entro il 31.12.2015 a titolo di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari o se vanno inserite anche quelle solamente impegnate entro il 31.12.2015 ma invero liquidate nel 2016;
- se l’albo dei beneficiari citato deve essere pubblicato sul sito istituzionale nella sezione “Amministrazione Trasparente”, nella sottosezione “Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici” o se va creata un apposita sottosezione denominata “Albo dei beneficiari anno 2015”.
RISPOSTA:
Gli art. 1 e 2 del D.P.R. 118/2000 disciplinano l’istituzione degli albi dei beneficiari di provvidenze di natura economica da parte degli enti locali, delle regioni, delle amministrazioni dello stato e degli altri enti pubblici. L’albo deve contenere i nominativi dei soggetti, comprese le persone fisiche, a cui sono erogati in ogni esercizio finanziario contributi, sovvenzioni, crediti, sussidi e benefici di natura economica a carico dei rispettivi bilanci.
Gli albi devono essere aggiornati ogni anno e per ogni erogazione deve essere indicata anche la disposizione di legge che disciplina l’erogazione stessa. Gli albi devono essere tenuti con modalità informatiche, consentendone l'accesso gratuito, anche per via telematica.
Deve essere garantita la massima facilità di accesso e di pubblicità. Analogo obbligo è stato imposto dagli artt. 26 e 27 del D.Lgs. 33/2013 prevedendo, con maggiore precisione ulteriori dati da pubblicare e disponendo che la pubblicazione costituisce condizione legale di efficacia dei provvedimenti adottati per contributi di importo superiore a 1.000 euro nel corso dell’anno allo stesso beneficiario.
A tutela della privacy è stata prevista l’esclusione della pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di cui al presente articolo, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati.
Con delibera n. 59/2013 con all’oggetto “Pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche ed enti pubblici e privati (artt. 26 e 27, d.lgs. n. 33/2013)” l’Anac ha precisato che: ”Per evitare una duplicazione degli adempimenti e semplificare il più possibile le attività delle amministrazioni, i suddetti elenchi devono essere strutturati in modo tale da assolvere anche le funzioni dell’Albo dei beneficiari che, stando all’art. 1 del d.P.R. n. 118/2000”.
Uguale indicazione è stata fornita dal Garante per la protezione dei dati personali, con delibera 15.05.2014, n. 243. Sulla base delle indicazioni data dall’Anac e dal Garante per la protezione dei dati personali è opportuno che per l’Albo dei beneficiari sia creata un apposita sottosezione di secondo livello sul sito istituzionale nella sezione “Amministrazione Trasparente”, nella sottosezione “Sovvenzioni, contributi, sussidi, vantaggi economici”. Nell’albo vanno indicate le erogazioni cioè le somme liquidate nell’anno.
Si ricorda che per importi superiori a 1.000 euro la pubblicazione è condizione di efficacia dei provvedimenti, pertanto devono essere individuate modalità operative tali da rispettare entrambi gli obblighi. Non è previsto alcun termine per l’approvazione dell’albo, mentre è previsto un obbligo di pubblicazione delle singole erogazioni, almeno quelle per importi superiori a €. 1000,00.
Si suggerisce di aggiornare l’albo, sul sito, ad ogni erogazione e procedere, dopo la chiusura dell’esercizio, ad una formale approvazione riepilogativa di tutte le erogazioni effettuate eventualmente distinte per settori di intervento
(link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTINiente compensazione per giusti motivi.
In caso di soccombenza di una delle parti, è illegittima la compensazione delle spese di giudizio «per giusti motivi»: le spese, infatti, possono essere compensate dal giudice per «gravi ed eccezionali ragioni», che devono trovare puntuale riferimento in specifiche circostanze o aspetti della controversia decisa e, in ogni caso, devono essere indicate specificamente e non con un generico richiamo.

È quanto ribadisce la Corte di Cassazione, Sez. VI civile, nell'ordinanza 13.04.2016 n. 7345.
Il giudizio di legittimità prendeva le mosse dal ricorso proposto da un notaio che impugnava una sentenza della Ctr del Lazio per la parte della decisione relativa alle spese. Nonostante, infatti, il notaio fosse risultato completamente vittorioso nel giudizio instaurato contro un avviso di liquidazione (vicenda in cui veniva coinvolto come responsabile in solido), il giudice regionale capitolino aveva disposto la compensazione integrale delle spese di giudizio, appoggiando la statuizione sulla frase “per giusti motivi”.
Questo, secondo il contribuente, non era conforme ai dettami dell'articolo 92 del cpc («se vi è soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti»), norma applicabile al processo tributario e a quello specifico giudizio (instaurato dopo il 04.07.2009). Gli ermellini hanno accolto il ricorso e cassato la sentenza, rinviando ad altra sezione della Ctr del Lazio, chiamata a disporre anche per quanto concerne la liquidazione delle spese del grado di giudizio in Cassazione.
La compensazione delle spese era una possibilità pur prevista dall'allora vigente panorama normativo (art. 92 cpc, richiamato espressamente dall'articolo 15 del dlgs 546/1992); tuttavia, è necessario che il giudice che opti per tale scelta, in presenza di soccombenza di una delle parti, dedichi un congruo spazio alla motivazione specifica sul punto, individuando delle argomentazioni valide a sostenerla. A tal scopo, non può dirsi sufficiente una generica locuzione «per giusti motivi», che non rispetta i parametri fissati dalle norme.
Da precisare che l'attuale versione dell'art. 15 del dlgs 546/1992, comma 2, ha recepito espressamente i precetti di cui al citato art. 92 cpc, disponendo che «le spese di giudizio possono essere compensate in tutto o in parte dalla commissione tributaria soltanto in caso di soccombenza reciproca o qualora sussistano gravi ed eccezionali ragioni che devono essere espressamente motivate».
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LE MOTIVAZIONI DELLA SENTENZA
[omissis] In tema di contenzioso tributario, secondo la testuale previsione dell'art. 15, comma primo, dlgs n. 546 del 1992, la Commissione tributaria può dichiarare compensate le spese processuali in tutto o in parte a norma dell'art. 92, comma secondo, cpc, norma quest'ultima emendata dalla legge 18.06.2009, n. 69, art. 45, comma 11, applicabile alla fattispecie per essere il giudizio di primo grado iniziato dopo il 04/07/2009 (essendo in contestazione il regime di tassazione di un mandato irrevocabile registrato dal professionista in data “18/07/2011” e l'impugnazione del successivo avviso di liquidazione).
Detta norma, com'è noto, prevede che, “se vi è soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione, il giudice può compensare, parzialmente o per intero, le stese tra le parti".
Sul punto si è consolidato l'orientamento (Cass. 20.04.2012, n. 6279) per il quale le “gravi ed eccezionali ragioni”, da indicarsi esplicitamente nella motivazione e in presenza delle quali -o, in alternativa alle quali, della soccombenza reciproca- il giudice può compensare, in tutto o in parte, le spese del giudizio, devono trovare puntuale riferimento in specifiche circostanze o aspetti della controversia decisa (Cass., ord. 15.12.2011, n. 26987) e comunque devono essere appunto indicate specificamente (Cass., ord. 13.07.2011, n. 15413; Cass. 20.10.2010, n. 21521).
Al riguardo, le Sezioni Unite di questa Corte hanno avuto modo di precisare che “l'art. 92 cp, comma 2, nella parte in cui permette la compensazione delle spese di lite allorché concorrano “gravi ed eccezionali ragioni”, costituisce una norma elastica, quale clausola generale che il legislatore ha previsto per adeguarla ad un dato contesto storico-sociale o a speciali situazioni, non esattamente ed efficacemente determinabili a priori, ma da specificare in via interpretativa da parte del giudice del merito, con un giudizio censurabile in sede di legittimità, in quanto fondato su norme giuridiche” (Gas s. Sez. un., n. 2572/2012).
Erroneamente, pertanto, la Ctr ha disposto la compensazione integrale delle spese di lite “per giusti motivi”, in violazione della normativa vigente ratione temporis, 3. Per tutto quanto sopra esposto, in accoglimento del primo motivo del ricorso, assorbito il secondo, va cassata la sentenza impugnata, con rinvio alla Ctr del Lazio, in diversa composizione. Il giudice del rinvio provvederà anche alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità.
PQM
La Corte accoglie il ricorso, cassa la sentenza impugnata con rinvio, anche in ordine alla liquidazione delle spese del presente giudizio di legittimità, alla Commissione tributaria regionale del Lazio in diversa composizione. [omissis] (articolo ItaliaOggi Sette del 16.05.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Con riguardo alla richiesta di ostensione del certificato di destinazione urbanistica, il predetto atto rientra nella categoria degli atti di certificazione, redatti da pubblico ufficiale, aventi carattere dichiarativo o certificativo del contenuto di atti pubblici preesistenti e non può essere sussunto nella categoria del "documento amministrativo", così come definito dall'art. 22 lett. "d" della l. n. 241/1990 e s.m.i., in materia di accesso agli atti ("ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale"), costituendo l'esercizio di una funzione dichiarativa o certificativa sulla base degli atti di strumentazione urbanistica.
Ne consegue che, il rilascio dei certificati di destinazione urbanistica non può avvenire nelle forme del diritto di accesso, ma secondo le specifiche fonti normative, legislative e regolamentari, che precipuamente riguardano tali tipi di atti amministrativi.

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5. A diverse conclusioni deve pervenirsi con riguardo alla richiesta di ostensione del certificato di destinazione urbanistica, tenuto conto che il predetto atto rientra nella categoria degli atti di certificazione, redatti da pubblico ufficiale, aventi carattere dichiarativo o certificativo del contenuto di atti pubblici preesistenti e non può essere sussunto nella categoria del "documento amministrativo", così come definito dall'art. 22 lett. "d" della l. n. 241/1990 e s.m.i., in materia di accesso agli atti ("ogni rappresentazione grafica, fotocinematografica, elettromagnetica o di qualunque altra specie del contenuto di atti, anche interni o non relativi ad uno specifico procedimento, detenuti da una pubblica amministrazione e concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale"), costituendo l'esercizio di una funzione dichiarativa o certificativa sulla base degli atti di strumentazione urbanistica (cfr. in tal senso TAR Puglia Lecce, sez. II, 17.09.2009, n. 2121).
Ne consegue che, il rilascio dei certificati di destinazione urbanistica non può avvenire nelle forme del diritto di accesso, ma secondo le specifiche fonti normative, legislative e regolamentari, che precipuamente riguardano tali tipi di atti amministrativi.
La relativa domanda va pertanto respinta
(TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 13.04.2016 n. 1793 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: P.a. trasparente, obblighi retroattivi.
È retroattiva la disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni introdotta dal decreto legislativo n. 33 del 2013.

Lo ha affermato il TAR Campania-Napoli -Sez. VI- in una recente sentenza di aprile (sentenza 13.04.2016 n. 1793).
I giudici partenopei hanno sottolineato che il cosiddetto accesso civico riguarda anche gli atti anteriori all'entrata in vigore del decreto, in quanto altrimenti, l'effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe del tutto spuntata.
Il collegio giudicante ha quindi chiarito che il principio giuridico da osservare è che gli atti che «dispieghino ancora i propri effetti» siano da pubblicare secondo le modalità e la durata previste dalle prescrizioni dell'art. 8, comma 3, del predetto decreto legislativo. In pratica si parla di cinque anni, e comunque fino a che gli atti pubblicati producano i loro effetti. Il Tar precisa inoltre che gli obblighi di pubblicazione ivi previsti non richiedono alcun decreto applicativo.
I giudici amministrativi infine hanno accostato la tematica degli obblighi della p.a. trasparente con il profilo dell'accesso tradizionale di cui alla legge 241/1990, che «continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell'accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti» (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVIUna richiesta (di accesso agli atti) fatta in condizioni di ignoranza non può qualificarsi come “impossibile” laddove essa sia comunque ancorata a dati normativi certi ed inequivocabili che a monte contemplano la presenza del documento richiesto.
Non può dunque sostenersi, in quanto inesigibile a carico dell’istante, un onere di specificazione degli estremi di protocollo e data degli atti di cui aveva richiesto l'ostensione.

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Come noto, la domanda di accesso deve avere un contenuto determinato o quanto meno determinabile; in presenza di una richiesta, come nella specie, sufficientemente circostanziata e temporalmente circoscritta spetta all’amministrazione destinataria dell'accesso l’onere di indicare, sotto la propria responsabilità, quali sono gli atti inesistenti, che proprio in quanto tali essa non è in grado di esibire.
Invero, nell'ipotesi in cui, in sede di ricorso avverso il diniego di accesso ai documenti amministrativi, il ricorrente fornisca argomenti e indizi circa l'esistenza degli atti a cui chiede di accedere e l'Amministrazione non fornisca la prova a sostegno del proprio assunto dell'inesistenza dei documenti richiesti, correttamente il giudice amministrativo ordina l'accesso, residuando quindi un problema di esecuzione del giudicato, se del caso mediante commissario ad acta, relativamente alla ricerca materiale dei documenti, fermo restando che il giudicato che ordina l'accesso sarà evidentemente eseguibile nei limiti in cui i documenti realmente esistono. In tal modo si bilanciano le limitate possibilità di conoscenza dei fatti da parte del privato con i poteri istruttori concessi al giudice amministrativo.
In altre parole, il documento obiettivamente esistente agli atti dell'amministrazione va comunque esibito, pacificamente desumendosi dall'istituto dell’accesso agli atti che essi sono ostensibili solo laddove esistenti non essendo ovviamente predicabile l'esibizione di atti che non risultano formati.
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Quanto all’istanza di accesso c.d. “civico” va premesso, in linea generale, che, con il d.lgs. 33/2013, il legislatore italiano ha modificato la prospettiva del diritto di accesso. All’accesso procedimentale classico di cui gli artt. 22 e ss l. 241/1990, necessariamente collegato alle specifiche esigenze del richiedente (need to know), si è aggiunto il cd. accesso civico che garantisce all’intera collettività il diritto di conoscere gli atti adottati dalla pubblica amministrazione in funzione di controllo generalizzato da parte dell’opinione pubblica e di piena realizzazione del principio trasparenza (right to know).
In questa prospettiva vanno lette le affermazioni di principio riportate ai primi articoli del decreto legislativo 33/2013 secondo cui la trasparenza:
- è intesa come
«accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1, co. 1);
- «concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione»;
- è «condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino» (art. 1, co. 2).
Tutti gli obblighi contemplati dal decreto vengono intesi quali «livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione e costituiscono altresì esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale, di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione» (art. 1, co. 3).
Quanto precede dimostra la necessità di interpretare le norme del decreto in modo funzionale a che venga effettivamente perseguita la finalità di rendere pienamente trasparente l’azione dei pubblici poteri, affinché vi sia piena attuazione del principio democratico e dei principi costituzionali.
Circa l’applicabilità delle disposizioni del decreto, entrato in vigore dal 20.04.2013, agli atti anteriori all’entrata in vigore del decreto, occorre osservare che, se il decreto fosse applicabile ai soli atti formatisi dopo la sua entrata in vigore, l’effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe procrastinata anche in misura assai rilevante e ne resterebbe fortemente incisa, tra le altre, proprio la materia della pianificazione del territorio oggetto del presente giudizio.
Il principio da affermare è, all’opposto, che gli atti che dispieghino ancora i propri effetti siano da pubblicare, nelle modalità previste, secondo quanto disposto dall’art. 8, co. 3, del d.lgs. 33/2013 che, appunto, prevede l’obbligo di pubblicare gli atti contenenti i dati previsti dal decreto medesimo «per un periodo di 5 anni, decorrenti dal 1° gennaio dell'anno successivo a quello da cui decorre l'obbligo di pubblicazione, e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti».
In tal senso, depone anche la
circolare 19.07.2013 n. 2/2013 del dipartimento della funzione pubblica (al par. 1.3, primo capoverso), con cui si è inteso fornire alle amministrazioni le prime indicazioni operative circa gli obblighi di pubblicazioni previsti dal decreto; essa chiarisce, infatti, che essi divengono efficaci alla data di entrata in vigore del decreto senza che sia necessario attendere alcun decreto applicativo, così ribadendo, ulteriormente, la necessità che la disciplina divenga immediatamente effettiva.
A sua volta, l’art. 8, comma 3, prevede che i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblicati per un periodo di 5 anni, decorrenti dall’1 gennaio successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione e che alla scadenza del termine quinquennale i documenti, le informazioni e i dati sono comunque conservati e resi disponibili all’interno del sito archivio e segnalate nell’ambito della sezione amministrazione trasparente.
In ogni caso, l’accesso tradizionale di cui alla L. 241/1990 continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell’accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti. Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al D.lgs. 33/2013, quindi, potranno operare cumulativamente tanto il diritto di accesso ‘classico’ ex L. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex D.lgs. 33/2013, mentre, per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà, evidentemente, il solo diritto di accesso procedimentale ‘classico’ di cui alla L. 241/1990.
A ragionare diversamente, si giungerebbe al risultato che il cittadino privo di interesse specifico potrebbe far ricorso all’accesso civico di cui al D.lgs. 33/2013, mentre il soggetto portatore di un interesse specifico dovrebbe dimostrare i più stringenti presupposti sottesi all’interesse procedimentale di tipo tradizionale (art. 22 L. 241/1990). Gli atti contemplati dal d.lgs. 33/2013, quindi, ben possono essere richiesti facendo un sintetico riferimento alle norme che ne prevedono la pubblicazione.

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... per l'annullamento ex art. 116 c.p.a. del provvedimento di diniego formatosi a seguito del silenzio serbato sull'istanza volta a richiedere l'ostensione dei documenti di seguito precisati;
nonché:
- per l’accertamento ex art. 117 c.p.a. dell’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione comunale sull’istanza trasmessa a mezzo pec in data 01.09.2015 per l’indennizzo e/o il risarcimento dell’importo quantificato in € 21.505,90 per il pregiudizio sofferto in ragione dell’ingiustificato peso protrattosi per anni in assenza di esecuzione del p.i.p.;
- per l’accertamento della fondatezza, ai sensi dell’art. 31, comma 3 c.p.a., delle pretese azionate e dell’ingiustificato peso subito dal diritto di proprietà in assenza di una pronta e tempestiva esecuzione del piano;
...
3. Nel merito non può porsi in dubbio la sussistenza in capo alla ricorrente di una situazione soggettiva di interesse qualificato alla conoscenza degli atti oggetto di ostensione, quale proprietaria incisa dall’attività di pianificazione urbanistica messa in atto dal Comune ed interessata in tale veste alla conoscenza dei provvedimenti eventualmente posti in essere dall’amministrazione comunale onde dare attuazione alla destinazione impressa alle aree di sua pertinenza.
Va ritenuta l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione intimata sulla richiesta di ostensione documentale in argomento.
Innanzitutto, la domanda inoltrata da parte ricorrente risulta sufficientemente circostanziata laddove è rivolta ad ottenere il rilascio di copia degli atti relativi allo stato di attuazione del pip con l’indicazione precisa delle particelle di sua pertinenza e della relativa estensione iscritte precisamente in catasto al fg. 4, p.11 di are 21,23 zona D1, ed al fg. 4 p.265 di are 9.06 zona D1.
Né può configurarsi alcuna genericità rispetto alla richiesta di ostensione dei provvedimenti attuativi, e degli eventuali decreti di esproprio ove adottati dato che è ben comprensibile relativamente all’oggetto della domanda di accesso, che lo scopo della richiesta possa presupporre in colui che la produce un situazione di ignoranza, nel senso che è plausibile che il richiedente possa non sapere con certezza se il documento esista o meno. D’altra parte una richiesta fatta in condizioni di ignoranza non può qualificarsi come “impossibile” laddove essa sia comunque ancorata a dati normativi certi ed inequivocabili che a monte contemplano la presenza del documento richiesto ossia nella specie la programmazione urbanistica a monte rinveniente dalla specifica destinazione delle aree di pertinenza della ricorrente a “zona D1 insediamenti per attività produttive” (cfr Cons. St. sez. IV, 09.02.2012 n. 690).
Non può dunque sostenersi, in quanto inesigibile a carico dell’istante, un onere di specificazione degli estremi di protocollo e data degli atti di cui aveva richiesto l'ostensione.
E’ fuor di dubbio che dalle istanze in atti sono certamente ricavabili elementi idonei a individuare i documenti di interesse in modo sufficientemente preciso e circoscritto, senza con ciò richiedersi all’amministrazione una complessa attività di ricerca ed elaborazione degli stessi.
L'oggetto dell'accesso, quindi, non è costituito da un numero indeterminato di documenti, ma è riferito ad atti soggettivamente ed oggettivamente individuati rispetto alle particelle identificate come di pertinenza della ricorrente e per di più formati in un arco temporale specificato ossia nell’ambito del periodo di attuazione del piano per gli insediamenti produttivi.
Come noto, la domanda di accesso deve avere un contenuto determinato o quanto meno determinabile; in presenza di una richiesta, come nella specie, sufficientemente circostanziata e temporalmente circoscritta spetta all’amministrazione destinataria dell'accesso l’onere di indicare, sotto la propria responsabilità, quali sono gli atti inesistenti, che proprio in quanto tali essa non è in grado di esibire.
Invero, nell'ipotesi in cui, in sede di ricorso avverso il diniego di accesso ai documenti amministrativi, il ricorrente fornisca argomenti e indizi circa l'esistenza degli atti a cui chiede di accedere e l'Amministrazione non fornisca la prova a sostegno del proprio assunto dell'inesistenza dei documenti richiesti, correttamente il giudice amministrativo ordina l'accesso, residuando quindi un problema di esecuzione del giudicato, se del caso mediante commissario ad acta, relativamente alla ricerca materiale dei documenti, fermo restando che il giudicato che ordina l'accesso sarà evidentemente eseguibile nei limiti in cui i documenti realmente esistono. In tal modo si bilanciano le limitate possibilità di conoscenza dei fatti da parte del privato con i poteri istruttori concessi al giudice amministrativo (Cons. Stato, sez. V, 25.06.2010, n. 4068).
In altre parole, il documento obiettivamente esistente agli atti dell'amministrazione va comunque esibito, pacificamente desumendosi dall'istituto dell’accesso agli atti che essi sono ostensibili solo laddove esistenti non essendo ovviamente predicabile l'esibizione di atti che non risultano formati.
4. Quanto all’istanza di accesso c.d. “civico” va premesso, in linea generale, che, con il d.lgs. 33/2013, il legislatore italiano ha modificato la prospettiva del diritto di accesso. All’accesso procedimentale classico di cui gli artt. 22 e ss l. 241/1990, necessariamente collegato alle specifiche esigenze del richiedente (need to know), si è aggiunto il cd. accesso civico -mutuato anche dall’esempio degli ordinamenti anglosassoni (si veda il Freedom of Information Act, cd. FOIA statunitense) e da specifici settori dell’ordinamento (per la materia ambientale, v. la Convenzione di Aarhus, recepita con L. 195/2005)- che garantisce all’intera collettività il diritto di conoscere gli atti adottati dalla pubblica amministrazione in funzione di controllo generalizzato da parte dell’opinione pubblica e di piena realizzazione del principio trasparenza (right to know).
In questa prospettiva vanno lette le affermazioni di principio riportate ai primi articoli del decreto legislativo 33/2013 secondo cui la trasparenza:
- è intesa come
«accessibilità totale delle informazioni concernenti l'organizzazione e l'attività delle pubbliche amministrazioni, allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche» (art. 1, co. 1);
- «concorre ad attuare il principio democratico e i principi costituzionali di eguaglianza, di imparzialità, buon andamento, responsabilità, efficacia ed efficienza nell'utilizzo di risorse pubbliche, integrità e lealtà nel servizio alla nazione»;
- è «condizione di garanzia delle libertà individuali e collettive, nonché dei diritti civili, politici e sociali, integra il diritto ad una buona amministrazione e concorre alla realizzazione di una amministrazione aperta, al servizio del cittadino» (art. 1, co. 2).
Tutti gli obblighi contemplati dal decreto vengono intesi quali «livello essenziale delle prestazioni erogate dalle amministrazioni pubbliche a fini di trasparenza, prevenzione, contrasto della corruzione e della cattiva amministrazione, a norma dell'articolo 117, secondo comma, lettera m), della Costituzione e costituiscono altresì esercizio della funzione di coordinamento informativo statistico e informatico dei dati dell'amministrazione statale, regionale e locale, di cui all'articolo 117, secondo comma, lettera r), della Costituzione» (art. 1, co. 3).
Quanto precede dimostra la necessità di interpretare le norme del decreto in modo funzionale a che venga effettivamente perseguita la finalità di rendere pienamente trasparente l’azione dei pubblici poteri, affinché vi sia piena attuazione del principio democratico e dei principi costituzionali.
Circa l’applicabilità delle disposizioni del decreto, entrato in vigore dal 20.04.2013, agli atti anteriori all’entrata in vigore del decreto, occorre osservare che, se il decreto fosse applicabile ai soli atti formatisi dopo la sua entrata in vigore, l’effettiva operatività delle sue disposizioni risulterebbe procrastinata anche in misura assai rilevante e ne resterebbe fortemente incisa, tra le altre, proprio la materia della pianificazione del territorio oggetto del presente giudizio.
Il principio da affermare è, all’opposto, che gli atti che dispieghino ancora i propri effetti siano da pubblicare, nelle modalità previste, secondo quanto disposto dall’art. 8, co. 3, del d.lgs. 33/2013 che, appunto, prevede l’obbligo di pubblicare gli atti contenenti i dati previsti dal decreto medesimo «per un periodo di 5 anni, decorrenti dal 1° gennaio dell'anno successivo a quello da cui decorre l'obbligo di pubblicazione, e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti».
In tal senso, depone anche la
circolare 19.07.2013 n. 2/2013 del dipartimento della funzione pubblica (al par. 1.3, primo capoverso), con cui si è inteso fornire alle amministrazioni le prime indicazioni operative circa gli obblighi di pubblicazioni previsti dal decreto; essa chiarisce, infatti, che essi divengono efficaci alla data di entrata in vigore del decreto senza che sia necessario attendere alcun decreto applicativo, così ribadendo, ulteriormente, la necessità che la disciplina divenga immediatamente effettiva.
A sua volta, l’art. 8, comma 3, prevede che i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria sono pubblicati per un periodo di 5 anni, decorrenti dall’1 gennaio successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione e che alla scadenza del termine quinquennale i documenti, le informazioni e i dati sono comunque conservati e resi disponibili all’interno del sito archivio e segnalate nell’ambito della sezione amministrazione trasparente.
4. In ogni caso, l’accesso tradizionale di cui alla L. 241/1990 continua ad operare con i propri diversi presupposti e disciplina, ma la circostanza che un soggetto possa essere titolare di una posizione differenziata tale da essere tutelata con tale tipologia di accesso, non impedisce certo al medesimo soggetto di avvalersi dell’accesso civico, qualora ne ricorrano i presupposti. Per gli atti compresi negli obblighi di pubblicazione di cui al D.lgs. 33/2013, quindi, potranno operare cumulativamente tanto il diritto di accesso ‘classico’ ex L. 241/1990 quanto il diritto di accesso civico ex D.lgs. 33/2013, mentre, per gli atti non rientranti in tali obblighi di pubblicazione, opererà, evidentemente, il solo diritto di accesso procedimentale ‘classico’ di cui alla L. 241/1990.
A ragionare diversamente, si giungerebbe al risultato che il cittadino privo di interesse specifico potrebbe far ricorso all’accesso civico di cui al D.lgs. 33/2013, mentre il soggetto portatore di un interesse specifico dovrebbe dimostrare i più stringenti presupposti sottesi all’interesse procedimentale di tipo tradizionale (art. 22 L. 241/1990). Gli atti contemplati dal d.lgs. 33/2013, quindi, ben possono essere richiesti facendo un sintetico riferimento alle norme che ne prevedono la pubblicazione.
Ciò posto, gli atti e documenti oggetto delle istanze della ricorrente rientrano nel novero degli atti e documenti indicati dall’art. 39 del d.lgs. n. 33 del 14.3.2014 che chiunque può chiedere siano pubblicati, secondo le modalità dettate dall’art. 8 dello citato decreto. Ove il Comune avesse provveduto alla pubblicazione avrebbe dovuto darne avviso all’istante, come prescritto dall’art. 5 d.lgs. n. 33/2014 a tenore del quale: “Se il documento, l'informazione o il dato richiesti risultano già pubblicati nel rispetto della normativa vigente, l'amministrazione indica al richiedente il relativo collegamento ipertestuale”. Ciò nella specie non è avvenuto risultando impugnato il silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza, né essendosi comunque costituito il Comune benché intimato.
Tanto premesso, in ragione della fondatezza del ricorso nei termini appena precisati, deve essere ordinato all’amministrazione di pubblicare i documenti relativi al piano degli insediamenti produttivi di cui all’art. 39 del d.lgs. 33/2013 con le modalità ivi descritte.
...
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Sesta) definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, così provvede:
- dichiara inammissibile per difetto di giurisdizione la richiesta di pronuncia in ordine alla domanda di liquidazione di una somma a titolo di indennizzo e/o risarcimento del danno con onere di riassunzione nei termini di cui in motivazione;
- dichiara l'obbligo dell'intimata amministrazione di consentire al ricorrente di prendere visione ed estrarre copia, previo rimborso del costo di riproduzione e dei diritti di ricerca e visura, degli atti, provvedimenti, delibere, determinazioni, ed eventuali decreti di esproprio inerenti lo stato di realizzazione del piano per gli insediamenti produttivi limitatamente alle aree identificate nell’istanza di accesso come di pertinenza dell’istante, nel termine di giorni trenta decorrente dalla comunicazione o, se a questa anteriore, dalla notificazione della presente decisione;
- ordina all’amministrazione intimata di pubblicare sul proprio sito web nella sezione dedicata entro trenta giorni dalla comunicazione della presente sentenza gli atti di cui all’art. 39 del d.lgs. 33/2013 relativi al piano per gli insediamenti produttivi, nei termini di cui in motivazione;
- respinge il ricorso per la richiesta di accesso del certificato di destinazione urbanistica (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 13.04.2016 n. 1793 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTINotifiche a mezzo posta senza relata. Cassazione ricorda che si seguono le regole sul servizio postale ordinario.
In tema di notificazioni a mezzo posta, non deve essere redatta alcuna relata di notifica o annotazione specifica sull'avviso di ricevimento in ordine alla persona cui è stato consegnato il plico, e l'atto pervenuto all'indirizzo del destinatario deve ritenersi ritualmente consegnato a quest'ultimo, stante la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 c.c.
Inoltre, ai sensi dell'art. 140 cpc la raccomandata cosiddetta «informativa» deve contenere la semplice notizia del deposito dell'atto stesso presso la casa comunale e, per quanto riguarda la notificazione nei confronti di un destinatario irreperibile, non occorre che dall'avviso di ricevimento della raccomandata informativa del deposito dell'atto presso l'ufficio comunale risultino tutte le annotazioni prescritte in caso di notificazione effettuata a mezzo del servizio postale, dovendo piuttosto da esso risultare il trasferimento, il decesso del destinatario o altro fatto impeditivo della conoscibilità (non della conoscenza effettiva) dell'avviso stesso.

Questi importanti princìpi, in tema di notificazione, sono stati espressi dalla VI Sez. civile della Corte di Cassazione nell'ordinanza 12.04.2016 n. 7184.
I giudici di legittimità hanno richiamato la pronuncia della Cassazione n. 9111/2012 che, in tema di notificazioni a mezzo posta, ha stabilito che la disciplina relativa alla raccomandata con avviso di ricevimento, mediante la quale può essere notificato l'avviso di liquidazione o di accertamento senza intermediazione dell'ufficiale giudiziario, è quella dettata dalle disposizioni concernenti il servizio postale ordinario per la consegna dei plichi raccomandati, in quanto le disposizioni di cui alla L. n. 890 del 1982 attengono esclusivamente alla notifica eseguita dall'ufficiale giudiziario ex art. 140 cpc.
Ne consegue che, difettando apposite previsioni della disciplina postale, non deve essere redatta alcuna annotazione specifica sull'avviso di ricevimento in ordine alla persona cui è stato consegnato il plico, e l'atto pervenuto all'indirizzo del destinatario deve ritenersi ritualmente consegnato a quest'ultimo, stante la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 c.c., superabile solo se il medesimo dia prova di essersi trovato, senza sua colpa, nell'impossibilità di prenderne cognizione.
Sempre con specifico riferimento alle formalità relative alla notifica ai sensi dell'art. 140 cpc, in materia tributaria, già la recente sentenza della Cassazione n. 26864/2014 ha precisato che la raccomandata cosiddetta informativa, poiché non sostituisce l'atto da notificare, ma contiene solo la notizia del deposito dell'atto stesso nella casa comunale, non è soggetta alle disposizioni di cui alla L. n. 890/1982, sicché per la stessa occorre rispettare solo quanto prescritto dal regolamento postale per la raccomandata ordinaria.
In particolare, la Suprema Corte ha escluso che la mancata specificazione, sull'avviso di ricevimento, della qualità del consegnatario e della situazione di convivenza o meno con il destinatario determini la nullità della notificazione. Inoltre, nella notificazione nei confronti di destinatario irreperibile, ai sensi dell'art. 140 cpc, non occorre che dall'avviso di ricevimento della raccomandata informativa del deposito dell'atto presso l'ufficio comunale, che va allegato all'atto notificato, risulti precisamente documentata l'effettiva consegna della raccomandata, ovvero l'infruttuoso decorso del termine di giacenza presso l'ufficio postale, né che detto avviso contenga, a pena di nullità dell'intero procedimento notificatorio, tutte le annotazioni prescritte in caso di notificazione effettuata a mezzo del servizio postale, dovendo invece da esso risultare, a seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 3 del 2010, il trasferimento, il decesso del destinatario o altro fatto impeditivo della conoscibilità dell'avviso stesso, come stabilito di recente dalla sentenza della Cassazione n. 2959/2013.
Nel caso di specie, la Ctr del Lazio non si è conformata a tali principi, avendo dichiarato la nullità della notificazione della cartella esattoriale effettuata dal messo notificatore ai sensi dell'art. 140 cpc, condizionando la validità della notificazione alla riferibilità della firma apposta sulla raccomandata di ricevimento al destinatario della stessa, senza invece considerare l'inutilità di siffatta verifica, una volta acclarato il compimento della formalità dell'inoltro al destinatario della raccomandata informativa (articolo ItaliaOggi del 28.04.2016).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sussiste l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi, anche in assenza di un termine perentorio stabilito in via normativa, sulla base del principio generale per il quale ogni procedimento amministrativo ha un termine.
Tale principio consente di fondare la legittimazione ad agire attraverso la procedura del silenzio, quando sono stati superati limiti ragionevoli e non sussistono cause giustificative oggettivamente rilevabili o formalmente dichiarate dall’Amministrazione con atti interlocutori.
In tali casi sussiste l’interesse tutelato delle parti alla conclusione del procedimento di emersione, anche se poi spetterà al giudice di valutare se vi sono le condizioni per fissare un termine e quale debba essere questo termine in relazione al tempo trascorso e alla esistenza o meno di cause giustificative.

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6.4. – La vera questione da approfondire sulla base di una non del tutto univoca giurisprudenza del consiglio di Stato è quella già indicata al punto 6.1. relativa alla azionabilità della procedura del silenzio con riferimento al provvedimento conclusivo del procedimento di emersione dal lavoro irregolare in relazione a quanto previsto per i provvedimenti in materia di immigrazione dalla disciplina generale dei termini amministrativi prevista dalla legge n. 241/1990.
6.5. – La giurisprudenza più recente di questa Sezione, ed in particolare le sentenze 25.02.2014, n. 891, 10.09.2014, n. 4607, 21.01.2015, n. 206, 17.11.2015, n. 5262, hanno esaminato e analizzato la disciplina dei termini dei procedimenti amministrativi prevista dall'art. 2 della legge n. 241/1990 ed in specie i commi 2, 3, 4: "2. Nei casi in cui disposizioni di legge ovvero i provvedimenti di cui ai commi 3, 4 e 5 non prevedono un termine diverso, i procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali devono concludersi entro il termine di trenta giorni.
3. Con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, adottati ai sensi dell'articolo 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, su proposta dei Ministri competenti e di concerto con i Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la semplificazione normativa, sono individuati i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di competenza delle amministrazioni statali. Gli enti pubblici nazionali stabiliscono, secondo i propri ordinamenti, i termini non superiori a novanta giorni entro i quali devono concludersi i procedimenti di propria competenza.
4. Nei casi in cui, tenendo conto della sostenibilità dei tempi sotto il profilo dell'organizzazione amministrativa, della natura degli interessi pubblici tutelati e della particolare complessità del procedimento, sono indispensabili termini superiori a novanta giorni per la conclusione dei procedimenti di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali, i decreti di cui al comma 3 sono adottati su proposta anche dei Ministri per la pubblica amministrazione e l'innovazione e per la semplificazione normativa e previa deliberazione del Consiglio dei ministri. I termini ivi previsti non possono comunque superare i centottanta giorni, con la sola esclusione dei procedimenti di acquisto della cittadinanza italiana e di quelli riguardanti l'immigrazione.
"
6.6. - Considerata la sequenza delle sopra riportate norme, la richiamata giurisprudenza ne deduce la evidenza che l'esclusione della materia dell'immigrazione, di cui all'ultimo periodo del sopra riportato comma 4, riguarda l'intero sistema dei termini per il procedimento amministrativo prevista dai tre commi e a maggior ragione il termine più breve previsto dal comma 2.
Lo dimostra anche il fatto che la disciplina attuativa del sopra riportato comma 3, per il Ministero dell'Interno adottata con il dpcm n. 214/2012, che regola i termini dei procedimenti amministrativi di durata non superiore a novanta giorni, di competenza del Ministero dell'Interno, non considera tra questi la procedura di emersione.
6.7. - Anche il termine di 60 giorni previsto dall'art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dal d.lgs. n. 40/2014, per il rilascio o il rinnovo del permesso di soggiorno non è perentorio, come dimostrano senza alcun ombra di dubbio le disposizioni del successivo comma 9-bis del medesimo articolo, che disciplinano la situazione dello straniero conseguente al superamento del termine stesso, prevedendo la possibilità di svolgimento o di continuazione del lavoro a determinate condizioni.
6.8. - Di conseguenza, la giurisprudenza del Consiglio di Stato deduce dalla sopra riportata normativa la non estensibilità dei termini previsti dalla disciplina generale dei termini del procedimento amministrativo di cui all'art. 2 della legge n. 241/1990 alla procedura di emersione in base alla espressa esclusione della materia dell'immigrazione, che la stessa normativa prevede.
Oltre alle deduzioni direttamente conseguenti dalla lettura delle disposizioni soprarichiamate, può aggiungersi che la ragionevolezza della assenza di termini per la conclusione del procedimento di emersione deriva dal fatto che, nell'ambito dei procedimenti relativi all'immigrazione, di particolare complessità sul piano amministrativo, tale procedura ha natura del tutto eccezionale coinvolgendo soggetti eterogenei tra loro, sia per gli interessi di cui sono portatori, sia per i plurimi requisiti da verificare per ciascuno di essi.
6.9. – Deve essere tuttavia richiamata e valorizzata ai fini della definizione della presente causa anche la sentenza 14.01.2015 n. 59, anche essa di questa medesima III Sezione del Consiglio di Stato come quelle soprarichiamate, la quale sentenza si è pronunciata in modo parzialmente diverso, riconoscendo l'obbligo dell'Amministrazione a provvedere (senza pronunciarsi su quale sia il termine che la stessa Amministrazione dovrebbe ordinariamente rispettare) e fissando solo il termine di 30 giorni dalla comunicazione della medesima sentenza all’Amministrazione per provvedere nella singola fattispecie.
Richiamando espressamente la sentenza n. 59, l’obbligo di provvedere della Amministrazione nei tempi più rapidi possibili è stato riconosciuto anche dalle sentenze più recenti di questa stessa Sezione 13.05.2015 n. 2384, 13.05.2015, n. 2407, n. 17.11.2015 n. 5262, già in precedenza richiamate, le quali hanno però concluso con l’accoglimento dell’appello dell’Amministrazione e, in riforma della sentenza impugnata, con la conseguente dichiarazione di inammissibilità del ricorso di primo grado avverso al silenzio dell’Amministrazione per mancanza di un termine fissato dalla legge e la inapplicabilità dei termini generali fissati dall’art. 2 della legge n. 241/1990.
6.10. – La questione deve pertanto essere ulteriormente approfondita. Occorre infatti trarre tutte le conseguenze dall’affermazione contenuta nelle sentenze da ultimo citate, che, pur in assenza di un termine, hanno comunque statuito che sussisteva un obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi nel più breve tempo possibile riprendendo solo in parte la netta e coerente statuizione della sentenza n. 59.
6.11. – Bisogna superare in un senso o nell’altro la contraddizione nella giurisprudenza più recente della Sezione. Questo Collegio ritiene di poter armonizzare i diversi orientamenti nel senso di riaffermare l’obbligo dell’Amministrazione di pronunciarsi -anche in assenza di un termine perentorio stabilito in via normativa- sulla base del principio generale per il quale ogni procedimento amministrativo ha un termine.
Tale principio consente di fondare la legittimazione ad agire attraverso la procedura del silenzio, quando sono stati superati limiti ragionevoli e non sussistono cause giustificative oggettivamente rilevabili o formalmente dichiarate dall’Amministrazione con atti interlocutori. In tali casi sussiste l’interesse tutelato delle parti alla conclusione del procedimento di emersione, anche se poi spetterà al giudice di valutare se vi sono le condizioni per fissare un termine e quale debba essere questo termine in relazione al tempo trascorso e alla esistenza o meno di cause giustificative.
6.12. – Nel caso di specie è trascorso un tempo notevole e non si riscontra la esistenza di cause impeditive. Deve pertanto concludersi nel senso dell’accoglimento dell’appello quanto al riconoscimento della legittimazione a ricorrere mediante procedura del silenzio avverso alla mancata conclusione del procedimento di emersione in tempi ragionevoli e alla affermazione dell’obbligo dell’Amministrazione di provvedere.
Quanto al termine esso deve essere fissato in modo ragionevole e proporzionato alla procedura in essere. Pertanto nel caso di specie questo Collegio ritiene di fissarlo in via provvisoria in sessanta giorni dalla comunicazione della sentenza per analogia con il già ricordato termine ordinatorio previsto dall’art. 5, comma 9, del d.lgs. n. 286/1998, come modificato dal d.lgs. n. 40/2014.
Il Collegio si riserva inoltre di nominare su istanza di parte un Commissario ad Acta, se il termine dovesse scadere inutilmente e l’Amministrazione non abbia fornito alcuna idonea causa giustificativa. In tale ultimo caso si fisserà un nuovo termine proporzionato alla causa giustificativa riconosciuta valida.
13. – In base alle considerazioni che precedono l’appello deve essere accolto nei limiti di cui alla motivazione, accogliendosi negli stessi limiti il ricorso in primo grado con corrispondente riforma della sentenza impugnata (Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 12.04.2016 n. 1425 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’art. 22, c. 1, lett. b), legge n. 241/1990, nel testo novellato dalla legge 11.02.2005 n. 15, richiede per la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di accesso la titolarità “di interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l'accesso” e che il successivo comma terzo prevede che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24, c. 1, 2, 3, 5 e 6”; mentre l'art. 24, c. 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
In sostanza ai sensi del suesposto art. 24, c. 7, l’accesso va garantito qualora sia funzionale “a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall'effettivo esercizio di un'azione giudiziale”.
Ne consegue che l'interesse all'accesso ai documenti deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e quindi la legittimazione all'accesso non può essere valutata “alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante”.
Inoltre, ai sensi dell’art. 25 della L. 241/1990 “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata” ed in particolare deve indicare la situazione qualificata di cui è portatore il ricorrente. Deve inoltre contenere l’indicazione degli elementi diretti circoscrivere l’oggetto dell’accesso, al fine di evitare che l’esercizio di tale diritto si traduca in una inammissibile forma di controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione.
Ai sensi del comma 3 del citato art. 25, l’Amministrazione ha il potere di rifiutare, limitare o differire l’accesso ai documenti amministrativi. In particolare la domanda di accesso può essere respinta oltre che espressamente anche tacitamente per effetto dell’inutile decorso di 30 giorni dalla richiesta.
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E’ vero che ai fini dell’esperimento dell’azione per l’accesso agli atti è necessario essere titolari di un interesse individuale e giuridicamente qualificato, non trattandosi di uno strumento a disposizione di qualunque cittadino che intenda controllare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa.
Tuttavia la giurisprudenza è pacifica nel riconoscere a tutte le imprese che operano nel settore di attività oggetto di un contratto che l’amministrazione abbia assegnato con una procedura negoziata la legittimazione ad impugnare l’atto di aggiudicazione, a prescindere dal fatto che esse abbiano o meno partecipato alla procedura.
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...  per l'annullamento del diniego di accesso agli atti inerente le procedure per l'affidamento in concessione dell'installazione dei molteplici distributori automatici presso l'Azienda Sanitaria Provinciale di Catania.
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La ricorrente Pa. & C srl, e’ un’impresa che opera nel settore della erogazione mediante distributori automatici di caffè, bevande, snack.
La ricorrente con istanza di accesso presentata a mezzo posta elettronica certificata il 28.10.2014 -dopo aver premesso di operare da decenni ne1 settore, e di vantare "...un interesse giuridicamente rilevante a conoscere ogni atto e/o provvedimento sulla scorta dei quali l'Azienda ha affidato in concessione a terzi l'installazione di distributori automatici negli uffici, reparti ed altri ambienti ospedalieri..."- ha chiesto di accedere alla documentazione inerente le procedure per l‘affidamento in concessione dell'installazione dei molteplici distributori automatici presenti nei medesimi uffici, reparti ed ambienti ospedalieri.
L'Azienda intimata non ha risposto.
Da ciò il ricorso in esame con cui parte ricorrente lamenta la lesione dei diritti partecipativi ed informativi di cui agli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 a lui spettanti.
Giova premettere che l’art. 22, c. 1, lett. b), legge n. 241/1990, nel testo novellato dalla legge 11.02.2005 n. 15, richiede per la legittimazione attiva all’esercizio del diritto di accesso la titolarità “di interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è richiesto l'accesso” e che il successivo comma terzo prevede che “tutti i documenti amministrativi sono accessibili ad eccezione di quelli indicati all'art. 24, c. 1, 2, 3, 5 e 6”; mentre l'art. 24, c. 7, precisa che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
In sostanza ai sensi del suesposto art. 24, c. 7, l’accesso va garantito qualora sia funzionale “a qualunque forma di tutela, sia giudiziale che stragiudiziale, anche prima e indipendentemente dall'effettivo esercizio di un'azione giudiziale” (ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 23.02.2010, n. 1067).
Ne consegue che l'interesse all'accesso ai documenti deve essere valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso e quindi la legittimazione all'accesso non può essere valutata “alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante” (ex multis Consiglio Stato sez. V 10.01.2007, n. 55, TAR Umbria 30.01.2013, n. 56).
Inoltre, ai sensi dell’art. 25 della L. 241/1990 “la richiesta di accesso ai documenti deve essere motivata” ed in particolare deve indicare la situazione qualificata di cui è portatore il ricorrente. Deve inoltre contenere l’indicazione degli elementi diretti circoscrivere l’oggetto dell’accesso, al fine di evitare che l’esercizio di tale diritto si traduca in una inammissibile forma di controllo generalizzato sull’operato della pubblica amministrazione (cfr. TAR Lazio, sez. I, 20.11.2013 n. 867).
Ai sensi del comma 3 del citato art. 25, l’Amministrazione ha il potere di rifiutare, limitare o differire l’accesso ai documenti amministrativi. In particolare la domanda di accesso può essere respinta oltre che espressamente anche tacitamente per effetto dell’inutile decorso di 30 giorni dalla richiesta.
Ciò premesso, ad avviso del Collegio, il ricorso è fondato.
E’ vero che ai fini dell’esperimento dell’azione per l’accesso agli atti è necessario essere titolari di un interesse individuale e giuridicamente qualificato, non trattandosi di uno strumento a disposizione di qualunque cittadino che intenda controllare il corretto svolgimento dell’attività amministrativa.
Tuttavia la giurisprudenza è pacifica nel riconoscere a tutte le imprese che operano nel settore di attività oggetto di un contratto che l’amministrazione abbia assegnato con una procedura negoziata la legittimazione ad impugnare l’atto di aggiudicazione, a prescindere dal fatto che esse abbiano o meno partecipato alla procedura (Cfr.: Tar Lombardia I, n. 1829/2012).
Ne consegue che, sussistendo tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi prima richiamati, il ricorso in epigrafe merita accoglimento con conseguente affermazione del diritto di parte ricorrente ad avere conoscenza degli atti indicati nella richiesta inoltrata in data 28.10.2014 (TAR Sicilia-Catania, Sez. III, sentenza 07.04.2016 n. 960 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Consiglio di Stato ha reso il parere sul decreto sulla conferenza di servizi (Schema di decreto legislativo recante norme per il riordino della disciplina in materia di conferenza dei servizi, in attuazione dell’articolo 2 della legge 07.08.2015, n. 124, recante “Deleghe al Governo in materia di riorganizzazione delle amministrazioni pubbliche”).
I punti principale del parere del Consiglio di Stato sulla conferenza dei servizi.
1. La norma di delega e lo schema di decreto legislativo
La delega contenuta nell’art. 2 della legge n. 124 del 2015 mira a riformare integralmente la conferenza di servizi, il principale istituto di semplificazione in caso di procedimenti complessi, che richiedono una valutazione contestuale tra plurimi interessi, sia pubblici sia privati, in vista di un risultato finale unitario.
La delega si fonda su alcuni principi innovativi (accanto ad altri confermativi della disciplina vigente), fra i quali:
• la riduzione delle ipotesi in cui la conferenza di servizi è obbligatoria;
• la possibilità di limitare l’obbligo di presenziare alle riunioni della conferenza ai soli casi di procedimenti complessi;
• la partecipazione in conferenza di un rappresentante unico, anche per le amministrazioni statali;
• l’espressa introduzione del potere di autotutela;
• le nuove modalità di superamento del dissenso, che assume ora la forma di un’opposizione dinanzi alla Presidenza del Consiglio dei Ministri.
Lo schema si compone di due Titoli:
• il Titolo I opera la completa riformulazione degli articoli da 14 a 14-quinquies della legge 07.08.1990, n. 241;
• il Titolo II contiene, invece, le disposizioni di coordinamento fra tale disciplina generale e la normativa di settore che regola lo svolgimento della conferenza di servizi.
2. Il contenuto del parere reso dal Consiglio di Stato: aspetti generali.
L’importanza della formazione, della comunicazione istituzionale, del monitoraggio.
Il Consiglio di Stato rileva che la disciplina della conferenza di servizi è stata modificata in tutte le legislature e da quasi tutti i Governi dal 1990 ad oggi; auspica che il futuro decreto legislativo si riveli più efficace dei molteplici interventi legislativi precedenti, ma ritiene altresì necessario chiedersi se, dopo tanti tentativi, la soluzione non possa risiedere anche in interventi ulteriori e di tipo diverso rispetto a quello dell’(ennesima) novella della legge n. 241.
Il parere auspica che, oltre alla semplificazione procedimentale conseguibile con il nuovo testo, si debba perseguire una semplificazione sostanziale, che si concretizzi in politiche pubbliche capaci di regolare e graduare i diversi interessi, allo scopo di rendere più agevole la loro composizione.
È necessario poi adottare misure ‘non normative’ di sostegno alla riforma:
- la prima riguarda il ‘fattore umano’, che ricopre un ruolo fondamentale per il successo della riforma. Occorrono amministratori professionalmente ‘capaci’ e in grado di condurre il processo decisionale verso decisioni corrette, tempestive e non incentrate solo su profili giuridico-amministrativi: appare dunque indispensabile un programma formativo ad hoc, che ben potrebbe essere affidato alla supervisione della riformata Scuola nazionale dell’amministrazione (SNA);
- occorre altresì che il Governo si impegni in un’opera di comunicazione istituzionale delle potenzialità dei nuovi strumenti e di diffusione della cultura del cambiamento, rivolta agli amministratori, ma anche agli operatori privati;
- è necessario, infine, che la fase di implementazione della riforma in atto venga accompagnata da adeguate misure di monitoraggio delle prassi applicative, ricorrendo allo strumento della verifica di impatto della regolamentazione (VIR).
3. La partecipazione del privato alla conferenza di servizi.
Il parere rileva l’opportunità di reintrodurre in modo espresso nel nuovo testo la possibilità per il privato di partecipare attivamente ai lavori della conferenza, con pieno accesso ai relativi atti (facoltà che è invece prevista dall’attuale art. 14-ter).
4. I rapporti fra la nuova conferenza di servizi e le valutazioni ambientali (VIA e VAS).
Si suggerisce di operare un più adeguato raccordo fra la disciplina della conferenza di servizi e la disciplina speciale in tema di valutazioni ambientali (VIA e VAS), in particolare estendendo le previsioni di cui al nuovo art. 14 anche alle ipotesi di progetti sottoposti a VIA statale (mentre l’attuale formulazione esclude in modo espresso tale possibilità).
5. La possibilità di far eseguire l’istruttoria da organismi privati.
Il parere ritiene utile riproporre la previsione di cui all’attuale art. 14-ter, secondo cui l’amministrazione procedente può far eseguire l’attività istruttoria prodromica alle decisioni della conferenza anche da altri organi della P.A. o da istituti universitari, ponendo i relativi oneri economici a esclusivo carico del privato richiedente che vi consenta.
6. Tempi certi e responsabilizzazione del privato e della P.A.
Il Consiglio di Stato condivide la ratio acceleratoria sottesa alla formulazione del nuovo art. 14-bis (Conferenza semplificata); occorre però, al contempo, responsabilizzare anche il privato richiedente imponendo la presentazione di istanze complete e ben istruite.
7. Conferenza in modalità ‘sincrona’ e ‘asincrona’, ‘semplificata’ e ‘simultanea’: un necessario chiarimento.
Il parere raccomanda di chiarire se sussista una distinzione, ovvero un rapporto di specialità fra le ipotesi di conferenza “in forma simultanea” e quelle “in modalità sincrona”.
8. Il ‘rappresentante unico’ delle amministrazioni statali: alcuni necessari chiarimenti.
Una delle principali innovazioni della riforma è il rappresentante unico delle amministrazioni statali. La Commissione speciale esprime il proprio favore per una disciplina che appare bilanciata, prevedendo:
- da un lato, una regolazione flessibile del rapporto tra rappresentante unico e amministrazioni statali;
- dall’altro, la possibilità di partecipazione e di intervento, ma senza diritto di voto, delle altre amministrazioni.
Il parere rappresenta però l’esigenza:
- di specificare chi dispone la nomina del rappresentante unico a livello periferico (per quello centrale c’è il Presidente del Consiglio);
- di evitare che il rappresentante unico (nell’ambito di decisioni assunte a maggioranza) risulti sistematicamente in minoranza;
- di chiarire meglio quanti sono i rappresentanti unici per gli enti, o i livelli, locali.
9. Il ritiro in autotutela della determinazione conclusiva.
Il parere condivide l’impostazione secondo cui l’amministrazione rimasta inerte durante la conferenza di servizi non possa poi sollecitare l’adozione del ritiro in autotutela della determinazione conclusiva (art. 14-quater). Occorrerebbe, tuttavia, temperare tale soluzione nei casi in cui la richiesta di autotutela non si fondi su ragioni di opportunità, bensì su ragioni di legittimità.
10. La funzionalizzazione delle modalità di componimento del dissenso.
Per quanto riguarda l’art. 14-quinquies, circa i rimedi per le amministrazioni dissenzienti, il parere raccomanda al Governo di:
- reintrodurre l’obbligo di un dissenso che sia espresso in sede di conferenza di servizi, pertinente, motivato e costruttivo;
- valutare se sia funzionale risolvere sempre al livello centrale la procedura di componimento e se ciò corrisponda davvero ai principi di sussidiarietà e del ‘minimo mezzo’.
11. Le modifiche al T.U. edilizia: rapporti con la disciplina del silenzio-assenso.
Per quanto riguarda l’art. 2 dello schema di decreto, recante modifiche al T.U. edilizia del 2001, il Consiglio di Stato invita a valutare se sia sempre indispensabile indire una conferenza di servizi anche nelle ipotesi in cui si potrebbe fare applicazione nuovo articolo 17-bis della legge n. 241 del 1990 (in tema di silenzio-assenso tra amministrazioni pubbliche e tra amministrazioni pubbliche e gestori di beni o servizi pubblici).
12. Il coordinamento con la disciplina in tema di autorizzazione paesaggistica.
In relazione all’art. 6 dello schema di decreto, il parere raccomanda di introdurre correttivi per evitare il rischio che il parere del Soprintendente sia espresso a ridosso dello spirare del termine di conclusione della conferenza (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 07.04.2016 n. 890 - tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIErrore di fatto? Subito palese. La domanda di revocazione richiede l'immediatezza. Il Consiglio di stato interviene sugli atti del giudizio. Indagini ermeneutiche al bando.
L'errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione, deve apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche.

È quanto ribadito dai giudici della V Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 05.04.2016 n. 1331.
Sull'errore di fatto revocatorio c'è ormai una consolidata giurisprudenza (Cons. St., sez. III, 01.10.2012, n. 5162; sez. VI, 02.02.2012, n. 587; 01.12.2010, n. 8385, nonché Cons. St., Ad. Plen., 17.05.2010, n. 2; nonché tra le più recenti sez. III, 04.08.2015, n. 3844; 27.07.2015, n. 3686; 13.05.2015, n. 2392; 23.06.2014, n. 3183; 07.04.2014, n. 1635; sez. IV, 26.08.2015, n. 3993) secondo cui tale errore si sostanzia «in una svista o in un abbaglio dei sensi» che va a provocare una percezione errata del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), andando a determinare un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l'una emergente dalla sentenza e l'altra risultante dagli atti e documenti di causa.
Quindi tale errore non deve assolutamente essere confuso con quello che coinvolge l'attività valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l'ostacolo materiale che si frappone tra la realtà del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o dell'abbaglio dei sensi.
In sintesi, quindi, se da un lato l'errore di fatto revocatorio è configurabile nell'attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza e al significato letterale (senza coinvolgere la successiva attività d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento), esso non ricorrerà nell'ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo a un ipotetico errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione, anche perché il rischio in tal caso sarebbe quello di trasformare il tutto in un ulteriore grado di giudizio, non previsto però dall'ordinamento (articolo ItaliaOggi Sette del 09.05.2016).
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MASSIMA
8. Occorre premettere che, secondo un consolidato indirizzo giurisprudenziale (del Consiglio di Stato e della Corte di Cassazione)
l'errore di fatto, idoneo a fondare la domanda di revocazione ai sensi degli artt. 106 c.p.a e 395, n. 4, c.p.c., deve essere caratterizzato:
a)
dal derivare da una pura e semplice errata o mancata percezione del contenuto meramente materiale degli atti del giudizio, la quale abbia indotto l'organo giudicante a decidere sulla base di un falso presupposto di fatto, facendo cioè ritenere un fatto documentalmente escluso ovvero inesistente un fatto documentalmente provato;
b)
dall'attenere ad un punto non controverso e sul quale la decisione non abbia espressamente motivato;
c)
dall'essere stato un elemento decisivo della decisione da revocare, necessitando perciò un rapporto di causalità tra l'erronea presupposizione e la pronuncia stessa (Cons. St., Ad. Plen., 17.05.2010, n. 2; nonché tra le più recenti sez. III, 04.08.2015, n. 3844; 27.07.2015, n. 3686; 13.05.2015, n. 2392; 23.06.2014, n. 3183; 07.04.2014, n. 1635; sez. IV, 26.08.2015, n. 3993; 11.06.2015, n. 2854; 14.05.2015, n. 2431).
L'errore deve inoltre apparire con immediatezza ed essere di semplice rilevabilità, senza necessità di argomentazioni induttive o indagini ermeneutiche (Cons. St., sez. IV, 13.12.2013, n. 6006; sez. VI, 25.05.2012, n. 2781; 05.03.2012, n. 1235).
8.1.
L'errore di fatto revocatorio si sostanzia quindi in una svista o in un abbaglio dei sensi che ha provocato l'errata percezione del contenuto degli atti del giudizio (ritualmente acquisiti agli atti di causa), determinando un contrasto tra due diverse proiezioni dello stesso oggetto, l'una emergente dalla sentenza e l'altra risultante dagli atti e documenti di causa: esso pertanto non può (e non deve) confondersi con quello che coinvolge l'attività valutativa del giudice, costituendo il peculiare mezzo previsto dal legislatore per eliminare l'ostacolo materiale che si frappone tra la realtà del processo e la percezione che di essa ha avuto il giudicante, proprio a causa della svista o dell'abbaglio dei sensi (giuris. citata, nonché Cons. St., sez. III, 01.10.2012, n. 5162; sez. VI, 02.02.2012, n. 587; 01.12.2010, n. 8385).
Pertanto,
mentre l'errore di fatto revocatorio è configurabile nell'attività preliminare del giudice di lettura e percezione degli atti acquisiti al processo, quanto alla loro esistenza ed al significato letterale (senza coinvolgere la successiva attività d'interpretazione e di valutazione del contenuto delle domande e delle eccezioni ai fini della formazione del convincimento, così che rientrano nella nozione dell'errore di fatto di cui all'art. 395, n. 4, c.p.c., i casi in cui il giudice, per svista sulla percezione delle risultanze materiali del processo, sia incorso in omissione di pronunzia o abbia esteso la decisione a domande o ad eccezioni non rinvenibili negli atti del processo, Cons. St., sez. III, 24.05.2012, n. 3053), esso non ricorre nell'ipotesi di erroneo, inesatto o incompleto apprezzamento delle risultanze processuali o di anomalia del procedimento logico di interpretazione del materiale probatorio ovvero quando la questione controversa sia stata risolta sulla base di specifici canoni ermeneutici o sulla base di un esame critico della documentazione acquisita, tutte ipotesi queste che danno luogo ad un ipotetico errore di giudizio, non censurabile mediante la revocazione (che altrimenti si trasformerebbe in un ulteriore grado di giudizio, non previsto dall'ordinamento, Cons. St., sez. III, 08.10.2012, n. 5212; sez. IV, 28.10.2013, n. 5187; sez. V, 11.06.2013, n. 3210; 18.10.2012, n. 5353; 26.03.2012, n. 1725; sez. VI, C.d.S., sez. VI, 02.02.2012, n. 587; 15.05.2012, n. 2781; 16.09.2011, n. 5162; Cass. Civ., sez. I, 23.01.2012, n. 836; sez. II, 31.03.2011, n. 7488).
8.2.
Anche l’omessa pronuncia su motivi o eccezioni è stata ritenuta denunciabile nell’ambito del vizio revocatorio di errore di fatto, ogni qualvolta essa sia dipesa dalla mancata percezione di atti e documenti di causa nei quali la domanda o l'eccezione erano state formulate (Ad. plen. 22.01.1997, n. 3; Sez. III, 24.05.2012, n. 3053; Sez. IV, 13.10.2014, n. 5043, 28.10.2013 n. 5187, 13.06.2013, n. 3287, 15.04.2013, n. 2026; sez. V, 22.01.2015, n. 264; Sez. VI, 22.09.2014, n. 4774, 20.07.2011, n. 4305), con la precisazione che l'omessa pronuncia inficiata da svista percettiva degli atti di causa non si traduce in errore revocatorio allorquando la domanda o eccezione risulti implicitamente respinta in base ad una lettura non formalistica della motivazione della decisione di cui si chiede la revoca.

