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dossier ATTI AMMINISTRATIVI
* * *
---> per il dossier ATTI AMMINISTRATIVI sino al 2012 cliccare qui

per approfondimenti vedi anche:
F.O.I.A. - Freedom Of Information Act (a cura del Dipartimento Funzione Pubblica)
Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi (presso la Presidenza Consiglio dei Ministri -
NUOVO SITO)
Commissione per l'accesso ai documenti amministrativi (presso la Presidenza Consiglio dei Ministri - VECCHIO SITO)
* * *
Legge 07.08.1990 n. 241 <---> D.P.R. 12.04.2006 n. 184 <--->  D.Lgs. 14.03.2013 n. 33

agosto 2019

ATTI AMMINISTRATIVI - APPALTI: Sulla questione interpretativa degli artt. 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato col d.lgs. n. 97 del 2016.
La legge propende per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Tale esclusione consegue non ad incompatibilità morfologica o funzionale ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore.
---------------

3. Col primo motivo (violazione degli artt. 3 e 5 e 5-bis, D.lgs.vo n. 33/2013 in relazione all’art. 53, D.lgs.vo n. 50/2016 e all’art. 13, D.lgs.vo n. 163/2006) si censurano le argomentazioni sopra riportate, premettendosi che l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 -così come già l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 (fonte che regola la gara Consip cui inerisce l’istanza ostensiva di Di. s.r.l.)- opera espresso riferimento agli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241, facendo salvo soltanto quanto espressamente previsto nel Codice dei contratti pubblici. A tale premessa si fanno seguire le osservazioni di cui appresso.
3.1. L’istituto dell’accesso civico è stato introdotto nell’ordinamento con il d.lgs. 14.03.2013, n. 33, dunque anteriormente al vigente Codice dei contratti pubblici, istituito invece con d.lgs. 18.04.2016, n. 50; inoltre, l’accesso civico c.d. generalizzato -ovvero il diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, cui la Di. ha ricondotto la propria istanza- è stato introdotto nel corpo del d.lgs. n. 33 del 2013 con il d.lgs. 25.05.2016, n. 97, sicché ben avrebbe potuto essere inserito nel Codice dei contratti con il c.d. correttivo di cui al d.lgs. 19.04.2017, n. 56, se si fosse voluto consentire l’accesso civico generalizzato per la materia dei contratti pubblici; anche in applicazione del noto brocardo ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit, la circostanza sarebbe indicativa della volontà di escludere tale materia dall’ambito di applicazione del predetto istituto.
3.2. Sarebbe erronea la lettura che è stata fatta in sentenza dell’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, poiché la disposizione, da un lato reca un elenco specifico di ipotesi in cui l’accesso civico è escluso (commi 1 e 2), dall’altro annovera, tra i casi di esclusione, le ipotesi più generali in cui “l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti” (comma 3): il sistema di accesso ai documenti nell’ambito dei contratti pubblici, come disciplinato attualmente dall’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016, rientra tra le ipotesi eccettuate dall’art. 5-bis, comma 3, poiché soggiace ai limiti imposti dallo stesso art. 53, che, a sua volta, detta una disciplina speciale ed in parte anche derogatoria rispetto alle regole stabilite per l’accesso c.d. ordinario; di tale specialità è detto incidentalmente nella sentenza del Consiglio di Stato, V, 20.03.2019, n. 1817.
3.3. Nel caso di specie, per di più, l’accesso civico generalizzato si sarebbe dovuto escludere considerando le ragioni che, in concreto, hanno indotto Di. s.r.l. a formulare istanza di accesso, in qualità di partecipante alla gara indetta da Consip per l’affidamento del servizio, e considerando altresì l’interesse dichiarato a conoscere eventuali inadempienze nell’esecuzione del servizio, che potrebbero comportare la risoluzione del contratto per inadempimento e l’affidamento del servizio all’ATI seconda in graduatoria, di cui Di. s.r.l. è mandante.
Da ciò, l’inapplicabilità dell’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, che presuppone che il diritto venga esercitato per lo scopo previsto dall’art. 1 di “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche” (come da giurisprudenza di merito richiamata nel ricorso: Tar Marche, sez. I, 18.10.2018, n. 677 e, sia pure in diversa materia, Tar Lazio, sez. I-quater, 28.03.2019, n. 4122).
3.4. La giurisprudenza di merito richiamata invece nella sentenza impugnata sarebbe non pertinente (come Tar Campania–Napoli, VI, 22.12.2017, n. 6028) ovvero non condivisibile (come Tar Lombardia–Milano, IV, 11.01.2019, n. 45, peraltro contraddetta da altra dello stesso Tar Lombardia–Milano, I, 25.03.2019, n. 630); in particolare, non sarebbe condivisibile l’assunto che la regola in materia di accesso è costituita dalla disciplina del d.lgs. n. 33 del 2016, laddove le eccezioni alla stessa devono essere interpretate restrittivamente e tra queste vi sarebbero appunto le ipotesi richiamate in via omnicomprensiva dal comma 3 dell’art. 5-bis: all’opposto, secondo l’appellante, l’ambito di esclusione dell’applicabilità dell’istituto non sarebbe circoscritto alle sole ipotesi di divieto, ma comprenderebbe quelle di accesso consentito con “specifiche condizioni, modalità o limiti”.
3.5. In una prospettiva teleologica e sistematica, andrebbe considerato che gli atti delle procedure di affidamento ed esecuzione dei contratti pubblici sono formati e depositati nel contesto di una disciplina speciale, che rappresenta un complesso normativo chiuso, comprendente anche la regolamentazione dell’accesso agli atti.
In tale prospettiva, risulta giustificata la scelta di non consentire un accesso indiscriminato a soggetti non qualificati, trattandosi di documentazione da un lato assoggettata ad un penetrante controllo pubblicistico da parte di enti istituzionalmente preposti alla vigilanza e dall’altro coinvolgente interessi di natura economica ed imprenditoriale di per sé sensibili (come da previsione dell’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 33 del 2013, di cui il Tar Toscana non ha tenuto conto).
3.6. Quanto all’art. 5-bis, comma 6, sul quale si basa una delle argomentazioni della sentenza, va rilevato che le Linee Guida sono state effettivamente approvate dal Consiglio dell’ANAC con deliberazione del 28.12.2016, ma che sono state concertate con il Garante della Privacy, con la Conferenza unificata di cui all’art. 8 del d.lgs. n. 281 del 1997 e con gli enti territoriali e che la vigilanza sul settore dei contratti pubblici non è l’unica affidata all’Autorità.
4. La società appellata Di. s.r.l. -dopo aver ribadito di essere titolare di un interesse qualificato, in quanto seconda in graduatoria e potenziale affidataria del servizio in caso di risoluzione del contratto per le asserite inadempienze di CNS- si difende richiamando le deduzioni svolte nel ricorso introduttivo in punto di ammissibilità dell’accesso civico generalizzato -sostanzialmente fatte proprie dalla sentenza gravata- e riferendo di altri arresti conformi dello stesso Tar Toscana, sez. III, 17.04.2019, n. 577 e sez. I, 26.04.2019, n. 611.
Quindi sostiene che “il cittadino, ai fini del controllo generalizzato sull’attività della P.A., ha certamente interesse a capire se un contratto è stato correttamente eseguito […]”, sicché l’interpretazione che esclude la possibilità di accesso agli atti esecutivi dei contratti pubblici sarebbe “completamente abrogatrice della norma sulla trasparenza”.
5. Il Collegio ritiene che il motivo di appello sia fondato e che le contrarie deduzioni dell’appellata vadano disattese.
Va premesso che l’accesso ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni è, oggi, regolato da tre diversi sistemi, ciascuno caratterizzato da propri presupposti, limiti ed eccezioni:
   - l’accesso documentale degli artt. 22 e seg. della legge 07.08.1990, n. 241;
   - l’accesso civico ai documenti oggetto di pubblicazione, già regolato dal d.lgs. 14.03.2013, n. 33;
   - l’accesso civico generalizzato, introdotto dalle modifiche apportate a quest’ultimo impianto normativo dal d.lgs. 25.05.2016, n. 97 (cfr., per le differenze tra i vari tipi di accesso, tra le altre Cons. Stato, IV, 12.08.2016, n. 3631 e, di recente, id., V, 20.03.2019, n. 1817).
5.1. Tale attuale coesistenza di tre istituti a portata generale, ma a diverso oggetto, comporta in principio che ciascuno sia, a livello ordinamentale, pari ordinato rispetto all’altro, di modo che: nei rapporti reciproci ciascuno opera nel proprio ambito, sicché non vi è assorbimento dell’una fattispecie in un’altra; e nemmeno opera il principio dell’abrogazione tacita o implicita ad opera della disposizione successiva nel tempo (art. 15 disp. prel. al Cod. Civ.) tale che l’un modello di accesso sostituisca l’altro, o gli altri, in attuazione di un preteso indirizzo onnicomprensivo che tende ad ampliare ovunque i casi di piena trasparenza dei rapporti tra pubbliche amministrazioni, società e individui.
5.2. Siffatta ricostruzione incentrata sulla coesistenza di più modelli legali di accesso comporta una prima conseguenza, di ordine procedurale, ed anche processuale, concernente la qualificazione dell’istanza di accesso, in prima battuta, da parte dell’amministrazione interpellata e, quindi, da parte del giudice chiamato a pronunciarsi sul diniego o sul silenzio.
Nel caso in cui l’opzione dell’istante sia espressa per un determinato modello, resta precluso alla pubblica amministrazione –fermi i presupposti di accoglibilità dell’istanza- di diversamente qualificare l’istanza stessa al fine di individuare la disciplina applicabile; in correlazione, l’opzione preclude al privato istante la conversione in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale (cfr., per l’inammissibilità dell’immutazione in corso di causa dell’actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di ius novorum, Cons. Stato, IV, 28.03.2017, n. 1406 e id., V, n. 1817/2019 cit.).
Un tale rigore resta peraltro di fatto temperato dall’ammissibilità -affermata incidentalmente nei precedenti appena citati e qui ribadita- della presentazione cumulativa di un’unica istanza, ai sensi di diverse discipline, con evidente aggravio per l’amministrazione (del quale l’interprete non può che limitarsi a dare atto), dal momento che dovrà applicare e valutare regole e limiti differenti. Nulla infatti, nell’ordinamento, preclude il cumulo anche contestuale di differenti istanze di accesso.
5.2.1. Tale ultima evenienza non rileva ai fini della presente decisione. Infatti, sebbene la Di. s.r.l. abbia avanzato le diverse istanze al Comune di Scandicci, sopra indicate, cumulativamente fondate sugli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990, sull’art. 53 d.lgs. n. 50 del 2016 e sull’art. 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, si è infine opposta, col ricorso introduttivo notificato il 29.10.2018, al diniego di cui alla nota dell’08.10.2018, deducendone, come unico motivo di gravame, l’illegittimità per violazione degli artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 33 del 2013.
5.2.2. Giova precisare, al fine di meglio chiarire i confini del giudizio di appello, che il Consorzio appellante non ha impugnato la decisione di rigetto dell’eccezione di irricevibilità del ricorso, che era stata formulata dal Comune di Scandicci (facendo leva sul carattere asseritamente riproduttivo del provvedimento impugnato, che avrebbe confermato un precedente diniego dell’amministrazione comunale non tempestivamente opposto).
Pertanto, la questione del rapporto tra le diverse istanze di accesso presentate dalla società Di. s.r.l. al Comune di Scandicci è estranea al perimetro della presente decisione.
5.3. Questo perimetro è piuttosto segnato dalla delimitazione fissata dalla stessa Di. s.r.l. quando, pur con qualche profilo di contraddittorietà in punto di individuazione dell’interesse al ricorso, ha tuttavia precisato di agire non per fare “valere (solo) la sua posizione di concorrente originaria, ma altresì quella di soggetto che può svolgere un accesso civico” e, come detto, ha denunciato la violazione delle norme in tema di accesso civico generalizzato.
5.3.1. L’oggetto del giudizio porta quindi alla questione del rapporto tra la normativa in tema di accesso civico e la normativa in tema di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Tale rapporto è condizionato dalla detta coesistenza ordinamentale dei tre modelli di accesso ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni (e soggetti equiparati) attualmente disciplinati in via generale.
Se, come sopra rilevato, essi operano in posizione tra loro pari ordinata, risulta, proprio in ragione di ciò, più complesso il coordinamento di ciascuno con le discipline settoriali in tema di accesso tuttora vigenti con regole e limiti propri (non solo in materia di contratti pubblici, ma anche, tra l’altro, in materia ambientale e dell’ordinamento degli enti locali, nonché in materia di atti dello stato civile e atti conservati negli archivi di Stato e negli altri archivi disciplinati dal Codice dei beni culturali e del paesaggio, o in materia tributaria).
Si tratta di un coordinamento da effettuare volta a volta, verificando se la disciplina settoriale, da prendere prioritariamente in considerazione in ossequio al principio di specialità, consenta la reciproca integrazione ovvero assuma portata derogatoria.
6. Per come fatto palese dalla motivazione della sentenza impugnata e dai motivi di appello, nel caso di specie la questione si risolve nel giudicare se l’art. 53 (Accesso agli atti e riservatezza) del d.lgs. n. 50 del 2016 -il quale stabilisce che “salvo quanto espressamente previsto nel presente codice, il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte, è disciplinato dagli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241”- comporti l’esclusione dell’applicabilità della disciplina dell’accesso civico, in particolare ai sensi dell’art. 5 -bis, comma 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, per il quale “il diritto di cui all’art. 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all’art. 24, comma 1, della l. 241 del 1990”.
6.1. Come è noto e come appare anche dai contrapposti richiami giurisprudenziali delle parti, sulla questione l’orientamento dei Tribunali amministrativi regionali è diviso: per un primo indirizzo i documenti afferenti alle procedure di affidamento ed esecuzione di un appalto sono esclusivamente sottoposti alla disciplina di cui all’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 e pertanto restano esclusi dall’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013; per l’indirizzo contrapposto, si deve invece riconoscere l’applicabilità della disciplina dell’accesso civico generalizzato anche alla materia degli appalti pubblici.
6.2. La presente vicenda allo stato decisa dal Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, con la sentenza qui appellata, pubblicata il 25.03.2019, n. 422, riflette tale contrasto.
Infatti, l’istanza di accesso al Comune di Scandicci è stata preceduta da analoghe istanze rivolte dalla società Di. s.r.l. a Consip s.p.a. in qualità di stazione appaltante della gara indetta da quest’ultima con bando del 23 maggio 2012 ed aggiudicata, per il Lotto 5 – Toscana, al r.t.i. costituito tra CN. (mandataria) e Pr.Ve. s.p.a., Te.Se. s.r.l., So. s.p.a. e Ex. s.p.a. (mandanti). A seguito del diniego opposto da Consip s.p.a. e del silenzio da questa serbato su un’ulteriore istanza avanzata richiamando espressamente l’art. 5 del d.lgs. n. 33 del 2013, Di. s.r.l. ha proposto un separato ricorso dinanzi al Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, competente per territorio, notificato il 25.07.2018.
Quest’ultimo ricorso è stato deciso in primo grado con sentenza pubblicata il 14.01.2019, n. 425, che l’ha respinto, esprimendo l’indirizzo contrario a quello fatto proprio dalla sentenza oggetto del presente gravame.
La sentenza n. 425/2019 del Tribunale amministrativo regionale del Lazio, Roma è stata, a sua volta, appellata con ricorso proposto da Di. s.r.l., iscritto al n. 1092/2019 R.G., trattato –in presenza delle parti private coincidenti con quelle del presente giudizio, ma a posizioni processuali invertite- nella stessa camera di consiglio del 13.06.2019 e deciso con separata sentenza.
7. Al fine di dare soluzione convergente alla medesima questione -differentemente risolta, nel giudizio di primo grado, nei confronti delle stesse parti private- si osserva quanto segue, condividendo e sviluppando le censure di cui alla seconda ed alla quarta delle argomentazioni dell’appellante.
L’art. 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, introdotto dall’art. 6, comma 2, del d.lgs. n. 97 del 2016, intitolato “esclusioni e limiti all’accesso civico” va considerato nella sua interezza, e non solo per quanto previsto dal comma 3.
I primi due comma si occupano dei limiti legali all’accesso civico generalizzato. Questi operano nel presupposto della legittimazione soggettiva generalizzata, quindi data a “chiunque” agisca uti cives, senza dover dimostrare la titolarità di una determinata situazione soggettiva.
Al riguardo, nonostante negli orientamenti di primo grado siano presenti affermazioni intese a valorizzare la motivazione della richiesta di accesso, va preferita l’opposta interpretazione, in linea con la previsione dell’art. 5, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, che esclude la preventiva “funzionalizzazione” dell’accesso al raggiungimento delle finalità indicate nell’art. 5, comma 2 (favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico). Siffatte finalità vanno intese come quelle in base alle quali è riconosciuto al cittadino un diritto di accesso generalizzato (collegato peraltro all’esercizio di funzioni istituzionali nel senso già valorizzato nel precedente di questo Consiglio di Stato, VI, 25.06.2018, n. 3907) da bilanciare, nel caso concreto, con gli interessi confliggenti, pubblici e privati, elencati nei primi due comma dell’art. 5-bis in commento.
Resta poi –ma il tema è estraneo all’economia della presente decisione e dunque non qui è il caso di affrontarlo- la questione della serietà e della congruenza dell’istanza di accesso, che concerne il livello di apprezzabilità dell’interesse che la muove e della sua relazione con le finalità proprie dell’istituto.
La portata di detto bilanciamento di interessi contrapposti -che l’amministrazione deve effettuare ponendo in concreto a confronto l’interesse generale ed astratto alla conoscibilità del dato (prescindendo, quindi, come detto, dalla motivazione che muove l’istante) con il pericolo, invece concreto, di lesione che dalla pubblicazione e dalla divulgazione potrebbe ricevere il confliggente specifico interesse, pubblico o privato- palesa la significativa differenza tra la disciplina dell’accesso civico e quella dell’accesso documentale; in quest’ultima, infatti, la titolarità in capo all’istante di una posizione differenziata e specifica gli assicura una maggiore tutela nel rapporto con interessi contrapposti (tanto che è ripetuta, anche in giurisprudenza, l’affermazione che si rinviene nelle Linee Guida dell’ANAC, approvate con la deliberazione del 28 dicembre 2016, che l’accesso documentale consente “un accesso più in profondità a dati pertinenti” laddove l’accesso generalizzato è “meno in profondità”, ma “più esteso”: cfr. Cons. Stato, VI, 31.01.2018, n. 651 e, di recente, id., V, n. 1817 /2019 cit.).
7.1. La previsione dell’art. 5-bis, comma 3 si distingue da quella dei comma 1 e 2, appena detti, perché è disposizione volta a fissare, non i limiti relativi all’accesso generalizzato consentito a “chiunque”, bensì le eccezioni assolute, a fronte delle quali la trasparenza recede.
Anche la tecnica redazionale del comma si distingue da quella dei comma precedenti, poiché se è vero che l’art. 5-bis, comma 3, non sottrae al bilanciamento materie direttamente individuate dalla norma medesima (a differenza degli interessi, pubblici e privati, che sono individuati dal primo e dal secondo comma), resta che utilizza l’espressione generica di casi, che fanno eccezione assoluta, in modo da rinviare, per la loro individuazione, ad altre disposizioni di legge, direttamente o indirettamente, richiamate dallo stesso comma 3 (sicché l’ampiezza dell’eccezione dipende dalla portata della normativa cui l’art. 5-bis, comma 3, rinvia). In particolare, sono sottratti al bilanciamento ed esclusi senz’altro dall’accesso generalizzato: i casi di segreto di Stato ed i casi di divieti di accesso o di divulgazione previsti dalla legge, i casi elencati nell’art. 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (che, al suo interno, ricomprende intere materie), i casi in cui “l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.
7.2. Il Collegio ritiene che, anche in ragione della peculiare tecnica redazionale appena detta, tale ultima eccezione assoluta ben possa essere riferita a tutte le ipotesi in cui vi sia una disciplina vigente che regoli specificamente il diritto di accesso, in riferimento a determinati ambiti o materie o situazioni, subordinandolo a “condizioni, modalità o limiti” peculiari; quindi, che l’eccezione non riguardi le ipotesi in cui la disciplina vigente abbia quale suo unico contenuto un divieto assoluto (o relativo) di pubblicazione o di divulgazione: se non altro perché tale ipotesi è separatamente contemplata nella medesima disposizione.
Con ciò -richiamando altresì quanto detto sopra a proposito dei rapporti tra discipline generali e discipline settoriali sull’accesso- non si ritiene che a queste seconde vada attribuita sempre e comunque portata derogatoria, quanto piuttosto che, come anticipato, occorra, volta a volta, verificare la compatibilità dell’istituto dell’accesso generalizzato con le “condizioni, modalità o limiti” fissati dalla disciplina speciale.
8. L’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2013 è in linea di sostanziale continuità con l’art. 13 del d.lgs. n. 163 del 2006 ed è coerente sia con la normativa eurounitaria precedente (art. 13 della direttiva 2004/17/CE e 6 della direttiva 2004/18/CE) sia con quella oggetto del recepimento di cui al vigente Codice dei contratti pubblici (art. 28 direttiva 2014/23/UE, art. 21 direttiva 2014/24/UE e art. 39 direttiva 2014/25/UE).
In coerenza con le richiamate disposizioni sovranazionali settoriali, nell’ordinamento interno, l’accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici è regolato in termini impersonali quanto ai soggetti tenuti a garantirlo (che necessariamente si identificano con i soggetti che, indipendentemente dalla natura pubblica o privata, conducono la procedura secondo le regole del Codice) e ai soggetti titolari del diritto di accesso (che, per contro, non necessariamente si identificano nei “concorrenti”, salvo che non sia previsto come al comma 6).
I limiti oggettivi del diritto sono invece espressamente perimetrati mediante il rinvio agli artt. 22 e seguenti della legge 07.08.1990, n. 241 e, quindi, mediante la fissazione delle deroghe del comma 2 (che elenca ipotesi di mero differimento) e del comma 5 (che elenca diverse ipotesi di esclusione assoluta ed un’ipotesi di esclusione relativa – quest’ultima dovuta all’eccezione alla lettera “a” posta dal comma 6). Tali specifiche ipotesi derogatorie rispondono a scopi connaturati alla particolare tipologia di procedimento ad evidenza pubblica, quale quello di preservarne la fluidità di svolgimento (tanto da sottrarre i documenti procedimentali, mediante il differimento, anche all’accesso che l’art. 10 della legge n. 241 del 1990 riconosce in ogni momento e fase ai partecipanti) e di limitare la possibilità di collusioni o di intimazioni degli offerenti. Al divieto di accesso (temporaneo, mediante differimento, od assoluto) si accompagna inoltre il divieto di divulgazione di cui all’art. 53, comma 3.
8.1. Tali deroghe specifiche potrebbero rientrare tra le eccezioni assolute all’accesso civico generalizzato riconosciute dall’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 perché si tratta di divieti di accesso e di divulgazione espressamente previsti dalla legge (come, d’altronde, è altresì per i contratti secretati o la cui esecuzione richiede speciali misure di sicurezza, per i quali è appunto dettata un’apposita disciplina di secretazione, richiamata pure dalle Linee Guida ANAC del 2016).
Pertanto, rispetto alle ipotesi di cui ai comma dell’art. 53 successivi al comma 1 è del tutto “neutro” l’inciso finale dell’art. 5-bis, comma 3, laddove comprende tra le esclusioni assolute della disciplina dell’accesso generalizzato “i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”. Invero se servisse a richiamare soltanto divieti di pubblicazione e di divulgazione previsti dal altre norme esso sarebbe inutilmente ripetitivo.
8.2. Invece, la previsione in questione assume significato autonomo e decisivo se riferita alle discipline speciali vigenti in tema di accesso e, per quanto qui rileva, al primo inciso del primo comma dell’art. 53.
Ne consegue che il richiamo testuale alla disciplina degli articoli 22 e seguenti della legge 07.08.1990 n. 241 va inteso come rinvio alle condizioni, modalità e limiti fissati dalla normativa in tema di accesso documentale, che devono sussistere ed operare perché possa essere esercitato il diritto di accesso agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
9. Tale soluzione è contraria alle conclusioni raggiunte, in un caso analogo, dalla recente decisione di questo Consiglio di Stato, III, 05.06.2019, n. 3780, che ha preso le mosse dall’inciso finale dell’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013, onde escluderne la possibilità di riferirlo ad intere “materie” e sostenere che “diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina, qual è quella dell’accesso civico generalizzato, che mira a garantire il rispetto di un principio fondamentale, il principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione”.
9.1. Si è detto sopra delle ragioni di tecnica normativa e letterali per i quali le eccezioni assolute della disciplina dell’accesso civico generalizzato prescindano dalla riferibilità a determinati settori o materie altrimenti disciplinati dall’ordinamento.
Parimenti si è detto sopra delle ragioni per le quali non appare praticabile, allo stato, una lettura evolutiva della disciplina del diritto di accesso per cui una tipologia di accesso a portata generale, come l’accesso civico generalizzato, debba ritenersi prevalente sull’altra, in particolare sull’accesso procedimentale o documentale (sicché, per le dette ragioni, non si condividono le affermazioni della richiamata sentenza per cui “non può … ipotizzarsi una interpretazione “statica” e non costituzionalmente orientata delle disposizioni vigenti in materia di accesso allorché, intervenuta la disciplina del d.lgs 97/2016, essa non risulti correttamente coordinata con l’art. 53 codice dei contratti e con la ancor più risalente normativa generale sul procedimento […]” e per cui “una interpretazione conforme ai canoni dell’art. 97 Cost. (deve) valorizzare l’impatto “orizzontale” dell’accesso civico, non limitabile da norme preesistenti (e non coordinate con il nuovo istituto), ma soltanto dalle prescrizioni “speciali” e interpretabili restrittivamente, che la stessa nuova normativa ha introdotto al suo interno”).
9.2. Appaiono invece non in contrasto con quanto qui ritenuto altre significative affermazioni della decisione n. 3780/2019 cit., e precisamente in punto di:
   - difetto di coordinamento tra le normative generali e quelle settoriali, specificamente la normativa del Codice dei contratti pubblici;
   - importanza e ragione dell’intervento di cui al d.lgs. 25.05.2016 n. 97, che ha introdotto l’accesso civico novellando l’art. 5 d.lgs. n. 33/2013, in quanto dichiaratamente ispirato al cd. “Freedom of information act” che, nel sistema giuridico americano, ha da tempo superato il principio dei limiti soggettivi all’accesso, riconoscendolo ad ogni cittadino, con la sola definizione di un “numerus clausus” di limiti oggettivi, a tutela di interessi giuridicamente rilevanti, che sono appunto precisati nello stesso art. 5, co. 2, d.lgs. n. 33/2013” al fine di “favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche”, promuovendo così “la partecipazione al dibattito pubblico”; ratio, quest’ultima “declinata in tutte le sue implicazioni” da questo Consiglio di Stato nel parere favorevole sullo schema di decreto legislativo di cui alla Commissione speciale 24.02.2016 n. 515.
Ma si tratta di considerazioni che non smentiscono –fatto il debito riferimento alle “intenzioni del legislatore” (cfr. art. 12, comma 1, disp. prel. cod. civ.) e allo scopo dell’innovazione legislativa- l’opposta conclusione sopra raggiunta all’esito dell’interpretazione c.d. letterale.
9.3. Entrambe le questioni sottese alle dette affermazioni della sentenza n. 3780/2019 cit. sono state affrontate dall’appellante, laddove:
   - col primo degli argomenti posti a fondamento dell’appello, ha bene evidenziato che l’accesso civico generalizzato è stato introdotto nel corpo del d.lgs. n. 33 del 2013 con il d.lgs. 25.05.2016, n. 97, sicché avrebbe potuto essere inserito nel Codice dei contratti pubblici con il c.d. correttivo di cui al d.lgs. 19.04.2017, n. 56, se si fosse voluto consentire l’accesso civico generalizzato per la materia dei contratti pubblici; pertanto anche a non voler applicare la massima ubi lex voluit, dixit, ubi noluit, tacuit, richiamata dall’appellante (al fine di desumere la volontà di escludere la materia dei contratti pubblici dall’ambito di applicazione dell’istituto), la circostanza è tale quantomeno da ridimensionare l’assunto che fa leva sulla prevalenza della legge successiva generale; non senza considerare che, al contrario, come osservato anche in alcuni dei precedenti di merito su citati, il d.lgs. n. 97 del 2016 si è fatto carico di regolamentare le ipotesi di discipline sottratte per voluntas legis, anche se precedenti l’introduzione dell’istituto dell’accesso civico, alla possibilità di accesso indiscriminato;
   - col quinto degli argomenti posti a fondamento dell’appello, l’appellante ha aggiunto considerazioni di ordine teleologico e sistematico che, allo stato attuale dell’ordinamento, ben possono giustificare la deroga all’accesso civico generalizzato agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, consentendolo quindi soltanto a coloro che –nel rispetto delle specifiche “condizioni” e “limiti” di cui agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990, come richiamati dall’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016- siano portatori di un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata.
9.4. A tale ultimo riguardo non può non essere considerato il dato oggettivo che si tratta di atti formati e depositati nell’ambito di procedimenti assoggettati, per intero, ad una disciplina speciale ed a sé stante.
Questa disciplina attua specifiche direttive europee di settore che, tra l’altro, si preoccupano già di assicurare la trasparenza e la pubblicità negli affidamenti pubblici, nel rispetto di altri principi di rilevanza euro unitaria, in primo luogo il principio di concorrenza, oltre che di economicità, efficacia ed imparzialità.
In tale contesto, la qualificazione del soggetto richiedente l’accesso, al fine di vagliare la meritevolezza della pretesa di accesso individuale, è perciò ampiamente giustificata.
Per di più –avuto riguardo al contesto ordinamentale- il perseguimento di buona parte delle finalità di rilevanza pubblicistica poste a fondamento della disciplina in tema di accesso civico generalizzato, è assicurato, nel settore dei contratti pubblici, da altri mezzi, ed in particolare: con i compiti di vigilanza e controllo attribuiti all’ANAC, soprattutto quanto allo scopo di contrasto alla corruzione, nonché con l’accesso civico c.d. semplice di cui all’art. 3 e all’art. 5, comma 1, del d.lgs. n. 33 del 2013, dato che molto ampia è la portata dell'obbligo previsto, dalla normativa vigente, in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati riguardanti proprio i contratti pubblici (ampiezza che, in una prospettiva sistematica, è indicativa della volontà legislativa di garantire per questa via, mediante la pubblicità ed il diritto alla conoscibilità di cui all’art. 3 del d.lgs. n. 33 del 2013, le finalità di controllo generalizzato dell’impiego delle risorse e di promozione della qualità dei servizi sottese al principio di trasparenza).
9.4.1. A proposito dei compiti e del ruolo dell’ANAC e del significato che la sentenza qui gravata ha attribuito all’art. 5-bis, comma 6, del d.lgs. n. 33 del 2013 (che rimette all’Autorità nazionale anticorruzione la predisposizione di linee guida recante indicazioni operative “ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico” di cui allo stesso art. 5-bis), è sufficiente osservare, a completamento di quanto opposto dall’appellante, che l’ANAC assorbe i compiti e –in parte mutata- la denominazione dell’Autorità nazionale anticorruzione e per la valutazione e la trasparenza, già operante nell’ordinamento ai sensi dell’art. 13 del d.lgs. 27.10.2009, n. 150, e quelli in tema di contratti pubblici della preesistente Autorità di vigilanza sui contratti pubblici di lavori servizi e forniture, a seguito dell’art. 19 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 114. Pertanto, le attribuzioni in materia di contratti pubblici sono venute organizzativamente a convergere con quelle in tema di contrasto all’illegalità ed alla corruzione. Sicché è erroneo il ragionamento che vorrebbe trarre dalla vigilanza dell’ANAC sul settore dei contratti pubblici argomento ulteriore per sostenere l’operatività dell’accesso civico generalizzato anche in tale materia.
9.5. Quanto ai valori e agli interessi in conflitto, merita osservare che, allo stato, l’interpretazione qui preferita esclude qualsivoglia rilevanza diretta del limite di cui all’art. 5-bis, comma 2, lett. c), del d.lgs. n. 33 del 2013 (“gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali”), laddove, diversamente opinando:
   - l’amministrazione che detiene i documenti per i quali è chiesto l’accesso dovrebbe tenere conto, caso per caso, delle ragioni di opposizione degli operatori economici coinvolti, con prevedibile soccombenza nella maggioranza dei casi concreti dello stesso principio di trasparenza, che si intende astrattamente tutelare, poiché altrettanto rilevanti sono gli interessi privati contrapposti all’ostensione di atti ulteriori, rispetto a tutti quelli per il quali la pubblicazione è obbligatoria per legge (e quindi consentito, come detto, l’accesso civico c.d. “semplice”) e poiché, come già detto, quanto maggiore è la “profondità” (id est, il dettaglio) dell’informazione richiesta da chi non è portatore di uno specifico interesse diretto, tanto più ampi sono i margini di tutela dei controinteressati;
   - notevole sarebbe l’incremento dei costi di gestione del procedimento di accesso da parte delle singole pubbliche amministrazioni (e soggetti equiparati), del quale -nell’attuale applicazione della normativa sull’accesso generalizzato, che si basa sul principio della gratuità (salvo il rimborso dei costi di riproduzione)- si è fatto carico l’interprete (in particolare, con riferimento alle richieste “massive o manifestamente irragionevoli”, cfr. Linee Guida ANAC, par. 4.2 nonché gli arresti giurisprudenziali che fanno leva sulla nozione di “abuso del diritto”), ma che, in una prospettiva di diffusa applicazione dell’accesso civico generalizzato a tutti gli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione di contratti pubblici, necessita di apposita disposizione di legge;
   - infine, il caso di specie è esemplificativo -per come bene evidenziato dall’appellante con la quarta delle argomentazioni poste a fondamento del gravame- di come la lettura qui confutata dell’art. 5-bis, comma 3, del d.lgs. n. 33 del 2013 nei suoi rapporti con l’art. 53 del d.lgs. n. 50 del 2016 potrebbe finire per privare di senso il richiamo che il comma 1 fa agli artt. 22 e seg. della legge n. 241 del 1990 ed, al contempo, per distorcere le finalità perseguite con l’introduzione nell’ordinamento dell’accesso civico generalizzato di cui all’art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33 del 2013, in quanto questo -come dichiaratamente fatto da Di. s.r.l.- verrebbe utilizzato per la soddisfazione di interessi economici e commerciali del singolo operatore, nell’intento di superare i limiti interni dei rimedi specificamente posti dall’ordinamento a tutela di tali interessi ove compromessi dalla conduzione delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici (senza che rilevi -nella prospettiva ordinamentale dei costi da sopportarsi dalla pubblica amministrazione, compresi i costi dell’aumento del contenzioso- che detto intento, volta a volta, risulti o meno raggiunto nel caso concreto).
10. Dato tutto quanto sopra, non resta che concludere che la legge propende per l’esclusione assoluta della disciplina dell’accesso civico generalizzato in riferimento agli atti delle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici.
Tale esclusione consegue, non ad incompatibilità morfologica o funzionale, ma al delineato rapporto positivo tra norme, che non è compito dell’interprete variamente atteggiare, richiedendosi allo scopo, per l’incidenza in uno specifico ambito di normazione speciale, un intervento esplicito del legislatore.
10.1. Dato ciò, il primo motivo di appello va accolto.
11. Il secondo motivo, volto a contrastare le affermazioni della società ricorrente circa la titolarità di una situazione giuridicamente tutelata e collegata ai documenti ai quali è chiesto l’accesso, è carente di interesse per quanto detto sulle ragioni giuridiche poste da Di. s.r.l. a fondamento del ricorso avverso il diniego di accesso, mediante il richiamo degli artt. 3 e 5 del d.lgs. n. 33 del 2013.
11.1. Per completezza si osserva che la pretesa sarebbe stata infondata anche se avanzata ai sensi degli artt. 53, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016 e 22 e seg. della legge n. 241 del 1990 alla stregua della giurisprudenza che nega la sussistenza di un interesse diretto, concreto ed attuale, con riferimento agli atti della fase esecutiva del rapporto contrattuale, al soggetto che vi è estraneo e che, in mancanza di un provvedimento di risoluzione adottato dalla pubblica amministrazione, non possa vantare nemmeno un ipotetico interesse al subentro (cfr. Cons. Stato, V, 11.06.2012, n. 3389).
12. In conclusione, accogliendosi il primo motivo di appello, in riforma della sentenza appellata, va respinto il ricorso avanzato dalla società Di. s.r.l. avverso il diniego di ostensione opposto dal Comune di Scandicci con gli atti impugnati.
12.1. La novità della questione interpretativa degli artt. 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013, come modificato col d.lgs. n. 97 del 2016, ed il relativo contrasto giurisprudenziale giustificano la compensazione delle spese processuali (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 02.08.2019 n. 5503 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIE' inammissibile, per carenza del requisito della lesività, il ricorso proposto per l'annullamento giurisdizionale di un atto comunale recante una mera “diffida” ad eseguire interventi urgenti di messa in sicurezza di immobili.
Trattasi, infatti, di atto che assume carattere meramente preparatorio, a rigore nemmeno necessario, rispetto all'adozione della successiva ordinanza contingibile ed urgente, prevista dall’art. 54, comma 2, del T.U.E.L., la quale costituisce il provvedimento conclusivo del procedimento.
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Per poter essere eseguita, l'ordinanza contingibile ed urgente può dirigersi nei confronti del destinatario solamente per la realizzazione di lavori su beni di cui lo stesso è proprietario e che rientrino nella sua disponibilità ossia che si trovi in rapporto tale con la fonte di pericolo da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di rischio.
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Invero, con specifico riferimento all’ultimo atto indicato, va richiamata la pacifica giurisprudenza, anche di questa Sezione (cfr. per tutte, Consiglio di Stato, sez. V, 20.08.2015, n. 3955; TAR Campania, Napoli, sez. V, 26.05.2016, n. 2719 e 15.12.2016, n. 5781), secondo cui è inammissibile, per carenza del requisito della lesività, il ricorso proposto per l'annullamento giurisdizionale di un atto comunale recante una mera “diffida” ad eseguire interventi urgenti di messa in sicurezza di immobili. Trattasi, infatti, di atto che assume carattere meramente preparatorio, a rigore nemmeno necessario, rispetto all'adozione della successiva ordinanza contingibile ed urgente, prevista dall’art. 54, comma 2, del T.U.E.L., la quale costituisce il provvedimento conclusivo del procedimento.
2.2. Da quanto precede emerge, con tutta evidenza, che gli odierni ricorrenti, al momento dell’emissione delle ordinanze sindacali impugnate, non avevano la materiale disponibilità dell’immobile in questione e che tale situazione di fatto, non conforme a quella di diritto, è dipendente dal comportamento inerte tenuto dallo stesso Comune di Napoli, il quale non ha ancora provveduto a sgomberare lo stabile dagli occupanti sine titulo ed a restituirlo agli aventi diritto, così come statuito nella sentenza del Tribunale di Napoli n. 683/2014.
2.3. Orbene, le riferite circostanze sono sufficienti a fondare la diagnosi di illegittimità dei provvedimenti in discussione, siccome carenti, anzitutto, del necessario presupposto soggettivo, atteso che i ricorrenti, al momento della loro adozione, non avevano la disponibilità materiale dei beni in questione e, pertanto, non erano nella condizione di eliminare la riscontrata situazione di pericolo (cfr, ex multis, TAR Liguria, sez. I, 19.04.2013, n. 702 e 27.01.2016, n. 82; TAR Campania, Napoli, sez. V, 16.04.2007, n. 3722). Invero, per poter essere eseguita, l'ordinanza contingibile ed urgente può dirigersi nei confronti del destinatario solamente per la realizzazione di lavori su beni di cui lo stesso è proprietario e che rientrino nella sua disponibilità ossia che si trovi in rapporto tale con la fonte di pericolo da consentirgli di eliminare la riscontrata situazione di rischio.
Nel caso di specie risulta pertanto scorrettamente esercitato il potere di ordinanza ex art. 54 T.U.E.L., non potendo esigersi dai privati l’esecuzione dei lavori ivi indicati e l’obbligo di non far praticare i luoghi da terzi prima dell’avvenuto reintegro nel possesso, sgombero e ripristino dello stato dei luoghi a cura del Comune di Napoli.
Risulta pertanto, fondata, oltre che assorbente, la censura dedotta nell’ambito del primo motivo di mancanza del requisito soggettivo necessario per configurare la legittimazione passiva dei ricorrenti
(TAR Campania-Napoli, Sez. V, sentenza 01.08.2019 n. 4227 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2019

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI - COMPETENZE GESTIONALICome è noto, il provvedimento amministravo in sede giurisdizionale va interpretato non solo in base al tenore letterale, ma soprattutto in base al suo specifico contenuto, risalendo al potere concretamente esercitato dall'amministrazione e prescindendo dal nomen iuris che gli è stato assegnato.
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Nel caso all’esame, l’espresso riferimento all’art. 192 del Dlgs. 03.04.2006, n. 152 quale unica fonte normativa del potere esercitato e, nel dispositivo del provvedimento, l’avvertimento che in caso di inottemperanza si sarebbe proceduto come previsto dal comma 3 del medesimo articolo con riserva di trattenere gli importi per i costi sostenuti dal Comune mediante compensazione sulle somme in liquidazione dovute per le attività relative ai contratti in servizio in essere, con chiaro riferimento alla possibilità di esecuzione in danno del soggetto obbligato ed al recupero delle somme anticipate dal Comune in caso di inadempimento, conducono in modo univoco a qualificare il provvedimento impugnato come un vero e proprio ordine di rimozione rifiuti e non come una mera diffida.
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Il ricorso deve essere accolto perché il provvedimento è stato adottato dal dirigente anziché dal Sindaco nonostante l’art. 192 del Dlgs. 03.04.2006, n. 152, attribuisca espressamente a quest’ultimo l’emanazione delle ordinanze di rimozione rifiuti con norma di carattere speciale e successiva, in quanto tale prevalente sulla norma generale di cui all’art. 107, comma 5, del Dlgs. 18.08.2000, n. 267.
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... per l'annullamento del provvedimento del Comune di Venezia, di data incerta, con il quale il Comune di Venezia, relativamente all'area denominata “ex Officina Gas di San Francesco della Vigna Venezia”, ha diffidato la ricorrente “all'esecuzione delle operazioni di asporto e smaltimento dei rifiuti abbandonati nell'area ex Officina Gas di San Francesco della Vigna Venezia” entro 30 giorni dalla notificazione del provvedimento e con termine massimo per l'esecuzione di 120 giorni;
...
E’ vero infatti che il provvedimento impugnato formalmente si limita a diffidare la Società ricorrente alla rimozione dei rifiuti.
Tuttavia, come è noto, il provvedimento amministravo in sede giurisdizionale va interpretato non solo in base al tenore letterale, ma soprattutto in base al suo specifico contenuto, risalendo al potere concretamente esercitato dall'amministrazione e prescindendo dal nomen iuris che gli è stato assegnato (ex pluribus cfr. Consiglio di Stato, Sez. III, 24.07.2018, n. 4522).
Nel caso all’esame l’espresso riferimento all’art. 192 del Dlgs. 03.04.2006, n. 152 quale unica fonte normativa del potere esercitato e, nel dispositivo del provvedimento, l’avvertimento che in caso di inottemperanza si sarebbe proceduto come previsto dal comma 3 del medesimo articolo con riserva di trattenere gli importi per i costi sostenuti dal Comune mediante compensazione sulle somme in liquidazione dovute per le attività relative ai contratti in servizio in essere, con chiaro riferimento alla possibilità di esecuzione in danno del soggetto obbligato ed al recupero delle somme anticipate dal Comune in caso di inadempimento, conducono in modo univoco a qualificare il provvedimento impugnato come un vero e proprio ordine di rimozione rifiuti e non come una mera diffida.
Ciò premesso, il ricorso deve essere accolto perché il provvedimento è stato adottato dal dirigente anziché dal Sindaco nonostante l’art. 192 del Dlgs. 03.04.2006, n. 152, attribuisca espressamente a quest’ultimo l’emanazione delle ordinanze di rimozione rifiuti con norma di carattere speciale e successiva, in quanto tale prevalente sulla norma generale di cui all’art. 107, comma 5, del Dlgs. 18.08.2000, n. 267 (cfr. ex pluribus Tar Lombardia, Brescia, Sez. I, 07.01.2019, n. 18; Tar Puglia, Bari, Sez. I, 20.09.2018, n. 1230; Tar Lecce, Sez. II, 26.06.2018, n. 1072; Consiglio di Stato, Sez. V, 11.01.2016, n. 57).
Il vizio di incompetenza comporta l’assorbimento delle altre censure (cfr. Tar Campania, Napoli, Sez. V, 30.05.2018, n. 3589; Tar Lombardia, Milano, Sez. III, 13.04.2018, n. 1011; Consiglio di Stato, Adunanza plenaria, 27.04.2015 n. 5) (TAR Veneto, Sez. II, sentenza 17.07.2019 n. 853 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa rinuncia al mandato da parte del difensore della parte ricorrente non è di ostacolo alla trattazione della causa, in virtù del principio di ultrattività del mandato defensionale desumibile dall’art. 85 cod. proc. civ. (applicabile al processo amministrativo ai sensi dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.).
Ed invero, la rinuncia al mandato non determina alcun effetto interruttivo del processo ai sensi dell’art. 79 cod. proc. amm., posto che in ossequio al principio della perpetuatio dell’ufficio defensionale, consacrato negli artt. 85 e 301 cod. proc. civ., il difensore rinunciante, fino alla sua sostituzione, conserva lo ius postulandi con riguardo alla causa in corso, e ciò sia per quanto riguarda la legittimazione a ricevere gli atti nell'interesse del mandante, sia per quanto riguarda la legittimazione a compiere atti nell'interesse di quest’ultimo.
In altri termini, non può ammettersi una vacatio dello ius postulandi, che continua a sussistere in capo al difensore rinunciante, non impedendo la stessa rinuncia il passaggio in decisione del ricorso, in quanto il difensore che abbia rinunciato è tenuto a svolgere le sue funzioni fino alla sua sostituzione.
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1. Il Collegio osserva preliminarmente che la rinuncia al mandato da parte del difensore della parte ricorrente non è di ostacolo alla trattazione della causa, in virtù del principio di ultrattività del mandato defensionale desumibile dall’art. 85 cod. proc. civ. (applicabile al processo amministrativo ai sensi dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm.).
Ed invero, la rinuncia al mandato non determina alcun effetto interruttivo del processo ai sensi dell’art. 79 cod. proc. amm., posto che in ossequio al principio della perpetuatio dell’ufficio defensionale, consacrato negli artt. 85 e 301 cod. proc. civ., il difensore rinunciante, fino alla sua sostituzione, conserva lo ius postulandi con riguardo alla causa in corso (cfr. Cons. Stato, sez. V, 14.01.2019, n. 294; Cons. Stato, sez. V, 23.11.2018, n. 6627), e ciò sia per quanto riguarda la legittimazione a ricevere gli atti nell'interesse del mandante, sia per quanto riguarda la legittimazione a compiere atti nell'interesse di quest’ultimo (cfr. Cons. Stato, sez. V, 11.06.2018, n. 3597; Cons. Stato, sez. IV, 22.11.2018, n. 1115; TAR Campania, Napoli, sez. VII, 15.03.2019, n. 1448).
In altri termini, non può ammettersi una vacatio dello ius postulandi, che continua a sussistere in capo al difensore rinunciante (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 24.10.2018, n. 6064; TAR Lazio Roma, sez. I-ter, 15.11.2018, n. 11046), non impedendo la stessa rinuncia il passaggio in decisione del ricorso, in quanto il difensore che abbia rinunciato è tenuto a svolgere le sue funzioni fino alla sua sostituzione (cfr. Cons. Stato, sez. V, 24.07.2014, n. 3956)
(TAR Veneto, Sez. II, sentenza 15.07.2019 n. 835 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

AMBIENTE-ECOLOGIA - ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Sulla illegittimità dell'ordinanza sindacale contingibile ed urgente per rimuovere l'amianto.
La giurisprudenza ha chiarito che <<la possibilità di ricorrere allo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente è legata alla sussistenza di un pericolo concreto che imponga di provvedere in via d'urgenza, con strumenti extra ordinem, per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale e imminente per l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana, non fronteggiabili con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento>>.
Si è inoltre precisato che i <<presupposti per l'adozione da parte del Sindaco dell'ordinanza contingibile ed urgente sono la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento, e la provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti, nella proporzionalità del provvedimento; non è, quindi, legittimo adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità; aggiungasi che tale potere di ordinanza presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione, e in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale>>.
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A fronte di precisa e puntuale normativa tecnica, introdotta in attuazione della l. n. 257 del 1992, la legittima adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente in materia di amianto presuppone lo svolgimento di un’adeguata istruttoria e di una motivazione estremamente puntuale e dettagliata che dia conto di tutti gli elementi essenziali sopra ricordati previsti dal d.m. 06.09.1994.
Sul punto, deve ritenersi che la speciale competenza accordata dall’art. 12, l. n. 257 del 1992 alle USL, non faccia venire meno il potere extra ordinem riconosciuto dall’art. 50, d.lgs. n. 267 del 2000, in capo al Sindaco, essendo quest’ultimo finalizzato a operare in situazioni di pericolo dovuto ad una situazione di pericolo imprevedibile ed eccezionale, attuale ed urgente.
D’altronde, perché tale competenza eccezionale sia legittimamente esercitata occorre che nella motivazione del provvedimento sia dato conto in modo preciso e puntuale degli elementi peculiari della fattispecie che impongono un intervento contingibile ed urgente.
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Nel caso di specie, risulta che né l’ordinanza sindacale né i documenti tecnici da essa richiamati danno conto, tra l’altro:
   a) delle modalità e della procedura di campionamento e di analisi adottata e della puntuale compatibilità con i criteri previsti dal d.m. 06.09.1994;
   b) di una puntuale valutazione delle condizioni di rischio effettive e, in particolare, quali e quanti manufatti contenenti amianto occorra procedere a mettere in sicurezza, le dimensioni e caratteristiche degli stessi e se siano friabili o meno, e con quale grado di friabilità, in relazione anche alla maggiore o minore predisposizione al danneggiamento da parte di terzi;
   c) della gravità e rilevanza dell’estensione delle zone potenzialmente interessate;
   d) dei possibili fattori di pericolosità (manomissione) esterna dei manufatti in relazione alla consistenza degli stessi (ovvero se i beni interessati siano manomettibili e in che misura e con quale grado potenziale di rischio);
   e) del perché sia, quindi, necessaria proprio la bonifica, e quale modalità, tra quelle possibili, sia quella necessaria e sufficiente a mettere in sicurezza la zona.
L’omessa precisa e puntuale indicazione di tutti gli elementi sopra estesi non consente di comprendere se sussista o meno l’eccezionale urgenza e l’imprevedibilità del pericolo che solo giustifica l’intervento da parte del Sindaco.
Sul punto, deve ritenersi meramente ipotetico il pericolo connesso ad una possibile reiterazione di episodi di incendio, senza una puntuale descrizione e valutazione delle potenzialità di aerodispersione dell’amianto presente nei manufatti in relazione allo specifico grado di “fragilità” dei manufatti in contestazione in caso di incendio medesimo.
Peraltro, sempre con riferimento al pericolo di incendio, non è nemmeno esplicitato per quale motivo non sia possibile adottare, e, quindi, ordinare, l’adozione di misure diverse idonee a mettere adeguatamente in sicurezza l’intero sito dal rischio di incendi.
A conferma di tutto quanto sopra detto, si rammentano le pronunce giurisprudenziali che hanno sottolineato come <<è illegittimo l'ordine di rimuovere manufatti contenenti amianto che non è stato preceduto da un approfondimento tecnico-istruttorio in merito alla scelta del metodo di bonifica più opportuno tra le diverse modalità attuabili, essendo invece necessario un preventivo apprezzamento dei rischi connessi alla sua concreta attuazione>>.
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La particolarità della fattispecie in materia di amianto sia in termini di attività istruttoria che di motivazione del provvedimento, in particolare in caso di ordinanza contingibile e urgente, comporta, poi, di apprezzare diversamente la questione della “derogabilità” all’obbligo di preventiva comunicazione di avvio del procedimento.
Infatti, è vero che è affermato il principio secondo il quale <<in caso di emanazione di un'ordinanza sindacale contingibile ed urgente non occorre il rispetto delle regole procedimentali poste a presidio della partecipazione del privato, ex art. 7, l . 07.08.1990 n. 241, essendo queste incompatibili con l'urgenza di provvedere, anche in ragione della perdurante attualità dello stato di pericolo, che può aggravarsi con il trascorrere del tempo; in sostanza, la comunicazione di avvio del procedimento nelle ordinanze contingibili e urgenti del Sindaco non può che essere di pregiudizio all'urgenza di provvedere>>.
D’altronde, la complessità istruttoria, argomentativa e anche decisoria che caratterizza i provvedimenti in materia di amianto, tali da comportare anche un rilevante esercizio di discrezionalità tecnica da parte della P.A., comporta che anche nel caso di ordinanze contingibili ed urgenti, salvi casi di eccezionale urgenza e gravità adeguatamente indicati nella motivazione del provvedimento, il soggetto possibile destinatario di quest’ultimo deve essere messo nelle condizioni di contraddire e offrire anche il suo apporto tecnico alle valutazioni che la P.A. è chiamata ad adottare.
Poiché, come sopra visto, non è stato dato conto in modo adeguato e puntuale della sussistenza di una situazione di tale eccezionale urgenza e gravità, il Comune avrebbe dovuto procedere alla comunicazione di avvio del procedimento nei confronti di parte ricorrente.
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... per l'annullamento, previa sospensione, dell'ordinanza contingibile ed urgente n. 11 dell'11.05.2019, notificata a mezzo p.e.c. in pari data, avente ad oggetto l'ordine alla società di provvedere, entro 30 giorni dalla notifica dell'ordinanza, alla bonifica completa della struttura dell'ex Villaggio Marino Europa, all'interno del quale “è stata accertata la presenza di amianto crisotilo”.
...
Con ordinanza n. 11 datata 11.05.2019, il Sindaco del Comune di Riomaggiore ordinava alla società Vi.Ma.Eu. srl (d’ora in poi Vi.), proprietaria della struttura sita nell’ex Villaggio Europa, Località Spiaggione di Corniglia (Comune di Riomaggiore), in zona marino-costiera, di provvedere <<alla bonifica completa della struttura attualmente in essere nel sito dell’ex Villaggio Marino Europa, all’interno della quale è stata accertata la presenza di amianto crisotilo, secondo modalità e criteri stabiliti dalle normative vigenti>> e di comunicare al Comune il <<piano di lavoro>>.
...
1. Il provvedimento oggetto di impugnazione risulta essere stato adottato ai sensi dell’art. 50, comma 5, d.lgs. n. 267 del 2000, in forza del quale <<in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all'urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell'ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche>>.
Tale disposizione attribuisce al Sindaco, quale rappresentante della comunità locale, il potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti tra l'altro "in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale".
In proposito, la giurisprudenza ha chiarito che <<la possibilità di ricorrere allo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente è legata alla sussistenza di un pericolo concreto che imponga di provvedere in via d'urgenza, con strumenti extra ordinem, per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale e imminente per l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana, non fronteggiabili con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento>> (TAR Piemonte, Sez. II, n. 903 del 2018; TAR Friuli-Venezia Giulia, sez. I, 05/11/2018, n. 339).
Si è inoltre precisato che i <<presupposti per l'adozione da parte del Sindaco dell'ordinanza contingibile ed urgente sono la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento, e la provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti, nella proporzionalità del provvedimento; non è, quindi, legittimo adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità; aggiungasi che tale potere di ordinanza presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione, e in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale>> (Cons. Stato, Sez. V, n. 774 del 2017).
Con riferimento, poi, alle fattispecie nelle quali viene in esame la pericolosità della presenza di “amianto” occorre rammentare che sussiste una specifica disciplina.
Il d.m. 06.09.1994 recante <<normative e metodologie tecniche per la valutazione del rischio, il controllo, la manutenzione e la bonifica di materiali contenenti amianto presenti nelle strutture edilizie>>, contiene una disciplina che si applica a strutture edilizie ad uso civile, commerciale o industriale aperte al pubblico o comunque di utilizzazione collettiva in cui sono in opera manufatti e/o materiali contenenti amianto dai quali può derivare una esposizione a fibre aerodisperse.
Il documento contiene normative e metodologie tecniche riguardanti:
   - l'ispezione delle strutture edilizie, il campionamento e l'analisi dei materiali sospetti per l'identificazione dei materiali contenenti amianto;
   - il processo diagnostico per la valutazione del rischio e la scelta dei provvedimenti necessari per il contenimento o l'eliminazione del rischio stesso;
   - il controllo dei materiali contenenti amianto e le procedure per le attività di custodia e manutenzione in strutture edilizie contenenti materiali di amianto;
   - le misure di sicurezza per gli interventi di bonifica;
   - le metodologie tecniche per il campionamento e l'analisi delle fibre aerodisperse.
Il decreto precisa che <<la potenziale pericolosità dei materiali di amianto dipende dall'eventualità che siano rilasciate fibre aerodisperse nell'ambiente che possono venire inalate dagli occupanti. Il criterio più importante da valutare in tal senso è rappresentato dalla friabilità dei materiali: si definiscono friabili i materiali che possono essere sbriciolati o ridotti in polvere mediante la semplice pressione delle dita. I materiali friabili possono liberare fibre spontaneamente per la scarsa coesione interna (soprattutto se sottoposti a fattori di deterioramento quali vibrazioni, correnti d'aria, infiltrazioni di acqua) e possono essere facilmente danneggiati nel corso di interventi di manutenzione o da parte degli occupanti dell'edificio, se sono collocati in aree accessibili>>.
In base alla friabilità, i materiali contenenti amianto possono essere classificati come:
   - friabili: materiali che possono essere facilmente sbriciolati o ridotti in polvere con la semplice pressione manuale;
   - compatti: materiali duri che possono essere sbriciolati o ridotti in polvere solo con l'impiego di attrezzi meccanici (dischi abrasivi, frese, trapani, ecc.).
Quindi, <<una volta individuate le strutture edilizie su cui intervenire, sarà opportuno, prima di procedere al campionamento dei materiali, articolare un finalizzato programma di ispezione, che si può così riassumere:
   1) ricerca e verifica della documentazione tecnica disponibile sull'edificio, per accertarsi dei vari tipi di materiali usati nella sua costruzione, e per rintracciare, ove possibile, l'impresa edile appaltatrice;
   2) ispezione diretta dei materiali per identificare quelli friabili e potenzialmente contenenti fibre di amianto;
   3) verifica dello stato di conservazione dei materiali friabili, per fornire una prima valutazione approssimativa sul potenziale di rilascio di fibre nell'ambiente;
   4) campionamento dei materiali friabili sospetti, e invio presso un centro attrezzato, per la conferma analitica della presenza e del contenuto di amianto;
   5) mappatura delle zone in cui sono presenti materiali contenenti amianto;
   6) registrazione di tutte le informazioni raccolte in apposite schede (allegato 5), da conservare come documentazione e da rilasciare anche ai responsabili dell'edificio
>>.
Il decreto, poi, indica analiticamente la procedura che il personale incaricato dell'ispezione e del campionamento deve seguire, indicando anche i criteri di selezione del materiale da campionare.
Il decreto chiarisce altresì che <<la presenza di materiali contenenti amianto in un edificio non comporta di per sé un pericolo per la salute degli occupanti. Se il materiale è in buone condizioni e non viene manomesso, è estremamente improbabile che esista un pericolo apprezzabile di rilascio di fibre di amianto. Se invece il materiale viene danneggiato per interventi di manutenzione o per vandalismo, si verifica un rilascio di fibre che costituisce un rischio potenziale. Analogamente se il materiale è in cattive condizioni, o se è altamente friabile, le vibrazioni dell'edificio, i movimenti di persone o macchine, le correnti d'aria possono causare il distacco di fibre legate debolmente al resto del materiale>>.
Per la valutazione della potenziale esposizione a fibre di amianto del personale presente nell'edificio, poi, sono utilizzabili due tipi di criteri:
   - l'esame delle condizioni dell'installazione, al fine di stimare il pericolo di un rilascio di fibre dal materiale;
   - la misura della concentrazione delle fibre di amianto aerodisperse all'interno dell'edificio (monitoraggio ambientale).
Viene precisato, ancora, che il c.d. monitoraggio ambientale, non può rappresentare da solo un criterio adatto per valutare il rilascio, in quanto consente essenzialmente di misurare la concentrazione di fibre presente nell'aria al momento del campionamento, senza ottenere alcuna informazione sul pericolo che l'amianto possa deteriorarsi o essere danneggiato nel corso delle normali attività. In particolare, in caso di danneggiamenti, spontanei o accidentali, si possono verificare rilasci di elevata entità, che tuttavia, sono occasionali e di breve durata e che quindi non vengono rilevati in occasione del campionamento. In fase di ispezione visiva dell'installazione, devono essere, quindi, attentamente valutati:
   - il tipo e le condizioni dei materiali;
   - i fattori che possono determinare un futuro danneggiamento o degrado;
   - i fattori che influenzano la diffusione di fibre e l'esposizione degli individui.
Il decreto, quindi, precisa che deve essere compilata una scheda di sopralluogo, separatamente per ciascun'area dell'edificio in cui sono presenti materiali contenenti amianto.
I fattori considerati, pertanto, devono consentire di valutare l'eventuale danneggiamento o degrado del materiale e la possibilità che il materiale stesso possa deteriorarsi o essere danneggiato.
In base agli elementi raccolti per la valutazione possono, conseguentemente, delinearsi tre diversi tipi di situazioni:
a) Materiali integri non suscettibili di danneggiamento.
Sono situazioni nelle quali non esiste pericolo di rilascio di fibre di amianto in atto o potenziale o di esposizione degli occupanti, come ad esempio:
   - materiali non accessibili per la presenza di un efficace confinamento;
   - materiali in buone condizioni, non confinati ma comunque difficilmente accessibili agli occupanti;
   - materiali in buone condizioni, accessibili ma difficilmente danneggiabili per le caratteristiche proprie del materiale (duro e compatto);
   - non esposizione degli occupanti in quanto l'amianto si trova in aree non occupate dell'edificio.
In questi casi non è necessario un intervento di bonifica. Occorre, invece, un controllo periodico delle condizioni dei materiali e il rispetto di idonee procedure per le operazioni di manutenzione e pulizia dello stabile, al fine di assicurare che le attività quotidiane dell'edificio siano condotte in modo da minimizzare il rilascio di fibre di amianto, secondo le indicazioni riportate nel capitolo 4.
b) Materiali integri suscettibili di danneggiamento
Sono situazioni nelle quali esiste pericolo di rilascio potenziale di fibre di amianto, come ad esempio:
   - materiali in buone condizioni facilmente danneggiabili dagli occupanti;
   - materiali in buone condizioni facilmente danneggiabili in occasione di interventi manutentivi;
   - materiali in buone condizioni esposti a fattori di deterioramento (vibrazioni, correnti d'aria, ecc.).
In situazioni di questo tipo, in primo luogo, devono essere adottati provvedimenti idonei a scongiurare il pericolo di danneggiamento e quindi attuare un programma di controllo e manutenzione secondo le indicazioni riportate nel capitolo 4. Se non è possibile ridurre significativamente i rischi di danneggiamento dovrà essere preso in considerazione un intervento di bonifica da attuare a medio termine.
c) Materiali danneggiati
Sono situazioni nelle quali esiste pericolo di rilascio di fibre di amianto con possibile esposizione degli occupanti, come ad esempio:
   - materiali a vista o comunque non confinati, in aree occupate dell'edificio, che si presentino:
   - danneggiati per azione degli occupanti o per interventi manutentivi;
   - deteriorati per effetto di fattori esterni (vibrazioni, infiltrazioni d'acqua, correnti d'aria, ecc.), deteriorati per degrado spontaneo;
   - materiali danneggiati o deteriorati o materiali friabili in prossimità dei sistemi di ventilazione.
Sono queste le situazioni in cui si determina la necessità di un'azione specifica da attuare in tempi brevi, per eliminare il rilascio in atto di fibre di amianto nell'ambiente.
I provvedimenti possibili possono essere:
   - restauro dei materiali: l'amianto viene lasciato in sede senza effettuare alcun intervento di bonifica vera e propria, ma limitandosi a riparare le zone danneggiate e/o ad eliminare le cause potenziali del danneggiamento (modifica del sistema di ventilazione in presenza di correnti d'aria che erodono il rivestimento, riparazione delle perdite di acqua, eliminazione delle fonti di vibrazioni, interventi atti ad evitare il danneggiamento da parte degli occupanti). È applicabile per materiali in buone condizioni che presentino zone di danneggiamento di scarsa estensione (inferiori al 10% della superficie di amianto presente nell'area interessata). È il provvedimento di elezione per rivestimenti di tubi e caldaie o per materiali poco friabili di tipo cementizio, che presentino danni circoscritti. Nel caso di materiali friabili è applicabile se la superficie integra presenta sufficiente coesione da non determinare un rilascio spontaneo di fibre;
   - intervento di bonifica mediante rimozione, incapsulamento o confinamento dell'amianto. La bonifica può riguardare l'intera installazione o essere circoscritta alle aree dell'edificio o alle zone dell'installazione in cui si determina un rilascio di fibre.
Quando si presentano situazioni di incerta classificazione è necessaria anche una indagine ambientale che misuri la concentrazione di fibre aerodisperse, con le tecniche indicate nel decreto.
Una volta che si accerti una situazione per la quale è necessaria la “bonifica”, il decreto indica le metodologie applicabili.
I metodi di bonifica che possono essere attuati, sia nel caso di interventi circoscritti ad aree limitate dell'edificio, sia nel caso di interventi generali, sono:
  
1) Rimozione dei materiali di amianto
È il procedimento più diffuso perché elimina ogni potenziale fonte di esposizione ed ogni necessità di attuare specifiche cautele per le attività che si svolgono nell'edificio. Comporta un rischio estremamente elevato per i lavoratori addetti e per la contaminazione dell'ambiente; produce notevoli quantitativi di rifiuti tossici e nocivi che devono essere correttamente smaltiti.
È la procedura che comporta i costi più elevati ed i più lunghi tempi di realizzazione. In genere richiede l'applicazione di un nuovo materiale, in sostituzione dell'amianto rimosso.
  
2) Incapsulamento
Consiste nel trattamento dell'amianto con prodotti penetranti o ricoprenti che (a seconda del tipo di prodotto usato) tendono ad inglobare le fibre di amianto, a ripristinare l'aderenza al supporto, a costituire una pellicola di protezione sulla superficie esposta. Costi e tempi dell'intervento risultano più contenuti. Non richiede la successiva applicazione di un prodotto sostitutivo e non produce rifiuti tossici. Il rischio per i lavoratori addetti e per l'inquinamento dell'ambiente è generalmente minore rispetto alla rimozione. È il trattamento di elezione per i materiali poco friabili di tipo cementizio.
Il principale inconveniente è rappresentato dalla permanenza nell'edificio del materiale di amianto e dalla conseguente necessità di mantenere un programma di controllo e manutenzione. Occorre inoltre verificare periodicamente l'efficacia dell'incapsulamento, che col tempo può alterarsi o essere danneggiato, ed eventualmente ripetere il trattamento. L'eventuale rimozione di un materiale di amianto precedentemente incapsulato è più complessa, per la difficoltà di bagnare il materiale a causa dell'effetto impermeabilizzante del trattamento. Inoltre, l'incapsulamento può alterare le proprietà antifiamma e fonoassorbenti del rivestimento di amianto.
  