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Abuso d’ufficio l’ingaggio illegittimo. Cassazione. Reato per il dirigente comunale che proroga la convenzione senza il via libera degli organi competenti.
Abuso d’ufficio per il dirigente del Comune che proroga la convenzione con un centro, senza il via libera degli organi competenti. Il reato scatta anche in virtù dell’ingiusto vantaggio procurato a cinque persone ingaggiate per l’occasione al di fuori di ogni criterio di trasparenza e per due contratti di collaborazione prorogati.
La Corte di Cassazione (Sez. VI penale, sentenza 04.04.2016 n. 13426) esclude che l’abuso si possa giustificare, come nel caso esaminato, con l’intento di non perdere dei fondi europei. Il ricorrente, infatti, aveva motivato la proroga della convenzione con la finalità di assicurare il completamento di un progetto affidato al centro in modo da garantirsi un finanziamento Ue.
In realtà per la Cassazione il comportamento del dirigente è intenzionalmente doloso e nell’abuso d’ufficio il dolo essere desunto anche da elementi che sono la spia della macroscopica illegittimità dell’atto compiuto. Mentre non serve la prova dell’accordo collusivo con la persona che si intende favorire: l’intenzionalità del vantaggio può prescindere dalla volontà di “aiutare” specificamente quel privato interessato alla singola vicenda.
Nel concreto c’era stato il conferimento di cinque nuovi contratti, non richiesti neppure dal centro interessato, a persone scelte discrezionalmente e pagate con denaro pubblico. Al progetto europeo aveva, infatti, aderito solo la Regione molto tempo dopo le determinazioni illegittime del dirigente, ma mai il Comune. Inoltre si trattava di un progetto pagato in gran parte dall’ente che intendeva “sottoscriverlo”.
Il ricorrente aveva comunque firmato le proroghe in violazione delle regole sul riparto delle attribuzione (Dlgs 267/2000) che riserva agli organi di indirizzo del Comune le scelte fondamentali. A questo si era unito l’ingiusto vantaggio conseguito da sette persone
(articolo Il Sole 24 Ore del 05.04.2016).
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MASSIMA
1. Il ricorso è infondato per le ragioni di seguito precisate.
2. Le censure, per quanto formalmente raggruppate sotto un unico motivo, in realtà si riferiscono sia al profilo oggettivo sia al profilo soggettivo del reato di abuso di ufficio.
3. Per quanto attiene al profilo oggettivo, le doglianze insistono sul fatto che illogicamente la sentenza impugnata non avrebbe considerato la natura degli atti adottati dal ricorrente, qualificabili come di mera proroga di provvedimenti preesistenti.
3.1. La sentenza impugnata rappresenta innanzitutto che le due determine dirigenziali del LU. (la n. 21-bis del 30.06.2004 e la n. 29 del 29.09.2004):
   a) comportarono un sensibile incremento di organico del soggetto destinatario dei provvedimenti, il Centro Risorse Donne, che passò da tre a sette unità, in assenza di qualunque previsione contenuta in atti degli organi comunali, e persino di specifiche richieste della responsabile del Centro, la quale si limitò a richiedere l'assunzione di un operatore esperto in lingua inglese;
   b) facevano riferimento non più al progetto europeo RECITE II-E.N.R.E.C., cui il Comune di Taranto aveva formalmente aderito con delibera del Commissario Straordinario del 13.12.1999, e che era definitivamente cessato alla data del 30.06.2004, bensì al progetto europeo Interreg III CASDES-WEFnet, cui, però, la Regione Puglia, quale "soggetto referente", aderirà solo successivamente alla determine, in data 28.10.2004, che non risulta mai oggetto di formale delibera di adesione da parte del Comune di Taranto, e che addossava una quota consistente del costo complessivo al singolo ente aderente;
   c) non contenevano alcuna indicazione dei fondi necessari ad assicurare la copertura del progetto, limitandosi a richiamare «entrate terze», esterne al bilancio, senza precisare quali fossero.
Rileva, poi, che le violazioni delle regole procedurali sul riparto di attribuzioni tra gli organi del Comune, indicate dal capo di imputazione negli art. 42, 48, 107, 169, 175, 183 e 191 d.lgs. n. 267 del 2000, e che riservano agli organi di indirizzo le scelte fondamentali, non hanno avuto, nel caso di specie, valenza meramente endoprocedimentale, ma si sono poste «in evidente e diretto rapporto causale con l'ingiusto vantaggio arrecato ai beneficiari delle determine medesime e con il correlativo danno che ne è scaturito a carico del Comune».
Osserva, quindi, che «all'ingiustizia delle determine adottate dall'imputato, e tra loro strettamente correlate [...] si somma l'ingiustizia della percezione degli emolumenti da parte dei soggetti indicati nel capo d'accusa [i cinque neoingaggiati ed i due prorogati]».
3.2. Questi essendo i presupposti di fatto, la cui ricostruzione non è oggetto di puntuali contestazioni nel ricorso, corretta risulta essere la conclusione raggiunta.
Il delitto di abuso di ufficio, infatti, postula l'avvenuta violazione di una norma di legge o di regolamento e l'ingiustizia del danno o del vantaggio procurato a sé o ad altri, ma non una duplicità di violazioni di legge. Come osserva un significativo orientamento giurisprudenziale, l'integrazione del reato di abuso d'ufficio, se richiede una duplice distinta valutazione di ingiustizia, sia della condotta (che deve essere connotata da violazione di norme di legge o di regolamento), sia dell'evento di vantaggio patrimoniale (che deve risultare non spettante in base al diritto oggettivo), non presuppone, però, che l'ingiustizia del vantaggio patrimoniale derivi da una violazione di norme diversa ed autonoma da quella che ha caratterizzato l'illegittimità della condotta, qualora -all'esito della predetta distinta valutazione- l'accrescimento della sfera patrimoniale del privato debba considerarsi contra ius (così Sez. 6, n. 48913 del 04/11/2015, Ricci, Rv. 265473, nonché Sez. 6, n. 11394 del 29/01/2015, Strassoldo, Rv. 262793).
Nella specie, la sentenza impugnata ha individuato le norme violate nelle disposizioni di legge del testo unico sugli enti locali in tema di ripartizioni di competenze tra gli organi comunali, l'ingiustizia del vantaggio nel conferimento ex novo o nella proroga di incarichi di collaborazione retribuita in difetto di ogni potere in materia e sulla base di criteri di selezione dei beneficiati assolutamente arbitraria, l'ingiustizia del danno nell'assunzione di una spesa a carico del Comune in assenza di qualunque deliberazione degli organi competenti.
Deve perciò escludersi che, con riferimento al profilo dell'elemento obiettivo del reato di abuso di ufficio, la decisione della Corte di appello sia censurabile per violazione di legge o vizio di motivazione.
4. Con riferimento al profilo soggettivo, le censure deducono che la sentenza impugnata è sostanzialmente priva di motivazione o fondata su «mere ed apodittiche supposizioni», pur essendo necessaria per legge la certezza che la volontà dell'imputato sia stata orientata proprio a procurare il vantaggio patrimoniale o il danno ingiusto, che la prova del dolo non può essere desunta dalla sola illegittimità degli atti adottati dall'imputato, e che, in realtà, le determine adottate dal LU. avevano la finalità pubblicistica di portare a compimento il lavoro del Centro Risorse Donne per garantirsi gli importi del finanziamento europeo.
4.1. Occorre premettere in proposito che, secondo un orientamento giurisprudenziale condiviso dal Collegio,
la prova del dolo intenzionale, necessaria per l'integrazione della fattispecie di abuso di ufficio, può essere desunta anche da elementi sintomatici come la macroscopica illegittimità dell'atto compiuto, non essendo richiesto l'accertamento dell'accordo collusivo con la persona che si intende favorire, in quanto l'intenzionalità del vantaggio ben può prescindere dalla volontà di favorire specificamente quel privato interessato alla singola vicenda amministrativa (cfr., tra le più recenti: Sez. 6, n. 14038 del 02/10/2014, dep. 2015, De Felicis, Rv. 262950, non specificamente massimata sul punto; Sez. 6, n. 36179 del 15/04/2014, Dragotta, Rv. 260233; Sez. 3, n. 48475 del 07/11/2013, Scaramazza, Rv. 258290).
4.2. Nella vicenda in esame, pur mancando la prova di un accordo collusivo tra soggetti beneficiati e pubblico ufficiale, la pluralità di violazioni di regole giuridiche e, in particolare, il conferimento di ben cinque contratti di collaborazione retribuita con l'impiego di denaro pubblico a persone scelte al di fuori di ogni criterio di leggibilità e di competenza professionale (persino la responsabile del Ce.Ri.Do. si era limitata a chiedere esclusivamente l'assunzione di un operatore esperto in lingua inglese) rendono immune da vizi la valutazione della sentenza impugnata che ha ritenuto sussistente il dolo intenzionale richiesto dalla fattispecie incriminatrice.
Tale rilievo, anzi, esclude la plausibilità della prospettazione difensiva, peraltro allegata in termini generici, secondo cui il LU. avrebbe agito nel modo accertato al solo fine di realizzare l'interesse pubblico di portare a compimento il lavoro del Ce.Ri.Do. per garantirsi gli importi del finanziamento europeo. Invero, la finalità di assicurare il completamento del progetto affidato al Ce.Ri.Do. non può comunque spiegare la stipulazione di cinque contratti di collaborazione con persone scelte al di fuori di ogni criterio obiettivamente verificabile.

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI - CONDOMINIO: Climatizzatori, l'Arpa deve comunicare i dati sul rumore.
Fuori i decibel dell'impianto «fracassone», nero su bianco. Il singolo condomino ha diritto di conoscere dall'Agenzia regionale che tutela l'ecosistema a quanto ammontano le immissioni sonore prodotte dell'impianto di condizionamento dell'aria attivo nello stabile: si tratta infatti di una vera e propria informazione ambientale, in base alla direttiva Ue recepita in Italia con il decreto legislativo 195/2005, che ha una portata più ampia rispetto alla mera normativa sulla trasparenza di cui agli articoli 22 e seguenti della legge 241/1990.

È quanto emerge dalla sentenza 04.04.2016 n. 4018, pubblicata dalla Sez. I-ter del TAR Lazio-Roma.
Interesse qualificato. L'impianto rumoroso è al servizio di alcuni negozi. E ora l'Agenzia di protezione ambientale ha trenta giorni di tempo per fornire al condomino i dati che ha rilevato sul frastuono prodotto dal climatizzatore. La norma ex articolo 3, comma 1, del decreto legislativo 195/2005 parla chiaro: «L'autorità pubblica rende disponibile l'informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse».
Nel nostro caso non c'è dubbio che il condomino sia invece portatore di un interesse qualificato: anzitutto perché che vive nello stabile e poi perché le rilevazioni Arpa sono state compiute proprio dall'appartamento di sua proprietà esclusiva.
Né la richiesta può ritenersi irragionevole: si tratta di informazioni di competenza sulle misure che deve adottare l'Agenzia. Che dunque paga le spese di lite (articolo ItaliaOggi Sette del 25.04.2016).
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MASSIMA
... per l'annullamento del silenzio-diniego sulla richiesta di accesso ai documenti amministrativi.
...
Con il presente ricorso, proposto ai sensi dell'art. 116 c.p.a., la ricorrente contesta il silenzio serbato dall'ARPA Lazio sulla propria istanza di accesso a documenti rilevanti in tema di accertamento delle immissioni sonore provocate dall’impianto di condizionamento all’interno del condominio di via ... n. 26.
In primo luogo occorrere premettere che,
secondo il disposto dell'art. 3, comma 1, del D.Lgs. n. 195/2005, “l'autorità pubblica rende disponibile... l'informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse”.
Da ciò deriva che l'accesso alle informazioni ambientali ha una portata ben più ampia rispetto a quello ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990.

Deve poi aggiungersi che la ricorrente è residente all’interno dello stesso condominio e gli accertamenti risultano eseguiti proprio nella abitazione ove abita la ricorrente.
È evidente, dunque, che si tratta di "informazioni ambientali" e che la odierna ricorrente risulti portatrice di un interesse giuridicamente qualificato all’ottenimento della richiesta documentazione.
Va inoltre considerato che l'oggetto della richiesta di accesso è puntualmente indicato, per cui allo stesso non osta l'impedimento di cui all'art. 5, comma 1, lett. c), del d.lgs. n. 195/2005, rappresentato dalla sua eccessiva genericità.
Né può ritenersi che tale istanza sia irragionevole rispetto alle finalità di cui all'art. 1: si tratta di atti recanti informazioni ambientali relative all'adozione di misure, di competenza dell'interpellata ARPA Lazio.
Infine non si rinviene alcuna delle ragioni di riservatezza individuate all’art. 5 D.Lgs. 195/2005.
Ne deriva che il ricorso è fondato e deve essere accolto, con obbligo di ostensione, mediante visione ed estrazione di copia, dei suindicati documenti, oggetto dell'istanza di accesso, in capo ad ARPA Lazio, entro il termine di 30 giorni, decorrente dalla comunicazione in via amministrativa o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza.

ATTI AMMINISTRATIVI: Richiesta di accesso agli atti per redazione tesi di laurea.
Si ritiene che, per il soggetto richiedente, sussista il diritto ad ottenere l'accesso ai documenti necessari per la redazione della propria tesi di laurea.
Nel caso in cui tra i documenti richiesti ve ne siano alcuni contenenti dati personali, la consultazione degli stessi è assoggettata alle disposizioni del Codice in materia di protezione dei dati personali.

Il Comune chiede un parere in merito ad una richiesta, avanzata da un cittadino, di accesso, con estrazione di copia, ad una serie di documenti necessari per la redazione della propria tesi di laurea. Si tratta, in particolare, di atti di varia natura (bando, delibere, elaborati progettuali, autorizzazioni edilizie, ecc.), relativi ad una pratica ad oggi già chiusa e rendicontata.
Per fornire una risposta al quesito posto si ritiene necessario individuare la normativa di riferimento. In particolare, parrebbe che, in relazione alla fattispecie in esame, possa venire in rilievo sia la disciplina contenuta nella legge 07.08.1990, n. 241 recante 'Nuove norme in materia di procedimento amministrativo e di diritto di accesso ai documenti amministrativi' (artt. 22 e segg.), sia quella di cui al decreto legislativo 22.01.2004, n. 42 recante 'Codice dei beni culturali e del paesaggio, ai sensi dell'articolo 10 della legge 06.07.2002, n. 137' (artt. 122 e segg.).
Quanto alla legge sul diritto di accesso ai documenti amministrativi si ricorda che, ai sensi dell'articolo 22, comma 1, della legge 241/1990, il diritto in questione spetta a 'tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso.'
Si potrebbe sostenere che la redazione della tesi di laurea integri gli estremi dell'interesse qualificato richiesto dalla legge 241/1990: in particolare, si tratterebbe di una specificazione del diritto soggettivo allo studio tutelato costituzionalmente dall'articolo 34 della Costituzione.
[1] Una recente sentenza del giudice amministrativo [2] ha affermato che: 'Il diritto di accesso agli atti della P.A. si presenta come posizione strumentale riconosciuta a un soggetto che sia già titolare di una diversa situazione giuridicamente tutelata, e che abbia, in collegamento a quest'ultima, un interesse diretto, concreto ed attuale ad acquisire mediante accesso uno o più documenti amministrativi'.
Applicando i principi sopra espressi al caso in esame si potrebbe affermare che il laureando è titolare del diritto soggettivo a raggiungere i gradi più alti degli studi, quale è il conseguimento della laurea, e, in connessione ad essa, richiede l'accesso alla documentazione necessaria per portare a termine il proprio iter formativo. In altri termini, la correlazione richiesta dall'articolo 22 della legge 241/1990 ai fini dell'accesso sembrerebbe sussistere tra quella specifica tesi di laurea che deve essere predisposta e i documenti richiesti.
Nel senso dell'accessibilità dei documenti amministrativi necessari per la redazione della tesi di laurea si è espresso anche l'ANCI
[3] che, con riferimento ad una questione analoga a quella ora in esame, ha affermato: «La dottrina maggioritaria, fornendo una lettura in combinato disposto delle prescrizioni in tema di accesso agli atti amministrativi contenute negli artt. 22 e ss. della L. n. 241/1990 -come novellata dalla L. n. 15/2005- e delle disposizioni di cui al D.P.R. 12.04.2006, n. 184, tende ormai a ritenere pacificamente accoglibile domande come quella de qua, [4] e ciò ancorché il soggetto istante non abbia quell''interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento del quale si chiede l'accesso', che normalmente ed in via ordinaria costituisce il presupposto dell'accesso stesso».
Quanto alla giurisprudenza, si segnala, per completezza espositiva, un'unica sentenza della Suprema magistratura amministrativa
[5] individuata sull'argomento la quale recita: 'È legittimo il diniego di accesso a documenti ed atti, la cui richiesta è stata formulata per generici motivi di studio, [...] perché i motivi addotti dal privato per accedervi esulano dai casi nei quali la legge obbliga la p.a. ad estendere i propri atti e, anzi, manifestano una mera conoscenza fine a se stessa, opposta a quell'interesse giuridico che la legge intende tutelare'.
Benché la pronuncia in commento si esprima in senso contrario all'accessibilità dei documenti fondata su generici motivi di studio preme evidenziare che la stessa, sulla base dei dati raccolti,
[6] pare non riferirsi ad una richiesta di accesso circostanziata come è quella in esame, che si collega non ad un generico diritto allo studio ma alla necessità della conoscenza di quei determinati documenti ai fini della redazione della tesi di laurea. Di qui i dubbi circa la possibilità di avvalersi di essa per negare, nel caso concreto, l'accesso alla documentazione richiesta.
Per la soluzione della questione posta, si ritiene, tuttavia, opportuno richiamare altra normativa che parrebbe contenere dei riferimenti idonei a consentire, entro determinati limiti, la consultabilità dei documenti richiesti. Ci si riferisce, in particolare, all'articolo 124 del D.Lgs. 42/2004 il quale, al comma 1, recita: 'Salvo quanto disposto dalla vigente normativa in materia di accesso agli atti della pubblica amministrazione, lo Stato, le regioni e gli altri enti pubblici territoriali disciplinano la consultazione a scopi storici dei propri archivi correnti e di deposito'.
In generale, nella definizione di 'consultazione a scopi storici' potrebbe farsi rientrare anche il caso in esame relativo, propriamente, ad una ricerca per specifici motivi di studio (quale pare essere la redazione di una tesi di laurea): in tal senso, infatti, pare deporre il Codice di deontologia e di buona condotta per i trattamenti di dati personali per scopi storici, emanato dal Garante per la protezione dei dati personali,
[7] che, all'articolo 1, comma 1, specifica che 'le presenti norme sono volte a garantire che l'utilizzazione di dati di carattere personale acquisiti nell'esercizio della libera ricerca storica e del diritto allo studio e all'informazione, nonché nell'accesso ad atti e documenti, si svolga nel rispetto dei diritti, delle libertà fondamentali e della dignità delle persone interessate, in particolare del diritto alla riservatezza e del diritto all'identità personale'.
Sempre da un punto di vista definitorio si precisa che l'archivio corrente è costituito dal complesso di documenti relativi ad affari ed a procedimenti amministrativi in corso di istruttoria e di trattazione o comunque verso i quali sussista un interesse corrente; l'archivio di deposito comprende, invece, il complesso dei documenti relativi ad affari e a procedimenti amministrativi esauriti. Tale archivio è definito, anche 'intermedio' proprio perché si tratta di 'una fase intermedia del ciclo di vita degli archivi, tra quella dell'archivio corrente e quella dell'archivio storico'.
[8] Per completezza espositiva si segnala che esiste anche l'archivio storico che è formato dall'insieme dei documenti relativi ad affari ed a procedimenti amministrativi esauriti, destinati alla conservazione perenne.
Quanto all'accesso agli atti facenti parte dei suindicati archivi il D.Lgs. 42/2004, prevede la libera consultabilità dei documenti conservati negli archivi storici (articolo 122, comma 1)
[9] mentre, per quelli facenti parte degli archivi correnti e di deposito soccorre il disposto di cui all'articolo 124 sopra riportato che demanda al singolo ente il compito di disciplinare tale consultazione. In difetto della stessa si ritiene debbano soccorrere gli indirizzi generali stabiliti dal Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo, richiamati dal comma 2 dell'articolo 124 del D.Lgs. 42/2004 il quale prevede che: 'La consultazione ai fini del comma 1 degli archivi correnti e di deposito degli altri enti ed istituti pubblici, è regolata dagli enti ed istituti medesimi, sulla base di indirizzi generali stabiliti dal Ministero'. Atteso che, alla data odierna, pare che gli indicati indirizzi non siano stati emanati, si ritiene che, in luogo degli stessi, si debba fare riferimento ai principi generali contenuti nel Codice dei beni culturali e del paesaggio. [10]
Concludendo, la normativa esistente parrebbe riconoscere un diritto di consultazione per motivi di studio e ricerca che si aggiungerebbe a quello di accesso agli atti amministrativi previsto dalla legge 241/1990. È cura dell'Ente stabilire le modalità di esercizio di un tale diritto, ad esempio prevedendo o meno che esso si estrinsechi nella sola presa visione degli atti richiesti o possa estendersi anche alla possibilità di ottenerne copia.
Concludendo, le due normative citate porterebbero a ritenere esistente il diritto di accesso/consultabilità dei documenti richiesti: il distinguo tra le due si concretizzerebbe nelle modalità con cui consentire tale accesso atteso che, ai sensi della legge 241/1990, il diritto di concretizza nel 'prendere visione e [...] estrarre copia di documenti amministrativi' [articolo 22, comma 1, lett. a)]
[11], invece il D.Lgs. 42/2004 demandando all'Ente la determinazione delle modalità di consultazione parrebbe consentire una diversa modulazione delle modalità di accesso.
Giova ricordare, da ultimo, che nel caso in cui tra i documenti richiesti ve ne siano alcuni contenenti dati personali, la consultazione degli stessi è assoggettata alle disposizioni del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196 recante 'Codice in materia di protezione dei dati personali'. Questi, in particolare, al Titolo VII, rubricato 'Trattamento per scopi storici, statistici o scientifici', agli articoli 97 e seguenti, detta una serie di norme afferenti il trattamento dei dati personali effettuato per scopi storici, statistici o scientifici.
[12] L'articolo 102 del codice in materia di protezione dei dati personali rimanda, poi, al codice di deontologia e di buona condotta per i soggetti pubblici e privati interessati al trattamento dei dati per scopi storici. Si tratta del codice già emanato dal Garante per la protezione dei dati personali in applicazione dell'articolo 6 del decreto legislativo 30.07.1999, n. 281, [13] cui si rinvia. [14]
Per completezza espositiva, si segnala che anche il D.Lgs. 42/2004, all'articolo 126, rubricato 'Protezione dei dati personali' dispone, al comma 3, che: 'La consultazione per scopi storici dei documenti contenenti dati personali è assoggettata anche alle disposizioni del codice di deontologia e di buona condotta previsto dalla normativa in materia di trattamento dei dati personali'.
Anche la legge 241/1990, all'articolo 24, comma 6, lett. d), nel disciplinare le ipotesi di esclusione del diritto di accesso, contempla espressamente la tutela della riservatezza di persone fisiche (e giuridiche). Con la modifica della legge 241/1990, operata dalla legge 11.02.2005, n. 15, è stato disciplinato il rapporto tra diritto di accesso e riservatezza dei terzi, nel senso che 'deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici' (art. 24, comma 7).
[15]
Alla luce delle su indicate considerazioni l'Ente valuti l'opportunità, ad esempio, di adottare accorgimenti idonei a non rivelare i nominativi dei privati cittadini che hanno presentato gli elaborati progettuali di cui si chiede l'ostensione,
[16] considerando oltretutto che si tratterebbe di elementi non necessari per lo scopo per cui il diritto di accesso viene richiesto.
Con riferimento specifico all'accesso agli elaborati progettuali si rileva che la giurisprudenza tende a negare che il progettista -titolare del diritto d'autore sugli elaborati progettuali- sia un soggetto legittimato a bloccare l'accesso alla documentazione che forma la pratica del permesso di costruire. Si afferma, infatti che: 'Le norme in materia di proprietà intellettuale non impediscono l'accesso agli elaborati progettuali contenuti nel fascicolo del procedimento; tali elaborati, d'altra parte, risultano protetti in sede civile e penale, per il diritto di autore, mediante la tutela apprestata dall'ordinamento'.
[17]
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[1] Recita l'articolo 34 Cost: 'La scuola è aperta a tutti. L'istruzione inferiore, impartita per almeno otto anni, è obbligatoria e gratuita. I capaci e meritevoli, anche se privi di mezzi, hanno diritto di raggiungere i gradi più alti degli studi. La Repubblica rende effettivo questo diritto con borse di studio assegni alle famiglie ed altre provvidenze, che devono essere attribuite per concorso'.
[2] TAR Lazio, Roma, sez. I-quater, sentenza del 10.02.2016, n. 1894.
[3] ANCI, parere del 17.03.2009.
[4] Si trattava di una richiesta di accesso per motivi di studio (analisi di atti per tesi di laurea).
[5] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 23.05.1997, n. 549.
[6] Non è stato possibile recuperare il testo integrale della sentenza ma solo una serie di massime relative alla stessa.
[7] Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento n. 8/P/2001 del 14.03.2001.
[8] Così in Direzione generale per gli archivi, «Cosa s'intende per 'archivio corrente' e per 'archivio storico'» reperibile sul seguente sito internet: www.archivi.beniculturali.it
[9] Con le limitazioni indicate nel medesimo articolo alle lett. a) e b) del comma 1.
[10] In questi termini si è espressa la Soprintendenza archivistica per il Piemonte e la Valle d'Aosta, nel promemoria 'Obblighi di legge dell'ente pubblico riguardo al proprio archivio', Torino, giugno 2005, pag. 11. Anche l'ANCI, nell'affrontare una questione analoga, nel parere del 23.10.2009, ha affermato che: 'L'accesso agli atti è previsto a favore di chiunque avanzi richiesta per motivi di studio sin a partire dai risalenti artt. 21 e 22 del D.P.R. 1409/1963. La disciplina di riferimento, [...] è oggi puntualmente contenuta nel D.Lgs. n. 42/2004 [...], segnatamente agli artt. 122, 123 e 124. [...] Alla luce di quanto evidenziato, trova pertanto applicazione il Regolamento per l'accesso agli atti vigente nell'Ente Locale, ferma restando -in mancanza del prescritto Regolamento- l'osservanza dei principi generali di cui al Codice ed alla L. n. 241/1990 in tema di accesso'.
[11] Si veda, altresì, l'articolo 25, comma 1, della legge 241/1990 il quale recita: 'Il diritto di accesso si esercita mediante esame ed estrazione di copia dei documenti amministrativi, nei modi e con i limiti indicati dalla presente legge. L'esame dei documenti è gratuito. Il rilascio di copia è subordinato soltanto al rimborso del costo di riproduzione, salve le disposizioni vigenti in materia di bollo, nonché i diritti di ricerca e di visura.'.
[12] Si osserva che, ai sensi dell'articolo 4, comma 4, del D.Lgs. 196/2003, «ai fini del presente codice si intende per:
a) 'scopi storici', le finalità di studio, indagine, ricerca e documentazione di figure, fatti e circostanze del passato;
b) 'scopi statistici', le finalità di indagine statistica o di produzione di risultati statistici, anche a mezzo di sistemi informativi statistici;
c) 'scopi scientifici', le finalità di studio e di indagine sistematica finalizzata allo sviluppo delle conoscenze scientifiche in uno specifico settore».
[13] Recante 'Disposizioni in materia di trattamento dei dati personali per finalità storiche, statistiche e di ricerca scientifica.' Tale decreto legislativo è stato abrogato dall'articolo dall'art. 183, del D.Lgs. 196/2003, ad eccezione degli articoli 8, comma 1, 11 e 12.
[14] Provvedimento n. 8/P/2001 del 14.03.2001
[15] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 27.05.2008, n. 2511. Il Consiglio di Stato rileva come il D.Lgs. 196/2003 abbia demandato interamente alla legge 241/1990 la regolamentazione del rapporto accesso-privacy (artt. 59 e 60 del D.Lgs. 196/2003). E così, in base all'articolo 24, comma 7, della legge 241/1990, si possono delineare tre livelli di protezione dei dati personali dei terzi a seconda della loro natura: l'accesso ai dati comuni (quale è il caso in esame) è consentito qualora sia 'necessario' alla difesa dei propri interessi; l'accesso ai dati sensibili e giudiziari è consentito nei limiti in cui sia 'strettamente indispensabile'; l'accesso ai dati super sensibili (idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale) è consentito nei termini di cui all'art. 60 del Codice, e dunque se la situazione giuridicamente rilevante è 'di rango almeno pari' alla tutela del diritto alla riservatezza.
[16] Ad esempio, oscuramento dei nomi, uso delle sole iniziali, ecc.
[17] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 10.01.2005, n. 34. Nello stesso senso si veda, anche, TAR Campania, Salerno, sez. I, sentenza del 09.10.2006, n. 1619. Sul punto si vedano, anche, in senso conforme, i pareri dell'ANCI del 02.08.2006 e del 17.11.2010
(04.04.2016 -
link a www.regione.fvg.it).

marzo 2016

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI REGIONALI: Pure la regione può adottare atti politici. Sentenza del Tribunale amministrativo ligure.
Anche le regioni possono adottare atti politici, in quanto tale prerogativa non è appannaggio esclusivo del governo della Repubblica.

Questo è il principio contenuto nella sentenza 30.03.2016 n. 297 del TAR Liguria, Sez. I.
La delicata vicenda ha preso le mosse dal rinvio a giudizio di un consigliere regionale per il reato di peculato continuato in concorso con il capogruppo consiliare.
I fatti erano correlati ai rimborsi delle spese sostenute nell'ambito dello svolgimento delle proprie funzioni istituzionali. L'interessato ha chiesto alla regione di essere dichiarato immune dalle accuse, invitandola a proporre conflitto di attribuzioni nei riguardi dello Stato. Ciò sul presupposto che il ricorrente avesse svolto un'attività di rilevanza costituzionale, come tale insindacabile dal giudice penale ed eventualmente da quello contabile.
La regione Liguria tuttavia non ha battuto ciglio sulla sollecitazione del suo componente, il quale si è poi rivolto al giudice amministrativo impugnando il silenzio, deducendo che l'Ente aveva l'obbligo di pronunciarsi sull'argomento. Il Tar ha invece affermato in primo luogo che tale obbligo non sussiste e in secondo luogo che la decisione della Regione di sollevare o meno un conflitto dinanzi al giudice delle leggi ai sensi dell'art. 134 Cost. rientra nella sfera degli atti politici, come tale oggetto di riserva assoluta e rimessa alla discrezione politica e non certo alla funzione amministrativa.
Quindi il consigliere regionale non si trovava nella posizione di sindacare la determinazione del Consiglio circa la sua immunità. A dispetto di quanto sostenuto dal ricorrente i giudici di primo grado non hanno peraltro condiviso la tesi che faceva rientrare l'atteggiamento silente dell'amministrazione nel novero degli atti di alta amministrazione.
Il collegio giudicante ha concluso che, a voler seguire il filo conduttore del ragionamento contenuto nel ricorso, si correva il rischio di trasferire in sede contenziosa il confronto politico, il che condurrebbe a comprimere (anziché a tutelare) l'autonomia degli organi elettivi dalle ingerenze degli altri poteri dello Stato (articolo ItaliaOggi del 05.04.2016).
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MASSIMA
Il ricorrente ha svolto la funzione di consigliere della regione Liguria dal 2005 al 2015, ed in relazione a tale incarico ne è stato chiesto il rinvio al giudizio del tribunale di Genova per il delitto di peculato continuato in concorso con il capogruppo consiliare per avere:
- esposto la somma di euro 7.902,74 quale rimborso dovuto per le attività istituzionali degli anni 2010 e 2011, mentre si trattava di spese personali non inerenti alla carica ricoperta;
- esposto la somma di euro 4,20 quale rimborso dovuto per l’attività istituzionale in data 04.03.2011, trattandosi invece di spese personali non inerenti l’attività ricoperta;
- esposto la somma di euro 7.610,28 quale rimborso dovuto per l’attività istituzionale 2012, trattandosi invece di spese personali non inerenti l’attività ricoperta.
Egli si è difeso nel corso delle indagini preliminari e nella fase successiva agli atti del PM di cui agli artt. 416 e seguenti del cpp osservando di essersi attenuto alle direttive del consiglio, ed in particolare a quelle emanate dal capogruppo consiliare del raggruppamento politico di appartenenza, essendo questi il soggetto avente la qualifica di pubblico ufficiale rilevante per la configurazione della contestata fattispecie di cui all’art. 314 cp.
Non è noto quale sia stato il rilievo attribuito nel corso dell’udienza preliminare a tali difese, ma in questa sede il ricorrente lamenta il silenzio serbato dall’amministrazione regionale sulla sua richiesta di essere dichiarato immune dalla accuse mosse per avere egli svolto un’attività di rilevanza costituzionale, come tale insindacabile dal giudice penale ed eventualmente da quello contabile.
La ricostruzione contenuta nel ricorso muove dalla collocazione della regione nel disegno costituzionale dei poteri dello Stato, richiama le innovazioni apportate alla materia della riforma costituzionale del 2001 e conclude con l’affermazione dell’obbligo in capo alla regione Liguria di tutelare la propria autonomia politica ed organizzativa dagli altri poteri dello Stato. In tale contesto la resistente sarebbe risultata inadempiente rispetto alle prescrizioni che derivano dalle disposizioni costituzionali denunciate allorché non ha riscontrato la significazione e diffida notificata: essa avrebbe infatti dovuto dar corso all’impulso così ricevuto e proporre il conflitto di attribuzioni avanti alla corte costituzionale al fine di conseguire il dovuto rispetto alla propria autonomia autorizzativa a fronte dell’ingerenza dell’autorità giudiziaria.
Così riassunte le censure, il ricorso va innanzitutto dichiarato ricevibile, posto che la giurisprudenza della corte costituzionale (sentt. 10.04.2003, n. 116 e 30.01.2004, n. 58) ha chiarito che la legge ha inteso svincolare la proposizione dei ricorsi quale è quello in esame dall’osservanza dei termini decadenziali, così da favorire la decisione delle questioni di natura politico-costituzionale che vengono proposte.
L’oggetto di tali contese fuoriesce per lo più dall’ambito che caratterizza le controversie ordinariamente rimesse alla decisione dei giudici, sì che già la legge 31.03.1877, n. 3761 in termini di conflitti di attribuzione aveva sottrarre la loro deduzione dall’osservanza delle cadenze che invece sono imposte per le liti comuni. In tal senso l’omessa indicazione di ogni termine da parte della legge 11.03.1953, n. 87 ha il preciso significato indicato, cosa che induce a disattendere l’eccezione di tardività formulata dalla regione Liguria.
Nel merito si può osservare che la descrizione degli assetti costituzionali richiamati può prescindere dalle innovazioni che la riforma introdotta dalla legge costituzionale 20.04.2012, n. 1 ha apportato alla legge fondamentale, posto che l’art. 6 della novella ha postergato all’esercizio 2014 l’efficacia delle norme introdotte, e così ad un’epoca successiva alle condotte contestate. Tale riforma ha prestato particolare attenzione alla finanza della cosa pubblica, sì che in qualche misura l’autonomia regionale potrà essere in futuro posposta rispetto a “…l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico…”; tuttavia la norma transitoria citata esclude la possibilità di conoscere la presente fattispecie anche nell’ottica della novella costituzionale citata.
Ciò premesso, l’enunciazione delle doglianze muove da un profilo che non può essere condiviso dal tribunale, derivando da ciò l’inammissibilità del ricorso.
Il presupposto dell’esposizione in diritto è infatti nel senso che a seguito della diffida del consigliere Ga. la regione Liguria avrebbe dovuto esprimersi con un atto ufficiale di proposizione del conflitto di attribuzioni insorto tra lo Stato (il tribunale di Genova) ed essa regione (art. 134 cost.), ovvero denegando la sussistenza della violazione ascritta dalla magistratura: tale determinazione costituirebbe un atto di alta amministrazione, sì che il silenzio denunciato sarebbe giustiziabile avanti al tribunale amministrativo adito, non dovendosi con ciò fare applicazione dell’art. 7, primo comma, ultimo capoverso, del d.lvo 02.07.2010, n. 104 che esclude il potere del giudice amministrativo di sindacare gli atti politici.
La differenziazione tra gli atti politici e quelli di alta amministrazione è stata oggetto di riflessioni si può dire sin dall’individuazione della nozione di Stato di diritto, essendo sempre risultata necessaria l’enucleazione di una sfera di attribuzioni riservata alla politica nella quale gli altri poteri non possono intromettersi.
Tale vicenda ha avuto risvolti particolari nell’ordinamento italiano, attese le alterne vicende conosciute nel tempo dai rapporti tra i poteri statuali.
La Costituzione vigente ha scandito in modo preciso gli ambiti di attribuzione delle funzioni riconosciute, ma anche il disegno così delineato nel 1948 è stato toccato dai mutamenti occorsi nella società italiana. Va notato al riguardo che la possibilità di esercitare un sindacato giudiziale sugli atti politici ovvero di altra amministrazione è stata regolata per molto tempo dal testo unico sul consiglio di Stato del 1924, a cui è stata data con gli anni una lettura sempre più aderente al testo costituzionale.
In oggi sono intervenuti dapprima la legge istitutiva dei tribunali amministrativi regionali e successivamente il codice del processo amministrativo che si sono tuttavia limitati a ribadire l’inammissibilità delle impugnazioni avverso gli atti politici, demandando alla giurisprudenza la delimitazione del mutevole confine tra le due ipotesi.
La distinzione operata tra le due ipotesi è nel senso che l’atto politico è sostanzialmente libero nel fine da individuare, mentre quello di alta amministrazione si colloca all’interno dell’esercizio di una funzione ampiamente discrezionale, che deve tuttavia svolgersi in un ambito finalistico predeterminato dalla normativa.
In giurisprudenza sono stati ricompresi tra i provvedimenti impugnabili, perché esercizio dell’attività di alta amministrazione, la soppressione di un’ambasciata italiana, la scelta per la provvista delle alte cariche pubbliche, la nomina di un difensore civico, l’atto governativo di superamento dell’esito di una conferenza dei servizi (art. 14-quater della legge 07.08.1990, n. 241), la nomina del presidente di un conservatorio di musica, la conferma o la mancata conferma del direttore generale di un’azienda sanitaria, la nomina e la revoca degli assessori regionali; un esame delle ipotesi considerate induce a ritenere che si tratta comunque di determinazioni che restano nell’ambito della funzione amministrativa, quella cioè che deve provvedere alla gestione della cosa pubblica in nome dei cittadini o di parte di essi affinché la vita associata risulti il più possibile desiderabile.
Se ne conclude sul punto che
le norme non possono descrivere con precisione tutte le ipotesi che la realtà sottopone alla funzione pubblica, sì che in alcuni casi è opportuno che talune autorità, in genere di vertice, abbiano una sfera di discrezionalità particolarmente ampia per conformare al meglio le situazioni giuridiche allo stato effettivo delle cose.
Diversa è stata l’individuazione della categoria degli atti politici, che sono previsti dall’ordinamento per la libertà dei fini che li caratterizza, e nell’ordinamento attuale sono più strettamente legati alla natura elettiva diretta od indiretta degli organi titolati alla loro adozione.
In giurisprudenza (in termini la già citata decisione 10.4.2003, n. 116 della corte costituzionale) è stato chiarito che la commistione di funzioni che induce ad individuare l’atto politico si rinviene in special modo allorché un soggetto dotato di attribuzioni pubbliche interviene in un ambito di possibile pertinenza di altro ente, anch’esso titolare di mansioni di generale interesse.
Poste tali premesse va condivisa la narrativa del ricorso nella parte in cui sottolinea che
la giurisprudenza ha via via limitato lo spazio assegnato dall’ordinamento agli atti politici: si è registrato con ciò l’ampliamento del perimetro che la giurisdizione ha ritenuto di sua competenza, in quanto organo deputato al controllo dell’esercizio di un potere amministrativo che non può sottrarsi alle previsioni degli artt. 24 e 113 cost.
Non di meno la Costituzione individua degli spazi di azione in cui gli organi più elevati dello Stato o degli enti previsti dalla norma fondamentale si esprimono liberi nei fini, perseguendo gli interessi di maggior rilievo per la collettività: al riguardo è possibile operare un istruttivo rinvio alla decisione 29.05.2014, n. 2792 del consiglio di Stato nella parte in cui ha distinto l’attività (di alta amministrazione) di una commissione istituita per legge nell’ambito del ministero della marina mercantile incaricata di fornire pareri su un contenzioso diplomatico insorto con uno stato estero, e l’atto ministeriale (politico) di accoglimento o diniego del parere stesso.
In tale fattispecie la funzione di verifica dell’interesse nazionale eventualmente da tutelare viene demandata dapprima ad un organo tecnico che pondera l’interesse nazionale alla composizione della controversia ed alle eventuali modalità per giungere a ciò, mentre il ministro deve apprezzare in modo insindacabile come dar tutela al naviglio nazionale nei confronti di uno stato straniero.
Il caso qui in esame riguarda invece i rapporti più delicati tra un potere statuale e quello regionale: il tribunale di Genova ha aperto il procedimento nei confronti dell’interessato svolgendo la funzione costituzionalmente garantita di determinare in modo definitivo (proscioglimento o condanna) il potere di giudizio attribuitogli.
La Regione Liguria ha a sua volta una sfera intangibile di attribuzioni che la Costituzione riconosce e tutela al fine dar corpo ai principi di autonomia (artt. 5 e 114 cost.) che costituiscono un fondamento dell’ordinamento vigente; in tal senso è stato chiarito (corte costituzionale 01.10.2003, n. 303) che la regione ha una posizione ordinamentale differente dal comune, posto che solo il primo dei due enti citati ha la capacità esser parte avanti la corte costituzionale al di fuori di quanto accade nel corso dei comuni giudizi già instaurati; soltanto lo Stato e la regione possono chiedere la dichiarazione di illegittimità costituzionale di una legge che ritengono lesiva delle rispettive attribuzioni, ovvero possono adire la corte ai sensi dell’art. 134 cost.
La vicenda rientra pertanto in un ambito simile a quello definito recentemente dalla corte costituzionale (sent. 07.07.2015, n. 137) allorché ha operato la ricognizione di quali sono i presupposti necessari per ritenere sussistente il conflitto tra i poteri, sì che la soluzione di tali vertenze o l’eventuale decisione di proporle non può rientrare tra gli atti di alta amministrazione.
Ed a tale proposito non può ritenersi che la formulazione letterale dell’art. 7 del cpa citato limiti al solo governo della Repubblica la possibilità di adottare degli atti liberi nei fini che si sottraggono al controllo del giudice, posta la condivisibilità sul punto delle argomentazioni spese dal ricorrente stesso sulla rilevanza costituzionale delle regioni. Tali enti sono infatti abilitati a promuovere i conflitti previsti dal ricordato art. 134 cost., ma la loro decisione in tal senso non è sindacabile in questa sede, trattandosi di un ambito rimesso alla discrezione politica e non alla funzione amministrativa.
Oltre a ciò la conclusione assunta circa l’impossibilità per un consigliere regionale di sindacare la determinazione del consiglio di cui egli fa parte di adire o di non adire la corte costituzionale ai sensi dell’art. 134 cost. si lascia preferire in forza di un’altra considerazione.
La maggior parte delle comuni attività giurisdizionali presuppone la sussistenza della situazione di controinteresse, ovvero –per giungere al concreto- la possibilità che l’eventuale determinazione del consiglio o di altri organi regionali di adire la corte costituzionale sia contestata in causa da altri soggetti. Così opinando si giungerebbe al trasferimento in sede contenziosa del confronto politico, una situazione la cui configurabilità è stata sempre negata dalla giurisprudenza (ad esempio Tar Puglia, Lecce, 28.11.2013, n. 2388) allorché si tratta dell’impugnazione da parte dei consiglieri comunali delle deliberazioni dell’organo di cui essi stessi fanno parte.
La tesi esposta porterebbe quindi a conseguenze opposte a quelle che sembra desiderare il ricorrente, che intende invece tutelare l’autonomia degli organi elettivi dalle ingerenze degli altri poteri dello Stato.
E’ poi rinvenibile un’ulteriore discrasia nella narrativa contenuta nell’atto di impugnazione, nella parte in cui il ricorrente allega l’opportunità di ampliare la sfera delle attribuzioni del giudice amministrativo al fine di conculcare quelle del giudice penale; il collegio rileva allora che, volendolo, la regione Liguria avrebbe potuto opporre avanti alla corte costituzionale la sua riserva di potestà a fronte dell’attività del giudice penale, sì che in tale caso la sede investita sarebbe stata idonea a pronunciarsi in materia.
Quel che non può condividersi è invece l’allegazione della sussistenza di un obbligo della regione di pronunciarsi sull’argomento che è oggetto di riserva assoluta degli organi politici dell’ente dotato delle prerogative stabilite dalla Costituzione.
In conclusione il ricorso è inammissibile e le spese vanno compensate attesa la complessità della natura del contendere.

ATTI AMMINISTRATIVI: Il risarcimento del danno da ritardo, con particolare riferimento all’onere della prova in materia di elemento soggettivo.
La sussistenza del danno da ritardo non può presumersi iuris tantum, in relazione al mero “superamento” del termine fissato per l’adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provarne i presupposti sia di carattere oggettivo (sussistenza del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante).
La prova dell’elemento soggettivo della fattispecie risarcitoria deve considerarsi raggiunta a fronte della dimostrazione di un esito favorevole del procedimento (con conseguimento da parte del privato del bene della vita richiesto) e a fronte di una palese ed oggettiva inosservanza dei termini procedimentali, non giustificata da parte dell’Amministrazione, né in sede procedimentale né in sede giudiziale, con riferimento a difficoltà oggettive di tipo tecnico o organizzativo rispetto al concreto affare trattato.

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Con la sentenza 25.03.2016 n. 1239 (in commento) la V Sez. del Consiglio di Stato ha ribadito principi consolidati nella giurisprudenza amministrativa in relazione alla riconducibilità della fattispecie del danno da ritardo a quella di cui all’art. 2043 c.c., con conseguente applicazione rigorosa del principio dell’onere della prova in capo al danneggiato, circa la sussistenza di tutti i presupposti oggettivi e soggettivi dell’illecito (si veda ex multis Cons. St., sez. V, 13.01.2014, n. 63; sez. IV, 07.03.2013, n. 1406; sez. IV, 04.05.2011, n. 2675; nonché, più di recente, sez. V, 10.02.2015, n. 675, che ha precisato come nell'azione di responsabilità per danni il principio dispositivo, sancito in generale dall'art. 2697, primo comma, c.c., opera con pienezza e non è temperato dal metodo acquisitivo proprio dell'azione di annullamento).
Si trattava, nel caso in esame, di un procedimento di VIA per l’autorizzazione ad un ampliamento di un impianto di smaltimento e recupero di rifiuti non pericolosi, conclusosi con un ritardo di 154 giorni rispetto al termine indicato dall’art. 20 del Codice dell’ambiente, ritardo calcolato tenuto conto dell’interruzione del procedimento, dovuta alla comunicazione ex art. 10-bis l. 241/1990.
In particolare, la sentenza in commento ha rilevato che, nel caso di specie, dovesse ritenersi raggiunta la prova dell’elemento soggettivo della colpa in capo alla PA procedente, una volta dimostrato l’esito favorevole del procedimento e l’oggettiva inosservanza dei termini del procedimento, senza che l’amministrazione avesse, né in sede procedimentale né giudiziale giustificato tale ritardo con riferimento a difficoltà oggettive di tipo tecnico o organizzativo rispetto al concreto affare trattato.
Quanto alla selezione dei danni risarcibili, la sentenza ha fatto riferimento al mancato guadagno dell’imprenditore, dimostrata in via presuntiva con riferimento alla differenza tra l’utile risultante dal bilancio del 2012 e quello derivante dal trattamento della maggiore quantità di rifiuti, secondo la richiesta autorizzazione.
Occorre subito premettere che la fattispecie di danno da ritardo in esame è quella per tardiva adozione di provvedimento favorevole, con preventivo accertamento della spettanza del bene della vita richiesto. La VIA, infatti, ancorché il relativo procedimento si era tardivamente concluso, era stata favorevole all’interessato, e l’autorizzazione all’ampliamento conseguentemente concessa.
Tale forma di tutela risarcitoria sostanzialmente coincide –come rilevato dalla stessa sentenza– con il risarcimento dell’interesse legittimo pretensivo (cfr. Cons. St., sez. V, 13.01.2014, n. 63).
Da essa va, dunque, distinta la diversa e controversa figura del danno da mero ritardo, con la quale, secondo un’opinione, minoritaria in giurisprudenza, si potrebbero risarcire i danni derivanti dal puro e semplice superamento dei termini di conclusione del procedimento, a prescindere dall’accertamento della spettanza del bene della vita finale (si rinvia sul punto alla rassegna monotematica a cura dell’Ufficio studi: il punto sul danno da ritardo).
La fattispecie del danno da ritardo mero, infatti, muove dal presupposto che il ritardo nella conclusione di un qualunque procedimento è sempre un 'costo', dal momento che il fattore tempo costituisce una essenziale variabile nella predisposizione e nell'attuazione di piani finanziari relativi a progetti imprenditoriali, condizionandone la relativa convenienza economica; in questa prospettiva ogni incertezza sui tempi di realizzazione di un investimento si traduce nell'aumento del c.d. "rischio amministrativo" (sulla risarcibilità del danno da ritardo mero, le prime pronunce che si sono occupate della questione, per lo più sotto forma diobiter dicta, sono le seguenti: C.g.a., sez. giurisdizionale, 04.11.2010 n. 1368; Cons. St., sez. V, 28.02.2011 n. 1271; C.g.a., sez. giur., 24.10.2011, n. 684; v. inoltre più di recente: Cons. St., sez. III, 31.01.2014, n. 468; sez. IV, 04.09.2013, n. 4452; sez. V, 21.06.2013, n. 3405; Tar Lecce, sez. III, 15.01.2014, n. 112; Tar L'Aquila 19.12.2013, n. 1064).
Secondo la giurisprudenza prevalente, tuttavia, come si è detto, inquadrandosi la fattispecie nell’ambito del 2043 c.c. come risarcimento dell’interesse legittimo pretensivo, per accedere alla tutela risarcitoria occorre che vi sia una lesione che incida sul bene della vita finale, il quale funge da sostrato materiale dell'interesse legittimo e che non consente di configurare la tutela di interessi c.d. procedimentali puri, di mere aspettative o di ritardi procedimentali (Cons. Stato, sez. V, 29.12.2014, n. 6407; v. inoltre in generale sulla riconducibilità della fattispecie all’art. 2043 c.c.: Cons. St., sez. V, 10.02.2015, n. 675; sez. V, 21.11.2014, n. 5757; sez. V, 16.04.2014, n. 1860; sez. V, 13.01.2014, n. 63; sez. IV, 28.05.2013, n. 2899; sez. IV, 07.03.2013, n. 1406; sez. V, 21.06.2013, n. 3408).
E’ dunque pregiudiziale, per l’accoglimento della domanda risarcitoria, l’accertamento della spettanza del bene della vita richiesto dall’istante.
Pertanto, solo quando il procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario o se sussistano fondate ragioni per ritenere che l’interessato avrebbe dovuto ottenerlo, il solo ritardo nell’emanazione di un atto è elemento sufficiente per configurare un danno “ingiusto”, con conseguente obbligo di risarcimento (Cons. St., sez. V, 29.12.2014, n. 6407; sez. V, 13.01.2014, n. 63).
Va, tuttavia, rilevato che in altra isolata occasione, la giurisprudenza ha invece valorizzato l’aspetto della spettanza del bene della vita al fine della prova del nesso di causalità tra il fatto illecito e l’evento dannoso, configurando di contro il danno ingiusto come lesione dell'interesse legittimo al rispetto dei termini procedimentali (Cons. Stato, sez. VI, 14.11.2014, n. 5600).
Quanto alla questione dell’onere della prova, la sentenza si pone in linea di continuità con la giurisprudenza amministrativa ampiamente prevalente, secondo la quale spetta al ricorrente fornire in modo rigoroso la prova dell'esistenza di tutti i presupposti del danno da ritardo.
Infatti, se anche può ammettersi il ricorso alle presunzioni semplici ex art. 2729 c.c. per fornire la prova del danno subito e della sua entità, è comunque ineludibile l’obbligo di allegare circostanze di fatto precise, non potendosi, in assenza di ciò, fare ricorso alla valutazione equitativa del danno ex art. 1226 c.c., perché tale norma presuppone l’impossibilità di provare l’ammontare preciso del pre-giudizio subito, né può essere invocata una consulenza tecnica d’ufficio, diretta a supplire al mancato assolvimento dell’onere di allegazione e prova da parte del privato (il principio è stato per la prima volta affermato da Cons. St., sez. V, 28.02.2011, n. 1271; v. inoltre ex multis più di recente: Cons. St., sez. IV, 22.10.2015, n. 4823; sez. III, 10.04.2015, n. 1839; sez. V, 10.02.2015, n. 675; sez. IV, 18.11.2014, n. 5663; sez. V, 21.06.2013, n. 3405; sez. V, 21.06.2013, n. 3407).
Solo in rari casi, infatti, la giurisprudenza ha ammesso il ricorso alla valutazione equitativa del danno (cfr. Tar Latina (Lazio), sez. I, 28.11.2012, n. 892; Tar Bari (Puglia), sez. III 04.05.2012 n. 923).
In particolare, per quanto alla prova dell’elemento soggettivo, la giurisprudenza sostiene che essa non possa derivare dal mero superamento del termine di conclusione del procedimento (Cons. St., sez. IV, 12.11.2015, n. 5143), dovendosi dimostrare che il difettoso funzionamento dell'apparato pubblico sia riconducibile ad un comportamento gravemente negligente o ad una intenzionale volontà di nuocere, in palese contrasto con i canoni di imparzialità e buon andamento dell'azione amministrativa ovvero ad un colpevole atteggiamento dilatorio addebitale a negligente comportamento dell'apparato amministrativo (Cons. St., sez. IV, 04.09.2013, n. 4452; Tar Napoli, sez. III, 03.07.2015, n. 3580).
In particolare, si afferma che la colpa dell'amministrazione possa essere riconosciuta solo in situazioni di inescusabilità, in un contesto di circostanze che palesi negligenza e imperizia, e di intenzionalità di agire in violazione delle regole di buona amministrazione (Cons. St., sez. III, 06.05.2013, n. 2452 e con riferimento al danno da ritardo Cons. St., sez. V, 17.06.2015, n. 3047).
Si segnala, in particolare, Tar Liguria, sez. II, 08.01.2016, n. 4, secondo la quale, la sola violazione del termine massimo di durata del procedimento amministrativo di per sé non dimostra l'imputabilità del ritardo, potendo la particolare complessità della fattispecie o il sopraggiungere di evenienze non imputabili all'amministrazione escludere la sussistenza della colpa.
La sentenza in esame, tuttavia, ha –come si è detto- ritenuto provata la colpa della amministrazione, con una sorta di inversione dell’onere della prova, in quanto essa non aveva giustificato, né in sede procedimentale né giudiziale, le ragioni del ritardo.
In tema, si veda anche Cons. St., sez. IV, 07.04.2015, n. 1770, secondo il quale la colpa dell'Amministrazione va esclusa in presenza di non contestate ragioni impeditive o quantomeno scusanti al rilascio del provvedimento richiesto.
Infine, quanto alla tipologia di danni risarcibili, trattandosi di una fattispecie di danno da ritardo previo accertamento della spettanza del bene della vita, essi vanno ricondotti alla perdita subita e al mancato guadagno, in relazione appunto al bene della vita tardivamente conseguito.
Nel caso di specie è stato liquidato unicamente il danno da mancato guadagno.
Per quanto riguarda, invece, la prova del danno emergente, la giurisprudenza ha recentemente rilevato che spetta all'istante dimostrare, tra l'altro, che la mancata adozione del provvedimento ha provocato nel suo patrimonio pregiudizi che non si sarebbero verificati ove l'atto fosse stato tempestivamente emanato (Cons. St., sez. IV, 12.11.2015, n. 5143)
E’ evidente, invece, che tali rigorosi oneri di allegazione non si rinvengano nel caso in cui la pretesa al danno da ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo sia formulata in termini di indennizzo da mero ritardo di cui all'art. 2-bis, comma 2, l. n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 28, d.l. 21.06.2013, n. 69, convertito con modificazioni nella l. 09.08.2013, n. 98 ancorché in via sperimentale e circoscritto solo ad alcune tipologie di procedimenti (con estensione del rito speciale sancito dall’art. 117 c.p.a.).
In tali casi, il ristoro è configurabile per il solo decorso del termine, anche in casi di situazioni fortuite, di forza maggiore, errore scusabile e prescinde anche dall'elemento della colpa (Cons. St., sez. IV, 13.10.2015, n. 4712) (tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVISecondo la giurisprudenza della Sezione, il solo ritardo nell'emanazione di un atto è elemento sufficiente per configurare un danno “ingiusto”, con conseguente obbligo di risarcimento, nel caso di procedimento amministrativo lesivo di un interesse pretensivo dell'amministrato, quando tale procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario o se sussistano fondate ragioni per ritenere che l'interessato avrebbe dovuto ottenerlo.
E’ pur vero che un consistente indirizzo giurisprudenziale riconnette l’accertamento del danno da ritardo ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento favorevole, da un lato al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, per l'ontologica natura delle posizioni fatte valere, dall'altro, in ossequio al principio dell'atipicità dell'illecito civile, alla fattispecie dell'art. 2043 c.c. per l'identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità.
Di conseguenza, l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell'adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda.
In particolare, occorre verificare la sussistenza sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante): in sostanza, il mero "superamento" del termine fissato ex lege o per via regolamentare alla conclusione del procedimento costituisce indice oggettivo, ma non integra "piena prova del danno".

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3. Pertanto, il nucleo della contestazione della Regione appellante si incentra sulla responsabilità civile riconosciuta dal TAR e discendente dal cd. danno da ritardo.
In proposito, deve rammentarsi che secondo la giurisprudenza della Sezione (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. V, 13.01.2014, n. 63), il solo ritardo nell'emanazione di un atto è elemento sufficiente per configurare un danno “ingiusto”, con conseguente obbligo di risarcimento, nel caso di procedimento amministrativo lesivo di un interesse pretensivo dell'amministrato, quando tale procedimento sia da concludere con un provvedimento favorevole per il destinatario o se sussistano fondate ragioni per ritenere che l'interessato avrebbe dovuto ottenerlo.
Nel caso in esame, in primo grado il TAR ha rilevato espressamente che, dalle memorie depositate in prime cure successivamente, è sopravvenuto il decreto di VIA favorevole al richiesto ampliamento e tale circostanza non è contestata in sede di appello, con conseguente acquisita prova del danno ingiusto.
E’ pur vero che un consistente indirizzo giurisprudenziale riconnette l’accertamento del danno da ritardo ovvero del danno derivante dalla tardiva emanazione di un provvedimento favorevole, da un lato al danno da lesione di interessi legittimi pretensivi, per l'ontologica natura delle posizioni fatte valere, dall'altro, in ossequio al principio dell'atipicità dell'illecito civile, alla fattispecie dell'art. 2043 c.c. per l'identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità.
Di conseguenza, l'ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono, in linea di principio, presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo nell'adozione del provvedimento amministrativo favorevole, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda (si veda ex multis Consiglio di Stato, sez. IV, 04.05.2011, n. 2675).
In particolare, occorre verificare la sussistenza sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quello di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante): in sostanza, il mero "superamento" del termine fissato ex lege o per via regolamentare alla conclusione del procedimento costituisce indice oggettivo, ma non integra "piena prova del danno".
Nel caso in esame, tuttavia, a fronte della dimostrazione di un esito favorevole del provvedimento finale, che ha consentito al privato l’ottenimento del bene della vita, ovvero l’ampliamento dell’attività economica da esso gestita, e a fronte di una palese ed oggettiva inosservanza dei termini procedimentali non giustificata da rilievi da parte dell’Amministrazione, in sede procedimentale, ovvero in sede giudiziale, di difficoltà oggettive di tipo tecnico o organizzativo rispetto al concreto affare trattato, deve considerarsi raggiunta la prova dell’elemento soggettivo della fattispecie risarcitoria.
D’altra parte, la spessa Regione appellante, in appello, muove contestazioni legate ad una mancata considerazione degli elementi di cui all’art. 1227 c.c. che è del tutto generica e priva di concreti appigli fattuali.
Peraltro, in un caso come quello di specie, in cui è dimostrato l’esito favorevole del provvedimento finale, che ha consentito al privato l’ottenimento del bene della vita, e l’oggettiva inosservanza dei termini procedimentali non si vede come possa in altro modo il privato che aspiri al risarcimento del danno dimostrare l’elemento colpa della P.A. (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 25.03.2016 n. 1239 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: Schema di decreto legislativo recante “modifiche e integrazioni al Codice dell’Amministrazione Digitale di cui al decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, ai sensi dell’articolo 1 della legge 07.08.2015, n. 124, in materia di riorganizzazione delle Amministrazione pubbliche (Consiglio di Stato, Commissione speciale, parere 23.03.2016 n. 785 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAL’istituto dell’esercizio dei poteri sostitutivi, apprestato dall’ordinamento come ulteriore strumento di tutela avverso la mancata conclusione di un procedimento che deve essere attivato d’ufficio o su istanza di parte, comporta il mero trasferimento (o l’attribuzione) ad altro organo dell’esercizio di un potere a provvedere, salva restando la piena titolarità del potere medesimo nell’organo sostitutivo e pertanto configura un fenomeno di esercizio concorrente di potere, che viene meno con l’adozione della determinazione da parte di uno dei due organi (sostituto o sostituito).
Ciò in quanto, l’adozione della determinazione soddisfa l’obbligo di conclusione del procedimento e fa venir meno la materia e la causa stessa del provvedere.
Pertanto, finché non interviene una determinazione da parte dell’uno o dell’altro organo, entrambi, pur dopo l’attribuzione del potere al sostituto, conservano l’obbligo di provvedere.
Ne consegue che l’adozione del permesso di costruire in sanatoria da parte del responsabile dell’area tecnica determinava l’automatica decadenza del potere sostitutivo in capo al segretario comunale.

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8.- Passando all’esame del ricorso nel merito, con il primo motivo parte ricorrente lamenta la violazione dell’art. 2, comma 9-bis e 9-ter, della legge n. 241 del 1990, deducendo, nella sostanza, l’incompetenza del responsabile dell’ufficio tecnico ad adottare il permesso di costruire in sanatoria, una volta che la Giunta comunale aveva attribuito il potere sostitutivo al segretario comunale.
Il motivo non merita accoglimento.
L’art. 2, comma 9-bis, della legge 241 del 1990 prevede che: <<L'organo di governo individua, nell'ambito delle figure apicali dell'amministrazione, il soggetto cui attribuire il potere sostitutivo in caso di inerzia. Nell'ipotesi di omessa individuazione il potere sostitutivo si considera attribuito al dirigente generale o, in mancanza, al dirigente preposto all'ufficio o in mancanza al funzionario di più elevato livello presente nell'amministrazione. Per ciascun procedimento, sul sito internet istituzionale dell'amministrazione è pubblicata, in formato tabellare e con collegamento ben visibile nella homepage, l'indicazione del soggetto a cui è attribuito il potere sostitutivo e a cui l'interessato può rivolgersi ai sensi e per gli effetti del comma 9-ter. Tale soggetto, in caso di ritardo, comunica senza indugio il nominativo del responsabile, ai fini della valutazione dell'avvio del procedimento disciplinare, secondo le disposizioni del proprio ordinamento e dei contratti collettivi nazionali di lavoro, e, in caso di mancata ottemperanza alle disposizioni del presente comma, assume la sua medesima responsabilità oltre a quella propria>>.
Il successivo comma 9-ter, della legge 241 del 1990 dispone, altresì, che: <<Decorso inutilmente il termine per la conclusione del procedimento o quello superiore di cui al comma 7, il privato può rivolgersi al responsabile di cui al comma 9-bis perché, entro un termine pari alla metà di quello originariamente previsto, concluda il procedimento attraverso le strutture competenti o con la nomina di un commissario>>
Il procedimento per l’attribuzione del potere sostitutivo è diretto a indurre l’amministrazione a concludere il procedimento amministrativo, stante la previsione di cui al comma 1 dell’art. 2, legge 241 del 1990, secondo la quale “ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio, le pubbliche amministrazioni hanno il dovere di concluderlo mediante l'adozione di un provvedimento espresso”.
In caso di mancata conclusione del procedimento amministrativo con un provvedimento espresso l’interessato può chiedere al soggetto cui è attribuito il potere sostitutivo di provvedere alla conclusione del procedimento.
Si tratta ora di verificare se l’ufficio competente in via ordinaria conservi, pur dopo la nomina e l’individuazione del sostituto, il potere di provvedere in senso pieno.
L’istituto dell’esercizio dei poteri sostitutivi, apprestato dall’ordinamento come ulteriore strumento di tutela avverso la mancata conclusione di un procedimento che deve essere attivato d’ufficio o su istanza di parte, comporta il mero trasferimento (o l’attribuzione) ad altro organo dell’esercizio di un potere a provvedere, salva restando la piena titolarità del potere medesimo nell’organo sostitutivo e pertanto configura un fenomeno di esercizio concorrente di potere, che viene meno con l’adozione della determinazione da parte di uno dei due organi (sostituto o sostituito). Ciò in quanto, l’adozione della determinazione soddisfa l’obbligo di conclusione del procedimento e fa venir meno la materia e la causa stessa del provvedere.
Pertanto, finché non interviene una determinazione da parte dell’uno o dell’altro organo, entrambi, pur dopo l’attribuzione del potere al sostituto, conservano l’obbligo di provvedere.
Ne consegue che l’adozione del permesso di costruire in sanatoria da parte del responsabile dell’area tecnica arch. Va. determinava l’automatica decadenza del potere sostitutivo in capo al segretario comunale (TAR Abruzzo-L'Aquila, sentenza 23.03.2016 n. 177 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Danni da burocrazia: sul risarcimento danni per i tempi lunghi della burocrazia se la condotta della Pa è colposa.
Nel caso in cui venga introdotta, avanti al giudice ordinario, una domanda risarcitoria, ai sensi dell'art. 2043 c.c., nei confronti della P.A. per illegittimo esercizio di una funzione pubblica, il giudice deve procedere, in ordine successivo, alle seguenti indagini:
   a) in primo luogo, deve accertare la sussistenza di un evento dannoso;
   b) deve, poi, stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come ingiusto, in relazione alla sua incidenza su di un interesse rilevante per l'ordinamento (a prescindere dalla qualificazione formale di esso come diritto soggettivo);
   c) deve, inoltre, accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei criteri generali, se l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta della P.A.;
   d) infine, deve verificare se detto evento dannoso sia imputabile a responsabilità della P.A., considerando che tale imputazione non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell'illegittimità del provvedimento, richiedendosi, invece, una più penetrante indagine in ordine alla valutazione della colpa che, unitamente al dolo, costituisce requisito essenziale della responsabilità aquiliana.
Si deve peraltro precisare, in proposito:
   a) sotto il profilo oggettivo-causale, che laddove si deduca la lesione di un interesse legittimo pretensivo per il ritardo nel rilascio di un provvedimento abilitativo, e l'autorizzazione richiesta, dopo l'annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di un illegittimo diniego, sia poi effettivamente rilasciata sulla base della situazione originaria senza che siano intervenuti mutamenti nelle circostanze rilevanti, il giudizio prognostico circa la fondatezza dell'istanza della parte non può che ritenersi, ovviamente, positivo;
   b) sotto il profilo dell'elemento soggettivo, che pur essendo sempre necessaria l'imputabilità del fatto alla pubblica amministrazione a titolo di dolo o di colpa (non desumibile dalla sola illegittimità del provvedimento), tuttavia, «allorché la illegittimità del provvedimento derivi dal vizio di violazione di legge per mancata osservanza di prescrizioni dettate da norme giuridiche e non risultino fatti positivi escludenti la colpa nel caso concreto, il giudice deve ritenere provato l'elemento psichico della condotta», in guanto allorché a cagionare l'illegittimità di un provvedimento (illegittimità che è elemento essenziale della fattispecie risarcitoria) sia il vizio di violazione di legge, in senso stretto, la colpa specifica è comprovata, salvo che non resti positivamente esclusa da elementi acquisiti alla causa che non consentano di muovere all'amministrazione alcun rimprovero, neppure sotto il profilo della colpa generica, per non avere fatto applicazione della normativa, ovvero siano comprovate cause di giustificazione.

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La motivazione del provvedimento impugnato è insufficiente e contraddittoria.
La corte di merito ha correttamente individuato i principi di diritto da applicare alla fattispecie, ai quali ha inteso dichiaratamente conformarsi, e cioè quelli indicati inizialmente da Cass., SSUU, Sentenza n. 500 del 22.07.1999, e sostanzialmente tenuti fermi dalla giurisprudenza successiva (si veda, per tutte, Sez. 3, Sentenza n. 12282 del 27.05.2009: «nel caso in cui venga introdotta, avanti al giudice ordinario, una domanda risarcitoria, ai sensi dell'art. 2043 c.c., nei confronti della P.A. per illegittimo esercizio di una funzione pubblica, il giudice deve procedere, in ordine successivo, alle seguenti indagini:
   a) in primo luogo, deve accertare la sussistenza di un evento dannoso;
   b) deve, poi, stabilire se l'accertato danno sia qualificabile come ingiusto, in relazione alla sua incidenza su di un interesse rilevante per l'ordinamento (a prescindere dalla qualificazione formale di esso come diritto soggettivo);
   c) deve, inoltre, accertare, sotto il profilo causale, facendo applicazione dei criteri generali, se l'evento dannoso sia riferibile ad una condotta della P.A.;
   d) infine, deve verificare se detto evento dannoso sia imputabile a responsabilità della P.A., considerando che tale imputazione non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell'illegittimità del provvedimento, richiedendosi, invece, una più penetrante indagine in ordine alla valutazione della colpa che, unitamente al dolo, costituisce requisito essenziale della responsabilità aquiliana; in applicazione di tale principio, la S.C., ha cassato con rinvio la sentenza impugnata che aveva omesso, ai fini dell'accoglimento della domanda risarcitoria formulata sulla scorta di un interesse pretensivo al conseguimento di un'autorizzazione commerciale, nella specie negata, di procedere -sul piano oggettivo-causale- al giudizio prognostico circa la fondatezza o meno dell'istanza di parte, da condurre in relazione alla normativa applicabile, e di compiere, sul piano soggettivo, il doveroso controllo sull'imputazione almeno colposa della condotta del pubblico funzionario, non avendo ritenuto, invece, sufficiente, per l'affermazione della responsabilità risarcitoria dell'ente comunale, l'intervenuto annullamento del diniego del nulla-osta presupposto in sede di giurisdizione amministrativa
»).
Si deve peraltro precisare, in proposito:
   a) sotto il profilo oggettivo-causale, che laddove si deduca la lesione di un interesse legittimo pretensivo per il ritardo nel rilascio di un provvedimento abilitativo, e l'autorizzazione richiesta, dopo l'annullamento in sede di giurisdizione amministrativa di un illegittimo diniego, sia poi effettivamente rilasciata sulla base della situazione originaria senza che siano intervenuti mutamenti nelle circostanze rilevanti, il giudizio prognostico circa la fondatezza dell'istanza della parte non può che ritenersi, ovviamente, positivo;
   b) sotto il profilo dell'elemento soggettivo, che pur essendo sempre necessaria l'imputabilità del fatto alla pubblica amministrazione a titolo di dolo o di colpa (non desumibile dalla sola illegittimità del provvedimento), tuttavia, «allorché la illegittimità del provvedimento derivi dal vizio di violazione di legge per mancata osservanza di prescrizioni dettate da norme giuridiche e non risultino fatti positivi escludenti la colpa nel caso concreto, il giudice deve ritenere provato l'elemento psichico della condotta», in guanto allorché a cagionare l'illegittimità di un provvedimento (illegittimità che è elemento essenziale della fattispecie risarcitoria) sia il vizio di violazione di legge, in senso stretto, la colpa specifica è comprovata, salvo che non resti positivamente esclusa da elementi acquisiti alla causa che non consentano di muovere all'amministrazione alcun rimprovero, neppure sotto il profilo della colpa generica, per non avere fatto applicazione della normativa, ovvero siano comprovate cause di giustificazione (Cass., Sez. L, Sentenza n. 7733 del 23.04.2004)
(Corte di Cassazione, Sez. III civile,  sentenza 22.03.2016 n. 5621).

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTI: La prova dell'arrivo della raccomandata fa presumere l'invio e la conoscenza dell'atto, mentre l'onere di provare eventualmente che il plico non conteneva l'atto spetta non già al mittente bensì al destinatario.
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Merita dunque di essere confermato il principio per cui, in tema di notifica della cartella esattoriale ai sensi del D.P.R. 29.09.1973, n. 602, art. 26 (così come, più in generale, in caso di spedizione di plico a mezzo raccomandata), la prova del perfezionamento del procedimento di notificazione è assolta dal notificante mediante la produzione dell'avviso di ricevimento, poiché, una volta pervenuta all'indirizzo del destinatario, la cartella esattoriale deve ritenersi a lui ritualmente consegnata, stante la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 cod. civ., fondata sulle univoche e concludenti circostanze (integranti i requisiti di cui all'art. 2729 cod. civ.) della spedizione e dell'ordinaria regolarità del servizio postale, e superabile solo ove il destinatario medesimo dimostri di essersi trovato, senza colpa, nell'impossibilità di prenderne cognizione, come nel caso in cui sia fornita la prova che il plico in realtà non conteneva alcun atto al suo interno (ovvero conteneva un atto diverso da quello che si assume spedito).
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MASSIMA
13. Il quinto, il sesto ed il settimo motivo, che in quanto connessi possono essere esaminati congiuntamente, sono invece fondati.
13.1. In sintesi, con essi si chiede a questa Corte di affermare il principio per cui il soggetto che proceda alla notifica di cartella esattoriale, con la procedura di cui all'art. 26, D.P.R. n. 602/1973, può limitarsi a consegnare il plico chiuso all'agente postale, per la sua spedizione, essendo assistiti da fede privilegiata ex art. 2700 cod. civ. tanto l'accettazione quanto l'avviso di ricevimento della raccomandata, e gravando invece sul destinatario l'onere di superare la presunzione di conoscenza del contenuto della raccomandata, di cui all'art. 1335 cod. civ..
13.2. Sul tema si registra, invero, una certa divaricazione della giurisprudenza di legittimità, rispetto alla quale questo Collegio intende però aderire all'orientamento che risulta prevalente, in base al quale,
ove il Concessionario si avvalga della facoltà, prevista dal D.P.R. 29.09.1913, n. 602, art. 26, di provvedere alla notifica della cartella esattoriale mediante raccomandata con avviso di ricevimento, ai fini del perfezionamento della notificazione è sufficiente -anche alla luce della disciplina dettata dal D.M. 09.04.2001, artt. 32 e 39- che la spedizione postale sia avvenuta con consegna del plico al domicilio del destinatario, senz'altro adempimento a carico dell'ufficiale postale se non quello di curare che la persona da lui individuata come legittimata alla ricezione apponga la sua firma sul registro di consegna della corrispondenza, oltre che sull'avviso di ricevimento da restituire al mittente; ciò sarebbe confermato implicitamente anche dal penultimo comma del citato art. 26, secondo cui il concessionario è obbligato a conservare per cinque anni la matrice o la copia della cartella con la relazione dell'avvenuta notificazione o con l'avviso di ricevimento, in ragione della forma di notificazione prescelta, al fine di esibirla su richiesta del contribuente o dell'amministrazione (Cass. sez. III, sentenza n. 9246 del 07.05.2015; Cass. sez. V, sentenza n. 4567 del 06.03.2015; conf., tra le più recenti, Cass. n. 16949/2014, n. 6395/2014, n. 11708/2011; n. 14327/2009).
13.3. Ai predetti fini
non si ritiene invece necessario che l'agente della riscossione dia la prova anche del contenuto del plico spedito con lettera raccomandata, dal momento che l'atto pervenuto all'indirizzo del destinatario deve ritenersi ritualmente consegnato a quest'ultimo in forza della presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 cod. civ., superabile solo se lo stesso destinatario dia prova di essersi incolpevolmente trovato nell'impossibilità di prenderne cognizione (Cass. n. 15315/2014, n. 9111/2012, n. 20027/2011).
In altri termini,
la prova dell'arrivo della raccomandata fa presumere l'invio e la conoscenza dell'atto, mentre l'onere di provare eventualmente che il plico non conteneva l'atto spetta non già al mittente (in tal senso, Cass. ord. n. 9533/2015, sent. n. 2625/2015, n. 18252/2013, n. 24031/2006, n. 3562/2005), bensì al destinatario (in tal senso, oltre ai precedenti già citati, Cass. sez. I, 22.05.2015, n. 10630; conf. Cass. n. 24322/2014, n. 15315/2014, n. 23920/2013, n. 16155/2010, n. 17417/2007, n. 20144/2005, n. 15802/2005, n. 22133/2004, n. 771/2004, n. 11528/2003, n. 12135/2003, n. 12078/2003, n. 10536/2003, n. 4878/1992, 4083/1978; cfr. Cass. ord. n. 20786/2014, per la quale tale presunzione non opererebbe -con inversione dell'onere della prova- ove il mittente affermasse di avere inserito più di un atto nello stesso plico ed il destinatario contestasse tale circostanza).
13.4. In effetti,
l'orientamento prevalente risulta più rispettoso del principio generale di c.d. vicinanza della prova, poiché la sfera di conoscibilità del mittente incontra limiti oggettivi nella fase successiva alla consegna del plico per la spedizione, mentre la sfera di conoscibilità del destinatario si incentra proprio nella fase finale della ricezione, ben potendo egli dimostrare (ed essendone perciò onerato), in ipotesi anche avvalendosi di testimoni, che al momento dell'apertura il plico era in realtà privo di contenuto.
13.5. Merita dunque di essere confermato il principio per cui,
in tema di notifica della cartella esattoriale ai sensi del D.P.R. 29.09.1973, n. 602, art. 26 (così come, più in generale, in caso di spedizione di plico a mezzo raccomandata), la prova del perfezionamento del procedimento di notificazione è assolta dal notificante mediante la produzione dell'avviso di ricevimento, poiché, una volta pervenuta all'indirizzo del destinatario, la cartella esattoriale deve ritenersi a lui ritualmente consegnata, stante la presunzione di conoscenza di cui all'art. 1335 cod. civ., fondata sulle univoche e concludenti circostanze (integranti i requisiti di cui all'art. 2729 cod. civ.) della spedizione e dell'ordinaria regolarità del servizio postale, e superabile solo ove il destinatario medesimo dimostri di essersi trovato, senza colpa, nell'impossibilità di prenderne cognizione, come nel caso in cui sia fornita la prova che il plico in realtà non conteneva alcun atto al suo interno (ovvero conteneva un atto diverso da quello che si assume spedito) (Corte di Cassazione, Sez. V civile, sentenza 18.03.2016 n. 5397).
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Si legga, al riguardo, un commento: Raccomandata: come si prova il contenuto della lettera? (25.04.2016 - link a www.laleggepertutti.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Falsa dichiarazione per beneficiare di erogazioni pubbliche, in quali casi si configura un reato penale e quale fattispecie può essere contestata?
IL CASO: un cittadino sulla base di una dichiarazione attestante un reddito imponibile non corrispondente a quello reale, otteneva un finanziamento regionale di circa € 1.000,00 per l'acquisto di un computer. Da un controllo successivo eseguito dai funzionari regionali, emergeva la falsità delle dichiarazioni e la denuncia alle autorità giudiziarie.
(Risponde l'Avv. Guido Paratico)
Come affermato dalle Sezioni unite nella sentenza n. 16568 del 19.04.2007, la linea di discrimine tra il reato di cui all'art. 316-ter c.p. (indebita percezione di erogazioni a danno dello stato) e quello di cui all'art. 640-bis c.p. (truffa aggravata per il perseguimento di erogazioni pubbliche), che hanno in comune l'elemento della indebita percezione di contributi da parte dello Stato o altri enti pubblici o dalle Comunità europee, va ravvisato nella mancata inclusione, tra gli elementi costitutivi del primo reato, dell'effetto della induzione in errore del soggetto passivo, presente invece nel secondo.
Occorre dunque guardare alle regole formali del procedimento di concessione del contributo (o di altra erogazione comunque denominata):
a) se il contributo consegue alla mera presentazione di dichiarazioni o documenti falsi o attestanti cose non vere o all'omissione di informazioni dovute, senza che rilevi che l'ente pubblico possa essere tratto in errore da tale condotta, è integrato il reato di cui all'art. 316-ter;
b) se invece la erogazione del contributo da parte dell'ente pubblico è l'effetto di una induzione in errore circa i presupposti che lo legittimano, dato che le regole del relativo procedimento amministrativo non fanno derivare dalla presentazione della dichiarazione un'automatica conseguenza circa l'erogabilità di esso, è integrato il reato di cui all'art. 640-bis c.p..
Nella specie non risulterebbe che, stando alle regole del relativo procedimento amministrativo, l'assegnazione del computer sia dipesa da un'induzione in errore degli organi della regione, essendo invece da ritenere che essa conseguisse automaticamente per il solo fatto di una auto-dichiarazione da parte del richiedente di un reddito rientrante nei limiti previsti, come spesso avviene nelle erogazione dei contributi.
Il caso di specie, quindi, dovrebbe essere inquadrato nella fattispecie di cui all'art. 316-ter, punti con la reclusione da sei mesi a quattro anni.
La norma, tuttavia, prevede una soglia di non punibilità, disciplinata dal comma 2: "Quando la somma indebitamente percepita è pari o inferiore a 3.999,96 euro si applica soltanto la sanzione amministrativa del pagamento di una somma di denaro da 5.164 euro a 25.822 euro. Tale sanzione non può comunque superare il triplo del beneficio conseguito".
Applicando la norma al caso di specie, quindi, deve ritenersi sussistente la fattispecie di cui all'art. 316-ter c.p., e, trattandosi di una erogazione di valore inferiore alla soglia di punibilità ragguagliata al valore di Euro 3.999,96, integrata la violazione amministrativa a norma del comma 2 del predetto articolo.
Infine, per completezza, non può essere contestato il reato di falso in atto pubblico, posto che in conformità alla giurisprudenza di legittimità di gran lunga prevalente, il reato di cui all'art. 483 c.p. è assorbito nella fattispecie di cui all'art. 316-ter c.p., trattandosi di reato complesso ex art. 84 c.p., e non valendo, proprio per tale motivo, il rilievo della diversità del bene giuridico tutelato dalle due norme, dato che in ogni reato complesso si ha per definizione pluralità di beni giuridici protetti, a prescindere dalla collocazione sistematica della fattispecie incriminatrice (tratto dalla newsletter 16.03.2016 n. 141 di http://asmecomm.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAL’art 21-nonies della legge n. 241 del 1990 ha codificato il risalente principio giurisprudenziale per cui un provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Si tratta, quindi, dell’esercizio di un potere ampiamente discrezionale, rispetto al quale l’amministrazione è tenuta a motivare sulle ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’atto, ciò in particolare quando sia trascorso un lungo lasso temporale dalla sua adozione, come nel caso di specie.
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Il provvedimento impugnato ha considerato quale unico presupposto la illegittimità del provvedimento annullato, senza alcuna valutazione né del tempo particolarmente lungo trascorso (quasi quindici anni dal rilascio della concessione edilizia), né dell’interesse pubblico attuale all’esercizio dell’autotutela e all’affidamento del privato, considerato anche che nel frattempo gli immobili sono stati alienati a terzi sulla base della concessione edilizia rilasciata dal Comune.
La giurisprudenza è costante nel ritenere che il provvedimento di autotutela debba essere adeguatamente motivato con riferimento alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all'annullamento nonché alla valutazione comparativa dell'interesse dei destinatari al mantenimento delle posizioni e dell'affidamento insorto in capo ai medesimi.
In materia edilizia, l’annullamento in autotutela di titoli edilizi illegittimamente rilasciati è considerato in maniera più rigorosa; infatti, in base ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, l’annullamento di una concessione edilizia non necessita di una espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, configurandosi questo nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica.

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... per l'annullamento della determinazione dirigenziale di Roma Capitale n. 1465/2014 prot. 151777, avente ad oggetto il procedimento di annullamento in autotutela della concessione edilizia n. 80 del 26/01/2000;
...
1. Con il presente ricorso è stato impugnato il provvedimento dell’08.10.2014 con il quale il dirigente dell’Ufficio Permessi di Costruire del Dipartimento Programmazione ed Attuazione Urbanistica di Roma Capitale ha annullato in autotutela la concessione edilizia rilasciata il 26.01.2000 al sig. Pa.Pe. e successivamente trasferita, a seguito della permuta del terreno con edificio da costruire, alla Ga.Do. s.r.l., per la realizzazione di un fabbricato di civile abitazione composto da quattro unità immobiliari a schiera in via Gravedona, località Mazzalupetto.
Il provvedimento di autotutela è basato sulla ritenuta erroneità del calcolo della superficie fondiaria utile per definire la volumetria da realizzare, dovuta alla non conformità della rappresentazione grafica del lotto interessato, rappresentata dal progettista, alle tavole del piano particolareggiato Palmarola Selva Nera adottato il 26.04.1999 e al perimetro delle zone O riportato nella delibera di giunta regionale n. 4777 del 1983.
Ciò ha comportato, secondo la ricostruzione degli uffici comunali, un aumento della cubatura oggetto della concessione edilizia pari a complessivi metri cubi 120,20, di cui con il provvedimento di autotutela si è anche ordinata la demolizione.
Il provvedimento in questione dà atto che la comunicazione di avvio del relativo procedimento era stata inviata con nota n. 49325 del 2008; che successivamente sia il Pe. che la società costruttrice Ga.Do., avevano prodotto documentazione contestando la circostanza relativa all’erroneo calcolo della superficie fondiaria e quindi della volumetria consentita e comunque avevano proposto la cessione a Roma Capitale della sede stradale di via Gravedona e della cubatura proveniente da altro lotto del medesimo piano particolareggiato; che il responsabile del procedimento con nota del 16.05.2013 si era espresso nel senso della chiusura del procedimento con la conferma della validità della concessione edilizia n. 80 del 2000; che con nota del 23.07.014, era stata richiesta documentazione relativa alla stipula dell’atto di cessione e all’acquisizione dei diritti edificatori a cui era subordinata la conferma di validità della concessione edilizia; fa inoltre riferimento ad una nota del 31.07.2014 del Tribunale civile di Roma.
Sostanzialmente il provvedimento di autotutela è basato sulla richiesta di documentazione inviata il 23.07.2014 relativa alla acquisizione di ulteriori diritti edificatori e cessione della strada a cui non è dato riscontro e alla nota del Tribunale civile (che riguarda il giudizio civile proposto dalla attuale proprietaria di un appartamento del complesso immobiliare nei confronti del ricorrente e della società Ga.Do.).
Avverso il provvedimento di autotutela, la società Ga.Do., avente causa dell’originario titolare del titolo edilizio e costruttrice dell’immobile, ha proposto i motivi in diritto così rubricati:
1) violazione dei principi sottesi alla legge 07.08.1990, n. 241, in particolare degli artt. 2, 7 e 21-nonies, in materia di esercizio del potere amministrativo per difetto di istruttoria; eccesso di potere ed eccessiva durata del procedimento di autotutela;
2) violazione dell’art. 21-nonies della legge n. 241 del 1990 in materia di legittimo affidamento indotto da Roma Capitale, eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria e travisamento dei fatti;
3) violazione dell’art. 38 del D.P.R. 06.06.2001, n. 380; eccesso di potere per difetto di motivazione e di istruttoria.
2. Si è costituita in giudizio Roma Capitale, resistendo al ricorso.
3. Il ricorso è stato chiamato per la discussione all’udienza pubblica del giorno 11.12.2015 e quindi trattenuto in decisione.
4. Il ricorso è fondato.
L’art 21-nonies della legge n. 241 del 1990 ha codificato il risalente principio giurisprudenziale per cui un provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d'ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati.
Si tratta, quindi, dell’esercizio di un potere ampiamente discrezionale, rispetto al quale l’amministrazione è tenuta a motivare sulle ragioni di interesse pubblico alla rimozione dell’atto, ciò in particolare quando sia trascorso un lungo lasso temporale dalla sua adozione, come nel caso di specie.
Il provvedimento impugnato ha considerato quale unico presupposto la illegittimità del provvedimento annullato, senza alcuna valutazione né del tempo particolarmente lungo trascorso (quasi quindici anni dal rilascio della concessione edilizia), né dell’interesse pubblico attuale all’esercizio dell’autotutela e all’affidamento del privato, considerato anche che nel frattempo gli immobili sono stati alienati a terzi sulla base della concessione edilizia rilasciata dal Comune.
La giurisprudenza è costante nel ritenere che il provvedimento di autotutela debba essere adeguatamente motivato con riferimento alla sussistenza di un interesse pubblico concreto ed attuale all'annullamento nonché alla valutazione comparativa dell'interesse dei destinatari al mantenimento delle posizioni e dell'affidamento insorto in capo ai medesimi (Consiglio di Stato n. 2468 del 2014; n. 2567 del 2012).
In materia edilizia, l’annullamento in autotutela di titoli edilizi illegittimamente rilasciati è considerato in maniera più rigorosa; infatti, in base ad un diffuso orientamento giurisprudenziale, l’annullamento di una concessione edilizia non necessita di una espressa e specifica motivazione sul pubblico interesse, configurandosi questo nell'interesse della collettività al rispetto della disciplina urbanistica (Consiglio di Stato n. 562 del 2015; n. 4982 del 2011; n. 7342 del 2010).
Nel caso di specie, peraltro, si tratta dell’annullamento in via di autotutela di una concessione edilizia rilasciata nel 2000 (sulla valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del provvedimento, nel caso del lungo tempo trascorso dall’adozione delle concessioni annullate cfr. di recente Consiglio di Stato n. 5625 del 2015).
Inoltre, il procedimento di verifica della concessione edilizia è stato avviato dal Comune nel 2008 e fino al 2014 è stato portato avanti con la partecipazione delle parti private, compresi, oltre al ricorrente e alla società costruttrice, gli attuali proprietari degli immobili, per giungere ad una soluzione della questione, come risulta anche dalle riunioni tenutesi nel 2011 (cfr. verbali del 20.05.2011 e del 10.06.2011) presso gli uffici comunali.
Nello stesso provvedimento impugnato si dà espressamente atto della nota del 06.05.2013 con cui il responsabile del procedimento ha proposto la chiusura del procedimento con la conferma della validità della concessione edilizia n. 80 del 2000; e della nota del 23.07.2014, quindi di pochi mesi precedente al provvedimento impugnato, nella quale il Comune si esprime nel senso della validità della concessione edilizia n. 80, condizionandola alla cessione delle aree e alla acquisizione dei diritti edificatori. Della ricezione di tale ultima nota -a cui, secondo il Comune, non sarebbe stato dato riscontro- da parte dell’odierna ricorrente il Comune non ha dato alcuna prova agli atti del presente giudizio.
Il provvedimento di annullamento, oltre che privo di motivazione circa l’interesse pubblico ed attuale anche in relazione al tempo trascorso e all’affidamento dei privati, appare quindi anche in contrasto con i principi di correttezza e buona fede a cui deve essere improntata l’azione amministrativa, tenuto conto dei precedenti atti degli stessi uffici comunali e dell’affidamento ingenerato circa l’esito del procedimento avviato nel 2008.
La illegittimità del provvedimento di autotutela comporta la illegittimità derivata anche dell’ordine di demolizione (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 14.03.2016 n. 3177 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il provvedimento impugnato –ossia l’ordinanza sindacale con cui si impone al ricorrente di rimuovere qualsiasi opera in grado di impedire il pubblico transito nella strada vicinale situata nei pressi della sua abitazione– non menziona alcuno specifico soggetto beneficiario dello stesso, quindi non ci si trova al cospetto di controinteressati in senso formale.
Nemmeno si può ritenere l’esistenza di soggetti controinteressati, intesi in senso sostanziale, visto che, secondo la consolidata giurisprudenza, tale qualità <<va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse, ma solo a chi dal provvedimento medesimo riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.
Secondo tale orientamento il riconoscimento della qualità di controinteressato non opera in relazione ad esigenze processuali, ma deve essere condotto sulla scorta del combinato di due elementi: quello cosiddetto “sostanziale”, che richiede l’individuazione della titolarità di un interesse analogo e contrario alla posizione legittimante del ricorrente e quello cosiddetto “formale”, che richiede l’indicazione nominativa nel provvedimento di colui che ne abbia un interesse qualificato alla conservazione.
La trasposizione alla materia edilizia di questo principio ha condotto la giurisprudenza ad affermare che in sede di impugnazione di provvedimenti sanzionatori “non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall’esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all’amministrazione l’illecito edilizio da altri commesso”>>.

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... per l’annullamento
quanto al ricorso n. 3588 del 2014:
   - dell’ordinanza n. 95 dell’11.12.2014, notificata il 18.12.2014, con la quale il Sindaco di Teglio ha ordinato al ricorrente di astenersi da qualsiasi comportamento che possa recare ostacolo o comunque modificare l’originaria possibilità di pubblico transito lungo il tratto di strada vicinale indicato nelle premesse, rimuovendo ogni opera o segnaletica idonee a pregiudicare la piena fruizione pubblica della strada vicinale, il tutto entro il termine perentorio di 15 giorni decorrenti dal ricevimento dell’ordinanza, avvertendo che in caso di mancata ottemperanza entro il termine di cui sopra, il ripristino sarebbe stato attuato d’ufficio, ponendo le relative spese a carico degli inadempienti;
   - nonché di ogni altro atto o provvedimento alle stesse presupposto, conseguente o comunque connesso;
quanto al ricorso n. 868 del 2015:
   - del provvedimento 01.04.2015 prot. n. 2975, concernente il divieto di prosecuzione dell’attività e di rimozione di una recinzione in rete metallica e paletti;
   - nonché di ogni altro atto allo stesso presupposto, conseguente o comunque connesso ivi inclusa l’ordinanza 23.03.2015 n. 2356 e la comunicazione del Comune di Teglio 27.02.2015 n. 1737, nonché ogni norma contenuta nel PGT da cui possa emergere che la recinzione sia non conforme alla previsione del PGT stesso approvato in data 24.07.2013 e, occorrendo, specificamente, l’art. 13 delle NTA del PdS e relativa tavola inviata in data 13.04.2015 in risposta all’istanza di accesso agli atti inviata il 13.04.2015.
...
1. In via preliminare va disposta la riunione dei ricorsi, in quanto connessi oggettivamente e soggettivamente, trattandosi di una controversia relativa alla stessa questione fattuale, ovvero la posizione di una rete di recinzione a chiusura di una strada qualificata come vicinale ad uso pubblico, e intercorrente tra le stesse parti.
2. Nelle controversie de quibus sussiste certamente la giurisdizione di questo Tribunale, atteso che il giudice amministrativo può conoscere in via incidentale di diritti soggettivi quando tale sindacato è necessario per accertare la legittimità di un provvedimento amministrativo. Difatti, la verifica in ordine alla esistenza di una servitù di uso pubblico sulla strada in esame è finalizzata a stabilire se i provvedimenti comunali impugnati siano o meno legittimi (Consiglio di Stato, VI, 10.05.2013, n. 2544).
3. Sempre in via preliminare va esaminata l’eccezione di inammissibilità delle memorie, una per ogni ricorso, depositate dal Comune il 22.12.2015, in quanto non sarebbe stato rispettato il termine di cui all’art. 73, comma 1, cod. proc. amm..
3.1. L’eccezione è fondata.
Le memorie prodotte dalla difesa comunale, in vista dell’udienza del 21.01.2016, sono state depositate in data 22 dicembre, ossia non rispettando il termine di trenta giorni liberi prima dell’udienza di trattazione della controversia, come stabilito dall’art. 73, comma 1, cod. proc. amm., che consente, il deposito delle memorie fino a trenta giorni liberi prima dell’udienza e delle memorie di replica fino a venti giorni liberi antecedenti (TAR Lombardia, Milano, IV, 29.01.2013, n. 259).
3.2. Pertanto, tali memorie non possono essere prese in considerazione.
4. Ancora in via preliminare, va esaminata l’eccezione di inammissibilità del ricorso R.G. n. 3588 del 2014, formulata dalla difesa comunale, per mancata evocazione in giudizio di almeno un controinteressato, non risultando idonea l’integrazione successiva al termine di proposizione del ricorso.
4.1. L’eccezione è infondata.
Il provvedimento impugnato –ossia l’ordinanza sindacale n. 95 dell’11.12.2014, con cui si impone al ricorrente di rimuovere qualsiasi opera in grado di impedire il pubblico transito nella strada vicinale situata nei pressi della sua abitazione– non menziona alcuno specifico soggetto beneficiario dello stesso, quindi non ci si trova al cospetto di controinteressati in senso formale.
Nemmeno si può ritenere l’esistenza di soggetti controinteressati, intesi in senso sostanziale, visto che, secondo la consolidata giurisprudenza, tale qualità <<va riconosciuta non già a chi abbia un interesse, anche legittimo, a mantenere in vita il provvedimento impugnato e tanto meno a chi ne subisca conseguenze soltanto indirette o riflesse, ma solo a chi dal provvedimento medesimo riceva un vantaggio diretto e immediato, ossia un positivo ampliamento della propria sfera giuridica.
Secondo tale orientamento il riconoscimento della qualità di controinteressato non opera in relazione ad esigenze processuali, ma deve essere condotto sulla scorta del combinato di due elementi: quello cosiddetto “sostanziale”, che richiede l’individuazione della titolarità di un interesse analogo e contrario alla posizione legittimante del ricorrente e quello cosiddetto “formale”, che richiede l’indicazione nominativa nel provvedimento di colui che ne abbia un interesse qualificato alla conservazione.
La trasposizione alla materia edilizia di questo principio ha condotto la giurisprudenza ad affermare che in sede di impugnazione di provvedimenti sanzionatori “non sono configurabili controinteressati nei confronti dei quali sia necessario instaurare un contraddittorio, anche nel caso in cui sia palese la posizione di vantaggio che scaturirebbe per il terzo dall’esecuzione della misura repressiva ed anche quando il terzo avesse provveduto a segnalare all’amministrazione l’illecito edilizio da altri commesso”
>> (Consiglio di Stato, VI, 16.07.2015, n. 3553).
4.2. Ciò determina il rigetto della predetta eccezione (TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 11.03.2016 n. 507 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVICon riguardo alla risalenza nel tempo della situazione di pericolo, il Consiglio di Stato ha optato per l'orientamento secondo cui non è opportuno distinguere tra i tipi di urgenza, a seconda che la stessa consista in una situazione preesistente oppure in un evento nuovo e imprevedibile, dato che una simile distinzione appare indifferente ai fini della tutela dell’interesse pubblico (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 29.04.1991, n. 700, a tenore della quale “il fatto che non si sia ancora provveduto non vuol dire necessariamente che l’urgenza non ci sia, ma piuttosto che si doveva provvedere prima o che la situazione si è aggravata», di tal che «escludere in radice, in questi casi, l’emanabilità di ordinanze di necessità e urgenza può significare esporre l’interesse pubblico ad un’ulteriore, forse definitiva, compromissione”, fermo restando ovviamente il sindacato giurisdizionale sull’eccesso di potere in cui potrebbe incorrere l’Amministrazione).
Anche le Sezioni unite della Corte di Cassazione, nello stesso senso, ammettono che le ordinanze contingibili e urgenti possono essere adottate anche al solo scopo, preventivo, di attenuare le probabilità del verificarsi di pregiudizi ulteriori, in relazione ad una situazione di pericolo preesistente, anziché per scongiurare incombenti pericoli derivanti da eventi eccezionali.

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I provvedimenti contingibili ed urgenti del tipo di quelli in esame rispondono alla necessità di far fronte ad una situazione di pericolo non altrimenti fronteggiabile, senza che possa rilevare l’esatta individuazione delle cause che hanno determinato la situazione su cui occorre intervenire, potendo al più queste ultime rilevare ai fini della allocazione delle responsabilità nelle sedi deputate all’espletamento di tale accertamento.
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Con il primo motivo parte ricorrente afferma che la problematica delle infiltrazioni sarebbe risalente e riconducibile a comportamenti inerti e negligenti proprio della resistente parte comunale che avrebbe omesso di svolgere le attività di manutenzione e ripristino più volte sollecitate dalla -OMISSIS--OMISSIS- e incombenti sull’Amministrazione comunale
Il motivo è infondato.
Giova rammentare che con riguardo alla risalenza nel tempo della situazione di pericolo, sono venuti a delinearsi due orientamenti: secondo una prima impostazione, il carattere contingibile delle ordinanze presuppone che esse si riferiscano ad una situazione nuova e imprevedibile, l’altra impostazione, invece, ritiene irrilevante la circostanza che la situazione di fatto esista già da tempo, considerato che anzi il ritardo può soltanto accentuare l’urgenza, anziché escluderla (cfr: da ultimo, TAR Puglia, Lecce, sez. II, 22.12.2015, n. 3673).
Il Consiglio di Stato ha optato per il secondo orientamento, sostenendo che non è opportuno distinguere tra i tipi di urgenza, a seconda che la stessa consista in una situazione preesistente oppure in un evento nuovo e imprevedibile, dato che una simile distinzione appare indifferente ai fini della tutela dell’interesse pubblico (cfr. Cons. di Stato, Sez. V, 29.04.1991, n. 700, a tenore della quale “il fatto che non si sia ancora provveduto non vuol dire necessariamente che l’urgenza non ci sia, ma piuttosto che si doveva provvedere prima o che la situazione si è aggravata», di tal che «escludere in radice, in questi casi, l’emanabilità di ordinanze di necessità e urgenza può significare esporre l’interesse pubblico ad un’ulteriore, forse definitiva, compromissione”, fermo restando ovviamente il sindacato giurisdizionale sull’eccesso di potere in cui potrebbe incorrere l’Amministrazione).
Anche le Sezioni unite della Corte di Cassazione, nello stesso senso, ammettono che le ordinanze contingibili e urgenti possono essere adottate anche al solo scopo, preventivo, di attenuare le probabilità del verificarsi di pregiudizi ulteriori, in relazione ad una situazione di pericolo preesistente, anziché per scongiurare incombenti pericoli derivanti da eventi eccezionali (Cass. civ., Sez. un., 17.01.2002, n. 490).
Deve quindi concludersi che, nel caso di specie, la circostanza che la ricorrente avesse formulato nel tempo diverse doglianze concernenti la problematica delle infiltrazioni non vale di per sé stessa ad escludere la sussistenza dei presupposti per l’adozione dell’ordinanza impugnata.
Considerazioni sostanzialmente analoghe possono essere ribadite con riguardo alla seconda censura secondo cui le infiltrazioni d’acqua che hanno dato origine all’ordinanza di sgombero sarebbero dipendenti dall’inerzia dell’Amministrazione.
Tale circostanza deve ritenersi irrilevante ai fini dell’esercizio del contestato potere extra ordinem, atteso che i provvedimenti contingibili ed urgenti del tipo di quelli in esame rispondono alla necessità di far fronte ad una situazione di pericolo non altrimenti fronteggiabile (cfr: Consiglio Stato, sez. VI, 16.04.2003, n. 1990), senza che possa rilevare l’esatta individuazione delle cause che hanno determinato la situazione su cui occorre intervenire, potendo al più queste ultime rilevare ai fini della allocazione delle responsabilità nelle sedi deputate all’espletamento di tale accertamento (TAR Molise, sentenza 11.03.2016 n. 122 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Il lungo lasso di tempo trascorso dai provvedimenti autorizzatori, il numero degli stessi e la natura economico-imprenditoriale dell’attività esercitata dalla ricorrente depongono per l’applicazione del principio dell’affidamento, il quale appunto, in questa materia, “tutela la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, ammettendo la rimozione di una situazione di vantaggio, attribuita ad un privato da un atto amministrativo specifico, soltanto al ricorrere di determinate condizioni: fra queste ultime, rientra un intervallo di tempo tale da non ingenerare nel privato la convinzione circa la stabilità del rapporto”.
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L’A.C. trascurava di considerare come ormai, a distanza di più di dieci anni dal proprio, reiterato errore e in presenza di un’attività economica consolidata e dal 2010 significativamente ampliata, il riferimento al tema del corretto rapporto tra l’attività ricettiva e quella agricola, in origine certamente decisivo, non era più sufficiente a giustificare la rimozione dell’atto, la quale doveva rispondere “a un interesse pubblico non solo attuale e concreto ma anche prevalente rispetto ad altri interessi a favore della sua conservazione e, tra questi, in particolare, rispetto all’interesse del privato che ha riposto affidamento nella legittimità e stabilità dell’atto medesimo, tanto più quando un simile affidamento si sia consolidato per effetto del decorso di un rilevante arco temporale”.

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... per l’annullamento:
- della nota prot. n. 10080 del 25.05.2015, successivamente ricevuta, con la quale si comunica l’avvio del procedimento di annullamento dell’autorizzazione n. 17/04 e si invita la ricorrente a limitare l’ospitalità agrituristica a n. 40 posti letto;
- del provvedimento prot. n. 12653 del 29.06.2015, successivamente conosciuto, avente a oggetto <<Difformità numerica della capacità ricettiva in attività agrituristica ‘Bo.Ma.’ con sede in Melendugno alla Strada Comunale Bosco Coppola, frazione Borgagne. Comunicazioni di rilascio di nuova autorizzazione>>;
- di ogni atto connesso, presupposto e/o consequenziale.
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3.- Considerato che:
- l’art. 21-nonies l. n. 241 del 1990, nella formulazione vigente all’epoca della d.d. impugnata, prevedeva che “1. Il provvedimento amministrativo illegittimo ai sensi dell’ articolo 21-octies, esclusi i casi di cui al medesimo articolo 21-octies, comma 2, può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato, ovvero da altro organo previsto dalla legge”;
- alla “stregua di tale previsione normativa [l’art. 21-nonies, ndr], che ha peraltro codificato il consolidato orientamento già precedentemente espresso dalla giurisprudenza, l’annullamento del provvedimento amministrativo richiede, oltre all’illegittimità dell’atto, anche la sussistenza dell’interesse pubblico alla sua rimozione. Quest’ultimo deve, poi, trovare adeguata evidenziazione, mediante un’idonea motivazione, che dia conto della ponderazione degli interessi in gioco, inclusi quelli dei destinatari dell’atto e dei controinteressati, anche alla luce del tempo trascorso dall’adozione del provvedimento […]".
E invero, la regola di cui all’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990 non soffre eccezioni -in linea di principio- neppure nel caso in cui vengano in considerazione interessi di particolare rilievo, quale quello attinente alla tutela del paesaggio (cfr. in questo senso Cons. Stato, Sez. VI, 20.09.2012, n. 4997).
La posizione di preminenza che l’interesse assume nell’ambito dell’ordinamento giuridico, in considerazione della sua consistenza di valore costituzionalmente primario (C. cost. n. 367 del 2007, Id. n. 182 del 2006, Id. n. 151 del 1986), può invero attenuare l’onere motivatorio incombente sull’Amministrazione in sede di annullamento in autotutela dell’atto ampliativo, fino a rendere tale onere minimo in certe ipotesi (specialmente in presenza di opere di rilevante impatto o di interventi eseguiti in aree di pregio particolarmente importante).
Tuttavia, <<tale preminenza non può elidere del tutto la necessità che sia data evidenza del compimento di una ponderazione idonea a mettere in luce la preminenza dell’interesse pubblico concreto e attuale all’annullamento dell’atto autorizzatorio illegittimamente rilasciato rispetto agli altri contrapposti interessi>> (TAR Lombardia Milano, II, 13.08.2015, n. 1896).
- l’art. 6, comma 1, lettera d), numero 1), della legge 07.08.2015, n. 124, inoltre, apportava all’art. 21-nonies le seguenti modificazioni: “al comma 1, dopo le parole: <<entro un termine ragionevole>> sono inserite le seguenti: <<, comunque non superiore a diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici […]>>; e se è vero che la novella non era ratione temporis applicabile alle determinazioni impugnate, deve però ritenersi, in conformità alla preferibile giurisprudenza, che il previsto sbarramento temporale all’esercizio del potere di autotutela sia comunque rilevante “ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti” (così Consiglio di Stato, VI, 10.12.2015, n. 5625).
4.- Ritenuto che, nel caso in esame:
- il lungo lasso di tempo trascorso dai provvedimenti autorizzatori, il numero degli stessi e la natura economico-imprenditoriale dell’attività esercitata dalla ricorrente depongono per l’applicazione del principio dell’affidamento, il quale appunto, in questa materia, “tutela la certezza e la stabilità dei rapporti giuridici, ammettendo la rimozione di una situazione di vantaggio, attribuita ad un privato da un atto amministrativo specifico, soltanto al ricorrere di determinate condizioni: fra queste ultime, rientra un intervallo di tempo tale da non ingenerare nel privato la convinzione circa la stabilità del rapporto” (Consiglio di Stato, IV, 16.04.2015, n. 1953).
- a fronte di una serie di atti con i quali l’A.C. autorizzava la società per 74 posti letto neppure può ritenersi che tale legittimo affidamento fosse escluso dal diverso, e più limitato, disposto del certificato regionale, ben potendo il privato non aver colto tutte le implicazioni che, sul piano amministrativo, siffatto contrasto comportava.
- l’A.C., peraltro, pur avendo evidenziato la portata per essa vincolante della certificazione regionale, trascurava di considerare come ormai, a distanza di più di dieci anni dal proprio, reiterato errore e in presenza di un’attività economica consolidata e dal 2010 significativamente ampliata, il riferimento al tema del corretto rapporto tra l’attività ricettiva e quella agricola, in origine certamente decisivo, non era più sufficiente a giustificare la rimozione dell’atto, la quale doveva rispondere “a un interesse pubblico non solo attuale e concreto ma anche prevalente rispetto ad altri interessi a favore della sua conservazione e, tra questi, in particolare, rispetto all’interesse del privato che ha riposto affidamento nella legittimità e stabilità dell’atto medesimo, tanto più quando un simile affidamento si sia consolidato per effetto del decorso di un rilevante arco temporale” (TAR Calabria Catanzaro, II, 08.04.2015, n. 609).
5.- Ritenuto che il ricorso deve dunque essere accolto, ferma restando, ovviamente, la necessità che, salvo il profilo fin qui delineato, l’attività della società Ma. sia in linea con tutta la normativa di settore applicabile alle sue effettive dimensioni (
TAR Puglia-Lecce, Sez. II, sentenza 03.03.2016 n. 430 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI - EDILIZIA PRIVATA - ENTI LOCALI - PUBBLICO IMPIEGO: Decreti attuativi Legge Madia e note Anci ai provvedimenti (01.03.2016 - link a www.anci.it).

febbraio 2016

ATTI AMMINISTRATIVI: La conservazione digitale.
DOMANDA:
Ai fini della conservazione digitale CAD si chiede come procedere nel caso debbano essere conservate deliberazioni e determinazioni firmate digitalmente, che in seguito a pensionamento e/o avvicendamento di responsabili di servizio, possono attualmente essere scadute.
Si chiede inoltre di sapere se tutti gli atti (deliberazioni e determinazioni) devono essere marcate temporalmente
RISPOSTA:
Con riferimento alla richiesta di supporto si segue l’ordine dei quesiti:
   A) Nella fase di archiviazione e conservazione digitale, uno dei nodi problematici è rappresentato dalla obsolescenza del certificato di firma elettronica soggetto a scadenza, revoca o sospensione.
In questi casi, l’elemento da prendere in considerazione è quello relativo alla validità del certificato di firma alla data di sottoscrizione del documento: qualora, infatti, il documento sia stato sottoscritto con una firma digitale supportata da un certificato di sottoscrizione valido al tempo della produzione del documento, successivamente scaduto, la firma digitale continuerà a preservare la propria validità con riferimento ai documenti siglati prima della scadenza.
Tuttavia, essendo una circostanza fisiologica che dopo la sottoscrizione digitale il certificato di firma venga a scadenza, si ritiene opportuno che il documento venga versato in conservazione documentale prima della scadenza del certificato di firma in esso contenuto.
A tal fine, sarebbe quindi utile verificare, attraverso i verificatori on-line (resi disponibili gratuitamente dall’AgID), che i documenti vadano in conservazione con certificato di firma ancora valido.
   B) Per quanto riguarda il secondo quesito, dall’analisi della normativa vigente, non esistono disposizioni che impongano la marcatura temporale o altro strumento di validazione temporale opponibile a terzi con riguardo alle delibere e alle determine comunali.
Tuttavia, si fa presente che l’amministrazione, ai sensi di quanto disposto dall’art. 3, comma 2, del D.P.C.M. 13.11.2014 (recante le “regole tecniche in materia di formazione, trasmissione, copia, duplicazione, riproduzione e validazione temporale dei documenti informatici”), è tenuta a garantire l’immodificabilità e l’integrità di ogni documento informatico, con particolare riguardo a quei documenti, come le determine e le delibere comunali, per cui sussiste un obbligo di conservazione permanente.
In particolare, anche in considerazione di quanto previsto dall’art. 3, comma 4, del medesimo D.P.C.M., -che, prevedendo espressamente una serie di cautele volte ad assicurare l’immodificabilità e l’integrità del documento informatico, pone sullo stesso piano la sottoscrizione con firma digitale, la validazione temporale, la trasmissione attraverso la posta elettronica certificata e il versamento in conservazione- si ritiene che la sottoscrizione digitale del documento, anche priva di marca temporale, la sua memorizzazione in un sistema di gestione documentale e protocollo informatico e il suo immediato versamento in conservazione, siano sufficienti a garantire l’immodificabilità e integrità del documento richiesta dalla legge e ad attribuirgli pieno valore legale (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L'accordo transattivo.
DOMANDA:
L'ente ha in essere con una ditta di escavazione cave un contenzioso per una sanzione pecuniaria. Il legale rappresentante della ditta propone al comune di transare cedendo un area che nel PGT è area agricola ricadente in un parco regionale e quindi soggetta a vincoli ambientali. Gli amministratori ritengono che l'interesse pubblico sussista nell'acquisire l'area per poi cederla al parco.
La scrivente chiede la procedura corretta da espletare.
RISPOSTA:
I caratteri della transazione della pubblica amministrazione non divergono da quelli dell'istituto civilistico ex art. 1965 c.c., ovvero la convergenza delle volontà delle parti, il conflitto delle rispettive posizioni e pretese e la volontà di trovare una soluzione condivisa mediante mutue concessioni.
Premessa necessaria per addivenire alla transazione è l’esistenza di una controversia giuridica, che sussiste o può sorgere quando si contrappongono pretese confliggenti di cui non sia possibile a priori stabilire quale sia giuridicamente fondata. La naturale conseguenza è che, nell’intento di far cessare la situazione di dubbio venutasi a creare tra loro, i contraenti si facciano delle concessioni reciproche. Nell'ambito delle reciproche concessioni, la pubblica amministrazione non ha la libertà del privato.
Anzitutto, essa è tenuta al rispetto del vincolo del perseguimento dell’interesse pubblico e della par condicio. In secondo luogo, la transazione pubblica è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili (art. 1965, co. 2 cc) e cioè quando le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale. E’ nulla, infatti, la transazione nel caso in cui i diritti che formano oggetto della lite sono sottratti alla disponibilità delle parti per loro natura o per espressa disposizione di legge.
La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo della Lombardia, con parere 1116/2009, in un caso analogo a quello di specie -transazioni su obbligazioni nascenti dall’irrogazione di sanzioni amministrative- ha precisato che "il potere punitivo dell’amministrazione e le misure afflittive che ne sono l’espressione appartengono al novero delle potestà e dei diritti indisponibili, in merito ai quali è escluso che possano concludersi accordi transattivi con la parte privata destinataria degli interventi sanzionatori".
Pertanto, con riferimento all’obbligazione tributaria, la Corte ha concluso che "non possa invocarsi la transazione per definire una controversia giudiziale in cui si contrapponga la legittima pretesa di un’amministrazione pubblica di esigere il pagamento di sanzioni amministrative pecuniarie irrogate e l’atteggiamento resistente del privato che ha violato norme specifiche. Potrebbe semmai ipotizzarsi una proposta di accordo che investa modalità e tempi di pagamento del debito con esclusivo contenuto dilatorio, ma è senz’altro da escludere l’ammissibilità di pattuizioni, in corso di giudizio, che comportino una decurtazione del quantum dovuto e, quindi, una riduzione dell’entità delle sanzioni inflitte con l’ulteriore possibilità di coniugare il profilo dilatorio con quello remissorio".
Nella situazione prospettata dal lo scrivente Comune, sulla base dell'orientamento citato (ed univoco) della magistratura contabile, non sarebbe legittima l’attivazione di un accordo transattivo dal momento che non vi sono pretese contrapposte di dubbia fondatezza giuridica, ma un’unica pretesa inerente il diritto-dovere dell’ente pubblico di esigere la sanzione amministrativa, per cui non è ipotizzabile concretamente che le parti, pubblica e privata, risolvano la lite mediante reciproche concessioni (cessione di area agricola soggetta a vincoli ambientali). Questo è il principio generale.
Nel caso invece -ma per come il quesito è formulato non si hanno elementi sufficienti per stabilirlo- la sanzione pecuniaria non è una sanzione amministrativa, ma discende da un rapporto contrattuale tra il Comune e la ditta escavatrice (ipotesi: è in corso un contratto di appalto che stabilisce a fronte di certi inadempimenti dell'appaltatore l'obbligo per quest'ultimo di corrispondere una penale pecuniaria; la ditta contesta l'inadempimento e quindi l'applicazione della penale), avendo la controversia ad oggetto diritti disponibili, le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale, e di sostituire la somma dovuta a titolo di sanzione/penale con la cessione di un bene immobile che soddisfi un interesse pubblico e previa valutazione e stima del valore venale dello stesso (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Ricorso giurisdizionale al Capo dello Stato.
Inammissibile è la richiesta di risarcimento del danno avanzata, con riferimento al comportamento asseritamente dilatorio del Comune, laddove la stessa risulta estranea alla particolare natura impugnatoria del rimedio e, pertanto, inammissibile e potrà essere eventualmente fatta valere in altra sede.
Il ricorso straordinario, infatti, mantiene la sua natura prettamente e tipicamente impugnatoria, quale rimedio giustiziale di ordine generale nei confronti degli atti amministrativi definitivi, alternativo all'ordinaria azione di annullamento davanti al giudice amministrativo, che mira ad offrire una tutela destinata ad esplicitarsi in una decisione costitutiva di annullamento, cioè di rimozione, postuma e riparatoria rispetto all’azione amministrativa, di un provvedimento definitivo di cui viene accertata la contrarietà all'ordine giuridico.