3) Confinamento
Consiste nell'installazione di una barriera a tenuta che separi l'amianto dalle aree occupate dell'edificio. Se non viene associato ad un trattamento incapsulante, il rilascio di fibre continua all'interno del confinamento. Rispetto all'incapsulamento, presenta il vantaggio di realizzare una barriera resistente agli urti.
È indicato nel caso di materiali facilmente accessibili, in particolare per bonifica di aree circoscritte (ad es. una colonna). Non è indicato quando sia necessario accedere frequentemente nello spazio confinato. Il costo è contenuto, se l'intervento non comporta lo spostamento dell'impianto elettrico, termoidraulico, di ventilazione, ecc. Occorre sempre un programma di controllo e manutenzione, in quanto l'amianto rimane nell'edificio; inoltre la barriera installata per il confinamento deve essere mantenuta in buone condizioni.
Con riferimento, proprio alla scelta del metodo di bonifica, il decreto fornisce precise indicazioni:
   i) un intervento di rimozione spesso non costituisce la migliore soluzione per ridurre l'esposizione ad amianto; se viene condotto impropriamente può elevare la concentrazione di fibre aerodisperse, aumentando, invece di ridurre, il rischio di malattie da amianto;
   ii) materiali accessibili, soprattutto se facilmente danneggiabili, devono essere protetti da un idoneo confinamento;
   iii) prima di scegliere un intervento di incapsulaggio deve essere attentamente valutata l'idoneità del materiale di amianto a sopportare il peso dell'incapsulante.
In particolare trattamenti incapsulanti non sono indicati:
   - nel caso di materiali molto friabili o che presentano scarsa coesione interna o adesione al substrato, in quanto l'incapsulante aumenta il peso strutturale aggravando la tendenza del materiale a delaminarsi o a staccarsi dal substrato;
   - nel caso di materiali friabili di spessore elevato (maggiore di 2 cm), nei quali il trattamento non penetra molto in profondità e non riesce quindi a restituire l'adesione al supporto sottostante.
Per contro l'aumento di peso può facilitare il distacco dell'amianto:
   - nel caso di infiltrazioni di acqua: il trattamento impermeabilizza il materiale così che si possono formare internamente raccolte di acqua che appesantiscono il rivestimento e ne disciolgono i leganti, determinando il distacco;
   - nel caso di materiali facilmente accessibili, in quanto il trattamento forma una pellicola di protezione scarsamente resistente agli urti. Non dovrebbe essere mai effettuato su superfici che non siano almeno a 3 metri di altezza, in aree soggette a frequenti interventi di manutenzione o su superfici, a qualsiasi altezza, che possano essere danneggiate da attrezzi (es. soffitti delle palestre);
   - nel caso di installazioni soggette a vibrazioni (aeroporti, locali con macchinari pesanti, ecc.): le vibrazioni determinano rilascio di fibre anche se il materiale è stato incapsulato;
   iv) tutti i metodi di bonifica alternativi alla rimozione presentano costi minori a breve termine. A lungo termine, però il costo aumenta per la necessità di controlli periodici e di successivi interventi per mantenere l'efficacia e l'integrità del trattamento. Il risparmio economico (così come la maggiore rapidità di esecuzione), rispetto alla rimozione, dipende prevalentemente dal fatto che non occorre applicare un prodotto sostitutivo e che non vi sono rifiuti tossici da smaltire. Le misure di sicurezza da attuare sono, invece, per la maggior parte le stesse per tutti i metodi;
   v) interventi di ristrutturazione o demolizione di strutture rivestite di amianto devono sempre essere preceduti dalla rimozione dell'amianto stesso.
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A fronte della precisa e puntuale normativa tecnica sopra ricordata, introdotta in attuazione della l. n. 257 del 1992, la legittima adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente in materia di amianto presuppone lo svolgimento di un’adeguata istruttoria e di una motivazione estremamente puntuale e dettagliata che dia conto di tutti gli elementi essenziali sopra ricordati previsti dal d.m. 06.09.1994.
Sul punto, deve ritenersi che la speciale competenza accordata dall’art. 12, l. n. 257 del 1992 alle USL, non faccia venire meno il potere extra ordinem riconosciuto dall’art. 50, d.lgs. n. 267 del 2000, in capo al Sindaco, essendo quest’ultimo finalizzato a operare in situazioni di pericolo dovuto ad una situazione di pericolo imprevedibile ed eccezionale, attuale ed urgente.
D’altronde, perché tale competenza eccezionale sia legittimamente esercitata occorre che nella motivazione del provvedimento sia dato conto in modo preciso e puntuale, in aggiunta a quanto già sopra rilevato, degli elementi peculiari della fattispecie che impongono un intervento contingibile ed urgente.
Come accennato, il Comune ha ordinato la “bonifica” completa della struttura attualmente in essere nel sito, limitandosi a precisare “secondo le modalità e criteri stabiliti dalle norme vigenti”.
Il provvedimento risulta fondato:
   - sui rilievi operati dal Comando provinciale dei Vigili del Fuoco di La Spezia, di cui alla nota acquisita al protocollo comunale il 5.3.2019, nota che a sua volta richiama i risultati dei rapporti di prova dell’Arpal sul campione raccolto in data 21.02. u.s., “in corrispondenza della struttura” ancora in essere nell’Ex Villaggio Europa presso lo spiaggione di Corniglia, dai quali emergere la presenza di amianto crisotilo;
   - sul fatto che l’intera struttura si trova in stato di abbandono sicché <<non è esclusa la possibilità di ulteriori incendi, i quali a causa delle problematiche collegate alle difficoltà di raggiungimento del sito da parte dei vigili del fuoco, potrebbero risultare di difficile spegnimento, rappresentando un potenziale pericolo per la salute delle persone, i beni limitrofi e la salvaguardia della pubblica incolumità>>;
   - sulla nota dei vigili del fuoco che indica come <<indispensabile l’emissione da parte del Sindaco di un provvedimento amministrativo che obblighi la proprietà ad una messa in sicurezza dell’intero sito dell’Ex Villaggio Europa>>;
Per quanto concerne, poi, l’omessa comunicazione di avvio del procedimento, il Comune si è limitato ad asserire che <<le particolari esigenze di celerità del procedimento connesse all’urgenza e conseguente immediata esecutività del presente provvedimento, rendono impossibile l’effettuazione della comunicazione di avvio del procedimento prevista dalla legge 07.08.1990, n. 241>>.
Esaminiamo, quindi, la documentazione richiamata dal Comune.
Per quanto concerne la <<proposta di emissione di ordinanza per ripristino rete e chiusure presso l’ex villaggio Marino Europa>> emessa, in data 19.06.2019, dai Carabinieri, questi ultimi hanno segnalato sia la presenza irregolare di persone senza fissa dimora, sia il fatto che la presenza dei soggetti nell’area non è limitata solo ad avere un giaciglio dove trascorrere la notte, ma con l’estate il luogo riceve turisti amanti della natura che invadono il terreno privato, nuovamente privo di reti, limitazioni e cartelli segnalanti la chiusura; in talune occasioni, poi, il comportamento di alcuni degli occupanti ha avuto risalto delittuoso per discussioni alimentate anche dall’alcool e sfocianti con l’aggressione l’uno contro l’altro, nonché con l’accensione di fuochi pericolosi per il rischio incendio;
I carabinieri, quindi, per risolvere i problemi di cui sopra hanno proposto al Comune di adottare un’ordinanza per:
   - sensibilizzare la proprietà a reinstallare reti interdittive e a vigilare sull’efficienza di queste, già oggetto di precedente ordinanza;
   - ripristinare il cartello (anche in inglese) ad inizio sentiero, anche in lingua inglese per preavvisare coloro che vi accedono e per mettere in condizione la FFPP di contestare la violazione sindacale oltre a quelle di settore;
   - valutare la rimozione o l’abbattimento, mantenendo traccia dei manufatti delle poche baracche ancora integre che vengono puntualmente occupate abusivamente.
Nella relazione di intervento dei vigili del fuoco del 09.01.2019, poi, è stato dato conto del fatto che gli stessi si erano recati in loco perché stava bruciando <<l’ultima baracca lato Riomaggiore dell’abbandonato villaggio turistico “Europa”, ubicato sotto la stazione ferroviaria di Corniglia>>. E <<avendo sentore di probabile presenza di materiali M.C.A. si attuavano normali e importanti precauzioni anti-contaminazione tra cui porsi sopravento (forza vento alta) e bagnare tutta la zona circostante; si provvedeva, poi, ad attaccare l’incendio e a smassare per il minuto spegnimento>>.
Con riguardo ai provvedimenti di tutela adottati, veniva dato conto di: <<lavaggio d.p.i., prelievo campione di materiale con sospetto M.C.A. e consegnato a personale NBCR DEL comando>>.
Con atto del 05.03.2019 il Comando provinciale dei VV.FF. di La Spezia ha dato conto del fatto che in occasione dell’intervento del 09.01.2019 di cui sopra, era stata <<rilevata la presenza di materiale con sospetta presenza di amianto>> <<in matrice compatta, in coperture, serbatoi, tubazioni>>, e che era stato prelevato un campione di detto materiale consegnato ad Arpal, la quale in data in data 21.02.2019 aveva fatto pervenire rapporti di prova del campione dai quali emergeva la presenza di amianto crisotilo.
E’ stato, quindi, rilevato che <<l’intera struttura era in stato di abbandono e non si esclude la possibilità che si possano verificare in futuro ulteriori incendi e visto che la viabilità del sito non consente un facile accesso agli automezzi di soccorso, si ritiene necessario che codesta amministrazione comunale competente provveda a far eseguire gli interventi necessari per la messa in sicurezza del sito>>.
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Ebbene, alla luce di tutto quanto sin qui detto risulta evidente che né l’ordinanza, né i documenti tecnici da essa richiamati danno conto, tra l’altro:
   a) delle modalità e della procedura di campionamento e di analisi adottata e della puntuale compatibilità con i criteri previsti dal d.m. 06.09.1994;
   b) di una puntuale valutazione delle condizioni di rischio effettive e, in particolare, quali e quanti manufatti contenenti amianto occorra procedere a mettere in sicurezza, le dimensioni e caratteristiche degli stessi e se siano friabili o meno, e con quale grado di friabilità, in relazione anche alla maggiore o minore predisposizione al danneggiamento da parte di terzi;
   c) della gravità e rilevanza dell’estensione delle zone potenzialmente interessate;
   d) dei possibili fattori di pericolosità (manomissione) esterna dei manufatti in relazione alla consistenza degli stessi (ovvero se i beni interessati siano manomettibili e in che misura e con quale grado potenziale di rischio);
   e) del perché sia, quindi, necessaria proprio la bonifica, e quale modalità, tra quelle possibili, sia quella necessaria e sufficiente a mettere in sicurezza la zona.
L’omessa precisa e puntuale indicazione di tutti gli elementi sopra estesi non consente di comprendere se sussista o meno l’eccezionale urgenza e l’imprevedibilità del pericolo che solo giustifica l’intervento da parte del Sindaco.
Sul punto, deve ritenersi meramente ipotetico il pericolo connesso ad una possibile reiterazione di episodi di incendio, senza una puntuale descrizione e valutazione delle potenzialità di aerodispersione dell’amianto presente nei manufatti in relazione allo specifico grado di “fragilità” dei manufatti in contestazione in caso di incendio medesimo.
Peraltro, sempre con riferimento al pericolo di incendio, non è nemmeno esplicitato per quale motivo non sia possibile adottare, e, quindi, ordinare, l’adozione di misure diverse idonee a mettere adeguatamente in sicurezza l’intero sito dal rischio di incendi.
A conferma di tutto quanto sopra detto, si rammentano le pronunce giurisprudenziali che hanno sottolineato come <<è illegittimo l'ordine di rimuovere manufatti contenenti amianto che non è stato preceduto da un approfondimento tecnico-istruttorio in merito alla scelta del metodo di bonifica più opportuno tra le diverse modalità attuabili, essendo invece necessario un preventivo apprezzamento dei rischi connessi alla sua concreta attuazione>> (in tal senso, TAR, Ancona, sez. I, 07/10/2016, n. 545; conformemente, TAR Puglia, sez. dist. Lecce, sez. I, 06/02/2014, n. 337).
La particolarità della fattispecie in materia di amianto sia in termini di attività istruttoria che di motivazione del provvedimento, in particolare in caso di ordinanza contingibile e urgente, comporta, poi, di apprezzare diversamente la questione della “derogabilità” all’obbligo di preventiva comunicazione di avvio del procedimento.
Infatti, è vero che è affermato il principio secondo il quale <<in caso di emanazione di un'ordinanza sindacale contingibile ed urgente non occorre il rispetto delle regole procedimentali poste a presidio della partecipazione del privato, ex art. 7, l . 07.08.1990 n. 241, essendo queste incompatibili con l'urgenza di provvedere, anche in ragione della perdurante attualità dello stato di pericolo, che può aggravarsi con il trascorrere del tempo; in sostanza, la comunicazione di avvio del procedimento nelle ordinanze contingibili e urgenti del Sindaco non può che essere di pregiudizio all'urgenza di provvedere>> (C. Stato, sez. V, 01/12/2014, n. 5919).
D’altronde, la complessità istruttoria, argomentativa e anche decisoria che caratterizza i provvedimenti in materia di amianto, tali da comportare anche un rilevante esercizio di discrezionalità tecnica da parte della P.A., comporta che anche nel caso di ordinanze contingibili ed urgenti, salvi casi di eccezionale urgenza e gravità adeguatamente indicati nella motivazione del provvedimento, il soggetto possibile destinatario di quest’ultimo deve essere messo nelle condizioni di contraddire e offrire anche il suo apporto tecnico alle valutazioni che la P.A. è chiamata ad adottare.
Poiché, come sopra visto, non è stato dato conto in modo adeguato e puntuale della sussistenza di una situazione di tale eccezionale urgenza e gravità, il Comune avrebbe dovuto procedere alla comunicazione di avvio del procedimento nei confronti di parte ricorrente.
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In conclusione, alla luce di quanto sopra esposto, il provvedimento impugnato deve essere annullato, nei limiti e per i motivi sopra esposti, per difetto di motivazione e omessa comunicazione dell’avvio del procedimento (TAR Liguria, Sez. I, sentenza 08.07.2019 n. 603 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

giugno 2019

ATTI AMMINISTRATIVIQuesto Ministero si trova spesso di fronte a contestazioni su vizi procedurali collegati alla non corretta applicazione del preavviso di rigetto sia nei procedimenti ad istanza di parte che in quelli d'ufficio.
Quale è la corretta applicazione della norma anche eventualmente alla luce della giurisprudenza?

La giurisprudenza formatasi in merito alla applicazione dell'art. 10-bis (comunicazione dei motivi ostativi all'accoglimento dell'istanza), il cosiddetto "preavviso di rigetto" è una fra le più copiose dalle massime si possono ricavare alcuni principi fondamentali.
Ad esempio si sottolinea la diversità strutturale e di finalità fra la comunicazione di avvio del procedimento amministrativo (art. 7, L. 07.08.1990, n. 241, applicabile ai procedimenti d'ufficio) ed il preavviso di rigetto previsto (art. 10-bis , applicabile ai procedimenti ad istanza di parte). In merito alla applicazione dell'istituto alle SCIA a mio avviso esso non trova applicazione in quanto non costituiscono procedimenti ad istanza di parte.
Tuttavia il recente Cons. Stato Sez. VI, Sent., (ud. 21.05.2019) 27.05.2019, n. 3453 l'ha ritenuto applicabile ad una specifica ed "anomala" segnalazione certificata, quella prevista dall'art. 87-bis, D.Lgs. 01.08.2003, n. 259.
Il preavviso di rigetto:
   - ha lo scopo di far conoscere all'amministrazione procedente le ragioni fattuali e giuridiche dell'interessato che potrebbero contribuire a far assumere una diversa determinazione finale, derivante dalla ponderazione di tutti gli interessi in gioco; tuttavia, tale scopo viene meno ed è di per sé inidoneo a giustificare l'annullamento del provvedimento nei casi in cui il suo contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato, sia in quanto vincolato, sia in quanto, sebbene discrezionale, sia raggiunta la prova della sua concreta e sostanziale non modificabilità.
Quindi, il mancato o l'incompleto preavviso di rigetto non comporta l'automatica illegittimità del provvedimento finale, quando, in ipotesi, possa trova applicazione l'art. 21-octies della stessa legge, secondo il quale il giudice non può annullare il provvedimento per vizi formali, che non abbiano inciso sulla legittimità sostanziale di un provvedimento, il cui contenuto non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato.
   - attiva una fase endoprocedimentale e la sua attivazione interrompe i termini per concludere il procedimento. I termini inizieranno nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni del privato o, in mancanza, dalla scadenza del termine di dieci giorni assegnato per la presentazione delle predette osservazioni.
   - è strumento fondamentale di tutela dell'interessato e non deve essere applicato in modo formale (o addirittura formalistico). Da ciò la giurisprudenza ne deduce la inapplicabilità ai casi in cui l'interessato non avrebbe margini per dimostrare un diverso esito dell'istruttoria;
  - stante la sua portata generale, trova applicazione anche nei procedimenti di sanatoria o di condono edilizio, o altri procedimenti analoghi di natura speciale.
La PA quindi:
   - nel provvedimento conclusivo (negativo) che segue alla fase di preavviso di provvedimento negativo deve esplicitare le ragioni che intende porre a fondamento del proprio diniego integrarandole con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle osservazioni formulate dall'interessato nell'ambito del contraddittorio;
   - non ha un obbligo di puntuale motivazione e/o confutazione delle controdeduzioni presentate a seguito del preavviso di rigetto dell'istanza, di cui all'art. 10-bis, L. 07.08.1990, n. 241, poiché le ragioni ostative all'accoglimento delle medesime ben possono evincersi dalla motivazione del provvedimento di diniego emanato a conclusione del procedimento.
Alla luce di questo quadro giurisprudenziale, in estrema sintesi, se ne deduce l'importanza dell'istituto (obbligatorio, ma senza conseguenze automatiche di illegittimità) nei procedimenti ad istanza di parte; la sua attivazione comporta la riapertura dei termini del procedimento e l'avvio di una ulteriore fase endoprocedimentale di analisi delle ragioni di diniego, da svolgere anche con decisione semplificata.
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Riferimenti normativi e contrattuali
L. 07.08.1990, n. 241, art. 10-bis
Riferimenti di giurisprudenza

Cons. Stato Sez. IV, 17.05.2019, n. 3190 - Cons. Stato Sez. VI, 24.04.2019, n. 2627 - Cons. Stato Sez. VI, 03.04.2019, n. 2203 - Cons. Stato Sez. III, 22.02.2019, n. 1236 - Cons. Stato Sez. VI, 01.02.2019, n. 801 - Cons. Stato Sez. VI, 18.01.2019, n. 484 - Cons. Stato Sez. IV, 11.01.2019, n. 256 - Cons. Stato Sez. V, 22.10.2018, n. 6024 - Cons. Stato Sez. V, 09.10.2018, n. 5793 - Cons. Stato Sez. IV, 27.09.2018, n. 5562 - Cons. Stato Sez. VI, 27.09.2018, n. 5557 - Cons. Stato Sez. IV, 28.062018, n. 3984
(19.06.2019 - tratto da www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il responsabile per la transizione al digitale.
DOMANDA:
Qual è la procedura da seguire per la corretta nomina del responsabile per la transizione al digitale nel nostro comune e quali sono le sue competenze?
RISPOSTA:
In riferimento a quanto richiesto, la Circolare del Ministro per la Pubblica Amministrazione n. 3 dell’01/10/2018 -emanata per sollecitare tutte le Amministrazioni Pubbliche a individuare al loro interno il Responsabile per la Transizione al Digitale (RTD) previsto dal CAD- costituisce una utile guida per gli enti che, nonostante l’obbligo di effettuare tale adempimento a partire dal 14.09.2016 (art. 17 CAD), non vi abbiano ancora provveduto.
Ancora persiste forse l’opinione che si tratti di un ulteriore adempimento burocratico e non di una figura essenziale, chiamata a svolgere un ruolo centrale per la concreta applicazione nei territori, degli indirizzi dettati dall'AgID (Agenzia per l’Italia Digitale). Un passaggio significativo è rappresentato dal fatto che la figura è di diretta nomina del vertice dell’Amministrazione. Nel caso di un Comune, essa deve essere diretta emanazione del Sindaco e della Giunta (questo aspetto è sintomatico della chiara volontà del legislatore di ricondurre immediatamente al vertice dell’amministrazione la governance della transizione al digitale.
Per questa sua caratteristica, il Responsabile per la transizione al digitale:
   - In quanto ufficio dirigenziale (per legge) sarà sovraordinato, nelle sue attività, alle altre figure apicali, compreso il Segretario Generale.
   - In quanto figura interna all’Amministrazione non può essere un consulente esterno.
   - il Responsabile dovrà essere dotato di competenze in materia organizzativa/manageriale, informatica e di informatica giuridica.
Un errore da evitare dovrebbe essere quello di far ricadere la nomina su tre tipologie di soggetti: i responsabili dei CED o “dell’informatica”; i Segretari Generali; i dipendenti privi di specifiche competenze.
E’ stato a tal proposito fatto notare che nell’ambito della P.A. non è consueto imbattersi in figure professionali in grado di sommare le competenze informatiche e quelle organizzative/manageriali. Manca infatti nei titolari di competenza informatica, anche se di alto livello, vuoi una cultura organizzativa che un potere tale da indirizzare le scelte di cambiamento necessarie. Per contro le figure professionali con capacità e poteri organizzativi, molto spesso, finiscono con l’esercitarli in modo burocratico.
Restando in ambito organizzativo, lo stesso CAD prevede la possibilità per le amministrazioni diverse dalle amministrazioni dello Stato di esercitare le funzioni di RTD anche in forma associata. Tale opzione organizzativa, raccomandata specialmente per le PA di piccole dimensioni, può avvenire in forza di convenzioni o, per i Comuni, anche mediante l’unione di comuni. La convenzione disciplinerà anche le modalità di raccordo con il vertice delle singole amministrazioni. Le funzioni dovranno riguardare un unico ufficio dirigenziale, fermo restando il numero complessivo degli uffici.
Riepilogando, una volta nominato, il RTD:
   1) risponde direttamente all’organo di vertice politico (nel caso dei Comuni al Sindaco) o, in sua assenza, a quello amministrativo dell’ente (Segretario comunale);
   2) pone in essere tutte le azioni necessarie per la realizzazione di servizi pubblici rivisitati in un’ottica che ne preveda la piena integrazione con le nuove tecnologie;
   3) pianifica e coordina gli acquisti di soluzioni e sistemi informatici, telematici e di telecomunicazione, al fine di garantirne la compatibilità con gli obiettivi di attuazione dell’agenda digitale e con quelli stabiliti nel piano triennale;
   4) garantisce la piena operatività della propria attività, costituendo tavoli di coordinamento con gli altri dirigenti dell’amministrazione, proponendo l’adozione di circolari e atti di indirizzo sulle materie di propria competenza (ad esempio in materia di approvvigionamento di beni e servizi);
   5) ha il potere di avvalersi dei più opportuni strumenti di raccordo e consultazione con le altre figure coinvolte nel processo di digitalizzazione della pubblica amministrazione (responsabili per la gestione, responsabile per la conservazione documentale, responsabile per la prevenzione della corruzione e della trasparenza, responsabile per la protezione dei dati personali).
Si ritiene utile infine segnalare che la figura del “Difensore civico per il digitale” per ciascuna pubblica amministrazione, non è più necessaria in quanto la nuova versione del Codice dell’Amministrazione Digitale (CAD) ha introdotto il Garante Unico per i diritti digitali, correggendo la precedente versione che prevedeva un difensore civico per ogni pubblica amministrazione.
L’aspetto nuovo consiste nel fatto che la figura diventa unica per tutto il territorio nazionale (art. 17, comma 1-quater, del CAD con le modifiche introdotte dal Decreto Legislativo n. 217 del 13.12.2017 entrato in vigore il 27.01.2018), potendocisi avvalere del Difensore Civico Digitale unico e indipendente istituito presso l'AgID. Qualora già nominato occorrerà revocarlo non avendo più ragion d’essere (tratto da e link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

ATTI AMMINISTRATIVIModalità di accesso civico generalizzato.
Domanda
In un comune piccolo (sotto i 3mila abitanti) ci è pervenuta la prima richiesta di accesso agli atti, presentata ai sensi dell’art. 5, comma 2, del d.lgs. 33/2013.
Non avendo situazioni precedenti a cui rifarci vorremmo capire, in particolare, se è possibile accedere e ottenere delle informazioni che l’ente deve assemblare, estrapolandoli da delibere e determinazioni delle posizioni organizzative.
Risposta
L’accesso civico generalizzato nasce con il decreto legislativo 23.05.2016, n. 97, il quale ha introdotto numerose e rilevanti modifiche al cosiddetto Decreto Trasparenza (d.lgs. 33/2013). Con le modifiche introdotte, la legislazione italiana si è arricchita di un nuovo concetto di diritto di accesso, che riguarda le informazioni detenute dalla pubblica amministrazione, con l’obiettivo di assicurare al cittadino un controllo “sociale” sull’azione amministrativa, oltre alla possibilità di verificare il rispetto dei tradizionali canoni costituzionali di buona amministrazione, imparzialità e trasparenza.
L’ Accesso civico generalizzato –anche conosciuto come FOIA – Freedom Of Information Act – Legge sulla libertà di informazione, in lingua italiana– consente a chiunque di richiedere dati e documenti ulteriori rispetto a quelli che le amministrazioni sono obbligate a pubblicare nel sito web, purchè siano dati in possesso dell’amministrazione.
Ciò significa, rispondendo allo specifico quesito, che l’ente non è tenuto a raccogliere ed estrapolare informazioni che non siano in suo possesso per rispondere ad un’istanza di accesso generalizzato, ma deve limitarsi a fornire documenti e dati che già detiene, senza necessità di rielaborazione dei contenuti stessi. In questo senso, dunque, la domanda di accesso va respinta.
L’unica attività di elaborazione permessa –anzi, dovuta– è quella che riguarda l’eventuale oscuramento dei dati personali (comuni, sensibili o giudiziari) eventualmente presenti nel documento o nell’informazione richiesta (la cosiddetta procedura di anonimizzazione), necessaria al fine di rendere possibile l’accesso. In questo caso, però, prima di accogliere la richiesta, si dovranno coinvolgere i controinteressati che potranno fornire una “motivata opposizione” entro dieci giorni.
Tornando all’istanza di accesso civico generalizzato presentata dal cittadino, come prima attività istruttoria occorre che siano verificati concretamente i documenti ed i dati richiesti. La richiesta di accesso, infatti, deve indicare, con precisione, i dati oggetto della domanda, consentendo all’amministrazione di identificare agevolmente le informazioni da rendere disponibili.
In pratica, dovranno essere ritenute NON ammissibili le richieste formulate in modo vago e generico, così come le domande che evidenziano espressamente la volontà del richiedente di accertare il possesso di dati o documenti da parte dell’amministrazione (cosiddetta: richiesta esplorativa).
In tali casi, si consiglia di assistere il richiedente in modo da giungere ad una adeguata definizione dell’oggetto dell’istanza.
Riguardo, invece, alla motivazione o giustificazione della richiesta di accesso civico generalizzato, si evidenzia che non è necessario che questa sia espressa a sostegno.
Tale libertà di accesso incontra, comunque, determinati limiti, individuati dal legislatore all’art. 5-bis del Decreto Trasparenza (n. 33/2013), il quale specifica le esclusioni disposte a tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti, di cui occorre tenere conto. Qualora si verifichino, in futuro, altre analoghe richieste, si suggerisce, inoltre:
   a) di consultare attentamente la delibera ANAC n. 1309 del 28.12.2016, avente ad oggetto le “Linee Guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5, co. 2, del d.lgs. 33/2013”;
   b) dotarsi di un regolamento interno (come previsto dall’ANAC) per rendere uniforme ed omogeneo l’esame delle istanze tra le varie strutture del comune;
   c) pubblicare nel sito web nella sezione Amministrazione trasparente > Altri contenuti > Accesso civico, i modelli di richiesta per i tre accessi previsti e cioè quelli del FOIA; l’accesso civico semplice (art. 5, comma 1, d.lgs. 33/2013) e l’accesso agli atti disciplinato dal Titolo V, della legge 07.08.1990, n. 241.
Dal momento che la normativa è pienamente operativa da dicembre 2016, per ulteriore approfondimento, è opportuno, in caso di richiesta “dubbia”, consultare anche i pareri emanati, in questi due anni e mezzo, dall’Autorità Garante per la Protezione dei dati (Garante Privacy italiano), rintracciabili al seguente link (04.06.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

maggio 2019

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALI: Assunzione spese registrazione atto costitutivo e statuto associativo.
Di norma l’onere derivante dalle spese di registrazione di scritture private, quali sono l’atto costitutivo e lo statuto di un’associazione, ricade su tutti i contraenti.
La circostanza che il Comune –il quale ha partecipato, unitamente ad altri soci fondatori, alla costituzione di un’associazione culturale non riconosciuta e senza fini di lucro– abbia stabilito di assumere integralmente le spese predette sembra configurare, nella sostanza, la concessione di un vantaggio economico, la cui disciplina generale si rinviene nell’art. 12 della L. 241/1990.

Il Comune, che ha formalmente aderito, in qualità di socio fondatore
[1], alla costituzione di un’associazione culturale non riconosciuta e senza fini di lucro, chiede un parere in merito alla possibilità dell’assunzione integrale, a carico dell’Ente, delle spese di registrazione degli atti fondativi dell’associazione (peraltro prevista dall’art. 8 della bozza di atto costitutivo dell’associazione, approvata, unitamente alla bozza di statuto, con deliberazione della Giunta comunale [2]), senza successiva rivalsa sulle risorse proprie della stessa.
Occorre, anzitutto, ricordare che l’attività consultiva cui è preposto questo Ufficio è volta a fornire un supporto all’Ente locale richiedente per le determinazioni che lo stesso è tenuto ad assumere nell’ambito della propria discrezionalità, che deve essere esercitata entro i limiti di legge, nonché alla luce delle proprie previsioni regolamentari in materia.
Ciò posto, auspicando di poter coadiuvare il Comune nella risoluzione della problematica rappresentata, questo Ufficio, sentito il Servizio finanza locale, delinea di seguito il quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.
Premesso che, di norma, l’onere derivante dalle spese di registrazione di scritture private (quali sono gli atti di cui si discute) ricade su tutti i contraenti, la circostanza che il Comune abbia stabilito di assumerle integralmente sembra configurare, nella sostanza, la concessione di un vantaggio economico, la cui disciplina generale si rinviene nell’art. 12 della legge 07.08.1990, n. 241.
Tale norma dispone che «La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi.» (comma 1), prescrivendo poi che «L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1.» (comma 2).
Al riguardo, la giurisprudenza amministrativa rileva che:
   - la norma riveste carattere di principio generale dell’ordinamento giuridico ed in particolare della materia che governa tutti i contributi pubblici, la cui attribuzione deve essere almeno regolata da norme programmatorie che definiscano un livello minimo delle attività da finanziare
[3];
   - ai fini dell’adozione di provvedimenti volti a concedere sovvenzioni, contributi, sussidi, ecc., le pubbliche amministrazioni si devono attenere ai criteri e alle modalità stabiliti con proprio regolamento, poiché sia la predeterminazione di detti criteri, sia la dimostrazione del loro rispetto in sede di concessione dei benefici mirano ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa
[4] e si atteggiano a principio generale, in forza del quale l’attività di erogazione della pubblica amministrazione deve in ogni caso rispondere a elementi oggettivi [5];
   - la predeterminazione dei criteri concernenti la destinazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici, oltre a costituire corollario del principio generale di trasparenza, rappresenta la declinazione in via amministrativa delle finalità (politico-sociali o politico-economiche) che l’intervento pubblico intende perseguire
[6].
Va, al contempo, evidenziato che una Sezione regionale della Corte dei conti, con orientamento costante, afferma che in base alle norme e ai princìpi della contabilità pubblica non è rinvenibile alcuna disposizione che precluda all’ente locale di effettuare attribuzioni patrimoniali a terzi, ove queste siano necessarie per conseguire i propri fini istituzionali.
Se, infatti, l’azione è intrapresa al fine di soddisfare esigenze della collettività rientranti nelle finalità perseguite dal Comune, il finanziamento, anche se apparentemente a fondo perso, non può equivalere ad un depauperamento del patrimonio comunale, in considerazione dell’utilità che l’ente o la collettività ricevono dallo svolgimento del servizio pubblico o di interesse pubblico effettuato dal soggetto che riceve il contributo
[7].
Ad ogni modo, la stessa Sezione della Corte dei conti precisa che «gli enti locali possono deliberare contributi a favore di soggetti terzi in relazione alle iniziative ritenute utili per la comunità amministrata nel rispetto, in concreto, dei principi che regolano il legittimo e corretto svolgimento delle proprie potestà discrezionali, determinati proprio dall’articolo 12 della legge 07.08.1990, n. 241»
[8].
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[1] Al medesimo titolo sono intervenute ulteriori dieci parti, delle quali alcune a titolo personale ed altre in rappresentanza di associazioni locali già costituite.
[2] Con la medesima deliberazione il Sindaco ha ricevuto mandato per la sottoscrizione dei detti atti fondativi ed è stato autorizzato ad apportarvi le modifiche non sostanziali che si fossero rese eventualmente necessarie.
[3] Consiglio di Stato – Sez. V, sentenze 17.03.2015, n. 1373 e 23.03.2015, n. 1552.
[4] La finalità viene perseguita anche dall’art. 26 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 e dall’art. 1, commi 125-129, della legge 04.08.2017, n. 124, come sostituiti dall’art. 35, comma 1, del decreto-legge 30.04.2019, n. 34.
[5] TAR Puglia–Lecce, Sez. II, sentenza 25.10.2011, n. 1842.
[6] TAR Lombardia–Milano, Sez. III, sentenza 05.05.2014, n. 1142.
[7] Sez. reg. contr. Lombardia, pareri n. 9/2006, n. 10/2006, n. 18/2006, n. 26/2007, n. 35/2007, n. 59/2007, n. 39/2008, n. 75/2008, n. 1138/2009, n. 1/2010, n. 981/2010, n. 530/2011, n. 262/2012, n. 218/2014, n. 248/2014, n. 262/2014, n. 79/2015, n. 121/2015 e n. 362/2017.
[8] Sez. reg. contr. Lombardia, parere n. 146/2019
(20.05.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVILe categorie di atti per i quali non valgono i cinque anni di pubblicazione.
Domanda
Quali sono le categorie di atti e documenti che vanno mantenuti in pubblicazione per tre anni, anziché i cinque previsti dal decreto trasparenza?
Risposta
L’articolo 8, comma 3, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 (cd Decreto Trasparenza), prevede che i dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria siano pubblicati per un periodo di cinque anni, decorrenti dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione. Il medesimo comma 3, specifica che sono fatti salvi i diversi termini previsti dalla normativa per il trattamento dei dati personali e di quanto previsto dagli articoli 14, comma 2, e 15, comma 4, del medesimo d.lgs..
Alla luce di quanto sopra, è possibile rispondere al quesito formulato nel modo seguente:
   a) i dati, documenti e dichiarazioni relativi agli organi di governo (nei comuni: sindaco, assessori e consiglieri comunali) vanno pubblicati entro tre mesi dall’elezione o dalla nomina e conservati per tre anni dopo la cessazione dalla carica;
   b) i dati, documenti e dichiarazioni relativi al Commissario straordinario ogni qualvolta il decreto di scioglimento gli attribuisca i poteri del Sindaco e/o della Giunta e del Consiglio (FAQ ANAC > Trasparenza 5.6);
   c) i dati relativi al segretario comunale ed ai dirigenti (art. 14, comma 1-bis) vanno pubblicati entro tre mesi dalla nomina e conservati per tre anni dopo la cessazione dall’incarico;
   d) i dati dei titolari di posizione organizzativa con delega dirigenziale o P.O. nei comuni senza dirigenti (art. 14, comma 1-quinquies) vanno pubblicati entro tre mesi dalla nomina e conservati per tre anni dopo la cessazione dall’incarico;
   e) i dati e documenti dei titolari di incarichi di collaborazione o consulenza (art. 15, comma 4) vanno pubblicati entro tre mesi dal conferimento dell’incarico e per i tre anni successivi alla cessazione dell’incarico. Si ricorda che nella categoria dei Collaboratori e consulenti devono figurare anche i dati e documenti dei componenti del Collegio dei revisori (FAQ ANAC, Trasparenza > 6.11);
   f) in analogia a quanto sopra, si ritiene che anche i dati dei componenti dell’Organismo Indipendente di Valutazione (OIV) o del Nucleo di Valutazione (articolo 10, comma 8, lettera c), vadano conservati per i tre anni successivi alla cessazione dell’incarico, nella sezione Amministrazione Trasparente > Personale > OIV;
   g) i dati e documenti concernenti incarichi nelle società controllate (art. 15-bis) vanno pubblicati entro trenta giorni dal conferimento di incarichi di collaborazione, di consulenza o di incarichi professionali, inclusi quelli arbitrali, e per i due anni successivi alla loro cessazione.
In aggiunta a quanto sopra, va specificato che:
   1. per gli incarichi politici (art. 15, commi 1 e 2) le informazioni concernenti la situazione patrimoniale e, ove consentita, la dichiarazione del coniuge non separato e dei parenti entro il secondo grado (comuni sopra 15.000 abitanti o forme aggregative di comuni che, nel totale, sommano più di 15.000 abitanti), non vengono pubblicate per tre anni dalla cessazione, ma solamente fino alla durata dell’incarico o del mandato;
   2. si ritiene che trascorso un triennio dalla cessazione dell’incarico dirigenziale, cessi anche l’obbligo di pubblicare la dichiarazione di inconferibilità e di incompatibilità, rilasciata dai medesimi soggetti, ai sensi del d.lgs. 39/2013 e pubblicata dalle amministrazioni, per effetto dell’art. 20, del citato decreto n. 39 del 2013;
   3. trascorsi i termini di cui sopra, tutti i dati e documenti restano accessibili con l’istituto dell’accesso civico generalizzato (cd. FOIA), ai sensi dell’articolo 5, comma 2, del d.lgs. 33 del 2013;
   4. l’ANAC, come previsto dall’art. 8, comma 3-bis, del decreto Trasparenza, sulla base di una valutazione del rischio corruttivo, delle esigenze di semplificazione e delle richieste di accesso, potrà determinare, anche su proposta del Garante privacy, i casi in cui la durata della pubblicazione del dato e del documento può essere inferiore ai termini stabiliti (14.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVIConcessione di contributi e relativi obblighi.
Domanda
In qualità di responsabile dell’ufficio Servizi sociali del comune, chiedo che vengano indicati quali sono i provvedimenti che NON rientrano nella categoria degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici?
Risposta
Il riferimento normativo per la pubblicazione obbligatoria degli atti con cui una pubblica amministrazione eroga contributi, sovvenzioni, sussidi e vantaggi economici, superiori a 1.000 euro nell’anno solare, è contenuto negli articoli 26 e 27 del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33.
Il comma 1, del citato art. 26, fa esplicito riferimento all’articolo 12, della legge 07.08.1990, n. 241, secondo il quale:
La concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi ed ausili finanziari e l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere a persone ed enti pubblici e privati sono subordinate alla predeterminazione da parte delle amministrazioni procedenti, nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti, dei criteri e delle modalità cui le amministrazioni stesse devono attenersi.
2. L’effettiva osservanza dei criteri e delle modalità di cui al comma 1 deve risultare dai singoli provvedimenti relativi agli interventi di cui al medesimo comma 1.
In base a tale norma, risalente a quasi trent’anni fa, ogni ente locale, nel corso degli anni, ha dovuto disciplinare l’erogazione dei contributi, secondo specifiche norme regolamentari, la cui assenza –è bene specificarlo– impedirebbe al comune di erogare somme a titolo di contribuzione, per qualunque genere.
Venendo al cuore del quesito posto, possiamo dire che rientrano, certamente, tra la categoria dei contributi quelli erogati per finalità di carattere sociale (salute o situazione di disagio socio-economico). Quelli erogati per finalità culturali e turistiche; attività promozionali; svolgimento di eventi e manifestazioni; attività sportive e di pubblica istruzione, più eventuali altre categorie sempre disciplinate nell’apposito regolamento comunale.
A titolo non esaustivo possiamo ricomprendere, invece, nella categoria degli atti che NON rientrano tra gli obblighi degli articoli 26 e 27, del d.lgs. 33 del 2013:
   • i compensi dovuti dalle amministrazioni, dagli enti e dalle società alle imprese e ai professionisti privati come corrispettivo per lo svolgimento di prestazioni professionali e per l’esecuzione di opere, lavori pubblici, servizi e forniture;
   • i rimborsi e le indennità corrisposti ai soggetti impegnati in tirocini formativi e di orientamento;
   • l’attribuzione da parte di un’amministrazione ad altra amministrazione di quote di tributi;
   • il trasferimento di risorse da un’amministrazione ad un’altra, anche in seguito alla devoluzione di funzioni e competenze;
   • i rimborsi a favore di soggetti pubblici e privati di somme erroneamente o indebitamente versate al bilancio dell’amministrazione;
   • gli indennizzi corrisposti dall’amministrazione a privati a titolo di risarcimento per pregiudizi subiti;
   • gli atti di ammissione al godimento di un servizio a domanda individuale a tariffe ridotte o agevolate (07.05.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Natura della diffida.
La giurisprudenza amministrativa distingue tra diffide “in senso stretto” e atti che, ancorché formalmente qualificati come diffide, sono tuttavia costitutivi di effetti giuridici sfavorevoli per i destinatari (come, ad esempio, gli “ordini”).
Le diffide in senso stretto consistono nel formale avvertimento –indirizzato ad un soggetto (pubblico o privato), tenuto all’osservanza di un obbligo in base ad un preesistente titolo (legge, sentenza, atto amministrativo, contratto)- di ottemperare all’obbligo stesso; esse, dunque, non hanno carattere novativo di tale obbligo e usualmente il loro effetto consiste nel far decorrere un termine dilatorio per l’adozione di provvedimenti sfavorevoli nei confronti dei soggetti destinatari, i quali, nonostante l’intimazione, siano rimasti inosservanti del proprio obbligo.
Ne consegue che, proprio per il loro carattere ricognitivo di obblighi che l’amministrazione assume come preesistenti e per il fatto di non vincolare la successiva azione amministrativa, le diffide in senso stretto non sono immediatamente lesive della sfera giuridica del destinatario, a differenza dei successivi provvedimenti sfavorevoli, e -come tali- non sono ritenute atti immediatamente impugnabili.
A diverse conclusioni si deve pervenire quando l’atto, comunque denominato, sia idoneo a produrre direttamente (immediatamente) effetti giuridici, facendo sorgere un obbligo prima non sussistente o assegnando in modo definitivo ad un bene o ad una condotta una nuova qualificazione giuridica o vincolando (anche solo per alcuni profili) l’amministrazione alla successiva adozione di atti sfavorevoli; tale è, ad esempio, la diffida a demolire opere abusive
(TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 02.05.2019 n. 984 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
1) Riferisce la ricorrente, attualmente in liquidazione, di avere esercitato sino al 21 dicembre 2012 l’attività di recupero di rifiuti inerti non pericolosi (operazioni R13, R3 ed R5) in un impianto ubicato in parte sul territorio del Comune di Besano (R13 ed R3) ed in parte sul territorio del Comune di Viggiù (R13 ed R5).
Alla scadenza dell’autorizzazione, avendo deciso di cessare l’attività, l’esponente ha presentato alla Provincia di Varese la comunicazione all’uopo prescritta per lo svolgimento di una campagna di attività, finalizzata allo smaltimento e recupero dei rifiuti ancora presenti sul sito, mediante vagliatura e triturazione con impianto mobile.
Conclusa con esito positivo tale campagna di attività, la ricorrente ha presentato alla Provincia di Varese una proposta di indagine ambientale preliminare, al fine di verificare l’eventuale contaminazione del sito, allegando relazione tecnica, rapporti di prova e report finale della campagna. La ricorrente ha, in sintesi, concluso che, stando ai rilievi svolti, i valori riscontrati risultavano conformi ai limiti di legge (di cui all’Allegato 5, Tabella 1, del titolo V, Parte IV del T.U. 152/2006); conseguentemente, essa ha richiesto alla Provincia lo svincolo della fideiussione a suo tempo prestata per il corretto ripristino dello status quo ante.
Al fine di riscontrare la richiesta della ricorrente, la Provincia ha -a sua volta- richiesto ai Comuni di Besano e di Viggiù di comunicare l’esistenza di eventuali motivi ostativi al predetto svincolo.
Ha, in un primo tempo, risposto soltanto il Comune di Besano, precisando che nulla ostava allo svincolo della polizza.
In assenza di riscontro ad opera della competente Provincia, Besano Ambiente ha ulteriormente sollecitato, da un lato, il Comune di Viggiù, a riscontrare la nota della Provincia, e, dall’altro, la stessa amministrazione provinciale, a svincolare la garanzia.
Soltanto con nota del 19/09/2014 il Comune di Viggiù ha risposto, preannunciando la sussistenza di un motivo ostativo, poiché la ricorrente avrebbe erroneamente ritenuto di applicare i limiti fissati dalla tabella 1, colonna B, dell’Allegato V, parte IV del d.lgs. 03.04.2006, n. 152, dovendosi invece applicare i parametri di cui alla colonna A. Con la stessa comunicazione il Comune ha assegnato alla ricorrente un termine di 10 giorni per le osservazioni, decorso il quale ha preannunciato l’adozione del “provvedimento finale”.
A fronte delle osservazioni di parte ricorrente, il Comune di Viggiù, con nota del 15/10/2014, richiamando la nota del 19/09/2014, ha invitato Besano Ambiente al deposito del Piano di Caratterizzazione.
Con successiva nota del 24/06/2015 lo stesso Comune, richiamando la nota del 15/10/2014, ha diffidato la ricorrente alla presentazione del Piano, precisando che, in difetto, avrebbe effettuato la segnalazione all’AG per omessa bonifica.
Con ulteriore nota del 04/09/2015 il Comune, dopo avere specificato che “anche alla data di inizio attività di recupero di rifiuti autorizzata dalla Provincia di Varese la destinazione urbanistica era riconducibile all’agricolo” (ragion per cui i parametri applicabili erano quelli di cui alla citata Colonna A) ha ribadito “quanto nella nota prot. 4963 del 24.06.2015, altresì relativamente alla tempistica”.
...
5.2) Sulla eccezione d’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevata dal resistente facendo leva sul carattere non provvedimentale degli atti impugnati, il Collegio osserva quanto segue.
La giurisprudenza amministrativa (cfr. Consiglio di Stato, Sez. IV, 05.01.2018, n. 62; TAR Veneto, III, 01.08.2016, n. 925) distingue tra diffide “in senso stretto” ed atti che, ancorché formalmente qualificati come diffide, sono tuttavia costitutivi di effetti giuridici sfavorevoli per i destinatari (come, ad esempio, gli “ordini”).
Le diffide in senso stretto «consistono nel formale avvertimento –indirizzato ad un soggetto (pubblico o privato), tenuto all’osservanza di un obbligo in base ad un preesistente titolo (legge, sentenza, atto amministrativo, contratto)- di ottemperare all’obbligo stesso. Esse, dunque, non hanno carattere novativo di tale obbligo e usualmente il loro effetto consiste nel far decorrere un termine dilatorio per l’adozione di provvedimenti sfavorevoli nei confronti dei soggetti destinatari, i quali, nonostante l’intimazione, siano rimasti inosservanti del proprio obbligo» (Consiglio di Stato, Sez. IV, 05.01.2018, n. 62).
Ne consegue che,
proprio per il loro carattere ricognitivo di obblighi che l’amministrazione assume come preesistenti e per il fatto di non vincolare la successiva azione amministrativa, le diffide in senso stretto non sono immediatamente lesive della sfera giuridica del destinatario, a differenza dei successivi provvedimenti sfavorevoli, e -come tali- non sono ritenute atti immediatamente impugnabili (Cons. Stato, sez. V, 20.08.2015 n. 2215; Cons. Stato, sez. IV, 09.11.2005 n. 6257).
A diverse conclusioni si deve pervenire quando l’atto, comunque denominato, sia idoneo a produrre direttamente (immediatamente) effetti giuridici, facendo sorgere un obbligo prima non sussistente o assegnando in modo definitivo ad un bene o ad una condotta una nuova qualificazione giuridica o vincolando (anche solo per alcuni profili) l’amministrazione alla successiva adozione di atti sfavorevoli; tale è, ad esempio, la diffida a demolire opere abusive.
5.3) Nel caso di specie, l’atto di diffida impugnato (la nota prot. 4693 del 24.06.2015) adottato dal Comune di Viggiù, ha natura di diffida in senso stretto. Ed infatti:
   - in primo luogo, esso si pone in termini meramente ricognitivi di obblighi che, secondo lo stesso Comune, discendono a carico dell’interessata, in termini generali ed astratti, direttamente da una norma di legge, quale l’art. 242, d.lgs. 03.04.2006, n. 152 (richiamato nella nota prot. 6192 del 15.10.2014, a sua volta integralmente richiamata nel preambolo della diffida impugnata);
   - in secondo luogo, l’accertamento dell’inadempimento a tali obblighi ha carattere meramente preliminare rispetto alle definitive valutazioni di competenza (ex art. 242, commi 12 e 13, d.lgs. n. 152/2006) della Regione e della Provincia competenti. A tal fine, occorre osservare che la nota in esame non vincola di per sé Regione e Provincia all’adozione necessitata di conseguenti provvedimenti per il caso di superamento del termine indicato in diffida, poiché a tal fine è necessaria una nuova determinazione da parte di un organo diverso da quello che ha adottato la diffida medesima e che provvede solo dopo aver sentito in conferenza di servizi, all’uopo convocata, le amministrazioni di cui all’art. 242, comma 13, d.lgs. citato (nella specie, in forza dell’art. 5, comma 1, della legge regionale 27/12/2006, n. 30, come richiamata dalla Delib. G.R. Lombardia 24/01/2007, n. 8/4033, allegato 1, trattandosi di sito che ricade nel territorio di due Comuni, non ha luogo il trasferimento al Comune delle funzioni relative alle procedure operative e amministrative inerenti gli interventi di bonifica, ma si applicano le procedure operative ed amministrative di cui al Titolo V - parte quarta - del D.Lgs. n. 152/2006);
   - in terzo luogo, l’adozione dell’atto di diffida non priva in alcun modo l’amministrazione destinataria del potere, di cui alla norma statale da ultimo citata, di adottare gli atti di propria competenza.
5.4) Nel contesto così come innanzi descritto, la mera indicazione nell’atto di diffida di un termine puntuale per adempiere agli obblighi ritenuti sussistenti a carico della ricorrente non muta la natura dell’atto prot. 4693 (diffida in senso stretto), quale atto avente natura endoprocedimentale, non immediatamente lesivo. Si tratta peraltro, giova osservare ad abundantiam, di termine già ampiamente decorso al momento della proposizione del ricorso in epigrafe senza che alcun effetto giuridico sfavorevole si sia direttamente (immediatamente) prodotto nella sfera giuridica dell’istante.
Va, pertanto, ribadita l’inammissibilità dell’impugnazione rivolta avverso la predetta nota prot. 4693 del 24/6/2014.
6) A fortiori è inammissibile per difetto d’interesse, per le stesse considerazioni sin qui esposte, l’impugnazione in epigrafe, sia laddove si dirige alla nota prot. 5735 del 04.09.2015, mediante cui il Responsabile dell’Ufficio tecnico del Comune di Viggiù ha in sostanza ribadito la diffida del 24.06.2015, sia ove rivolta alla nota prot. 6192 del 15.10.2014, recante un mero “invito” al deposito del piano di caratterizzazione.
7) Per le suesposte considerazioni, quindi, il ricorso in epigrafe specificato è inammissibile.