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Inammissibile è la richiesta di risarcimento del danno avanzata dalle ricorrenti, con riferimento al comportamento asseritamente dilatorio del Comune.
Come più volte evidenziato, tali pretese sono estranee alla particolare natura impugnatoria del rimedio e, pertanto, inammissibili (Consiglio di Stato, Sez. II, 01.07.2015, n. 1393/2011; Sez. II, 19.11.2014, n. 1842/2013; Sez. III, 10.03.2010, n. 3255; Sez. I, 29.09.2004, n. 1184/04; Sez. I, 06.03.2002, n. 492/02) e potranno essere eventualmente fatte valere in altra sede.
Il ricorso straordinario, infatti, mantiene la sua natura prettamente e tipicamente impugnatoria, quale rimedio giustiziale di ordine generale nei confronti degli atti amministrativi definitivi, alternativo all'ordinaria azione di annullamento davanti al giudice amministrativo, che mira ad offrire una tutela destinata ad esplicitarsi in una decisione costitutiva di annullamento, cioè di rimozione, postuma e riparatoria rispetto all’azione amministrativa, di un provvedimento definitivo di cui viene accertata la contrarietà all'ordine giuridico (Consiglio di Stato, Sez. II, 18.06.1997, n. 521/1997; 05.11.1997, n. 2647/1996)
(Consiglio di Stato, Sez. II, parere 25.02.2016 n. 523 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl funzionario che riceve la richiesta di ostensione deve essere posto in condizioni di poter accertare con sicurezza l'imputazione della stessa al fine di poter verificare la sussistenza dell'interesse all'ostensione; pertanto l'istanza deve provenire dal diretto interessato o da soggetto che possa spenderne il nome.
Ne discende che, nel caso in cui l'istanza di accesso sia formulata dal difensore, è necessario che la stessa o sia sottoscritta anche dal diretto interessato, e in tal caso allo stesso se ne imputa la provenienza, ovvero che l'istanza sia accompagnata dal mandato al difensore, che acquisisce in tal modo il potere di avanzare la stessa in luogo dell'interessato, mentre in mancanza di sottoscrizione congiunta o di atto procuratorio l'istanza deve considerarsi inammissibile e con essa il ricorso avverso il silenzio dell'Amministrazione.

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... per l'annullamento del silenzio–rigetto serbato dall’Azienda intimata sull’istanza di accesso agli atti notificata all’ASL di Caserta in data 11.08.2015.
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Di contro, è stato efficacemente evidenziato in giurisprudenza che il funzionario che riceve la richiesta di ostensione deve essere posto in condizioni di poter accertare con sicurezza l'imputazione della stessa al fine di poter verificare la sussistenza dell'interesse all'ostensione; pertanto l'istanza deve provenire dal diretto interessato o da soggetto che possa spenderne il nome.
Ne discende che, nel caso in cui l'istanza di accesso sia formulata dal difensore, è necessario che la stessa o sia sottoscritta anche dal diretto interessato, e in tal caso allo stesso se ne imputa la provenienza, ovvero che l'istanza sia accompagnata dal mandato al difensore, che acquisisce in tal modo il potere di avanzare la stessa in luogo dell'interessato, mentre in mancanza di sottoscrizione congiunta o di atto procuratorio l'istanza deve considerarsi inammissibile e con essa il ricorso avverso il silenzio dell'Amministrazione (C.d.S., sez. V, 30.09.2013, n. 4839; C.d.S., Sez. V, 05.09.2006, n. 5116; TAR Cagliari, (Sardegna), sez. II, 12/06/2015, n. 860; TAR Campania, Napoli, sez. V, 09.03.2009, n. 1331; TAR Lazio, sez. III, 02.07.2008, n. 6365; TAR Latina Lazio, Sez. I, 13.11.2007; TAR Napoli, Sez. V, 24.11.2008, n. 19980) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 18.02.2016 n. 907 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVIDanni della p.a., prove solide. Non sufficiente il solo annullamento dell'atto lesivo. Consiglio di stato: ai fini della responsabilità rilevano azione illegittima e dolo o colpa.
La configurabilità della responsabilità della pubblica amministrazione per i danni provocati dall'azione amministrativa esige l'adozione di un provvedimento illegittimo, la dimostrazione del dolo o della colpa, da valersi quale elemento costitutivo del diritto al risarcimento, dell'autorità che lo ha emanato, non essendo sufficiente il solo annullamento dell'atto lesivo.

È quanto affermato dai giudici della III Sez. del Consiglio di Stato con la sentenza 09.02.2016 n. 559.
I giudici amministrativi hanno altresì evidenziato che occorre la prova che dalla colpevole condotta amministrativa sia derivato, nella sfera patrimoniale del presunto danneggiato, un pregiudizio economico direttamente riferibile all'assunzione od all'esecuzione della determinazione illegittima.
Inoltre, nella stessa sentenza in commento, circa, poi, la risarcibilità del danno da perdita di chance, i giudici del Consiglio di stato, hanno riconosciuta nelle sole ipotesi in cui l'illegittimità dell'atto ha provocato, in via diretta, una lesione della concreta occasione di conseguire un determinato bene e quest'ultima presenti un rilevante grado di probabilità (se non di certezza) di ottenere l'utilità sperata, e ciò anche in ossequio ad un ormai recente orientamento giurisprudenziale (si veda: Cons. st., sez. V, 01.10.2015, n. 4592).
È stato, inoltre, chiarito, che, nelle pubbliche gare, il predetto diritto risarcitorio spetta solo se l'impresa illegittimamente pretermessa dall'aggiudicazione illegittima riesca a dimostrare, con il dovuto rigore, che la sua offerta sarebbe stata selezionata come la migliore e che, quindi, l'appalto sarebbe stato ad essa aggiudicato, con un elevato grado di probabilità (Cons. st., sez. V, 22.09.2015, n. 4431).
Il danneggiato risulta, perciò, gravato dell'onere di provare l'esistenza di un nesso causale tra l'adozione o l'esecuzione del provvedimento amministrativo illegittimo e la perdita dell'occasione concreta di conseguire un determinato bene della vita (Cons. st., sez. VI, 04.09.2015, n. 4115), con la conseguenza che il danno in questione può essere risarcito solo quando sia collegato alla dimostrazione della probabilità del conseguimento del vantaggio sperato, e non anche quando le chance di ottenere l'utilità perduta restano nel novero della mera possibilità (Cons. st., sez. IV, 23.06.2015, n. 3147) (articolo ItaliaOggi Sette del 29.02.2016 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).
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MASSIMA
4.2- Così decifrata la domanda sostanzialmente azionata dalla ricorrente, si deve rilevare che
la configurabilità della responsabilità della pubblica amministrazione per i danni provocati dall’azione amministrativa esige l’adozione di un provvedimento illegittimo, la dimostrazione del dolo o della colpa, da valersi quale elemento costitutivo del diritto al risarcimento, dell’autorità che lo ha emanato, non essendo sufficiente il solo annullamento dell’atto lesivo (cfr. ex multis Cons. St., sez. III, 11.03.2015, n. 1272), e la prova che dalla colpevole condotta amministrativa sia derivato, nella sfera patrimoniale del presunto danneggiato, un pregiudizio economico direttamente riferibile all’assunzione od all’esecuzione della determinazione illegittima (cfr. ex multis Cons. St., sez, VI, 08.07.2015, n. 3400).
Orbene, nella fattispecie controversa ricorrono sicuramente i primi due elementi costitutivi dell’illecito (l’illegittimità degli atti dedotti come dannosi e la sussistenza della colpa dell’Amministrazione), ma non il terzo (l’esistenza di un danno patrimoniale direttamente ricollegabile all’adozione del provvedimento illegittimo).
4.3- In merito ai prime due elementi, è sufficiente, in estrema sintesi, osservare che
gli affidamenti diretti controversi non possono in alcun modo reputarsi legittimati dall’applicazione dell’art. 57, comma 2, lett. c), d.lgs. n. 163 del 2006 (da valersi quale disposizione invocata dalla stessa Amministrazione per giustificarli), sia perché l’estrema urgenza che impedisce l’aggiudicazione dell’appalto in esito ad una procedura indetta con la pubblicazione di un bando di gara (e, cioè, la condizione che autorizza la procedura contestata) risulta, nella specie, provocata dalla stessa Amministrazione e, quindi, del tutto prevedibile, siccome ascrivibile al ritardo con il quale è stata organizzata ed attivata l’internalizzazione del servizio (contrariamente a quanto espressamente postulato dalla disposizione citata per la legittimità dell’affidamento ivi previsto), sia, ancora, perché, in ogni caso, il servizio di sterilizzazione dello strumentario chirurgico non può in alcun modo ritenersi complementare a quello di lavanolo (del tutto sconnesso dal primo) già svolto dalla Servizi Ospedalieri presso l’Azienda.
4.3.1- Una violazione così palese e ripetuta nel tempo di una disposizione tanto chiara e univoca nella sua portata precettiva (là dove, per quanto qui rileva, autorizza la procedura negoziata senza previa pubblicazione di bando nelle sole, eccezionali, e, nella specie, del tutto inesistenti, situazioni di urgenza) non può, inoltre, che integrare gli estremi della configurabilità, in capo all’Amministrazione, dell’elemento psicologico della colpa, tanto più che la SO.GE.SI. aveva più volte rappresentato all’Azienda l’illegittimità delle reiterate proroghe del servizio.
4.4- Difetta, invece, l’elemento del pregiudizio risarcibile.
4.4.1- La ricorrente allega, come voce, nella specie rivendicata, del danno provocato dagli illegittimi affidamenti diretti del servizio in questione, il lucro cessante, nella peculiare declinazione della c.d. perdita di chance, e, cioè, nel pregiudizio sofferto per aver perduto, quale conseguenza dell’adozione dei predetti atti illegittimi, l’occasione di conseguire il bene della vita (l’aggiudicazione dell’appalto) che avrebbe potuto ottenere se l’Amministrazione si fosse comportata correttamente (e, cioè, se avesse bandito una procedura aperta, anziché procedere ad una illegittima procedura negoziata senza pubblicazione del bando).
4.4.2- La disamina della fondatezza di tale pretesa risarcitoria postula una sintetica ricognizione dei principi e delle regole che presidiano lo scrutinio della spettanza del relativo diritto.
La risarcibilità del danno da perdita di chance è stata riconosciuta nelle sole ipotesi in cui l’illegittimità dell’atto ha provocato, in via diretta, una lesione della concreta occasione di conseguire un determinato bene e quest’ultima presenti un rilevante grado di probabilità (se non di certezza) di ottenere l’utilità sperata (Cons. St., sez. V, 01.10.2015, n.4592).
E’ stato, inoltre, chiarito, che,
nelle pubbliche gare, il predetto diritto risarcitorio spetta solo se l’impresa illegittimamente pretermessa dall’aggiudicazione illegittima riesca a dimostrare, con il dovuto rigore, che la sua offerta sarebbe stata selezionata come la migliore e che, quindi, l’appalto sarebbe stato ad essa aggiudicato, con un elevato grado di probabilità (Cons. St., sez. V, 22.09.2015, n. 4431).
Il danneggiato risulta, perciò, gravato dell’onere di provare l’esistenza di un nesso causale tra l’adozione o l’esecuzione del provvedimento amministrativo illegittimo e la perdita dell’occasione concreta di conseguire un determinato bene della vita (Cons. St., sez. VI, 04.09.2015, n.4115), con la conseguenza che il danno in questione può essere risarcito solo quando sia collegato alla dimostrazione della probabilità del conseguimento del vantaggio sperato, e non anche quando le chance di ottenere l’utilità perduta restano nel novero della mera possibilità (Cons. St., sez. IV, 23.06.2015, n. 3147).
Mentre, infatti, nel primo caso (probabilità di conseguimento del bene della vita) appare ravvisabile un nesso causale, da valersi quale indefettibile elemento costitutivo dell’illecito aquiliano, tra condotta antigiuridica e danno risarcibile, nella seconda ipotesi (mera possibilità di conseguimento del vantaggio perduto) risulta interrotta proprio la sequenza causale tra l’atto illegittimo e la perdita patrimoniale rivendicata dal danneggiato.
Nel caso, in cui, quest’ultimo non riesca a dimostrare che, senza l’adozione dell’atto illegittimo, avrebbe certamente (o molto probabilmente) conseguito il vantaggio che, invece, l’attività provvedimentale lesiva gli ha impedito di ottenere, non appare ravvisabile alcuna perdita patrimoniale eziologicamente riconducibile all’atto invalido, nelle forme del lucro cessante e, cioè, nella perdita di un’occasione concreta e molto probabile di accrescimento del patrimonio del danneggiato.

4.4.3- Così precisati i parametri alla cui stregua dev’essere giudicata la spettanza della voce di danno nella specie reclamata, occorre rilevare che, nella fattispecie scrutinata, difetta proprio la dimostrazione dell’elevato grado di probabilità del conseguimento dell’appalto da parte della ricorrente e, quindi, in altri termini, del requisito del nesso causale tra le determinazioni illegittime di affidamento del servizio in questione e la perdita patrimoniale allegata a fondamento della pretesa risarcitoria.
Nelle controversie aventi ad oggetto le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici la perdita di chance può, infatti, essere risarcita solo quando vengono giudicate illegittime l’esclusione di un’impresa da una gara o l’aggiudicazione della stessa a un’altra impresa e quella invalidamente pretermessa dall’affidamento dell’appalto riesce a dimostrare che, se la procedura fosse stata amministrata correttamente, la sua offerta avrebbe avuto concrete probabilità di essere selezionata come la migliore, risultando provato, in questo caso, il nesso causale diretto tra la violazione accertata e la perdita patrimoniale (nella forma del lucro cessante) patita dalla concorrente alla quale è stata invalidamente sottratta l’occasione di conseguire l’aggiudicazione.
Quando, invece, viene giudicato illegittimo l’affidamento diretto di un appalto (e, quindi, la gara non è stata proprio indetta), l’impresa che, come operatrice del settore, lo ha impugnato, lamentando la sottrazione al mercato di quel contratto, riceve, in via generale, una tutela risarcitoria integralmente satisfattiva per mezzo dell’effetto conformativo che impone all’Amministrazione di bandire una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto (ed alla quale potrà partecipare, conservando, perciò, integre le possibilità di aggiudicazione del contratto, l’impresa che ha ottenuto, in via giudiziaria, l’annullamento dell’affidamento diretto).
Nelle ipotesi, tuttavia, in cui tale forma di tutela (in forma specifica) non è più possibile perché, come nel caso di specie, l’Amministrazione ha deciso di gestire direttamente il servizio, internalizzandone l’esercizio, quella risarcitoria per equivalente da perdita di chance resta, in ogni caso, preclusa dall’assorbente rilievo che l’impresa asseritamente danneggiata non può certo dimostrare, per il solo fatto di operare nel settore dell’appalto illegittimamente sottratto al mercato, di aver perduto, quale diretta conseguenza dell’invalida assegnazione del contratto ad altra impresa, una occasione concreta di aggiudicarsi quell’appalto o, in altri, termini che, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, se lo sarebbe con elevata probabilità) aggiudicato.

Nella situazione appena descritta, infatti, le possibilità che l’impresa che ha denunciato l’illegittimità dell’affidamento diretto (ottenendone l’annullamento) si sarebbe aggiudicata l’appalto, se l’Amministrazione lo avesse messo a gara, sono pari a quelle di qualsiasi altro operatore del settore legittimato a partecipare alla procedura, sicché resta preclusa qualsivoglia analisi delle concrete possibilità di esito favorevole della selezione per l’impresa asseritamente danneggiata, che non può che fondarsi, come sopra rilevato, sulla verifica della competitività della sua offerta (che, tuttavia, nella situazione esaminata non è stata proprio presentata, con la conseguenza dell’impossibilità materiale dello scrutinio del grado di probabilità di successo della ricorrente).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sulla legittimità dell'ordinanza sindacale che ha impartito il divieto di accedere all’immobile pericolante.
L’art. 54 d.lgs. 18.08.2000, n. 267, stabilisce che il Sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana.
Nella giurisprudenza è stato chiarito che le ordinanze di cui si tratta non hanno carattere sanzionatorio, ma solo ripristinatorio, per essere dirette solamente alla celere rimozione dello stato di pericolo e a prevenire danni alla salute pubblica, per cui la loro adozione può prescindere dalla verifica della responsabilità dell'evento dannoso.
In particolare, viene ritenuto legittimo il provvedimento che imponga al proprietario di un manufatto o di un altro immobile la realizzazione di opere di messa in sicurezza dello stesso, ancorché non sia a lui imputabile lo stato di pericolosità, giacché egli si trova con la res in rapporto tale da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di pericolo.
Il ricorso, dunque, si rivela infondato, in quanto il Sindaco del Comune di Lungo aveva il potere di emettere il provvedimento impugnato e il suo contenuto si manifesta conforme al modello legale, sì come enucleato dalla giurisprudenza indicata.
Rimane, evidentemente, immutata la possibilità delle ricorrenti di far valere nelle sedi opportune le eventuali responsabilità del Comune per i danni loro provocati dal mancato intervento finalizzato ad arrestare il fenomeno franoso.

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... per l'annullamento dell'ordinanza sindacale del 05.10.2015, n. 34, avente a oggetto il divieto di utilizzo e di accesso a qualunque titolo dell'immobile non agibile.
...
1. - Con l’ordinanza del 05.10.2015, n. 34, il Sindaco del Comune di Lungro ha impartito a Ir. e Is.To. il divieto di accedere all’immobile di loro proprietà, sito in territorio comunale, alla via ..., n. 46, pericolante.
Con il medesimo provvedimento è stato ordinato alle proprietarie dell’immobile di procedere con urgenza alla messa in sicurezza e al consolidamento dello stesso e di attivare altresì un intervento di monitoraggio al fine di rilevare l’eventuale più consistente cedimento del suolo.
2. - Ir. e Is.To. si sono dunque rivolte a questo Tribunale Amministrativo Regionale chiedendo l’annullamento del provvedimento.
Esse hanno premesso che l’immobile in questione era stato edificato sulla base di regolare concessione edilizia e che era diventato pericolante a seguito di un vasto fenomeno franoso al quale il Comune di Lungro non aveva posto rimedio.
Hanno dunque dedotto l’illegittimità del provvedimento impugnato per: 1) carenza di potere; 2) violazione di legge; 3) eccesso, sviamento e travisamento di potere.
In estrema sintesi, le ricorrenti hanno sostenuto che il Sindaco del Comune di Lungro non aveva il potere di emettere il provvedimento impugnato; e che non poteva essere attribuito a loro l’onere di risolvere una situazione di pericolo ingenerata dalla stessa amministrazione intimata, che non era intervenuto a porre fine alla situazione di dissesto idrogeologico.
3. - Il Comune di Lungro si è costituito in giudizio e ha resistito all’avversa azione.
4. - Alla camera di consiglio del 02.02.2016, fissata per la trattazione dell’istanza cautelare presentata dalle ricorrenti, il ricorso, sussistendone i presupposti e previo avviso alle parti, è stato discusso nel merito e spedito in decisione ex art. 60 c.p.a..
5. - L’art. 54 d.lgs. 18.08.2000, n. 267, stabilisce che il Sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei principi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana.
Nella giurisprudenza è stato chiarito che le ordinanze di cui si tratta non hanno carattere sanzionatorio, ma solo ripristinatorio, per essere dirette solamente alla celere rimozione dello stato di pericolo e a prevenire danni alla salute pubblica, per cui la loro adozione può prescindere dalla verifica della responsabilità dell'evento dannoso.
In particolare, viene ritenuto legittimo il provvedimento che imponga al proprietario di un manufatto o di un altro immobile la realizzazione di opere di messa in sicurezza dello stesso, ancorché non sia a lui imputabile lo stato di pericolosità, giacché egli si trova con la res in rapporto tale da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di pericolo (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 05.09.2005, n. 4525; TAR Lazio–Latina, 17.07.2013, n. 627; TAR Campania, Napoli, Sez. V, 14.10.2013, n. 4603; TAR Abruzzo, L’Aquila, 24.07.2010, n. 548).
Il ricorso, dunque, si rivela infondato, in quanto il Sindaco del Comune di Lungo aveva il potere di emettere il provvedimento impugnato e il suo contenuto si manifesta conforme al modello legale, sì come enucleato dalla giurisprudenza indicata.
Rimane, evidentemente, immutata la possibilità delle ricorrenti di far valere nelle sedi opportune le eventuali responsabilità del Comune di Lungro per i danni loro provocati dal mancato intervento finalizzato ad arrestare il fenomeno franoso (TAR
Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 02.02.2016 n. 207 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

gennaio 2016

ATTI AMMINISTRATIVII provvedimenti di annullamento in sede di autotutela sono misure di natura discrezionale (cfr. del resto l’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, che ha codificato sul tema una consolidata giurisprudenza): per essi quindi, così come, più ampiamente, per la generalità degli atti di secondo grado, l’avviso di procedimento è di regola dovuto.
E’ pacifico che ai sensi dell'art 7, l. 07.08.1990, n. 241 i provvedimenti di secondo grado concretanti esercizio della c.d. autotutela decisoria, devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento, venendo ad incidere su posizioni consolidate del privato.
Il soggetto, nei cui confronti il provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo è destinato a produrre effetti diretti, non solo deve essere destinatario della comunicazione di avvio del procedimento stesso, ma ha diritto di partecipare, in quanto l'istituto della comunicazione non è configurato quale mero strumento di instaurazione del contraddittorio, bensì quale strumento mediante il quale è garantita una fattiva collaborazione del privato, il quale deve essere messo in condizione di esporre le proprie ragioni a tutela dei propri interessi nei casi in cui l'Amministrazione imponga limitazioni ai suoi diritti; la preventiva comunicazione di avvio del procedimento costituisce infatti un principio generale dell'agere amministrativo soprattutto quando si tratta di casi di autotutela a mezzo di revoca o annullamento di precedenti provvedimenti favorevoli e alla sua osservanza l'Amministrazione è obbligata a meno che non sussistano ragioni di assoluta urgenza da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento.
L'esercizio di poteri di autotutela costituisce sempre e comunque manifestazione di discrezionalità amministrativa, essendo rimessa all'autorità amministrativa la valutazione in ordine alla necessità di farvi luogo nell'apprezzamento bilanciato degli interessi pubblici, primari e secondari, e privati implicati nella specifica vicenda amministrativa, onde non può fondatamente sostenersi che il c.d. auto-annullamento costituisca atto "dovuto e vincolato".
Peraltro, anche con riguardo agli atti "dovuti e vincolati", sussiste l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento (salvo che questo consegua ad un'istanza di parte privata) secondo l'orientamento sostanzialmente univoco della giurisprudenza amministrativa, posto che la partecipazione del destinatario dell'atto (da intendere nell'accezione di soggetto sulla cui sfera giuridica ricadono gli effetti negativi del medesimo) può comunque apportare all'Amministrazione un contributo conoscitivo sui presupposti giuridico-fattuali di esercizio del potere e sulla loro rilevanza e così consentire alla medesima di adottare la determinazione finale nella pienezza e completezza del quadro di elementi giuridico-fattuali rilevanti nella fattispecie.

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Gli atti in questa sede impugnati risultano illegittimi in quanto adottati in violazione dei principi posti a garanzia della partecipazione procedimentale dei soggetti interessati alle conseguenze giuridiche dei provvedimenti adottandi e in tema di procedura di annullamento in autotutela.
Vanno in questa sede richiamati i consolidati principi in tema di partecipazione procedimentale, applicabili anche in sede di autotutela.
Secondo una pacifica regola generale i provvedimenti di annullamento in sede di autotutela sono misure di natura discrezionale (cfr. del resto l’art. 21-nonies della legge n. 241/1990, che ha codificato sul tema una consolidata giurisprudenza): per essi quindi, così come, più ampiamente, per la generalità degli atti di secondo grado, l’avviso di procedimento è di regola dovuto (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sentenza n. 1041 del 05.03.2014, Sez. VI, 20.09.2012, n. 4997; IV, 30.12.2008, n. 6603; V, 01.07.2005, n. 3663).
E’ pacifico che ai sensi dell'art 7, l. 07.08.1990, n. 241 i provvedimenti di secondo grado concretanti esercizio della c.d. autotutela decisoria, devono essere preceduti dalla comunicazione di avvio del procedimento, venendo ad incidere su posizioni consolidate del privato (cfr. TAR Torino, sez. I, 30/07/2015, n. 1289).
Il soggetto, nei cui confronti il provvedimento conclusivo del procedimento amministrativo è destinato a produrre effetti diretti, non solo deve essere destinatario della comunicazione di avvio del procedimento stesso, ma ha diritto di partecipare, in quanto l'istituto della comunicazione non è configurato quale mero strumento di instaurazione del contraddittorio, bensì quale strumento mediante il quale è garantita una fattiva collaborazione del privato, il quale deve essere messo in condizione di esporre le proprie ragioni a tutela dei propri interessi nei casi in cui l'Amministrazione imponga limitazioni ai suoi diritti; la preventiva comunicazione di avvio del procedimento costituisce infatti un principio generale dell'agere amministrativo soprattutto quando si tratta di casi di autotutela a mezzo di revoca o annullamento di precedenti provvedimenti favorevoli e alla sua osservanza l'Amministrazione è obbligata a meno che non sussistano ragioni di assoluta urgenza da esplicitare adeguatamente nella motivazione del provvedimento (cfr. TAR Potenza, sez. I, 11/05/2011, n. 298).
L'esercizio di poteri di autotutela costituisce sempre e comunque manifestazione di discrezionalità amministrativa, essendo rimessa all'autorità amministrativa la valutazione in ordine alla necessità di farvi luogo nell'apprezzamento bilanciato degli interessi pubblici, primari e secondari, e privati implicati nella specifica vicenda amministrativa, onde non può fondatamente sostenersi che il c.d. auto-annullamento costituisca atto "dovuto e vincolato".
Peraltro, anche con riguardo agli atti "dovuti e vincolati", sussiste l'obbligo di comunicazione di avvio del procedimento (salvo che questo consegua ad un'istanza di parte privata) secondo l'orientamento sostanzialmente univoco della giurisprudenza amministrativa, posto che la partecipazione del destinatario dell'atto (da intendere nell'accezione di soggetto sulla cui sfera giuridica ricadono gli effetti negativi del medesimo) può comunque apportare all'Amministrazione un contributo conoscitivo sui presupposti giuridico-fattuali di esercizio del potere e sulla loro rilevanza e così consentire alla medesima di adottare la determinazione finale nella pienezza e completezza del quadro di elementi giuridico-fattuali rilevanti nella fattispecie (TAR Napoli, sez. V, 27/01/2009, n. 406) (TAR Campania-Napoli, Sez. VI, sentenza 15.01.2016 n. 226 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIE' insegnamento tradizionale e consolidato quello in base al quale, nel processo amministrativo, la motivazione deve precedere e non seguire il provvedimento, a tutela oltre che del buon andamento e dell'esigenza di delimitazione del controllo giudiziario degli stessi principi di parità delle parti e giusto processo (art. 2 c.p.a.) e di pienezza della tutela secondo il diritto Europeo (art. 1 c.p.a.) i quali convergono nella centralità della motivazione quale presidio del diritto costituzionale di difesa.
Tuttavia, il divieto di integrazione giudiziale della motivazione non ha carattere assoluto, in quanto non sempre i chiarimenti resi nel corso del giudizio valgono quale inammissibile integrazione postuma della motivazione: è il caso degli atti di natura vincolata di cui all'art. 21-octies l. n. 241-1990, nei quali l'Amministrazione può dare anche successivamente l'effettiva dimostrazione in giudizio dell'impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell'atto, oppure quello concernente la possibilità di una successiva indicazione di una fonte normativa non prima menzionata nel provvedimento, quando questa, per la sua notorietà, ben avrebbe potuto e dovuto essere conosciuta da un operatore professionale.
Infatti, sebbene il divieto di motivazione postuma, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, meriti di essere confermato, rappresentando l'obbligo di motivazione il presidio essenziale del diritto di difesa, non può ritenersi che l'Amministrazione incorra nel vizio di difetto di motivazione quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato o si verta in ipotesi di attività vincolata.
Inoltre, ed in particolare, la facoltà dell'Amministrazione di dare l'effettiva dimostrazione dell'impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell'atto, nel caso di atti vincolati, esclude in sede processuale che l'argomentazione difensiva dell'Amministrazione, tesa ad assolvere all'onere della prova, possa essere qualificato come illegittima integrazione postuma della motivazione sostanziale, cioè come un'indebita integrazione in sede giustiziale della motivazione stessa.
Pertanto, alla luce dell'attuale assetto normativo, devono essere attenuate le conseguenze del principio del divieto di integrazione postuma, dequotando il relativo vizio tutte le volte in cui l'omissione di motivazione successivamente esternata:
- non abbia leso il diritto di difesa dell'interessato;
- nei casi in cui, in fase infraprocedimentale, risultano percepibili le ragioni sottese all'emissione del provvedimento gravato;
- nei casi di atti vincolati.

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Preliminarmente il Collegio deve darsi carico di valutare se la relazione, versata in atti a cura dell’Amministrazione ministeriale con la produzione del 10.10.2015, possa essere proficuamente utilizzata ai fini del presente giudizio o se essa incorra nei rigori nel divieto di integrazione postuma della motivazione, come, peraltro, evidenziato dalla ricorrente nelle proprie memorie difensive.
Sul punto gioverà ricordare che la giurisprudenza (ex multis Cons. St. Sez. V 20.08.2013 n. 4194, di seguito riportata) è orientata a ritenere che è insegnamento tradizionale e consolidato quello in base al quale, nel processo amministrativo, la motivazione deve precedere e non seguire il provvedimento, a tutela oltre che del buon andamento e dell'esigenza di delimitazione del controllo giudiziario degli stessi principi di parità delle parti e giusto processo (art. 2 c.p.a.) e di pienezza della tutela secondo il diritto Europeo (art. 1 c.p.a.) i quali convergono nella centralità della motivazione quale presidio del diritto costituzionale di difesa.
Tuttavia, il divieto di integrazione giudiziale della motivazione non ha carattere assoluto, in quanto non sempre i chiarimenti resi nel corso del giudizio valgono quale inammissibile integrazione postuma della motivazione: è il caso degli atti di natura vincolata di cui all'art. 21-octies l. n. 241-1990, nei quali l'Amministrazione può dare anche successivamente l'effettiva dimostrazione in giudizio dell'impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell'atto, oppure quello concernente la possibilità di una successiva indicazione di una fonte normativa non prima menzionata nel provvedimento, quando questa, per la sua notorietà, ben avrebbe potuto e dovuto essere conosciuta da un operatore professionale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 09.10.2012, n. 5257).
Infatti, sebbene il divieto di motivazione postuma, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, meriti di essere confermato, rappresentando l'obbligo di motivazione il presidio essenziale del diritto di difesa, non può ritenersi che l'Amministrazione incorra nel vizio di difetto di motivazione quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte dispositiva del provvedimento impugnato o si verta in ipotesi di attività vincolata (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27.08.2012, n. 4610 e sez. IV, 07.06.2012, n. 3376).
Inoltre, ed in particolare, la facoltà dell'Amministrazione di dare l'effettiva dimostrazione dell'impossibilità di un diverso contenuto dispositivo dell'atto, nel caso di atti vincolati, esclude in sede processuale che l'argomentazione difensiva dell'Amministrazione, tesa ad assolvere all'onere della prova, possa essere qualificato come illegittima integrazione postuma della motivazione sostanziale, cioè come un'indebita integrazione in sede giustiziale della motivazione stessa. Pertanto, alla luce dell'attuale assetto normativo, devono essere attenuate le conseguenze del principio del divieto di integrazione postuma, dequotando il relativo vizio tutte le volte in cui l'omissione di motivazione successivamente esternata:
- non abbia leso il diritto di difesa dell'interessato;
- nei casi in cui, in fase infraprocedimentale, risultano percepibili le ragioni sottese all'emissione del provvedimento gravato;
- nei casi di atti vincolati.
Nella specie, non si versa in alcuna delle ipotesi citate per cui deve ritenersi operante il divieto di integrazione giudiziale della motivazione, atteso che le ragioni della sfavorevole determinazione oggetto di impugnazione, caratterizzata da valutazioni connotate da elementi tecnico-discrezionali, risultano integrate con altre indicazioni non agevolmente percepibili dall'originario percorso motivazionale, aggravando l'esercizio del diritto di difesa di parte ricorrente.
Pertanto, delle motivazioni esternate nella relazione versata successivamente in atti, il Collegio non può tenere conto ai fini della delibazione della questione oggetto di scrutinio
(TAR Campania-Salerno, Sez. I, sentenza 13.01.2016 n. 23 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl risarcimento dei danni per il ritardo dell'amministrazione nell'adozione di un provvedimento dovuto può essere richiesto esclusivamente nelle ipotesi in cui sia stato previamente accertato e dichiarato dal Giudice il silenzio inadempimento dell'amministrazione.
Invero, in tema di presupposti per il risarcimento del danno da ritardo, al fine del necessario accertamento della colposità dell'inerzia la cui dimostrazione incombe sul danneggiato, non è sufficiente la sola violazione del termine massimo di durata del procedimento amministrativo, poiché tale violazione di per sé non dimostra l'imputabilità del ritardo, potendo la particolare complessità della fattispecie o il sopraggiungere di evenienze non imputabili all'amministrazione escludere la sussistenza della colpa.
Il comportamento dell'Amministrazione, inoltre, deve essere valutato unitamente alla condotta dell'istante, il quale riveste il ruolo di parte essenziale e attiva del procedimento e in tale veste dispone di poteri idonei a incidere sulla tempistica e sull'esito del procedimento stesso, attraverso il ricorso ai rimedi amministrativi e giustiziali riconosciutigli dall'ordinamento giuridico, tra cui il rito del silenzio che deve essere attivato con tempestività rilevando altrimenti, ai fini dell'art. 1227 c.c. (art. 30 c.p.a.) in ordine all'accertamento della spettanza del risarcimento nonché alla quantificazione del danno risarcibile.
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La previsione di cui all’art. 30 c.p.a. deve ritenersi valevole anche per la responsabilità da ritardo della pubblica amministrazione.
Ne consegue che per ottenere il risarcimento del danno da ritardo occorre una iniziativa del danneggiato volata a fare risaltare l’inerzia dell’amministrazione. Tale ordine di idee è conforme ai principi solidaristici che informano l’ordinamento e che impongono di attivarsi nel limite di un apprezzabile sacrificio al fine di evitare che la situazione produttiva del danno si aggravi con il passare del tempo. Detto in altre parole non è lecito che l’asserito danneggiato rimanga inerte per poi giovarsi dell’inerzia della p.a. a fini risarcitori.
Occorre, invece, affinché il danno possa essere risarcibile un’iniziativa del danneggiato che metta in mora l’amministrazione e ciò soprattutto quando come nel caso di specie fa difetto una espressa previsione di un termine finale.

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A tal riguardo la giurisprudenza ha evidenziato che il risarcimento dei danni per il ritardo dell'amministrazione nell'adozione di un provvedimento dovuto può essere richiesto esclusivamente nelle ipotesi in cui sia stato previamente accertato e dichiarato dal Giudice il silenzio inadempimento dell'amministrazione (TAR Sicilia Palermo III 05.06.2015 n. 1316).
E’ stato altresì affermato che in tema di presupposti per il risarcimento del danno da ritardo, al fine del necessario accertamento della colposità dell'inerzia la cui dimostrazione incombe sul danneggiato, non è sufficiente la sola violazione del termine massimo di durata del procedimento amministrativo, poiché tale violazione di per sé non dimostra l'imputabilità del ritardo, potendo la particolare complessità della fattispecie o il sopraggiungere di evenienze non imputabili all'amministrazione escludere la sussistenza della colpa.
Il comportamento dell'Amministrazione, inoltre, deve essere valutato unitamente alla condotta dell'istante, il quale riveste il ruolo di parte essenziale e attiva del procedimento e in tale veste dispone di poteri idonei a incidere sulla tempistica e sull'esito del procedimento stesso, attraverso il ricorso ai rimedi amministrativi e giustiziali riconosciutigli dall'ordinamento giuridico, tra cui il rito del silenzio che deve essere attivato con tempestività rilevando altrimenti, ai fini dell'art. 1227 c.c. (art. 30 c.p.a.) in ordine all'accertamento della spettanza del risarcimento nonché alla quantificazione del danno risarcibile (TAR Sicilia Palermo II 26.05.2015 n. 1243)
In sostanza la previsione di cui all’art. 30 c.p.a. deve ritenersi valevole anche per la responsabilità da ritardo della pubblica amministrazione.
Ne consegue che per ottenere il risarcimento del danno da ritardo occorre una iniziativa del danneggiato volata a fare risaltare l’inerzia dell’amministrazione. Tale ordine di idee è conforme ai principi solidaristici che informano l’ordinamento e che impongono di attivarsi nel limite di un apprezzabile sacrificio al fine di evitare che la situazione produttiva del danno si aggravi con il passare del tempo. Detto in altre parole non è lecito che l’asserito danneggiato rimanga inerte per poi giovarsi dell’inerzia della p.a. a fini risarcitori.
Occorre, invece, affinché il danno possa essere risarcibile un’iniziativa del danneggiato che metta in mora l’amministrazione e ciò soprattutto quando come nel caso di specie fa difetto una espressa previsione di un termine finale (TAR Liguria, Sez. II, sentenza 08.01.2016 n. 4 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - ESPROPRIAZIONE - LAVORI PUBBLICI - URBANISTICA: Con l’accordo di programma decide il Tar. Sezioni Unite. La competenza delle cause del privato che vi aderisce è del giudice amministrativo.
Più agevole trovare il giudice cui rivolgersi nella gestione del territorio: con una prima pronuncia (sentenza 07.01.2016 n. 64) le Sezioni unite civili della Corte di Cassazione chiariscono cosa accada quando più enti pubblici (Comune, Provincia e Regione) stipulino un accordo di programma e un privato vi aderisca, lamentandosi poi dei danni subiti per ritardi ed inadempimenti dei soggetti pubblici.
Con altra sentenza 07.01.2016 n. 67, la stessa Corte chiarisce in dettaglio cosa capiti quando, nel determinare l’indennità di esproprio, il giudice venga tratto in errore da una consulenza tecnica imprecisa.
La pronuncia che riguarda gli accordi di programma si riferisce a un intervento di bonifica e recupero di una zona industriale: Comune, Provincia e Regione avevano previsto obblighi reciproci, dando il via ad una società privata cui spettava la realizzazione e gestione di un interporto.
Ritardi e inadempimenti hanno poi generato una richiesta di risarcimento danni che dapprima è stato deciso in sede arbitrale, per poi tornare, a distanza di 10 anni, dinanzi un diverso giudice. Il principio espresso dalla Cassazione è che la presenza di un “accordo” tra amministrazioni, condiviso da privati, ha l’effetto di spostare tutte le eventuali controversie dinanzi al giudice amministrativo.
Esiste infatti una norma specifica (articolo 11 legge 241/1990) che affida a Tar e Consiglio di Stato tutte le questioni che possano scaturire da accordi, indipendentemente dalla materia del contendere. Nel caso specifico, poiché la società privata aveva realizzato interventi di bonifica e recupero subendo notevoli ritardi causati da pubbliche amministrazioni, il relativo contenzioso comunque era riconducibile all’accordo di programma.
La società esecutrice danneggiata, pur essendosi limitata a «prendere formale conoscenza» del contenuto dell’accordo di programma tra gli enti pubblici, di tale accordo era parte determinante essendosi impegnata a progettare, eseguire, pagare indennizzi di esproprio, realizzare infrastrutture ed assumere personale. Anche se l’accordo era stato stipulato solo tra Pa per coordinare gli impegni assunti da tali enti pubblici, tutte le liti riconducibili alla esecuzione di detto accordo subiscono lo stesso regime, e cioè spettano al giudice amministrativo.
Stesso del ragionamento del, del resto, è stato applicato per obblighi di privati assunti con accordi con soggetti pubblici, per risanare aree inquinate (nella zona industriale di Trieste, Cassazione 18192/2013) o per una convenzione di lottizzazione (732/2005) o per contestazioni sull'esecuzione di parcheggi pubblici (15608/2001).
Con la stessa logica, di assoluta semplificazione, le Sezioni unite hanno deciso la sorte di un’indennità di esproprio, a valle di una procedura di pianificazione.
Nella sentenza n. 67 del 07.01.2016 è stata decisa la sorte di un indennizzo calcolato equivocando sulla collocazione di un’area: questo errore del consulente tecnico non riguarda il ragionamento del giudice, che ha pronunciato una sentenza correttamente argomentata.
In sintesi, sia le controversie che riguardano il momento iniziale dell’esecuzione di opere pubbliche (accordi) sia quelle sugli aspetti di dettaglio (stime dei suoli), esigono particolare attenzione al fine di evitare errori di giudici e di consulenti
(articolo Il Sole 24 Ore dell'08.01.2016).

ATTI AMMINISTRATIVIAi fini dell'ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della Pubblica Amministrazione, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessaria, insieme alla prova del danno subito e del nesso di causalità, anche la sussistenza dell'elemento soggettivo nella forma del dolo ovvero della colpa, fatti salvi i peculiari principi applicabili alla responsabilità delle amministrazioni aggiudicatrici in materia di pubblici appalti.
Si deve, quindi, verificare se l'adozione e l'esecuzione degli atti amministrativi contestati sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell'Amministrazione per danni conseguenti ad un atto illegittimo quando la violazione risulti commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato.
Viceversa la responsabilità deve essere negata quando l'indagine presupposta conduce al riconoscimento dell'errore scusabile, come ad esempio nel caso della sussistenza di contrasti giudiziari, di incertezza del quadro normativo di riferimento o di particolare complessità della situazione di fatto.

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4. La residua materia del contendere ancora da definire si concentra sulla domanda risarcitoria azionata dalla società ricorrente in relazione ai danni subiti per effetto dei provvedimenti amministrativi annullati da questo Tribunale con la sentenza n. 1138/2015.
4.1. In tale parte, l’azione è fondata e merita accoglimento, sia pure entro i limiti di seguito precisati, risultando provata la sussistenza sia dell’elemento oggettivo che soggettivo della responsabilità aquiliana.
Invero, per giurisprudenza pacifica, ai fini dell'ammissibilità della domanda di risarcimento del danno a carico della Pubblica Amministrazione, non è sufficiente il solo annullamento del provvedimento lesivo, ma è altresì necessaria, insieme alla prova del danno subito e del nesso di causalità, anche la sussistenza dell'elemento soggettivo nella forma del dolo ovvero della colpa, fatti salvi i peculiari principi applicabili alla responsabilità delle amministrazioni aggiudicatrici in materia di pubblici appalti (cfr., per tutte, Corte di Giustizia CE, sez. III, 30.09.2010, C-314/09).
Si deve, quindi, verificare se l'adozione e l'esecuzione degli atti amministrativi contestati sia avvenuta in violazione delle regole di imparzialità, correttezza e buona fede alle quali l'esercizio della funzione deve costantemente ispirarsi, con la conseguenza che il giudice amministrativo può affermare la responsabilità dell'Amministrazione per danni conseguenti ad un atto illegittimo quando la violazione risulti commessa in un contesto di circostanze di fatto e in un quadro di riferimento normativo tali da palesare la negligenza e l'imperizia dell'organo nell'assunzione del provvedimento viziato.
Viceversa la responsabilità deve essere negata quando l'indagine presupposta conduce al riconoscimento dell'errore scusabile, come ad esempio nel caso della sussistenza di contrasti giudiziari, di incertezza del quadro normativo di riferimento o di particolare complessità della situazione di fatto (cfr., fra le più recenti, Consiglio di Stato, sez. IV, 07.01.2013 n. 23; Consiglio di Stato sez. V, 31.07.2012 n. 4337) (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 07.01.2016 n. 11 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

dicembre 2015

ATTI AMMINISTRATIVI: Per quanto concerne la violazione delle garanzie procedimentali partecipative e dell’obbligo di preavviso di rigetto sancito dall’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, va richiamata la giurisprudenza di questo Consiglio per la quale:
I) non vi è l’obbligo di preavviso in relazione ai procedimenti attivati d’ufficio (come nel caso di specie);
II) non ha carattere tassativo l’elenco delle ipotesi, di cui all’ultimo periodo dell’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, per le quali non è necessaria la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda;
sotto tale angolazione, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale, in quanto la norma sancita dall’art. 10-bis cit., va interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, co. 2, l. n. 241 del 1990, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (come verificatosi nel caso di specie, in cui viene in rilievo un atto dovuto).

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7.2. Scendendo all’esame del ricorso di primo grado, il Collegio osserva che lo stesso esame risulta infondato, sia in fatto che in diritto, atteso che:
a) l’art. 4, l. 25.08.1991, n. 287, -che impone al titolare della licenza di avviare in concreto l’attività commerciale entro centottanta giorni dalla data del rilascio del titolo ovvero di non sospendere l’attività per oltre un anno- configura un’ipotesi di decadenza ex lege della licenza di commercio, benché definita impropriamente come ‘revoca’, trattandosi di un effetto giuridico che si determina al verificarsi delle condizioni di non esercizio indicate dalla medesima norma e che comporta, da parte dell’autorità competente, l’adozione del provvedimento che si pone alla stregua di un atto dovuto di natura dichiarativa, salvo che non sia disposta una proroga a seguito di apposita motivata richiesta, prima del decorso del termine assegnato dalla legge; la prova rigorosa della presenza di cause di forza maggiore, che impedirebbero di iniziare o riavviare l’attività commerciale, incombe sul titolare della licenza, sicché il Comune legittimamente fa decorrere dalla data della prima comunicazione della chiusura dell’esercizio il termine annuale di inattività, costituente il presupposto per l’emanazione del provvedimento di decadenza ex art. 4 cit. (cfr. fra le tante Cons. Stato, sez. V, 23.02.2015, n. 852; Sez. V, 25.05.2009, n. 3232; Sez. V, 27.09.2004, n. 6321, cui si rinvia ai sensi degli artt. 74 e 88, co. 2, lett. d), c.p.a.);
b) come risulta dalla precedente ricostruzione in fatto:
   I) i germani Cr. erano gli unici destinatari del provvedimento di decadenza in quanto titolari della licenza commerciale iure successionis, non essendo mai stata autorizzata dal Comune la cessione del titolo ad altri soggetti (società Cr., società Ra.);
   II) gli eredi Cr. non hanno evitato la pronuncia di decadenza dimostrando la forza maggiore che avrebbe impedito loro di riaprire il locale, né hanno mai dimostrato il possesso di locali idonei dove trasferire l’attività commerciale; sotto tale angolazione deve escludersi che il Comune avesse l’obbligo di riscontrare la richiesta di voltura prima dell’emanazione del provvedimento di decadenza;
   III) in ogni caso il Comune ha negato la proroga dell’attività di sospensione e tale atto non è stato tempestivamente impugnato;
   IV) sia il diniego di proroga che il provvedimento di decadenza sono corredati da adeguata motivazione (per altro non necessaria relativamente agli atti vincolati), avuto riguardo alla mancata prova della forza maggiore;
c) il trasferimento di un’azienda commerciale di somministrazione di alcolici, alimentari e bevande, inter vivos o mortis causa, è condizionato al positivo riscontro, da parte dell’autorità comunale, di tutti i requisiti soggettivi ed oggettivi richiesti dall’ordinamento di settore;
d) per quanto concerne, infine, la violazione delle garanzie procedimentali partecipative e dell’obbligo di preavviso di rigetto sancito dall’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, va richiamata la giurisprudenza di questo Consiglio (cfr., ex plurimis, Cons. Stato, Sez. V, n. 2548 del 2012; Cons. giust. amm., 04.07.2011, n. 472, cui si rinvia ai sensi dell’art. 88, co. 2, lett. d), c.p.a.), per la quale:
   I) non vi è l’obbligo di preavviso in relazione ai procedimenti attivati d’ufficio (come nel caso di specie);
   II) non ha carattere tassativo l’elenco delle ipotesi, di cui all’ultimo periodo dell’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, per le quali non è necessaria la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento della domanda; sotto tale angolazione, la mancata comunicazione del preavviso di rigetto non comporta ex se l’illegittimità del provvedimento finale, in quanto la norma sancita dall’art. 10-bis cit., va interpretata alla luce del successivo art. 21-octies, co. 2, l. n. 241 del 1990, il quale, nell’imporre al giudice di valutare il contenuto sostanziale del provvedimento e di non annullare l’atto nel caso in cui le violazioni formali non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo, rende irrilevante la violazione delle disposizioni sul procedimento o sulla forma dell’atto allorché il contenuto dispositivo non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato (come verificatosi nel caso di specie, in cui viene in rilievo un atto dovuto);
   III) la nota dei privati pervenuta al Comune il 23.07.2005 era del tutto irrilevante ai fini della pronuncia di decadenza, non prospettando alcuna causa di forza maggiore; correttamene il Comune non l’ha tenuta in considerazione.
8. In conclusione l’appello deve essere respinto (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30.12.2015 n. 5868 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La conservazione digitale.
DOMANDA:
In riferimento alla conservazione digitale CAD obbligatoria si chiede come procedere nei seguenti casi:
- alcune deliberazioni non sono state firmate digitalmente dal Segretario Comunale in quanto deceduto, pertanto risulta la verbalizzazione e la sola firma digitale del Sindaco;
- presso questo Ente si è insediato l'Organismo Straordinario Liquidazione composto da tre membri che attualmente firmano in modo autografo.
RISPOSTA:
A) In relazione alla prima domanda, si fa presente che la fase di conservazione documentale ha il solo effetto di garantire che il documento informatico conservi nel tempo il suo valore legale; di conseguenza i documenti andranno versati in conservazione, secondo le cadenze previste nel Manuale di conservazione (da adottarsi ai sensi dell’art. 8, D.P.C.M. 03.12.2013, recante “regole tecniche in materia di sistema di conservazione”) per il periodo prescritto.
Nel caso di specie, si ritiene che le delibere in questione -pur essendo prive della sottoscrizione del Segretario Comunale, in quanto deceduto- debbano essere versate in conservazione nello stato in cui si trovano, rimettendo, tuttavia, all’amministrazione ogni valutazione in merito ai profili di legittimità di tali deliberazioni e in merito all’opportunità di una loro rinnovazione.
B) Per quanto riguarda la seconda domanda, posto che l’art. 44, comma 1, del CAD disciplina espressamente il sistema di conservazione di documenti informatici, salvo voler procedere alla digitalizzazione degli originali dei documenti sottoscritti con firma autografa dall’Organismo Straordinario di Liquidazione insediatosi presso l’Ente, e alla successiva certificazione di conformità degli stessi, si ritiene opportuno che l’Organismo in questione si doti di tutti gli strumenti necessari alla formazione degli originali dei propri documenti con mezzi informatici, in conformità a quanto disposto dall’art. 40, comma 1, del CAD (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In cosa consiste la registrazione degli atti. Che cosa vuol dire registrazione in caso d'uso?
La registrazione degli atti è un'operazione che consiste nel loro deposito presso l'agenzia delle entrate competente (in origine presso l'ufficio del registro) e nel correlativo onere di pagamento di un'imposta, vale a dire l'imposta di registro.
La normativa di riferimento è rappresentata dal d.p.r. n. 131/1986: DECRETO DEL PRESIDENTE DELLA REPUBBLICA 26.04.1986, n. 131.
Ai sensi dell'art. 1 del suddetto decreto presidenziale: “l'imposta di registro si applica, nella misura indicata nella tariffa allegata al presente testo unico, agli atti soggetti a registrazione e a quelli volontariamente presentati per la registrazione”.
Si è soliti dire che gli atti devono essere registrati:
a) obbligatoriamente;
b) in caso d'uso;
c) volontariamente.
Un esempio di atto che dev'essere registrato obbligatoriamente è rappresentato dal contratto di locazione ad uso abitativo.
Che cosa vuol dire registrazione in caso d'uso?
Ai sensi dell'art. 6 del d.p.r. n. 131/1986, si ha caso d'uso quando un atto si deposita, per essere acquisito agli atti, presso le cancellerie giudiziarie nell'esplicazione di attività amministrative o presso le amministrazioni dello Stato o degli enti pubblici territoriali e i rispettivi organi di controllo, salvo che il deposito avvenga ai fini dell'adempimento di un'obbligazione delle suddette amministrazioni, enti o organi ovvero sia obbligatorio per legge o regolamento.
Se si litiga in merito, ad esempio, ad un contratto di locazione stipulato per un periodo di tempo inferiore a trenta giorni e la parte che pretende, ad esempio, un credito o un risarcimento lo deposita presso la cancelleria tra gli atti offerti al giudice per la decisione, allora quel contratto dev'essere registrato?
Non rappresenta caso d'uso, questo almeno il consolidato orientamento espresso dalla dottrina, il deposito di atti eventualmente soggetto a registrazione in caso d'uso in occasione di azioni giudiziarie non rappresenta quel così detto caso d'uso di cui stiamo trattando.
La tariffa allegata al d.p.r. n. 131/1986 determina l'importo dell'imposta che il depositante è tenuto a versare.
L'art. 39 del d.p.r. n. 131/1986 ricorda che: “per gli atti soggetti a registrazione in caso d'uso l'imposta è applicata in base alle disposizioni vigenti al momento della richiesta di registrazione”.
Per portare un esempio di atto soggetto a registrazione in caso d'uso, facciamo riferimento all'art. 2-bis della parte seconda della tariffa allegata al d.p.r. n. 131/1986. A mente di tale disposizioni sono soggetti a registrazione in caso d'uso: “Locazioni ed affitti di immobili, non formati per atto pubblico o scrittura privata autenticata di durata non superiore a trenta giorni complessivi nell'anno”.
Come ricorda l'agenzia delle entrare per calcolare i suddetti trenta giorni occorre “far riferimento al rapporto di locazione e di affitto dell'immobile intercorso nell'anno con lo stesso locatario e affittuario” (Circolare n. 12/E del 16.01.1998).
È utile ricordare, infine, che la registrazione attribuisce data certa al documento che ne rappresenta l'oggetto (28.12.2015 - link a www.condominioweb.com).

ATTI AMMINISTRATIVI I certificati anagrafici.
DOMANDA:
Il rappresentante territoriale di un sindacato, con semplice nota trasmessa a mezzo fax, ha richiesto dei certificati per un suo iscritto, senza allegare fotocopia del suo documento d'identità, né copia della delega ricevuta con copia del documento di quest'ultimo.
Inoltre chiede dei certificati anagrafici (certificato di famiglia originario, certificato contestuale di residenza, nascita e cittadinanza) in carta semplice per "uso pensione estera" senza indicare specificatamente l'articolo che riguarda l'esenzione.
Si chiedono indicazioni in merito sia alla correttezza del soggetto legittimato a richiedere i certificati sia in merito all'esenzione dal bollo.
RISPOSTA:
Preliminarmente si ricorda che l’art. 33 del D.P.R. 223/1989 “Nuovo regolamento anagrafico” prevede espressamente che: ”L'ufficiale di anagrafe rilascia a chiunque ne faccia richiesta, fatte salve le limitazioni di legge, i certificati concernenti la residenza e lo stato di famiglia. Ogni altra posizione desumibile dagli atti anagrafici, ad eccezione delle posizioni previste dal comma 2 dell'art. 35, può essere attestata o certificata, qualora non vi ostino gravi o particolari esigenze di pubblico interesse, dall'ufficiale di anagrafe d'ordine del sindaco".
L’art. 450 del codice civile dispone: ”I registri dello stato civile sono pubblici. Gli ufficiali dello stato civile devono rilasciare gli estratti e i certificati che vengono loro domandati con le indicazioni dalla legge prescritte. Essi devono altresì compiere negli atti affidati alla loro custodia le indagini domandate dai privati.”
Relativamente agli estratti degli atti di stato civile il comma 3 dell’art. 177 del D.Lgs. 196/2003 “Codice in materia di protezione dei dati personali” ha precisato: ”Il rilascio degli estratti degli atti dello stato civile di cui all'articolo 107 del decreto del Presidente della Repubblica 03.11.2000, n. 396 è consentito solo ai soggetti cui l'atto si riferisce, oppure su motivata istanza comprovante l'interesse personale e concreto del richiedente a fini di tutela di una situazione giuridicamente rilevante, ovvero decorsi settanta anni dalla formazione dell'atto.”
Sulla base delle disposizioni richiamate la richiesta di certificati anagrafici con nota inviata per fax dalla quale era rilevabile il soggetto richiedente é sufficiente per il rilascio. Non necessita né copia del documento di identità del richiedente, né delega accompagnata da copia del documento del delegante. Per la richiesta di certificati di stato civile, se presentata da soggetti diversi da quelli cui l’atto si riferisce, è invece necessario precisare il motivo della richiesta comprovante l'interesse personale e concreto del richiedente a fini di tutela di una situazione giuridicamente rilevante.
Anche in questo caso, se il richiedente è identificato, non necessita allegare copie di documenti. Ovviamente vanno poste a carico del richiedente eventuali spesa di spedizione degli atti. Le certificazioni di stato civile sono esenti da bollo ai sensi dell'art. 7, comma 5, della legge n. 405/1990. I certificati anagrafici sono atti soggetti sin dall'origine all'imposta di bollo, ai sensi dell’articolo 4 della Tabella A, allegata al D.P.R. n. 642/1972 “Disciplina dell’imposta di bollo”.
Sono però esenti dall'imposta modo assoluto, ai sensi dell’art. 9 della tabella allegato B allo stesso decreto, i certificati anagrafici occorrenti per la liquidazione e il pagamento delle pensioni dirette o di reversibilità da presentare all'estero. E’ previsto che il richiedente indichi espressamente l’uso, non è necessario che sia precisato l’articolo che prevede l’esenzione (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI - LAVORI PUBBLICI: Va esclusa la legittimazione dei “cittadini elettori”, atteso che la legittimazione processuale si rinviene solo in capo ai soggetti che presentino una posizione differenziata, in virtù della titolarità, a monte, di una posizione giuridica soggettiva sostanziale precipua; infatti, nel processo amministrativo, fatta eccezione per il giudizio elettorale, per il quale è ammessa l’azione popolare, non è consentito adire il giudice unicamente al fine di conseguire la legalità e la legittimità dell’azione amministrativa, ove ciò non si traduca anche in uno specifico beneficio in favore di chi la propone; altrimenti si avrebbe un ampliamento della legittimazione attiva oltre i casi previsti dalla legge, in contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva della giustizia amministrativa.
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Quanto alla legittimazione dei ricorrenti, nella qualità di consiglieri comunali, il Collegio osserva al riguardo che:
- per costante giurisprudenza, la legittimazione dei consiglieri dissenzienti ad impugnare le delibere dell’organo di cui fanno parte ha carattere eccezionale, dato che il giudizio amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organi di uno stesso ente, ma è diretto a risolvere controversie intersoggettive, per cui esso rimane circoscritto alle ipotesi di lesione della loro sfera giuridica, quale ad esempio lo scioglimento e la nomina di un commissario ad acta, in cui detto effetto lesivo discende ab externo rispetto all’organo di cui fanno parte;
- la legittimazione ad agire dei consiglieri non risiede nella deviazione dell’atto impugnato rispetto allo schema normativamente previsto, quando da essa non derivi la compressione di una prerogativa del loro ufficio protetta dall’ordinamento generale, occorrendo in ogni caso avere riguardo, a questo fine, “alla natura ed al contenuto della delibera impugnata” e non già delle norme interne relative al funzionamento dell’organo;
- conseguentemente, la contestazione dei consiglieri dissenzienti non può quindi limitarsi a censurare l'oggetto o le modalità di formazione della deliberazione senza dedurre che da esse ne sia derivata una lesione alle loro prerogative, giacché questa non discende automaticamente da violazione di forma o di sostanza nell'adozione di un atto deliberativo.
In questa prospettiva, si è affermato che l’omissione o il ritardo nel fornire ai consiglieri dell’ente locale gli atti presupposti ad una proposta di delibera non costituisce lesione delle prerogative inerenti l’ufficio di consigliere comunale, rimanendo la tutela circoscritta in un ambito esclusivamente politico, all’interno dell’organo di cui fanno parte, affidata all’espressione a verbale del proprio dissenso in quanto corollario del più generale principio sopra affermato.
È, peraltro, jus receptum che la legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare atti degli organi di cui fanno parte sussiste ove vengano dedotte violazioni procedurali direttamente lesive del munus rivestito dal componente dell’organo oppure vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all’Ufficio.
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Va evidenziato che la recente giurisprudenza, condivisa da questo TAR, è intervenuta innovativamente sul tema della contestazione delle lesioni del munus del consigliere comunale con un approccio sostanzialistico, sancendo, altresì, il principio del raggiungimento dello scopo, nel senso che, se il ricorrente ha comunque avuto conoscenza di tutti gli elementi documentali utili ai fini di una effettiva partecipazione al dibattito consiliare messi a disposizione in un tempo congruo, questi non può dolersi del mancato rispetto di una norma procedurale volta, per l’appunto, a garantire la detta piena conoscenza.
Orbene, il rispetto della scansione e dell’iter istruttorio descritti
(art. 128 del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 13 del D.P.R. n. 207/2010), al di là degli interessi pubblici sottesi, appare, per quel che qui rileva, essenziale per consentire a ciascun consigliere di poter liberamente e consapevolmente deliberare mediante "la valutazione delle proposte risultanti dallo schema, previo confronto con le osservazioni eventualmente formulate dagli interessati grazie alla pubblicità dello schema, per giungere quindi alla "giusta" e legittima individuazione e determinazione delle opere da realizzare nell'anno".
Nel caso, invero, è mancato del tutto l’atto di proposta e di impulso della Giunta, quale è nella sostanza lo schema del programma triennale delle opere pubbliche con l’elenco annuale, e la relativa documentazione tecnico-finanziaria a supporto; è mancata, altresì, la sua sottoposizione al vaglio della collettività per sessanta giorni e conclusivamente la contrapposizione dialettica sul tema tra maggioranza e opposizione, contrapposizione che solo nella sede consiliare può realizzarsi.
Nella fattispecie, l’assenza (incontestata) dello schema di adozione del programma delle opere pubbliche e la violazione dei termini regolamentari per la messa a disposizione di tale necessario atto ai consiglieri sono stati, pertanto, idonei a ledere in concreto il diritto all’informazione e alle garanzie partecipative dei ricorrenti, non avendo avuto essi alcun termine per la conoscenza degli atti in questione, documenti essenziali a corredo sia del programma triennale delle opere pubbliche e dell’elenco annuale sia del bilancio di previsione, con evidente grave lesione delle prerogative consiliari.
Peraltro, indipendentemente dalla circostanza che l’elenco di opere approvato in Consiglio comunale sia stato o meno esibito in corso di seduta (circostanza non chiara), resta il fatto che esso non costituiva, né formalmente né soprattutto sostanzialmente, quello schema previsto dalla legge corredato di tutte le informazioni (finanziarie, urbanistiche, tecniche) necessarie per una consapevole scelta del consigliere comunale sul tema in oggetto.
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6 - La controversia, in via preliminare, pone la questione della legittimazione al ricorso dei ricorrenti, quali cittadini e quali consiglieri comunali contro gli atti del loro Comune, meglio indicati in epigrafe, il cui difetto viene eccepito, a pena d’inammissibilità, dal Comune resistente.
A supporto della propria tesi il Comune ha richiamato precedenti giurisprudenziali in materia.
6.1 – Va esclusa la legittimazione dei “cittadini elettori”, atteso che la legittimazione processuale si rinviene solo in capo ai soggetti che presentino una posizione differenziata, in virtù della titolarità, a monte, di una posizione giuridica soggettiva sostanziale precipua; infatti, nel processo amministrativo, fatta eccezione per il giudizio elettorale, per il quale è ammessa l’azione popolare, non è consentito adire il giudice unicamente al fine di conseguire la legalità e la legittimità dell’azione amministrativa, ove ciò non si traduca anche in uno specifico beneficio in favore di chi la propone; altrimenti si avrebbe un ampliamento della legittimazione attiva oltre i casi previsti dalla legge, in contrasto con il carattere di giurisdizione soggettiva della giustizia amministrativa (TAR Lazio, Roma, sez. I, 04.11.2013, n. 9376; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 09.05.2013, n. 565).
6.2 – Quanto alla legittimazione dei ricorrenti, nella qualità di consiglieri comunali, il Collegio osserva al riguardo che:
- per costante giurisprudenza, la legittimazione dei consiglieri dissenzienti ad impugnare le delibere dell’organo di cui fanno parte ha carattere eccezionale, dato che il giudizio amministrativo non è di regola aperto alle controversie tra organi o componenti di organi di uno stesso ente, ma è diretto a risolvere controversie intersoggettive, per cui esso rimane circoscritto alle ipotesi di lesione della loro sfera giuridica, quale ad esempio lo scioglimento e la nomina di un commissario ad acta, in cui detto effetto lesivo discende ab externo rispetto all’organo di cui fanno parte (Consiglio di Stato, sez. V, 31.01.2001, n. 358);
- la legittimazione ad agire dei consiglieri non risiede nella deviazione dell’atto impugnato rispetto allo schema normativamente previsto, quando da essa non derivi la compressione di una prerogativa del loro ufficio protetta dall’ordinamento generale, occorrendo in ogni caso avere riguardo, a questo fine, “alla natura ed al contenuto della delibera impugnata” e non già delle norme interne relative al funzionamento dell’organo (Consiglio di Stato, sez. V, 15.12.2005, n. 7122);
- conseguentemente, la contestazione dei consiglieri dissenzienti non può quindi limitarsi a censurare l'oggetto o le modalità di formazione della deliberazione senza dedurre che da esse ne sia derivata una lesione alle loro prerogative, giacché questa non discende automaticamente da violazione di forma o di sostanza nell'adozione di un atto deliberativo (Consiglio di Stato, sez. V, 29.04.2010, n. 2457).
In questa prospettiva, si è affermato che l’omissione o il ritardo nel fornire ai consiglieri dell’ente locale gli atti presupposti ad una proposta di delibera non costituisce lesione delle prerogative inerenti l’ufficio di consigliere comunale, rimanendo la tutela circoscritta in un ambito esclusivamente politico, all’interno dell’organo di cui fanno parte, affidata all’espressione a verbale del proprio dissenso in quanto corollario del più generale principio sopra affermato (Consiglio di Stato, sez. V, 21.03.2012, n. 1610).
6.3 - È, peraltro, jus receptum che la legittimazione dei consiglieri comunali ad impugnare atti degli organi di cui fanno parte sussiste ove vengano dedotte violazioni procedurali direttamente lesive del munus rivestito dal componente dell’organo oppure vengano in rilievo atti incidenti in via diretta sul diritto all’Ufficio (ex multis, C.d.S., Sez. V, 09.10.2007, n. 5280; C.d.S., sez. I, parere 23.04.2012 n. 1960; Cons. St., sez. V, 19.04.2013, n. 2213).
6.4 - Così riassunto il panorama giurisprudenziale rilevante ai fini della presente decisione, il Collegio ritiene di dover verificare se, per effetto delle denunciate illegittimità procedimentali, non sia stato consentito un consapevole esercizio del voto da parte dei consiglieri sugli atti oggetto di impugnativa oppure se, nel caso, si versi, in concreto, in un’ipotesi di lamentata discordanza rispetto allo schema legale o ancora se trattasi di mero contrasto tra organi risolvibile politicamente.
6.5 - Orbene, ritiene il Collegio che, nel caso, venendo in contestazione, con il primo motivo, non il contenuto dello schema del programma triennale delle opere pubbliche predisposto dalla Giunta, bensì la sua mancanza (peraltro attestata dal Segretario comunale) quale atto allegato alla proposta di deliberazione di approvazione del programma triennale delle oo.pp., nonché il rispetto dei termini per il deposito presso la Segreteria degli atti relativi agli argomenti iscritti all’ordine del giorno, sussista la legittimazione ad agire dei ricorrenti.
Questi, infatti, lamentano vizi che, secondo la giurisprudenza, possono incidere sul munus pubblicum e quindi sull’effettivo e regolare esercizio delle peculiari funzioni di consigliere comunale ed in specie sul voto informato.
In particolare, l’assenza di qualsiasi attività istruttoria a supporto di decisioni programmatiche di tale rilevanza, l’assenza di uno schema predisposto secondo le indicazioni ministeriali, la mera allegazione alla deliberazione in questione di due elenchi di opere, senza alcuna delle indicazioni normativamente previste, ove accertati, sono vizi che possono incidere sul diritto del consigliere comunale a poter assumere una decisione consapevole e informata.
6.6 - Ritiene, invece, il Collegio che non sono ammissibili le censure con le quali i ricorrenti fanno valere doglianze non riconducibili alla violazione delle prerogative consiliari, quali la ritenuta illegittima convocazione della seduta del consiglio comunale, che sarebbe avvenuta oltre i termini di cui alla diffida prefettizia (secondo motivo), non essendo esplicitate le ragioni per cui tale asserita illegittimità abbia, in concreto, potuto incidere sulle prerogative di ciascun consigliere.
6.7 - Pertanto, sulla scorta della prospettazione alla base della presente impugnativa e della possibilità di un suo rilievo ai fini della consistenza obiettiva dello ius ad officium del consigliere comunale, conformemente alle coordinate già tracciate dal Consiglio di Stato (sez. V, 19.04.2013, n. 2213), il Collegio intende risolvere in senso positivo la questione della legittimazione ad agire dei consiglieri odierni ricorrenti, sia pure limitatamente al primo motivo dedotto.
7 – Sempre in via preliminare, va dichiarato il difetto di legittimazione passiva della Prefettura e del Ministero dell’Interno, in quanto non si tratta di Amministrazioni che hanno emesso l’atto impugnato, né di soggetti controinteressati ai sensi dell’art. 41, comma 1, del cod. proc. amm..
La Prefettura di Catanzaro e il Ministero dell’Interno vanno, quindi, estromessi dal presente giudizio.
8 - Passando all’esame del primo motivo di ricorso, con esso i ricorrenti si dolgono della mancanza di schema di programma delle opere pubbliche, non adottato dall’organo competente, della sua mancata allegazione agli atti del Consiglio comunale nei termini regolamentari e della circostanza che ciò abbia inciso sul loro officium.
8.1 - Il Comune resistente sul punto controdeduce che il mancato preventivo deposito del piano triennale e dell’elenco annuale sarebbe da ascrivere a una critica situazione esistente negli uffici tecnici comunali e ad analoga carenza per l’Ufficio del Segretario Comunale.
8.2 - Il motivo è fondato.
8.3 - Sul punto va osservato che, dalla lettura della normativa di riferimento (art. 128 del D.Lgs. n. 163/2006 e art. 13 del D.P.R. n. 207/2010), si evince la puntuale scansione procedimentale prevista dal legislatore ai fini dell’approvazione del programma triennale dei lavori pubblici e del relativo aggiornamento annuale, consistente nei seguenti momenti fondamentali:
a) adozione dello schema di programma triennale con l’aggiornamento annuale redatto entro il 30 settembre di ogni anno ad adottato dalla Giunta comunale entro il 15 ottobre;
b) pubblicità dello schema mediante sua affissione all’albo pretorio per almeno sessanta giorni;
c) approvazione definitiva del programma unitamente al bilancio di previsione.
In particolare, ai sensi dell’art. 128 del d.p.r. n. 163 del 2006: “1. L'attività di realizzazione dei lavori di cui al presente codice di singolo importo superiore a 100.000 euro si svolge sulla base di un programma triennale e di suoi aggiornamenti annuali che le amministrazioni aggiudicatrici predispongono e approvano, nel rispetto dei documenti programmatori, già previsti dalla normativa vigente, e della normativa urbanistica, unitamente all'elenco dei lavori da realizzare nell'anno stesso.
2. Il programma triennale costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei propri bisogni che le amministrazioni aggiudicatrici predispongono nell'esercizio delle loro autonome competenze e, quando esplicitamente previsto, di concerto con altri soggetti, in conformità agli obiettivi assunti come prioritari. Gli studi individuano i lavori strumentali al soddisfacimento dei predetti bisogni, indicano le caratteristiche funzionali, tecniche, gestionali ed economico-finanziarie degli stessi e contengono l'analisi dello stato di fatto di ogni intervento nelle sue eventuali componenti storico-artistiche, architettoniche, paesaggistiche, e nelle sue componenti di sostenibilità ambientale, socio-economiche, amministrative e tecniche. In particolare le amministrazioni aggiudicatrici individuano con priorità i bisogni che possono essere soddisfatti tramite la realizzazione di lavori finanziabili con capitali privati, in quanto suscettibili di gestione economica. Lo schema di programma triennale e i suoi aggiornamenti annuali sono resi pubblici, prima della loro approvazione, mediante affissione nella sede delle amministrazioni aggiudicatrici per almeno sessanta giorni consecutivi ed eventualmente mediante pubblicazione sul profilo di committente della stazione appaltante.
3. Il programma triennale deve prevedere un ordine di priorità. Nell'ambito di tale ordine sono da ritenere comunque prioritari i lavori di manutenzione, di recupero del patrimonio esistente, di completamento dei lavori già iniziati, i progetti esecutivi approvati, nonché gli interventi per i quali ricorra la possibilità di finanziamento con capitale privato maggioritario …
6. L'inclusione di un lavoro nell'elenco annuale è subordinata, per i lavori di importo inferiore a 1.000.000 di euro, alla previa approvazione almeno di uno studio di fattibilità e, per i lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro, alla previa approvazione almeno della progettazione preliminare, redatta ai sensi dell'articolo 93, salvo che per i lavori di manutenzione, per i quali è sufficiente l'indicazione degli interventi accompagnata dalla stima sommaria dei costi, nonché per i lavori di cui all'articolo 153 per i quali è sufficiente lo studio di fattibilità.
7. Un lavoro può essere inserito nell'elenco annuale, limitatamente ad uno o più lotti, purché con riferimento all'intero lavoro sia stata elaborata la progettazione almeno preliminare e siano state quantificate le complessive risorse finanziarie necessarie per la realizzazione dell'intero lavoro …
9. L'elenco annuale predisposto dalle amministrazioni aggiudicatrici deve essere approvato unitamente al bilancio preventivo, di cui costituisce parte integrante, e deve contenere l'indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici, già stanziati nei rispettivi stati di previsione o bilanci, nonché acquisibili ai sensi dell'articolo 3 del decreto-legge 31.10.1990, n. 310, convertito, con modificazioni, dalla legge 22.12.1990, n. 403, e successive modificazioni …
11. Le amministrazioni aggiudicatrici sono tenute ad adottare il programma triennale e gli elenchi annuali dei lavori sulla base degli schemi tipo, che sono definiti con decreto del Ministro delle infrastrutture; i programmi triennali e gli elenchi annuali dei lavori sono pubblicati sul sito informatico del Ministero delle infrastrutture di cui al decreto del Ministro dei lavori pubblici 06.04.2001, n. 20 e per estremi sul sito informatico presso l'Osservatorio …
”.
Ed ancora, ai sensi dell’art. 13 del D.P.R. n. 207/2010, “degli studi di cui all'articolo 11, commi 1 e 3, ogni anno viene redatto, aggiornando quello precedentemente approvato, un programma dei lavori pubblici da eseguire nel successivo triennio. Tale programma è deliberato dalle amministrazioni aggiudicatrici diverse dallo Stato contestualmente al bilancio di previsione e al bilancio pluriennale, ed è ad essi allegato assieme all'elenco dei lavori da avviare nell'anno.
2. Il programma indica, per tipologia e in relazione alle specifiche categorie degli interventi, le loro finalità, i risultati attesi, le priorità, le localizzazioni, le problematiche di ordine ambientale, paesistico ed urbanistico-territoriale, le relazioni con piani di assetto territoriale o di settore, le risorse disponibili, la stima dei costi e dei tempi di attuazione. Le priorità del programma privilegiano valutazioni di pubblica utilità rispetto ad altri elementi in conformità di quanto disposto dal codice.
3. Lo schema di programma e di aggiornamento sono redatti, entro il 30 settembre di ogni anno ed adottati dall'organo competente entro il 15 ottobre di ogni anno. La proposta di aggiornamento è fatta anche in ordine alle esigenze prospettate dai responsabili del procedimento dei singoli interventi. Le Amministrazioni dello Stato procedono all'aggiornamento definitivo del programma entro novanta giorni dall'approvazione della legge di bilancio da parte del Parlamento.
4. Sulla base dell'aggiornamento di cui al comma 3 è redatto, entro la stessa data, l'elenco dei lavori da avviare nell'anno successivo, con l'indicazione del codice unico di progetto, previamente richiesto dai soggetti competenti per ciascun lavoro
”.
8.4 – Ciò posto, va evidenziato che la recente giurisprudenza, condivisa da questo TAR, è intervenuta innovativamente sul tema della contestazione delle lesioni del munus del consigliere comunale con un approccio sostanzialistico, sancendo, altresì, il principio del raggiungimento dello scopo, nel senso che, se il ricorrente ha comunque avuto conoscenza di tutti gli elementi documentali utili ai fini di una effettiva partecipazione al dibattito consiliare messi a disposizione in un tempo congruo, questi non può dolersi del mancato rispetto di una norma procedurale volta, per l’appunto, a garantire la detta piena conoscenza (TAR Molise – sez. I, 12.05.2010 n. 207; TAR Sicilia, sez. I, 23.05.2012, n. 1029).
Orbene, il rispetto della scansione e dell’iter istruttorio su descritti, al di là degli interessi pubblici sottesi (v. Consiglio di Stato, sez. IV, 14.12.2002, n. 6917), appare, per quel che qui rileva, essenziale per consentire a ciascun consigliere di poter liberamente e consapevolmente deliberare mediante "la valutazione delle proposte risultanti dallo schema, previo confronto con le osservazioni eventualmente formulate dagli interessati grazie alla pubblicità dello schema, per giungere quindi alla "giusta" e legittima individuazione e determinazione delle opere da realizzare nell'anno" (Cons. St., sez. IV, 14.12.2002, n. 6917).
Nel caso, invero, è mancato del tutto l’atto di proposta e di impulso della Giunta, quale è nella sostanza lo schema del programma triennale delle opere pubbliche con l’elenco annuale, e la relativa documentazione tecnico-finanziaria a supporto; è mancata, altresì, la sua sottoposizione al vaglio della collettività per sessanta giorni e conclusivamente la contrapposizione dialettica sul tema tra maggioranza e opposizione, contrapposizione che solo nella sede consiliare può realizzarsi (Cons. St., sez. IV, 14.12.2002, n. 6917).
Nella fattispecie, l’assenza (incontestata) dello schema di adozione del programma delle opere pubbliche e la violazione dei termini regolamentari per la messa a disposizione di tale necessario atto ai consiglieri sono stati, pertanto, idonei a ledere in concreto il diritto all’informazione e alle garanzie partecipative dei ricorrenti, non avendo avuto essi alcun termine per la conoscenza degli atti in questione, documenti essenziali a corredo sia del programma triennale delle opere pubbliche e dell’elenco annuale sia del bilancio di previsione, con evidente grave lesione delle prerogative consiliari.
Peraltro, indipendentemente dalla circostanza che l’elenco di opere approvato in Consiglio comunale sia stato o meno esibito in corso di seduta (circostanza non chiara), resta il fatto che esso non costituiva, né formalmente né soprattutto sostanzialmente, quello schema previsto dalla legge corredato di tutte le informazioni (finanziarie, urbanistiche, tecniche) necessarie per una consapevole scelta del consigliere comunale sul tema in oggetto.
9 - In accoglimento del detto motivo, la delibera di Consiglio comunale impugnata relativa all’approvazione del programma delle opere pubbliche va annullata.
10 - Da ciò discende, l'illegittimità della deliberazione n. 23 del 18.09.2015, recante ad oggetto "Approvazione piano triennale delle opere pubbliche per il triennio 2015/2017 ed elenco annuale", con conseguente illegittimità (derivata) anche della successiva deliberazione del Consiglio Comunale n. 25 del 18.09.2015, recante ad oggetto "Approvazione del bilancio di previsione dell'esercizio 2015 e del bilancio pluriennale per il periodo 2015-2017 ex DPR n. 194/1996, del bilancio di previsione finanziario 2015-2017 ex D.Lgs. n. 118/2011 e della Relazione previsionale e programmatica 2015-2017 (comuni con popolazione superiore a 1.000 abitanti)", posto che, per espressa previsione legislativa, il programma triennale delle opere pubbliche e l’elenco annuale costituiscono parte propedeutica, obbligatoria ed integrante del bilancio di previsione
(TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 11.12.2015 n. 1922 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATAL’art. 21-nonies della legge 17.08.1990, n. 241 prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.
E’ bene aggiungere che il decreto-legge 12.09.2014, n. 133, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, ha posto uno sbarramento temporale all’esercizio del potere di autotutela, rappresento da «diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici».
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4.– L’appello, a prescindere dalla questione relativa all’eccepito difetto di interesse, è infondato.
L’art. 21-nonies della legge 17.08.1990, n. 241 prevede che il provvedimento amministrativo illegittimo può essere annullato d’ufficio, sussistendone le ragioni di interesse pubblico, entro un termine ragionevole e tenendo conto degli interessi dei destinatari e dei controinteressati, dall’organo che lo ha emanato ovvero da altro organo previsto dalla legge.
Nella specie, pur volendo prescindere dalla questione relativa alla sussistenza del vizio di legittimità dell’atto di primo grado, manca il requisito rappresentato dalla valutazione motivata della posizione dei soggetti destinatari del provvedimento.
Nel caso in esame tale affidamento era particolarmente qualificato, come messo correttamente in rilievo dal primo giudice, in ragione del lungo tempo trascorso dall’adozione delle concessioni annullate. In particolare, risultano trascorsi tredici anni dal rilascio del condono e ventinove anni dalla presentazione della relativa domanda.
Né varrebbe rilevare che tale affidamento non potrebbe venire in rilievo trattandosi di un provvedimento nullo. L’art. 21-septies della legge n. 241 del 1990 indica, in modo tassativo, quali sono i casi di nullità del provvedimento: mancanza degli elementi essenziale dell’atto; difetto assoluto di attribuzione; violazione o elusione del giudicato; casi previsti dalla legge.
Nella fattispecie in esame non è dato riscontrare nessuno dei casi sopra indicati: il Comune, infatti, nella prospettiva dell’appellante, ha adottato un atto difforme dal modello legale per mancanza del parere che, in quanto tale, potrebbe ritenersi annullabile e non nullo.
E’ bene aggiungere che il decreto-legge 12.09.2014, n. 133 (Misure urgenti per l’apertura dei cantieri, la realizzazione delle opere pubbliche, la digitalizzazione del Paese, la semplificazione burocratica, l’emergenza del dissesto idrogeologico e per la ripresa delle attività produttive), convertito, con modificazioni, dalla legge 11.11.2014, n. 164, ha posto uno sbarramento temporale all’esercizio del potere di autotutela, rappresento da «diciotto mesi dal momento dell’adozione dei provvedimenti di autorizzazione o di attribuzione di vantaggi economici».
Pur se tale norma non è applicabile ratione temporis, in ogni caso, rileva ai fini interpretativi e ricostruttivi del sistema degli interessi rilevanti.
5.– Gli altri motivi di appello sono anch’essi infondati, in ragione dell’assorbente valenza invalidante sopra riportata. In particolare, l’appellante, con tali motivi, fa valere ulteriori ragioni di invalidità delle rilasciate concessioni edilizie in sanatoria in ragione dell’esistenza di vincoli paesaggistici e per il contrasto con gli strumenti urbanistici.
Quelli indicati sono, però, eventuali vizi di legittimità che, da soli, in assenza degli altri elementi costitutivi del provvedimento di secondo grado, non sarebbero comunque sufficienti a giustificare il disposto annullamento (Consiglio di Stato, Sez. VI, sentenza 10.12.2015 n. 5625 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Notifica del ricorso a mezzo del servizio postale.
Ai sensi dell’art. 7 della l. n. 890 del 1982, in caso di notifica a mezzo del servizio postale (e per quanto di interesse):
- l’avviso di ricevimento prova, fino a querela di falso, la consegna al destinatario, a condizione che l’atto sia stato consegnato presso il suo indirizzo e che il consegnatario abbia apposto la propria firma, ancorché illeggibile o apparentemente apocrifa, nello spazio dell’avviso relativo alla «firma del destinatario o di persona delegata», risultando irrilevante, in quanto non integra una nullità ex art. 160 c.p.c., la mancata indicazione dell’indirizzo del destinatario sulla ricevuta di ritorno;
- è valida la notificazione a mezzo posta effettuata nelle mani del portiere dello stabile, ex art. 7 cit., qualora l’agente postale gli abbia consegnato il plico raccomandato nell’assenza del destinatario e in mancanza delle altre persone indicate nel 2º comma del suddetto articolo, dovendosi presumere, fino a prova contraria, che tra le mansioni del custode del fabbricato rientri la distribuzione della posta ai destinatari che vi abitano; non ha pertanto rilievo la circostanza che la relazione di notifica, redatta dall’ufficiale giudiziario, non contenga l’attestazione del mancato rinvenimento delle persone abilitate a ricevere l’atto e delle loro vane ricerche;
- l’adempimento costituito dall’invio della raccomandata di avviso previsto dal 6º comma dell’art. 7 cit. -rispetto al quale non possono ravvisarsi profili di illegittimità costituzionale, trattandosi di valutazione riservata al legislatore- è elemento essenziale del procedimento di notificazione, che deve quindi considerarsi nullo se il piego viene consegnato al portiere dello stabile in assenza del destinatario e l’agente postale non ne dà notizia al destinatario stesso mediante lettera raccomandata; in tal caso, infatti, la mancata attestazione della spedizione della lettera raccomandata prevista dal più volte menzionato art. 7 costituisce non una mera irregolarità, ma un vizio dell’attività dell’agente postale che determina, fatti salvi gli effetti della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, la nullità della notificazione nei riguardi del destinatario.
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8. L’appello è irricevibile.
In considerazione dei principi elaborati dalla sentenza dell’Adunanza plenaria n. 5 del 2015 (circa la tassonomia delle questioni che devono essere decise dal giudice amministrativo), in ordine logico è prioritario l’esame dell’eccezione di irricevibilità del gravame che, in quanto fondata, esime il Collegio, ex art. 49, co. 2, c.p.a., dall’affrontare il tema della difettosa integrazione del contraddittorio per mancata notificazione dell’appello, da parte della società Ma., nei confronti di tutte le imprese aggiudicatarie dei restanti lotti.
8.1. In fatto giova premettere quanto segue.
L’impugnata sentenza è stata avviata per la notificazione alla Ma. dal difensore della Fe., ex lege n. 53 del 1994, in data 13.05.2015 per il tramite di Poste italiane.
Dall’avviso di ricevimento redatto dall’agente postale si evince che:
- il plico recante la copia conforme della sentenza è stato consegnato in data 15.05.2015 al portiere (che ha sottoscritto per ricevuta) dello stabile dove era ubicato lo studio del difensore domiciliatario della ditta Ma. per il giudizio di primo grado (quale risultante del resto dalla medesima sentenza impugnata), stante l’assenza del destinatario e delle altre persone abilitate a ricevere il plico;
- l’agente postale ha spedito in pari data (15.05.2015) raccomandata recante comunicazione dell’avvenuta notifica;
- l’atto di appello proposto dalla ditta Ma. è stato notificato a mezzo posta dal difensore, sempre ex lege n. 53 del 1994, in data 18.06.2015.
8.2. La difesa della ditta Ma., per superare l’eccezione di tardività del gravame, ha sostenuto la tesi secondo cui la notificazione della sentenza nei confronti della propria assistita sarebbe nulla, perché l’agente postale non avrebbe indicato il numero della raccomandata spedita per comunicare l’avvenuta notifica.
8.3. La tesi è inaccoglibile, alla stregua della ricostruzione in fatto operata al precedente § 8.1. nonché dei principi elaborati dalla giurisprudenza sul punto controverso (cfr. Cass. civ. [ord.], sez. VI, 31.07.2015, n. 16289; Cass. civ., sez. lav., 13.03.2013, n. 6345; Cass. civ., sez. III, 04.12.2012, n. 21725 ; Cass. sez. lav., 29.08.2011, n. 17733 cui si rinvia a mente dell’art. 120, co. 10, c.p.a.).
Per tale giurisprudenza, in particolare, qualora il difensore proceda alla notificazione di atti processuali avvalendosi del servizio postale ai sensi dell’art. 2, l. n. 53 del 1994, trovano applicazione, per l’art. 3, co. 3, della medesima legge, le disposizioni degli artt. 4 e ss. della l. n. 890 del 1982.
Ai sensi dell’art. 149, u.c., c.p.c., in linea generale la notificazione a mezzo del servizio postale si perfeziona per il destinatario «dal momento in cui lo stesso ha la legale conoscenza dell’atto».
La legale conoscenza dell’atto si ha con il perfezionamento delle procedura di notificazione, ovvero con il completamento di tutti gli adempimenti richiesti dalla legge come essenziali.
Ai sensi dell’art. 7 della l. n. 890 del 1982, in caso di notifica a mezzo del servizio postale (e per quanto di interesse):
- l’avviso di ricevimento prova, fino a querela di falso, la consegna al destinatario, a condizione che l’atto sia stato consegnato presso il suo indirizzo e che il consegnatario abbia apposto la propria firma, ancorché illeggibile o apparentemente apocrifa, nello spazio dell’avviso relativo alla «firma del destinatario o di persona delegata», risultando irrilevante, in quanto non integra una nullità ex art. 160 c.p.c., la mancata indicazione dell’indirizzo del destinatario sulla ricevuta di ritorno;
- è valida la notificazione a mezzo posta effettuata nelle mani del portiere dello stabile, ex art. 7 cit., qualora l’agente postale gli abbia consegnato il plico raccomandato nell’assenza del destinatario e in mancanza delle altre persone indicate nel 2º comma del suddetto articolo, dovendosi presumere, fino a prova contraria, che tra le mansioni del custode del fabbricato rientri la distribuzione della posta ai destinatari che vi abitano; non ha pertanto rilievo la circostanza che la relazione di notifica, redatta dall’ufficiale giudiziario, non contenga l’attestazione del mancato rinvenimento delle persone abilitate a ricevere l’atto e delle loro vane ricerche;
- l’adempimento costituito dall’invio della raccomandata di avviso previsto dal 6º comma dell’art. 7 cit. -rispetto al quale non possono ravvisarsi profili di illegittimità costituzionale, trattandosi di valutazione riservata al legislatore- è elemento essenziale del procedimento di notificazione, che deve quindi considerarsi nullo se il piego viene consegnato al portiere dello stabile in assenza del destinatario e l’agente postale non ne dà notizia al destinatario stesso mediante lettera raccomandata; in tal caso, infatti, la mancata attestazione della spedizione della lettera raccomandata prevista dal più volte menzionato art. 7 costituisce non una mera irregolarità, ma un vizio dell’attività dell’agente postale che determina, fatti salvi gli effetti della consegna dell’atto all’ufficiale giudiziario, la nullità della notificazione nei riguardi del destinatario.
In base alle norme ed ai principi su richiamati, deve escludersi che sia elemento essenziale del procedimento di notificazione in esame l’indicazione, nell’avviso di ricevimento, del numero della raccomandata spedita dall’agente postale.
Sotto tale profilo è irrilevante, contrariamente a quanto affermato dalla difesa della ditta Ma., che, nel particolare caso di specie, sugli altri avvisi di ricevimento della sentenza impugnata (in particolare quello alla società mandate Vi. & Ca.) sia stato indicato il numero della raccomandata.
Conseguentemente, in base al combinato disposto degli artt. 92, co. 1, e 119, co. 1, lett. a) e co. 2, c.p.a., l’atto di appello è stato proposto oltre il termine perentorio dimidiato di 30 giorni, decorrente dalla rituale notificazione dell’impugnata sentenza effettuata alla ditta Ma. in data 15.05.2015.
9. In conclusione l’appello deve essere dichiarato irricevibile (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.12.2015 n. 5456 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

novembre 2015

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Istanza di accesso, formulata da parte di un comitato, rispetto agli atti di un procedimento di autorizzazione per l'installazione di una antenna radio.
Essendo il comitato soggetto giuridico, titolare, ex lege, di un autonomo diritto di accesso agli atti, la circostanza che i singoli cittadini abbiano già esercitato e ottenuto soddisfazione del relativo diritto non impedisce che quest'ultimo sia autonomamente rivendicato anche dal comitato dai primi composto.
Ed, invero, si rammenta che la l. 241/1990, con la disposizione di cui all'art. 22, c. 1, lett. b), richiede che, in capo al soggetto instante, sussista un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento rispetto al quale è chiesto l'accesso. Il fatto che i cives siano, individualmente, già in possesso della documentazione, richiesta poi anche dal comitato, non esclude l'esistenza di un interesse diretto, concreto e attuale in capo a quest'ultimo.
Si esclude, inoltre, che l'esercizio del diritto di accesso dia luogo ad un'ipotesi di controllo generalizzato sull'operato della pubblica amministrazione se l'istanza di ostensione ha per oggetto uno specifico procedimento amministrativo di autorizzazione, non già tutti gli atti autorizzativi rilasciati dal Comune.

Un Comune presenta una richiesta di parere in merito ad un'istanza di accesso, formulata da parte di un comitato, rispetto agli atti di un procedimento autorizzativo per l'installazione di un'antenna radio, segnalando, in particolare:
- di aver rilasciato un'autorizzazione per la realizzazione di un'antenna per telefonia mobile, contestata da alcuni cittadini residenti nelle vicinanze del luogo ove è prevista l'allocazione della stessa;
- questi ultimi, a titolo personale o cumulativo, in più tempi, secondo il progredire della pratica autorizzativa o della realizzazione delle opere, hanno presentato domanda di accesso agli atti, del tutto soddisfatta, non essendo state opposte dall'ente pubblico condizioni o limitazioni rispetto all'esercizio del diritto di accesso;
- successivamente, le stesse persone si sono costituite in comitato, che ha incaricato un professionista per verificare la correttezza di quella specifica pratica e delle relative azioni amministrative;
- il tecnico incaricato ha, quindi, chiesto di prendere visione ed estrarre copia degli atti relativi all'installazione di un'antenna radio, alta trenta metri, la cui realizzazione è prevista presso una frazione del territorio comunale;
- a giustificazione dell'interesse, connesso all'oggetto della richiesta, è precisata la necessità di verificare la procedura autorizzativa per l'installazione dell'antenna per telefonia mobile presso la frazione del Comune anche ai sensi della legge 01.07.1997, n. 189
[1].
L'ente locale, rammentando che l'istanza di accesso non deve essere preordinata ad una verifica generalizzata nei confronti dell'esercizio del potere pubblico, domanda se, nella descritta fattispecie, sia ammissibile, da parte di un comitato spontaneo, chiedere copia di atti detenuti dalla pubblica amministrazione e già in possesso delle persone che compongono il comitato stesso, non escludendo che la richiesta di ostensione dei documenti sia da considerarsi strumentale e suscettibile di costituire intralcio all'operatività amministrativa, atteso che i singoli cittadini non hanno mai sollevato dubbi o riserve sulla completezza degli atti loro rilasciati.
Nel quesito sottoposto allo scrivente, il principale nodo da risolvere è, quindi, costituito dalla seguente situazione: coloro che, successivamente, hanno dato vita al comitato, hanno già formulato delle autonome istanze di accesso e queste sono state ampiamente soddisfatte da parte dell'ente locale, con la consegna di tutti i documenti richiesti. Il problema da affrontare è, allora, quello di verificare se la summenzionata condizione -avvenuto esercizio del diritto di accesso da parte dei singoli soggetti privati- sia di ostacolo alla presentazione dell'istanza di ostensione da parte del comitato costituito da quegli stessi cittadini, considerato che il Comune appalesa il timore che l'accesso, da parte dell'ente esponenziale, potrebbe apparire strumentale ed ostacolare l'operato della pubblica amministrazione.
A fronte dell'illustrato dubbio interpretativo, anticipando, fin d'ora, la risposta all'odierno quesito, allo scrivente parrebbe di poter affermare che, essendo -come si verificherà nel prosieguo del testo- il comitato soggetto giuridico, titolare ex lege di un autonomo diritto di accesso agli atti, la circostanza che i singoli cittadini abbiano già esercitato e ottenuto soddisfazione del relativo diritto non impedisce che quest'ultimo sia autonomamente rivendicato anche dal comitato dai primi composto.
Ed, invero, si rammenta che la legge 07.08.1990, n. 241, con la disposizione di cui all'articolo 22, comma 1, lettera b), richiede che, in capo al soggetto instante, sussista un interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento rispetto al quale è chiesto l'accesso. La circostanza che i singoli cittadini siano già in possesso della documentazione, richiesta poi anche dal comitato, non esclude l'esistenza di un interesse diretto, concreto e attuale in capo a quest'ultimo.
In relazione alla fattispecie descritta dall'ente locale, è possibile ipotizzare che gli abitanti della frazione abbiano ritenuto di costituire un soggetto terzo -il comitato- con il compito di tutela di alcuni valori 'costituzionalmente forti', quali la salute individuale e collettiva e l'ambiente, garantiti dagli articoli 9, comma 2 e 32, comma 1, Cost. Il fatto che i residenti nella frazione abbiano già ottenuto gli atti non esclude che il comitato possa esercitare, autonomamente e indipendentemente da questi, un proprio diritto di accesso, anche se rispetto alla stessa documentazione di cui i cives sono individualmente ormai in possesso.
Si deve inoltre considerare che, nel caso in esame, l'accesso è esercitato in un settore rientrante nella materia dell'ambiente, dove, ai sensi del decreto legislativo 19.08.2005, n. 195 - Attuazione della direttiva 2003/4/CE sull'accesso del pubblico all'informazione ambientale, il diritto di ottenere l'ostensione dei documenti è riconosciuto in modo notevolmente ampio
[2].
Al fine di fornire risposta all'illustrato quesito, è necessario premettere alcune considerazioni sull'istituto del diritto di accesso ai documenti amministrativi ed, in particolare, in merito all'esercizio del summenzionato diritto da parte dei cosiddetti soggetti portatori di interessi pubblici o diffusi.
Ai sensi dell'articolo 22, comma 2, legge 241/1990, l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa, con l'obiettivo di favorire la piena partecipazione dei soggetti dell'ordinamento giuridico nei confronti di quest'ultima e di assicurare l'imparzialità e la trasparenza dell'azione amministrativa.
Indagando l'aspetto della legittimazione attiva all'accesso e, quindi, dei soggetti abilitati ad esercitare il relativo diritto, si evidenzia che la legge 241/1990, all'articolo 22, comma 1, lettera b), definisce 'per interessati, tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso'.
Dalla definizione riportata, emerge che il legislatore ha esteso la qualifica di 'interessati' anche ai soggetti privati 'portatori di interessi diffusi', prevedendo che, per 'interessati' all'accesso, si devono intendere i soggetti singoli o associati, come quelli portatori di interessi pubblici o diffusi
[3]. Il diritto di accesso, oltre che alle persone fisiche, spetta anche agli enti esponenziali di interessi collettivi e diffusi, ove avvalorati dalla rappresentatività dell'associazione, comitato o ente esponenziale e dalla pertinenza dei fini statutari rispetto all'oggetto dell'istanza [4].
La titolarità del diritto di accesso è, dunque, riconosciuta e attribuita non solo ai singoli privati, ma anche alle associazioni (ad esempio associazioni di consumatori e altre associazioni riconosciute) e ai comitati portatori di interessi pubblici o diffusi (si pensi ai comitati di quartiere che si legittimano mediante una semplice raccolta di firme
[5]). Non solo il singolo ha titolo all'accesso ma anche i soggetti portatori di 'interessi generali', quali le associazioni e/o i comitati, soggetti esponenziali degli interessi diffusi degli utenti di un servizio o dei destinatari di atti autoritativi da parte della pubblica amministrazione [6]: astrattamente tutti i portatori di 'interessi generali' hanno titolo a richiedere l'accesso agli atti relativi all'esercizio di una determinata attività o in presenza dell'adozione di atti amministrativi che incidano la sfera giuridica di una molteplicità di cittadini (erga omnes) [7].
Da quanto sopra, discende l'esigenza di appurare un collegamento diretto tra il richiedente e il documento: la posizione legittimante l'accesso è costituita da una situazione giuridicamente rilevante comprensiva anche degli interessi diffusi e dal collegamento tra questa posizione qualificata e la specifica documentazione della quale si chiede l'esibizione
[8].
Anche per le figure in esame (enti esponenziali di interessi pubblici o diffusi), è necessario verificare un effettivo, attuale e concreto 'interesse' alla conoscenza di atti che incidono in via diretta e immediata (non già in via meramente ipotetica e riflessa) sugli interessi collettivi degli associati
[9], in quanto collegati alla prestazione o alla funzione svolta dall'ente stesso [10].
Poiché l''interesse' rappresenta il fulcro attorno al quale ruota tutta la disciplina del diritto di accesso agli atti, con riferimento al medesimo atto, l'istanza di accesso rivolta all'amministrazione da soggetti diversi (ad esempio, un comune cittadino, un sindacato, un comitato) potrebbe portare a risultati differenti (di accoglimento in certi casi, di diniego in altri), proprio perché è possibile configurare un diverso 'interesse' a seconda del soggetto che formula la domanda di ostensione del documento detenuto dalla pubblica amministrazione (e delle diverse ragioni che sono dal medesimo addotte)
[11].
È indispensabile motivare -in sede di richiesta- l'esatta rappresentazione dell'interesse all'accesso, dimostrando la presenza, tra i fini statutari o dell'attività svolta, del perseguimento di quel determinato interesse posto alla base dell'istanza di accesso, acclarando una differenziata posizione di interesse concreto, diretto ed attuale, che legittima a chiedere copia di documenti; documenti che una volta acquisiti possono costituire indubbio supporto e mezzo per il miglior perseguimento degli scopi statutari, sociali o dell'attività svolta (si pensi ad un comitato in difesa dell'ambiente o a tutela dei beni culturali)
[12].
Nel concludere l'analisi di tali aspetti, si ribadisce che il diritto di accesso può essere esercitato anche da parte di associazioni e/o comitati, costituendo questi ultimi un'organizzazione funzionalizzata alla protezione degli interessi di una categoria di soggetti e in grado di motivare le richieste di accesso perché legittimati alla cura di un interesse qualificato dell'intera stabile organizzazione
[13].
Nel caso in esame, a giustificazione dell'interesse all'accesso, il tecnico incaricato dal comitato fa riferimento alla necessità di verificare quella specifica procedura autorizzativa prodromica all'installazione dell'antenna per telefonia mobile presso una frazione comunale. Orbene, questa appare una motivazione sufficiente ai sensi della legge 241/1990, se corredata dalla dimostrazione che la documentazione richiesta rappresenta uno strumento per il conseguimento di quello che potrebbe essere uno scopo statutariamente eletto: la difesa della salute degli individui residenti in un determinata zona e la tutela della salubrità dell'ambiente.
Deve, ora, affrontarsi l'ulteriore problematica sollevata dall'ente locale: la possibilità che l'accesso sia utilizzato, impropriamente, come uno strumento di controllo sull'operato generale della pubblica amministrazione.
Ed, invero, nella fattispecie in attenzione, l'istanza di accesso formulata dal comitato provoca alcune perplessità al Comune sulla base della considerazione che, in ossequio al dettato normativo di cui all'articolo 24, comma 3, legge 241/1990, la domanda di ostensione dei documenti amministrativi non deve essere preordinata ad una verifica generalizzata nei confronti dell'esercizio del potere pubblico.
In generale, è necessario osservare che l'ampiezza dello scopo sociale e la sua riferibilità alla tutela di interessi diffusi o collettivi non può trasformare l'esercizio del diritto di accesso in un'inammissibile azione popolare, espressione di un controllo universale ed indistinto sulla pubblica amministrazione. Non si può, invero, ritenere che la rappresentatività facente capo ad un ente esponenziale conferisca per ciò solo all'associazione o al comitato un generico e indifferenziato titolo per il diritto d'accesso nei confronti degli atti della pubblica amministrazione: dal momento che il diritto di accesso non corrisponde ad un'azione popolare, il suo esercizio non può che essere collegato alla sussistenza (e alla puntuale rappresentazione) di un interesse differenziato, concreto e attuale all'accesso ai documenti. La pretesa titolarità (o la pretesa rappresentatività) di interessi collettivi o diffusi non vale a costituire un potere -comunque privato e perciò estraneo ai circuiti pubblici di rappresentatività e responsabilità- di ispezione generalizzata sulla pubblica amministrazione.
Il diritto di accesso impone pur sempre un accertamento concreto dell'esistenza di un bisogno differenziato di conoscenza in capo a chi richiede i documenti, perché non è orientato ad un controllo generalizzato ed indiscriminato di chiunque sull'azione amministrativa (che è anzi espressamente vietato a norma dell'articolo 24, comma 3, della legge 241/1990), ma solo alla conoscenza, da parte dei singoli titolari, di atti effettivamente, o anche solo potenzialmente, incidenti sui loro interessi particolari.
Al riguardo, si rammenta che, mediante il diritto di accesso, si esercita, legittimamente, un controllo quando questo è indirizzato verso il singolo atto amministrativo nei confronti del quale l'interessato vanta un interesse concreto e differenziato rispetto alla collettività, non già quando il controllo è riferito all'attività amministrativa nel suo complesso.
Ed, invero, come evidenziato dalla giustizia amministrativa, la disciplina sull'accesso tutela solo l'interesse alla conoscenza degli atti amministrativi e non l'interesse ad effettuare un controllo preventivo sull'amministrazione, allo scopo di verificare eventuali e non ancora definite forme di lesione della sfera dei privati
[14]. E, così, dapprima la giurisprudenza, poi il legislatore hanno stabilito di dover negare l'accesso tutte le volte in cui l'istanza è finalizzata a svolgere un controllo sull'operato della pubblica amministrazione, controllo puro e semplice avulso da un interesse specifico del richiedente.
L'interesse alla conoscenza dei documenti amministrativi è, poi, destinato alla comparazione con altri rilevanti interessi, fra i quali quello dell'amministrazione pubblica a non subire eccessivi intralci nella propria attività gestoria, tutelata anche a livello costituzionale ex articolo 97 Cost.
[15].
In ogni caso, nella fattispecie in esame, si ritiene di escludere che l'esercizio del diritto di accesso da parte del comitato dia luogo ad un'ipotesi di controllo generalizzato sull'operato della pubblica amministrazione: ed, invero, l'istanza di ostensione ha per oggetto quello specifico procedimento amministrativo di autorizzazione all'installazione di un'antenna presso una frazione comunale, non già tutti gli atti autorizzativi rilasciati dal Comune.
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[1] È necessario precisare che la legge 189/1997 -Conversione urgente, con modificazioni, del decreto legge 01.05.1997, n. 115, recante disposizioni urgenti per il recepimento della direttiva 96/2/CE sulle comunicazioni mobili e personali- è stata abrogata dall'articolo 218 del decreto legislativo 01.08.2003, n. 259 - Codice delle comunicazioni elettroniche.
[2] Si veda Consiglio di Stato, sez. III, sentenza del 30.09.2015, n. 4577, in tema di ambiente, elettrosmog, stazioni radio base per telefonia mobile, installazione di impianti radioelettrici, ove si afferma che 'la disciplina generale della localizzazione degli impianti di telefonia mobile ... è riservata allo Stato ... in quanto concernente la salvaguardia dell'ambiente e dell'ecosistema (ai sensi dell'art. 117, comma 2, lett. 's', della Costituzione)'.
[3] Il legislatore, con la riforma ad opera della legge 11.02.2005, n. 15 -Modifiche ed integrazioni alla legge 07.08.1990, n. 241, concernenti norme generali sull'azione amministrativa- ha recepito le pronunce giurisprudenziali adottate in tal senso nel corso degli anni precedenti.
[4] In tal senso, Tar Lazio, sez. II-ter, sentenza del 14.03.2011, n. 2260.
La giurisprudenza ha stabilito che, in presenza di istanze di accesso prodotte da enti esponenziali (ad esempio, associazioni sindacali, associazioni dei consumatori, associazioni a difesa dell'ambiente, eccetera), la pubblica amministrazione deve accertare la sussistenza di un nesso tra l'oggetto dell'accesso ed i fini contenuti nello statuto dell'ente, mentre ha ritenuto di non dovere dare riscontro positivo alla richiesta di accesso qualora questa produca una conoscenza, a favore dell'istante, di elementi informativi non in linea con la mission dell'associazione. Così, G. Modesti, 'L'esercizio del diritto di accesso agli atti della Pubblica Amministrazione alla luce della legge 15/2005', in www.dirittosuweb.com
[5] Così S. Biancardi, 'Il procedimento amministrativo e il diritto di accesso agli atti', Maggioli, 2011, 145.
[6] Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza n. 5481/2011.
[7] M. Lucca, 'Diritto di accesso dei comitati e delle associazioni (portatori di interessi diffusi)', in www.mauriziolucca.com e www.segretarientilocali.it
[8] Consiglio di Stato, sez. V, sentenza del 16.01.2004 n. 127, riportata da M. Lucca, 'Diritto di accesso dei comitati ...', cit.
[9] In merito all'interesse che i soggetti legittimati devono avere, secondo le previsioni del legislatore di cui all'articolo 22, comma 1, lettera b), della legge 241/1990, esso deve essere diretto, concreto e attuale. L''attualità' è valutata in base al momento in cui è formulata la richiesta di accesso ad un determinato documento; la 'concretezza' presuppone un collegamento tra il soggetto ed un bene della vita coinvolto dal documento.
Il Consiglio di Stato ha stabilito che l'interesse, imputabile al soggetto, deve rientrare in una delle seguenti categorie: diritti soggettivi, interessi legittimi, 'interesse solo strumentale alla tutela di essi'. La scriminante è data, pertanto, dal trovarsi l'instante in una posizione differenziata rispetto agli altri soggetti dell'ordinamento giuridico.
[10] cfr. Consiglio di Stato, sez. VI, 09.02.2009, n.737; 25.09.2006, n. 5636; 10.02.2006, n. 555.
[11] In tal senso, S. Biancardi, 'Il procedimento amministrativo ...', cit., 145.
[12] Si veda ancora M. Lucca, 'Diritto di accesso dei comitati ...', cit.
[13] Così Tar Lazio-Roma, sez. III, sentenza del 16.01.2008, n. 249, riportata da M. Lucca, 'Diritto di accesso dei comitati ...', cit.
[14] In tal senso, si veda Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza del 15.11.2004, n. 7412, riportata da S. Biancardi, 'Il procedimento amministrativo ...', cit., 270.
[15] S. Biancardi, 'Il procedimento amministrativo ...', cit., 169
(13.11.2015 -
link a www.regione.fvg.it).

ottobre 2015

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Rifiuto di atti d'ufficio: quando il silenzio del Responsabile dell'Ufficio tecnico integra reato.
La contestazione in esame riguarda la autonoma fattispecie di cui al primo comma dell'art. 328 cod. pen. nella quale il pubblico ufficiale indebitamente (senza cioè che ne sia rinvenuta una giustificazione nella legge) rifiuta un atto del suo ufficio incidente su beni di interesse primario (giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene e sanità), che deve essere compiuto senza ritardo.
La norma ora richiamata
richiede, quindi, che l'atto rifiutato sia "qualificato" e "indifferibile".
L'espressione "per ragioni di....", che figura nella norma incriminatrice, denota la causa dell'atto, espressamente richiamata dalle norme che ne regolano il compimento o desumibile da queste. L'urgenza di compiere l'atto, proprio perché questo va ad incidere su settori essenziali del vivere civile (particolari ragioni alle quali si è accennato), è imposta dal semplice verificarsi di una situazione corrispondente a quella, astrattamente prevista, in funzione della quale il pubblico ufficiale (o l'incaricato di un pubblico servizio) deve immediatamente attivarsi, per non pregiudicare il fine alla cui realizzazione l'atto è preordinato; l'indifferibilità dell'atto si valuta in base all'entità del danno, di tipo naturalistico o giuridico, che il ritardo potrebbe provocare.

All'imputato si è contestato il rifiuto di atti del suo ufficio, che, per ragioni di giustizia, avrebbe dovuto compiere senza ritardo.
Ed invero,
per provvedimento dato per ragione di giustizia deve intendersi qualunque provvedimento od ordine autorizzato da una norma giuridica per l'attuazione del diritto obiettivo e diretto a rendere possibile o più agevole l'attività del giudice, del Pubblico Ministero o degli ufficiali di polizia giudiziaria: sono infatti da comprendere tra le ragioni di giustizia non solo quelle inerenti all'attività giurisdizionale vera e propria, ma anche quelle che attengono all'attività d'indagine del P.M. o all'attività di polizia rivolta all'accertamento del reato o all'attuazione del diritto obiettivo, nel pubblico interesse.
Nella specie, si evince che
siamo in presenza di una inazione dell'imputato a fronte di una richiesta di compimento di un atto di ufficio dettato da urgenti ragioni di giustizia, proveniente da un organo di polizia giudiziaria e connesso ad un bene di valore primario tutelato dall'ordinamento (repressione dei reati in materia edilizia).

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RITENUTO IN FATTO
1. Con la sentenza in epigrafe, il Giudice dell'udienza preliminare del Tribunale di Palmi dichiarava non luogo a procedere nei confronti di Gi.Ge. per il reato di cui all'art. 328, comma primo, cod. pen., con la formula "perché il fatto non è previsto dalla legge come reato".
Al Ge.
era stato contestato di essersi rifiutato, quale responsabile dell'Ufficio tecnico del Comune di Palmi, di riferire, a seguito di richiesta della polizia giudiziaria della polizia municipale di Palmi, se un'opera edilizia realizzata in detto Comune fosse penalmente rilevante.
Da quanto risulta dalla sentenza impugnata, a seguito di un sopralluogo effettuato dal personale del Comando della Polizia municipale di Palmi, unitamente all'imputato, veniva accertata che era in corso di realizzazione da parte di un privato un'opera muraria in cemento armato, senza alcuna autorizzazione. Il giorno seguente, la Polizia municipale inoltrava, senza ricevere alcuna risposta, richiesta all'imputato di riferire con sollecitudine se tale opera fosse penalmente rilevante.
Il Giudice dell'udienza preliminare, riportandosi ad un precedente giurisprudenziale del giudice di legittimità, riteneva che il fatto ascritto all'imputato non fosse previsto dalla legge come reato, in quanto la fattispecie legale prevista dall'art. 328 cod. pen. doveva ritenersi applicabile esclusivamente ai rapporti tra la pubblica amministrazione ed i privati.
2. Avverso la suddetta sentenza, ricorre per cassazione il Procuratore della Repubblica presso il Tribunale di Palmi, chiedendone l'annullamento per violazione della legge penale e mancanza, manifesta illogicità e contraddittorietà della motivazione (art. 606, comma 1, lett. b ed e cod. proc. pen.).
Lamenta il ricorrente che il giudice avrebbe erroneamente applicato un precedente giurisprudenziale riferito alla diversa fattispecie di cui al secondo comma dell'art. 328 cod. pen. e comunque smentito da altre pronunce di segno contrario.
CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è fondato.
2. Gli argomenti posti a fondamento della decisione non sono corretti sotto il profilo giuridico.
Il precedente di legittimità richiamato dalla sentenza impugnata (Sez. 6, n. 2351 del 06/02/1998 - dep. 23/02/1998, Schillizzi A, Rv. 209978) si riferiva infatti a ben diversa situazione fattuale, essendosi pronunciata la Cassazione in merito all'applicabilità del secondo comma dell'art. 328 c.p. ai rapporti tra pubbliche amministrazioni.
Il caso sottoposto alla Suprema Corte riguardava invero una fattispecie di indebito rifiuto di un atto dell'ufficio che investiva il rapporto tra uffici amministrativi, fondato sul mero interesse dell'ufficio richiedente a promuovere il procedimento previsto dalla norma penale (richiesta, provvedimento o obbligo di risposta), sprovvisto di interesse qualificato all'adozione del richiesto atto amministrativo.
La contestazione in esame riguarda invece la autonoma fattispecie di cui al primo comma dell'art. 328 cod. pen. nella quale il pubblico ufficiale indebitamente (senza cioè che ne sia rinvenuta una giustificazione nella legge) rifiuta un atto del suo ufficio incidente su beni di interesse primario (giustizia, sicurezza pubblica, ordine pubblico, igiene e sanità), che deve essere compiuto senza ritardo.
La norma ora richiamata
richiede, quindi, che l'atto rifiutato sia "qualificato" e "indifferibile". L'espressione "per ragioni di....", che figura nella norma incriminatrice, denota la causa dell'atto, espressamente richiamata dalle norme che ne regolano il compimento o desumibile da queste. L'urgenza di compiere l'atto, proprio perché questo va ad incidere su settori essenziali del vivere civile (particolari ragioni alle quali si è accennato), è imposta dal semplice verificarsi di una situazione corrispondente a quella, astrattamente prevista, in funzione della quale il pubblico ufficiale (o l'incaricato di un pubblico servizio) deve immediatamente attivarsi, per non pregiudicare il fine alla cui realizzazione l'atto è preordinato; l'indifferibilità dell'atto si valuta in base all'entità del danno, di tipo naturalistico o giuridico, che il ritardo potrebbe provocare.
All'imputato Ge. si è contestato il rifiuto di atti del suo ufficio, che, per ragioni di giustizia, avrebbe dovuto compiere senza ritardo.
Ed invero,
per provvedimento dato per ragione di giustizia deve intendersi qualunque provvedimento od ordine autorizzato da una norma giuridica per l'attuazione del diritto obiettivo e diretto a rendere possibile o più agevole l'attività del giudice, del Pubblico Ministero o degli ufficiali di polizia giudiziaria: sono infatti da comprendere tra le ragioni di giustizia non solo quelle inerenti all'attività giurisdizionale vera e propria, ma anche quelle che attengono all'attività d'indagine del P.M. o all'attività di polizia rivolta all'accertamento del reato o all'attuazione del diritto obiettivo, nel pubblico interesse.
Nella specie, dagli elementi fattuali desunti dalla sentenza impugnata, si evince che
siamo in presenza di una inazione dell'imputato a fronte di una richiesta di compimento di un atto di ufficio dettato da urgenti ragioni di giustizia, proveniente da un organo di polizia giudiziaria e connesso ad un bene di valore primario tutelato dall'ordinamento (repressione dei reati in materia edilizia).
Alla luce di quanto premesso, la sentenza impugnata deve essere annullata, con rinvio al Tribunale di Palmi affinché, nel rispetto dell'art. 623, comma 1, lett. d), cod. proc. pen. provveda a un nuovo giudizio, attenendosi ai principi di diritto enunciati (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 22.10.2015 n. 44127 - udienza).
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Art. 328 c.p. - Rifiuto di atti d'ufficio. Omissione
  
1. Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni.
   2. Fuori dei casi previsti dal primo comma, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a euro 1.032. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa.

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALILa giurisprudenza amministrativa si è orientata in un senso estremamente rigoroso e restrittivo nella delimitazione della detta categoria degli “atti politici”, non nascondendosi come la previsione legislativa della loro non impugnabilità si ponga quanto meno come eccezionale e derogatoria rispetto ai fondamentali principi in materia di diritto di azione e giustiziabilità delle situazioni giuridiche soggettive, ai sensi degli artt. 24 e 113 Cost..
In particolare, al di là di ogni analisi della casistica delle situazioni nelle quali sono state ritenute applicabili le suindicate previsioni eccezionali, l’indirizzo dominante àncora la qualificazione di un atto come “atto politico” alla compresenza di due requisiti:
- il primo a carattere soggettivo, consistente nel promanare l’atto da un organo di vertice della pubblica amministrazione, individuato fra quelli preposti all’indirizzo e alla direzione della cosa pubblica;
- il secondo, a carattere oggettivo, consistente nell’essere l’atto concernente la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione.
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G
li atti di c.d. ‘alta amministrazione’, seppur caratterizzati da un'amplissima discrezionalità, in quanto considerati come anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto, sono soggetti al sindacato giurisdizionale.
La differenza sostanziale tra l'atto politico e l'atto di alta amministrazione sussiste nel fatto che, mentre l'atto politico è libero nella scelta del fine da realizzare, l'atto d'alta amministrazione è sempre rivolto alla realizzazione di un fine già individuato.