aprile 2019

ATTI AMMINISTRATIVI - ENTI LOCALIAttivo l'indice dei domicili digitali, Pubbliche Amministrazioni sempre più trasparenti.
La transizione al digitale della pubblica amministrazione fa un altro passo avanti con l'entrata in vigore (da ieri) dell'indice dei domicili digitali delle Pa e dei gestori di pubblici servizi.

Gestito dall'Agid, che guida l'innovazione nella Pa secondo un cronoprogramma definito, l'Ipa è in sostanza un elenco pubblico nel quale sono registrati i domicili digitali che amministrazioni, gestori di servizi pubblici e privati devono utilizzare per inviare comunicazioni e scambiarsi informazioni e documenti tutto in maniera legale.
I domicili digitali, come intuibile, sono gli indirizzi elettronici associati agli enti e alle relative articolazioni organizzative.
L'Ipa e le linee guida
L'indice è stato sviluppato seguendo il percorso tracciato dall'Agid nelle relative linee guida adottate, in base all'articolo 71 del Cad, con la determinazione 04.04.2019 n. 97/2019 (e relative "LINEE GUIDA DELL’INDICE DEI DOMICILI DIGITALI DELLE PUBBLICHE AMMINISTRAZIONI E DEI GESTORI DI PUBBLICI SERVIZI - Versione 1.0 del 27.02.2019") e messa in rete lunedì scorso nel sito dell'Agenzia.
Devono iscriversi le Pa e i gestori di pubblici servizi, tutti i soggetti inclusi nell'elenco Istat articolo 1 della 196/2009, cioè rientranti nell'«armonizzazione contabile», e che non sono compresi tra le Pa articolo 1, comma 2, del Dlgs 165/2001, cioè il raggruppamento di enti cui fa riferimento la legislazione sul pubblico impiego.
L'iscrizione va ottenuta con un'istanza di accreditamento, al buon esito della quale segue l'assegnazione del codice Ipa da parte del gestore (l'Agid), che non è modificabile.
I domicili digitali vanno costantemente aggiornati se cambiano informazioni e dati che lo formano e cioé quelli che caratterizzano l'ente, quelli relativi al registro di protocollo e infine quelli relativi ai diversi uffici. L'istanza di cancellazione dall'elenco dovrà essere presentata dai soggetti che non hanno più titolo per essere inlusi in esso.
La fatturazione elettronica
Una delle funzioni più delicate cui deve assolvere l'Ipa è quella di archivio nel quale cercare per individuare i codici degli uffici di fatturazione elettronica delle amministrazioni e delle società in conto economico consolidato (Scec).
Su www.indicepa.gov.it si trovano tutti i dati e le informazioni necessari, che nell'ottica della trasparenza possono essere consultati e riutilizzati in formato «open data» tramite interfaccia web, nonché, registrandosi al portale, anche tramite interfaccia applicativa o protocollo LDAP.
Tre sono macrolivelli nei quali sono strutturati i contenuti dell'Ipa:
   1) informazioni di sintesi sull'ente (denominazione, uguale a quella registrata nell'Anagrafe tributaria, associata al codice fiscale indicato, codice fiscale, indirizzo della sede principale, nome del rappresentante legale e nome del referente Ipa e relativo codice fiscale, indirizzo pec primario;
   2) informazioni dettagliate sulla struttura organizzativa e gerarchica e sui singoli uffici - unità organizzative (denominazione, indirizzo, codice identificativo, nominativo del responsabile, data di istituzione e di eventuale cessazione);
   3) informazioni sugli uffici di protocollo - aree organizzative omogenee (codice ufficio, che è definito dall'ente, codice univoco ufficio, assegnato dal sistema e univoco in Ipa, denominazione, Aoo di riferimento, che è unica tranne che per gli Scec, nome del responsabile, l’indirizzo, relazione gerarchica con altra unità organizzativa.
La verifica dei dati
Ogni ente accreditato è responsabile della veridicità e della completezza dei dati presenti in Ipa. L'Agid effettua il monitoraggio della qualità dei dati con controlli sistematici e a campione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 17.04.2019).

APPALTI - ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGORegolamento incentivi sponsorizzazioni.
Domanda
Chi approva il Regolamento per la disciplina delle sponsorizzazioni, in cui si prevede anche un incentivo per i dipendenti, così come previsto dall’art. 67, comma 3, lettera a), del CCNL 21/05/2018?
Risposta
Il Testo Unico degli Enti Locali (TUEL), approvato con il decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, fa risalire la competenza esclusiva del Consiglio comunale nell’approvazione dei regolamenti comunali, così come previsto all’art. 42, comma 2, lettera a). Il potere regolamentare dei comuni risulta disciplinato anche nell’art. 7 del medesimo TUEL.
Gli unici regolamenti che sono di competenza della Giunta sono i Regolamenti per l’Organizzazione Uffici e Servizi (ROUS), così come espressamente previsto dall’art. 48, comma 3, del TUEL.
Anche in questo caso, tra l’altro, la Giunta deve disciplinare l’organizzazione degli uffici e servizi, sulla base di criteri generali, propedeuticamente emanati dal Consiglio (ancora art. 48, co. 3, TUEL). Le materie che si possono disciplinare all’interno del ROUS sono analiticamente indicate nell’art. 89, comma 2, del TUEL e, con tutta evidenza, non vi è prevista la disciplina delle sponsorizzazioni, la cui fonte normativa va rinvenuta nell’art. 19 del Codice dei contratti (d.lgs. 18.04.2016, n. 50); nell’articolo 119 del TUEL e, prima ancora, nell’articolo 43, della legge 27.12.1997, n. 449.
All’interno di tali regolamenti, gli enti, possono anche prevedere la possibilità di riconoscere delle incentivazioni di carattere economico nei confronti del proprio personale dipendente (dirigenti e non dirigenti), come previsto nei vari contratti nazionali del comparto.
Il parere dell’ANCI, citato nel quesito, si riferisce ad un comune che, nell’anno 2007, aveva disciplinato l’“Approvazione dei criteri per la disciplina e la gestione delle sponsorizzazioni”, con deliberazione di Giunta.
L’escamatoge
[1] di chiamarli “criteri”, anziché regolamento, a nostro modesto parere, rientra tra le varie e multiformi “tecniche elusive”, applicate negli enti per sottrarre alla competenza del Consiglio (massimo organo di indirizzo e controllo politico-amministrativo), la possibilità di poter esaminare e votare un regolamento di carattere generale, nel quale sono previste anche delle ricadute economiche per il personale.
A completamento informativo, si fa presente che gli ispettori del MEF-RGS, nello loro verifiche amministrative-contabili presso i comuni, verificano sempre che le somme previste nella parte variabile del fondo, relative ai proventi delle sponsorizzazioni, siano precedute dall’approvazione di un regolamento in Consiglio comunale.
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[1] Trovata ingegnosa, trucco, sotterfugio messo in atto con abilità e astuzia, spesso al limite della disonestà, per risolvere una situazione compromessa o uscire da una posizione difficile (17.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVIGli obblighi di trasparenza nei piccoli comuni.
Domanda
Il nostro comune è un piccolo ente, con pochi dipendenti che a stento riescono a garantire i servizi essenziali. Il decreto trasparenza consta di oltre 270 adempimenti. Ci sono delle agevolazioni in considerazione di difficoltà oggettive? Possiamo fare a meno di pubblicare qualcosa?
Risposta
Il decreto Trasparenza (decreto legislativo 14.03.2013, n. 33), entrato in vigore nell’aprile del 2013, sfortunatamente non gradua gli obblighi in funzione della dimensione e delle caratteristiche dell’ente, imponendo gli stessi obblighi sia a metropoli come Roma capitale che al comune di Moncenisio (29 abitanti), collocato in Piemonte.
Anche su sollecitazione di varie parti politiche, il decreto ha avuto un’importante semplificazione con il d.lgs. 97/2016 che ha visto la riduzione di molti obblighi e l’abrogazione di alcuni articoli.
Forte era l’aspettativa dei piccoli enti in seguito dell’introduzione dell’art. 3, comma 1-ter, del d.lgs. 33/2013, da parte d.lgs. 97/2016, secondo cui l’Autorità Nazionale Anticorruzione può, con il Piano Nazionale Anticorruzione, prevedere misure di semplificazione per i comuni con popolazione inferiore a 15.000 abitanti.
Forte è stata anche la delusione nel leggere nell’ Aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione (Delibera Anac n. 1074 del 21.11.2018 ) che la semplificazione si riduceva a:
   • possibilità di adottare un unico Piano Anticorruzione per tutti i comuni appartenenti ad un’Unione;
   • possibilità di nomina di un unico Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza (RPCT) per i predetti enti;
   • possibilità di assolvere l’obbligo di pubblicazione dei documenti anche mediante un link ad altro sito istituzionale ove i dati e le informazioni siano già pubblicati;
   • esenzione per gli amministratori di enti con popolazione fino a 15 mila abitanti dalla pubblicazione delle dichiarazioni reddituali e patrimoniali (art. 14, comma 1, lettera f), d.lgs 33).
Su questo solco si muove l’Autorità nazionale nella delibera 124 del 13.02.2019, in cui obbliga un piccolo comune italiano alla pubblicazione di tutti i dati, pena la segnalazione all’ufficio per i procedimenti disciplinari, all’organismo indipendente di valutazione, alla Corte dei Conti e l’irrogazione delle sanzioni previste dall’articolo 47, del decreto trasparenza.
A nulla valgono infatti le giustificazioni addotte dal sindaco del comune interessato, con riferimento alla scarsa dotazione di personale (“privo di segretario comunale titolare, con cinque dipendenti, di cui due part-time, due operai e tre impiegati negli uffici”) e di risorse finanziarie (“la situazione economica vicina al disavanzo, ha costretto a scelte di bilancio dolorose, dunque a rimandare l’attivazione del sito fino al reperimento di risorse di bilancio”) .
La “clemenza” dell’ANAC si manifesta nel tempo atteso prima di emettere il provvedimento d’ordine (un anno dal primo invito “bonario”), non potendo sottrarsi agli obblighi di vigilanza ed irrogazione delle sanzioni che la legge gli impone (16.04.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

aprile 2019

ATTI AMMINISTRATIVI: Istanza di accesso – Differenza tra richieste esplorative e richieste generiche o ad ampio spettro – Ammissibilità delle richieste generiche – Fondamento.
Va evidenziato:
   - che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
   - che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”;
   - che, dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso;
   - che l’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”;
   - che va accolta una nozione ampia di “strumentalità” (nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale connesso alla disponibilità dell'atto o del documento del quale si richiede l’accesso), non imponendosi che l'accesso al documento sia unicamente e necessariamente funzionale all'esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata “strumentalità” vada intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante;
   - che la “situazione giuridicamente rilevante” disciplinata dalla L. 241/1990, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è dunque nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione, e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo;
   - che, in definitiva, ciò che rileva è la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti sono suscettibili di interferire con la sfera giuridica del soggetto istante.
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Va considerato:
   - che, in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi;
   - che deve essere, in buona sostanza, garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale;
   - che la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che si assumano lese;
   - che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere tuttavia valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso, per cui la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante, avendo essa consistenza autonoma.
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Va tenuto conto:
   - che l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata;
   - che, nella fattispecie, appare chiara la correlazione tra l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva sottostante, ovvero l’esistenza di un collegamento funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del documento richiesto;
   - che, infatti, la divulgazione degli atti attestanti l’utilizzo del contributo di escavazione soddisfa una concreta aspirazione dell’istante, la quale è chiaramente titolare dell’interesse a prenderne cognizione al fine di vagliare la situazione di fatto e orientare le proprie scelte successive, anche in sede giurisdizionale;
   - che questo TAR ha sostenuto che il diritto di accesso non può essere subordinato all’avvio di una controversia sulla pretesa di merito, al fine di provocare l’ordine del giudice rivolto a un terzo o a una pubblica amministrazione per l’esibizione di documenti ex art. 210-213 cpc;
   - che non sarebbe infatti ragionevole, né coerente con il principio di proporzionalità, e neppure rispettoso del principio di ragionevole durata ex art. 111 Cost., esigere che il diritto di accesso sia esercitato in prima battuta attraverso la via giurisdizionale e attivando la controversia di merito;
   - che la sequenza corretta è invece la seguente: (a) rilascio del documento da parte dell’amministrazione detentrice, una volta esclusa la presenza di dati sensibili; (b) utilizzo del rimedio giurisdizionale diretto e ordinario ex art. 116 cpa; (c) avvio eventuale della causa di merito, con richiesta di emissione di un ordine di esibizione da parte del giudice.
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Per quanto riguarda l’ampiezza dell’istanza di accesso, occorre distinguere le richieste esplorative da quelle semplicemente generiche o ad ampio spettro. Solo le prime possono essere respinte come un indebito tentativo di sottoporre a controllo l’intera attività amministrativa. Le seconde risultano invece perfettamente ammissibili, in quanto sono una conseguenza dell’asimmetria informativa, che vede i privati in posizione disvantaggio rispetto all’amministrazione.
In effetti, i privati, conoscendo in modo imperfetto e atecnico le pratiche amministrative, e dovendosi talvolta basare solo su quanto è osservabile nella realtà quotidiana (ad esempio, il mutamento dello stato dei luoghi), sono costretti a proporre l’istanza di accesso in termini descrittivi e generici, e a coinvolgere nella richiesta ogni provvedimento che abbia un collegamento anche solo apparente con la vicenda che li riguarda (ad esempio, gli atti citati nelle premesse o nella motivazione per relationem); a fronte di istanze così formulate, gli uffici comunali sono gravati da un obbligo di leale collaborazione avente un duplice contenuto, positivo e negativo.
Da un lato
, devono aiutare i richiedenti a focalizzare esattamente la documentazione che presenta elementi di interesse, fornendo le informazioni necessarie a chiarire il contesto entro cui si è svolta l’attività amministrativa. Dall’altro, devono evitare di sostituirsi ai richiedenti nel giudizio sulla rilevanza dei provvedimenti inseriti nelle pratiche amministrative o richiamati negli atti già offerti in visione. Una volta che i richiedenti abbiano precisato o integrato l’istanza di accesso, gli unici limiti sono ravvisabili nella presenza di dati sensibili, la cui divulgazione richiede un supplemento di valutazione. Peraltro, nel caso in esame non sono stati evidenziati elementi di questa natura.
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... per l’esercizio del diritto di accesso ALLA DOCUMENTAZIONE DETENUTA DAL COMUNE INTIMATO, INDICATA NELLA DOMANDA DI ACCESSO TRASMESSA IL 05/12/2018 E RELATIVA ALLE MODALITA’ DI UTILIZZO DEL CONTRIBUTO DI ESCAVAZIONE.
...
Evidenziato:
   - che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
   - che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”;
   - che, dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso;
   - che l’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”;
   - che va accolta una nozione ampia di “strumentalità” (nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale connesso alla disponibilità dell'atto o del documento del quale si richiede l’accesso), non imponendosi che l'accesso al documento sia unicamente e necessariamente funzionale all'esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata “strumentalità” vada intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 01/08/2017 n. 3831);
   - che la “situazione giuridicamente rilevante” disciplinata dalla L. 241/1990, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è dunque nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione, e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo (Consiglio di Stato, sez. VI – 30/03/2017 n. 1453);
   - che, in definitiva, ciò che rileva è la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti sono suscettibili di interferire con la sfera giuridica del soggetto istante;
Atteso:
   - che la Società ricorrente svolge attività di coltivazione di sabbia e ghiaia, e deve corrispondere al Comune di Ghedi i diritti di escavazione previsti dall’art. 6 della convenzione stipulata tra le parti (doc. 4), in ossequio all’art. 15, comma 1, della L.r. 14/1998;
   - che la convenzione prevede che “La Ditta si impegna a versare al Comune, a titolo di contributo alla spesa necessaria per la realizzazione delle infrastrutture e degli interventi pubblici a servizio dell’attività estrattiva nonché per gli interventi pubblici di recupero ambientale dell’area interessata direttamente o indirettamente dall’attività estrattiva, una somma pari a € 0,50 … per mc….”;
   - che l’esponente lamenta il mancato parziale riconoscimento di una rateizzazione per i versamenti relativi alle annualità 2016-2017;
   - che, nel riscontrare la richiesta di rendicontazione dell’utilizzo effettivo del contributo inoltrata con nota 21/08/2018 (doc. 8), il Comune (cfr. nota 06/11/2018 doc. 9) ha ribadito il diniego all’istanza di rateizzazione, e ha affermato “che le somme fino ad ora versate, escluse le annualità 2017 (escavazione 2016) e 2018 (escavazione 2017) sono state utilizzate dall’Ente per il pagamento degli espropri e dei relativi atti notarili per la realizzazione della deviante Ovest al centro abitato comunale … Parte delle somme ai sensi ed effetti del comma 2 dell’art. 25 della L.R. 14/1998 per la quota ammontante al 15% sono già state corrisposte alla Provincia di Brescia … alla Provincia di Brescia è stata altresì riversata la corrispondente quota dell’annualità 2017 (escavazione 2016) ed entro il mese di dicembre c.a. verrà anche versata la quota afferente l’annualità 2018 (escavazione 2017”;
   - che, con PEC del 05/12/2018 (doc. 10) la ricorrente ha rinnovato la richiesta <<con riguardo alla documentazione comprovante l'effettivo utilizzo delle risorse percepite dal Comune conformemente alle destinazioni indicate dall’art. 15, co. 1, lett. a), della LR n. 14 del 1998. In particolare, atteso che tale utilizzo risulterebbe legato al pagamento degli espropri delle aree relative alla “realizzazione deviante esterna al centro abitato della SP24” eseguite e collaudate con protocollo 0013649 del 26/07/211 del Vs Comune.", si chiede cortese copia dei rogiti per i quali dette risorse sono state utilizzate, nonché della documentazione contabile attestante l'effettiva corrispondenza dell'importo liquidato con quanto liquidato dalla scrivente. Parimenti, si chiede dove siano allocate, sui bilanci di previsione 2017 e 2018, in conto uscita le previste entrate oggetto della diffida di pagamento del 12.06.2018. La presente richiesta di accesso ad atti ed informazioni avviene ex artt 22 e ss.gg. della Legge n. 241 del 1990, è motivata dall'interessa a conoscere l'effettiva giustificazione del versamento con l'utilizzo dei diritti di escavazione per le finalità determinate dal Legislatore ...>>;
   - che, ad avviso della ricorrente, l’interesse sotteso all’istanza di esibizione è legato al fatto che il versamento dei diritti di coltivazione risponde ad uno scopo normativamente e convenzionalmente individuato, del cui assolvimento il Comune deve dare conto al cavatore autorizzato;
   - che l’utilizzo del contributo per la realizzazione delle infrastrutture e degli interventi pubblici a servizio dell’attività estrattiva dovrebbe giovare, anzitutto, al cavatore il quale avrebbe titolo –in un eventuale contenzioso civile– per opporre l’eccezione di inadempimento ex art. 1460 c.c., ove il Comune non fosse in grado di dimostrare l’effettiva destinazione degli importi riscossi per dette finalità;
   - che, ai sensi dell’art. 15, comma 1, lett. a), della L.r. 14/1998 la misura del dovuto “comunque non può essere superiore a quella occorrente per la realizzazione degli interventi predetti”;
   - che, per le ragioni esposte, la ricorrente avrebbe titolo per conoscere il quantum e la destinazione delle spese effettuate dal Comune giovandosi dei contributi ricevuti;
   - che, in Camera di consiglio, il legale di parte ricorrente ha chiarito –con dichiarazione resa a verbale– il perimetro dell’istanza di accesso, circoscrivendola (1) alla copia dei rogiti con i quali sono state eseguite opere (o acquisite aree) attraverso il finanziamento derivante dai canoni versati al Comune quale corrispettivo dell’attività estrattiva nonché (2) agli atti amministrativi e contabili che, in relazione ai predetti rogiti, attestano l'effettiva corrispondenza tra l'importo liquidato dal Comune e quanto versato dalla ricorrente;
Considerato:
   - che, in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi (cfr. Consiglio di Stato, ad. plenaria – 04/02/1997 n. 5);
   - che deve essere, in buona sostanza, garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale;
   - che la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che si assumano lese;
   - che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere tuttavia valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso, per cui la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante, avendo essa consistenza autonoma (Consiglio di Stato, sez. VI – 09/04/2018 n. 2158);
Dato atto:
   - che la difesa comunale ha sottolineato l’obbligo della Società di corrispondere il quantum dovuto in proporzione ai quantitativi scavati, e che il mancato versamento rende inammissibile la pretesa ostensiva (poiché l’utilizzo presuppone l’incasso del canone dovuto);
   - che sostiene che le somme riscosse non hanno una destinazione assolutamente vincolata, visto che l’art. 15, comma 5, della L.r. 14/1998 statuisce che “Le somme versate ai sensi del comma 1 debbono essere prioritariamente utilizzate dai Comuni per la realizzazione delle infrastrutture e degli interventi di cui al medesimo comma” (e dunque la Società non vanterebbe un interesse tutelato ad acquisire la documentazione relativa all’impiego delle somme predette);
   - che, in ogni caso, il Comune avrebbe illustrato l’utilizzo dei canoni, specificandone imputazione e utilizzo;
   - che la ricorrente intenderebbe, in questo modo, esercitare un controllo generalizzato sull’attività del Comune;
Tenuto conto:
   - che l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata (cfr. sentenza Sezione 14/05/2018 n. 479);
   - che, nella fattispecie, appare chiara la correlazione tra l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva sottostante, ovvero l’esistenza di un collegamento funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del documento richiesto (cfr. in proposito TAR Campania Napoli, sez. VI – 29/06/2016 n. 3287);
   - che, infatti, la divulgazione degli atti attestanti l’utilizzo del contributo di escavazione soddisfa una concreta aspirazione dell’istante, la quale è chiaramente titolare dell’interesse a prenderne cognizione al fine di vagliare la situazione di fatto e orientare le proprie scelte successive, anche in sede giurisdizionale;
   - che questo TAR (cfr. sentenza sez. I – 20/05/2014 n. 535) ha sostenuto che il diritto di accesso non può essere subordinato all’avvio di una controversia sulla pretesa di merito, al fine di provocare l’ordine del giudice rivolto a un terzo o a una pubblica amministrazione per l’esibizione di documenti ex art. 210-213 cpc;
   - che non sarebbe infatti ragionevole, né coerente con il principio di proporzionalità, e neppure rispettoso del principio di ragionevole durata ex art. 111 Cost., esigere che il diritto di accesso sia esercitato in prima battuta attraverso la via giurisdizionale e attivando la controversia di merito;
   - che la sequenza corretta è invece la seguente: (a) rilascio del documento da parte dell’amministrazione detentrice, una volta esclusa la presenza di dati sensibili; (b) utilizzo del rimedio giurisdizionale diretto e ordinario ex art. 116 cpa; (c) avvio eventuale della causa di merito, con richiesta di emissione di un ordine di esibizione da parte del giudice;
Rilevato:
   - che la ricorrente non intende esercitare un “controllo generalizzato” sull’attività del Comune, visto che l’istanza si caratterizza per la specificità dell’oggetto, costituito da componenti economiche relative al reimpiego delle somme versate ai sensi dall’art. 6 della convenzione sottoscritta ai sensi dell’art. 15 della L.r. 14/1998;
   - che questa Sezione (cfr. sentenza 05/12/2017 n. 1410) ha statuito che <<per quanto riguarda l’ampiezza dell’istanza di accesso, occorre distinguere le richieste esplorative da quelle semplicemente generiche o ad ampio spettro. Solo le prime possono essere respinte come un indebito tentativo di sottoporre a controllo l’intera attività amministrativa. Le seconde risultano invece perfettamente ammissibili, in quanto sono una conseguenza dell’asimmetria informativa, che vede i privati in posizione disvantaggio rispetto all’amministrazione. In effetti, i privati, conoscendo in modo imperfetto e atecnico le pratiche amministrative, e dovendosi talvolta basare solo su quanto è osservabile nella realtà quotidiana (ad esempio, il mutamento dello stato dei luoghi), sono costretti a proporre l’istanza di accesso in termini descrittivi e generici, e a coinvolgere nella richiesta ogni provvedimento che abbia un collegamento anche solo apparente con la vicenda che li riguarda (ad esempio, gli atti citati nelle premesse o nella motivazione per relationem); (f) a fronte di istanze così formulate, gli uffici comunali sono gravati da un obbligo di leale collaborazione avente un duplice contenuto, positivo e negativo. Da un lato, devono aiutare i richiedenti a focalizzare esattamente la documentazione che presenta elementi di interesse, fornendo le informazioni necessarie a chiarire il contesto entro cui si è svolta l’attività amministrativa. Dall’altro, devono evitare di sostituirsi ai richiedenti nel giudizio sulla rilevanza dei provvedimenti inseriti nelle pratiche amministrative o richiamati negli atti già offerti in visione. Una volta che i richiedenti abbiano precisato o integrato l’istanza di accesso, gli unici limiti sono ravvisabili nella presenza di dati sensibili, la cui divulgazione richiede un supplemento di valutazione. Peraltro, nel caso in esame non sono stati evidenziati elementi di questa natura>>;
   - che, alla luce di quanto evidenziato, il carattere “non vincolato” della destinazione dei fondi ex art. 15, comma 5, della L.r. 14/1998 non esclude l’interesse sotteso alla pretesa ostensiva, e comunque si tratta di questione che esula dalla giurisdizione di questo TAR;
   - che la nota comunale del 6/11/2018 sulle modalità di utilizzo del canone (pagamento degli espropri e dei relativi atti notarili per la realizzazione della deviante Ovest al centro abitato comunale; quota del 15% di competenza della Provincia, anche per le annualità 2017 e 2018) non può ritenersi sufficiente, dovendo essere corredata dalla documentazione pertinente;
Ritenuto, conclusivamente:
   - che sono suscettibili di divulgazione gli atti attestanti il pagamento degli oneri espropriativi di cui il Comune ha dato conto, ossia:
• i rogiti con i quali sono state eseguite opere (o acquisite aree) attraverso il finanziamento derivante dai canoni versati al Comune quale corrispettivo dell’attività estrattiva;
• gli atti amministrativi e contabili che, in relazione ai predetti rogiti, attestano l'effettiva corrispondenza tra l'importo liquidato dal Comune e quanto versato dalla ricorrente;
   - che tuttavia, in ossequio al principio di proporzionalità, l’amministrazione deve esibire gli atti detenuti nei propri archivi anche informatici senza il compimento di un’attività di rielaborazione, non contemplata dalla normativa di settore (cfr. sentenza sez. II – 19/12/2018 n. 1212 e la giurisprudenza ivi evocata);
   - che, in definitiva, il ricorso in esame è fondato e merita accoglimento nei limiti esposti (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 12.04.2019 n. 347 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