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In via prioritaria, dunque, il Collegio si chiede se l’atto consiliare sia riconducibile alla categoria degli “atti politici”, per i quali l’art. 7, co. 1, ultimo periodo, c.p.a. esclude la sindacabilità da parte del giudice amministrativo.
Al riguardo, è opportuno preliminarmente rammentare come la giurisprudenza amministrativa si sia orientata in un senso estremamente rigoroso e restrittivo nella delimitazione della detta categoria degli “atti politici”, non nascondendosi come la previsione legislativa della loro non impugnabilità si ponga quanto meno come eccezionale e derogatoria rispetto ai fondamentali principi in materia di diritto di azione e giustiziabilità delle situazioni giuridiche soggettive, ai sensi degli artt. 24 e 113 Cost..
In particolare, al di là di ogni analisi della casistica delle situazioni nelle quali sono state ritenute applicabili le suindicate previsioni eccezionali, l’indirizzo dominante àncora la qualificazione di un atto come “atto politico” alla compresenza di due requisiti: il primo a carattere soggettivo, consistente nel promanare l’atto da un organo di vertice della pubblica amministrazione, individuato fra quelli preposti all’indirizzo e alla direzione della cosa pubblica; il secondo, a carattere oggettivo, consistente nell’essere l’atto concernente la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 23.01.2007, n. 209; Cons. Stato, Sez. IV, 12.03.2001, n. 1397; id., 29.02.1996, n. 217).
Ciò detto, appare evidente che nella specie, la deliberazione in esame appare carente del carattere oggettivo suddetto.
Ed allora, non rimane che ricondurre il predetto atto all’alveo degli atti di c.d. ‘alta amministrazione’, che seppur caratterizzati da un'amplissima discrezionalità, in quanto considerati come anello di collegamento tra indirizzo politico e attività amministrativa in senso stretto, sono soggetti al sindacato giurisdizionale. In tal senso depone la stessa lettera dell’atto, come di seguito si riporterà.
La differenza sostanziale tra l'atto politico e l'atto di alta amministrazione sussiste nel fatto che, mentre l'atto politico è libero nella scelta del fine da realizzare, l'atto d'alta amministrazione è sempre rivolto alla realizzazione di un fine già individuato.
Nella specie l’interesse ad agire da parte dei ricorrenti risulta verificato dall’emanazione del conseguente provvedimento attuativo di revoca degli atti inerenti alla procedura d'appalto relativa all'affidamento in concessione del servizio di gestione integrata dei rifiuti urbani della Valle d'Aosta, di cui la parte ricorrente era risultata aggiudicataria provvisoria (TAR Valle d'Aosta, sentenza 21.10.2015 n. 88 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Sul risarcimento dei pregiudizi derivanti dalla lesione ai diritti della persona quali, oltre al diritto alla difesa e alla partecipazione procedimentale, quelli attinenti all’onore, alla reputazione e alla serenità psichica, compromessi dall’ingiusta condanna in sede penale in relazione all'adottato illegittimo atto amministrativo.
Ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana ex art. 2043, c.c. della Pubblica amministrazione … devono ricorrere i presupposti del comportamento colposo, del danno ingiusto e del nesso di consequenzialità; quanto all'imputazione della colpa alla Pubblica amministrazione, essa non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell'illegittimità dell'atto amministrativo, essendo tenuto il giudice, malgrado l'intervenuto annullamento dell'atto, a svolgere una più penetrante indagine estesa alla valutazione della colpa non del funzionario agente, ma della Pubblica amministrazione come apparato, configurabile soltanto nel caso in cui l'adozione dell'atto illegittimo sia avvenuto in violazione delle regole d'imparzialità, correttezza e buona amministrazione.
In particolare, “i fattori che valgono ad escludere la colpa e, quindi, la responsabilità dell'Amministrazione per i danni causati da un provvedimento illegittimo, sono quelli attinenti all'esistenza di contrasti giurisprudenziali nell'interpretazione e nell'applicazione delle norme di riferimento, alla formulazione poco chiara o ambigua delle disposizioni che regolano l'attività amministrativa considerata, alla complessità della situazione di fatto oggetto del provvedimento e alle pertinenti difficoltà istruttorie e all'illegittimità derivante dalla successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata con l'atto lesivo; in altri termini, per la configurabilità della colpa dell'Amministrazione, ai fini dell'accertamento della sua responsabilità aquiliana, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, si dovrà riconoscere la sussistenza dell'elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all'Autorità amministrativa un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità. Ed infatti, a fronte di regole di condotta inidonee a costituire, di per sé, un canone di azione sicuro e vincolante, la responsabilità dell'Amministrazione potrà essere affermata nei soli casi in cui l'azione amministrativa ha disatteso, in maniera macroscopica ed evidente, i criteri della buona fede e dell'imparzialità, restando ogni altra violazione assorbita nel perimetro dell'errore scusabile”.
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Con precipuo riferimento all’evento dannoso, esso deve essere identificato nell’essere stati i ricorrenti indebitamente destinatari, prima, di ordinanze di riduzione in pristino stato pur non essendo a ciò tenuti, e, successivamente -con maggiore incisione sui valori fondamentali quali quelli alla difesa personale, all’onore e alla reputazione-, di un decreto penale di condanna all’ammenda adottato sulla base di provvedimenti fondati su erronei presupposti di fatto -in quanto traenti origine da un’incompleta e superficiale istruttoria compiuta dagli organi tecnici e amministrativi comunali all’uopo preposti-, negligentemente trasmessi, prima dei necessari approfondimenti, all’A.G..
Invero, appare indubbio, quanto al danno non patrimoniale, che l’onorabilità degli attuali ricorrenti, -da intendersi sia quale complesso delle condizioni dalle quali dipende il valore sociale che come insieme delle doti fisiche, morali e intellettuali della persona, entrambi beni fondamentali costituzionalmente tutelati (art. 3 Cost.), sia stata, secondo l’id quod plerumque accidit, sensibilmente pregiudicata dall’instaurazione di un procedimento penale attivato sulla base di un provvedimento fondato su informativa carente quanto all’individuazione del soggetto effettivamente obbligato al ripristino, in definitiva, iniziato in assenza di compiuto accertamento circa la manifesta responsabilità o titolarità dell’onere in capo agli attuali ricorrenti.
Va altresì, tenuto conto, quanto, invece, ai profili prettamente patrimoniali della lesione, che, gli attuali ricorrenti, al fine di superare l’errato accertamento in fatto degli organi comunali e sollecitare, conseguentemente, l’esercizio del potere di annullamento in autotutela degli atti illegittimi, si sono dovuti rivolgere a tecnico di fiducia, incaricato di determinare, tramite apposita relazione, l’esatta ubicazione dei luoghi, la titolarità dei diritti ivi insistenti e la contestata allocazione dei rifiuti da smaltire.
I danni riportati, tutti derivanti da un comportamento contrario al diritto (contra ius) concretantesi, nella specie, in un cattivo esercizio del potere, devono qualificarsi come ingiusti.
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el comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione comunale deve ravvisarsi il ricorrere dell’elemento soggettivo proprio della colpa, intesa non tanto e non solo in termini di negligenza e imperizia del singolo funzionario preposto quanto quale imputabilità soggettiva della P.A., valutata come apparato, essendo stata l’adozione degli atti illegittimi, riconosciuti come tali anche dall’Amministrazione intimata, avvenuta in violazione delle regole d’imparzialità, correttezza e di buona amministrazione alle quali deve, invece, essere improntato l’esercizio della pubblica funzione.
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L
'obbligazione risarcitoria per responsabilità extracontrattuale e aquiliana costituisce “un debito non di valuta ma di valore sicché, anche in sede di liquidazione equitativa dei danni predetti, deve tenersi conto della svalutazione monetaria frattanto intervenuta, senza necessità che il creditore alleghi o dimostri il danno maggiore ai sensi dell'art. 1224, comma 2, c.c. (danni nelle obbligazioni pecuniarie); su tale somma, rivalutata anno per anno secondo gli indici dei prezzi al consumo per le famiglie d'operai e impiegati calcolati dall'ISTAT su base nazionale, decorrono gli interessi nella misura legale, atteso che la rivalutazione e gli interessi sulla somma rivalutata adempiono funzioni diverse: la prima mira a ripristinare la situazione patrimoniale del danneggiato quale era prima dell'evento pregiudizievole, i secondi hanno natura compensativa e sono, quindi, giuridicamente compatibili".
In conclusione, il ricorso va accolto,
potendosi formulare un giudizio d’imputabilità soggettiva, a titolo di colpa, dell’apparato amministrativo procedente, derivante, cioè, da un difettoso funzionamento riconducibile a un comportamento negligente e in contrasto con le prescrizioni di legalità, imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 Cost. tale, in definitiva, da fare apprezzare la presenza di un danno risarcibile nei termini indicati.

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... per l'accertamento del diritto al risarcimento di tutti i danni, patrimoniali e non patrimoniali, sofferti dai ricorrenti a seguito dell’adozione dell’ordinanza n. 188 del 27.07.2004 e della diffida n. 378 del 12.04.2005, entrambe intimanti la pulizia del fondo mediante rimozione dei rifiuti abbandonati e la bonifica area;
...
I. I ricorrenti agiscono in riassunzione per l’accertamento del risarcimento dei danni patiti a seguito dell’adozione di provvedimenti illegittimi, nella specie, dell’ordinanza sindacale contingibile e urgente e della successiva diffida ad adempiere entrambe volte a ottenere la pulizia e il ripristino dell’igienicità e della salubrità della parte di fondo, erroneamente ritenuta ancora in possesso e nella piena disponibilità dei medesimi, la cui adozione avrebbe, in particolare, comportato, ingiustamente, l’adozione, nei rispettivi confronti, del decreto penale di condanna alla pena di €. 1.400, ciascuno, per i reati di cui all’art. 50, comma 2, in relazione all’art. 14, comma 3, del d.lgs. n. 22/1997.
Chiedono, nello specifico, sia riconoscimento dei danni patrimoniali, sostanzialmente riconducibili alle spese sopportate nel giudizio penale (€. 3.060,00, ciascuno) e alla parcella liquidata al tecnico di fiducia per la perizia giurata posta alla base dell’annullamento, in via di autotutela, dei provvedimenti citati (€. 2.371,20), sia il risarcimento, secondo equità, dei pregiudizi derivanti dalla lesione ai diritti della persona quali, oltre al diritto alla difesa e alla partecipazione procedimentale, quelli attinenti all’onore, alla reputazione e alla serenità psichica, compromessi dall’ingiusta condanna in sede penale.
II. Si è costituita l’Amministrazione comunale intimata, concludendo per il rigetto del ricorso.
III. All’udienza pubblica del 16.07.2015, fissata per la discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.
IV. Il ricorso è fondato nei termini di seguito esposti.
V. Occorre premettere in fatto che:
   a) con decreto del Prefetto della provincia di Napoli, n. 40722 del 17.10.2001, veniva autorizzata l’occupazione d’urgenza in favore del Consorzio IRICAV UNO di parte (per mq. 304) del fondo agricolo, in comproprietà dei ricorrenti (mq. 4.850, fg. 26, p.lla 37), in prospicienza della strada comunale, per la realizzazione della linea Alta velocità Roma Napoli;
   b) emessa la prima ordinanza sindacale, n. 188 del 09.07.2004, gli istanti, accertato che i rifiuti da rimuovere insistevano sulla porzione di terreno occupata dal Consorzio, eccepivano, prima, in data 26.08.2004, e, poi, in data 09.11.2004, l’assenza di ogni responsabilità in ordine all’abbandono nella parte di suolo non più in loro possesso e, dunque, il difetto di legittimazione passiva ad essere destinatari dell’ordinanza sindacale, invitando lo stesso Comune a effettuare un sopralluogo onde verificare l’esatta ubicazione dei rifiuti;
   c) a seguito di ulteriore diffida, n. 378 del 12.04.2005, rimasta, per i sovra detti motivi, inadempiuta, veniva adottato, nei confronti dei ricorrenti, decreto penale di condanna all’ammenda, per ciascuno, di 1.140,00 (n. 2286/2005);
   d) depositata presso gli uffici dell’Amministrazione specifica perizia giurata, dalla quale era possibile rilevare che la zona di scarico dei rifiuti riguardava esclusivamente la porzione di terreno oggetto di occupazione da parte del Consorzio, i medesimi organi comunali provvedevano a espletare uno specifico sopralluogo nel corso del quale emergeva che, effettivamente, i rifiuti erano presenti esclusivamente nella parte di suolo, mq. 304, interessata dalla procedura ablativa;
   e) il Comune, pertanto, con provvedimento del 26.07.2005, adottava l’ordinanza n. 442, con la quale, contestualmente, provvedeva, da un lato, a ordinare al Consorzio de quo la pulizia del fondo e, dall’altro, a revocare, in via di autotutela, le precedenti ordinanze emesse nei confronti dei ricorrenti.
VI. Ciò posto, ritiene il Collegio che siano ravvisabili tutti gli elementi costituitivi per poter configurare, in capo all’Amministrazione comunale, una responsabilità di tipo extracontrattuale, fondata sul generale principio del neminem laedere.
A tal proposito si premette che, “ai fini della configurabilità della responsabilità aquiliana ex art. 2043, c.c. della Pubblica amministrazione … devono ricorrere i presupposti del comportamento colposo, del danno ingiusto e del nesso di consequenzialità; quanto all'imputazione della colpa alla Pubblica amministrazione, essa non può avvenire sulla base del mero dato obiettivo dell'illegittimità dell'atto amministrativo, essendo tenuto il giudice, malgrado l'intervenuto annullamento dell'atto, a svolgere una più penetrante indagine estesa alla valutazione della colpa non del funzionario agente, ma della Pubblica amministrazione come apparato, configurabile soltanto nel caso in cui l'adozione dell'atto illegittimo sia avvenuto in violazione delle regole d'imparzialità, correttezza e buona amministrazione” (Cons. di St., sez. V, 28.09.2015, n. 4508).
In particolare, con riferimento al profilo maggiormente contestato, “i fattori che valgono ad escludere la colpa e, quindi, la responsabilità dell'Amministrazione per i danni causati da un provvedimento illegittimo, sono quelli attinenti all'esistenza di contrasti giurisprudenziali nell'interpretazione e nell'applicazione delle norme di riferimento, alla formulazione poco chiara o ambigua delle disposizioni che regolano l'attività amministrativa considerata, alla complessità della situazione di fatto oggetto del provvedimento e alle pertinenti difficoltà istruttorie e all'illegittimità derivante dalla successiva dichiarazione di incostituzionalità della norma applicata con l'atto lesivo; in altri termini, per la configurabilità della colpa dell'Amministrazione, ai fini dell'accertamento della sua responsabilità aquiliana, occorre avere riguardo al carattere della regola di azione violata: se la stessa è chiara, univoca, cogente, si dovrà riconoscere la sussistenza dell'elemento psicologico nella sua violazione; al contrario, se il canone della condotta amministrativa giudicata è ambiguo, equivoco o, comunque, costruito in modo tale da affidare all'Autorità amministrativa un elevato grado di discrezionalità, la colpa potrà essere accertata solo nelle ipotesi in cui il potere è stato esercitato in palese spregio delle regole di correttezza e di proporzionalità. Ed infatti, a fronte di regole di condotta inidonee a costituire, di per sé, un canone di azione sicuro e vincolante, la responsabilità dell'Amministrazione potrà essere affermata nei soli casi in cui l'azione amministrativa ha disatteso, in maniera macroscopica ed evidente, i criteri della buona fede e dell'imparzialità, restando ogni altra violazione assorbita nel perimetro dell'errore scusabile” (Cons. di St., sez. III, 28.07.2015, n. 3707).
VI.1. Tanto premesso, sussiste, nel caso di specie, una lesione, correlata all’interesse legittimo al corretto esercizio della potestà pubblica, che ha interessato una posizione giuridica soggettiva tutelata dall'ordinamento, ed essa è configurabile quale conseguenza diretta e immediata del fatto illecito - segnatamente degli atti amministrativi riconosciuti illegittimi (TAR Friuli-Venezia Giulia, Trieste, sez. I, 10.11.2014 n. 538).
VI.2. Con precipuo riferimento all’evento dannoso, infatti, esso deve essere identificato nell’essere stati i ricorrenti indebitamente destinatari, prima, di ordinanze di riduzione in pristino stato pur non essendo a ciò tenuti, e, successivamente -con maggiore incisione sui valori fondamentali quali quelli alla difesa personale, all’onore e alla reputazione-, di un decreto penale di condanna all’ammenda adottato sulla base di provvedimenti fondati su erronei presupposti di fatto -in quanto traenti origine da un’incompleta e superficiale istruttoria compiuta dagli organi tecnici e amministrativi comunali all’uopo preposti (Comando dei VV.UU. e responsabile del settore Ambiente)-, negligentemente trasmessi, prima dei necessari approfondimenti, all’A.G..
Invero, appare indubbio, quanto al danno non patrimoniale, che l’onorabilità degli attuali ricorrenti, -da intendersi sia quale complesso delle condizioni dalle quali dipende il valore sociale che come insieme delle doti fisiche, morali e intellettuali della persona, entrambi beni fondamentali costituzionalmente tutelati (art. 3 Cost.), sia stata, secondo l’id quod plerumque accidit, sensibilmente pregiudicata dall’instaurazione di un procedimento penale attivato sulla base di un provvedimento fondato su informativa carente quanto all’individuazione del soggetto effettivamente obbligato al ripristino, in definitiva, iniziato in assenza di compiuto accertamento circa la manifesta responsabilità o titolarità dell’onere in capo agli attuali ricorrenti.
Va altresì, tenuto conto, quanto, invece, ai profili prettamente patrimoniali della lesione, che, gli attuali ricorrenti, al fine di superare l’errato accertamento in fatto degli organi comunali e sollecitare, conseguentemente, l’esercizio del potere di annullamento in autotutela degli atti illegittimi, si sono dovuti rivolgere a tecnico di fiducia, incaricato di determinare, tramite apposita relazione, l’esatta ubicazione dei luoghi, la titolarità dei diritti ivi insistenti e la contestata allocazione dei rifiuti da smaltire.
I danni riportati, tutti derivanti da un comportamento contrario al diritto (contra ius) concretantesi, nella specie, in un cattivo esercizio del potere, devono qualificarsi come ingiusti.
VI.3. Emblematica, invece, ai fini dell’individuazione dei profili di responsabilità in capo all’Amministrazione resistente, è la dettagliata ricostruzione degli avvenimenti che precede la nuova ingiunzione, questa volta, nei confronti del Consorzio IRICAV UNO, General Contractor della Treno Alta Velocità (TAV) S.p.a..
VI.3.1. Invero, emessa la prima ordinanza sindacale del 09.07.2004 intimante la rimozione de qua, veniva trasmessa la prima comunicazione di notizia di reato per omessa ottemperanza (nota n. 8956 del 14.10.2004 del locale Comando VV.UU.) nonostante i ricorrenti avessero già comunicato, in data 26.08.2004, di non essere più nella disponibilità di parte del lotto per essere lo stesso stato occupato con decreto prefettizio n. 40722 del 17.10.2001.
All’ulteriore nota del 09.11.2004, prot. n. 18875, con la quale gli stessi ricorrenti chiedevano un sopralluogo atto a verificare l’esatta ubicazione dei rifiuti in modo da attribuirne l’onere della rimozione al legittimo possessore, non seguivano gli opportuni accertamenti ma una seconda diffida allo sgombero, con ordinanza sindacale n. 378/AM del 12.04.2005, e la trasmissione, per inottemperanza anche a quest’ultima, di una nuova comunicazione di reato (nota n. 3005 del 18.05.2005 del responsabile della P.M.).
VI.3.2. Avviato ormai il procedimento penale, solamente a seguito dell’ulteriore istanza dei ricorrenti, datata 25.05.2005, prot. n. 8199, di richiesta di revoca dei provvedimenti citati, prodotta unitamente a una relazione tecnica di parte tesa a individuare il confine delle proprietà, il responsabile del settore Ambiente, a seguito di proprio sopralluogo, constatava che effettivamente i rifiuti erano presenti sulla parte di suolo oggetto dell’espropriazione a favore del Consorzio (nota prot. n. 150 AM del 20.06.2005, diretta, per conoscenza, al responsabile della P.M.). Veniva pertanto avviato il procedimento volto al ritiro delle ordinanze riconosciute illegittime.
VI.3.3. Ora,
nel comportamento complessivamente tenuto dall’Amministrazione comunale deve ravvisarsi il ricorrere dell’elemento soggettivo proprio della colpa, intesa non tanto e non solo in termini di negligenza e imperizia del singolo funzionario preposto quanto quale imputabilità soggettiva della P.A., valutata come apparato, essendo stata l’adozione degli atti illegittimi, riconosciuti come tali anche dall’Amministrazione intimata, avvenuta in violazione delle regole d’imparzialità, correttezza e di buona amministrazione alle quali deve, invece, essere improntato l’esercizio della pubblica funzione.
VI.4. Con riferimento, infine, al nesso di causalità, l’utilizzo del criterio della cd. causalità adeguata che, nella serie causale, attribuisce rilievo agli eventi che non appaiano, a una valutazione ex ante, del tutto inverosimili nella determinazione dell’evento, consente di affermare che la verificazione della lesione lamentata è, secondo un giudizio di alta probabilità vicina alla certezza, ascrivibile alle carenze istruttorie e motivazionali riconducibili al comportamento dell’Amministrazione comunale intimata senza le quali alcun procedimento, sia esso amministrativo o penale, sarebbe stato instaurato.
VII. Tanto premesso, quanto alla quantificazione del danno il Collegio ritiene opportuno svolgere le seguenti valutazioni.
VII.1. Non può, in primo luogo, essere riconosciuta la rifusione delle spese processuali in cui sono incorse le parti nella difesa in giudizio in sede di opposizione al decreto penale di condanna, essendo tali oneri strettamente attinenti a tale giudizio nell’ambito del quale possono trovare, se del caso e a seguito degli approfondimenti in fatto compiuti in tale sede, il dovuto riconoscimento.
VII.2. Quanto ai danni patrimoniali e non patrimoniali evidenziati, si valuta, invece, equo liquidare il risarcimento per i pregiudizi subiti in complessivi €. 3.000,00 (tremila/00), tenendo, in particolare conto, quanto all’instaurato giudizio in sede penale, che lo stesso non risulta, allo stato, definito.
VII.3. Ciò posto,
l'obbligazione risarcitoria per responsabilità extracontrattuale e aquiliana costituisce “un debito non di valuta ma di valore sicché, anche in sede di liquidazione equitativa dei danni predetti, deve tenersi conto della svalutazione monetaria frattanto intervenuta, senza necessità che il creditore alleghi o dimostri il danno maggiore ai sensi dell'art. 1224, comma 2, c.c. (danni nelle obbligazioni pecuniarie); su tale somma, rivalutata anno per anno secondo gli indici dei prezzi al consumo per le famiglie d'operai e impiegati calcolati dall'ISTAT su base nazionale, decorrono gli interessi nella misura legale, atteso che la rivalutazione e gli interessi sulla somma rivalutata adempiono funzioni diverse: la prima mira a ripristinare la situazione patrimoniale del danneggiato quale era prima dell'evento pregiudizievole, i secondi hanno natura compensativa e sono, quindi, giuridicamente compatibili (TAR Piemonte, Torino, sez. I, 03.12.2013, n. 1299).
Per quanto concerne la data di realizzazione del fatto illecito, essa deve farsi risalire all’adozione del primo atto lesivo da individuarsi nel giorno di emissione dell’ordinanza contingibile e urgente, n. 188 del 09.07.2004 (solo notificata il 27.09.2004).
VIII. In conclusione, sulla base delle considerazioni svolte, il ricorso va accolto,
potendosi formulare un giudizio d’imputabilità soggettiva, a titolo di colpa, dell’apparato amministrativo procedente, derivante, cioè, da un difettoso funzionamento riconducibile a un comportamento negligente e in contrasto con le prescrizioni di legalità, imparzialità e buon andamento di cui all'art. 97 Cost. tale, in definitiva, da fare apprezzare la presenza di un danno risarcibile nei termini indicati (TAR Lazio, Roma, sez. II, 06.11.2013, n. 9470) (TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 16.10.2015 n. 4865 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Deve infatti considerarsi frutto di una lettura distorta delle norme sull’accesso un diniego formulato con riferimento alla circostanza che il controinteressato ha manifestato la propria opposizione, come se la definizione della possibilità di accedere agli atti fosse rimessa alla sua disponibilità, quando ormai è un principio pacifico che il diritto di accesso ai documenti amministrativi di cui all'art. 22, legge 07.08.1990, n. 241, trova applicazione in ogni tipologia di attività della pubblica amministrazione e, essendo posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità, può essere escluso soltanto nei casi previsti dalla legge.
L’Amministrazione pertanto non può sottrarsi dall’accertare essa stessa direttamente se vi sia o meno in capo a tale soggetto la titolarità di un diritto alla riservatezza sui dati racchiusi nello stesso documento, dato che in materia di accesso la veste di controinteressato è una proiezione del valore della riservatezza, e non già della mera oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un certo soggetto.
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L’assunto contenuto negli atti di opposizione dei controinteressati circa la mancanza di un interesse specifico, concreto ed attuale e di una situazione giuridicamente rilevante collegata ai documenti richiesti, non può essere condiviso.
Infatti la domanda di accesso risulta sufficientemente motivata da parte del ricorrente che sul modulo fornito dal Comune ha sbarrato la casella “controversia”, specificando altresì che, nonostante l’istanza di condono avesse ad oggetto parti comuni del condominio, è stata accolta senza acquisire il consenso di tutti i condomini.
In base a tali elementi è possibile affermare che la domanda di accesso è adeguatamente motivata con riferimento alla necessità di difendere gli interessi giuridici dell’istante, e pertanto non può essere legittimamente respinta, dato che, come costantemente affermato dalla giurisprudenza, il diritto di accesso prevale anche sull'esigenza di riservatezza di terzi quando sia esercitato per consentire la cura o la difesa processuale di interessi giuridicamente protetti e concerna documenti amministrativi indispensabile a tali fini.

... per l'annullamento del provvedimento prot. 6229 del 30.03.2015 del Comune di Cavallino-Treporti con il quale è stata respinta l'istanza di accesso ai documenti presentata dal ricorrente con riferimento alle pratiche di condono edilizio presentate nel 1986 dai controinteressati Za.Li. e La.Ma.Ga., e contestuale richiesta di ordinare all’Amministrazione di provvedere all’esibizione e successiva estrazione di copia del documento.
...
Il ricorrente è usufruttario di un appartamento ricompreso in un edificio condominale sito nel Comune di Cavallino Treporti per il quale, in data 28.04.2008, ha chiesto il rilascio di un permesso di costruire per ristrutturare l’appartamento realizzando una terrazza a vasca sul tetto del fabbricato ed altre opere interne.
Il Comune di Cavallino Treporti, dopo aver concesso una variante in corso d’opera e una proroga per l’ultimazione dei lavori, previa comunicazione di avvio del procedimento ha disposto la revoca del permesso di costruire ordinando contestualmente la rimessione in pristino.
L’Amministrazione ha contestato difformità tra il progetto originario, assentito nel 1962, e quanto effettivamente costruito, ritenendo che sia stato realizzato un immobile di dimensioni maggiori.
Tale provvedimento è stato impugnato avanti al Tar Veneto con ricorso r.g. n. 1775 del 2014, tutt’ora pendente.
Il ricorrente, che dopo aver svolto approfondite ricerche negli archivi del Comune di Venezia di cui la frazione di Cavallino Treporti faceva parte prima di divenire un Comune autonomo, non ha acquisito elementi utili a chiarire tutti gli aspetti della vicenda, ed ha quindi presentato una domanda di accesso avente ad oggetto due istanze di sanatoria edilizia presentate nel 1986 da due dei condomini, al fine di acquisire ulteriori elementi circa lo stato di fatto dell’immobile e l’effettiva consistenza di quanto legittimamente assentito.
Con provvedimento del 30.03.2015, il Comune ha respinto la domanda di accesso motivando il diniego con riferimento all’opposizione espressa dai controinteressati.
L’opposizione, allegata al diniego, è motivata con riferimento alla mancanza di un interesse specifico, concreto ed attuale e di una situazione giuridicamente rilevante collegata ai documenti richiesti.
Con il ricorso in epigrafe il diniego di accesso è impugnato per le censure di violazione dell’art. 24 della legge 07.08.1990, n. 241, difetto di motivazione, violazione dei principi di trasparenza, ragionevolezza ed imparzialità.
Il Comune e i controinteressati non si sono costituiti in giudizio.
Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
Deve infatti considerarsi frutto di una lettura distorta delle norme sull’accesso un diniego formulato con riferimento alla circostanza che il controinteressato ha manifestato la propria opposizione, come se la definizione della possibilità di accedere agli atti fosse rimessa alla sua disponibilità, quando ormai è un principio pacifico che il diritto di accesso ai documenti amministrativi di cui all'art. 22, legge 07.08.1990, n. 241, trova applicazione in ogni tipologia di attività della pubblica amministrazione e, essendo posto a garanzia della trasparenza ed imparzialità, può essere escluso soltanto nei casi previsti dalla legge.
L’Amministrazione pertanto non può sottrarsi dall’accertare essa stessa direttamente se vi sia o meno in capo a tale soggetto la titolarità di un diritto alla riservatezza sui dati racchiusi nello stesso documento, dato che in materia di accesso la veste di controinteressato è una proiezione del valore della riservatezza, e non già della mera oggettiva riferibilità di un dato alla sfera di un certo soggetto (cfr. Tar Puglia, Lecce, Sez. II, 29.04.2015, n. 1419; Tar Veneto, Sez. III, 18.03.2013, n. 390; Tar Trentino Alto Adige, Bolzano, sez. I, 08.02.2012, n. 47; Consiglio di Stato, Sez. V, 27.05.2011, n. 3190).
Inoltre l’assunto contenuto negli atti di opposizione dei controinteressati circa la mancanza di un interesse specifico, concreto ed attuale e di una situazione giuridicamente rilevante collegata ai documenti richiesti, non può essere condiviso.
Infatti la domanda di accesso risulta sufficientemente motivata da parte del ricorrente che sul modulo fornito dal Comune ha sbarrato la casella “controversia”, specificando altresì che, nonostante l’istanza di condono avesse ad oggetto parti comuni del condominio, è stata accolta senza acquisire il consenso di tutti i condomini.
In base a tali elementi è possibile affermare che la domanda di accesso è adeguatamente motivata con riferimento alla necessità di difendere gli interessi giuridici dell’istante, e pertanto non può essere legittimamente respinta, dato che, come costantemente affermato dalla giurisprudenza, il diritto di accesso prevale anche sull'esigenza di riservatezza di terzi quando sia esercitato per consentire la cura o la difesa processuale di interessi giuridicamente protetti e concerna documenti amministrativi indispensabile a tali fini (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 20.09.2012, n. 5047; Consiglio di Stato, Sez. V, 07.04.2004 n. 1969; Consiglio di Stato, Adunanza Plenaria, 07.02.1997 n. 5).
In definitiva il ricorso deve essere accolto e va conseguentemente ordinato al Comune di Cavallino Treporti di consentire l’accesso agli atti oggetto dell’istanza mediante estrazione di copia degli stessi entro 30 giorni dalla comunicazione, ovvero notificazione se anteriore, della presente sentenza (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 12.10.2015 n. 1041 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Richiesta di informazioni, da parte di una società, concernente la residenza di soggetti proprietari di terreni interessati dalla costruzione di una linea elettrica.
Sul presupposto dell'istituzione dell'anagrafe nazionale della popolazione residente, la nuova normativa in tema di rilascio di certificati anagrafici di cui all'art. 33, d.P.R. 30.05.1989, n. 223, come sostituito dal d.P.R. 17.07.2015, n. 126, impone all'ufficiale di anagrafe l'obbligo di rilasciare i certificati anagrafici non solo quando concernono persone residenti nel territorio dell'ente locale, ma anche quando le richieste di certificato si riferiscono a individui non residenti nel Comune cui il soggetto richiedente l'attestazione si è rivolto.
Un ente locale (nello specifico, il Servizio finanziario del medesimo) segnala di aver ricevuto, da una società, una richiesta di informazioni concernenti la residenza di alcuni soggetti proprietari di terreni insistenti nel relativo territorio e, quindi, tenuti al pagamento dei tributi locali dovuti in relazione ai diritti dominicali di cui sono titolari: il privato ha necessità di contattare le persone i cui fondi risultano interessati dalla realizzazione di una linea elettrica.
Il Servizio finanziario dell'ente territoriale svolge attività di riscossione delle entrate tributarie e dispone, pertanto, di informazioni concernenti i contribuenti; l'ufficio non ritiene, tuttavia, possibile utilizzare tali dati per scopi che non riguardano la fiscalità dell'ente locale, sottolineando, al riguardo, che i soggetti competenti in materia di pubblicità dei diritti immobiliari sono l'Agenzia del Territorio e l'Ufficio Tavolare.
Si evidenzia che il quesito è stato formulato dall'ente un paio di mesi prima rispetto ad un importante intervento normativo in tema di disciplina anagrafica.
Dopo la presentazione del quesito allo scrivente, è stato, invero, emanato il decreto del Presidente della Repubblica 17.07.2015, n. 126, 'Regolamento recante adeguamento del regolamento anagrafico della popolazione residente, approvato con decreto del Presidente della Repubblica 30.05.1989, n. 223, alla disciplina istitutiva dell'anagrafe nazionale della popolazione residente'.
Orbene, proprio la summenzionata normativa, entrata in vigore il 17.08.2015
[1], ha sostituito il testo dell'articolo 33 del regolamento anagrafico della popolazione residente di cui al decreto del Presidente della Repubblica 223/1989, con una nuova disciplina che prevede: '1. Fatti salvi i divieti di comunicazione di dati, stabiliti da speciali disposizioni di legge e quanto previsto dall'articolo 35, l'ufficiale di anagrafe rilascia a chiunque ne faccia richiesta, previa identificazione, i certificati concernenti la residenza, lo stato di famiglia degli iscritti nell'anagrafe nazionale della popolazione residente, nonché ogni altra informazione ivi contenuta. 2. Al rilascio di cui al comma 1 provvedono anche gli ufficiali di anagrafe di comuni diversi da quello in cui risiede la persona cui i certificati si riferiscono.'
È di immediata evidenza che, sul presupposto dell'istituzione dell'anagrafe nazionale della popolazione residente, la nuova normativa in tema di rilascio di certificati anagrafici ha cambiato totalmente il contesto di riferimento in cui è stato formulato il quesito da parte dell'ente locale e, quindi, la risposta al medesimo da parte dello scrivente
[2].
Il nuovo articolo 33 impone, oggi, all'ufficiale di anagrafe, l'obbligo di rilasciare i certificati anagrafici non solo quando concernono persone residenti nel territorio dell'ente locale ma anche quando le richieste di certificato si riferiscono a individui non residenti nel Comune cui il soggetto richiedente l'attestazione si è rivolto.
Nello specifico del quesito indirizzato allo scrivente, si evidenzia, allora, che la società che ha chiesto le informazioni non ha più bisogno di rivolgersi all'ufficio tributi per venire a conoscenza di dati concernenti soggetti che non siano residenti nel Comune, proprio perché, come già rimarcato, l'ufficiale di anagrafe, ai sensi del nuovo articolo 33, comma 2, decreto del Presidente della Repubblica 223/1989, è tenuto a rilasciare il certificato anche in relazione a persone fisiche non residenti nel Comune ove egli esercita le sue funzioni.
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[1] Il decreto del Presidente della Repubblica 126/2015 è stato pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana del 14.08.2015, serie generale n. 188.
[2] Risposta che, in assenza delle sopra descritte modificazioni normative, sarebbe stata fondata principalmente sulla disciplina della comunicazione di dati personali da parte di un ente pubblico ad un soggetto privato di cui all'articolo 19, comma 3, del decreto legislativo 30.06.2003, n. 196
(Codice della Privacy) (08.10.2015 -
link a www.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Sul fatto che il pubblico dipendente non risponde, ad istanza, nei successivi 30 gg..
In tema di delitto di omissione di atti d'ufficio, il formarsi del silenzio-rifiuto alla scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato costituisce un inadempimento integrante la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie incriminatrice (art. 328, comma 2, c.p.).
La fattispecie di cui all'art. 328, comma 2, c.p., incrimina non tanto l'omissione dell'atto richiesto, quanto la mancata indicazione delle ragioni del ritardo entro i trenta giorni dall'istanza di chi vi abbia interesse. L'omissione dell'atto, in sostanza, non comporta ex se la punibilità dell'agente, poiché questa scatta soltanto se il pubblico ufficiale (o l'incaricato di pubblico servizio), oltre a non avere compiuto l'atto, non risponde per esporre le ragioni del ritardo: viene punita, in tal modo, non già la mancata adozione dell'atto, che potrebbe rientrare nel potere discrezionale della pubblica amministrazione, bensì l'inerzia del funzionario, la quale finisce per rendere poco trasparente l'attività amministrativa.
In tal senso, la stessa formulazione della norma, che utilizza la congiunzione "e", delinea una equiparazione ex lege dell'omessa risposta che illustra le ragioni del ritardo alla mancata adozione dell'atto richiesto
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Ne discende, conclusivamente, che
la richiesta scritta di cui all'art. 328, comma secondo, cod. pen., assume la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell'atto o l'esposizione delle ragioni che lo impediscono, con il logico corollario che il reato si "consuma" quando, in presenza di tale presupposto, sia decorso il termine di trenta giorni senza che l'atto richiesto sia stato compiuto, o senza che il mancato compimento sia stato giustificato.
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RITENUTO IN FATTO
1. Con sentenza emessa in data 27.10.2014 la Corte d'appello di Messina, in riforma della sentenza assolutoria emessa dal Tribunale di Barcellona P.G. in data 25.02.2010, ha dichiarato Ci.Do., nella sua qualità di responsabile dell'Ufficio tecnico del Comune di Santa Lucia del Mela, colpevole del delitto di cui all'art. 328, comma 2, c.p., per avere omesso di comunicare a Me.Se. l'esito di analisi chimiche effettuate sulla natura inquinante delle acque di scolo che attraversavano un fondo di sua proprietà, malgrado la richiesta del 27.12.2007 e la successiva diffida del 21.04.2008, condannandolo alla pena di euro 400,00 di multa.
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CONSIDERATO IN DIRITTO
1. Il ricorso è in parte fondato e va pertanto accolto nei limiti e per gli effetti di seguito esposti e precisati.
2. Il primo, il terzo ed il quarto motivo di doglianza sono inammissibili per manifesta infondatezza, poiché le relative censure sono state prospettate sulla base del richiamo ad un isolato precedente del 1998, rimasto del tutto superato dalla successiva evoluzione della giurisprudenza di legittimità.
Al riguardo, invero, deve ribadirsi la pacifica linea interpretativa tracciata da questa Suprema Corte, che ha ormai da tempo stabilito il principio secondo cui,
in tema di delitto di omissione di atti d'ufficio, il formarsi del silenzio-rifiuto alla scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato costituisce un inadempimento integrante la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie incriminatrice (Sez. 6, n. 45629 del 17/10/2013, dep. 13/11/2013, Rv. 257706; Sez. 6, n. 7348 del 24/11/2009, dep. 2010, Di Venere, Rv. 246025; Sez. 6, n. 5691 del 06/04/2000, Scorsone, Rv. 217339).
Rispetto a tale indirizzo dominante, l'unico precedente giurisprudenziale contrario, cui ha fatto riferimento il ricorrente, non può essere sotto alcun profilo condiviso in quanto, come più volte evidenziato in questa Sede, sovrappone la questione del rimedio apprestato dall'ordinamento contro l'inerzia della pubblica amministrazione -consentendo con la finzione del silenzio-rifiuto che il cittadino possa procedere ad impugnazione- con i diversi aspetti problematici inerenti la responsabilità penale del pubblico funzionario.
Senza dire che, con l'esperibilità dei rimedi giurisdizionali avverso il silenzio-rifiuto, non soddisfano neppure interamente le esigenze di tutela nei confronti della pubblica amministrazione (basti pensare al vizio di merito dell'atto amministrativo).
La fattispecie di cui all'art. 328, comma 2, c.p., incrimina non tanto l'omissione dell'atto richiesto, quanto la mancata indicazione delle ragioni del ritardo entro i trenta giorni dall'istanza di chi vi abbia interesse. L'omissione dell'atto, in sostanza, non comporta ex se la punibilità dell'agente, poiché questa scatta soltanto se il pubblico ufficiale (o l'incaricato di pubblico servizio), oltre a non avere compiuto l'atto, non risponde per esporre le ragioni del ritardo: viene punita, in tal modo, non già la mancata adozione dell'atto, che potrebbe rientrare nel potere discrezionale della pubblica amministrazione, bensì l'inerzia del funzionario, la quale finisce per rendere poco trasparente l'attività amministrativa.
In tal senso, la stessa formulazione della norma, che utilizza la congiunzione "e", delinea una equiparazione ex lege dell'omessa risposta che illustra le ragioni del ritardo alla mancata adozione dell'atto richiesto
(v., in motivazione, Sez. 6, 22.06.2011, n. 43647).
Ne discende, conclusivamente, che
la richiesta scritta di cui all'art. 328, comma secondo, cod. pen., assume la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell'atto o l'esposizione delle ragioni che lo impediscono, con il logico corollario che il reato si "consuma" quando, in presenza di tale presupposto, sia decorso il termine di trenta giorni senza che l'atto richiesto sia stato compiuto, o senza che il mancato compimento sia stato giustificato (Sez. 6, 15.01.2014-20.01.2014, n. 2331).
Con riferimento ai su indicati motivi di doglianza, pertanto, la decisione impugnata ha fatto buon governo delle regole stabilite da questa Suprema Corte, ritenendo la condotta in contestazione idonea ad integrare gli estremi del reato omissivo sul pacifico rilievo, in punto di fatto, che la lettera di diffida e messa in mora del 21.04.2008, nonostante fosse direttamente rivolta al Sindaco, era stata da questi inoltrata, il successivo 30.04.2008, al responsabile del Servizio urbanistico tecnico, con l'esplicito "invito a darne immediato riscontro e relativa comunicazione al sottoscritto", così ponendolo in condizione di conoscere l'oggetto dell'incarico da adempiere, a lui affidato nella rispettiva qualità (Corte di Cassazione, Sez. VI penale, sentenza 06.10.2015 n. 42610 - udienza).
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Art. 328 c.p. - Rifiuto di atti d'ufficio. Omissione
   1. Il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che indebitamente rifiuta un atto del suo ufficio che, per ragioni di giustizia o di sicurezza pubblica, o di ordine pubblico o di igiene e sanità, deve essere compiuto senza ritardo, è punito con la reclusione da sei mesi a due anni.
  
2. Fuori dei casi previsti dal primo comma, il pubblico ufficiale o l'incaricato di un pubblico servizio, che entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi abbia interesse non compie l'atto del suo ufficio e non risponde per esporre le ragioni del ritardo, è punito con la reclusione fino ad un anno o con la multa fino a euro 1.032. Tale richiesta deve essere redatta in forma scritta ed il termine di trenta giorni decorre dalla ricezione della richiesta stessa.

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO: Benchmark di efficienza per la Pa. Per valutare la colpa del «pubblico» i giudici tracciano l’identikit ideale. Cassazione. Intollerabile l’ignoranza del diritto e delle proprie determinazioni da parte degli uffici.
Per capire se la pubblica amministrazione è in colpa basta confrontare il suo operato con quello che, nella stessa situazione, avrebbe tenuto un’amministrazione virtuosa.
La Corte di Cassazione - Sez. III civile, con la sentenza 06.10.2015 n. 19883, detta un chiaro principio da usare come indice rivelatore di efficienza e traccia l’identikit del perfetto amministratore.
Nel mirino dei giudici era finito un Comune che, dopo aver rilasciato una concessione per costruire un immobile metà opificio metà abitazione, aveva messo in atto una serie di stop and go. In prima battuta il via libera era stato revocato perché contrario al piano regolatore approvato in un secondo momento, poi ne era stata sospesa l’efficacia perché i lavori eseguiti erano diversi da quelli autorizzati.
Nell’altalena di semafori verdi e rossi si erano inserite anche altre due ordinanze: prima per stabilire la decadenza del diritto a costruire perché il tempo era scaduto, infine per sospendere l’efficacia della concessione, ancora una volta per difformità delle opere.
Il “beneficiario” della concessione aveva così ultimato nel ’94 i lavori iniziati nell’81 e per questo aveva chiesto i danni. La Corte d’appello, pur riconoscendo che i provvedimenti adottati erano illegittimi, aveva escluso il dolo o la colpa. La sentenza, impugnata dai diretti interessati, offre l’occasione per elencare il decalogo del buon amministratore.
Per la Cassazione non è ragionevole pensare che la Pa non sappia se il piano che disciplina l’uso del suo territorio sia vigente o meno e se questo sia in linea con le autorizzazioni che lei stessa rilascia: né può accorgersi dello “scostamento” due anni e quattro mesi dopo aver dato l’ok per la costruzione. Lo stesso vale anche per il provvedimento sulla decadenza della concessione per lo sforamento del termine di ultimazione dei lavori, emesso senza porsi il dubbio che sui tempi dilatati c’era almeno una corresponsabilità degli amministratori così “indecisi” sul da farsi.
Per la Cassazione la Corte d’appello sbaglia a ritenere scusabile e non colposa la condotta della Pa. Perché se l’ignoranza della legge non è ammissibile da parte del cittadino è intollerabile nell’amministratore. I giudici sottolineano che l’articolo 1176 del Codice civile, che detta la nozione di diligenza ai fini dell’accertamento della colpa, è certamente più stringente per il professionista medio che per il cittadino.
Il criterio, precisa la Cassazione vale anche per la Pa e, a scanso di equivoci, chiarisce che per «medio» non si intende mediocre ma bravo, preparato e zelante. Per stabilire se la Pa ha tenuto una condotta colposa è necessario valutare come si sarebbe comportata, in una situazione speculare, un’amministrazione efficiente.
E i giudici
identificano la Pa virtuosa in quella che: rispetta la legge; agisce in modo efficiente senza aggravi per i cittadini; non perde tempo, non si balocca e agisce a ragion veduta; è composta da funzionari preparati, prudenti e zelanti.
Questo è il modello astratto di Pa e di pubblico impiegato, con il quale la Corte d’appello avrebbe dovuto confrontare il comportamento reale tenuto dal Comune finito sotto accusa. Che siamo lontani è evidente. Anche se l’onere di provare il danno spetta al privato, perché la colpa non basta per dimostrare il pregiudizio subito
(articolo Il Sole 24 Ore del 07.10.2015 - tratto da http://rstampa.pubblica.istruzione.it).
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L'art. 2043 c.c. stabilisce che ciascuno è responsabile del danno causato ad altri con una condotta colposa o dolosa.
La colpa civile di cui all'art. 2043 c.c., consiste nella deviazione da una regola di condotta.
"Regola di condotta" è non soltanto la norma giuridica, ma anche qualsiasi doverosa cautela concretamente esigibile dal danneggiante.

Stabilire se questi abbia o meno violato norme giuridiche o di comune prudenza è accertamento che va compiuto alla stregua dell'art. 1176 c.c., pacificamente applicabile anche alle ipotesi di responsabilità extracontrattuale.
L'art. 1176 c.c. impone al debitore di adempiere la propria obbligazione con diligenza.
La diligenza di cui all'art. 1176 c.c. è nozione che rappresenta l'inverso logico della nozione di colpa: è in colpa chi non è stato diligente, là dove chi tiene una condotta diligente non può essere ritenuto in colpa.
L'autore d'un illecito non è dunque per ciò solo in colpa: quest'ultima sussisterà soltanto nel caso in cui il preteso responsabile non solo abbia causato un danno, ma l'abbia fatto violando norme giuridiche o di comune prudenza.
Le norme di comune prudenza dalla cui violazione può scaturire una colpa civile non sono uguali per tutti.
Nel caso di inadempimento di obbligazioni comuni, ovvero di danni causati nello svolgimento di attività non professionali, il primo comma dell'art. 1176 c.c. impone di assumere a parametro di valutazione della condotta del responsabile il comportamento che avrebbe tenuto, nelle medesime circostanze, il "cittadino medio", ovvero il bonus paterfamilias: vale a dire la persona di normale avvedutezza, formazione e scolarità.
Nel caso, invece, di inadempimento di obbligazioni professionali, ovvero di danni causati nell'esercizio d'una attività "professionale" in senso ampio, il secondo comma dell'art. 1176 c.c. prescrive un criterio più rigoroso di accertamento della colpa.
Il "professionista", infatti, è in colpa non solo quando tenga una condotta difforme da quella che, idealmente, avrebbe tenuto nelle medesime circostanze il bonus paterfamilias; ma anche quando abbia tenuto una condotta difforme da quella che avrebbe tenuto, al suo posto, un ideale professionista "medio" (il c.d. homo eiusdem generis et condicionis).

L'ideale "professionista medio" di cui all'art. 1176, comma 2, c.c., nella giurisprudenza di questa Corte, non è un professionista "mediocre", ma è un professionista "bravo": ovvero serio, preparato, zelante, efficiente.
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La regola di valutazione della colpa dettata dall'art. 1176, comma 2, c.c., si applica anche alla pubblica amministrazione.
Essa infatti è norma generale dell'intero sistema delle obbligazioni, e detta un criterio suscettibile di applicazione in qualsiasi ipotesi di inadempimento o di responsabilità aquiliana.

Per stabilire, dunque,
se una pubblica amministrazione abbia o meno tenuto una condotta colposa, occorre confrontare la condotta da questa concretamente tenuta con la condotta che, nelle medesime circostanze, avrebbe tenuto l'homo eiusdem generis et condicionis: vale a dire una pubblica amministrazione che:
(a) rispetta la legge (art. 1, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241);
(b) agisce in modo efficiente e senza inutili aggravi per i cittadini (art. 1, commi 1 e 2, l. 07.08.1990 n. 241);
(c) non perde tempo, non si balocca e agisce a ragion veduta (art. 97 cost.);
(d) è composta di funzionari preparati, efficienti, prudenti e zelanti (art. 98 cost.).

Questo, dunque, è il modello astratto di "pubblica amministrazione" e di "pubblico impiegato".
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Qualsiasi pubblica amministrazione "efficiente", ai sensi dell'art. 97 cost. e per i fini di cui all'art. 1176, comma 2, c.c., non può non conoscere la legge. Se questa non ammette ignoranza da parte degli amministrati, a fortiori sarà l'ignoranza della legge intollerabile in un amministratore.
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La diligenza esigibile dalla pubblica amministrazione nel compimento dei propri atti, ivi compresa l'adozione di provvedimenti amministrativi, va valutata col criterio dettato dagli artt. 1176, comma 2, c.c., e 97 cost.: ovvero comparando la condotta tenuta nel caso concreto, con quella che -idealmente- avrebbe tenuto nelle medesime circostanze una amministrazione "media", per tale intendendosi non già una pubblica amministrazione "mediocre", ma una pubblica amministrazione efficiente, zelante, solerte e che conosca ed applichi la legge.
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2. Il secondo motivo di ricorso.
   2.1. Col secondo motivo di ricorso i ricorrenti sostengono che la sentenza impugnata sarebbe affetta da una violazione di legge, ai sensi all'art. 360, n. 3, c.p.c..
Si assumono violati gli artt. 2043 c.c.; l'art. 31 della l. 17.08.1942 n. 1150; l'art. 11 della l. 28.01.1977 n. 10.
Anche questo motivo, pur formalmente unitario, si articola nella sostanza in tre censure.
   2.1.1. Con la prima censura (pp. 24-28 del ricorso) i ricorrenti allegano che la Corte d'appello avrebbe errato nel qualificare come "interesse legittimo" la pretesa da loro fatta valere.
Da ciò sarebbe derivato l'errore di pretendere dagli attori, secondo la regola dettata dall'art. 2043 c.c., la prova della colpa della p.a.. Per contro, avendo i ricorrenti fatto valere un diritto soggettivo, la prova del danno doveva ritenersi in re ipsa, e la domanda doveva essere accolta sulla base della sola dimostrazione dell'illegittimità dei provvedimenti adottati dal Comune di Polaveno.
   2.1.2. Con la seconda censura (pp. 28-29 e 30-31 del ricorso) i ricorrenti lamentano che la Corte d'appello avrebbe errato nel ritenere esclusa la colpa della pubblica amministrazione per il solo fatto che i vari provvedimenti amministrativi fonte di danno fossero atti dovuti ed emessi sulla base di circostanze di fatto tra loro differenti. Tale circostanza, infatti, non era di per sé sufficiente ad escludere la colpa della p.a..
   2.1.3. Con la terza censura (pp. 29-30 del ricorso), infine, i ricorrenti  lamentano che la Corte d'appello avrebbe errato nel ritenere che la domanda di risarcimento del danno causato dalla pubblica amministrazione, per mezzo d'un provvedimento illegittimo, presupponga necessariamente l'accertamento dell'illegittimità di quest'ultimo da parte del giudice amministrativo.
   2.2. La prima censura del secondo motivo di ricorso ("la Corte d'appello ha errato nel qualificare come 'interesse legittimo' la pretesa azionata dal ricorrenti") è manifestamente infondata.
La Corte d'appello ha rigettato la domanda risarcitoria sul presupposto che:
(a) difettasse la prova della colpa della pubblica amministrazione;
(b) l'onere di provare la colpa della pubblica amministrazione grava sulla persona che si dichiara danneggiata dal provvedimento amministrativo.
Queste affermazioni sono corrette in diritto, in quanto:
(a) la responsabilità della pubblica amministrazione conseguente all'adozione d'un provvedimento amministrativo illegittimo è una responsabilità per colpa, non una responsabilità oggettiva;
(b) la responsabilità della pubblica amministrazione è una responsabilità aquiliana, e l'onere di provare la colpa grava dunque sul danneggiato, ai sensi dell'art. 2043 c.c.;
(c) la colpa della pubblica amministrazione non può ritenersi provata per il solo fatto che abbia emesso un provvedimento amministrativo illegittimo; spetta invece al giudice di merito valutare caso per caso se le ragioni dell'illegittimità del provvedimento dannoso siano tali da palesare di per sé una grave negligenza dell'amministrazione
(per tutti questi argomenti si vedano già, ex multis, Sez. 3, Sentenza n. 23170 del 31/10/2014, Rv. 633377; Sez. 6 - 3, Ordinanza n. 4172 del 15/03/2012, Rv. 621327; Sez. 3, Sentenza n. 4326 del 23/02/2010, Rv. 611907; Sez. 3, Sentenza n. 12282 del 27/05/2009, Rv. 608431).
V'è solo da aggiungere come le regole appena ricordate non mutino quando il danno causato dalla pubblica amministrazione sia consistito nella lesione d'un diritto soggettivo, piuttosto che in quella d'un interesse legittimo.
Nell'uno come nell'altro caso, infatti, non basta provare la lesione della situazione giuridica soggettiva protetta, per invocare il risarcimento del danno, ma è necessario dimostrare -anche in via presuntiva o facendo ricorso al notorio- che dalla lesione del diritto sia derivata una perdita, patrimoniale o non patrimoniale.

   2.3. La seconda censura del secondo motivo di ricorso ("la Corte d'appello ha errato nell'escludere la colpa della p.a. per il solo fatto che gli atti illegittimi si fondavano su presupposti di fatto tra loro diversi") è inammissibile.
Stabilire se la pubblica amministrazione, nell'emanare un provvedimento risultato illegittimo, abbia o meno agito con imperizia, imprudenza o negligenza è un accertamento di fatto, non una valutazione in diritto. La relativa statuizione pertanto può essere impugnata per cassazione solo sotto il profilo del vizio di motivazione.
Nel caso di specie, invece, col motivo in esame i ricorrenti sostengono che la Corte d'appello, nell'escludere la colpa della p.a., avrebbe violato l'art. 2043 c.c. e le leggi urbanistiche: ed incorrono cosa in un evidente vizio di sussunzione, consistito nel censurare ai sensi dell'art. 360, n. 3, c.p.c. un errore che si sarebbe dovuto censurare, se mai, ai sensi dell'art. 360, n. 5, c.p.c..
Né l'errore in cui sono incorsi i ricorrenti può essere sanato da questa Corte, nemmeno in virtù del principio jura novit curia: l'errore del ricorrente nella sussunzione delle proprie censure in uno dei vizi di cui all'art. 360 c.p.c., infatti, può essere emendato dalla Corte di cassazione soltanto quando la motivazione del ricorso contenga comunque un "inequivoco riferimento" al vizio di cui la parte intende effettivamente dolersi (come stabilito da Sez. U, Sentenza n. 17931 del 24/07/2013), circostanza che nel caso di specie non ricorre.
   2.4. La terza censura del secondo motivo di ricorso ("la Corte ha errato nel ritenere che presupposto della responsabilità della pubblica amministrazione sia l'accertamento, da parte del giudice amministrativo, dell'illegittimità dei provvedimenti da essa adottati") è fondata.
   2.4.1. La Corte d'appello di Brescia era chiamata a stabilire se fosse in colpa un Comune che, con quattro diversi provvedimenti amministrativi adottati tra il 1982 ed il 1986, e poi rivelatisi illegittimi od inefficaci, aveva ripetutamente sospeso o annullato l'efficacia della concessione edilizia rilasciata ad Al. e Gi.Br..
Per decidere tale questione, la Corte d'appello di Brescia ha rilevato che:
(-) i due provvedimenti di annullamento (16.10.1982) e di decadenza (24.09.1985) della concessione edilizia, sebbene dichiarati illegittimi dal giudice amministrativo, erano stati adottati senza colpa da parte dell'amministrazione comunale, e dunque la loro emanazione non costituiva fonte di responsabilità per il Comune di Polaveno;
(-) i due provvedimenti di sospensione dei lavori (05.03.1983 e 04.07.1986) non erano mai stati dichiarati illegittimi dal giudice amministrativo: questi infatti, rilevato che l'amministrazione comunale, dopo aver sospeso i lavori, non aveva adottato entro trenta giorni alcun provvedimento definitivo sanzionatorio, aveva dichiarato inammissibile l'impugnazione delle due ordinanze sospensive, per sopravvenuto difetto di interesse dei ricorrenti.
Ciò posto in facto, la Corte d'appello ne ha ricavato in iure la conseguenza che, con riferimento alle due ordinanze sospensive dei lavori (05.03.1983 e 04.07.1986) fosse mancato il "presupposto necessario ed essenziale" della responsabilità della pubblica amministrazione, e cioè una "pronuncia del giudice amministrativo che [accerti] la illegittimità dell'atto amministrativo" (così la sentenza impugnata, p. 17, secondo e terzo capoverso).
   2.4.2. L'affermazione da ultimo trascritta costituisce una violazione dell'art. 2043 c.c..
L'annullamento dell'atto amministrativo non è infatti presupposto né necessario, né essenziale, della responsabilità provvedimentale della pubblica amministrazione. Tanto meno è necessario che quell'illegittimità sia previamente accertata e dichiarata dal giudice amministrativo, come da quindici anni questa Corte viene ripetendo (a partire dalla nota sentenza pronunciata da Sez. U, Sentenza n. 500 del 22/07/1999, Rv. 530555; nello stesso senso si vedano, tra le tante, Sez. 3, Sentenza n. 13619 del 22/07/2004, Rv. 575434; Sez. L, Sentenza n. 7043 del 13/04/2004, Rv. 572035; Sez. 1, Ordinanza n. 7193 del 16/05/2002, Rv. 558140).
   2.5. La sentenza impugnata deve pertanto essere cassata con rinvio alla Corte d'appello di Brescia, la quale nel tornare ad esaminare il problema della sussistenza di colpa in capo al Comune di Polaveno si atterrà al seguente principio di diritto: "
L'accertamento della responsabilità aquilana della pubblica amministrazione, derivante dall'adozione di provvedimenti amministrativi illegittimi, non esige che l'illegittimità di questi sia stata previamente dichiarata dal giudice amministrativo".
3. Il terzo ed il quarto motivo di ricorso.
   3.1. Il terzo ed il quarto motivo di ricorso possono essere esaminati congiuntamente, perché sollevano questioni analoghe.
Con essi i ricorrenti sostengono che la sentenza impugnata sarebbe affetta sia da una violazione di legge, ai sensi all'art. 360, n. 3, c.p.c. (si assume violato l'art. 2043 c.c.); sia da un vizio di motivazione, ai sensi dell'art. 360, n. 5, c.p.c..
   3.2. L'illustrazione dei due motivi può essere riassunta come segue.
Sostengono i ricorrenti che la Corte d'appello di Brescia ha escluso la sussistenza della colpa in capo al Comune di Polaveno. Per giungere a questa conclusione, il giudice d'appello:
(-) ha ritenuto non assolto dagli attori l'onere della prova a loro carico, senza tener conto che l'illegittimità degli atti amministrativi dichiarata dal Consiglio di stato costituiva un "indice presuntivo" della negligenza della pubblica amministrazione;
(-) ha ritenuto che il Comune di Polaveno, pur emanando atti illegittimi, non potesse avvedersi, con l'uso dell'ordinaria diligenza, della loro illegittimità, a causa della complessità della fattispecie, della opinabilità delle questioni, e dell'affidamento da esso riposto nei pareri dell'ufficio tecnico, posti a fondamento dei provvedimenti rivelatisi dannosi.
Così decidendo, osservano nella sostanza i ricorrenti, la Corte d'appello avrebbe da un lato violato l'art. 2043 c.c., perché ha escluso la condotta colposa della p.a. nonostante questa avesse tenuto una condotta non diligente; e dall'altro avrebbe adottato una motivazione illogica, perché incoerente rispetto agli elementi di fatto emersi dall'istruttoria.
I due motivi sono fondati, con riferimento ad ambedue i vizi da essi denunciati.
   3.4. Come accennato, la Corte d'appello di Brescia doveva stabilire se fosse colposa o meno la condotta del Comune di Polaveno.
Il Comune di Polaveno aveva per quattro volte impedito ad Al. e Gi.Br. di proseguire i lavori di costruzione di un immobile: due volte annullando la concessione edilizia o dichiarandola decaduta (ordinanze del 16.10.1982 e del 24.09.1985), e due volte sospendendone l'efficacia (ordinanze del 02.03.1983 e del 04.07.1986).
La Corte d'appello ha escluso la natura colposa della condotta dell'amministrazione comunale con riferimento a ciascuno dei quattro provvedimenti suddetti.
   3.4.1. L'ordinanza di annullamento della concessione edilizia del 16.10.1982, emessa sul presupposto che la concessione edilizia fosse stata rilasciata in contrasto con le prescrizioni del Piano Regolatore, venne annullata dal giudice amministrativo (con sentenza divenuta definitiva nel 1992), sul presupposto che all'epoca del rilascio della concessione edilizia il Piano Regolatore non fosse in vigore.
La Corte d'appello ha ritenuto non colposa l'adozione di quel provvedimento da parte del Comune, perché emesso "in buona fede", sulla base di un parere dell'Ufficio Tecnico comunale, e su questione controversa.
   3.4.2. Le due ordinanze di sospensione dell'efficacia della concessione (05.03.1983 e 04.07.1986) vennero adottate dal Comune sul presupposto che i lavori eseguiti dagli odierni ricorrenti fossero difformi da quelli concessi. Risulta dalla sentenza impugnata che il Tribunale Amministrativo Regionale annullò (nel 1987) ambedue quei provvedimenti sul presupposto che le opere eseguite non fossero illegittime (così la sentenza impugnata, p. 14, secondo capoverso; e p. 16, terzo capoverso); e che il Consiglio di Stato, rilevato come il Comune non avesse adottato alcun provvedimento sanzionatorio entro 30 giorni dall'emissione del provvedimenti sospensivi, ne rilevò la sopravvenuta inefficacia e dichiarò cessato l'interesse dei ricorrenti al loro annullamento giurisdizionale.
La Corte d'appello ha ritenuto che l'adozione di quei due provvedimenti non potesse dirsi colposa, perché mancava di tale accertamento il "presupposto necessario", ovvero l'accertamento dell'illegittimità dei provvedimenti da parte del giudice amministrativo.
   3.4.3. L'ordinanza di decadenza dalla concessione edilizia (ordinanza del 24.09.1985), infine, emessa sul presupposto che i Br. non avessero ultimato i lavori nel triennio, venne annullata dal giudice amministrativo (con sentenza divenuta definitiva nel 1992), sul presupposto che la mancata ultimazione dei lavori nel termine stabilito dalla concessione edilizia non fosse imputabile a negligenza dei beneficiari, ma agli stessi provvedimenti di sospensione dei lavori adottati dal Comune.
La Corte d'appello ha ritenuto che l'adozione di quel provvedimento di decadenza da parte del Comune non fu colposa, per tre ragioni:
(a) perché non sarebbe stato agevole stabilire se il ritardo nell'esecuzione delle opere fosse dovuto a inerzia colpevole dei Br. od a forza maggiore;
(b) perché il provvedimento di decadenza era un atto dovuto e necessitato, il cui presupposto era il solo decorso del tempo senza che l'opera fosse stata ultimata;
(c) perché la concessione edilizia rilasciata ai Br. era stata annullata dal giudice amministrativo su ricorso di alcuni privati: e sebbene tale decisione fu poi riformata dal Consiglio di stato, nondimeno tale circostanza confermerebbe "la evidente controvertibilità della materia" e, di conseguenza, l'incolpevolezza della p.a. nell'avere emanato il provvedimento di decadenza.
   3.5. (A) La violazione di legge.
La motivazione riassunta nei §§ 3.4.1. e ss. è, in primo luogo, viziata da violazione degli artt. 2043 e 1176 c.c..
L'art. 2043 c.c. stabilisce che ciascuno è responsabile del danno causato ad altri con una condotta colposa o dolosa.
La colpa civile di cui all'art. 2043 c.c., consiste nella deviazione da una regola di condotta.
"Regola di condotta" è non soltanto la norma giuridica, ma anche qualsiasi doverosa cautela concretamente esigibile dal danneggiante.

Stabilire se questi abbia o meno violato norme giuridiche o di comune prudenza è accertamento che va compiuto alla stregua dell'art. 1176 c.c., pacificamente applicabile anche alle ipotesi di responsabilità extracontrattuale (ex multis, in tal senso, Sez. 3, Sentenza n. 17397 del 08/08/2007, Rv. 598610).
   3.5.1.
L'art. 1176 c.c. impone al debitore di adempiere la propria obbligazione con diligenza.
La diligenza di cui all'art. 1176 c.c. è nozione che rappresenta l'inverso logico della nozione di colpa: è in colpa chi non è stato diligente, là dove chi tiene una condotta diligente non può essere ritenuto in colpa.
L'autore d'un illecito non è dunque per ciò solo in colpa: quest'ultima sussisterà soltanto nel caso in cui il preteso responsabile non solo abbia causato un danno, ma l'abbia fatto violando norme giuridiche o di comune prudenza.
Le norme di comune prudenza dalla cui violazione può scaturire una colpa civile non sono uguali per tutti.
Nel caso di inadempimento di obbligazioni comuni, ovvero di danni causati nello svolgimento di attività non professionali, il primo comma dell'art. 1176 c.c. impone di assumere a parametro di valutazione della condotta del responsabile il comportamento che avrebbe tenuto, nelle medesime circostanze, il "cittadino medio", ovvero il bonus paterfamilias: vale a dire la persona di normale avvedutezza, formazione e scolarità.
Nel caso, invece, di inadempimento di obbligazioni professionali, ovvero di danni causati nell'esercizio d'una attività "professionale" in senso ampio, il secondo comma dell'art. 1176 c.c. prescrive un criterio più rigoroso di accertamento della colpa.
Il "professionista", infatti, è in colpa non solo quando tenga una condotta difforme da quella che, idealmente, avrebbe tenuto nelle medesime circostanze il bonus paterfamilias; ma anche quando abbia tenuto una condotta difforme da quella che avrebbe tenuto, al suo posto, un ideale professionista "medio" (il c.d. homo eiusdem generis et condicionis).

L'ideale "professionista medio" di cui all'art. 1176, comma 2, c.c., nella giurisprudenza di questa Corte, non è un professionista "mediocre", ma è un professionista "bravo": ovvero serio, preparato, zelante, efficiente.
   3.5.2.
La regola di valutazione della colpa dettata dall'art. 1176, comma 2, c.c., si applica anche alla pubblica amministrazione.
Essa infatti è norma generale dell'intero sistema delle obbligazioni, e detta un criterio suscettibile di applicazione in qualsiasi ipotesi di inadempimento o di responsabilità aquiliana.

Per stabilire, dunque, se una pubblica amministrazione abbia o meno tenuto una condotta colposa, occorre confrontare la condotta da questa concretamente tenuta con la condotta che, nelle medesime circostanze, avrebbe tenuto l'homo eiusdem generis et condicionis: vale a dire una pubblica amministrazione che:
(a) rispetta la legge (art. 1, comma 1, l. 07.08.1990 n. 241);
(b) agisce in modo efficiente e senza inutili aggravi per i cittadini (art. 1, commi 1 e 2, l. 07.08.1990 n. 241);
(c) non perde tempo, non si balocca e agisce a ragion veduta (art. 97 cost.);
(d) è composta di funzionari preparati, efficienti, prudenti e zelanti (art. 98 cost.).

Questo, dunque, è il modello astratto di "pubblica amministrazione" e di "pubblico impiegato" cui, ai sensi dell'art. 1176, comma 2, c.c., la Corte d'appello avrebbe dovuto comparare la condotta concretamente tenuta dal Comune di Polaveno.
   3.5.3. Nel caso di specie, la Corte d'appello ha accertato in fatto che il Comune di Polaveno con provvedimento del 16.10.1982 annullò la concessione edilizia rilasciata a Al. e Gi.Br. due anni prima, perché difforme dalle prescrizioni del Piano Regolatore.
In seguito il giudice amministrativo accertò che all'epoca dell'adozione del provvedimento di annullamento della concessione edilizia, il Piano Regolatore non era ancora divenuto efficace, non essendosi esaurito il relativo procedimento di approvazione.
Qualsiasi pubblica amministrazione "efficiente", ai sensi dell'art. 97 cost. e per i fini di cui all'art. 1176, comma 2, c.c., non può non conoscere la legge. Se questa non ammette ignoranza da parte degli amministrati, a fortiori sarà l'ignoranza della legge intollerabile in un amministratore.
Ora,
appare a questa Corte sorprendente che una amministrazione comunale possa non sapere se il Piano Regolatore che disciplina l'uso del suo territorio sia vigente o meno, sia approvato o meno, sia conforme o meno alle concessioni edilizie che essa stessa rilascia; così come appare sorprendente che una pubblica amministrazione, dopo avere rilasciato una concessione, attenda due anni e quattro mesi prima di avvedersi che essa non è conforme al Piano Regolatore.
Pertanto, una volta accertato in facto che il Comune di Polaveno aveva annullato la concessione edilizia per contrarietà ad un Piano Regolatore mai entrato in vigore, ne sarebbe dovuto seguire in iure un giudizio di difformità della condotta del Comune di Polaveno da quello che avrebbe tenuto, nelle medesime circostanze, l'amministratore "medio" di cui all'art. 1176, comma 2, c.c..
Dunque la Corte d'appello, ritenendo "scusabile" che un Comune ignori l'esistenza e l'efficacia del Piano Regolatore del suo stesso territorio, ha effettivamente violato l'art. 1176 c.c. e, di conseguenza, l'art. 2043 c.c.: perché adottato un criterio di valutazione della colpa difforme da quello prescritto dalla legge.
   3.5.4. Considerazioni analoghe debbono essere svolte rispetto a quella parte della sentenza impugnata che ha ritenuto "non colposa", da parte del Comune, l'adozione d'un provvedimento di decadenza dalla concessione edilizia (ordinanza 24.09.1985), motivato con l'inutile decorso del termine ivi previsto per l'ultimazione dei lavori.
Quel provvedimento fu ritenuto illegittimo dal giudice amministrativo, in base al rilievo che il protrarsi dei lavori fu dovuto proprio ai provvedimenti di annullamento e sospensione adottati nei due anni precedenti dal Comune di Polaveno.
Cionondimeno, la Corte d'appello ha ritenuto scusabile la sua adozione da parte della p.a., in base al rilievo in diritto che il provvedimento di decadenza dalla concessione doveva essere emesso per il solo fatto dello spirare del termine concesso per l'ultimazione dei lavori.
   3.5.5. Anche questa affermazione è erronea in diritto.
Il provvedimento di decadenza previsto dall'art. 4 l. 28.1.1977 n. 10 non prevedeva affatto che, decorso il termine per l'ultimazione dei lavori edili previsto nella concessione, il titolare di essa ne decadesse ipso facto.
Quella norma infatti era stata sempre interpretata sia da questa Corte, sia dal Consiglio di stato, nel senso che
la decadenza è subordinata a due presupposti: (a) il mancato completamento dei lavori; (b) l'inerzia colpevole del titolare della concessione. Inerzia che per definizione non sussiste quando sia stata proprio l'amministrazione ad inibire la prosecuzione delle opere (tra le tante, in tal senso, C. Stato, sez. V, 12.03.1996, n. 256; C. Stato, sez. V, 12.07.1996, n. 864; C. Stato, sez. V, 23.11.1996, n. 1414; C. Stato, sez. V, 06.10.1999, n. 1338; C. Stato, sez. V, 03.02.2000, n. 597).
Nel caso di specie risulta essere stato lo stesso Comune di Polaveno ad annullare la concessione prima (nel 1982), ed a sospenderla poi (nel 1983). Esso dunque non poteva ignorare che il ritardo nell'ultimazione dell'opera fosse stato concausato, quanto meno, dalla propria condotta.
Anche in questo caso, pertanto, la Corte d'appello ha compiuto una falsa applicazione dell'art. 1176 c.c., ritenendo scusabile una condotta della pubblica amministrazione che era invece difforme dal modello di amministrazione "diligente" prescritto dalla norma appena ricordata.
   3.5.6. Anche su questo punto la sentenza andrà dunque cassata con rinvio alla Corte d'appello di Brescia, la quale nel riesaminare la vicenda applicherà il seguente principio di diritto: "
La diligenza esigibile dalla pubblica amministrazione nel compimento dei propri atti, ivi compresa l'adozione di provvedimenti amministrativi, va valutata col criterio dettato dagli artt. 1176, comma 2, c.c., e 97 cost.: ovvero comparando la condotta tenuta nel caso concreto, con quella che -idealmente- avrebbe tenuto nelle medesime circostanze una amministrazione "media", per tale intendendosi non già una pubblica amministrazione "mediocre", ma una pubblica amministrazione efficiente, zelante, solerte e che conosca ed applichi la legge".
   3.6. (B) Il vizio di motivazione.
   3.6.1. Oltre che erronea in iure, la motivazione adottata dalla Corte d'appello per escludere la colpa del Comune di Polaveno è altresì illogica.
L'illogicità riguarda la parte della motivazione con cui è stata esclusa la colpa del Comune di Polaveno per avere adottato una illegittima ordinanza di decadenza dalla concessione edilizia, a causa dell'inutile decorso del termine per l'ultimazione dei lavori (supra, § 3.4.3).
   3.6.2. La Corte d'appello di Brescia, per escludere la colpa dei Comune di Polaveno nell'adozione dell'ordinanza di decadenza dalla concessione edilizia per mancata ultimazione dei lavori nel termini ivi stabilito, ha motivato la propria decisione affermando che:
(a) stabilire se l'inerzia del titolare della concessione fosse stata colpevole o meno era "questione di non agevole comprensibile lettura", perché lo stesso giudice amministrativo "ha in via interpretativa distinto tra inerzia dell'interessato e impossibilità di portare a termine l'opera" (così la sentenza impugnata, p. 17);
(b) la questione che il Comune di Polaveno dovette affrontare era "complessa", perché la concessione edilizia rilasciati ai sigg.ri Br. era stata annullata dallo stesso TAR su ricorso di alcuni privati, con sentenza tuttavia riformata in appello dal Consiglio di Stato. Questa circostanza rendeva evidente la "controvertibilità della materia" (ibidem, p. 17, ultimo capoverso).
Ciascuna di queste due affermazioni è illogica.
   3.6.3. La prima affermazione è illogica per aconsequenzialità.
La Corte d'appello ha infatti nella sostanza affermato che il Comune di Polaveno non poteva con l'ordinaria diligenza avvedersi di avere adottato un provvedimento illegittimo, perché il giudice amministrativo aveva distinto tra mancata ultimazione dei lavori dovuta ad inerzia del titolare (che comportava la decadenza dalla concessione) e mancata ultimazione dei lavori dovuta a forza maggiore (che non comportava la decadenza dalla concessione).
Tra queste due affermazioni non vi è alcun nesso di derivazione logica.
La distinzione tra ritardo colpevole e ritardo incolpevole nell'esecuzione dei lavori è prevista dalla legge stessa, e non c'era bisogno certo d'una sentenza per conoscerla.
Pertanto dal fatto che il TAR, nell'annullare il provvedimento di decadenza adottato dal Comune, ritenne incolpevole il ritardo dei Br. nel completare il loro fabbricato, non deriva affatto come conseguenza ineludibile l'impossibilità per il Comune di accorgersi dell'illegittimità del proprio provvedimento.
   3.6.4. La seconda affermazione è illogica per inconferenza.
La Corte d'appello doveva stabilire se fosse stata colposa o meno l'adozione d'un provvedimento illegittimo di decadenza dalla concessione edilizia, per mancata ultimazione dell'opera in terminis.
La Corte d'appello ha escluso la natura colposa dell'operato della p.a. ritenendo "controvertibile e complessa" la materia oggetto dell'ordinanza di decadenza, e l'ha ritenuta complessa perché la concessione edilizia "era stata annullata dal TAR su ricorso di privati, per violazione delle norme urbanistiche".
Ora, che la concessione edilizia fosse stata annullata dal TAR non è circostanza che giustificava l'adozione d'un provvedimento di decadenza.
Delle due, infatti, l'una: se il Comune avesse ritenuto condivisibile la sentenza del TAR, avrebbe dovuto ritenere non più esistente la concessione a suo tempo rilasciata, ed adottare i provvedimenti consequenziali; se, invece, avesse ritenuto che la decisione del TAR non avesse solide basi, e vi fosse rischio di riforma in appello, proprio per questa ragione avrebbe dovuto considerare vigente ed efficacia la concessione edilizia, ed astenersi dall'adottare provvedimenti di decadenza senza valutare correttamente se il mancato compimento dell'opera fosse ascrivibile a colpa del titolare della concessione.
La Corte d'appello, insomma, ha escluso la colpa nell'adozione dell'ordinanza di decadenza (del 24.09.1985) con una motivazione che poteva al più escludere la colpa della diversa ordinanza di annullamento (del 16.10.1982).

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI: Rifiuti, accessibili a pochi i formulari identificativi.
Non sono accessibili a chiunque ne faccia richiesta i formulari di identificazione dei rifiuti, di cui all'articolo 193 del dlgs. n. 152 del 2006 (codice dell'ambiente), compilati dal produttore, controfirmati dal trasportatore e dal destinatario. In quanto l'acquisizione di informazioni sulla tracciabilità dei rifiuti da parte di un'impresa possono essere rilevanti per motivi concorrenziali e per acquisire dati commerciali riguardanti la società concorrente e non per la tutela dell'integrità della matrice ambientale.

Questo è l'importante principio espresso dal Consiglio di Stato -Sez. III- con la sentenza 05.10.2015 n. 4636 e sentenza 05.10.2015 n. 4637 sull'accesso ai documenti ambientali.
L'accesso ai documenti ambientali (art. 5, dlgs 195 /2005) è possibile solo per gli che concernono esclusivamente lo stato dell'ambiente (aria, sottosuolo, siti naturali ecc.) e i fattori che possono incidere sullo stato dell'ambiente (sostanze, energie, rumore, radiazioni, emissioni), sulla salute e sulla sicurezza umana, con l'esclusione di tutti i fatti e i documenti che non abbiano un rilievo ambientale.
L'art. 5 del dlgs 195/2005 prevede anche le ipotesi di esclusione dell'accesso all'informazione ambientale, che, fra l'altro, può essere negato nei casi di richieste manifestamente irragionevoli avuto riguardo alle finalità di garantire il diritto d'accesso all'informazione ambientale (lett. b del primo comma), ovvero espresse in termini eccessivamente generici.
In base alla predetta disciplina, sebbene l'accesso all'informazione ambientale possa essere esercitato da chiunque, senza la necessità di dimostrare uno specifico interesse, ciò non toglie che la richiesta di accesso non possa essere formulata in termini eccessivamente generici e debba essere specificamente formulata con riferimento alle matrici ambientali ovvero ai fattori o alle misure di cui ai numeri 2 e 3 dell'articolo 2 del dlgs 195/2005.
In conseguenza di quanto fotografato, l'istanza di accesso, pur se astrattamente riguardante un'informazione ambientale, non esime il richiedente dal dimostrare che l'interesse che intende far valere è un interesse ambientale, come qualificato dal dlgs 195/2005, ed è volto quindi alla tutela dell'integrità della matrice ambientale, non potendo l'ordinamento ammettere che di un diritto nato con specifiche determinate finalità si faccia uso per scopi diversi di tipo economico patrimoniale.
Nel caso di specie i formulari dei quali si è chiesto l'accesso attengono al trasporto dei rifiuti sanitari, i quali se non correttamente smaltiti possono arrecare pregiudizi all'ambiente (articolo ItaliaOggi del 25.11.2015).
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MASSIMA
4.- Al riguardo, si deve ricordare che l’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2005, ha previsto un accesso facilitato (rispetto a quello disciplinato dall’art. 22 della legge n. 241 del 1990) per le informazioni “ambientali”, al fine di assicurare, per la rilevanza della materia, la maggiore trasparenza possibile dei relativi dati.
L’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2005 prevede, quindi, un regime di pubblicità tendenzialmente integrale delle informazioni di carattere ambientale, sia per ciò che concerne la legittimazione attiva, con un ampliamento dei soggetti legittimati all’accesso, e sia per il profilo oggettivo, prevedendosi un’area di accessibilità alle informazioni ambientali svincolata dai più restrittivi presupposti dettati in via generale dagli artt. 22 e segg. della legge n. 241 del 1990.
4.1.- Ai sensi dell’art. 2 del d.lgs. n. 195 del 2005,
per informazione ambientale si intende qualsiasi informazione disponibile in forma scritta, visiva, sonora, elettronica od in qualunque altra forma materiale concernente:
1) lo stato degli elementi dell'ambiente, quali l'aria, l'atmosfera, l'acqua, il suolo, il territorio, i siti naturali, le zone costiere e marine, la diversità biologica ed i suoi elementi costitutivi e le interazioni tra questi elementi;
2) fattori quali le sostanze, l'energia, il rumore, le radiazioni o i rifiuti, anche quelli radioattivi, le emissioni, gli scarichi ed altri rilasci nell'ambiente, che incidono o possono incidere sugli elementi dell'ambiente, individuati al numero 1);
3) le misure, anche amministrative, quali le politiche, le disposizioni legislative, i piani, i programmi, gli accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa, nonché le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori dell'ambiente di cui ai numeri 1) e 2), e le misure o le attività finalizzate a proteggere i suddetti elementi.

4.2.-
Le informazioni cui fa riferimento la citata normativa riguardante l’accesso concernono quindi esclusivamente lo stato dell’ambiente (aria, sottosuolo, siti naturali etc.) ed i fattori che possono incidere sullo stato dell’ambiente (sostanze, energie, rumore, radiazioni, emissioni), sulla salute e sulla sicurezza umana, con l’esclusione di tutti i fatti ed i documenti che non abbiano un rilievo ambientale.
4.3.- L’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2005 prevede anche le ipotesi di esclusione dell’accesso all’informazione ambientale, che, fra l’altro, può essere negato nei casi di richieste manifestamente irragionevoli avuto riguardo alle finalità di garantire il diritto d'accesso all'informazione ambientale (lett. b del primo comma), ovvero espresse in termini eccessivamente generici.
5.- In base alla predetta disciplina,
sebbene l’accesso all'informazione ambientale possa essere esercitato da chiunque, senza la necessità di dimostrare uno specifico interesse, ciò non toglie che la richiesta di accesso non possa essere formulata in termini eccessivamente generici (Consiglio di Stato, Sez. VI, 16.02.2011, n. 996) e debba essere specificamente formulata con riferimento alle matrici ambientali ovvero ai fattori o alle misure di cui ai numeri 2 e 3 del citato articolo 2 del d.lgs. n. 195 del 2005 (Consiglio di Stato, sez. IV, 20.05.2014, n. 2557).
In conseguenza,
l'istanza di accesso, pur se astrattamente riguardante un'informazione ambientale, non esime il richiedente dal dimostrare che l'interesse che intende far valere è un interesse ambientale, come qualificato dal d.lgs. n. 195 del 2005, ed è volto quindi alla tutela dell’integrità della matrice ambientale, non potendo l'ordinamento ammettere che di un diritto nato con specifiche determinate finalità si faccia uso per scopi diversi di tipo economico patrimoniale (Consiglio di Stato, Sez. V, 15.10.2009 n. 6339).
6.- Considerato che, nella fattispecie, la domanda di accesso formulata dall’appellante non si fonda su una preoccupazione circa lo stato di matrici ambientali ma è volta all’acquisizione di informazioni che possono essere rilevanti per l’impresa per motivi concorrenziali e per acquisire dati commerciali riguardanti la concorrente,
si deve ritenere corretto il diniego all’accesso formulato dall’Amministrazione resistente e ritenuto legittimo dal TAR per l’Abruzzo con la sentenza appellata.
Sebbene, infatti, i formulari dei quali si è chiesto l’accesso attengono al trasporto di rifiuti sanitari, che se non correttamente smaltiti possono arrecare pregiudizi all’ambiente, non per questo si può ammettere che il diritto di accesso disciplinato per il perseguimento di finalità ambientali possa essere utilizzato per finalità del tutto diverse (economico-patrimoniali) e con un inutile aggravio dell’attività dell’Amministrazione.

settembre 2015

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICASecondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il principio tempus regit actum, applicabile anche nelle materie dell’urbanistica e dell’edilizia, impone che l’amministrazione debba applicare le disposizioni vigenti al momento di approvazione del provvedimento e non quelle vigenti al momento di proposizione dell’istanza.
A conclusioni opposte si può probabilmente pervenire esclusivamente nel caso in cui l’amministrazione non abbia rispettato i termini di conclusione del procedimento.
Questa regola sembra essere stata infatti cristallizzata dal legislatore nell’art. 10-bis, ultimo periodo, della legge n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 9, terzo comma, del decreto legislativo 11.11.2011, n. 180, in base al quale <<Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all’accoglimento della domanda (…) ritardi attribuibili all’amministrazione>>.

37. Come anticipato, la proposta presentata dai ricorrenti è stata respinta in quanto poco dopo la presentazione della stessa è intervenuta la scadenza del documento di piano.
38. Questa circostanza appare in effetti decisiva, atteso che il piano attuativo ha la finalità di attuare (appunto) le previsioni contenute nello strumento urbanistico generale e che non è logicamente possibile dare attuazione a disposizioni non più in vigore.
39. La decisione assunta dall’Amministrazione, che negli atti impugnati ha dato conto di questa decisiva circostanza, è dunque adeguatamente motivata.
40. Come visto i ricorrenti sostengono che l’intervenuta decadenza del documento di piano non sarebbe invece decisiva in quanto la loro proposta avrebbe dovuto valutarsi con riferimento alla normativa vigente al momento della sua presentazione.
41. Questa argomentazione non è condivisibile.
42. Secondo un consolidato orientamento giurisprudenziale, il principio tempus regit actum, applicabile anche nelle materie dell’urbanistica e dell’edilizia, impone che l’amministrazione debba applicare le disposizioni vigenti al momento di approvazione del provvedimento e non quelle vigenti al momento di proposizione dell’istanza (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 11.11.2014, n. 5525; id., 11.04.2014, n. 1763).
43. A conclusioni opposte si può probabilmente pervenire esclusivamente nel caso in cui l’amministrazione non abbia rispettato i termini di conclusione del procedimento. Questa regola sembra essere stata infatti cristallizzata dal legislatore nell’art. 10-bis, ultimo periodo, della legge n. 241 del 1990, introdotto dall’art. 9, terzo comma, del decreto legislativo 11.11.2011, n. 180, in base al quale <<Non possono essere addotti tra i motivi che ostano all’accoglimento della domanda (…) ritardi attribuibili all’amministrazione>>.
44. Nel caso concreto, però, il Comune di Carate Brianza non ha violato il termine di conclusione del procedimento di adozione del piano attuativo, fissato in novanta giorni dall’art. 14, primo comma, della legge regionale n. 12 del 2005. Ne consegue che correttamente lo stesso Comune ha applicato il regime giuridico sopravvenuto alla presentazione della proposta di piano attuativo considerando decisiva l’intervenuta decadenza del documento di piano (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 24.09.2015 n. 1987 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Danno erariale da "lite temeraria": sul fatto di costituirsi in giudizio "a tutti i costi", la cui deliberazione giuntale è stata adottata immotivatamente e sarebbe palesemente priva di ragionevolezza e di elementi giustificativi a supporto.
Parte della giurisprudenza è orientata nel senso di ritenere che la deliberazione di agire o resistere in giudizio debba considerarsi fonte di responsabilità amministrativa se ed in quanto la lite possa considerarsi temeraria, nel senso cioè che gli amministratori, nel deliberare, fossero consapevoli o avrebbero dovuto essere consapevoli, con l’uso della diligenza minima, della fondatezza della domanda proposta dalla controparte o della infondatezza delle ragioni dell’appello, sì da qualificare la resistenza o l’appello come connotati da malafede o colpa grave.
Secondo la citata giurisprudenza, laddove la resistenza in giudizio o la proposizione dell’appello non siano temerarie o dilatorie, ma si mantengano al di sotto di una ragionevole soglia di rischio implicita in ogni difesa legale, la relativa delibera esprimerebbe una scelta discrezionale di merito, insindacabile da questo giudice.
Conformemente alla più recente giurisprudenza di questa Corte, con riferimento agli atti discrezionali delle Amministrazioni, il Collegio osserva che, come le Sezioni Unite hanno già avuto modo di affermare, la Corte dei Conti, nella sua qualità di giudice contabile, può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell'ente.
Infatti,
in base all’art. 1, comma 1, L. n. 20 del 1994, l'esercizio in concreto del potere discrezionale dei pubblici amministratori, ossia la scelta comparativa tra più soluzioni equivalenti sul piano del merito, costituisce espressione di una sfera di autonomia che il legislatore ha inteso salvaguardare dal sindacato della Corte dei Conti; in tale prospettiva, le aree della discrezionalità amministrativa “devono essere espressamente attribuite dalla legge”, escludendo dal sindacato giurisdizionale sulle scelte discrezionali “soltanto quelle in relazione alle quali la legge attribuisce all’amministrazione una scelta elettiva tra diversi comportamenti, negli stretti limiti di tale attribuzione”.
In tale contesto,
secondo le SS.UU. della Cassazione, occorre tenere presente un “aspetto fondamentale, che è quello di individuare le norme che attribuiscono spazi di discrezionalità. Spesso, infatti, vengono considerate come discrezionali valutazioni che non si ricollegano all’attribuzione, da parte del legislatore, di una scelta elettiva fra più comportamenti, attribuzione che, come si è detto, riconduce l’agire discrezionale al principio di legalità”.
Sempre l’art. 1, comma 1, della L. n. 241 del 1990, stabilisce che l'esercizio dell'attività amministrativa deve ispirarsi ai criteri di economicità e di efficacia, che costituiscono specificazione del più generale principio sancito dall'art. 97 Cost., e assumono rilevanza sul piano della legittimità (non della mera opportunità) dell'azione amministrativa.
Pertanto, la verifica della legittimità dell'attività amministrativa non può prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti.
A tale stregua, l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali compiute dai soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti non comporta la sottrazione di tali scelte ad ogni possibilità di controllo della conformità alla legge dell'attività amministrativa anche sotto l'aspetto funzionale, vale a dire in relazione alla congruenza dei singoli atti compiuti rispetto ai fini imposti, in via generale o in modo specifico, dal legislatore.
Più in generale è stato altresì precisato che
il comportamento contra legem del pubblico amministratore non è mai al riparo dalla valutazione giurisdizionale non potendo esso costituire esercizio di scelta discrezionale insindacabile.
A questa ultima giurisprudenza ritiene di aderire il Collegio.
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La condotta della Giunta che ha deciso di proporre appello è, senza dubbio, sindacabile da questa Corte e va valutata alla stregua degli ordinari parametri di verifica degli atti discrezionali.
Non occorre, cioè, che la lite, proseguita con la delibera di Giunta, oltrepassi la soglia della temerarietà o sia dilatoria affinché si radichi la competenza della Corte a valutarla e si sostanzi la gravità della colpa nella condotta, ma la valutazione della condotta va effettuata ex ante, secondo i consueti parametri utilizzati per gli atti discrezionali.

In particolare, quindi, non è sufficiente a configurare la colpa grave dei componenti della Giunta che hanno espresso il voto favorevole alla proposizione dell’appello la circostanza che detto appello sia stato respinto e sia stato accolto l’appello incidentale, con conseguente ulteriore danno per il Comune.
Ma va verificato che, ex ante, la decisione di proporlo si configurasse come sorretta da ragionevole motivazione.
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3.2 La posizione del Sindaco e della Giunta
Secondo la ricostruzione della Procura, un contributo causale alla produzione dell’esborso di € 54.240,53, relativo alla condanna in sede di appello deve essere attribuito ai componenti della Giunta -il Sindaco Za. e gli Assessori Go., Fu., Sc., Se.Ro., Si., Te.-, che hanno votato la delibera n. 175 del 05.08.2010, con la quale si autorizzava la proposizione dell’appello avverso la sentenza di primo grado che, tra l’altro, condannava il Comune al risarcimento dei danni derivati alla Pa. a causa del demansionamento.
Secondo l’assunto dell’Organo requirente, il Sindaco ed i componenti della Giunta sarebbero corresponsabili, insieme ad Os. e alla Dirigente del Servizio Affari Legali e Contratti, Eu.Ca., del danno costituito dall’esborso della predetta somma, nella misura di € 3.390,033 ciascuno, poiché la citata delibera sarebbe stata assunta immotivatamente e sarebbe palesemente priva di ragionevolezza e di elementi giustificativi a supporto, risultando palese il torto dell’Amministrazione nella gestione del rapporto di lavoro con la dipendente.
Occorre, innanzitutto, precisare che la decisione della Giunta di proporre appello ha natura gestoria.
Parte della giurisprudenza (Sez. Campania, sent. n. 153 dell’11.02.2010) è orientata nel senso di ritenere che la deliberazione di agire o resistere in giudizio debba considerarsi fonte di responsabilità amministrativa se ed in quanto la lite possa considerarsi temeraria, nel senso cioè che gli amministratori, nel deliberare, fossero consapevoli o avrebbero dovuto essere consapevoli, con l’uso della diligenza minima, della fondatezza della domanda proposta dalla controparte o della infondatezza delle ragioni dell’appello, sì da qualificare la resistenza o l’appello come connotati da malafede o colpa grave.
Secondo la citata giurisprudenza, laddove la resistenza in giudizio o la proposizione dell’appello non siano temerarie o dilatorie, ma si mantengano al di sotto di una ragionevole soglia di rischio implicita in ogni difesa legale, la relativa delibera esprimerebbe una scelta discrezionale di merito, insindacabile da questo giudice (Corte dei Conti, Sez. II d’Appello, sent. n. 36 del 18.01.2001).
Conformemente alla più recente giurisprudenza di questa Corte (Sez. II d’Appello, sent. n. 296 dell’08.06.2015), con riferimento agli atti discrezionali delle Amministrazioni, il Collegio osserva che, come le Sezioni Unite hanno già avuto modo di affermare (Cass. S.U. 09.07.2008 n. 18757; Cass. S.U. 28.03.2006 n. 7024; Cass. S.U. 29.09.2003 n. 14488), la Corte dei Conti, nella sua qualità di giudice contabile, può e deve verificare la compatibilità delle scelte amministrative con i fini pubblici dell'ente.
Infatti, in base all’art. 1, comma 1, L. n. 20 del 1994, l'esercizio in concreto del potere discrezionale dei pubblici amministratori, ossia la scelta comparativa tra più soluzioni equivalenti sul piano del merito (Cass. SS.UU. sent. n. 21291 del 2005), costituisce espressione di una sfera di autonomia che il legislatore ha inteso salvaguardare dal sindacato della Corte dei Conti; in tale prospettiva, le aree della discrezionalità amministrativa “devono essere espressamente attribuite dalla legge”, escludendo dal sindacato giurisdizionale sulle scelte discrezionali “soltanto quelle in relazione alle quali la legge attribuisce all’amministrazione una scelta elettiva tra diversi comportamenti, negli stretti limiti di tale attribuzione (SS.UU., sent. n. 7024 del 2006).
In tale contesto, secondo le SS.UU. della Cassazione, occorre tenere presente un “aspetto fondamentale, che è quello di individuare le norme che attribuiscono spazi di discrezionalità. Spesso, infatti, vengono considerate come discrezionali valutazioni che non si ricollegano all’attribuzione, da parte del legislatore, di una scelta elettiva fra più comportamenti, attribuzione che, come si è detto, riconduce l’agire discrezionale al principio di legalità (v. SS.UU., sent. n. 7024 del 2006).
Sempre l’art. 1, comma 1, della L. n. 241 del 1990, stabilisce che l'esercizio dell'attività amministrativa deve ispirarsi ai criteri di economicità e di efficacia, che costituiscono specificazione del più generale principio sancito dall'art. 97 Cost., e assumono rilevanza sul piano della legittimità (non della mera opportunità) dell'azione amministrativa.
Pertanto, la verifica della legittimità dell'attività amministrativa non può prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti.
A tale stregua, l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali compiute dai soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei Conti non comporta la sottrazione di tali scelte ad ogni possibilità di controllo della conformità alla legge dell'attività amministrativa anche sotto l'aspetto funzionale, vale a dire in relazione alla congruenza dei singoli atti compiuti rispetto ai fini imposti, in via generale o in modo specifico, dal legislatore.
Più in generale è stato altresì precisato che il comportamento contra legem del pubblico amministratore non è mai al riparo dalla valutazione giurisdizionale non potendo esso costituire esercizio di scelta discrezionale insindacabile (cfr., ad esempio, Cass. S.U. ordin. 27.02.2008 n. 5083; Cass. S.U. 28.03.2006 n. 7024).
A questa ultima giurisprudenza ritiene di aderire il Collegio.
La condotta della Giunta che ha deciso di proporre appello è, quindi, senza dubbio, sindacabile da questa Corte e va valutata alla stregua degli ordinari parametri di verifica degli atti discrezionali.
Non occorre, cioè, che la lite, proseguita con la delibera di Giunta, oltrepassi la soglia della temerarietà o sia dilatoria affinché si radichi la competenza della Corte a valutarla e si sostanzi la gravità della colpa nella condotta, ma la valutazione della condotta va effettuata ex ante, secondo i consueti parametri utilizzati per gli atti discrezionali.

In particolare, quindi, non è sufficiente a configurare la colpa grave dei componenti della Giunta che hanno espresso il voto favorevole alla proposizione dell’appello la circostanza che detto appello sia stato respinto e sia stato accolto l’appello incidentale, con conseguente ulteriore danno per il Comune.
Ma va verificato che, ex ante, la decisione di proporlo si configurasse come sorretta da ragionevole motivazione.
Ebbene, ad escludere la gravità della colpa nella condotta di Sindaco e Assessori rileva che la delibera sia stata assunta a fronte di conforme parere di regolarità tecnica, reso dalla Dirigente del Servizio Affari Legali ai sensi dell’art. 49 del D.Lgs. n. 267 del 2000, le cui motivazioni sono poi state esplicitate nell’atto di appello e non paiono irragionevoli.
Se è vero, infatti, che il demansionamento risultava evidente ed innegabile dai fatti per come venuti in evidenza nel primo grado del giudizio, è altrettanto vero che, ad una valutazione ex ante, poteva apparire non irragionevole la proposizione dell’appello almeno per contestare la decorrenza del demansionamento e la quantificazione del danno.
Vanno, quindi, assolti il Sindaco Za. e gli Assessori Go., Fu., Sc., Se.Ro., Si., Te. dagli addebiti contestati
(Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Veneto, sentenza 23.09.2015 n. 139).

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVIBarriere isolanti escluse se il cane del vicino latra.
Se i cani danno fastidio al vicino, non può essere il comune a ordinare al proprietario di spostarli dal confine fra i due immobili. I provvedimenti d'urgenza adottati dal sindaco, infatti, servono a tutelare la comunità amministrata e non possono intervenire nelle controversie fra privati come le liti di vicinato.

È quanto emerge dalla sentenza 10.09.2015 n. 2684, pubblicata dalla I Sez. del TAR Puglia-Lecce.
Accolto il ricorso del proprietario degli animali: non deve installare alcuna barriera di isolamento acustico al confine fra i due immobili per attutire i latrati dei cani, come invece gli aveva ingiunto il sindaco sulla base della relazione dell'Asl, firmata dal dirigente del locale servizio veterinario.
I due cani che vivono nella proprietà privata cominciano ad abbaiare appena si avvicinano estranei alla casa: «è piuttosto normale». È dunque escluso che il sindaco possa provvedere nella situazione con un'ordinanza urgente, che scatta solo in casi eccezionali: bisogna rivolgersi al giudice civile (articolo ItaliaOggi Sette del 09.05.2016).
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MASSIMA
E’ impugnata l’epigrafata ordinanza con la quale il Sindaco del Comune di Leverano ha intimato al ricorrente di “provvedere, con immediatezza, allo spostamento dei cani di sua proprietà in modo da impedire loro l’accesso nell’area a ridosso dell’abitazione della sig. Ze., nonché di installare, al confine con la proprietà di quest’ultima, una barriera idonea ad attutire la rumorosità procurata dall’abbaiare dei suddetti animali entro dieci giorni”.
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Il ricorso è fondato e deve essere accolto.
In particolare, è fondata la censura con la quale il ricorrente lamenta l’illegittima utilizzazione del potere straordinario di ordinanza contingibile ed urgente.
Il potere di urgenza può essere esercitato solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale e imprevisto, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali non sia possibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall'ordinamento giuridico e unicamente in presenza di un preventivo accertamento della situazione, fondato su prove concrete e non su mere presunzioni: tali presupposti non ricorrono, dunque, laddove il Sindaco possa fronteggiare la situazione con rimedi di carattere corrente nell’esercizio ordinario dei suoi poteri, ovvero la situazione possa essere prevenuta con i normali strumenti apprestati dall'ordinamento.
Nel caso in esame, l’ordinanza impugnata è stata adottata sul presupposto della presenza di due cani all’interno di una proprietà privata a cagione del loro abbaiare nelle vicinanze di una proprietà privata “quando gli stessi si rendevano conto della presenza di estranei”.
Appare quindi evidente che la stessa non è stata adottata al fine di tutelare la salute e incolumità pubblica, bensì il disturbo di un vicino, peraltro accertato solo ove si verifichi la presenza di estranei, e quindi una circostanza non rientrante nella eccezionalità e imprevedibilità (dato che è piuttosto normale che i cani abbaino in presenza di estranei) ben superabile con altri rimedi apprestati dall’ordinamento.
In conclusione il ricorso deve essere accolto e conseguentemente annullato l’atto impugnato.

ATTI AMMINISTRATIVI: L’«urgenza» del sindaco va motivata. Tar. Occorrono situazioni di pericolo per l’incolumità e la salute pubblica.
L’ordinanza comunale «contingibile ed urgente» non può interferire nei rapporti di natura privatistica. I Tar hanno così annullato alcune ordinanze contingibili e urgenti emesse dal sindaco. Alla base dei provvedimenti non erano poste ragioni di pericolo per l’incolumità pubblica ossia la necessità di proteggere l’igiene e la salute pubblica, tale da rendere indispensabile l’intervento immediato e indilazionabile dell’amministrazione (articolo 50, comma 5, del Dlgs 267/2000).
Il TAR Puglia-Lecce, Sez. II, con la sentenza 16.03.2015 n. 893 ha annullato un’ordinanza contingibile e urgente emessa dal sindaco con la quale ordinava al ricorrente di provvedere a un intervento di potatura di un albero posto nella sua proprietà per evitare allergie e disturbi alla salute di una vicina.
L’ordinanza era stata adottata non già per fronteggiare situazioni di emergenza ma per dirimere questioni attinenti a rapporti di vicinato tra proprietà limitrofe e senza fornire la dovuta dimostrazione della ricorrenza effettiva di un pericolo per l’interesse pubblico.
È stata ritenuta illegittima anche un’ordinanza che era stata utilizzata come strumento eccezionale per indebitamente interferire in una controversia condominiale, emessa nell’ambito di questioni condominiali in merito all’apposizione interna od esterna della canna fumaria (TAR Lazio-Roma, Sez. II-bis, sentenza 28.12.2012 n. 10816).
Bocciata anche l’ordinanza emessa per ottenere lo spostamento di cani che abbaiavano quando si avvicinavano estranei e che disturbavano i vicini (TAR Puglia-Lecce, Sez. I, sentenza 10.09.2015 n. 2684)
(articolo Il Sole 24 Ore del 20.10.2015).

ATTI AMMINISTRATIVI: Distinzione tra l'istanza che fa nascere l'obbligo di provvedere e il semplice "esposto" come protezione contro le inerzie dell’amministrazione.
Esiste l'obbligo di provvedere, oltre che nei casi stabiliti dalla legge, anche in fattispecie ulteriori nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongono l'adozione di un provvedimento. Si tende, in tal modo, ad estendere le possibilità di protezione contro le inerzie dell’amministrazione pur in assenza di una norma ad hoc che imponga un dovere di provvedere (è stato detto che "indipendentemente dall'esistenza di specifiche norme che impongano ai pubblici uffici di pronunciarsi su ogni istanza non palesemente abnorme dei privati, non può dubitarsi che, in regime di trasparenza e partecipazione, il relativo obbligo sussiste ogniqualvolta esigenze di giustizia sostanziale impongano l'adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad un'esplicita pronuncia)".
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In caso di richiesta di atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, dall'adozione dei quali l’istante possa trarre indirettamente vantaggi (c.d. interessi strumentali) -e tali sono le istanze presentate dalla ricorrente- occorre distinguere tra l'istanza che fa nascere l'obbligo di provvedere e il semplice "esposto", che ha mero valore di denuncia inidonea a radicare una posizione di interesse tutelata sia dall'apertura del procedimento conclusivo, sia dalla conclusione dello stesso in modo conforme alle aspettative dell'istante.
Al riguardo, il criterio distintivo tra istanza (idonea a radicare il dovere di provvedere) e mero esposto, viene ravvisato dalla giurisprudenza “nell'esistenza in capo al privato di uno specifico e rilevante interesse che valga a differenziare la sua posizione da quella della collettività. Occorre, in altri termini, che il comportamento omissivo dell'Amministrazione sia stigmatizzato da un soggetto qualificato, in quanto, per l'appunto, titolare di una situazione di specifico e rilevante interesse che lo differenzia da quello generalizzato di per sé non immediatamente tutelabile. Ove ciò accada, l'eventuale inerzia serbata dall'Amministrazione sull'istanza, assume una connotazione negativa e censurabile dovendo l'Ente dar comunque seguito (anche magari esplicitando l'erronea valutazione dei presupposti da parte dell'interessato) all'istanza”.
... per l'accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dalla Provincia di Milano, ora Città Metropolitana di Milano, sulle reiterate segnalazioni della ricorrente, con cui si denunciava la presenza di una serie di impianti pubblicitari abusivamente apposti da ignoti sul sedime laterale della Strada Provinciale 15-bis, nel tratto immediatamente prospiciente la rotonda posta all'incrocio tra Via A. Grandi e Via XXV Aprile, in Comune di Peschiera Borromeo (MI), ai fini della loro rimozione, nonché -ove occorrer possa- per la declaratoria dell'illegittimità di ogni altro eventuale comportamento presupposto, connesso e/o conseguente.
...
5. La giurisprudenza è ormai costantemente orientata nel ritenere che esiste l'obbligo di provvedere, oltre che nei casi stabiliti dalla legge, anche in fattispecie ulteriori nelle quali ragioni di giustizia e di equità impongono l'adozione di un provvedimento. Si tende, in tal modo, ad estendere le possibilità di protezione contro le inerzie dell’amministrazione pur in assenza di una norma ad hoc che imponga un dovere di provvedere (Cons. Stato, sez. VI, 11.05.2007, n. 2318; Cons. Stato, sez. IV, 14.12.2004, n. 7975 secondo cui “indipendentemente dall'esistenza di specifiche norme che impongano ai pubblici uffici di pronunciarsi su ogni istanza non palesemente abnorme dei privati, non può dubitarsi che, in regime di trasparenza e partecipazione, il relativo obbligo sussiste ogniqualvolta esigenze di giustizia sostanziale impongano l'adozione di un provvedimento espresso, in ossequio al dovere di correttezza e buona amministrazione (art. 97 Cost.), in rapporto al quale il privato vanta una legittima e qualificata aspettativa ad un'esplicita pronuncia)".
In particolare, in caso di richiesta di atti diretti a produrre effetti sfavorevoli nei confronti di terzi, dall'adozione dei quali l’istante possa trarre indirettamente vantaggi (c.d. interessi strumentali) -e tali sono le istanze presentate dalla ricorrente- occorre distinguere tra l'istanza che fa nascere l'obbligo di provvedere e il semplice "esposto", che ha mero valore di denuncia inidonea a radicare una posizione di interesse tutelata sia dall'apertura del procedimento conclusivo, sia dalla conclusione dello stesso in modo conforme alle aspettative dell'istante.
Al riguardo, il criterio distintivo tra istanza (idonea a radicare il dovere di provvedere) e mero esposto, viene ravvisato dalla giurisprudenza “nell'esistenza in capo al privato di uno specifico e rilevante interesse che valga a differenziare la sua posizione da quella della collettività. Occorre, in altri termini, che il comportamento omissivo dell'Amministrazione sia stigmatizzato da un soggetto qualificato, in quanto, per l'appunto, titolare di una situazione di specifico e rilevante interesse che lo differenzia da quello generalizzato di per sé non immediatamente tutelabile. Ove ciò accada, l'eventuale inerzia serbata dall'Amministrazione sull'istanza, assume una connotazione negativa e censurabile dovendo l'Ente dar comunque seguito (anche magari esplicitando l'erronea valutazione dei presupposti da parte dell'interessato) all'istanza”.
In applicazione di questi principi, il Collegio ritiene che, nel caso di specie, sussista in capo all’amministrazione un obbligo di provvedere.
La proprietà di un complesso immobiliare che affaccia sulla strada provinciale 15-bis su cui sono stati apposti i cartelloni abusivi in questione, attribuisce alla ricorrente una situazione di specifico e rilevante interesse, differenziata da quella della generalità dei consociati e tale, pertanto, da radicare in capo all'amministrazione un obbligo di pronunciarsi sulla relativa istanza.
6. Occorre a questo punto accertare se l’amministrazione abbia o meno provveduto sulle istanze presentate dalla ricorrente, e, in particolare, su quella del 16.12.2013 (perché solo con riferimento a questa il ricorso è stato proposto nei termini previsti all’art. 31, c. 2, cod. proc. amm.).
La ricorrente ha presentato all’amministrazione provinciale una prima denuncia nel luglio 2010, cui ha fatto seguito la rimozione da parte dell’amministrazione dei cartelloni abusivi.
Nell’ottobre e nel novembre 2010, la ricorrente ha dato avviso alla Provincia della successiva nuova installazione di impianti pubblicitari abusivi da parte di ignoti, chiedendone la rimozione.
In mancanza di riscontro, con nota del gennaio 2011, la società ricorrente ha nuovamente denunciato all’amministrazione il perdurare della situazione e richiesto l’assunzione di provvedimenti repressivi.
Con nota del 16.2.2011, la Provincia di Milano ha riscontrato l’istanza, comunicando alla ricorrente di avere avviato le procedure per bandire il nuovo appalto per il servizio di rimozione degli impianti pubblicitari abusivi.
Con nota dell’agosto 2011, la ricorrente ha nuovamente richiesto alla Provincia di provvedere alla eliminazione dei tabelloni pubblicitari. L’istanza è stata reiterata con nota del luglio 2012 e da ultimo con nota del 16.12.2013.
Sulle istanze presentate nel 2010 e nel 2011, l’obbligo di conclusione del procedimento previsto all’art. 2, l. n. 241/1990 può dirsi adempiuto con il provvedimento del febbraio 2011 con il quale l’amministrazione provinciale ha comunicato di essere intervenuta più volte per rimuovere gli impianti pubblicitari in questione, che l’appalto per il servizio di rimozione mezzi pubblicitari abusivi è scaduto e sono state avviate le procedure per bandire il nuovo appalto.
Si tratta invero di un provvedimento espresso che si è pronunciato sulle richieste presentate della ricorrente.
Ad avviso del Collegio, tale atto non è tuttavia sufficiente a ritenere rispettato quanto previsto dall’art. 2, l. n. 241/1990 in quanto le successive istanze presentate nel 2012 e nel 2013, con cui la ricorrente ha reiterato la richiesta di intervento dell’amministrazione, hanno determinato nuovamente il sorgere di un obbligo di provvedere.
Non trova, invero, applicazione nel caso di specie il principio giurisprudenziale secondo cui un tale obbligo non sorge allorché un’istanza sia meramente reiterativa di altra, di identico contenuto, sulla quale era già intervenuta una determinazione esplicita, divenuta inoppugnabile per decorso dei termini (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 13/06/2003, n. 2428; TAR Marche, Ancona, sez. I, 21/03/2014, n. 369; TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 26/11/2009, n. 810; TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 12/10/2009, n. 697) e non siano sopravvenuti mutamenti della situazione di fatto o di diritto (cfr. id. n. 89/95 e Cass. SS.UU. 20.01.1969, n. 128).
Questa giurisprudenza trova, invero, applicazione in caso di mera reiterazione di un'istanza già definita con atto negativo o anche solo soprassessorio.
Il provvedimento del febbraio 2011 con cui la p.a. ha riscontrato le prime istanze aveva, invece, un contenuto favorevole alla ricorrente, poiché con esso la Provincia ha, nella sostanza, affermato che avrebbe agito nel senso auspicato dall’istante, provvedendo, mediante una procedura d’appalto, alla individuazione di un soggetto che avrebbe rimosso gli impianti abusivi: non avendo un contenuto lesivo l’atto non necessitava pertanto di alcuna impugnazione.
Inoltre, a fronte di un atto con cui la p.a., nel febbraio 20111, ha affermato di avere dato avvio alle procedure per bandire il nuovo appalto per il servizio di rimozione dei mezzi pubblicitari abusivi, ormai scaduto, a luglio 2012 e, a maggior ragione, a dicembre 2013 può dirsi decorso il termine entro il quale tale procedura di gara avrebbe dovuto essere conclusa: ciò configura un sopravvenuto mutamento della situazione di fatto e di diritto che consente di ritenere nuova l’ultima istanza e dunque di affermare il sorgere, nuovamente, dell’obbligo per la p.a. di concludere il procedimento con la stessa avviato.
In caso contrario, invero, l’istante resterebbe privo di tutela: non avrebbe potuto impugnare il provvedimento con cui viene comunicato l’avvio delle procedure per bandire la gara d’appalto, in quanto atto favorevole e, pur a fronte di una perdurante inerzia della p.a. nel concludere il procedimento di gara d’appalto e comunque nel provvedere a esercitare il doveroso potere sanzionatorio, non disporrebbe neppure dello strumento del ricorso avverso il silenzio.
7. Affermata la sussistenza di un obbligo di conclusione del provvedimento va, infine, rigettata l’eccezione formulata dalla difesa dell’amministrazione provinciale con cui si afferma che la competenza a provvedere sull’istanza è del Comune di Peschiera Borromeo -ai sensi di quanto previsto dall’art. 23, c. 4, d.lgs. n. 285/1992, in quanto la rotatoria e la strada provinciale 15-bis su cui si trovano i cartelloni abusivi sono incluse nel centro abitato del Comune- e non della Città Metropolitana di Milano.
La Provincia di Milano, con nota depositata il 21.05.2015, in ottemperanza all’istanza istruttoria formulata da questo Tribunale con ordinanza n. 1009/2015, ha affermato che:
- il Comune di Peschiera Borromeo ha inserito con delibera n. 301/2008 il tratto stradale in questione nel centro abitato;
- per i Comuni con un numero di abitanti superiore alle 10.000 unità, l’art. 4, d.P.R. n. 495/1992 prevede che i tratti di strade provinciali ricadenti all’interno del centro abitato vengano declassati a strade comunali e che la competenza della gestione e manutenzione, compresa la rimozione degli impianti abusivi, passi al Comune;
- ha attivato le procedure per la cessione dei tratti stradali (incluso il tratto della s.p. 15-bis su cui si trovano gli impianti abusivi) che il Comune di Peschiera Borromeo ha incluso nel centro abitato ma che il Comune non ha dato, al momento, riscontro favorevole di tale passaggio.
Il Collegio non condivide queste argomentazioni.
L’articolo 4, d.P.R. n. 495/1992, recante “passaggi di proprietà fra enti proprietari delle strade”, così dispone ai commi 4 e ss.: “4. I tratti di strade statali, regionali o provinciali, che attraversano i centri abitati con popolazione superiore a diecimila abitanti, individuati a seguito della delimitazione del centro abitato prevista dall'articolo 4 del codice, sono classificati quali strade comunali con la stessa deliberazione della giunta municipale con la quale si procede alla delimitazione medesima.
5. Successivamente all'emanazione dei provvedimenti di classificazione e di declassificazione delle strade previsti agli articoli 2 e 3, all'emanazione dei decreti di passaggio di proprietà ed alle deliberazioni di cui ai commi precedenti, si provvede alla consegna delle strade o dei tronchi di strade fra gli enti proprietari.
6. La consegna all'ente nuovo proprietario della strada è oggetto di apposito verbale da redigersi in tempo utile per il rispetto dei termini previsti dal comma 7 dell'articolo 2 ed entro sessanta giorni dalla delibera della giunta municipale per i tratti di strade interni ai centri abitati con popolazione superiore a diecimila abitanti.
7. Qualora l'amministrazione che deve prendere in consegna la strada, o tronco di essa, non interviene nel termine fissato, l'amministrazione cedente è autorizzata a redigere il relativo verbale di consegna alla presenza di due testimoni, a notificare all'amministrazione inadempiente, mediante ufficiale giudiziario, il verbale di consegna e ad apporre agli estremi della strada dismessa, o dei tronchi di essa, appositi cartelli sui quali vengono riportati gli estremi del verbale richiamato
”.
Poiché nel caso di specie non risulta che l’amministrazione provinciale -a fronte dell’inerzia del Comune di Peschiera Borromeo nel prendere in consegna la strada in questione- abbia attivato la procedura prevista dall’ultimo comma della norma citata, si può affermare che la competenza a provvedere in merito all’istanza della ricorrente sia rimasta in capo alla Provincia e dunque ora alla Città Metropolitana di Milano.
8. Non escludono, infine, l’illegittimità del silenzio la non disponibilità, in capo all’ente, delle attrezzature necessarie per rimuovere mezzi elettrificati e le difficoltà economiche lamentate dall’amministrazione, stante la doverosità non solo dell’obbligo di conclusione del procedimento, previsto all’art. 2, l. n. 241/1990, ma anche dell’esercizio del potere sanzionatorio disciplinato dall’art. 23, d.lgs. n. 285/1992, norma che prevede la irrogazione di sanzioni direttamente nei confronti dell’autore della violazione, del proprietario o del possessore del suolo privato o del soggetto che utilizza gli spazi pubblicitari privi di autorizzazione e che dispone altresì che, ove la rimozione sia effettuata dall’ente proprietario, i relativi oneri siano a carico dell'autore della violazione e, in via tra loro solidale, del proprietario o possessore del suolo.
9. Per le ragioni esposte il ricorso è fondato e va, pertanto, accolto. Per l’effetto va ordinato alla Città Metropolitana di Milano di concludere con un provvedimento espresso e motivato il procedimento avviato con l’istanza presentata dalla ricorrente il 16.12.2013, entro il termine di novanta giorni dalla comunicazione o notificazione della presente sentenza.
10. In caso di inottemperanza entro il termine suindicato, il Prefetto di Milano, in qualità di commissario ad acta, con facoltà di delega a funzionario di sua fiducia, provvederà in sostituzione dell’amministrazione inadempiente a concludere il procedimento entro il successivo termine di novanta giorni (
TAR Lombardia-Milano, Sez. I, sentenza 09.09.2015 n. 1958 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La comunicazione ex art. 10-bis della l. n. 241/1990 è assimilabile alla comunicazione di avvio del procedimento di cui al precedente art. 7, in quanto entrambi gli atti hanno lo scopo di permettere un effettivo confronto tra l’amministrazione e i privati anteriormente all’adozione di un provvedimento negativo, in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili alla decisione finale.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, l’identità di funzione consente, quindi, di affermare che anche la mancanza della comunicazione ex art. 10-bis cit. incide sulla validità dell’atto conclusivo del procedimento nei soli limiti previsti dal successivo art. 21-octies, comma 2, ossia qualora abbia determinato un deficit istruttorio; il che non si verifica, qualora il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, ossia quando la denunciata violazione formale non abbia inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo provvedimento impugnato.