marzo 2019
ATTI AMMINISTRATIVI: Per comune e consolidato intendimento, il diritto di accesso c.d. documentale, riconosciuto dagli artt. 22 ss. della l. n. 241/1990, garantisce ai (soli) soggetti legittimati (in quanto portatori di un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”) l’ostensione (sotto la concorrente forma della presa di visione e della estrazione di copia) ai documenti (formati o, comunque, detenuti) dall’amministrazione, in ordine ai quali sussista, come che sia, un “collegamento” con la posizione legittimante, al quale è segnatamente ancorato (nella scolpita preclusione ad un “controllo generalizzato”, proprio di altre forme di accesso uti civis, della complessiva azione amministrativa) il necessario e pregiudiziale vaglio di meritevolezza della valorizzata pretesa ostensiva.
Occorre, in altri termini, che l’istante:
   a) sia intestatario di una posizione “soggettiva” apprezzabile e, come tale, sufficientemente differenziata nella vita di relazione, indipendentemente dalla sua consistenza formale (diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse diffuso, interesse di mero fatto);
   b) dimostri un “collegamento” tra siffatta posizione e i dati e le informazioni a qualsiasi titolo incorporate in supporti documentali detenuti da una pubblica amministrazione (o da soggetti equiparati);
   c) valorizzi, in siffatta prospettiva “strumentale”, la concreta e specifica “utilità” della pretesa ostensiva (ancorché non necessariamente preordinata all’esperimento di tutele giurisdizionali).
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Occorre interrogarsi –per completezza di disamina– in ordine alla possibilità di “riqualificare” l’istanza di accesso documentale formulata dall’odierno appellante, veicolandola nei più comprensivi ambiti dell’accesso civico generalizzato.
Come è noto, invero, l'accesso alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni (e dei soggetti ad esse equiparati) si articola e declina oggi in tre diversi istituti (quattro, ove si voglia considerare anche l’accesso c.d. procedimentale di cui all’art. 10 della l. n. 241/1990, che garantisce l’ostensione degli atti e dei documenti acquisiti al procedimento amministrativo, garantendo una partecipazione informata e, come tale, effettiva), ognuno dei quali caratterizzato da propri presupposti, limiti, eccezioni e rimedi:
   a) il tradizionale accesso documentale (artt. 22 ss. l. n. 241/1990), che consente ai (soli) soggetti “interessati” (in quanto, come diffusamente chiarito supra, portatori di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”) di “prendere visione” e di “estrarre copia” di dati incorporati in supporti documentali formati o, comunque, detenuti da soggetti pubblici;
   b) l'accesso civico, concesso a “chiunque”, a “documenti, informazioni o dati” di cui sia stata omessa la pubblicazione normativamente imposta (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33/2013);
   c) l’accesso (civico) generalizzato, parimenti concesso uti civis (“senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva” e, perciò, senza necessità di apposita “motivazione” giustificativa), in relazione a “dati, informazioni o documenti”, ancorché non assoggettati all’obbligo di pubblicazione (art. 5, comma 2 d.lgs. cit., introdotto dall’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 97/2016: c.d. Freedom of Information Act).
Si tratta di istituti che –lungi dal configurare un unico diritto- concretano un insieme di sistemi di garanzia, tra loro diversificati, corrispondenti ad altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza da parte dei soggetti pubblici (arg. ex art. 5, comma 11, d.lgs. n. 33/2013, che prefigura, scolpendo la salvezza della disciplina codificata dalla l. n. 241/1990) un regime di convivenza di plurime “forme di accesso”).
Onde il “sistema” dell’accesso alle informazioni pubbliche si presenta articolato e frastagliato, esibendo una multiformità tipologica, resa ancora più articolata dalla presenza di discipline speciali e settoriali, connotate di proprie peculiarità e specificità (cfr. l’art. 3 d.lgs. n. 195/2005, in materia di accesso ambientale; l’art. 43, comma 2, del t.u. n. 267/2000, che abilita i consiglieri comunali e provinciali all’acquisizione di tutte le informazioni strumentali all’esercizio del proprio mandato, vincolandosi al segreto d’ufficio; l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, in materia di contratti pubblici): di qui la tensione che emerge, anche nella più recente giurisprudenza, non solo tra i tre istituti di accesso che operano sul piano generale, ma anche tra la normativa generale e quella speciale (per la quale si pone, essenzialmente, il problema di prefigurarne, volta a volta e sotto singoli profili di rilievo, l’attitudine derogatoria o la dimensione integrativa).
La complessità del quadro (già operante al descritto livello morfologico), trae alimento –sul parallelo piano assiologico– dalla progressivo arricchimento della natura degli interessi riversati sul principio di trasparenza: non più semplicemente ancorato al diritto alla informazione ed alla partecipazione democratica, ma informato al perseguimento di ulteriori (e non sempre convergenti) obiettivi, come la tutela della concorrenza, il contrasto alla corruzione, la riduzione della spesa pubblica, la promozione della qualità dei servizi, il controllo sulle performance dei dipendenti.
Ed chiaro, in questa seconda prospettiva, che l'asse valoriale di volta in volta preso a riferimento condiziona variamente:
   a) sul piano operativo, i termini e le modalità del (necessario) bilanciamento tra la trasparenza e gli altri interessi (pubblici e privati) con essa confliggenti;
   b) sul piano organizzativo, l’assetto delle relative competenze (di gestione, regolazione e governance);
   c) sul piano remediale, la strutturazione degli strumenti a disposizione del privato in caso di rifiuto o compressione delle valorizzate aspettative ostensive.
4.4.- È, in effetti, sotto questi tre concorrenti profili che è dato intendere le differenze (e le sovrapposizioni) tra le varie forme di accesso. Le quali si misurano, ad un tempo, in relazione:
   a) ai presupposti soggettivi (inerenti la legittimazione alla pretesa ostensiva);
   b) all’ambito oggettivo (relativo alla “estensione” dell’accesso);
   c) ai limiti funzionali (correlati –nella prospettiva del bilanciamento di valori in conflitto– alla “intensità” della protezione dell’aspettativa alla trasparenza.
E così, in sintesi:
   a) nell’accesso (endo)procedimentale, legittimati alla acquisizione del “fascicolo procedimentale” (che incorpora tutti i momenti dell’istruttoria, documentati dagli atti del procedimento) sono tutte le parti interessate (cioè il destinatario della determinazione conclusiva e gli eventuali controinteressati intervenuti, in prospettiva contraddittoria); per definizione, non esistono limitazioni in estensione, posto che tutti (e solo) gli atti del procedimento (e gli esiti delle verifiche istruttorie, in quanto documentati) possono essere acquisiti, nella prospettiva della garanzia della (informata ed effettiva) partecipazione procedimentale; non sussistono, in generale, problemi di “bilanciamento” (cfr., peraltro, il meccanismo di accesso “graduato” operante per i contratti pubblici: cfr. art. 53 d.lgs. n. 50/2016);
   b) nell’
accesso documentale “classico” (o autonomo):
      b1) la legittimazione è ancorata alla (argomentata) allegazione di un interesse personale, concreto e differenziato alla acquisizione informativa, che struttura e prefigura una situazione di “meritevolezza” in capo al richiedente (essendo con ciò, per definizione, precluso un accesso preordinato ad un “controllo generalizzato” dell’azione amministrativa o ispirato da mera curiosità);
      b2) sotto il profilo oggettivo, solo le informazioni incorporate in supporti documentali già materialmente “detenuti” (in quanto redatti o utilizzati) dall’Amministrazione possono essere oggetto di ostensione (nella forma della visione e della estrazione di copie);
      b3) dal punto di vista “intensivo”, l’esistenza di vari controlimiti, in funzione di segretezza (di informazioni pubbliche) o di riservatezza (di dati privati, semplici, sensibili o supersensibili) (cfr. art. 24 l. n. 241/1990), è, in termini generali, ispirata alla logica del minimo mezzo (che impone tendenzialmente la soddisfazione –semmai parziale, o graduata, ovvero differita o schermata– dell’aspettativa ostensiva, salvo la prevalenza, in concreto, di un superiore interesse contrario: con la prefigurata cedevolezza anche dell’accesso a dati personali sensibili o supersensibili, laddove il mero “interesse” acquisti il rilievo della strumentale “necessità” o, in progressione, “indispensabilità” difensiva: cfr. art. 24, comma 7, l. n. 241/1990);
   c) l’accesso civico (generico o generalizzato):
      c1) non soffre di limitazioni soggettive (trattandosi di istanza ostensiva formulata, appunto, uti civis e non in correlazione ad una posizione sostanziale legittimante, che imponga un preventivo vaglio selettivo di meritevolezza): potendosi, al più e semmai, porre un problema di eventuale “abuso” della pretesa ostensiva, che la giurisprudenza tende a gestire in termini di emulatività dell’interesse, argomentando anche dalla clausola generale di buona fede ex art. 1175 c.c. e dal dovere costituzionale di solidarietà ex art. 2 Cost.;
      c2) sotto il profilo oggettivo, realizza il massimo della “estensione” (in quanto riferito non solo a documenti, ma anche a meri dati e anche ad elaborazioni informative), graduata tra l’accesso generico (che legittima l’ostensione di informazioni che già avrebbero dovuto essere, in quanto tali, pubblicate) e l’accesso universale (e “totale”, che non soffre di limitazioni contenutistiche;
      c3) sul piano dell’”intensità”, si tratta –nondimeno– di pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale (posto che –in presenza di controinteressi rilevanti– lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza).
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Volendo utilizzare una formula sintetica (del resto utilmente ed espressivamente valorizzata dall’ANAC nelle proprie Linee guida) si dirà che –nel confronto tra accesso documentale classico e accessi civici, generico ed universale– si guadagna in estensione ciò che si perde in intensità.
Il che vale anche a dare conto delle ragioni di una convivenza tra istituti che, altrimenti, avrebbero finito per sovrapporsi l’uno all’altro, in modo irragionevole.
Non è un caso che la giurisprudenza abbia cura di rimarcare la necessità di tenere distinte le fattispecie, proprio al fine di “calibrare i diversi interessi in gioco, allorché si renda necessario un bilanciamento, caso per caso, tra tali interessi”: tale bilanciamento e, infatti, ben diverso, come chiarito, “nel caso dell'accesso ex l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a documenti pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità, se del caso, in relazione all'operatività dei limiti, ma più este-so, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità e diffusione di dati, documenti e informazioni”.
È proprio su tali ordini di premesse, dunque, che è lecito chiedersi se l’istanza dell’odierno appellante –inammissibile, per le esposte considerazioni, in quanto strutturata in termini di accesso documentale– non possa essere “riqualificata” nei più comprensivi termini di accesso generalizzato.
Sul punto, osserva il Collegio che –pur non mancando approcci di matrice sostanzialista, orientati alla massimizzazione dell’interesse conoscitivo mercé l’applicazione, anche ex officio, della disciplina concretamente “più favorevole” alla soddisfazione dell’anelito ostensivo– deve ritenersi preclusa la possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di introduzione di jus novorum.
Per l’effetto, electa una via, alla parte è preclusa la conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non può essere né imposta alla P.A., né ammessa -ancorché su input del privato- in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale (ferma restando, semmai, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva, in sede procedimentale).
Con ciò, la pretesa azionata non può essere apprezzata, nei suoi presupposti e nei suoi limiti, in termini di accesso civico, piuttosto che strettamente documentale.
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1.- L’appello non è fondato e merita di essere respinto.
2.- Vale rammentare che, per comune e consolidato intendimento, il diritto di accesso c.d. documentale, riconosciuto dagli artt. 22 ss. della l. n. 241/1990, garantisce ai (soli) soggetti legittimati (in quanto portatori di un “interesse diretto, concreto ed attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”) l’ostensione (sotto la concorrente forma della presa di visione e della estrazione di copia) ai documenti (formati o, comunque, detenuti) dall’amministrazione, in ordine ai quali sussista, come che sia, un “collegamento” con la posizione legittimante, al quale è segnatamente ancorato (nella scolpita preclusione ad un “controllo generalizzato”, proprio di altre forme di accesso uti civis, della complessiva azione amministrativa) il necessario e pregiudiziale vaglio di meritevolezza della valorizzata pretesa ostensiva.
Occorre, in altri termini, che l’istante:
   a) sia intestatario di una posizione “soggettiva” apprezzabile e, come tale, sufficientemente differenziata nella vita di relazione, indipendentemente dalla sua consistenza formale (diritto soggettivo, interesse legittimo, interesse diffuso, interesse di mero fatto);
   b) dimostri un “collegamento” tra siffatta posizione e i dati e le informazioni a qualsiasi titolo incorporate in supporti documentali detenuti da una pubblica amministrazione (o da soggetti equiparati);
   c) valorizzi, in siffatta prospettiva “strumentale”, la concreta e specifica “utilità” della pretesa ostensiva (ancorché non necessariamente preordinata all’esperimento di tutele giurisdizionali).
3.- Nel caso di specie, gli atti (negoziali) richiesti dal ricorrente –che si assumono preordinati ad una migliore tutela della propria posizione creditoria– paiono collocarsi, come correttamente e condivisibilmente rilevato dai primi giudici, sul piano della regolare gestione, in fase esecutiva, del rapporto concessorio intercorso inter alios, tra la I.P. e l’Amministrazione, operando quale mero presupposto per l’attivazione delle relative garanzie legalmente imposte.
Non trattandosi, con ciò, di documenti in grado di veicolare informazioni di un qualche rilievo in ordine alla concreta ed effettiva, ancorché dinamica e/o potenziale, consistenza delle situazioni debitorie gravanti sull’impresa, la loro acquisizione esorbita da una facoltà di accesso dai chiariti connotati necessariamente strumentali, trasmodando, di fatto, in una modalità di controllo dell’operato dei soggetti, pubblici e privati, interessati dalla relazione amministrativa.
4.- Occorre, peraltro, interrogarsi –per completezza di disamina– in ordine alla possibilità di “riqualificare” l’istanza formulata dall’odierno appellante, veicolandola nei più comprensivi ambiti dell’accesso civico generalizzato.
4.1.- Come è noto, invero, l'accesso alle informazioni in possesso delle pubbliche amministrazioni (e dei soggetti ad esse equiparati) si articola e declina oggi in tre diversi istituti (quattro, ove si voglia considerare anche l’accesso c.d. procedimentale di cui all’art. 10 della l. n. 241/1990, che garantisce l’ostensione degli atti e dei documenti acquisiti al procedimento amministrativo, garantendo una partecipazione informata e, come tale, effettiva), ognuno dei quali caratterizzato da propri presupposti, limiti, eccezioni e rimedi:
   a) il tradizionale accesso documentale (artt. 22 ss. l. n. 241/1990), che consente ai (soli) soggetti “interessati” (in quanto, come diffusamente chiarito supra, portatori di un “interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata”) di “prendere visione” e di “estrarre copia” di dati incorporati in supporti documentali formati o, comunque, detenuti da soggetti pubblici;
   b) l'accesso civico, concesso a “chiunque”, a “documenti, informazioni o dati” di cui sia stata omessa la pubblicazione normativamente imposta (art. 5, comma 1, d.lgs. n. 33/2013);
   c) l’accesso (civico) generalizzato, parimenti concesso uti civis (“senza alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva” e, perciò, senza necessità di apposita “motivazione” giustificativa), in relazione a “dati, informazioni o documenti”, ancorché non assoggettati all’obbligo di pubblicazione (art. 5, comma 2 d.lgs. cit., introdotto dall’art. 6, comma 1, del d.lgs. n. 97/2016: c.d. Freedom of Information Act).
4.2.- Si tratta di istituti che –lungi dal configurare un unico diritto- concretano un insieme di sistemi di garanzia, tra loro diversificati, corrispondenti ad altrettanti livelli soggettivi di pretesa alla trasparenza da parte dei soggetti pubblici (arg. ex art. 5, comma 11, d.lgs. n. 33/2013, che prefigura, scolpendo la salvezza della disciplina codificata dalla l. n. 241/1990) un regime di convivenza di plurime “forme di accesso”).
Onde il “sistema” dell’accesso alle informazioni pubbliche si presenta articolato e frastagliato, esibendo una multiformità tipologica, resa ancora più articolata dalla presenza di discipline speciali e settoriali, connotate di proprie peculiarità e specificità (cfr. l’art. 3 d.lgs. n. 195/2005, in materia di accesso ambientale; l’art. 43, comma 2, del t.u. n. 267/2000, che abilita i consiglieri comunali e provinciali all’acquisizione di tutte le informazioni strumentali all’esercizio del proprio mandato, vincolandosi al segreto d’ufficio; l’art. 53 del d.lgs. n. 50/2016, in materia di contratti pubblici): di qui la tensione che emerge, anche nella più recente giurisprudenza, non solo tra i tre istituti di accesso che operano sul piano generale, ma anche tra la normativa generale e quella speciale (per la quale si pone, essenzialmente, il problema di prefigurarne, volta a volta e sotto singoli profili di rilievo, l’attitudine derogatoria o la dimensione integrativa).
4.3.- La complessità del quadro (già operante al descritto livello morfologico), trae alimento –sul parallelo piano assiologico– dalla progressivo arricchimento della natura degli interessi riversati sul principio di trasparenza: non più semplicemente ancorato al diritto alla informazione ed alla partecipazione democratica, ma informato al perseguimento di ulteriori (e non sempre convergenti) obiettivi, come la tutela della concorrenza, il contrasto alla corruzione, la riduzione della spesa pubblica, la promozione della qualità dei servizi, il controllo sulle performance dei dipendenti.
Ed chiaro, in questa seconda prospettiva, che l'asse valoriale di volta in volta preso a riferimento condiziona variamente:
   a) sul piano operativo, i termini e le modalità del (necessario) bilanciamento tra la trasparenza e gli altri interessi (pubblici e privati) con essa confliggenti;
   b) sul piano organizzativo, l’assetto delle relative competenze (di gestione, regolazione e governance);
   c) sul piano remediale, la strutturazione degli strumenti a disposizione del privato in caso di rifiuto o compressione delle valorizzate aspettative ostensive.
4.4.- È, in effetti, sotto questi tre concorrenti profili che è dato intendere le differenze (e le sovrapposizioni) tra le varie forme di accesso. Le quali si misurano, ad un tempo, in relazione:
   a) ai presupposti soggettivi (inerenti la legittimazione alla pretesa ostensiva);
   b) all’ambito oggettivo (relativo alla “estensione” dell’accesso);
   c) ai limiti funzionali (correlati –nella prospettiva del bilanciamento di valori in conflitto– alla “intensità” della protezione dell’aspettativa alla trasparenza.
4.5.- E così, in sintesi:
   a) nell’accesso (endo)procedimentale, legittimati alla acquisizione del “fascicolo procedimentale” (che incorpora tutti i momenti dell’istruttoria, documentati dagli atti del procedimento) sono tutte le parti interessate (cioè il destinatario della determinazione conclusiva e gli eventuali controinteressati intervenuti, in prospettiva contraddittoria); per definizione, non esistono limitazioni in estensione, posto che tutti (e solo) gli atti del procedimento (e gli esiti delle verifiche istruttorie, in quanto documentati) possono essere acquisiti, nella prospettiva della garanzia della (informata ed effettiva) partecipazione procedimentale; non sussistono, in generale, problemi di “bilanciamento” (cfr., peraltro, il meccanismo di accesso “graduato” operante per i contratti pubblici: cfr. art. 53 d.lgs. n. 50/2016);
   b) nell’accesso documentale “classico” (o autonomo):
b1) la legittimazione è ancorata alla (argomentata) allegazione di un interesse personale, concreto e differenziato alla acquisizione informativa, che struttura e prefigura una situazione di “meritevolezza” in capo al richiedente (essendo con ciò, per definizione, precluso un accesso preordinato ad un “controllo generalizzato” dell’azione amministrativa o ispirato da mera curiosità);
b2) sotto il profilo oggettivo, solo le informazioni incorporate in supporti documentali già materialmente “detenuti” (in quanto redatti o utilizzati) dall’Amministrazione possono essere oggetto di ostensione (nella forma della visione e della estrazione di copie);
b3) dal punto di vista “intensivo”, l’esistenza di vari controlimiti, in funzione di segretezza (di informazioni pubbliche) o di riservatezza (di dati privati, semplici, sensibili o supersensibili) (cfr. art. 24 l. n. 241/1990), è, in termini generali, ispirata alla logica del minimo mezzo (che impone tendenzialmente la soddisfazione –semmai parziale, o graduata, ovvero differita o schermata– dell’aspettativa ostensiva, salvo la prevalenza, in concreto, di un superiore interesse contrario: con la prefigurata cedevolezza anche dell’accesso a dati personali sensibili o supersensibili, laddove il mero “interesse” acquisti il rilievo della strumentale “necessità” o, in progressione, “indispensabilità” difensiva: cfr. art. 24, comma 7, l. n. 241/1990);
   c) l’accesso civico (generico o generalizzato):
c1) non soffre di limitazioni soggettive (trattandosi di istanza ostensiva formulata, appunto, uti civis e non in correlazione ad una posizione sostanziale legittimante, che imponga un preventivo vaglio selettivo di meritevolezza): potendosi, al più e semmai, porre un problema di eventuale “abuso” della pretesa ostensiva, che la giurisprudenza tende a gestire in termini di emulatività dell’interesse, argomentando anche dalla clausola generale di buona fede ex art. 1175 c.c. e dal dovere costituzionale di solidarietà ex art. 2 Cost.;
c2) sotto il profilo oggettivo, realizza il massimo della “estensione” (in quanto riferito non solo a documenti, ma anche a meri dati e anche ad elaborazioni informative), graduata tra l’accesso generico (che legittima l’ostensione di informazioni che già avrebbero dovuto essere, in quanto tali, pubblicate) e l’accesso universale (e “totale”, che non soffre di limitazioni contenutistiche;
c3) sul piano dell’”intensità”, si tratta –nondimeno– di pretese meno incisive di quelle veicolate dall’accesso documentale (posto che –in presenza di controinteressi rilevanti– lo scrutinio di necessità e proporzionalità appare orientato dalla massimizzazione della tutela della riservatezza e della segretezza, in danno della trasparenza).
4.6.- Volendo utilizzare una formula sintetica (del resto utilmente ed espressivamente valorizzata dall’ANAC nelle proprie Linee guida) si dirà che –nel confronto tra accesso documentale classico e accessi civici, generico ed universale– si guadagna in estensione ciò che si perde in intensità.
Il che vale anche a dare conto delle ragioni di una convivenza tra istituti che, altrimenti, avrebbero finito per sovrapporsi l’uno all’altro, in modo irragionevole.
Non è un caso che la giurisprudenza abbia cura di rimarcare la necessità di tenere distinte le fattispecie, proprio al fine di “calibrare i diversi interessi in gioco, allorché si renda necessario un bilanciamento, caso per caso, tra tali interessi”: tale bilanciamento e, infatti, ben diverso, come chiarito, “nel caso dell'accesso ex l. n. 241 del 1990, dove la tutela può consentire un accesso più in profondità a documenti pertinenti e nel caso dell'accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità, se del caso, in relazione all'operatività dei limiti, ma più este-so, avendo presente che l'accesso in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità e diffusione di dati, documenti e informazioni”.
4.7.- È proprio su tali ordini di premesse, dunque, che è lecito chiedersi se l’istanza dell’odierno appellante –inammissibile, per le esposte considerazioni, in quanto strutturata in termini di accesso documentale– non possa essere “riqualificata” nei più comprensivi termini di accesso generalizzato.
Sul punto, osserva il Collegio che –pur non mancando approcci di matrice sostanzialista, orientati alla massimizzazione dell’interesse conoscitivo mercé l’applicazione, anche ex officio, della disciplina concretamente “più favorevole” alla soddisfazione dell’anelito ostensivo– deve ritenersi preclusa la possibilità di immutare, anche in corso di causa, il titolo della formalizzata actio ad exhibendum, pena la violazione del divieto di mutatio libelli e di introduzione di jus novorum (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 28.03.2017, n. 1406).
Per l’effetto, electa una via, alla parte è preclusa la conversione dell’istanza da un modello all’altro, che non può essere né imposta alla P.A., né ammessa -ancorché su input del privato- in sede di riesame o di ricorso giurisdizionale (ferma restando, semmai, la possibilità di strutturare in termini alternativi, cumulativi o condizionati la pretesa ostensiva, in sede procedimentale).
Con ciò, la pretesa azionata non può essere apprezzata, nei suoi presupposti e nei suoi limiti, in termini di accesso civico, piuttosto che strettamente documentale.
5.- Le esposte considerazioni militano per la reiezione del gravame (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 20.03.2019 n. 1817 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
EDILIZIA PRIVATA: Il proprietario confinante è sicuramente titolare di un interesse qualificato alla ostensione degli atti con cui il comune ha autorizzato la realizzazione dei lavori in questione su strada pubblica, onde apprestare adeguata tutela ai propri interessi dominicali: “il proprietario confinante con l'immobile interessato da attività edilizia assentita dall'Amministrazione è legittimato ad accedere alla relativa documentazione anche nell'ipotesi in cui siano scaduti i termini per impugnare il titolo abilitativo e gli interventi in questione siano oggetto di indagine penale".
Il vicino ha un interesse concreto, personale ed attuale, ad accedere ai permessi edilizi rilasciati al proprietario del terreno confinante per tutelare le proprie posizioni giuridico-economiche (escludere rischi di danni alla sua proprietà) e/o per far rispettare le norme urbanistiche. I titoli edilizi sono atti pubblici, perciò chi esegue le opere non può opporre un diritto di riservatezza.
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1. La sig.ra Al.Fi. ha agito dinanzi a questo TAR “per l’annullamento del diniego di accesso ai documenti richiesti ovvero del silenzio - rigetto formatosi in data 13.12.2018 sulla domanda di accesso presentata in data 13.11.2018”, nonché per la declaratoria del diritto alla ostensione degli stessi documenti.
...
5. Il ricorso è fondato.
La ricorrente, in qualità di proprietaria confinante, è sicuramente titolare di un interesse qualificato alla ostensione degli atti con cui il comune ha autorizzato la realizzazione dei lavori in questione su strada pubblica, onde apprestare adeguata tutela ai propri interessi dominicali: “il proprietario confinante con l'immobile interessato da attività edilizia assentita dall'Amministrazione è legittimato ad accedere alla relativa documentazione anche nell'ipotesi in cui siano scaduti i termini per impugnare il titolo abilitativo e gli interventi in questione siano oggetto di indagine penale” (TAR Catanzaro, Sez. II, 26/03/2018 n. 757); “Il vicino ha un interesse concreto, personale ed attuale, ad accedere ai permessi edilizi rilasciati al proprietario del terreno confinante per tutelare le proprie posizioni giuridico-economiche (escludere rischi di danni alla sua proprietà) e/o per far rispettare le norme urbanistiche. I titoli edilizi sono atti pubblici, perciò chi esegue le opere non può opporre un diritto di riservatezza” (TAR Catania, Sez. II, 04/02/2016 n. 374).
Per le suddette ragioni il ricorso merita di essere accolto (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. II, sentenza 20.03.2019 n. 614 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Inerzia della Pa, senza il sostituto niente indennizzo per il ritardo.
Per l'indennizzo da ritardo, dovuto a inerzia sul procedimento amministrativo -diverso dal danno da ritardo che impone la ricorrenza degli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale- serve (articolo 28 della legge 98/2013) l'immediata attivazione del funzionario sostituto da parte dell'interessato entro 20 giorni dalla scadenza del termine per l'emanazione del provvedimento espresso a pena di decadenza.

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Rilevato che:
   - parte ricorrente ha presentato istanza rivolta all’Amministrazione resistente al fine di ottenere la cittadinanza italiana, ai sensi dell’art. 9, comma 1, lett. f), della legge n. 91/1992;
   - essendo l’amministrazione rimasta inerte, parte ricorrente ha proposto ricorso avverso il silenzio illegittimamente serbato;
Considerato che in corso di causa l’amministrazione ha rappresentato di aver predisposto e inviato alla firma degli organi competenti il richiesto decreto di conferimento della cittadinanza;
Ritenuto, pertanto, di dover dichiarare la cessazione della materia del contendere, ai sensi dell’art. 34, comma 5, c.p.a.;
Ritenuto non sussistere i presupposti di legge per la liquidazione dell’indennizzo da ritardo di cui all’art. 28, d.l. 21.06.2013, n. 69, in quanto:
   - ai fini del riconoscimento del diritto all’indennizzo, pur non essendo richiesta la dimostrazione degli elementi costitutivi della responsabilità extracontrattuale (prova del danno, del comportamento colposo dell'amministrazione, del nesso di causalità), tuttavia, una volta scaduti i termini per la conclusione del procedimento, l’istante, entro la scadenza perentoria dei successivi 20 giorni, deve ricorrere all’autorità titolare del potere sostitutivo di cui all'art. 2, comma 9-bis, della legge n. 241/1990, richiedendo l’emanazione del provvedimento non adottato (cfr.: Tar Sardegna, sez. I, 12.05.2016, n. 428);
   - l’art. 28, comma 2, d.l. n. 69/2013, richiede espressamente, quale condizione per avanzare domanda di indennizzo da ritardo, l’immediata sollecitazione di tale potere sostitutivo;
Ritenuto di respingere la domanda di indennizzo avanzata da parte ricorrente in quanto non risulta essere stato attivato, nella specie, il potere sostitutivo ai sensi della sopra richiamata norma (TAR Lazio-Roma, Sez. I-ter, sentenza 15.03.2019 n. 3515 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Istanza di accesso sottoscritta solo dall’avvocato e non dalla parte.
L’art. 5, secondo comma, del d.P.R. n. 184 del 2006 stabilisce che colui che formula richiesta di accesso agli atti deve specificare l'interesse connesso all'oggetto della richiesta, dimostrare la propria identità e, ove occorra, i propri poteri di rappresentanza del soggetto interessato.
Da questa norma si ricava che se l’istanza non è sottoscritta dal diretto interessato, il soggetto che agisce per suo conto deve esibire all’amministrazione copia della procura che gli conferisce il potere di esercitare il diritto di accesso agli atti in nome altrui.
Ne consegue che le domande di accesso agli atti sottoscritte dal solo legale non possono essere accolte, a meno che quest’ultimo abbia dimostrato di essere in possesso di procura o tutt’al più di essere già stato incaricato ad instaurare un giudizio il cui oggetto sia correlato al documento chiesto in esibizione.
Nella fattispecie, la richiesta di accesso agli atti era stata sottoscritta soltanto dal legale e non anche dalla parte interessata, senza che il primo avesse dimostrato il possesso del potere rappresentativo; questa circostanza, eccepita dalla difesa dell’Amministrazione intimata in assenza di contestazioni specifiche della parte ricorrente, è stata ritenuta dal TAR provata ai sensi dell’art. 64, secondo comma, c.p.a., e ha quindi condotto al rigetto del ricorso avverso il provvedimento tacito di rigetto formatosi sulla suddetta istanza
(TAR Lombardia-Milano, Sez. III, sentenza 14.03.2019 n. 564 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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Ritiene il Collegio che il ricorso sia infondato per le ragioni di seguito esposte.
L’art. 5, secondo comma, del d.P.R. n. 184 del 2006 stabilisce che colui che formula richiesta di accesso agli atti deve specificare l'interesse connesso all'oggetto della richiesta, dimostrare la propria identità e, ove occorra, i propri poteri di rappresentanza del soggetto interessato.
Da questa norma si ricava che se l’istanza non è sottoscritta dal diretto interessato, il soggetto che agisce per suo conto deve esibire all’amministrazione copia della procura che gli conferisce il potere di esercitare il diritto di accesso agli atti in nome altrui.
Applicando questa norma,
la giurisprudenza ritiene che le domande di accesso agli atti sottoscritte dal solo legale non possono essere accolte, a meno che quest’ultimo abbia dimostrato di essere in possesso di procura o tutt’al più di essere già stato incaricato ad instaurare un giudizio il cui oggetto sia correlato al documento chiesto in esibizione (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 30.09.2013, n. 4839; id., sez. III, 26.09.2014, n. 4844; TAR Sardegna, sez. II, 15.02.2017, n. 109; TAR Lazio, sez. III, 09.08.2018, n. 8961).
Ciò premesso, va osservato che, nel caso concreto, la richiesta di accesso agli atti dell’08.10.2018 è stata sottoscritta soltanto dall’avv. Ca. e non anche dalla parte interessata, senza che il primo abbia dimostrato il possesso del potere rappresentativo (questa circostanza, eccepita dalla difesa dell’Amministrazione intimata in assenza di contestazioni specifiche della parte ricorrente, può ritenersi provata ai sensi dell’art. 64, secondo comma, cod. proc. amm).
Per queste ragioni si deve ritenere che il provvedimento tacito di rigetto formatosi sulla suddetta istanza non sia illegittimo.
Il ricorso deve essere pertanto respinto.
ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso ai documenti amministrativi di utente del gestore Tim a seguito di disservizio.
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Accesso ai documenti – Diritto – Utente gestore Tim - Documenti inerenti alla modalità di svolgimento del servizio di assistenza 119 – Istanza conseguente a disservizio – Ha diritto.
Sussiste in capo ad un utente del gestore Tim che ha subito disservizio un interesse diretto, concreto e attuale all’ostensione dei documenti inerenti alla modalità di svolgimento del servizio di assistenza 119 che TIM pratica ai propri clienti, con particolare riferimento alla possibilità di poter segnalare un guasto e poter interloquire con un operatore, essendo tale istanza correlata alla coltivazioni di reclami/azioni a tutela dei diritti soggettivi derivanti dal rapporto contrattuale.
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   (1) Al fine della selezione dei soggetti tenuti all’accesso le norme rilevanti siano l’art. 22, comma 1 lett. e), l. 07.08.1990, n. 241, che definisce pubblica amministrazione tutti i soggetti di diritto pubblico e i soggetti di diritto privato limitatamente alla loro attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario e l’art. 23 secondo cui “Il diritto di accesso di cui all'articolo 22 si esercita nei confronti delle pubbliche amministrazioni, delle aziende autonome e speciali, degli enti pubblici e dei gestori di pubblici servizi”.
Come noto, tuttavia, tale delimitazione soggettiva non è autosufficiente correlandosi per più ipotesi a delimitazioni di tipo oggettivo e così per i soggetti pubblici si è posta la questione dell’accessibilità ai documenti concernenti l’attività di diritto privato (v. Ad. Plen. n. 5 del 1999 ed attuale formulazione dell’art. 22, comma 1, lett. d), ultima parte), mentre per i soggetti privati, grazie alla specificazione chiarificatrice della novella del 2005, l’obbligo dell’accesso sussiste limitatamente alla attività di pubblico interesse disciplinata dal diritto nazionale o comunitario ed ancora per i gestori di pubblico servizio molte sono le controversie sull’accessibilità ad atti concernenti aspetti organizzativi ed imprenditoriali (Cons. St., Ad. Plen., n. 5 del 1999).
Venendo al caso di specie, deve partirsi dal rilievo che la telefonia nel vigente ordinamento è attività in concorrenza regolamentata –fortemente anche per le problematiche correlate alla rete- nel cui alveo è individuato un segmento di servizio universale (v. artt. 53 ss., d.lgs. n. 259 del 2003, codice comunicazione elettroniche) costituito da servizio di telefonia vocale fissa, il servizio fax, accesso ad internet sulla rete fissa, gestione delle cabine telefoniche, chiamate gratuite ai numeri di emergenza, soluzioni specifiche per i disabili (TAR Calabria-Catanzaro, Sez. I, sentenza 14.03.2019 n. 532 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
ATTI AMMINISTRATIVI: Quanto all’accesso all’informazione ambientale, si osserva che le informazioni cui fa riferimento il d.lgs. n. 195 del 2005, Attuazione della direttiva 2003/4/CE sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale, concernono lo stato degli elementi dell’ambiente (aria, atmosfera, acqua, suolo, territorio, siti naturali, zone costiere e marine, diversità biologica e suoi elementi costitutivi, compresi gli organismi geneticamente modificati, e interazioni tra questi), i fattori aventi impatto sull’ambiente (sostanze, energia, rumore, radiazioni e rifiuti, anche radioattivi, emissioni, scarichi e altri rilasci che possono incidere sugli elementi dell’ambiente di cui sopra), nonché le misure (politiche, disposizioni legislative, piani, programmi, accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa) e le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori di cui sopra e le misure o le attività finalizzate a proteggere gli stessi elementi [art. 2, comma 1, lett. a), nn. 1), 2) e 3), d.lgs. n. 195 del 2005].
Per assicurare la maggiore trasparenza possibile a tali dati, l’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2005 stabilisce che “l’autorità pubblica rende disponibile, secondo le disposizioni del presente decreto, l’informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse”.
L’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2005 elenca poi le ipotesi di esclusione dell’accesso all’informazione ambientale e tra esse annovera i casi in cui l’istanza sia manifestamente irragionevole, avuto riguardo alle finalità di garantire il diritto d’accesso all’informazione ambientale, o sia stata formulata in termini eccessivamente generici [comma 1, rispettivamente, lett. b) e c)].
L’indicata normativa prevede, quindi, un regime di pubblicità tendenzialmente integrale delle informazioni di carattere ambientale -sia per ciò che concerne la legittimazione attiva, con un ampliamento dei soggetti legittimati all’accesso, sia per il profilo oggettivo, prevedendosi un’area di accessibilità alle informazioni ambientali svincolata dai più restrittivi presupposti dettati in via generale dagli artt. 22 e segg. della l. n. 241 del 1990- in quanto finalizzato ad assicurare, nella “rilevanza della materia, la maggiore trasparenza possibile dei relativi dati”.
Ciò posto, si osserva che la circostanza, evidenziata dagli appellanti, che l’art. 3 del d.lgs. n. 195 del 2005 non ponga al diritto di accesso all’informazione ambientale i condizionamenti tipici del diritto di accesso disciplinato dalla legge sul procedimento amministrativo non ridonda in quella illimitatezza del primo prospettato dai medesimi appellanti, attesi i limiti di cui all’art. 5 dello stesso d.lgs. n. 195 del 2005, che sono connaturali alla stessa disciplina di settore considerata.
L’accesso in parola deve infatti qualificarsi per la sua connessione con le matrici ambientali potenzialmente compromesse, da indicarsi nella richiesta in uno a una ragionevole prospettazione degli effetti negativi.
Diversamente, la richiesta si risolvere in “un mero sindacato ispettivo” sull’attività dell’Amministrazione.
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L’istanza di accesso di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2000, pur se astrattamente riguardante un’informazione ambientale, non esime il richiedente dal dimostrare che l’interesse che intende far valere è, appunto, un interesse ambientale, come qualificato dal predetto decreto legislativo, volto alla tutela dell’integrità della matrice ambientale, non potendo l’ordinamento ammettere che “di un diritto nato con specifiche determinate finalità si faccia uso per scopi diversi”.
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L’art. 22, comma 1, lett. b), della l. 241 del 1990, anche per i soggetti portatori di interessi pubblici o diffusi, richiede che il diritto di accesso sia sostenuto da un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata collegata al documento per il quale è chiesto l’accesso.
Tale situazione di tutela giuridica non può mai rinvenirsi in una istanza di accesso preordinata a uno scopo ispettivo, ai sensi del successivo art. 24, comma 3, che ne sancisce in linea generale l’inammissibilità.
Conformemente al dettato di legge, la giurisprudenza amministrativa chiarisce che tale finalità è estranea allo strumento dell’accesso agli atti amministrativi anche laddove esso sia esercitato dalle associazioni di categoria, e ciò per la preminente ragione che a tanto provvedono gli “organi giudiziari o amministrativi a ciò preposti”.
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Deve ribadirsi che l’ostensione degli atti non può costituire, neanche per le associazioni portatrici di interessi collettivi, uno strumento di controllo dell’operato della pubblica amministrazione nei cui confronti l’accesso viene esercitato.
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1. Il primo motivo di appello è infondato sotto entrambi i profili di cui si compone.
1.1. Quanto all’accesso all’informazione ambientale, si osserva, per quanto qui di interesse, che le informazioni cui fa riferimento il d.lgs. n. 195 del 2005, Attuazione della direttiva 2003/4/CE sull’accesso del pubblico all’informazione ambientale, concernono lo stato degli elementi dell’ambiente (aria, atmosfera, acqua, suolo, territorio, siti naturali, zone costiere e marine, diversità biologica e suoi elementi costitutivi, compresi gli organismi geneticamente modificati, e interazioni tra questi), i fattori aventi impatto sull’ambiente (sostanze, energia, rumore, radiazioni e rifiuti, anche radioattivi, emissioni, scarichi e altri rilasci che possono incidere sugli elementi dell’ambiente di cui sopra), nonché le misure (politiche, disposizioni legislative, piani, programmi, accordi ambientali e ogni altro atto, anche di natura amministrativa) e le attività che incidono o possono incidere sugli elementi e sui fattori di cui sopra e le misure o le attività finalizzate a proteggere gli stessi elementi [art. 2, comma 1, lett. a), nn. 1), 2) e 3), d.lgs. n. 195 del 2005].
Per assicurare la maggiore trasparenza possibile a tali dati, l’art. 3, comma 1, del d.lgs. n. 195 del 2005 stabilisce che “l’autorità pubblica rende disponibile, secondo le disposizioni del presente decreto, l’informazione ambientale detenuta a chiunque ne faccia richiesta, senza che questi debba dichiarare il proprio interesse”.
L’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2005 elenca poi le ipotesi di esclusione dell’accesso all’informazione ambientale e tra esse annovera i casi in cui l’istanza sia manifestamente irragionevole, avuto riguardo alle finalità di garantire il diritto d’accesso all’informazione ambientale, o sia stata formulata in termini eccessivamente generici [comma 1, rispettivamente, lett. b) e c)].
L’indicata normativa prevede, quindi, un regime di pubblicità tendenzialmente integrale delle informazioni di carattere ambientale -sia per ciò che concerne la legittimazione attiva, con un ampliamento dei soggetti legittimati all’accesso, sia per il profilo oggettivo, prevedendosi un’area di accessibilità alle informazioni ambientali svincolata dai più restrittivi presupposti dettati in via generale dagli artt. 22 e segg. della l. n. 241 del 1990- in quanto finalizzato ad assicurare, nella “rilevanza della materia, la maggiore trasparenza possibile dei relativi dati” (Cons. Stato, III, 05.10.2015, nn. 4636 e 4637).
Ciò posto, si osserva che la circostanza, evidenziata dagli appellanti, che l’art. 3 del d.lgs. n. 195 del 2005 non ponga al diritto di accesso all’informazione ambientale i condizionamenti tipici del diritto di accesso disciplinato dalla legge sul procedimento amministrativo non ridonda in quella illimitatezza del primo prospettato dai medesimi appellanti, attesi i limiti di cui all’art. 5 dello stesso d.lgs. n. 195 del 2005, che sono connaturali alla stessa disciplina di settore considerata.
L’accesso in parola deve infatti qualificarsi per la sua connessione con le matrici ambientali potenzialmente compromesse, da indicarsi nella richiesta in uno a una ragionevole prospettazione degli effetti negativi (in questi termini è la giurisprudenza consolidata, espressa tra l’altro da: Cons. Stato, V, 17.07.2018, n. 4339; III, 05.10.2015, nn. 4636 e 4637, cit.; IV, 20.05.2014, n. 2557; V, 15.10.2009, n. 6339).
Diversamente, la richiesta si risolvere in “un mero sindacato ispettivo” sull’attività dell’Amministrazione (così, Cons. Stato, 16.02.2007, nn. 668, 669, 670).
Tale ultima evenienza è riscontrabile nella fattispecie in esame.
Il riferimento all’accesso ambientale da parte degli appellanti risulta infatti palesemente estraneo alla sottesa vicenda amministrativa, nell’ambito della quale lo specifico oggetto della richiesta di accesso, avvalorato dalle circostanze congiunturali nel quale essa è stata formulata, fa emergere che ciò che viene in rilievo è esclusivamente l’interesse alla conoscenza delle sanzioni elevate nei confronti di alcuni candidati partecipanti alla campagna elettorale di cui in fatto, allo scopo di controllare se e come siano stati esercitati i poteri sanzionatori di cui dispone l’Amministrazione e poter in tal modo effettuare un raffronto con l’operato svolto dalla stessa Amministrazione nei confronti dei richiedenti.
Nel descritto contesto, il riferimento al degrado ambientale urbano e alla natura e alle finalità del Codacons non appaiono elementi sufficienti a qualificare la richiesta di accesso nei termini voluti dagli appellanti.
Infatti, come visto, l’istanza di accesso di cui all’art. 5 del d.lgs. n. 195 del 2000, pur se astrattamente riguardante un’informazione ambientale, non esime il richiedente dal dimostrare che l’interesse che intende far valere è, appunto, un interesse ambientale, come qualificato dal predetto decreto legislativo, volto alla tutela dell’integrità della matrice ambientale, non potendo l’ordinamento ammettere che “di un diritto nato con specifiche determinate finalità si faccia uso per scopi diversi” (Consiglio di Stato, V, n. 6339 del 2009, cit.).
E una tale dimostrazione non risulta qui resa dagli appellanti, i quali, lungi dall’esternare una motivazione correlata a una reale ed effettiva preoccupazione inerente lo stato di matrici ambientali, che viene evocata a scopo puramente strumentale, si prefigurano l’obiettivo di ottenere informazioni che sono destinate ad acquisire rilevanza in contesti di carattere strettamente e latamente politico, e che risultano pertanto totalmente estranee all’ambito di applicazione della normativa in parola.
Ben ha fatto, pertanto, il giudice di primo grado a rilevare la genericità della richiesta e la carenza del nesso con le matrici ambientali di cui al d.lgs. n. 195 del 2005.
1.2. Le istanze di accesso per cui è causa non possono essere favorevolmente valutate neanche alla luce degli artt. 22 e ss. della l. n. 241 del 1990.
Rileva l’art. 22, comma 1, lett. b), della l. 241 del 1990 che, anche per i soggetti portatori di interessi pubblici o diffusi, richiede che il diritto di accesso sia sostenuto da un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente a una situazione giuridicamente tutelata collegata al documento per il quale è chiesto l’accesso.
Tale situazione di tutela giuridica non può mai rinvenirsi in una istanza di accesso preordinata a uno scopo ispettivo, ai sensi del successivo art. 24, comma 3, che ne sancisce in linea generale l’inammissibilità.
Conformemente al dettato di legge, la giurisprudenza amministrativa chiarisce che tale finalità è estranea allo strumento dell’accesso agli atti amministrativi anche laddove esso sia esercitato dalle associazioni di categoria, e ciò per la preminente ragione che a tanto provvedono gli “organi giudiziari o amministrativi a ciò preposti” (Cons. Stato, VI, 17.03.2000, n. 1414).
Alla stregua di tali paramenti, non può convenirsi con gli appellanti quando affermano la sussistenza di tutti i presupposti legittimanti l’accesso del Codacons alla documentazione richiesta ai sensi della legge n. 241 del 1990.
Infatti le ragioni spese dagli appellanti per rivendicare nella presente sede il loro titolo a verificare le modalità di fruizione degli spazi pubblici destinati alle affissioni elettorali e a salvaguardare la correttezza della competizione elettorale nei confronti dei possibili abusi della pubblica amministrazione rendono evidente che le istanze di accesso per cui è causa sono motivate dal precipuo scopo, puramente ed esclusivamente ispettivo, di sottoporre a verifica generalizzata l’operato delle Amministrazioni destinatarie delle istanze di accesso.
Deve quindi qui ribadirsi, in uno alla sentenza appellata, che l’ostensione degli atti non può costituire, neanche per le associazioni portatrici di interessi collettivi, uno strumento di controllo dell’operato della pubblica amministrazione nei cui confronti l’accesso viene esercitato (ex multis, Cons. Stato, IV, 19.10.2017, n. 4838; V, 08.04.2014, n. 1663) (Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 13.03.2019 n. 1670 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa rilevazione periodica per l’anno 2019 sulle pubblicazioni obbligatorie in amministrazione trasparente.
Domanda
Ogni anno, in questo periodo, il Nucleo di Valutazione effettua una verifica sulle pubblicazioni obbligatorie inserite nella sezione di Amministrazione Trasparente del nostro sito web istituzionale, ma non abbiamo ancora ricevuto nessuna indicazione in merito. È già stato adottato qualche atto in materia?
Risposta
Ciascun Organismo Indipendente di Valutazione (da ora OIV), o altro organismo con funzioni analoghe (Nucleo di Valutazione, di seguito NdV) nel prossimo mese di aprile dovrà :
   • verificare l’avvenuta pubblicazione da parte dell’amministrazione in cui opera delle categorie di dati, informazioni e documenti individuati dall’Autorità Nazionale Anti Corruzione ;
   • valutarne la qualità in termini di completezza, aggiornamento e formato ;
   • assegnare un “voto” al livello di pubblicazione.
Tale verifica, che ha per oggetto il corretto assolvimento degli obblighi di trasparenza [articolo 14, comma 4, lettera g), del Decreto legislativo n. 150/2009], interessa le amministrazioni e gli enti destinatari del decreto legislativo n. 33 del 2013 e, pertanto, amministrazioni pubbliche, enti pubblici economici, ordini professionali, società ed enti di diritto privato in controllo pubblico, società partecipate dalle pubbliche amministrazioni, agli enti privati di cui all’art. 2-bis, comma 3, secondo periodo, del d.lgs. 33/2013
Per il 2019, l’Autorità Nazionale Anti Corruzione (di seguito ANAC) ha adottato la deliberazione n. 141 del 27.02.2019, rubricata “Attestazioni OIV o strutture con funzioni analoghe, sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione al 31.03.2019 e attività di vigilanza dell’Autorità”.
Tale provvedimento fornisce precise indicazioni su “cosa e come fare” ai soggetti destinatari degli adempimenti di trasparenza e ai rispettivi OIV/NdV.
In particolare, l’Autorità ha individuato le specifiche categorie di dati su cui effettuare il controllo e i relativi criteri; ha approvato la modulistica (griglie di rilevazione e schemi per le verifiche e l’attestazione) ed ha definito il timing degli adempimenti. Non solo. Con la stessa deliberazione, l’Autorità ha fornito le prime indicazioni sull’attività di vigilanza che intende effettuare nel corso del 2019, anche a seguito dell’analisi degli esiti delle attestazioni.
Per le pubbliche amministrazioni, l’ANAC ha disposto che l’attività di monitoraggio debba concentrarsi sulle seguenti sotto sezioni di Amministrazione Trasparente:
   1) Provvedimenti (art. 23);
   2) Bilanci (art. 29);
   3) Pagamenti dell’amministrazione (artt. 4-bis, 33, 36 e 41);
   4) Opere pubbliche (art. 38);
   5) Pianificazione e governo del territorio (art. 39);
   6) Informazioni ambientali (art. 40).
In buona sostanza, l’OIV/NdV deve effettuare entro il 30.04.2019 –data ultima per la pubblicazione dell’attestazione finale– tre attività propedeutiche al rilascio dell’attestazione:
   • verificare l’avvenuta pubblicazione di ciascun dato/informazione/documento previsto nella griglia allegata alla citata deliberazione ANAC;
   • controllare la completezza, l’aggiornamento ed il formato di tipo aperto di ciascun dato/informazione/documento (sul significato di completezza; aggiornamento e formato aperto, si rinvia al Documento tecnico sui criteri di qualità della pubblicazione dei dati, Allegato 2 alla deliberazione dell’Autorità n. 50 del 04.07.2013);
   • assegnare il relativo punteggio con l’indicazione di un valore, in relazione al grado di adempimento da parte dell’amministrazione o ente soggetto a controllo.
Tali verifiche, che saranno effettuate con il supporto del Responsabile della Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza (RPCT) e, qualora necessario, dei responsabili della trasmissione e della pubblicazione dei documenti, devono essere effettuate con riferimento a quanto pubblicato al 31.03.2019.
Ciò significa, com’è ovvio, che l’OIV/NdV non potrà prendere in considerazione dati ed informazioni che dal sistema informatico risultino pubblicati oltre il 31.03.2019.
Tale precisazione è doverosa per evidenziare agli operatori che c’è poco tempo a disposizione per integrare o rettificare le pubblicazioni attualmente consultabili nelle sotto sezioni oggetto della rilevazione.
A conclusione del monitoraggio, l’organismo dovrà attestare –utilizzando l’apposito modello fornito dall’ANAC– di avere effettuato la verifica prevista, con le modalità indicate nella deliberazione n. 141, del 27.02.2019.
L’attestazione dell’OIV/NdV dovrà essere pubblicata, entro il 30.04.2019, nella sezione del sito web istituzionale di Amministrazione trasparente > Controlli e rilievi sull’Amministrazione > OIV o altri organismi con funzioni analoghe.
Ultima raccomandazione : nessun invio è previsto all’ANAC (11.03.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso civico.
Il Consiglio di Stato effettua una attenta ricostruzione storica e sistematica del nuovo istituto dell’accesso civico nell’ambito del nostro sistema Costituzionale e in quello internazionale e osserva che sia l’accesso documentale ex art. 22 della legge n. 241/1990, sia l’accesso civico ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, hanno lo scopo di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorire la partecipazione dei privati, ed entrambi gli istituti scontano talune limitazioni risultanti dalla ponderazione con altri interessi costituzionalmente rilevanti.
Tuttavia, nel primo caso il diritto di accesso è riconosciuto solamente al soggetto titolare di un interesse qualificato in relazione ad un procedimento amministrativo.
Nel caso dell’accesso civico, viceversa, tale diritto è esteso a qualunque soggetto, singolo o associato, e non vi è la necessità di dimostrare un particolare interesse qualificato a richiedere gli atti o le informazioni, secondo il modello del Freedom of Information Act (FOIA), che trae ispirazione dalle esperienze storiche d’oltralpe e d’oltreoceano.
Aggiunge il Consiglio di Stato che il nuovo accesso civico, che attiene alla cura dei beni comuni a fini d’interesse generale, si affianca senza sovrapposizioni alle forme di pubblicazione on line del 2013 ed all’accesso agli atti amministrativi del 1990, consentendo, del tutto coerentemente con la ratio che lo ha ispira e che lo differenzia dall’accesso qualificato previsto dalla citata legge generale sul procedimento, l’accesso alla generalità degli atti e delle informazioni, senza onere di motivazione, a tutti i cittadini singoli e associati, in guisa da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per favorire il coinvolgimento dei cittadini nella cura della “Cosa pubblica”, oltre che mezzo per contrastare ogni ipotesi di corruzione e per garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’Amministrazione
(Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza 06.03.2019 n. 1546 - commento tratto da
https://camerainsubria.blogspot.com).
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MASSIMA
7 – Ai fini della decisione, considera preliminarmente il Collegio che con l’appello la Coldiretti deduce in primo luogo la violazione della nuova disciplina dell’accesso civico, come oggi normata dagli articoli 5 e 5-bis del d.lgs. n. 33 del 2013 e successive modifiche ed integrazioni.
Si tratta, osserva ancora il Collegio, di un innovativo istituto di recente introduzione, di non facile coordinamento con i preesistenti istituti sulla trasparenza amministrativa e di non semplice inserimento nel nostro ordinamento giuridico. Pertanto, ai fini della sua corretta interpretazione e della conseguente decisione sul ricorso si impone, in primo luogo, una attenta ricostruzione storica e sistematica del nuovo istituto dell’accesso civico nell’ambito del nostro sistema Costituzionale.

7.1. In particolare, il citato art. 5 prevede che “1. L'obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.
2. Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis.
3. L'esercizio del diritto di cui ai commi 1 e 2 non è sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente. L'istanza di accesso civico identifica i dati, le informazioni o i documenti richiesti e non richiede motivazione. L'istanza può essere trasmessa per via telematica secondo le modalità previste dal decreto legislativo 07.03.2005, n. 82, e successive modificazioni, ed è presentata alternativamente ad uno dei seguenti uffici:
   a) all’ufficio che detiene i dati, le informazioni o i documenti;
   b) all’Ufficio relazioni con il pubblico;
   c) ad altro ufficio indicato dall'amministrazione nella sezione "Amministrazione trasparente" del sito istituzionale;
   d) al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, ove l'istanza abbia a oggetto dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto.
4. Il rilascio di dati o documenti in formato elettronico o cartaceo è gratuito, salvo il rimborso del costo effettivamente sostenuto e documentato dall'amministrazione per la riproduzione su supporti materiali.
5. Fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria, l'amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, ai sensi dell'articolo 5-bis, comma 2, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. Entro dieci giorni dalla ricezione della comunicazione, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso. A decorrere dalla comunicazione ai controinteressati, il termine di cui al comma 6 è sospeso fino all'eventuale opposizione dei controinteressati. Decorso tale termine, la pubblica amministrazione provvede sulla richiesta, accertata la ricezione della comunicazione.
6. Il procedimento di accesso civico deve concludersi con provvedimento espresso e motivato nel termine di trenta giorni dalla presentazione dell'istanza con la comunicazione al richiedente e agli eventuali controinteressati. In caso di accoglimento, l'amministrazione provvede a trasmettere tempestivamente al richiedente i dati o i documenti richiesti, ovvero, nel caso in cui l'istanza riguardi dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto, a pubblicare sul sito i dati, le informazioni o i documenti richiesti e a comunicare al richiedente l'avvenuta pubblicazione dello stesso, indicandogli il relativo collegamento ipertestuale. In caso di accoglimento della richiesta di accesso civico nonostante l'opposizione del controinteressato, salvi i casi di comprovata indifferibilità, l'amministrazione ne dà comunicazione al controinteressato e provvede a trasmettere al richiedente i dati o i documenti richiesti non prima di quindici giorni dalla ricezione della stessa comunicazione da parte del controinteressato. Il rifiuto, il differimento e la limitazione dell'accesso devono essere motivati con riferimento ai casi e ai limiti stabiliti dall'articolo 5-bis. Il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza può chiedere agli uffici della relativa amministrazione informazioni sull'esito delle istanze.
7. Nei casi di diniego totale o parziale dell'accesso o di mancata risposta entro il termine indicato al comma 6, il richiedente può presentare richiesta di riesame al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza di cui all'articolo 43, che decide con provvedimento motivato, entro il termine di venti giorni. Se l'accesso è stato negato o differito a tutela degli interessi di cui all'articolo 5-bis, comma 2, lettera a), il suddetto responsabile provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per l'adozione del provvedimento da parte del responsabile è sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni. Avverso la decisione dell'amministrazione competente o, in caso di richiesta di riesame, avverso quella del responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, il richiedente può proporre ricorso al Tribunale amministrativo regionale ai sensi dell'articolo 116 del Codice del processo amministrativo di cui al decreto legislativo 02.07.2010, n. 104.
8. Qualora si tratti di atti delle amministrazioni delle regioni o degli enti locali, il richiedente può altresì presentare ricorso al difensore civico competente per ambito territoriale, ove costituito. Qualora tale organo non sia stato istituito, la competenza è attribuita al difensore civico competente per l'ambito territoriale immediatamente superiore. Il ricorso va altresì notificato all'amministrazione interessata. Il difensore civico si pronuncia entro trenta giorni dalla presentazione del ricorso. Se il difensore civico ritiene illegittimo il diniego o il differimento, ne informa il richiedente e lo comunica all'amministrazione competente. Se questa non conferma il diniego o il differimento entro trenta giorni dal ricevimento della comunicazione del difensore civico, l'accesso è consentito. Qualora il richiedente l'accesso si sia rivolto al difensore civico, il termine di cui all'articolo 116 del Codice del processo amministrativo decorre dalla data di ricevimento, da parte del richiedente, dell'esito della sua istanza al difensore civico. Se l'accesso è stato negato o differito a tutela degli interessi di cui all'articolo 5-bis, comma 2, lettera a), il difensore civico provvede sentito il Garante per la protezione dei dati personali, il quale si pronuncia entro il termine di dieci giorni dalla richiesta. A decorrere dalla comunicazione al Garante, il termine per la pronuncia del difensore è sospeso, fino alla ricezione del parere del Garante e comunque per un periodo non superiore ai predetti dieci giorni.
9. Nei casi di accoglimento della richiesta di accesso, il controinteressato può presentare richiesta di riesame ai sensi del comma 7 e presentare ricorso al difensore civico ai sensi del comma 8.
10. Nel caso in cui la richiesta di accesso civico riguardi dati, informazioni o documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi del presente decreto, il responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza ha l'obbligo di effettuare la segnalazione di cui all'articolo 43, comma 5.
11. Restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dal Capo II, nonché le diverse forme di accesso degli interessati previste dal Capo V della legge 07.08.1990, n. 241.

7.2.
Dal complessivo testo dell’articolo si evince il diritto di chiunque di richiedere dati, informazioni e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, non solo quando l’Amministrazione non ottemperi all’obbligo di legge di pubblicarli (comma 1), bensì anche (comma 2) “allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali”, nel rispetto della procedura di tutela degli eventuali controinteressati disciplinata dai commi seguenti e nei (soli) limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis del medesimo decreto legislativo n. 33/2013 (che, nel caso di specie, la Coldiretti ritiene egualmente violato), secondo cui: “1. L'accesso civico di cui all'articolo 5, comma 2, è rifiutato se il diniego è necessario per evitare pregiudizio concreto alla tutela di uno degli interessi pubblici inerenti a: a) la sicurezza pubblica e l’ordine pubblico; b) la sicurezza nazionale; c) la difesa e le questioni militari; d) le relazioni internazionali; e) la politica e la stabilità finanziaria ed economica dello Stato; f) la conduzione di indagini sui reati e il loro perseguimento; g) il regolare svolgimento di attività ispettive.
2. L'accesso di cui all'articolo 5, comma 2, è altresì rifiutato se il diniego è necessario per evitare un pregiudizio concreto alla tutela di uno dei seguenti interessi privati: a) la protezione dei dati personali, in conformità con la disciplina legislativa in materia; b) la libertà e la segretezza della corrispondenza; c) gli interessi economici e commerciali di una persona fisica o giuridica, ivi compresi la proprietà intellettuale, il diritto d'autore e i segreti commerciali.
3. Il diritto di cui all'articolo 5, comma 2, è escluso nei casi di segreto di Stato e negli altri casi di divieti di accesso o divulgazione previsti dalla legge, ivi compresi i casi in cui l'accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti, inclusi quelli di cui all'articolo 24, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
4. Restano fermi gli obblighi di pubblicazione previsti dalla normativa vigente. Se i limiti di cui ai commi 1 e 2 riguardano soltanto alcuni dati o alcune parti del documento richiesto, deve essere consentito l'accesso agli altri dati o alle altre parti”.
5. I limiti di cui ai commi 1 e 2 si applicano unicamente per il periodo nel quale la protezione è giustificata in relazione alla natura del dato. L'accesso civico non può essere negato ove, per la tutela degli interessi di cui ai commi 1 e 2, sia sufficiente fare ricorso al potere di differimento.
6. Ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all'accesso civico di cui al presente articolo, l'Autorità nazionale anticorruzione, d'intesa con il Garante per la protezione dei dati personali e sentita la Conferenza unificata di cui all'articolo 8 del decreto legislativo 28.08.1997, n. 281, adotta linee guida recanti indicazioni operative
.”
7.3.
L’art. 5-bis citato consente, quindi, di individuare casi eccezionali in cui il soggetto non può ottenere l’accesso civico, mediante l’individuazione tassativa delle fattispecie in cui, nel bilanciamento di interessi contrapposti, l’accesso è suscettibile di pregiudicare un interesse generale di natura pubblica ovvero un affidamento tutelato di natura privata.
8 –
Non è controverso che il diritto di accesso di cittadini ed imprese ai documenti ed alle informazioni detenuti dall’Amministrazione costituisca il necessario corollario dei principi di trasparenza e di partecipazione che devono caratterizzare l’attività amministrativa alla stregua dei principi fondamentali di legalità, di tutela dei diritti della persona e di uguaglianza e non discriminazione sanciti dai primi tre articoli della Costituzione che, al contempo, esso attui l’art. 97 e i principi di imparzialità e di buon andamento dell’Amministrazione.
9 - Già con la legge n. 241 del 1990, il legislatore nazionale ha previsto il “diritto degli interessati di prendere visione e di estrarre copia di documenti amministrativi” (art. 22, comma 1, lett. a), legge n. 241/1990) configurando tale previsione come “principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurare l’imparzialità e la trasparenza” e includendo, giuste le previsioni di cui all’art 29, comma 2-bis, della medesima legge, i contenuti di tale “diritto” tra i livelli essenziali delle prestazioni ai sensi dell’art. 117, comma 2, lett. m), Cost..
In tale primigenia configurazione della posizione giuridica soggettiva, l’accesso viene garantito “agli interessati”: non basta, come precisato dalla giurisprudenza, la semplice curiosità, essendo necessario invece un interesse di base differenziato e meritevole di tutela, secondo la titolarità e nei limiti dell’utilità di una posizione giuridicamente rilevante.
9.1. La legge n. 241/1990 ha costruito il “diritto di accesso” in termini di protezione diretta di un bene della vita, secondo lo schema del diritto soggettivo. Sotto il profilo processuale la tutela di tale diritto è stata ricompresa nell’ambito delle materie devolute alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo.
Ciò nonostante è comunque prevalsa la tesi che non si tratti di un diritto soggettivo in senso proprio e che l’accesso vada inquadrato, al di là del nomen utilizzato dalla legge, nella categoria dell’interesse legittimo, conseguendone la necessità che il diniego di accesso, quale provvedimento in senso proprio, sia impugnato nel termine di decadenza di 60 giorni, piuttosto che nel termine più lungo di prescrizione applicabile in via ordinaria ai diritti soggettivi (Consiglio di stato, Adunanza Plenaria 18.04.2006 n. 6 e 20.04.2006 n. 7).
10 - Accanto a questa prima forma di accesso sono state introdotte, di recente, nell’ordinamento, altre fattispecie di accesso qualificabili in termini di diritto soggettivo in senso proprio, tra le quali la recente disposizione sul cosiddetto accesso civico -noto anche come Freedom of Information Act (FOIA) sulla scorta dell’esempio statunitense- introdotta nell’ambito della normativa anticorruzione con il sopra riportato art. 5 del decreto legislativo del 14.03.2013 n. 33, come modificato dal decreto legislativo n. 97 del 2016, che prevede due fattispecie:
   a) In primo luogo, chiunque può richiedere l’accesso alle informazioni e ai dati che le amministrazioni avrebbero comunque l’obbligo di pubblicare sui propri siti o con altre modalità tutte le volte in cui esse hanno omesso questo adempimento.
   b) In secondo luogo, con previsione ancor più generale volta a “favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico,” si dispone che chiunque abbia diritto di accedere ai dati e documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, anche a quelli per i quali non sussiste un obbligo di pubblicazione, anche se l’art. 5-bis prevede una serie di esclusioni in relazione alla necessità di tutelare interessi pubblici e privati come ad esempio la sicurezza nazionale, la difesa, le relazioni internazionali, la protezione dei dati personali, la libertà e la segretezza della corrispondenza e più in generale tutti i casi di esclusione di cui all’art. 24, comma 1, della legge n. 241/1990.
11 -
Dunque, osserva il Collegio, sia l’accesso documentale ex art. 22 della legge n. 241/1990, sia l’accesso civico ex art. 5 del d.lgs. n. 33/2013, hanno lo scopo di assicurare l’imparzialità e la trasparenza dell’attività amministrativa e di favorire la partecipazione dei privati, ed entrambi gli istituti scontano talune limitazioni risultanti dalla ponderazione con altri interessi costituzionalmente rilevanti.
Tuttavia nel primo caso il diritto di accesso è riconosciuto solamente al soggetto titolare di un interesse qualificato in relazione ad un procedimento amministrativo. Nel caso dell’accesso civico, viceversa, tale diritto è esteso a qualunque soggetto, singolo o associato, e non vi è la necessità di dimostrare un particolare interesse qualificato a richiedere gli atti o le informazioni, secondo il modello del Freedom of Information Act (FOIA), che trae ispirazione dalle esperienze storiche d’oltralpe e d’oltreoceano.