8. Il ricorrente neppure può fondatamente lamentare che i motivi ostativi all’accoglimento della propria domanda di sanatoria, prot. n. 7495, del 13.07.2010 non gli sarebbero stati preannunciati ai sensi dell’art. 10-bis della l. n. 241/1990.
A smentita di tale assunto milita, innanzitutto, la circostanza che, alla stregua della documentazione depositata in giudizio dall’amministrazione resistente il 23.07.2011, il preavviso di rigetto della richiesta sanatoria risulta regolarmente rivolto al D’A. con nota del 09.09.2010, prot. n. 9451.
Peraltro, la comunicazione ex art. 10-bis della l. n. 241/1990 è assimilabile alla comunicazione di avvio del procedimento di cui al precedente art. 7, in quanto entrambi gli atti hanno lo scopo di permettere un effettivo confronto tra l’amministrazione e i privati anteriormente all’adozione di un provvedimento negativo, in modo che non siano trascurati elementi istruttori utili alla decisione finale.
Secondo l’orientamento giurisprudenziale prevalente, l’identità di funzione consente, quindi, di affermare che anche la mancanza della comunicazione ex art. 10-bis cit. incide sulla validità dell’atto conclusivo del procedimento nei soli limiti previsti dal successivo art. 21-octies, comma 2, ossia qualora abbia determinato un deficit istruttorio; il che non si verifica, qualora il contenuto dispositivo del provvedimento impugnato non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, ossia quando la denunciata violazione formale non abbia inciso sulla legittimità sostanziale del medesimo provvedimento impugnato (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 12.09.2007, n. 4828; sez. III, 27.01.2009, n. 7; sez. V, 19.06.2009, n. 4031; TAR Lombardia, Milano, sez. I, 10.05.2006, n. 1183; Brescia, 20.08.2008, n. 862; TAR Lazio, Roma, sez. II-ter, 15.06.2007, n. 5503; sez. II-bis, 03.05.2007, n. 3917; TAR Molise, Campobasso, 02.04.2008, n. 113; TAR Emilia Romagna, Bologna, sez. I, 03.04.2008, n. 1245; TAR Campania, Napoli, sez. IV, 25.03.2009, n. 1611).
Ebbene, nella specie, alla luce della disamina compiuta retro, sub n. 2-7, il contenuto del gravato diniego di sanatoria si è rivelato immune dai vizi sostanziali lamentati dal ricorrente; per modo che non può ricollegarsi portata infirmante alla dedotta omissione del preavviso di rigetto (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 04.09.2015 n. 4305 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

agosto 2015

ATTI AMMINISTRATIVIRitiene il Collegio di dover sottoporre all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla possibilità di consentire il diritto all’accesso anche quando il privato intenda tutelare, con tale strumento, una propria situazione giuridica soggettiva di tipo schiettamente privatistico e in posizione paritetica rispetto all’Amministrazione, essendo il rapporto di lavoro alle dipendenze di Poste Italiane s.p.a. ormai totalmente privatizzato e devoluto alla cognizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.
1. L’odierna appellante, L.P., dipendente di Poste Italiane s.p.a. presso la filiale di Parma ed applicata quale portalettere presso il Centro Primario di Distribuzione Parma Ovest, nel premettere la propria intenzione di proporre domanda giudiziale volta a far accertare il suo diritto al trasferimento e al risarcimento del danni, anche per perdita di chance, sull’assunto di un uso distorto, da parte di Poste Italiane s.p.a., dell’istituto del distacco in vece della doverosa applicazione della graduatoria nazionale di mobilità, ha chiesto di poter accedere alla seguente documentazione:
1) la pianta organica del Cento di Distribuzione di Sarzana (SP) per gli anni 2012, 2013 e 2014 fino al mese di maggio 2012, con la indicazione del personale applicato con contratto a tempo indeterminato e determinato nonché del personale assente per lunghe malattie;
2) la documentazione comprovante il numero di distacchi, le persone distaccate e i criteri seguiti presso il predetto Centro di Distribuzione.
Poste Italiane s.p.a. non ha dato alcun riscontro a tale istanza.
2. Avverso tale inerzia l’interessata ha proposto ricorso al TAR Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, chiedendo l’annullamento di tale diniego per violazione degli artt. 22, 23 e 25 della l. 241/1990 e dell’art. 97 Cost. e, contestualmente, l’accesso agli atti sopra menzionati.
3. Nel giudizio di primo grado si è costituita Poste Italiane s.p.a., opponendosi all’accoglimento della domanda avversaria.
4. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Emilia Romagna, sezione staccata di Parma, con sentenza n. 4 del 15.01.2015, ha respinto il ricorso, per la motivazione decisiva che la pianta organica del Centro non esisteva e che la ricorrente non avesse interesse a conoscere gli altri documenti, relativi a movimentazioni provvisorie.
5. Avverso tale sentenza l’interessata ha proposto ricorso, lamentandone l’erroneità, e ne ha chiesto la riforma, con conseguente riconoscimento del suo diritto ad accedere ai documenti richiesti con l’istanza del 25.06.2014 e ad estrarne copia.
6. Si è costituita con apposita memoria Poste Italiane s.p.a., chiedendo, in via principale, di respingere l’appello, in quanto inammissibile, improcedibile e, comunque, infondato sia in fatto che in diritto e, in via subordinata, di sollevare questione di costituzionalità degli art. 22 e ss. della l. 241/1990, se intesi nel senso che il diritto di accesso agli atti inerenti alla gestione del personale si eserciti nei confronti di un soggetto titolare del servizio universale, a differenza di tutti gli altri soggetti in concorrenza operanti nel medesimo mercato, e in via del tutto subordinata di disporre la sospensione del presente giudizio, con rinvio della causa alla Corte di Giustizia ai sensi dell’art. 267, ult. comma, del TFUE, relativamente alla compatibilità degli artt. 22 e ss. della l. 241/1990, se intesi nel senso che il diritto di accesso si esercita nei confronti di Poste Italiane s.p.a. con riguardo alla gestione del personale a differenza di tutti gli altri soggetti privati operanti nel mercato del servizio postale universale, con i principi europei di parità di trattamento, non discriminazione, trasparenza e proporzionalità, nonché libertà di prestazione dei servizi, e degli artt. 18 e 49-55 del TFUE.
7. Nella camera di consiglio del 04.06.2015 il Collegio, uditi i soli difensori comparsi di Poste Italiane s.p.a., ha trattenuto la causa in decisione.
8.
Ritiene il Collegio di dover sottoporre all’Adunanza Plenaria la questione relativa alla possibilità di consentire il diritto all’accesso anche quando il privato intenda tutelare, con tale strumento, una propria situazione giuridica soggettiva di tipo schiettamente privatistico e in posizione paritetica rispetto all’Amministrazione, essendo il rapporto di lavoro alle dipendenze di Poste Italiane s.p.a. ormai totalmente privatizzato e devoluto alla cognizione del giudice ordinario in funzione di giudice del lavoro.
9. La controversia posta all’esame del Collegio si concentra essenzialmente, infatti,
sulla questione se le disposizioni sostanziali e procedurali in materia di accesso agli atti amministrativi (artt. 22-25 della l. 241/1990, art. 116 c.p.a., ex art. 21-bis della legge n. 1034/1971) siano pertinenti e applicabili anche nella fattispecie, nonostante che Poste Italiane s.p.a. sia un soggetto di diritto privato e che sia strettamente privatistico (lavoro subordinato) il rapporto in essere fra la stessa società e la persona che ha chiesto l’accesso.
10. Quanto alle fonti normative, si ricorda che l. 241/1990, art. 22, comma 1, esplicitamente assoggetta alla disciplina in questione, oltre che le pubbliche amministrazioni propriamente dette, anche «i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario» e qualifica come atti amministrativi, a questi fini, anche «[gli atti] interni... concernenti attività di pubblico interesse, indipendentemente dalla natura pubblicistica o privatistica della loro disciplina sostanziale»; l’art. 23 dispone che «il diritto di accesso di cui all'articolo 22 si esercita nei confronti ... [anche] dei gestori di pubblici servizi».
11. Quanto alla giurisprudenza, va ricordata innanzi tutto la decisione n. 4 del 22.04.1999 dell’Adunanza Plenaria, secondo cui un interesse pubblico prevalente è ravvisabile quando il gestore del servizio, spontaneamente o in applicazione di una disposizione, ponga in essere un procedimento di natura comparativa con criteri precostituiti, per la selezione del personale più meritevole e per organizzare con efficacia il servizio.
12. Secondo tale orientamento le scelte effettuate all’esito di tale procedimento hanno un rilievo pubblicistico, da un lato, perché si tratta della selezione di coloro che fanno parte della complessiva organizzazione del gestore, entrano in contatto col pubblico e determinano la qualità del servizio, e dall’altro perché si ripercuotono sull’utenza le iniziative e le proteste di coloro che, in forma individuale, associativa o sindacale, lamentino che le scelte finali si siano basate su comportamenti scorretti.
13. In altri termini, ha ritenuto l’Adunanza Plenaria –e la giurisprudenza successiva lo ha recepito– il soggetto che assume di essere stato leso dal gestore nel corso di un procedimento per l’assunzione o per la promozione di dipendenti non solo può lamentare la violazione dei principi di buona fede e di correttezza innanzi al giudice ordinario, ma può accedere agli atti del medesimo procedimento, in quanto vi è lo svolgimento di una attività strettamente connessa e strumentale alla quotidiana attività di gestione del servizio pubblico.
14. La stessa sentenza dell’Adunanza ha ritenuto che l’accesso agli atti del gestore del servizio pubblico, pur quando essi sono disciplinati dal diritto privato e comportano la giurisdizione ordinaria, «consente il perseguimento delle medesime finalità connesse all’accesso agli atti dell’amministrazione (e c’è una più diffusa conoscenza dei processi decisionali, lo stimolo a comportamenti ispirati ai canoni di diligenza, buona fede e correttezza, ad una deflazione delle controversie): vi è l'interesse pubblico all'effettuazione di scelte corrette da parte del gestore, quando esse siano finalizzate all’organizzazione efficiente ed alla qualità del servizio».
15. Pertanto l’Adunanza Plenaria è pervenuta ad affermare il principio che,
quando il gestore di un servizio pubblico pone in essere un procedimento disciplinato dal diritto privato, prevale l’interesse pubblico alla trasparenza e può chiedere l’accesso chi abbia interesse ad accedere se vi sia stata una scorrettezza.
16. Sulla stessa linea si possono citare la sentenza dell’Adunanza Plenaria n. 5 del 05.09.2005 e quelle della sezione VI, rispettivamente 30.12.2005, n. 7624, 26.01.2006, n. 229, e 22.05.2006, n. 2959 e, ancora, quelle della sez. V, 08.06.2000, n. 3253 e della sez. IV, 05.09.2009, n. 4645, come anche numerosi altri precedenti in senso conforme, che qui si omette, per obbligo di sintesi, di riportare.
16.1. Tutti questi precedenti sottolineano che
il vincolo di strumentalità al conseguimento del pubblico interesse, che grava sull’attività formalmente privatistica del gestore del pubblico servizio, comporta l’assoggettamento ai doversi di trasparenza, pubblicità, partecipazione, etc., e quindi l’assimilazione all’attività della p.a. propriamente detta per quanto riguarda la tutela dei privati interessati.
17. In senso contrario, di recente, questa Sezione, respingendo la domanda di accesso di un dipendente di Poste Italiane s.p.a. ai criteri di valutazione delle risorse ai fini del riconoscimento del premio meritocratico, ha rilevato che
non può ritenersi tutto il personale di Poste Italiane s.p.a. e il suo regime contrattuale funzionalmente connesso alla gestione del servizio pubblico e «ancor meno tale connessione può presumersi, in mancanza di qualsiasi dimostrazione, per il conferimento di un premio meritocratico a singole unità di personale in funzione di specifici comportamenti che l’azienda ritiene di valorizzare» (Cons. St., sez. III, 10.03.2015, n. 1226).
18. Questo Collegio ritiene opportuna, ora, una nuova indagine interpretativa, al fine di verificare se la disciplina sostanziale e processuale dell’accesso agli atti amministrativi –come istituita dalla l. 241/1990 (artt. 22-25 nel testo originario) e quindi messa a punto da successivi interventi di modifica della stessa legge, nonché dalle apposite disposizioni processuali, quali l’art. 2 della l. 205/2000 che ha introdotto l’art. 21-bis della legge n. 1034/1971, e infine l’art. 116 del codice del processo amministrativo– sia applicabile anche ai rapporti nei quali il rapporto fra il privato che chiede l’accesso, e il privato che è destinatario di tale richiesta, non presenti alcun profilo di specialità derivante dalla qualità di gestore di un servizio pubblico occasionalmente rivestita dal secondo.
18.1. La questione si pone primariamente con riferimento al rapporto di lavoro subordinato nell’àmbito dell’impresa, come nella vicenda che ha dato luogo al presente contenzioso; ma si potrebbe porre anche con riferimento ad altre ipotesi, come ad esempio nel caso che il soggetto che si dichiara interessato all’accesso sia –rispetto al gestore del servizio pubblico– un prestatore d’opera professionale, oppure un appaltatore di lavori, o un fornitore di beni o servizi, o parte di una controversia in materia di diritti reali ovvero di obbligazioni risarcitorie, e simili.
18.2. In una parola, la questione si pone con riferimento a tutti i rapporti giuridici privatistici diversi da quelli nei quali il soggetto che chiede l’accesso agli atti si presenti e si qualifichi come “utente” (in atto ovvero anche in potenza) o, comunque, come portatore di un interesse (anche diffuso) al servizio pubblico in quanto tale.
19. La resi restrittiva si basa innanzi tutto su un argomento di ordine sistematico: le disposizioni sull’accesso sono una parte essenziale della l. 241/1990, la cui finalità è quella di tutelare il privato individuo nei suoi rapporti con la pubblica amministrazione, a compensazione di quello stato di soggezione che fatalmente inerisce alle funzioni esercitate da quest’ultima.
19.1. Primariamente, tale soggezione si manifesta nei confronti dei poteri autoritativi della p.a., e in tal caso si può parlare di una soggezione di diritto.
19.2. Ma vi è anche una soggezione di fatto, che inerisce all’attività della p.a. quale organizzatrice ed erogatrice dei servizi pubblici.
19.3. Tale attività, pur non implicando generalmente l’esercizio di poteri autoritativi, di fatto espone il cittadino –o in via generale quale membro della comunità, o specificamente quale utente– a subìre gli effetti di scelte organizzative, gestionali, etc., che per forza di cose incidono sui suoi interessi senza che egli disponga di un potere contrattuale adeguato per contrastarle.
19.4. Donde la preoccupazione del legislatore, con la l. 241/1990, di estendere al cittadino/utente (ossia al destinatario dell’attività della p.a. quale erogatrice di servizi) quelle tutele che primariamente erano state escogitate a difesa del cittadino/amministrato (ossia al destinatario dell’attività della p.a. quale fonte di atti autoritativi).
19.5. Il passo successivo è l’estensione della tutela dai diritti soggettivi e dagli interessi legittimi (oppositivi e pretensivi) con gli appositi strumenti precontenziosi e contenziosi, all’interesse all’informazione (“trasparenza”) anche con riferimento agli interna corporis – nella misura in cui tale informazione è strumentale alla soddisfazione dei diritti e interessi legittimi.
19.6. Infine, vi è ulteriore estensione della tutela del cittadino/utente, dal rapporto con la p.a. quale erogatrice di servizi, al rapporto con quei soggetti privati che, per delega, concessione, o licenza della p.a., a loro volta gestiscono un pubblico servizio.
19.7. Se tutto questo è vero, ne consegue che gli effetti di questa estensione di tutela del cittadino/utente nei confronti del privato gestore di un servizio pubblico hanno ragion d’essere solo quando il soggetto che chiede tutela si presenta, appunto, come utente o comunque come membro della collettività, interessato come tale a quel pubblico servizio, e quindi anche al modo nel quale esso viene organizzato, disciplinato e gestito.
19.8. Solo in questo caso, infatti, vi è quella “soggezione di fatto” che ha indotto il legislatore autore della l. 241/1990 ad escogitare gli opportuni strumenti di compensazione.
19.9. Non hanno più ragion d’essere quando il rapporto fra il soggetto che chiede l’accesso, e il privato gestore del pubblico servizio, è di altro tipo (lavoro subordinato, contratto d’opera professionale, ecc.) e non è in alcun modo influenzato o qualificato dai profili pubblicistici eventualmente rinvenibili nell’attività del gestore.
20. Ciò si dice non perché la posizione del lavoratore subordinato, o del prestatore d’opera, o del fornitore di beni e servizi, etc., sia meno meritevole di tutela rispetto a quella del cittadino/utente; ma perché è qualitativamente diversa e altrettanto diversi (e in genere non meno efficaci sul piano pratico) sono gli strumenti di tutela apprestati dall’ordinamento.
20.1. Nel caso di un lavoratore dipendente (come l’attuale appellante) ogni eventuale pretesa al rispetto dei diritti e interessi inerenti al rapporto di lavoro trova la sua apposita e specifica tutela nel diritto del lavoro e nei relativi strumenti giurisdizionali.
20.2. Non si vede poi la ragione di differenziare il trattamento dei lavoratori dipendenti, per il solo fatto che il loro datore di lavoro (privato) sia, occasionalmente, gestore di un servizio pubblico.
20.3. Pertanto l’estensione della disciplina dell’accesso al rapporto di lavoro subordinato non solo appare poco coerente con il sistema, ma non si giustifica neppure in rapporto ad esigenze di tutela del lavoratore, le quali ricevono altrove una risposta adeguata.
20.4. L’irrazionalità di tale estensione, e la sua incoerenza con il sistema, risulteranno con maggior evidenza ove si consideri l’ampiezza del fenomeno dei servizi pubblici affidati a gestori privati.
21. In conclusione,
il Collegio propende per dichiarare inammissibile il ricorso per l’accesso proposto in primo grado, con l’argomento che la disciplina dell’accesso non si applica ai rapporti fra Poste Italiane s.p.a. e i suoi lavoratori dipendenti, quali che siano il loro livello e il ramo di servizio cui sono addetti.
22. Nondimeno, trattandosi di questione sulla quale si registrano numerosi e autorevoli precedenti di indirizzo contrario, il Collegio intende doveroso rimettere la questione all’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato.
P.Q.M.
Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Terza) rimette, ai sensi dell’art. 99 c.p.a., la questione all’Adunanza Plenaria (Consiglio di Stato, Sez. III, ordinanza 28.08.2015 n. 4028 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2015

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATALa proposta di variazione della strumento urbanistico assunta dalla Conferenza dei servizi (nell'ambito di un procedimento SUAP) non è vincolante per il Consiglio comunale, il quale deve autonomamente valutare se aderire o meno ad essa, potendo motivatamente disattendere la proposta stessa.
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Come chiarito dalla Giurisprudenza, l'istituto del preavviso di rigetto, di cui all'art. 10-bis, l. 07.08.1990 n. 241, ha lo scopo di far conoscere alle P.A., in contraddittorio rispetto alle motivazioni da essa assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo; con la conseguente illegittimità del provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato.
Infatti, anche se non deve sussistere un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l'interessato non potrebbe interloquire con l'amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio.
E salvo che il provvedimento finale si discosti dalla motivazione contenuta nel preavviso solo in funzione dell'esigenza di replicare alle osservazioni presentate dal privato, ma non è questo il caso in esame, caratterizzato dal fatto che il Comune, a seguito del ricevimento delle controdeduzioni degli interessati, ha abbandonato i profili di cui al preavviso di rigetto (tranne uno, che verrà esaminato infra) e fondato il diniego su ragioni del tutto nuove e diverse.
Né può condividersi la prospettazione del Comune, secondo il quale ai sensi dell'art. 21-octies della stessa legge non potrebbe comunque pervenirsi all'annullamento del provvedimento, il contenuto del quale non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Contrariamente a quanto sostenuto dal Comune, l’elusione dell’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, nel caso in questione, incide sulla validità dell'atto conclusivo del procedimento, avendo determinato un deficit istruttorio e considerato che il contenuto del provvedimento in contestazione avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, laddove le ricorrenti avessero potuto presentare osservazioni, come è risultato palese dall’esame sia dei motivi di ricorso che delle osservazioni contenute nella consulenza di parte depositata in esito alla verificazione disposta da questa Sezione, ove le Società ricorrenti hanno allegato circostanze idonee a confutare le eccezioni del Comune e che non hanno potuto incolpevolmente sottoporre all'Amministrazione a tempo debito.
L’art. 10-bis in esame mira, infatti, ad instaurare un contraddittorio a carattere necessario tra la P.A. e il cittadino ed assolve anche ad una finalità deflattiva del contenzioso, evitando che si sposti nel processo ciò che dovrebbe svolgersi nel procedimento, come di fatto accaduto nel caso in questione.
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L’art. 5 del D.P.R. 20.10.1998, n. 447 (sostituito dall’articolo 8 del d.p.r. n. 160 del 2010, nei termini di cui all’articolo 12 del medesimo d.p.r.) dispone che ove il progetto sia in contrasto (come nel caso di specie) con lo strumento urbanistico, ma sia conforme con la normativa ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro, il responsabile del procedimento, in base al disposto degli artt. 1 e 5 del D.P.R. 20.10.1998 n. 447, recante il regolamento per la semplificazione dei procedimenti di localizzazione degli impianti produttivi, possa convocare una conferenza di servizi per le conseguenti decisioni, che costituiscono proposta di variante allo strumento urbanistico e sulle quali si pronuncia il Consiglio comunale.
La Giurisprudenza ha reiteratamente interpretato tale normativa nel senso che, nell’ipotesi di ampliamento di un insediamento produttivo preesistente, la necessità di variare lo strumento urbanistico deve essere valutata in relazione al progetto presentato, cioè tenendo conto della circostanza che trattasi di un progetto di ampliamento di un insediamento produttivo già operante, sicché l’area da destinare all’ampliamento della relativa attività non può essere ricercata altrove, ma deve evidentemente trovarsi in stabile e diretto collegamento con quella dell’insediamento principale e da ampliare.

I. Con il primo motivo di ricorso le società ricorrenti lamentano che, ai sensi dell’articolo 8, comma 1, del d.p.r. numero 160 del 2010, una volta che la conferenza dei servizi sia pervenuta alla deliberazione finale, con conseguente trasmissione della stessa al competente Consiglio Comunale, non è possibile riaprire la fase istruttoria, che, nella configurazione della disposizione richiamata (così come della norma preesistente di cui all’articolo 5 del d.p.r. numero 447 del 1998), finalizzata alla velocizzazione dell’iter procedimentale, deve svolgersi all’interno della conferenza dei servizi.
La censura (sebbene supportata in punto di fatto dalla considerazione che l’istruttoria è stata riaperta mediante l’emanazione di un ulteriore parere da parte del competente ufficio -che aveva già istruito il progetto e si era già espresso favorevolmente in sede di conferenza dei servizi- motivato dall’avvenuto avvicendamento delle persone fisiche titolari degli uffici dell’Ente: si veda il secondo capoverso del parere numero 1117 del 09.05.2013) non può essere esaminata, attesa la fondatezza dell’eccezione di tardività contenuta nelle difese del Comune.
Infatti, la decisione di riaprire l’istruttoria è stata assunta con la Delibera Commissariale n. 3 del 09.05.2013, il cui termine impugnatorio di giorni sessanta è scaduto (non il 30.07.2013, come sostenuto dal Comune, non potendosi fare decorrere il termine di decadenza dalla mera pubblicazione dell’atto, essendo l’Amministrazione tenuta alla notifica individuale, ma da quest’ultima data del 03.06.2013, nella quale la Delibera Commissariale n. 3 risulta pervenuta alle ricorrenti, secondo quanto da queste ultime affermato nelle controdeduzioni trasmesse il 02.07.2013 al Comune, allegate alla deliberazione numero 52/2013, documento numero 4 della produzione del Comune di Mascali) il 18.09.2013; sicché, avuto riguardo alla data di notificazione del ricorso (03-04.12.2013) quest’ultimo è effettivamente tardivo rispetto l’impugnazione della Delibera Commissariale n. 3/2013, con la conseguente inoppugnabilità della decisione di riaprire l’istruttoria.
Per completezza, deve comunque rilevarsi che la proposta di variazione della strumento urbanistico assunta dalla Conferenza dei servizi non è vincolante per il Consiglio comunale, il quale deve autonomamente valutare se aderire o meno ad essa (cfr. Consiglio di Stato, sentenza 19.10.2007 n. 5471), potendo motivatamente disattendere la proposta stessa.
II. Il Collegio prende in esame il secondo motivo di ricorso, con il quale si lamenta l’illegittima divergenza tra le motivazioni a corredo della deliberazione numero 52/2013 e quelle contenute nel preavviso di rigetto, e ne ravvisa la fondatezza.
I rilievi di cui al parere numero 1117 del 09.05.2013 erano i seguenti:
1- insussistenza dei presupposti di cui all’articolo 8, comma 1, del d.p.r. numero 160 del 2010, in quanto il programma di fabbricazione del comune di Mascali individuerebbe sufficienti aree destinate ad insediamenti produttivi;
2- insussistenza dei presupposti di cui all’articolo 8, comma 1, del d.p.r. numero 160 del 2010, in quanto lo stabilimento esistente sarebbe in contrasto con le previsioni dello strumento urbanistico perché oggetto di precedenti concessioni edilizie in sanatoria;
3- l’ampliamento richiesto non sarebbe di modeste dimensioni, raddoppiando la cubatura esistente;
4- l’intervento richiesto verrebbe realizzato in un centro abitato.
Su tali rilievi si è svolto il contraddittorio con le ditte istanti, le quali, a seguito della comunicazione del 30 maggio 2013 da parte del Comune, trasmettevano articolate controdeduzioni, poi allegate all’atto conclusivo del procedimento.
Quest’ultimo, tuttavia, costituito dalla deliberazione numero 52/2013, nella motivazione a supporto del diniego di approvazione del programma ha mantenuto solo la prima delle argomentazioni di cui al parere 1117/2013, abbandonando le altre ed introducendo per la prima volta nuove eccezioni:
- l’ampliamento richiesto comporterebbe l’avvio di un’attività pericolosa per la salute, trattandosi della produzione di lastre di vetro;
- tale attività non potrebbe essere ubicata in prossimità del centro abitato;
- le emissioni sonore non rispetterebbero i limiti imposti dalla normativa sull’inquinamento acustico;
- gli standards urbanistici di cui all’articolo 5 del decreto ministeriale numero 1444/1968 non sarebbero rispettati.
Risulta pertanto comprovata la divergenza tra le motivazioni comunicate alle ditte richiedenti con la nota del 30/05/2013, avente forma e sostanza di preavviso di rigetto, in quanto volta ad attivare il prescritto (dall’art. 10-bis L. n. 241/1990) contraddittorio con gli istanti, ed il provvedimento finale di diniego, che si regge su motivazioni in buona parte diverse ed introdotte solo nel provvedimento conclusivo stesso, quindi eludendo la ratio dell’art. 10-bis citato.
Infatti, come chiarito dalla Giurisprudenza, l'istituto del preavviso di rigetto, di cui all'art. 10-bis, l. 07.08.1990 n. 241, ha lo scopo di far conoscere alle P.A., in contraddittorio rispetto alle motivazioni da essa assunte in base agli esiti dell'istruttoria espletata, le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere agli organi competenti una diversa determinazione finale derivante, appunto, dalla ponderazione di tutti gli interessi in campo (tra le più recenti TAR Campania, sez. VI Napoli, 10/04/2015 n. 2054); con la conseguente illegittimità del provvedimento di diniego la cui motivazione sia arricchita di ragioni giustificative diverse e ulteriori rispetto a quelle preventivamente sottoposte al contraddittorio procedimentale attraverso la comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza del privato.
Infatti, anche se non deve sussistere un rapporto di identità tra il preavviso di rigetto e la determinazione conclusiva del procedimento, né una corrispondenza puntuale e di dettaglio tra il contenuto dei due atti, ben potendo la pubblica amministrazione ritenere, nel provvedimento finale, di dover meglio precisare le proprie posizioni giuridiche, occorre però che il contenuto sostanziale del provvedimento conclusivo di diniego si inscriva nello schema delineato dalla comunicazione ex art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, esclusa ogni possibilità di fondare il diniego definitivo su ragioni del tutto nuove, non enucleabili dalla motivazione dell'atto endoprocedimentale, dato che altrimenti l'interessato non potrebbe interloquire con l'amministrazione anche su detti profili differenziali né presentare le proprie controdeduzioni prima della determinazione conclusiva dell'ufficio (TAR Liguria, sez. I di Genova, 25/02/2015 n. 232).
E salvo che il provvedimento finale si discosti dalla motivazione contenuta nel preavviso solo in funzione dell'esigenza di replicare alle osservazioni presentate dal privato (TAR Lombardia, sez. IV di Milano, 30/10/2014 n. 2589), ma non è questo il caso in esame, caratterizzato dal fatto che il Comune, a seguito del ricevimento delle controdeduzioni degli interessati, ha abbandonato i profili di cui al preavviso di rigetto (tranne uno, che verrà esaminato infra) e fondato il diniego su ragioni del tutto nuove e diverse.
Né può condividersi la prospettazione del Comune, secondo il quale ai sensi dell'art. 21-octies della stessa legge non potrebbe comunque pervenirsi all'annullamento del provvedimento, il contenuto del quale non sarebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
Contrariamente a quanto sostenuto dal Comune, l’elusione dell’art. 10-bis, l. n. 241 del 1990, nel caso in questione, incide sulla validità dell'atto conclusivo del procedimento, avendo determinato un deficit istruttorio e considerato che il contenuto del provvedimento in contestazione avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, laddove le ricorrenti avessero potuto presentare osservazioni, come è risultato palese dall’esame sia dei motivi di ricorso che delle osservazioni contenute nella consulenza di parte depositata in esito alla verificazione disposta da questa Sezione, ove le Società ricorrenti hanno allegato circostanze idonee a confutare le eccezioni del Comune e che non hanno potuto incolpevolmente sottoporre all'Amministrazione a tempo debito.
L’art. 10-bis in esame mira, infatti, ad instaurare un contraddittorio a carattere necessario tra la P.A. e il cittadino ed assolve anche ad una finalità deflattiva del contenzioso, evitando che si sposti nel processo ciò che dovrebbe svolgersi nel procedimento, come di fatto accaduto nel caso in questione.
Infatti, avuto riguardo sia agli esiti della verificazione che alle ulteriori circostanze addotte dalle Società ricorrenti in sede di consulenza di parte, va sottolineato che la contiguità tra il lotto di terreno e gli insediamenti residenziali previsti nel programma di fabbricazione e già edificati, rilevata dall’Organismo incaricato della verificazione, era già stata presa in esame in sede di conferenza dei servizi e ritenuta non ostativa; e d’altra parte, appare significativa la circostanza, evincibile dalla relazione di verificazione, secondo la quale lo stesso Comune aveva stabilito di destinare l’area interessata dall’insediamento delle ricorrenti a zona “D” nella proposta del nuovo piano regolatore generale adottata dal Consiglio Comunale nel 2007 (avendo, evidentemente, valutato compatibili insediamenti industriali di qualsiasi tipologia con la contiguità all’abitato), risultando, sotto tale profilo, irrilevante la circostanza che la Regione Siciliana non abbia approvato lo strumento urbanistico in questione.
D’altra parte, la questione circa la natura dell’attività destinata ad essere svolta nel capannone (se si tratti di produzione di lastre di vetro, come sostiene il Comune, ovvero semplicemente di lavorazione di lastre, con la conseguente ascrivibilità o meno dell’attività tra le industrie insalubri), addotta quale nuova motivazione (rispetto il preavviso di rigetto) nell’atto di diniego impugnato, avrebbe dovuto essere opportunamente approfondita in sede di contraddittorio con le Società istanti e non certo nel corso del presente giudizio.
Allo stesso modo, per quanto attiene il rilievo ostativo ricondotto dal Comune all’impatto acustico ambientale, che avrebbe violato la normativa di riferimento, la relazione di verificazione ha consentito di accertare che, al contrario, i valori indicati nella relazione prodotta dalle ricorrenti rientrano nei limiti previsti dal D.P.C.M. del 01.03.1991.
Non può, d’altra parte, tenersi conto del parere, espresso dall’Organismo incaricato della verificazione, circa l’inattendibilità dei risultati scaturiti dall’elaborazione dei dati nella relazione in questione: in primo luogo, perché non si tratta di questione introdotta nella motivazione dell’atto impugnato; in secondo luogo perché, a maggior ragione rispetto quanto già sopra precisato, si tratta di materia nella quale deve essere correttamente instaurato il contraddittorio con i richiedenti, i quali ben potrebbero integrare la relazione con gli elementi mancanti ed indicati dal Verificatore a pagina 15 (lettere a, b e c) della verificazione.
Al riguardo, infatti, occorre sottolineare che il verificatore ha espresso i propri dubbi circa l’attendibilità della relazione unicamente per profili di incompletezza nella descrizione dell’attività lavorativa (lett. a), nell’allegazione della mappa acustica elaborata dal software utilizzato dal tecnico (lett. b) e nell’indicazione del tipo di software utilizzato (lett. c), tutte carenze integrabili ed insuscettibili di condurre, senza previa instaurazione del contraddittorio, al rigetto dell’istanza.
Quanto, infine, alla questione relativa alla sufficienza delle aree per standard urbanistici, in esito alla verificazione è risultato che il progetto prevede aree in misura più che sufficiente a garantire gli standards di cui all’articolo 5 del decreto ministeriale numero 1444/1968 (pagina 18 della relazione di verificazione), sebbene l’Organismo incaricato della verificazione abbia ritenuto che la localizzazione delle aree non assicuri la possibilità di un uso pubblico, disconoscendosi, da parte del Verificatore, che il progetto in questione possa essere qualificato come un insediamento chiuso ad uso collettivo, disciplinato dall’articolo 15 della legge regionale numero 71/1978, nel qual caso le aree risulterebbero correttamente localizzate.
Anche in questo caso, sarebbe stato necessario instaurare il contraddittorio con gli interessati, consentendo agli stessi di far valere le argomentazioni trasfuse nella consulenza di parte, ove è stato dedotto che il progetto soddisfa i contenuti di un piano di lottizzazione, si compone degli elaborati necessari per un piano di lottizzazione secondo le prescrizioni del regolamento edilizio del Comune intimato, soddisfa quanto l’articolo 9 della legge regionale numero 71 del 1978 richiede quale contenuto necessario dei piani di lottizzazione, nonché quanto richiede la circolare dell’Assessorato Regionale Territorio e Ambiente numero 2 del 03.02.1979, ha previsto altresì la convenzione di cui all’articolo 14 della legge regionale numero 71 del 1978.
D’altra parte, gli istanti hanno altresì elencato gli atti adottati dalle Amm.ni coinvolte a vario titolo nell’esame della pratica, atti che hanno assolto alle prescrizioni relative all’istruttoria del piano di lottizzazione, e hanno prodotto alcuni precedenti provvedimenti emessi dall’ Assessorato Regionale Territorio e Ambiente su progetti di impianti produttivi, sia di nuova installazione che per ampliamenti, nei quali è stato applicato l’articolo 15 della legge regionale numero 71 del 1978 indipendentemente dal fatto che il progetto fosse stato presentato come piano di lottizzazione o meno.
Ora, la questione se il progetto presentato dalle ricorrenti costituisca o meno (per contenuti, elaborati progettuali, istruttoria) uno strumento attuativo al quale trovi applicazione l’articolo 15 della legge regionale numero 71 del 1978 è questione sulla quale sarebbe stato necessario instaurare il contraddittorio con le imprese richiedenti, non potendosi spostare tale dibattito nell’odierna sede giurisdizionale.
Ne consegue l’illegittimità in parte qua dell’atto impugnato.
III. La terza censura (relativa all’unico motivo a supporto del diniego impugnato esternato nel preavviso di rigetto e riprodotto nell’atto finale) è fondata.
Come si rileva dalla delibera impugnata n. 52 del 2013, la Commissione straordinaria con i poteri del Consiglio comunale ha ritenuto di non procedere alla variante perché il P. di F. prevede aree idonee ad allocare insediamenti produttivi, circostanza questa confermata in sede di verificazione; secondo le ricorrenti però non si è tenuto conto della circostanza che le ZTO “D” non consentirebbero (atteso la relativa ubicazione) l’ampliamento dell’impianto preesistente, sicché il Comune avrebbe dovuto istruire la pratica in relazione allo specifico progetto presentato, pena la vanificazione della ratio dell’articolo 8 del d.p.r. n. 160 del 2010, che è quella di favorire lo sviluppo degli investimenti anche mediante l’ampliamento degli impianti produttivi esistenti.
Il Collegio ritiene corretta la ricostruzione operata dalle ricorrenti.
L’art. 5 del D.P.R. 20.10.1998, n. 447 (sostituito dall’articolo 8 del d.p.r. n. 160 del 2010, nei termini di cui all’articolo 12 del medesimo d.p.r.) dispone che ove il progetto sia in contrasto (come nel caso di specie) con lo strumento urbanistico, ma sia conforme con la normativa ambientale, sanitaria e di sicurezza del lavoro, il responsabile del procedimento, in base al disposto degli artt. 1 e 5 del D.P.R. 20.10.1998 n. 447, recante il regolamento per la semplificazione dei procedimenti di localizzazione degli impianti produttivi, possa convocare una conferenza di servizi per le conseguenti decisioni, che costituiscono proposta di variante allo strumento urbanistico e sulle quali si pronuncia il Consiglio comunale.
La Giurisprudenza ha reiteratamente interpretato tale normativa nel senso che, nell’ipotesi di ampliamento di un insediamento produttivo preesistente, la necessità di variare lo strumento urbanistico deve essere valutata in relazione al progetto presentato, cioè tenendo conto della circostanza che trattasi di un progetto di ampliamento di un insediamento produttivo già operante, sicché l’area da destinare all’ampliamento della relativa attività non può essere ricercata altrove, ma deve evidentemente trovarsi in stabile e diretto collegamento con quella dell’insediamento principale e da ampliare (cfr. TAR Abruzzo, Sezione I di Pescara, sentenze 07.11.2013 n. 525 e 20.05.2004 n. 453; TAR Lazio, Sezione I di Latina, 04.11.2013, n. 824; TAR Lombardia, sez. II di Milano, 28.12.2009 n. 6222; TAR Veneto, sez. II di Venezia, 11.07.2008 n. 1993).
Ne consegue l’illegittimità (anche in tale parte) della deliberazione n. 52/2013 impugnata, che dev’essere pertanto annullata (TAR Sicilia-Catania, Sez. I, sentenza 30.07.2015 n. 2103 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In tema di responsabilità della pubblica amministrazione, il risarcimento del danno subito non può conseguire in modo automatico dall’annullamento di un atto illegittimo adottato dall’amministrazione: la giurisprudenza, mediante il rinvio al sistema delle presunzioni semplici, di cui agli artt. 2727 e 2729 cod. civ., è pressoché unanime nel ritenere che l’illegittimità del provvedimento annullato costituisce soltanto uno degli indici presuntivi della colpevolezza dell’amministrazione.
In virtù di tale configurazione, qualora si annulli un provvedimento illegittimo, graverà sull’amministrazione l’onere di provare l’assenza di colpa, mediante la deduzione di circostanze integranti gli estremi dell’errore scusabile.
Quest’ultimo va configurato qualora si sia in presenza di un contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione di una norma, di un fatto altamente complesso o dell’influenza di altri soggetti.
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In ordine al
la tempestività -o meno- dell’azione amministrativa che può cagionare danno, occorre innanzitutto richiamare la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, che distingue, come noto, tra causalità materiale e causalità giuridica.
In tema di causalità materiale, la giurisprudenza di questo Consiglio, partendo dai principi enunciati negli artt. 40 e 41 c.p., ha affermato che il rigore del principio della c.d. “equivalenza delle cause” viene temperato nel principio di “causalità efficiente”, di cui all’art. 41 co. 2 c.p.: in base ad esso, l’evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all’autore della condotta sopravvenuta solo se questa condotta risulti tale da rendere irrilevanti le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali linee di sviluppo della serie causale già in atto.
Tuttavia, questa relazione causale non è sufficiente ai fini della determinazione di una causalità giuridicamente rilevante, poiché occorre attribuire rilievo alle relazioni causali che, nel momento in cui si produce l’evento causante non appaiano del tutto inverosimili, ma che si presentino come effetto non del tutto imprevedibile, secondo il principio della c.d. causalità adeguata o quello similare della c.d. regolarità causale.
Successivamente, all’interno della serie causale così individuata, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano del tutto inverosimili in base ad una valutazione ex ante.
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Il comportamento inerte dell’Amministrazione può, semmai, essere valutato ai fini della risarcibilità del c.d. “danno da mero ritardo”.
Con esso, come è noto, si individuano le fattispecie in cui l’oggettivo dato del superamento del termine legale di conclusione di un procedimento, rappresenta ex se un pregiudizio per l’operatore economico che ne subisce le conseguenze: questa ricostruzione del pregiudizio sofferto, prescinde del tutto dalle valutazioni circa la attribuibilità del bene della vita finale, cui il privato tendeva con la presentazione dell’istanza, alla quale l’Amministrazione non ha dato riscontro (o l’ha fatto con ritardo).
Il fondamento della risarcibilità del danno da mero ritardo risiede “nell’affidamento del privato alla certezza dei tempi dell’azione amministrativa” che “sembra -nell’attuale realtà economica e nella moderna concezione del c.d. rapporto amministrativo- essere interesse meritevole di tutela in sé considerato, non essendo sufficiente relegare tale tutela alla previsione e all’azionabilità di strumenti processuali a carattere propulsivo”.
La cristallizzazione di questa tipologia di danno si è avuta con l’introduzione, da parte del legislatore, dell’art. 2-bis l. n. 241/1990, che disancora il danno da ritardo dalla necessaria dimostrazione della spettanza del bene sostanziale, così attribuendo al tempo il valore di bene di per sé rilevante: al riguardo, anche un recente filone giurisprudenziale -cui il Collegio ritiene di aderire ai fini della definizione della fattispecie de qua- ha ritenuto la valutazione sulla lesione della certezza dei tempi procedimentali indipendente dal giudizio prognostico di spettanza del bene della vita, purché il danno venga effettivamente provato nel suo preciso ammontare.
Il mero ritardo nell’adozione di un provvedimento amministrativo non può, infatti, far presumere di per sé la sussistenza di un danno risarcibile, ma il danneggiato deve, ai sensi dell’articolo 2697 cod. civ., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda.

Come è noto, in tema di responsabilità della pubblica amministrazione, il risarcimento del danno subito non può conseguire in modo automatico dall’annullamento di un atto illegittimo adottato dall’amministrazione: la giurisprudenza, mediante il rinvio al sistema delle presunzioni semplici, di cui agli artt. 2727 e 2729 cod. civ., è pressoché unanime nel ritenere che l’illegittimità del provvedimento annullato costituisce soltanto uno degli indici presuntivi della colpevolezza dell’amministrazione. In virtù di tale configurazione, qualora si annulli un provvedimento illegittimo, graverà sull’amministrazione l’onere di provare l’assenza di colpa, mediante la deduzione di circostanze integranti gli estremi dell’errore scusabile (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 31.01.2012 n. 482; sez. V, 06.12.2010, n. 8549; id., 18.11.2010, n. 8091; sez. VI, 27.04.2010, n. 2384; id., 11.01.2010, n. 14; sez. V, 08.09.2008, n. 4242).
Quest’ultimo va configurato qualora si sia in presenza di un contrasto giurisprudenziale sull’interpretazione di una norma, di un fatto altamente complesso o dell’influenza di altri soggetti (da ultimo, Cons. Stato, sez. IV, 16.04.2015 n. 1953).
...
In ogni caso, anche prescindendo dall’esame dell’elemento psicologico effettuato dal TAR, devono ritenersi inesatte le conclusioni cui esso è giunto in relazione al nesso di causalità: nella sentenza impugnata, infatti, si è ritenuto che, se non vi fosse stato il ritardo nell’inoltro della pratica concernente la d.i.a. all’autorità di Bacino, sicuramente il sig. Fr. avrebbe avuto accesso alle tariffe incentivante di cui al c.d. “Terzo conto energia”: senza dubbio, cioè, la tempestività dell’azione amministrativa avrebbe consentito all’impianto di entrare in funzione entro il 30.11.2011.
Tale affermazione non risulta, tuttavia, corroborata dall’esame delle circostanze fattuali. Sull’argomento, occorre, innanzitutto richiamare la giurisprudenza della Suprema Corte di Cassazione, che distingue, come noto, tra causalità materiale e causalità giuridica (Cass. Civ., 31.05.2005, n. 1609; id., 02.02.2001 n. 1516; id., 21.12.2001 n. 16163; id., SS.UU. 26.01.1971 n. 174).
In tema di causalità materiale, la giurisprudenza di questo Consiglio, partendo dai principi enunciati negli artt. 40 e 41 c.p., ha affermato che il rigore del principio della c.d. “equivalenza delle cause” viene temperato nel principio di “causalità efficiente”, di cui all’art. 41 co. 2 c.p.: in base ad esso, l’evento dannoso deve essere attribuito esclusivamente all’autore della condotta sopravvenuta solo se questa condotta risulti tale da rendere irrilevanti le altre cause preesistenti, ponendosi al di fuori delle normali linee di sviluppo della serie causale già in atto.
Tuttavia, questa relazione causale non è sufficiente ai fini della determinazione di una causalità giuridicamente rilevante, poiché occorre attribuire rilievo alle relazioni causali che, nel momento in cui si produce l’evento causante non appaiano del tutto inverosimili, ma che si presentino come effetto non del tutto imprevedibile, secondo il principio della c.d. causalità adeguata o quello similare della c.d. regolarità causale. Successivamente, all’interno della serie causale così individuata, occorre dar rilievo solo a quegli eventi che non appaiano del tutto inverosimili in base ad una valutazione ex ante (cfr. Cons. Stato, 28.04.2014 n. 2195).
Alla luce di quanto espresso, il Collegio non ritiene che il ritardo nell’inoltro della pratica all’autorità di Bacino, ai fini del rilascio del relativo parere, sia stata la causa che, nell’ottica descritta, abbia contribuito alla dilatazione dei tempi di conclusione dei lavori dell’intervento sull’area di proprietà del sig. Fr..
...
5. Il comportamento inerte dell’Amministrazione, lungi dal configurare la causa del mancato accesso alle tariffe incentivanti del c.d. “Terzo conto energia” può, semmai, essere valutato ai fini della risarcibilità del c.d. “danno da mero ritardo”.
Con esso, come è noto, si individuano le fattispecie in cui l’oggettivo dato del superamento del termine legale di conclusione di un procedimento, rappresenta ex se un pregiudizio per l’operatore economico che ne subisce le conseguenze: questa ricostruzione del pregiudizio sofferto, prescinde del tutto dalle valutazioni circa la attribuibilità del bene della vita finale, cui il privato tendeva con la presentazione dell’istanza, alla quale l’Amministrazione non ha dato riscontro (o l’ha fatto con ritardo).
Il fondamento della risarcibilità del danno da mero ritardo risiede “nell’affidamento del privato alla certezza dei tempi dell’azione amministrativa” che “sembra -nell’attuale realtà economica e nella moderna concezione del c.d. rapporto amministrativo- essere interesse meritevole di tutela in sé considerato, non essendo sufficiente relegare tale tutela alla previsione e all’azionabilità di strumenti processuali a carattere propulsivo” (Cons. Stato, Sez. IV, ord. 07.03.2005, n. 875).
La cristallizzazione di questa tipologia di danno si è avuta con l’introduzione, da parte del legislatore, dell’art. 2-bis l. n. 241/1990, che disancora il danno da ritardo dalla necessaria dimostrazione della spettanza del bene sostanziale, così attribuendo al tempo il valore di bene di per sé rilevante: al riguardo, anche un recente filone giurisprudenziale -cui il Collegio ritiene di aderire ai fini della definizione della fattispecie de qua- ha ritenuto la valutazione sulla lesione della certezza dei tempi procedimentali indipendente dal giudizio prognostico di spettanza del bene della vita (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 02.09.2013 n. 4344; CGRS, 24.10.2011 n. 684; Cons. Stato, Sez. III, 03.08.2011 n. 4639), purché il danno venga effettivamente provato nel suo preciso ammontare.
Il mero ritardo nell’adozione di un provvedimento amministrativo non può, infatti, far presumere di per sé la sussistenza di un danno risarcibile, ma il danneggiato deve, ai sensi dell’articolo 2697 cod. civ., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda (cfr. ex plurimis Cons. Stato, Sez. IV, 10.06.2014, n. 2964).
5.1 Ciò premesso, nel caso in esame, il Collegio ritiene pacificamente dimostrato, dall’esame della situazione in fatto, il ritardo dell’azione amministrativa e che, rispetto al nesso di causalità, la colpevole inerzia, protrattasi oltre i termini ordinari di conclusione del procedimento, non sia in alcun modo scusabile ed abbia cagionato un pregiudizio al sig. Fr.
(Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 01.07.2015 n. 3258 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2015

ATTI AMMINISTRATIVI: Diritto di accesso agli atti del Comune.
Con la nota allegata in copia, il Responsabile del Settore Tributi ed Entrate proprie del Comune di …. ha chiesto un parere in ordine alla legittimità della richiesta di accesso agli atti del Comune presentata da un cittadino, finalizzata ad estrarre copia di “eventuali denunce per la tassa di smaltimento dei rifiuti” e “della voltura riferita al contatore dell’acqua”.
Al riguardo, si osserva che l’articolo 10 del decreto legislativo n. 267/2000 -che disciplina il diritto di accesso e informazione- dispone che tutti gli atti dell’amministrazione comunale sono pubblici, rafforzando il diritto alla trasparenza dell’azione amministrativa locale per il cittadino-elettore.
La Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi, ha precisato, che ai sensi del richiamato disposto normativo è consentito al cittadino residente di accedere agli atti amministrativi dell’ente locale di appartenenza senza alcun condizionamento e senza necessità della previa indicazione delle ragioni della richiesta, dovendosi cautelare la sola segretezza degli atti la cui esibizione è vietata dalla legge o da esigenze di tutela della riservatezza dei terzi.
Tale specialità comporta (sempre secondo l’orientamento espresso dalla citata Commissione nelle sedute dell’11 ottobre e dell’08.11.2011) che le norme contenute nella legge n. 241/1990 si applicano solo in via suppletiva, ove necessario, e nei limiti in cui non siano compatibili col T.U.O.E.L., mentre l'art. 22, comma 1, lett. b), della citata legge n. 241/1990 prevede che la legittimazione all'accesso spetti soltanto ai soggetti titolari di un "interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso".
L'art. 10 del T.U.O.E.L. non stabilisce invece alcuna restrizione e si limita a prevedere l'esistenza di un'area di atti (non precisata) il cui accesso o è assolutamente precluso per legge o è differibile nei casi previsti da apposito regolamento, a tutela della riservatezza.
Secondo la Commissione, i diversi contenuti delle due disposizioni citate caratterizzano la specificità del diritto di accesso dei cittadini configurandolo alla stregua di un'azione popolare che non deve essere accompagnata né dalla titolarità di una situazione giuridicamente rilevante né da un'adeguata motivazione.
Il predetto parere, inoltre, in presenza di una richiesta presentata anche per tutelare il diritto alla difesa in un procedimento civile in corso, appare idoneo a risolvere la questione, nella parte in cui si afferma che “l'accesso, nella specie, motivato dalla eventualità di una difesa giudiziale, non può essere certamente negato e ad esso non può opporsi il controinteressato (al quale va comunicata l'esistenza dell'istanza, ex art. 3, del d.P.R. n. 184/2006) nemmeno ricorrendo all'esigenza di tutela della privacy che risulta comunque recessiva rispetto a quella giudiziaria”.
Ciò trova conferma, peraltro, nel disposto di cui all’art. 24, comma 7, della più volte richiamata legge n. 241/1990, il quale prevede che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici” (conforme, tra le tante, Consiglio di Stato - Sezione Quarta n. 2402 del 12/05/2014 ), venendo meno il divieto previsto dalla citata norma al comma 1, lett. b), in ordine all’accesso ai “procedimenti tributari…”.
Considerato, pertanto, che l’interessato ha dichiarato che intende “tutelare il suo diritto alla difesa nel procedimento civile in corso”, si ritiene che la richiesta di accesso non possa non essere accolta.
Su quanto precede si prega di fare analoga comunicazione all’ente interessato
(Ministero dell'Interno, parere 16.06.2015 - link a http://incomune.interno.it).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI: Le comunicazioni con le imprese.
DOMANDA:
Premesso che la PA è tenuta ad intraprendere rapporti con le imprese mediante l'utilizzo della PEC, con il presente quesito si desiderano richiedere delucidazioni in merito alle seguenti problematiche:
1- L'invio di documentazioni ed istanze in formato cartaceo direttamente mediante servizio postale o allo sportello del protocollo è ancora possibile, se si fino a quale data?
2- Qualora l'invio cartaceo fosse possibile e la ditta ometta di indicare la sua PEC, l'ente può mediante regolamento o disposizioni dirigenziali dichiarare irricevibile l'istanza con archiviazione diretta della stessa?
3- Qualora una mail pec inviata all'indirizzo indicato dalla ditta o reperibile sul sito www.inipec.gov.it non venga consegnata con indicazione "avviso di mancata consegna", condizione non addebitabile a problemi informatici ma a causa del mancato pagamento del rinnovo dell'indirizzo mail, quale validità può essere attribuita alla pec inviata dall'Ente? Ci sono differenze tra quest'ultimo caso e l'eventuale mancata consegna per casella piena? E quali rimedi sono esperibili qualora non sia reperibile un valido indirizzo pec?
RISPOSTA:
A norma dell’art. 5-bis, comma 1, del Codice dell’Amministrazione Digitale “la presentazione di istanze, dichiarazioni, dati e lo scambio di informazioni e documenti, anche a fini statistici, tra le imprese e le amministrazioni pubbliche avviene esclusivamente utilizzando le tecnologie dell'informazione e della comunicazione. Con le medesime modalità le amministrazioni pubbliche adottano e comunicano atti e provvedimenti amministrativi nei confronti delle imprese”.
Tale disposizione è pienamente vigente e, pertanto, non è più possibile utilizzare la modalità cartacea per le comunicazioni tra l’Ente e le imprese. La presenza –su INI-PEC– di indirizzi di posta elettronica certificata non attivi, errati o comunque inutilizzati dall’impresa titolare che, lasciando la propria casella in condizione di non poter ricevere i messaggi PEC, di fatto impedisce il buon fine della comunicazione, rappresenta un limite dello strumento.
La mancata consegna della PEC per mancato rinnovo dell’indirizzo corrisponde alla raccomandata tornata al mittente per irreperibilità. Diversamente, l’impossibilità di consegnare il messaggio dovuta al raggiungimento della capienza massima della casella di posta della società, seppur dovuta alla mancanza di diligenza di quest’ultima nel liberare lo spazio sufficiente sulla casella per consentire la ricezione dei messaggi, non permette l’effettivo perfezionamento della ricezione del messaggio in quanto il mittente non riceve la conferma del recapito dello stesso.
In tali casi, al fine di avere la certezza circa l’effettivo recapito delle comunicazioni, si consiglia di provvedere con le tradizionali modalità analogiche (link a www.ancirisponde.ancitel.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Danno erariale: discrezionalità non fa rima con arbitrarietà (commento tratto da e link a www.altalex.com).
La discrezionalità amministrativa non può diventare uno strumento di legittimazione per scelte arbitrarie o irragionevoli.
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E’ quanto ricorda la Sez. II centrale d’appello della Corte dei Conti con la sentenza 08.06.2015 n. 296.
Nel caso di specie,
il Sindaco si è trovato a rispondere a titolo di danno erariale indiretto della soccombenza patita dall’amministrazione locale nel giudizio arbitrale instaurato dal professionista al quale il comune, su decisione del primo cittadino, aveva deciso di revocare l’incarico di direzione lavori e di rifiutare il pagamento delle prestazioni già eseguite in quanto ritenuto responsabile del cedimento strutturale di alcune opere stradali appaltate.
Il giudice contabile di prima istanza aveva condannato il sindaco per aver interferito con le valutazioni tecniche spettanti all’organo di collaudo, al quale era stata inibita la possibilità di verificare le ragioni del cedimento mediante l’avocazione diretta delle funzioni di responsabile del procedimento e la decisione, considerata sommaria e frettolosa, di imputare l’accaduto al direttore dei lavori, disconoscendogli il corrispettivo dovuto.
Esperito il gravame, il giudice d’appello conferma la decisione di primo grado, respingendo con forza la tesi dell’appellante secondo cui la scelta di opporsi giudizialmente alle richieste del professionista rientrerebbe nell’alveo della discrezionalità amministrativa e sarebbe, di conseguenza, immune a qualsiasi censura da parte della Corte dei Conti.
La norma che la difesa del convenuto richiama a tal proposito è l’art. 1, co. 1, della L. 14.01.1994, n. 20, secondo cui “La responsabilità dei soggetti sottoposti alla giurisdizione della Corte dei conti in materia di contabilità pubblica è personale e limitata ai fatti ed alle omissioni commessi con dolo o con colpa grave, ferma restando l'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali”.
Il giudice d’appello chiarisce, però, che
l’attribuzione di un potere amministrativo discrezionale da parte della legge non implica la creazione di un’area di assoluta libertà decisionale in capo al titolare, ma esige pur sempre che tale potere venga esercitato nel rispetto dei fini per i quali è stato conferito.
Secondo la giurisprudenza, “
dal principio di legalità e di soggezione dell’amministrazione alla legge, dunque, ne consegue che qualunque manifestazione dell’azione amministrativa è passibile di controllo da parte della competente giurisdizione per verificarne la conformità alla normativa, anche sotto il profilo della logicità e della ragionevolezza [1].
Del resto,
è lo stesso tenore letterale della norma richiamata ad escludere dal sindacato giurisdizionale unicamente il “merito” amministrativo e non la scelta discrezionale nella sua interezza che deve, in ogni caso, rispettare i c.d. “limiti interni” della discrezionalità –interesse pubblico, causa del potere esercitato, osservanza dei precetti di logicità e di imparzialità– alla cui violazione si fa tradizionalmente risalire il vizio dell’eccesso di potere.
Nel caso in esame, il giudice contabile aderisce alla tesi della Procura secondo cui
nel merito amministrativo confluiscono solo quelle possibilità decisionali compatibili con “quei principi di ragionevolezza che devono sempre innervare la scelta discrezionale, criteri che, se non rispettati, la rendono un dannoso arbitrio”.
E’ solo all’interno di questo perimetro che il decisore pubblico può scegliere in base a valutazioni di opportunità e convenienza, insindacabili in sede giurisdizionale.
Tra l’altro, i giudici contabili ricordano come l’area del “giuridicamente irrilevante” abbia subito un significativo ridimensionamento per effetto della positivizzazione dei principi di efficacia ed economicità, ai quali l’art. 1 della Legge 07.08.1990, n. 241 ha imposto che si conformi tutta l’attività amministrativa.
In tal modo,
la nozione di legittimità si è arricchita di nuovi contenuti, con corrispondente espansione del sindacato giurisdizionale, chiamato ora a scrutinare l’azione amministrativa anche sotto il profilo dell’adeguatezza dei mezzi e delle risorse impiegate nel conseguimento di un determinato obiettivo, in un giudizio condizionato necessariamente da un’analisi dei risultati oltre che dell’ossequio formale alle norme di legge.
In un caso di contestazione della giurisdizione della Corte dei Conti motivata proprio con riferimento all’insindacabilità delle scelte discrezionali, la Corte di Cassazione, a proposito dei criteri di economicità ed efficacia introdotti dalla legge n. 241, ha evidenziato che “
In virtù di tale specifica previsione, detti criteri, che costituiscono specificazione del più generale principio sancito dall’art. 97, primo comma, Cost., hanno acquistato "dignità normativa", assumendo rilevanza sul piano della legittimità (e non della mera opportunità) dell’azione amministrativa. La verifica della legittimità dell’attività amministrativa non può quindi prescindere dalla valutazione del rapporto tra gli obiettivi conseguiti e i costi sostenuti. E si intende, allora, che la violazione dei criteri sopra indicati possa assumere rilievo anche nel giudizio di responsabilità… [2].
La sopravvenuta cogenza dei principi di efficacia ed economicità ha introdotto, quindi, ulteriori e più stringenti limiti all’autonomia decisionale degli amministratori pubblici, determinando, corrispondentemente, “
un’indagine più penetrante sull’esercizio della discrezionalità amministrativa, posto che implica una valutazione puntuale del rapporto tra scelte in concreto effettuate e possibili opzioni in relazione agli obiettivi di legge [3].
Del resto, l’idea che il giudizio sulla regolarità di una gestione pubblica non possa prescindere da un’analisi critica del rapporto tra le risorse impiegate ed il risultato raggiunto ed esaurirsi, così, nella mera verifica di conformità del singolo atto alle norme di legge è attestata, altresì, dalle univoche indicazioni fornite nel tempo dal legislatore in materia di controlli amministrativi.
In tale prospettiva si colloca già l’art. 3, co. 4, della Legge 20 cit. che, nell’attribuire alla Corte dei Conti i compiti di controllo successivo sulla gestione delle pubbliche amministrazioni, stabilisce che la magistratura contabile “
Accerta, anche in base all'esito di altri controlli, la rispondenza dei risultati dell'attività amministrativa agli obiettivi stabiliti dalla legge, valutando comparativamente costi, modi e tempi dello svolgimento dell'azione amministrativa”.
Altrettanto espliciti sono i riferimenti contenuti nel D.Lgs. 30.06.2011, n. 123 recante la riforma dei controlli di regolarità amministrativa e contabile, in cui si legge, a più riprese, che il fine dei controlli è “
assicurare la legittimità, la proficuità, la correttezza e la regolarità delle gestioni” (art. 1, co. 2), “assicurare la legittimità e proficuità della spesa” (art. 2, co. 2) e “ricondurre a economicità e regolarità amministrativo-contabile le gestioni pubbliche” (art. 23, co. 2).
Dall’immediata precettività dei principi di efficacia ed economicità deriva, conseguentemente, un aumento delle ipotesi di responsabilità in capo agli amministratori pubblici, anche di natura erariale.
Nel caso sottoposto all’esame del giudice contabile d’appello,
la violazione dei canoni di buona amministrazione foriera del danno erariale viene ravvisata nell’avventatezza con la quale il Sindaco ha deciso, a seguito di un’istruttoria assolutamente sommaria, di addebitare la responsabilità del cedimento strutturale di un’opera al direttore dei lavori, rifiutando di riconoscergli il pagamento delle prestazioni rese ed instaurando un contenzioso dall’esito negativo facilmente prevedibile.
Secondo la Corte d’appello, “
il contenzioso è stato instaurato senza osservare uno dei principi cardine della scelta amministrativa, ossia ‘conoscere per decidere’, principio che giustifica e conforma tutto il procedimento amministrativo” osservando che “Nel caso in esame … ciò che è mancato è stato il rispetto del procedimento amministrativo come luogo della massima acquisizione degli elementi informativi al fine del decidere, con patente violazione dell’art. 6 l. n. 241 del 1990”.
Si afferma, in sostanza,
la necessità che ogni provvedimento amministrativo sia preceduto da un’adeguata istruttoria procedimentale ossia dall’ineludibile valutazione comparativa di tutti gli interessi in gioco affinché la scelta finale costituisca il coerente epilogo di un percorso logico ed argomentativo ampiamente ponderato.
Nessuno spazio, invece, viene concesso a decisioni avventate ed irragionevoli, che tradiscono, ad avviso dei giudici contabili, un’incuria gestionale meritevole di censura anche sul piano erariale, senza l’alibi della discrezionalità amministrativa.
In particolare, viene precisato che “
il comportamento contra legem del pubblico amministratore non è mai al riparo dalla valutazione giurisdizionale non potendo esso costituire esercizio di scelta discrezionale insindacabile” (Corte dei Conti, Sez. II centrale d'appello, sentenza 08.06.2015 n. 296).
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[1] Consiglio di Stato, sez. V, 08.08.2005, n. 4207.
[2] Cass., Sez. Un., 29.09.2003, n. 14488 e, più di recente, Cass., Sez. Un., 09.07.2008, n. 18757.
[3] Tar Puglia, Bari, sez. III, 03.07.2008, n. 1613.

maggio 2015

ATTI AMMINISTRATIVIIl Collegio, pur propendendo (quantomeno riguardo ad atti di carattere generale soggetti a pubblicazione ex art. 124 TUEL) per la linea interpretativa espressa dalla Commissione per l’accesso ai documenti amministrativi in riferimento all’art. 10 TUEL (“Il diritto di accesso agli atti degli enti locali del cittadino-residente non è condizionato alla titolarità in capo al soggetto accedente di una situazione giuridica differenziata, atteso che l’esercizio di tale diritto è equiparabile all’attivazione di un’azione popolare finalizzata ad una più efficace e diretta partecipazione del cittadino all’attività amministrativa dell’ente locale e alla realizzazione di un più immanente controllo sulla legalità dell’azione amministrativa”, ritiene che il ricorso debba essere respinto.
Deve infatti rilevarsi che l’istanza è riferita alla “documentazione degli atti relativi al piano traffico, all’istituzione delle strisce blu, dei decreti di nomina degli ausiliari della sosta e delle convenzioni con i gestori dei parcheggi a pagamento”, formulazione che ne evidenzia la genericità e l’indeterminatezza in quanto non chiarisce se con l’espressione “atti relativi a…” si intendano i provvedimenti conclusivi dei rispettivi procedimenti (e cioè le deliberazioni con cui il piano traffico è stato appr