12 – Al fine di interpretare ed applicare correttamente il nuovo istituto, occorre considerare che il modello FOIA è da tempo presente nella storia delle moderne democrazie: già nel 1766 si parlava in Svezia di libertà d’informazione, ed oggi è divenuto uno standard informativo il modello entrato in vigore negli Stati Uniti nel 1966, mediante il quale le agenzie dell’Executive Branch del Governo Federale hanno l’obbligo di rendere noti e di pubblicare, in modo celere, nel “Federal Register”, un’ampia varietà di documenti a vantaggio dei cittadini.
Il FOIA statunitense inoltre stabilisce che ogni ente governativo deve rendere disponibili a chiunque i documenti non inerenti agli obblighi di pubblicazione. Si tratta dunque di un’accessibilità pressoché totale (i cui limiti sono specificamente delineati in nove eccezioni) che ne fa, secondo i commentatori più attenti, uno degli indicatori più significativi del tasso di democraticità del sistema di governo americano.
In particolare, nel Freedom of Information Act il “right to know”, diritto di essere informati, persegue tre diversi obiettivi, il primo, “accountabilty”, vuole consentire un controllo diffuso sull’operato degli enti pubblici allo scopo di evitare fenomeni di corruzione. La seconda finalità, “partecipation”, vuole garantire ai cittadini una partecipazione consapevole alle decisioni pubbliche. Infine, con la "legitimacy” si vogliono rafforzare le stesse pubbliche amministrazioni, che devono agire in completa trasparenza nei confronti dei cittadini.
Ad oggi esiste una versione del Freedom of Information Act in oltre cento Paesi del mondo, e l’accesso alle informazioni raccolte dallo Stato costituisce un punto di riferimento per gli Stati democratici, tanto da essere riconosciuto a livello internazionale come diritto umano collegato alla libertà di espressione dell’individuo in generale; a sostegno del FOIA si schiera la Convenzione Onu contro la Corruzione, che include l’obbligo per gli Stati di fornire accesso alle informazioni per promuovere la partecipazione della società civile nella prevenzione e nella lotta alla corruzione, mentre l’Unesco riconosce “il 28 settembre come la Giornata mondiale del diritto di accesso.”
13 - Il percorso per la trasparenza nel nostro Paese è iniziato solo in tempi più recenti: la prima norma contenente il diritto di accesso è entrata in vigore solo nel 1990 con la già citata legge n. 241 sul procedimento amministrativo. Successivamente, il sopra citato decreto legislativo n. 33/2013 ha disciplinato la pubblicazione on-line di informazioni rilevanti sui siti web istituzionali delle pubbliche amministrazioni.
Peraltro l’obbligo di pubblicazione, riguardante grandi quantità di dati talvolta di scarso interesse per le imprese e per i cittadini, è stato nuovamente disciplinato dal decreto legislativo n. 97/2016, che ha modificato il decreto n. 33/2013 precisando le informazioni da pubblicare nelle pagine web istituzionali. La medesima fonte ha infine introdotto, come già ricordato, un nuovo sistema di accesso civico, tendenzialmente generalizzato, che si ispira al sopracitato FOIA statunitense secondo la regola primaria della general disclosure di qualsiasi atto, salvo tassative eccezioni, anche se non sottoposto a pubblicazione.
14 – L’introduzione del nuovo istituto di matrice anglosassone è stata accompagnata da talune perplessità ed incertezze applicative, riferite sia ai problemi di coordinamento derivanti dal mantenimento dei precedenti istituti di trasparenza amministrativa, sia alla radicale ridefinizione del rapporto fra cittadino e pubblica amministrazione ed alle possibili difficoltà organizzative derivanti per quest’ultima dalla possibilità generalizzata e diffusa di presentare richieste di accesso alle informazioni o agli atti pubblici senza dover fornire alcuna motivazione.
Osserva tuttavia il Collegio che il nuovo accesso civico risponde pienamente ai sopraindicati principi del nostro ordinamento nazionale di trasparenza e imparzialità dell’azione amministrativa e di partecipazione diffusa dei cittadini alla gestione della ”Cosa pubblica” ai sensi degli articoli 1 e 2 della Costituzione, nonché, ovviamente, dell’art. 97 cost., secondo il principio di sussidiarietà di cui all’art. 118 della Costituzione.
15 - In particolare l’art. 118 Cost., nella sua vigente formulazione, al primo comma prevede che “Le funzioni amministrative sono attribuite ai Comuni salvo che, per assicurarne l'esercizio unitario, siano conferite a Province, Città metropolitane, Regioni e Stato, sulla base dei princìpi di sussidiarietà, differenziazione ed adeguatezza”, sancendo il principio di sussidiarietà c.d. “verticale”, volto ad avvicinare le competenze dei pubblici uffici ai cittadini e alle imprese e alle loro associazioni e, quindi, ai bisogni del territorio, secondo il modello di “Stato delle Autonomie” già delineato dall’art. 5 Cost..
Esso, al quarto ed ultimo comma, introduce, ed è la vera novità, anche il principio di sussidiarietà in senso c.d. “orizzontale”, sancendo che “Stato, Regioni, Province, Città Metropolitane e Comuni favoriscono l'autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale, sulla base del principio della sussidiarità".
Il “nuovo” principio di sussidiarietà è, quindi, volto a favorire “l’autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati”, ovvero a favorire la partecipazione dei cittadini e delle formazioni sociali (imprenditoriali ed associative) nelle quali si svolge la loro personalità, ai sensi dell’art. 2 Cost., alla cura e al buon andamento della “Cosa pubblica” mediante “lo svolgimento di attività d’interesse generale”.
In tal modo, viene riconosciuto in primis il valore del volontariato, che insieme alla cooperazione costituisce un patrimonio storico della nostra nazione (attualmente il “Terzo settore” annovera in Italia circa sette milioni di volontari impegnati a vario titolo, insieme a più di tremila associazioni e organizzazioni “no profit”, nell’assistenza ai più bisognosi e nella tutela della persona, dell’ambiente e della cultura, dando uno spontaneo adempimento ai “doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale” previsti dall’art. 2 Cost.).
Al tradizionale modello solidaristico va progressivamente affiancandosi un nuovo modello di “cittadinanza attiva”, già patrimonio della lunga storia della democrazia in Europa e nei Paesi anglosassoni ma non estraneo alla storia Italiana, dai Comuni alle Repubbliche marinare, dalle Società di mutuo soccorso alle Cooperative di lavoro, dalle Signorie alle attuali “Misericordie” che affiancano i servizi sociali comunali.
Tale nuovo modello è caratterizzato, alla stregua delle previsioni degli artt. 1, 2 e 118 della Costituzione, dalla spontanea cooperazione dei cittadini con le Istituzioni pubbliche mediante la partecipazione alle decisioni e alle azioni che riguardano la cura dei beni comuni, anziché dei pur rispettabili interessi privati, e che quindi cospirano alla realizzazione dell’interesse generale della società assumendo a propria volta una valenza pubblicistica, nella consapevolezza che la partecipazione attiva dei cittadini alla vita collettiva può concorrere a migliorare la capacità delle istituzioni di dare risposte più efficaci ai bisogni delle persone e alla soddisfazione dei diritti sociali che la Costituzione riconosce e garantisce.
16 – La sopradescritta disciplina nazionale del nuovo accesso civico, inquadrandosi in questo secondo modello, si pone in diretta attuazione delle previsioni costituzionali risultanti dalla riforma del Titolo V della Costituzione del 2001, quale istituto strumentale volto ad assicurare le condizioni –ovvero la conoscibilità generalizzata degli atti e delle informazioni in possesso dell’Amministrazione- necessarie “al fine di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico” (art. 5, citato, sull’acceso civico) e quindi volte a favorire la “autonoma iniziativa dei cittadini, singoli e associati, per lo svolgimento di attività di interesse generale” (art. 118 Cost., citato, che introduce il principio di sussidiarietà).
17. La ricostruzione del predetto quadro normativo consente al Collegio di evidenziare che
il nuovo accesso civico, che attiene alla cura dei beni comuni a fini d’interesse generale, si affianca senza sovrapposizioni alle forme di pubblicazione on-line del 2013 ed all’accesso agli atti amministrativi del 1990, consentendo, del tutto coerentemente con la ratio che lo ha ispira e che lo differenzia dall’accesso qualificato previsto dalla citata legge generale sul procedimento, l’accesso alla generalità degli atti e delle informazioni, senza onere di motivazione, a tutti i cittadini singoli ed associati, in guisa da far assurgere la trasparenza a condizione indispensabile per favorire il coinvolgimento dei cittadini nella cura della “Cosa pubblica”, oltre che mezzo per contrastare ogni ipotesi di corruzione e per garantire l’imparzialità e il buon andamento dell’Amministrazione.
18. Ciò accade, a giudizio del Collegio, anche nella specifica fattispecie in esame.
La Coldiretti infatti, dopo una prima domanda di accesso generalizzato che comprendeva la richiesta di un collegamento alle banche dati dell’Amministrazione -ritenuta eccessivamente generica dall’Amministrazione e pertanto respinta con l’atto gravato con il ricorso principale di primo grado- ha liberamente proposto una nuova domanda, analoga ma molto più circostanziata e quindi sostitutiva della precedente, sostanzialmente volta a verificare la corrispondenza e la non contraddittorietà fra le importazioni di latte e di prodotti a base di latte da parte dei singoli operatori nazionali, da un lato, e le indicazioni fornite al consumatore in etichetta a termini di legge circa l’origine delle materie prime utilizzate dall’altro.
Tali finalità corrispondono proprio a quelle forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e di partecipazione degli amministrati al dibattito pubblico, previste dalla nuova normativa del 2016 sull’accesso civico.
18 – Dalle pregresse considerazioni emerge, innanzitutto sul piano processuale:
   a) la sopravvenuta carenza d’interesse alla definizione dell’originario ricorso di primo grado contro il diniego opposto alla prima domanda, spontaneamente sostituita dall’Associazione appellante;
   b) la necessità di esaminare nel merito i motivi aggiunti, di ordine sostanziale, proposti contro il secondo diniego, che sono ugualmente incentrati sulla violazione della nuova disciplina dell’accesso civico .
19. Ai fini della decisione della specifica questione di cui al punto b) del par. 18, il Collegio deve preliminarmente dare risposta ai seguenti quesiti:
   - se la Coldiretti abbia la legittimazione a proporre la domanda di accesso, e se vi possa essere un conflitto d’interessi con i suoi iscritti che potrebbero essere pregiudicati dalla richiesta informativa;
   - se la possibilità di Coldiretti di acquisire i dati dai propri iscritti, oppure l’offerto report periodico con dati aggregati, oppure il vigente obbligo di riportare in etichetta le indicazioni di legge, siano idonei a far venire meno l’interesse di Coldiretti all’accesso;
   - se la domanda di accesso sia inammissibile poiché emulativa o comunque sproporzionata rispetto alle finalità dichiarate di tutela dei consumatori e del mercato, o se ciò comporti comunque oneri insostenibili per l’Amministrazione;
   - se l’accesso ai dati richiesti possa compromettere i diritti dei contro interessati, ed in particolare degli operatori economici che importano latte o suoi derivati.
19.1. Procedendo con ordine, considerato che il diritto di accesso civico spetta a “chiunque” non appare dubbia la legittimazione della Coldiretti a proporre una domanda di accesso a documenti e ad informazioni, a maggior ragione se riguardanti un mercato in cui essa rappresenta la maggioranza degli operatori economici perseguendone, per finalità statutaria, la tutela e lo sviluppo, posto che la completa informazione dei consumatori (oltre a costituire un diritto di questi ultimi, sancito dal Codice del consumo) può favorire un corretto e regolato confronto concorrenziale, nonché un aumento dei consumi interni ed un ulteriore sviluppo di quel mercato.
Ciò è vero e dirimente anche laddove dovesse tradursi in un danno per alcuni dei singoli operatori associati, posto che l’eventuale pregiudizio dei singoli non può andare a detrimento delle finalità associative statutariamente condivise.
In altre parole, e indipendentemente da ogni considerazione circa le dinamiche economiche sottese alla produzione nazionale ovvero alla importazione del latte e dei suoi derivati in una economia ormai globalizzata, non è ictu oculi priva di fondamento la tesi che la trasparenza e la credibilità di fronte ai consumatori circa la provenienza delle materie prime possa favorire lo sviluppo del mercato interno di riferimento, e che, conseguentemente, l’interesse di alcuni associati alla Coldiretti, potenzialmente pregiudicati dalle informazioni pubblicate, debba essere considerato recessivo in quanto non in linea con lo scopo comune della Coldiretti.
19.2. D’altro canto i dati e le informazioni richieste per conseguire la predetta finalità, ossia per ricostruire la filiera delle importazioni di ogni singolo produttore nazionale al fine di suscitare un controllo diffuso ed un dibattito circa la rispondenza fra etichette dei singoli prodotti offerti sul mercato e reali importazioni dei singoli produttori, non potrebbero essere raccolti dall’Associazione solo presso i propri iscritti (che costituiscono solo una parte degli operatori) né potrebbero essere sostituite dal proposto report periodico con dati aggregati.
19.3. Neppure gli obblighi d’informazione in etichetta già presenti per legge, sono, del resto, idonei a far venire meno l’interesse di Coldiretti all’accesso, atteso che, a superamento di quanto argomentato dal TAR, l’Associazione persegue proprio la verifica della credibilità di quelle dichiarazioni riportate in etichetta.
In particolare, erra il Tar quando considera che la Coldiretti non avrebbe interesse a proporre l’istanza di accesso generalizzato poiché allo stesso fine è prevista statutariamente la disciplina sulle etichette (decreto ministeriale del 09.12.2016 sulla etichettatura dei prodotti alimentari). Anche a voler seguire questa prospettazione, in ogni caso rimane l’interesse della Coldiretti ad “accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione” (art. 5, comma 2, cit.).
Infatti, il richiesto accesso ai dati a disposizione dell’Amministrazione in relazione ai procedimenti amministrativi concernenti l’importazione di materie prime e semilavorati da parte dei singoli operatori, oltre a consentire una verifica circa la complessiva affidabilità del controllo pubblico in ordine al rispetto dell’obbligo degli stessi operatori di indicare in etichetta l’origine degli ingredienti di alcuni alimenti, consentirebbe di integrare la predetta forma di pubblicità quanto alla complessiva provenienza delle materie prime utilizzate per produrre in Italia gli ingredienti ed i semilavorati a propria volta utilizzati nei prodotti commercializzati dal medesimo operatore, ma non indicati, a termini di legge, in etichetta.
Pertanto, a giudizio del Collegio le informazioni richieste dalla Coldiretti al Ministero della Salute, da un lato, integrano quelle oggetto di pubblicità obbligatoria ma non coincidono con esse e, dall’altro, non consentono di individuare alcun “abuso del diritto” d’informazione, in quanto rispondono alle dichiarate esigenze legate alla tutela dei consumatori e alla stessa ratio della rintracciabilità della filiera che motiva gli obblighi di etichettatura, operando quel “controllo diffuso sull’attività amministrativa” perseguito dalla nuova norma.
19.4. Venendo agli ulteriori quesiti, è pur vero che sebbene il summenzionato art. 5 del d.lgs. n. 33/2013 non richieda all’istante di fornire una specifica qualificazione o motivazione, la giurisprudenza ha talvolta attribuito rilievo al carattere emulativo o non proporzionato della domanda rispetto alle finalità perseguite.
Tuttavia le pregresse considerazioni consentono di escludere che ricorra una tale circostanza nella fattispecie in esame, considerata la corrispondenza fra la domanda e la dichiarata finalità di tutela della trasparenza del mercato e, quindi, del diritto dei consumatori di essere informati. In particolare, la richiesta di Coldiretti risulta conforme alle finalità di tutela dei consumatori del Codice del consumo che, all’art. 2, garantisce una serie di diritti del consumatore, alcuni dei quali appaiono connessi alla domanda di accesso civico in esame.
L’art. 2 del Codice del Consumo afferma, infatti, che “1. Sono riconosciuti e garantiti i diritti e gli interessi individuali e collettivi dei consumatori e degli utenti, ne è promossa la tutela in sede nazionale e locale, anche in forma collettiva e associativa, sono favorite le iniziative rivolte a perseguire tali finalità, anche attraverso la disciplina dei rapporti tra le associazioni dei consumatori e degli utenti e le pubbliche amministrazioni.
2. Ai consumatori ed agli utenti sono riconosciuti come fondamentali i diritti:
   a) alla tutela della salute;
   b) alla sicurezza e alla qualità dei prodotti e dei servizi;
   c) ad una adeguata informazione e ad una corretta pubblicità;
   c-bis) all'esercizio delle pratiche commerciali secondo principi di buona fede, correttezza e lealtà;
   d) all'educazione al consumo;
   e) alla correttezza, alla trasparenza ed all'equità nei rapporti contrattuali;
   f) alla promozione e allo sviluppo dell'associazionismo libero, volontario e democratico tra i consumatori e gli utenti;
   g) all'erogazione di servizi pubblici secondo standard di qualità e di efficienza
.”.
Tale articolo si mostra, quindi, in linea con le richieste della Coldiretti, che vuole indagare sul latte e sui prodotti caseari al fine di informare e rendere consapevoli i consumatori, coerentemente con la ratio dell’accesso civico generalizzato, così come disciplinato dal decreto del 2013 e modificato da quello del 2016.
19.5. Assume inoltre rilievo la circostanza che la seconda istanza proposta da Coldiretti è stata depurata di tutti quegli elementi che conferivano un carattere di genericità alla prima istanza, in conformità alle Linee Guida emanate dall’ANAC in materia.
19.6. Neppure può ritenersi che la domanda comporti oneri eccessivi o sproporzionati per l’Amministrazione. La stessa mira infatti ad ottenere dati disaggregati senza alcuna previa rielaborazione, la cui messa a disposizione (al contrario del report offerto dall’Amministrazione) non implica particolari oneri organizzativi o gestionali dell’Amministrazione (l’Associazione, nella prima domanda aveva anche proposto un diretto collegamento telematico alla banca dati, ma la questione, in disparte il rischio di interferenza della fattispecie con la diversa disciplina della pubblicazione on line erga omnes, non costituisce più, come sopra indicato, oggetto del presente giudizio).
19.7. Infine, quanto all’obiezione che l’accesso potrebbe compromettere i diritti degli operatori economici importatori, evidenzia il Collegio che l’art. 5 soprariportato disciplina dettagliatamente il procedimento in contraddittorio che l’Amministrazione deve obbligatoriamente avviare al ricevimento della domanda al fine di tutelare i possibili controinteressati, non potendo certamente l’Amministrazione limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, e dovendo invece motivare, in modo puntuale, la effettiva sussistenza di un reale e concreto pregiudizio agli interessi considerati dai commi 1 e 2 del soprariportato art. 5-bis.
Sulla questione l’ANAC ha emanato nel 2016 le Linee Guida recanti “indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusione e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5, co. 2, del D.Lgs 33/2013”, ed in tale documento viene affermato che “Affinché l’accesso possa essere rifiutato, il pregiudizio agli interessi considerati ai commi 1 e 2 deve essere concreto, quindi deve sussistere un preciso nesso di causalità tra l’accesso e il pregiudizio. L’Amministrazione, in altre parole, non può limitarsi a prefigurare il rischio di un pregiudizio in via generica e astratta, ma dovrà:
   a) indicare chiaramente quale –tra gli interessi elencati all’art. 5-bis, co. 1 e 2– viene pregiudicato;
   b) valutare se il pregiudizio (concreto) prefigurato dipende direttamente dalla disclosure dell’informazione richiesta;
   c) valutare se il pregiudizio conseguente alla disclosure è un evento altamente probabile, e non soltanto possibile
”.
Risulta, quindi, confermata l’erroneità del diniego di accesso alla informazioni richieste dalla Coldiretti, in quanto il pregiudizio paventato ai controinteressati era solo ipotetico e comunque agevolmente rimovibile mediante la richiesta inziale di segnalare specifiche ed ipotetiche circostanze ostative, purché riferite a profili diversi rispetto alle informazioni già obbligatoriamente riportate in etichetta, alla stregua del comma 5 del citato art. 5, che disciplina la comunicazione ai soggetti controinteressati “fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria”.
Alla luce della predetta precisazione normativa, in particolare, neppure può assumere rilievo la considerazione, svolta dalla Difesa dell’Amministrazione, circa il diverso impatto derivante dai diversi modi di divulgazione dei dati ai consumatori, i quali non possono essere pregiudizialmente ritenuti disattenti nella lettura delle informazioni già obbligatoriamente riportate in etichetta e nel conseguente giudizio sui prodotti.
20. Conclusivamente, la risposta ai quesiti, nei termini di cui al par. 19), conduce al riconoscimento del diritto d’accesso civico in capo all’associazione ricorrente. Alla stregua delle pregresse considerazioni l’appello deve essere accolto, e per l’effetto deve essere annullato, in riforma dell’appellata sentenza, il diniego impugnato in primo grado con i motivi aggiunti, dovendo invece essere dichiarata la sopravvenuta carenza d’interesse in ordine al ricorso principale di primo grado.
21. Ne consegue l’obbligo dell’Amministrazione intimata di dare corso, senza alcun indugio, alla seconda domanda di “accesso civico” dell’Associazione appellante, previa attivazione e conclusione, nei termini di legge, della procedura di confronto con i potenziali controinteressati, i quali, in relazione alla specificità del caso, potranno essere interpellati preliminarmente in via generale secondo modalità telematiche.
L’Amministrazione potrà, se del caso, tenere conto (mediante il parziale oscuramento dei dati) solo di eventuali specifiche ragioni di riservatezza dei controinteressati, puntualmente motivate e circostanziate, eventualmente ritenute meritevoli di protezione, ma con riferimento a profili diversi ed ulteriori rispetto a quelli già implicitamente superate dai vigenti obblighi di informazione dei consumatori.
febbraio 2019

ATTI AMMINISTRATIVI: Obblighi di pubblicazione nella sezione "Amministrazione trasparente".
   1) Per quanto concerne gli obblighi di pubblicazione degli atti di concessione di benefici economici, l’art. 26, D.Lgs. n. 33/2013, esclude espressamente la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie, qualora gli atti oggetto di pubblicazione possano rivelare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati. In tal caso, tale divieto non vale ad escludere la pubblicazione del relativo provvedimento, ma si traduce in un obbligo di oscuramento dei suddetti dati personali.
   2) Per quanto riguarda l’obbligo di pubblicazione dei dati relativi ai pagamenti, di cui all’art. 4-bis, D.Lgs. n. 33/2013, l’ANAC (delibera 28.12.2016, n. 1310), nel rilevare l’esigenza che il legislatore intervenga per chiarire il contenuto effettivo dei dati sui pagamenti, ha ritenuto opportuno limitare la pubblicazione, in una prima fase, alle tipologie di spesa a più alta necessità di monitoraggio, in quanto attinenti alle aree di rischio a rilevanza esterna: incarichi di consulenza, enti controllati, contratti pubblici di acquisizione di beni e servizi.

Il Comune pone la questione della corretta applicazione delle norme in tema di obblighi di pubblicazione ai fini di trasparenza, con particolare riferimento ad una serie di atti di concessione di vantaggi economici a persone fisiche e ai dati relativi ai propri pagamenti, di cui agli articoli, rispettivamente 26, 27 e 4-bis del D.Lgs. n. 33/2013.
Un tanto, avuto riguardo al divieto di pubblicare dati indentificativi delle persone fisiche
[1] destinatarie dei provvedimenti di attribuzione di vantaggi economici, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati, stabilito dall’art. 26, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013.
Il Comune chiede inoltre un parere su come si concilino gli obblighi di pubblicazione di cui al D.Lgs. n. 33/2013 con la normativa relativa alla protezione dei dati personali di cui al Regolamento (UE) n. 679/2016.
Si precisa che il servizio di consulenza svolto da questo Servizio consiste nel fornire elementi giuridici generali sulle questioni poste dagli enti, che siano di supporto all’individuazione, in autonomia, delle soluzioni da applicare ai casi concreti.
Pertanto, in questa sede si esprimeranno delle considerazioni generali sugli obblighi di pubblicazione previsti dal decreto trasparenza, specificamente di quelli riferiti agli atti di concessione di vantaggi economici e ai dati relativi ai pagamenti, avuto riguardo alle norme per la protezione dei dati personali. Considerazioni che l’Ente potrà utilizzare per assumere la decisione più opportuna in merito alla pubblicazione dei singoli atti, al cui riguardo si formuleranno alcune riflessioni in via collaborativa.
L’art. 26, c. 2, D.Lgs. n. 33/2013, stabilisce l’obbligo di pubblicazione degli atti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari e vantaggi economici erogati in favore di soggetti pubblici o privati di importo superiore a mille euro.
Il successivo art. 27 stabilisce le informazioni che devono essere pubblicate, tra cui: il nome del soggetto beneficiario, l’importo del vantaggio, il titolo giuridico dell’attribuzione, la modalità seguita per l’individuazione del beneficiario (comma 1). Dette informazioni sono riportate nell’ambito della sezione “Amministrazione trasparente” (comma 2).
Peraltro, l’art. 26, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013, esclude espressamente la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie dei provvedimenti di concessione dei benefici economici, qualora gli atti e i documenti da pubblicarsi siano idonei a disvelare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati
[2].
Per quanto concerne lo stato di salute, si evidenzia che l’operatività di detto limite è già sancita nel Capo I, Principi generali, del decreto trasparenza: l’art. 4 “Limiti alla trasparenza” del decreto medesimo prevede infatti che “Restano fermi i limiti …relativi alla diffusione dei dati idonei a rivelare lo stato di salute e la vita sessuale” (comma 6)
[3].
Si sottolinea che i dati idonei a rivelare lo stato di salute sono dati sensibili, oggi denominati “categorie particolari di dati personali” dall’art. 9 del Regolamento (UE) n. 679/2016
[4]. In proposito, il Presidente dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali in una nota del 27.11.2018 (doc web 9065601) ha affermato che l’art. 9 in argomento prevede un generale divieto di trattamento dei dati sensibili e successivamente una deroga per il trattamento degli stessi necessario per motivi di interesse pubblico rilevante sulla base del diritto dell’Unione e degli Stati membri e secondo i parametri ivi previsti.
Con specifico riferimento ai limiti alla diffusione di notizie concernenti lo stato di salute, il Garante per la protezione dei dati personali ha chiarito che è vietata la diffusione di qualsiasi dato o informazione da cui si possa desumere lo stato di malattia o l’esistenza di patologie dei soggetti interessati, compreso qualsiasi riferimento alle condizioni di invalidità, disabilità o handicap fisici
[5].
Analogamente, è vietato riportare dati o informazioni da cui si può desumere la condizione di indigenza o di disagio sociale in cui versano gli interessati.
Il Garante osserva che spetta agli enti interessati valutare, caso per caso, quando le informazioni contenute nei provvedimenti rivelino l’esistenza di una situazione di disagio economico o sociale in cui versa il destinatario del beneficio e non procedere, di conseguenza, alla pubblicazione dei dati identificativi del beneficiario o delle altre informazioni che possano consentirne l’identificazione.
Inoltre, per gli obblighi di pubblicazione nei siti istituzionali della p.a. previsti dalla normativa vigente per finalità di trasparenza vale il principio per cui la pubblicazione deve avvenire nel rispetto dei limiti alla trasparenza posti dalle norme sulla protezione dei dati personali
[6].
In questi termini si pone la questione posta dall’Ente circa la conciliazione degli obblighi di cui al D.Lgs. n. 33/2013 con la normativa relativa alla protezione dei dati personali di cui al Regolamento (UE) n. 679/2016.
L’attività di pubblicazione dei dati sui siti web per finalità di trasparenza, anche se effettuata in presenza di idoneo presupposto normativo, deve avvenire nel rispetto di tutti i principi applicabili al trattamento dei dati personali, oggi contenuti nell’art. 5 del Regolamento (UE) 2016/679.
In particolare, assumono rilievo i principi di adeguatezza, pertinenza e limitazione a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali i dati personali sono trattati («minimizzazione dei dati»), di cui all’art. 5, par. 1, lett. c), e quelli di esattezza e aggiornamento dei dati, con il conseguente dovere di adottare tutte le misure ragionevoli per cancellare o rettificare tempestivamente i dati inesatti rispetto alle finalità per le quali sono trattati (art. 5, par. 1, lett. d).
Sul piano dell’ordinamento interno, viene in considerazione l’art. 4, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013, secondo cui «Nei casi in cui norme di legge o di regolamento prevedano la pubblicazione di atti o documenti, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti o, se sensibili o giudiziari, non indispensabili rispetto alle specifiche finalità di trasparenza della pubblicazione»
[7].
A tal proposito, il Garante ha affermato che non risulta giustificato diffondere, tra l’altro, dati quali, ad esempio, l’indirizzo di abitazione o la residenza, il codice fiscale di persone fisiche, le coordinate bancarie dove sono accreditati i contributi o i benefici economici (codici IBAN), la ripartizione degli assegnatari secondo le fasce dell’indicatore della situazione economica equivalente-Isee, l’indicazione di analitiche situazioni reddituali, di condizioni di bisogno o di peculiari situazioni abitative
[8].
Un tanto esposto in generale, in via del tutto collaborativa si esprimono alcune considerazioni con riferimento alle tipologie di provvedimenti elencate dall’Ente.
Per quanto concerne gli atti di concessione di vantaggi economici, si fa osservare innanzitutto che il tenore testuale dell’art. 26, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013, vale ad escludere la pubblicazione dei dati identificativi delle persone fisiche destinatarie di benefici economici da cui è possibile ricavare informazioni relative allo stato di salute e alla situazione di disagio economico-sociale, non anche quella del relativo provvedimento; pertanto, la fattispecie –osserva la dottrina– “si traduce in definitiva in un obbligo di mascheramento” di detti dati
[9].
E dunque detti atti andranno pubblicati adottando tutti gli accorgimenti necessari al fine di rispettare il divieto di cui all’art. 26, c. 4, richiamato
[10].
Inoltre, al fine di meglio comprendere l’operatività dell’obbligo di pubblicazione di cui agli artt. 26 e 27, si fa osservare che il Garante ha affermato che detta normativa prevede la pubblicazione obbligatoria dei soli nominativi
[11] dei soggetti destinatari di un contributo di natura economica superiore ai mille euro, con esclusione della diffusione di dati identificativi delle persone destinatarie dei contributi da cui è possibile ricavare informazioni relative alla situazione di disagio economico (e allo stato di salute n.d.r.) [12].
E in virtù di questo principio, il Garante –a seguito di segnalazione per la pubblicazione di graduatorie relative alla concessione di contributi per interventi di risparmio energetico su unità abitative private– ha ribadito il contenuto degli obblighi di trasparenza di cui agli artt. 26 e 27 nel senso di prevedere la pubblicazione sul sito web istituzionale di dati personali dei soggetti destinatari degli atti di sovvenzioni economiche superiori a mille euro.
Ha ritenuto, invece, illegittima la pubblicazione delle graduatorie nella parte in cui rendono pubblici dati personali diversi da quelli indicati agli artt. 26 e 27 richiamati, e precisamente dei soggetti collocati nelle predette graduatorie che non risultano destinatari del contributo economico perché la relativa istanza è stata respinta o è ancora in fase istruttoria, nonché dei soggetti la cui collocazione in graduatoria –formata in base all’ISEE dei partecipanti, dando priorità ai soggetti che si trovano in condizioni di disagio economico– potrebbe essere idonea a rivelare una situazione di disagio economico
[13].
Venendo alle tipologie di provvedimenti esemplificate dall’Ente, le considerazioni del Garante sui limiti alla diffusione delle informazioni sullo stato di salute portano a ritenere che gli atti di concessione di contributi aventi natura assistenziale, a sostegno del reddito e delle condizioni di invalidità, disabilità o handicap fisici e/o psichici
[14], andranno pubblicati oscurando i nominativi (e naturalmente gli altri dati identificativi) dei destinatari, proprio in considerazione della loro destinazione, che appare idonea a rivelare informazioni relative allo stato di salute e alla situazione di disagio economico-sociale [15].
Lo stesso si può dire per i contributi per ridurre la spesa dei canoni di locazione (art. 11, L. n. 431/1998; art. 6, L.R. n. 6/2003) espressamente previsti per i “soggetti non abbienti”, che andranno pubblicati oscurando i dati personali dei destinatari, in quanto trattasi di atti che in relazione al contenuto del titolo giuridico legittimante sono idonei a disvelare situazioni di disagio economico degli interessati.
Per quanto concerne gli atti di concessione di contributi a sostegno della natalità e della famiglia, cui il Comune riferisce l’accesso sulla base di determinati requisiti, quali ad es. l’indicatore ISEE, si osserva che, secondo le indicazioni del Garante, “restano fermi gli obblighi di trasparenza previsti dagli artt. 26 e 27 del d.lgs. n. 33/2013 che prevedono la pubblicazione nel sito web istituzionale di dati personali dei soggetti destinatari” di contributi economici
[16].
Mentre, sempre avuto riguardo alle indicazioni del Garante, qualora siano state formate graduatorie di ordine di priorità degli aventi diritto sulla base del reddito –l’Ente non specifica un tanto– andranno oscurati dagli elenchi pubblicati i dati personali dei soggetti la cui collocazione (nei primi posti) potrebbe rivelare situazioni di disagio economico.
A questo riguardo, solo l’Ente può fare valutazioni concrete nei singoli casi.
Si esprimono infine delle considerazioni sull’obbligo di pubblicazione dei dati relativi ai pagamenti, previsto dall’art. 4-bis, D.Lgs. n. 33/2013, di cui l’Ente chiede chiarimenti avuto riguardo alla protezione dei dati personali. L’art. 4-bis è stato inserito dall’art. 5 del D.Lgs. n. 97/2016, al fine di potenziare la trasparenza sulla spesa pubblica, e pone l’obbligo in capo a ciascuna amministrazione di pubblicare sul proprio sito istituzionale, in una parte chiaramente identificabile della sezione “Amministrazione trasparente”, i dati sui propri pagamenti, in modo da permetterne la consultazione in relazione alla tipologia di spesa sostenuta, all’ambito temporale di riferimento, ai beneficiari.
Con riferimento a detto nuovo obbligo di pubblicazione, si riportano le indicazioni fornite dall’ANAC nella delibera 28.12.2016, n. 1310
[17], ove l’Autorità ha peraltro rilevato l’esigenza che il legislatore intervenga per chiarire il contenuto effettivo dei dati sui pagamenti in parola.
In particolare, l’ANAC, in considerazione dell’esigenza di semplificare la pubblicazione dei dati dei pagamenti, ha ritenuto opportuno in quella sede di limitarla, in una prima fase, alle tipologie di spesa a più alta necessità di monitoraggio, in quanto attinenti alle aree di rischio a rilevanza esterna: incarichi di consulenza, enti controllati, contratti pubblici di acquisizione di beni e servizi.
Rimane fermo che per tutti gli obblighi di pubblicazione per finalità di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa valgono, come detto sopra, i principi di minimizzazione dei dati personali di cui all’art. 5 del Regolamento (UE) n. 679/2016 e all’art. 4, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013, come chiarito dall’ANAC
[18], che in generale sulle cautele da adottare per la protezione dei dati personali rinvia alle Linee guida del Garante n. 243/2014 [19].
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[1] Per quanto concerne i dati identificativi delle persone fisiche, si riporta il contenuto dell’art. 4, par. 1, n. 1, del Regolamento (UE) 27.04.2016, n. 679 relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, applicabile dal 25.05.2018 in tutti gli Stati membri dell’Unione europea, secondo cui per “dato personale” si intende “qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile (“interessato”); si considera identificabile la persona fisica che può essere identificata, direttamente o indirettamente, con particolare riferimento a un identificativo come il nome, un numero di identificazione, dati relativi all’ubicazione, un identificativo on-line o a uno o più elementi caratteristici della sua identità fisica, fisiologica, genetica, psichica, economica, culturale o sociale”.
[2] V. Benedetto Ponti, La trasparenza amministrativa dopo il d.lgs. 14.03.2013, Maggioli, 2013, p. 89.
[3] Cfr. in proposito, Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento 15.05.2014, n. 243, recante: “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri enti obbligati”, parte I, par. 2; parte II, par. 1.
[4] Ai sensi dell’art. 9, par. 1, del Regolamento (UE) n. 679/2016, i dati sensibili, oggi “categorie particolari di dati personali”, sono i dati che rivelano l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale, i dati genetici, i dati biometrici, i dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona”.
[5] A titolo esemplificativo delle informazioni di cui è vietata la diffusione, il Garante cita l’indicazione:
   - della disposizione sulla base della quale ha avuto luogo l’erogazione del beneficio economico se da essa è possibile ricavare informazioni sullo stato di salute di una persona (come l’indicazione “erogazione ai sensi della legge 104/1992 che è la “Legge-quadro per l’assistenza, l’integrazione sociale e i diritti delle persone handicappate”);
   - dei titoli dell’erogazione dei benefici (es. attribuzione di borse di studio a “soggetto portatore di handicap”, o riconoscimento di buono sociale a favore di “anziano non autosufficiente” o con l’indicazione, insieme, al dato anagrafico, delle specifiche patologie sofferte dal beneficiario);
   - delle modalità e dei criteri di attribuzione del beneficio economico (es. punteggi attribuiti con l’indicazione degli “indici di autosufficienza nelle attività della vita quotidiana”);
   - della destinazione dei contributi erogati (es. contributo per “ricovero in struttura sanitaria” o per “assistenza sanitaria”).
Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, Linee guida n. 243/2014 cit., parte I, par. 9.e.
[6] Cfr. Linee guida n. 243/2014 citate, parte I, par. 9. e.
Detti principi valgono anche per gli obblighi di pubblicazione per altre finalità di pubblicità dell’azione amministrativa (Cfr. Linee guida citate: Introduzione; parte I, par. 2; parte I, par. 9. e.; parte II, par. 1).
[7] Cfr. ANAC, Aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione (approvato con delibera 21.11.2018, n. 1074), Parte generale, par. 7. L’ANAC, in generale sulle cautele da adottare per la protezione dei dati personali, rinvia alle Linee guida del Garante n. 243/2014, secondo cui è consentita la diffusione dei soli dati personali la cui inclusione in atti e documenti da pubblicare sia realmente necessaria e proporzionata alla finalità di trasparenza perseguita nel caso concreto. Di conseguenza, i dati personali che esulano da tale finalità non devono essere inseriti negli atti e nei documenti oggetto di pubblicazione on line. In caso contrario, occorre provvedere, comunque, all’oscuramento delle informazioni che risultino eccedenti o non pertinenti (Linee guida, parte I, par. 2).
[8] Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, Linee guida n. 243/2014 citate, parte I, par. 9. e.
[9] Cfr. Benedetto Ponti, La trasparenza amministrativa dopo il d.lgs. 14.03.2013, cit., p. 89.
[10] ANAC, FAQ in materia di trasparenza sull’applicazione del D.Lgs.n. 33/2013, 13.6.
[11] Sui dati identificativi eccedenti che non è giustificato diffondere e che vanno dunque oscurati, si richiama quanto detto sopra (v. nota 8).
[12] Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento 18.05.2016, n. 228.
[13] Cfr. provvedimento del Garante n. 228/2016 cit.
Nello stesso senso: provvedimento del Garante 12.04.2018, n. 2013, ove il Garante –a seguito di segnalazione relativa alla pubblicazione della graduatoria di soggetti aventi diritto a esenzioni o riduzioni della tassa sui rifiuti (Tari)– ha ritenuto illegittima la pubblicazione di dette graduatorie, che identificano i soggetti aventi diritto all’esenzione o alla riduzione della Tari, perché si trovano, rispettivamente, in una condizione di disagio economico-sociale o in uno stato di invalidità civile.
[14] L’Ente a titolo di esempio cita i contributi socio assistenziali, di assistenza al reddito, di abbattimento delle barriere architettoniche, i contributi ANMIL.
[15] Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, Linee guida n. 243/2014 citate, parte I, par. 9. e.
[16] Provvedimento del Garante n. 228/2016 cit.
[17] Delibera 28.12.2016, n. 1310, recante: “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel D.Lgs. n. 33/2013 come modificato dal D.Lgs. n. 97/2016”, par. 6.1.
[18] ANAC, Aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione cit.
[19] In relazione alla riflessione posta dall’Ente se l’obbligo di pubblicazione di cui all’art. 4-bis in argomento vada conciliato con il divieto di pubblicare i dati identificativi delle persone fisiche di cui all’art. 26, c. 4, D.Lgs. n. 33/2013 –previsto espressamente per gli atti di concessione di benefici economici e connesso alla diffusione di informazioni relative allo stato di salute o a situazioni di disagio economico-sociale– la stessa potrà essere valutata nel momento in cui verrà chiarito quale sia il contenuto dei dati sui pagamenti. Nelle more di tali chiarimenti, in via meramente collaborativa si è dell’avviso che l’obbligo previsto dall’art. 4-bis non possa comportare la pubblicazione di dati idonei a rivelare informazioni relative allo stato di salute ovvero alla situazione di disagio economico-sociale degli interessati
(28.02.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVILa tempistica di pubblicazione degli atti sul web.
Domanda
Siamo un comune di circa 10mila abitanti e il nostro Segretario comunale –Responsabile per la Prevenzione della Corruzione e della Trasparenza– ci sollecita spesso la pubblicazione dei documenti e dei dati che obbligatoriamente devono essere inseriti e aggiornati tempestivamente nella nostra sezione web di Amministrazione Trasparente. Non abbiamo chiaro però il concetto di tempestività.
In concreto, quanti giorni abbiamo per pubblicare tali dati?
Risposta
Il Decreto Trasparenza (d.lgs. 14.03.2013, n. 33), definisce l’oggetto degli obblighi di pubblicazione e stabilisce anche la frequenza di pubblicazione.
È previsto l’aggiornamento con cadenza annuale per i dati che per loro natura non sono soggetti a frequenti modifiche (dichiarazioni dei titolari di incarichi e cariche, partecipazioni pubbliche…) o la cui durata è tipicamente annuale: pubblicazione del conto annuale del personale (articolo 16, del d.lgs. 33/2013) e dei dati relativi agli enti pubblici vigilati, agli enti di diritto privato in controllo pubblico e alle partecipazioni in società di diritto privato (articolo 22).
Diversamente, la pubblicazione deve essere tempestiva nei casi in cui l’efficacia del provvedimento discende proprio dalla pubblicazione dei dati e delle informazioni. Questo è il caso, ad esempio, degli incarichi di collaborazione o consulenza a soggetti esterni per i quali è previsto un compenso (articolo 15), oppure delle concessioni di contributi / sussidi e vantaggi economici di importo superiore a mille euro, per anno solare, al medesimo beneficiario (articolo 26).
Altra circostanza in cui i dati e le informazioni devono essere pubblicate tempestivamente, si ha quando la stessa natura dell’atto implica una sua immediata pubblicazione, come il caso dei bandi di concorso per l’assunzione di personale (articolo 19) o i bandi di gara per forniture, servizi, lavori e concessioni (articolo 37).
Quando, invece, la normativa non definisce esplicitamente il termine di pubblicazione e di aggiornamento, vige il principio generale dettato dall’articolo 8, del d.lgs. 33/2013, secondo il quale: “i documenti contenenti atti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente sono pubblicati tempestivamente sul sito istituzionale dell’amministrazione”.
Ciò premesso, venendo al tema posto nel quesito in merito al concetto di tempestività, va detto che si tratta di un concetto relativo che può dar luogo anche ad interpretazioni notevolmente difformi.
In merito, l’Autorità Nazionale Anti Corruzione (di seguito ANAC) non ha mai definito con precisione l’esatta tempistica delle pubblicazioni tempestive, nemmeno con la determinazione n. 1310/2016, nella quale sono stati riportati i tempi di pubblicazione stabiliti dal legislatore per ogni dato soggetto ad obbligo di pubblicazione nella sezione web di Amministrazione Trasparente (su base annuale, trimestrale o semestrale o tempestivamente).
Recentemente, con la delibera n. 1074 del 21.11.2018 –aggiornamento al Piano Nazionale Anticorruzione 2018– l’ANAC si è espressa ritenendo di non vincolare le amministrazioni in tal senso, preferendo rimettere all’autonomia organizzativa degli enti l’interpretazione del concetto di tempestività, sulla base delle caratteristiche dimensionali di ciascun ente e con riferimento allo scopo della norma. In particolare, ai comuni di piccole e medie dimensioni (fino a 15.000 abitanti) è riconosciuta la possibilità di “interpretare il concetto di tempestività e fissare termini secondo principi di ragionevolezza e responsabilità, idonei ad assicurare, nel rispetto dello scopo della normativa sulla trasparenza, la continuità, la celerità e l’aggiornamento costante dei dati”.
Pertanto, sarà cura del Responsabile per la Prevenzione della Corruzione fissare tali termini, indicandoli nel Piano per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT), nella sezione dedicata alla Trasparenza, definendo con precisione il concetto di tempestività, riferito sia ai tempi di pubblicazione che a quelli di aggiornamento.
Tali tempi, come suggerito dall’ANAC, non dovranno tendenzialmente essere superiori al semestre.
Ecco di seguito il passaggio che si suggerisce di inserire nel PCPCT che dovrà essere approvato dalla Giunta: “La pubblicazione di dati, informazioni e documenti è tempestiva quando viene effettuata entro n. ..… giorni dalla disponibilità definitiva di dati, informazioni e documenti” (26.02.2019 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: L’istanza di accesso agli atti presentata dal ricorrente deve qualificarsi come istanza ex art. 22 e ss. della L. 241/1990 e ss.mm.ii.
Sicché, come è noto, tale fattispecie rientra nel campo di applicazione di uno dei principi generali dell’attività amministrativa contemporanea -quello appunto dell’accesso- teso al fine precipuo di favorire la partecipazione al procedimento amministrativo da parte dei cittadini, oltre a garantire l’imparzialità e la trasparenza dell’agire delle Pubbliche Amministrazioni.
Va da subito evidenziato che l’interesse all’accesso deve essere finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, così come disposto dal c. 1, lett. b) del citato art. 22, a mente del quale possono richiedere l’accesso agli atti tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso.
Va rimarcato, pertanto, che per accedere ai documenti amministrativi è necessario avere un interesse che deve necessariamente essere “diretto, concreto e attuale”; sotto tale aspetto si può rilevare che l’interesse è “diretto” quando è personale, vale a dire appartiene alla sfera dell’interessato, è “concreto” quando è collegato con il “bene vita” coinvolto dal documento, ed infine è “attuale” se non è meramente potenziale.
In linea del tutto generale, oramai per giurisprudenza consolidata è necessario prendere in considerazione una “…nozione ampia di “strumentalità” del diritto di accesso, nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale e non meramente emulativo o potenziale, connesso alla disponibilità dell’atto o del documento del quale si richiede l’accesso, non imponendosi che l’accesso al documento sia unicamente e necessariamente strumentale all’esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata strumentalità va intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante”.
L’accesso agli atti si colloca, dunque, all’interno di un sistema contraddistinto dalla ricerca di un contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
Pertanto in tale ottica, il collegamento tra l’interesse giuridicamente rilevante del privato e la documentazione stessa, deve essere un mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse.
Invero, il diritto all’accesso agli atti, nell’ambito della L. n. 241/1990, non può mai sconfinare in una azione volta a genericamente assoggettare a controllo l’operato delle Pubbliche Amministrazioni, difatti: “il diritto all’accesso documentale -pur essendo finalizzato ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale- non si configura come un’azione popolare, esercitabile da chiunque, indipendentemente da una posizione giuridicamente differenziata; ne consegue che l’accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti si riferiscono direttamente o indirettamente, e comunque solo laddove essi se ne possano avvalere per tutelare una posizione giuridicamente rilevante”.
Sulla stessa linea interpretativa si afferma che “Il diritto di accesso a documenti amministrativi è riconosciuto a chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale, che corrisponde ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, non essendo pertanto necessaria l’instaurazione di un giudizio, essendo sufficiente la dimostrazione del grado di protezione al bene della vita dal quale deriva l’interesse ostensivo, pertanto la legittimazione all’accesso agli atti della P.A. va riconosciuta a chi è in grado di dimostrare che gli atti oggetto dell’accesso hanno prodotto o possano produrre effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, a prescindere dalla lesione di una posizione giuridica”.
Dunque, lo si ribadisce, ai fini dell’accesso agli atti, il soggetto richiedente deve poter vantare un interesse che, oltre ad essere serio e non emulativo, riveste carattere “personale e concreto”.
Appare quindi determinante la circostanza per la quale il richiedente riesca a dimostrare che, in virtù del proficuo esercizio del diritto di accesso agli atti e/o documenti amministrativi, verrà inequivocabilmente a trovarsi “titolare” di “poteri di natura procedimentale, volti in senso strumentale alla tutela di altri interessi giuridicamente rilevanti, che vengano a collidere o comunque ad intersecarsi con l’esercizio di pubbliche funzioni e che travalichino la dimensione processuale di diritti soggettivi o interessi legittimi, la cui azionabilità diretta prescinde dal preventivo esercizio del diritto di accesso”.
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Deve anzitutto osservarsi, nel quadro di una certa genericità delle argomentazioni impugnatorie formulate nel libello introduttivo, l’istanza di accesso agli atti presentata dal ricorrente deve qualificarsi come istanza ex art. 22 e ss. della L. 241/1990 e ss.mm.ii.
Come è noto, tale fattispecie rientra nel campo di applicazione di uno dei principi generali dell’attività amministrativa contemporanea -quello appunto dell’accesso- teso al fine precipuo di favorire la partecipazione al procedimento amministrativo da parte dei cittadini, oltre a garantire l’imparzialità e la trasparenza dell’agire delle Pubbliche Amministrazioni.
Va da subito evidenziato che l’interesse all’accesso deve essere finalizzato alla tutela di situazioni giuridicamente rilevanti, così come disposto dal c. 1, lett. b), del citato art. 22, a mente del quale possono richiedere l’accesso agli atti tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso (cfr. Cons. Stato, Sez. V, sent. n. 4043/2017).
Va rimarcato, pertanto, che per accedere ai documenti amministrativi è necessario avere un interesse che deve necessariamente essere “diretto, concreto e attuale”; sotto tale aspetto si può rilevare che l’interesse è “diretto” quando è personale, vale a dire appartiene alla sfera dell’interessato, è “concreto” quando è collegato con il “bene vita” coinvolto dal documento, ed infine è “attuale” se non è meramente potenziale (cfr. TAR Toscana, Firenze, Sez. II, sent. n. 4967/2006).
In linea del tutto generale, oramai per giurisprudenza consolidata è necessario prendere in considerazione una “…nozione ampia di “strumentalità” del diritto di accesso, nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale e non meramente emulativo o potenziale, connesso alla disponibilità dell’atto o del documento del quale si richiede l’accesso, non imponendosi che l’accesso al documento sia unicamente e necessariamente strumentale all’esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata strumentalità va intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante” (cfr. Cons. Stato, Sez. III, Sent. n. 1978/2016).
L’accesso agli atti si colloca, dunque, all’interno di un sistema contraddistinto dalla ricerca di un contemperamento delle esigenze di celerità ed efficienza dell’azione amministrativa con i principi di partecipazione e di concreta conoscibilità della funzione pubblica da parte dell’amministrato, basato sul riconoscimento del principio di pubblicità dei documenti amministrativi.
Pertanto in tale ottica, il collegamento tra l’interesse giuridicamente rilevante del privato e la documentazione stessa, deve essere un mezzo utile per la difesa dell’interesse giuridicamente rilevante, e non strumento di prova diretta della lesione di tale interesse (cfr. Cons. Stato, sez. III, Sent. n. 116/2012).
Invero, il diritto all’accesso agli atti, nell’ambito della L. n. 241/1990, non può mai sconfinare in una azione volta a genericamente assoggettare a controllo l’operato delle Pubbliche Amministrazioni, difatti: “il diritto all’accesso documentale -pur essendo finalizzato ad assicurare la trasparenza dell’azione amministrativa ed a favorirne lo svolgimento imparziale- non si configura come un’azione popolare, esercitabile da chiunque, indipendentemente da una posizione giuridicamente differenziata; ne consegue che l’accesso è consentito soltanto a coloro ai quali gli atti si riferiscono direttamente o indirettamente, e comunque solo laddove essi se ne possano avvalere per tutelare una posizione giuridicamente rilevante” (cfr. Cons. Stato, sez. V, sent. n. 4346/2017).
Sulla stessa linea interpretativa si afferma che “Il diritto di accesso a documenti amministrativi è riconosciuto a chiunque abbia un interesse diretto, concreto e attuale, che corrisponde ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l’accesso, non essendo pertanto necessaria l’instaurazione di un giudizio, essendo sufficiente la dimostrazione del grado di protezione al bene della vita dal quale deriva l’interesse ostensivo, pertanto la legittimazione all’accesso agli atti della P.A. va riconosciuta a chi è in grado di dimostrare che gli atti oggetto dell’accesso hanno prodotto o possano produrre effetti diretti o indiretti nei suoi confronti, a prescindere dalla lesione di una posizione giuridica” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI , sent. n. 3938/2018).
Dunque, lo si ribadisce, ai fini dell’accesso agli atti, il soggetto richiedente deve poter vantare un interesse che, oltre ad essere serio e non emulativo, riveste carattere “personale e concreto”.
Appare quindi determinante la circostanza per la quale il richiedente riesca a dimostrare che, in virtù del proficuo esercizio del diritto di accesso agli atti e/o documenti amministrativi, verrà inequivocabilmente a trovarsi “titolare” di “poteri di natura procedimentale, volti in senso strumentale alla tutela di altri interessi giuridicamente rilevanti, che vengano a collidere o comunque ad intersecarsi con l’esercizio di pubbliche funzioni e che travalichino la dimensione processuale di diritti soggettivi o interessi legittimi, la cui azionabilità diretta prescinde dal preventivo esercizio del diritto di accesso” (cfr. TAR Lazio, Sez. II, sent. n. 3941/2016).
Nel caso oggetto del presente procedimento deve evidenziarsi come vi sia la mancanza assoluta di un interesse “attuale” all’accesso, in quanto la procedura selettiva in esame risulta essere stata ormai revocata, oltre ad essere relativa ad una articolazione amministrativa, quello della Struttura Semplice a Valenza dipartimentale di Fragilità e Complessità Assistenziale, che è stato fatto oggetto, insieme ad altre attività territoriali, di una ristrutturazione aziendale di tipo macro-organizzativo.
Da questo angolo visuale, la revoca di un bando di concorso pubblico rientra nei normali ed ampi poteri discrezionali della Pubblica Amministrazione che può provvedere in tal senso quando, per sopravvenute esigenze organizzative o per il mutamento della situazione di fatto o di diritto, e quindi per sopravvenute ragioni di interesse pubblico, non si rende più necessaria la copertura del posto messo a concorso.
L’istanza de qua pertanto risulta avere un carattere generico, indeterminato ed esplorativo, confermato anche dalla mancata indicazione, a sostegno dell’esperita tutela, di specifici motivi di ricorso; sul punto il ricorrente, nel libello introduttivo del giudizio, si limita ad asserire che l’accesso agli atti gli è dovuto in ragione del semplice inoltro della domanda alla procedura selettiva ed alla presenza dell’interesse ad ottenere un “ruolo di responsabilità”.
In altri termini, il ricorrente non chiarisce quale sia la sua posizione relativamente agli atti verso i quali formula l’istanza ostensiva, non arrivando a dimostrare quale siano gli effetti diretti degli stessi atti nei suoi confronti, di modo che il ricorso sembra promuovere quel controllo generalizzato dell’operato dell’amministrazione precluso ai sensi dell’art. 24, c. 3, della L. n. 241/1990 stigmatizzato nella sopra ricordata giurisprudenza.
Il principio, tra l’altro, è ribadito in maniera perentoria dal Consiglio di Stato anche in recentissime pronunce, secondo cui: “in tema di accesso agli atti amministrativi, non sono ammissibili istanze di accesso preordinate ad un controllo generalizzato dell’operato delle pubbliche amministrazioni” (cfr. Cons. Stato, Sez. VI, sent. n. 3558/2018).
Sotto tale aspetto, parte ricorrente non potrebbe nemmeno invocare il c.d. accesso difensivo, previsto dal comma 7 del citato articolo 24, in quanto occorre considerare che il ricorrente ha partecipato ad una procedura selettiva (revocata), con valutazione comparativa con un’altra candidata, i cui esiti non sono sub judice, in ragione del fatto che lo stesso dott. Ga. non ha inteso impugnare la delibera n. 999/CS del 25/05/2018.
Sotto tale aspetto, pertanto, l’ostensione degli atti e documenti richiesti non recherebbe alcun vantaggio o beneficio al dott. Ga. e lascerebbe comunque inalterato il precedente assetto di interessi sottesi alla vicenda.
Ove, alternativamente, la richiesta di accesso agli atti in esame la si qualifichi come spiccata in applicazione del D.Lgs. n. 33/2013, così come modificato dal D.Lgs. n. 97/2016, essa parimenti sarebbe infondata nel merito.
Se invero l’art. 1 della citata normativa parla di “accessibilità totale” dei dati e dei documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, in materia di bandi di concorso, ex art. 19 del citato Decreto, le pubbliche amministrazioni sono tenute a pubblicare il “bando” (che, nel caso di specie e nella forma dell’avviso, risulta essere stato pienamente reso pubblico), i criteri di valutazione della Commissione (che, nel caso di specie, neppure è stata nominata), nonché le tracce delle prove scritte (che, nel caso di specie, non sono state formulate).
Non risulta, pertanto, spazio di ostensione documentale ulteriore che possa o debba essere colmato.
Ne consegue, anche sotto tale ipotetico profilo, la non accoglibilità dell’introdotto ricorso (TAR Puglia-Bari, Sez. I, sentenza 15.02.2019 n. 238 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
gennaio 2019

ATTI AMMINISTRATIVI: Pubblicazione di documenti nei siti informatici della p.a. e protezione dei dati personali.
La pubblicazione di deliberazioni e determinazioni all’albo pretorio degli enti locali per finalità di pubblicità legale, ai sensi dell’art. 1, c. 15, L.R. n. 21/2003, così come la pubblicazione di documenti per finalità di trasparenza, ai sensi del D.Lgs. n. 33/2013 e di altre disposizioni normative –anche di natura regolamentare– aventi analoga finalità di trasparenza, devono rispettare il principio di “minimizzazione dei dati” personali espresso dall’art. 5 del Regolamento (UE) n. 679/2016, per cui è consentita la diffusione dei soli dati personali la cui inclusione in atti e documenti sia realmente necessaria e proporzionata al raggiungimento delle finalità perseguite.
L’art. 2-ter (Base giuridica per il trattamento di dati personali effettuato per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri), comma 1, del D.Lgs. n. 196/2003, introdotto dal D.Lgs. n. 101/2018, in adeguamento al Regolamento (UE) n. 679/2016, stabilisce che “la base giuridica prevista dall’art. 6, paragrafo 3, lett. b), del regolamento è costituita esclusivamente da una norma di legge o, nei casi previsti dalla legge, di regolamento”.
Le amministrazioni possono prevedere nel Piano triennale di prevenzione della corruzione integrato con il programma della trasparenza e l’integrità (PTPCT) la pubblicazione di dati ulteriori, per i quali non sussiste uno specifico obbligo di trasparenza. Trattasi, in tal caso, di pubblicazione di documenti non obbligatoria in forza di una norma di legge o di regolamento –il PTPCT è infatti atto programmatorio, la cui natura non pare regolamentare– per cui, ai sensi dell’art. 7-bis, c. 3, D.Lgs. n. 33/2013, i dati personali ivi contenuti devono essere resi anonimi oscurando il nominativo e le altre informazioni che possano consentire l’identificazione dell’interessato.

Il Comune riferisce di aver previsto nel Piano triennale di prevenzione della corruzione integrato con il programma per la trasparenza e l’integrità 2018-2020 (di seguito, PTPCT) l’obiettivo strategico
[1] di favorire livelli maggiori di trasparenza, prevedendo la pubblicazione di dati ulteriori rispetto a quelli previsti come obbligatori dalla normativa di settore, in particolare la pubblicazione nella sezione dedicata in Amministrazione trasparente dell’intero testo dei provvedimenti adottati, al termine del prescritto periodo di pubblicazione all’albo pretorio.
In particolare, nel PTPCT viene indicato l’obiettivo della pubblicazione integrale dei provvedimenti adottati dagli organi di indirizzo politico (deliberazioni consiliari e giuntali) e delle deliberazioni dirigenziali e viene specificato che “la redazione degli atti soggetti a pubblicazione deve avvenire rispettando la riservatezza e la tutela della privacy, inserendo, se del caso in allegato riservato i dati in questione”.
L’Ente chiede dunque se sia possibile mantenere la suddetta pubblicazione integrale dei provvedimenti nella sezione Amministrazione trasparente, scaduti i termini di pubblicazione all’albo pretorio, “considerato che la redazione dei provvedimenti di cui si tratta, seppur con una certa abitudine a non inserire dati personali
[2] eccedenti, sensibili [3] o non pertinenti da parte dei vari servizi, non può certo garantire l’assoluta certezza nell’oscuramento di tali dati”.
Un tanto alla luce dell’art. 2-ter (Base giuridica per il trattamento di dati personali effettuato per l’esecuzione di un compito di interesse pubblico o connesso all’esercizio di pubblici poteri), comma 1, del D.Lgs. n. 196/2003 (introdotto dal D.Lgs. n. 101/2018), secondo il quale “la base giuridica prevista dall’art. 6, paragrafo 3, lett. b), del regolamento è costituita esclusivamente da una norma di legge o, nei casi previsti dalla legge, di regolamento”.
La disamina del quesito richiede di prendere in visione la normativa concernente gli obblighi di pubblicazione nell’albo pretorio (L.R. n. 21/2003) e nella sezione Amministrazione Trasparente degli enti locali (D.Lgs. n. 33/2013
[4]), nonché la protezione dei dati personali su questi siti informatici istituzionali, materia oggi disciplinata dal Regolamento (UE) n. 679/2016, a seguito del quale è stato emanato il D.Lgs. 10.08.2018, n. 101, di adeguamento della normativa nazionale [5].
L’art. 1, comma 15, della L.R. n. 21/2003 prevede che “fatte salve le disposizioni statali in materia di pubblicità legale, le deliberazioni e le determinazioni degli enti locali sono pubblicate nei propri siti informatici, ovvero nei siti informatici di altre amministrazioni pubbliche, ovvero di loro associazioni, con le modalità previste dalla legislazione vigente. Le deliberazioni e le determinazioni degli enti locali sono pubblicate, entro sette giorni dalla data di adozione, per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge”.
Con riferimento all’obbligo di pubblicazione di cui all’art. 1, comma 15 richiamato, si riportano le considerazioni espresse dal Garante per la protezione dei dati personali in relazione all’art. 124 del TUEL, disposizione statale di ordine generale sugli obblighi di pubblicazione nell’Albo pretorio degli enti locali, con finalità di pubblicità legale
[6].
In particolare, il Garante per la protezione dei dati personali ha affermato che ove la p.a. riscontri l’esistenza di un obbligo normativo che impone la pubblicazione dell’atto o del documento nel proprio sito web istituzionale è necessario selezionare i dati personali da inserire in tali atti e documenti, verificando, caso per caso, se ricorrano i presupposti per l’oscuramento di determinate informazioni
[7].
Ed invero –osserva il Garante– anche in tale ipotesi, i soggetti pubblici sono tenuti a ridurre al minimo l’utilizzazione di dati personali, ed evitare il relativo trattamento quando le finalità perseguite nei singoli casi possono essere realizzate mediante dati anonimi e altre modalità che permettano di identificare l’interessato solo in caso di necessità (c.d. “principio di necessità”). Pertanto –prosegue il Garante– anche in presenza di un obbligo di pubblicità è consentita la diffusione dei soli dati personali la cui inclusione in atti e documenti sia realmente necessaria e proporzionata al raggiungimento delle finalità perseguite dall’atto (c.d. “principio di pertinenza e non eccedenza”)
[8].
Inoltre –osserva ancora il Garante– i soggetti pubblici sono tenuti ad assicurare il rispetto delle specifiche disposizioni di settore che individuano circoscritti periodi di tempo per la pubblicazione di atti e provvedimenti amministrativi contenenti dati personali, rendendoli accessibili sul proprio sito web solo per l’ambito temporale individuato dalle disposizioni normative di riferimento, anche per garantire il diritto all’oblio degli interessati[9].
In particolare –precisa il Garante– l’obbligo di pubblicità di cui all’art. 124 del TUEL (sul piano dell’ordinamento regionale, art. 1, comma 15, L.R. n. 21/2003, n.d.r.) è previsto per 15 giorni consecutivi, decorsi i quali la permanenza nel web di dati personali contenuti nelle deliberazioni degli enti locali diviene illecita[10], salvo che gli stessi atti e documenti non debbano essere pubblicati in ottemperanza agli obblighi in materia di trasparenza ai sensi della normativa vigente
[11].
In proposito, l’ANAC spiega che quando l’amministrazione pubblica nell’albo pretorio on line (per finalità di pubblicità legale n.d.r.) documenti, informazioni e dati per i quali sussistono anche obblighi di trasparenza, è tenuta anche a pubblicarli all’interno della sezione “Amministrazione trasparente”, in quanto l’obbligo di affissione degli atti all’albo pretorio e quello di pubblicazione sui siti istituzionali all’interno della sezione “Amministrazione trasparente” svolgono funzioni diverse. Va anche considerato –osserva l’ANAC– che la durata della pubblicazione dei documenti nell’albo pretorio on line non coincide, poiché inferiore, con la durata della pubblicazione dei dati sui siti istituzionali entro la sezione “Amministrazione trasparente”, che l’art. 8, c. 3, D.Lgs. n. 33/2013 fissa a cinque anni
[12].
La questione che si pone è di capire quali siano gli obblighi di pubblicazione per finalità di trasparenza ai sensi della normativa vigente, quali fonti possano prevederli e quali principi si debbano osservare per la protezione dei dati personali.
L’ANAC ha predisposto un elenco degli obblighi di pubblicazione per trasparenza previsti dal D.Lgs. n. 33/2013 e da ulteriori disposizioni di legge previgenti e successive
[13]. Per quanto qui di interesse riguardo agli obblighi di pubblicazione di provvedimenti amministrativi, nell’elenco si richiamano gli obblighi di pubblicazione di cui all’art. 23 del decreto trasparenza, come novellato dal D.Lgs. n. 97/2016, aventi ad oggetto gli elenchi dei provvedimenti degli organi di indirizzo politico e dei dirigenti amministrativi con particolare riferimento ai provvedimenti finali di procedimenti di scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi e agli accordi stipulati dall’amministrazione con soggetti privati o con altre amministrazioni pubbliche [14].
Peraltro –afferma l’ANAC– le amministrazioni possono disporre la pubblicazione nel proprio sito istituzionale di dati, informazioni e documenti per i quali non sussiste uno specifico obbligo di trasparenza. Ciascuna amministrazione individua i c.d. dati ulteriori che devono essere indicati all’interno del Programma triennale per la trasparenza e l’integrità (ora nell’apposita sezione del PTPCT)
[15].
Nel caso in esame, l’Ente ha appunto indicato nel PTPCT dati ulteriori, prevedendo per finalità di trasparenza la pubblicazione dell’intero testo dei provvedimenti adottati nella sezione Amministrazione trasparente, al termine del prescritto periodo di pubblicazione all’albo pretorio e chiede se possa mantenere un tanto.
L’Ente riferisce altresì di aver previsto nel PTPCT che la redazione degli atti soggetti a pubblicazione deve avvenire rispettando la riservatezza e la tutela della privacy, ma al contempo afferma che la redazione dei provvedimenti di cui si tratta, seppur con una certa abitudine a non inserire dati personali eccedenti, sensibili o non pertinenti da parte dei vari servizi, non può certo garantire l’assoluta certezza dell’oscuramento di tali dati.
In proposito, posta la natura di atto programmatorio del PTPCT
[16] ove l’Ente ha indicato i dati ulteriori di che trattasi, si fa osservare che l’art. 7-bis, c. 3, D.Lgs. n. 33/2013, dà facoltà alle pubbliche amministrazioni di disporre la pubblicazione nel proprio sito istituzionale di dati, informazioni e documenti che non hanno l’obbligo di pubblicare ai sensi del decreto medesimo o sulla base di specifica previsione di legge o regolamento, nel rispetto dei limiti indicati dall’art. 5-bis, procedendo alla indicazione in forma anonima dei dati personali eventualmente presenti.
Precisamente, in forza dell’art. 7-bis, c. 3, D.Lgs. n. 33/2013, la pubblicazione di dati ulteriori prevista nel PTPCT –e dunque non obbligatoria in forza di una norma di legge o di regolamento– postula che i dati personali ivi contenuti devono essere resi anonimi oscurando il nominativo e le altre informazioni che possano consentire l’identificazione dell’interessato.
Con specifico riferimento, invece, al trattamento
[17] dei dati personali contenuti in documenti la cui pubblicazione sia prevista da norme di legge o di regolamento, si riportano le considerazioni espresse dal Presidente dell’Autorità Garante per la protezione dei dati personali in una nota del 27.11.2018 (doc web 9065601) che, riferite al trattamento dei dati sensibili, possono fornire elementi utili sia sotto il profilo della fonte che può disciplinare il trattamento dei dati personali che di quello dei limiti alla loro diffusione.
Nella nota del 27.11.2018, il Garante osserva che il Regolamento (UE) n. 679/2016 stabilisce all’art. 9 un generale divieto di trattamento di dati sensibili e successivamente prevede una deroga per il trattamento di detti dati necessario per motivi di interesse pubblico rilevante sulla base del diritto dell’Unione e degli Stati membri e secondo i parametri ivi previsti
[18].
In proposito, il Garante richiama l’art. 2-sexies, D.Lgs. n. 196/2003, inserito dal D.Lgs. n. 101/2018, in tema di trattamento di categorie particolari di dati personali per motivi di interesse pubblico rilevante, ove si specifica che si considera rilevante l’interesse pubblico relativo a trattamenti effettuati da soggetti che svolgono compiti di interesse pubblico o connessi all’esercizio di pubblici poteri e che detto trattamento è ammesso qualora sia previsto dal diritto dell’Unione europea ovvero, nell’ordinamento interno, “da disposizioni di legge o, nei casi previsti dalla legge, di regolamento
[19].
Ebbene, per il Garante la locuzione “nei casi previsti dalla legge” deve essere interpretata come un rinvio a tutti quei casi in cui il soggetto chiamato a disciplinare dette categorie di dati sia –in base a specifica disposizione legislativa– titolare di poteri regolamentari.
Ne consegue che solo enti titolari –in base a disposizione di legge– di potestà regolamentare avente carattere normativo potranno continuare a individuare, con tale fonte, trattamenti di particolari categorie di dati personali.
Dalle considerazioni espresse dal Presidente dell’Autorità Garante di apertura alla potestà regolamentare sul fronte della disciplina del trattamento delle categorie particolari di dati personali, sembra potersi trarre, a maggior ragione, la possibile copertura regolamentare comunale anche per il trattamento (e dunque per la pubblicazione) dei dati personali (diversi da quelli particolari), di cui all’art. 4 del Regolamento (UE) n. 679/2016 richiamato.
A questo riguardo, si osserva che l’attività di pubblicazione dei dati sui siti web per finalità di trasparenza, anche se effettuata in presenza di idoneo presupposto normativo, deve avvenire nel rispetto di tutti i principi applicabili al trattamento dei dati personali contenuti all’art. 5 del Regolamento (UE) 2016/679; in particolare, assumono rilievo i principi di adeguatezza, pertinenza e limitazione a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali i dati personali sono trattati («minimizzazione dei dati») (par. 1, lett. c) e quelli di esattezza e aggiornamento dei dati, con il conseguente dovere di adottare tutte le misure ragionevoli per cancellare o rettificare tempestivamente i dati inesatti rispetto alle finalità per le quali sono trattati (par. 1, lett. d).
Sul piano dell’ordinamento interno, l’art. 7-bis, comma 4, D.lgs. n. 33/2013, prevede inoltre che «Nei casi in cui norme di legge o di regolamento prevedano la pubblicazione di atti o documenti, le pubbliche amministrazioni provvedono a rendere non intelligibili i dati personali non pertinenti o, se sensibili o giudiziari, non indispensabili rispetto alle specifiche finalità di trasparenza della pubblicazione»
[20].
Principi, questi, già richiamati in relazione agli obblighi di pubblicità legale delle deliberazioni comunali nell’Albo pretorio, di cui all’art. 124 del TUEL
[21].
In particolare sotto il profilo della durata, questo comporta che laddove gli atti, documenti e informazioni pubblicati per finalità di trasparenza ai sensi della normativa vigente (anche di natura regolamentare comunale, se così si assume sulla base della nota del Presidente dell’Autorità Garante del 27.11.2018) contengano dati personali –la cui pubblicazione si ribadisce avviene nel rispetto dei principi di trattamento suddetti, dettati da disposizioni di rango comunitario direttamente applicabili n.d.r.– questi ultimi devono essere oscurati, anche prima del termine di 5 anni previsto dall’art. 8, c. 3, richiamato, quando sono stati raggiunti gli scopi per i quali essi sono stati resi pubblici e gli atti stessi hanno prodotto i loro effetti
[22].
Ricostruito il quadro normativo vigente in materia, in relazione allo specifico quesito posto si ritiene –come sopra anticipato– che la pubblicazione integrale dei provvedimenti nella sezione “Amministrazione trasparente” prevista dal Comune nel PTPCT (atto programmatorio, la cui natura non pare regolamentare), dopo la scadenza dei termini di pubblicazione all’albo pretorio on line, comporti necessariamente l’anonimizzazione dei dati personali eventualmente presenti.
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[1] L’Ente richiama nel PTPCT l’art. 1, c. 8, L. n. 190/2012, come novellato dal D.Lgs. n. 97/2016, ai sensi del quale “L'organo di indirizzo definisce gli obiettivi strategici in materia di prevenzione della corruzione e trasparenza, che costituiscono contenuto necessario dei documenti di programmazione strategico-gestionale e del Piano triennale per la prevenzione della corruzione […]”.
[2] Ai sensi dell’art. 4, par. 1, n. 1, del Regolamento (UE) 27.04.2016, n. 679 relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, applicabile dal 25.05.2018 in tutti gli stati membri dell’Unione europea, per “dato personale” si intende “qualsiasi informazione riguardante una persona fisica identificata o identificabile (“interessato”); si considera identificabile la persona fisica che può essere identificata, direttamente o indirettamente, con particolare riferimento a un identificativo come il nome, un numero di identificazione, dati relativi all’ubicazione, un identificativo online o a uno o più elementi caratteristici della sua identità fisica, fisiologica, genetica, psichica, economica, culturale o sociale”.
[3] Ai sensi dell’art. 9, par. 1, del Regolamento (UE) n. 679/2016, i dati sensibili, oggi denominati “categorie particolari di dati personali”, sono i dati che rivelano l’origine razziale o etnica, le opinioni politiche, le convinzioni religiose o filosofiche, o l’appartenenza sindacale, i dati genetici, i dati biometrici, i dati relativi alla salute o alla vita sessuale o all’orientamento sessuale della persona”.
[4] Ai sensi dell’art. 9, D.Lgs. n. 33/2013, ai fini della piena accessibilità delle informazioni pubblicate, nella home page dei siti istituzionali è collocata un’apposita sezione denominata “Amministrazione trasparente”, al cui interno sono contenuti i dati, le informazioni e i documenti pubblicati ai sensi della normativa vigente.
[5] Ai sensi dell’art. 22, c. 6, D.Lgs. n. 101/2018, “dalla data di entrata in vigore del presente decreto, i rinvii alle disposizioni del codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo n. 196 del 2003, abrogate dal presente decreto, contenuti in norme di legge e di regolamento, si intendono riferiti alle corrispondenti disposizioni del Regolamento (UE) 2016/679 e a quelle introdotte o modificate dal presente decreto, in quanto compatibili”.
[6] L’art. 124, c. 1, del TUEL, come novellato dall’art. 9, c. 5-bis, D.L. n. 179/2012, prevede che tutte le deliberazioni del comune e della provincia sono pubblicate mediante pubblicazione all’albo pretorio (oggi, albo pretorio on line a seguito dell’entrata in vigore della L. n. 69/2009), nella sede dell’ente, per quindici giorni consecutivi, salvo specifiche disposizioni di legge.
La L. n. 69/2009, senza abrogare le precedenti disposizioni in materia di tenuta dell’albo pretorio, ha stabilito che “a far data dal 1° gennaio 2010, gli obblighi di pubblicazione di atti e provvedimenti aventi effetto di pubblicità legale si intendono assolti con la pubblicazione nei propri siti informatici da parte delle amministrazioni e degli enti pubblici obbligati”; inoltre “a decorrere dal 01.01.2011 […], le pubblicità effettuate in forma cartacea non hanno effetto di pubblicità legale” (art. 32, commi 1 e 5).
Il Ministero dell’Interno, Dipartimento per gli Affari interni e Territoriali, deliberazione 05.03.2014, ha chiarito che l’obbligo di pubblicità di cui all’art. 124 c.c. riguarda non solo le deliberazioni degli organi di governo (consiglio e giunta municipale) ma anche le determinazioni dirigenziali, richiamando in proposito Cons. St. 15/03/2006, n. 1370.
[7] Cfr. Garante per la protezione dei dati personali, provvedimento 15.05.2014, n. 243, recante: “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri enti obbligati”, parte II, par. 1, in relazione alla pubblicità per altre finalità della P.A. diverse dalla trasparenza.
Vedi anche Formez PA, Q&A (questions and answers) ove si legge che nell’Albo pretorio on line occorre pubblicare gli atti nella loro interezza, avendo però cura di omettere i dati non pertinenti ed eccedenti allo scopo (che nel caso dell’Albo è la pubblicità legale).
[8] I principi di necessità, pertinenza e non eccedenza sono oggi espressi dall’art. 5 del Regolamento (UE) n. 679/2016, rubricato “Principi applicabili al trattamento dei dati personali”, che in particolare al comma 1, lett. c), prevede che i dati personali sono adeguati, pertinenti e limitati a quanto necessario rispetto alle finalità per le quali sono trattati (“minimizzazione dei dati”).
[9] Cfr. Linee guida del Garante n. 243/2014 cit., parte II, par. 2.b.
Si evidenzia che il diritto all’oblio ha ricevuto espressa disciplina dall’art. 17 del Regolamento (UE) n. 679/2016, in forza del quale l’interessato ha diritto di ottenere, senza ingiustificato ritardo, la cancellazione dei dati che lo riguardano da parte del titolare del trattamento al ricorrere delle condizioni ivi previste.
[10] Pertanto –una volta trascorso il periodo di pubblicazione previsto dalle singole discipline di riferimento oppure, in mancanza, decorso il periodo di tempo individuato dalla stessa amministrazione– se gli enti locali vogliono continuare a mantenere nel proprio sito web istituzionale gli atti e i documenti pubblicati, ad esempio nelle sezioni dedicate agli archivi degli atti e/o della normativa dell’ente, devono apportare gli opportuni accorgimenti per la tutela dei dati personali. In tali casi, quindi, è necessario provvedere a oscurare nella documentazione pubblicata i dati e le informazioni idonei a identificare, anche in maniera indiretta, i soggetti interessati (cfr. Linee guida del Garante n. 243/2014 cit., parte II, par. 3.a).
[11] Cfr. Linee guida del Garante n. 243/2014 cit., parte II, par. 3.a.
[12] ANAC, FAQ in materia di trasparenza sull’applicazione del D.Lgs. n. 33/2013.
Ai sensi dell’art. 8, c. 3, D.Lgs. n. 33/2013, “I dati, le informazioni e i documenti oggetto di pubblicazione obbligatoria ai sensi della normativa vigente sono pubblicati per un periodo di 5 anni, decorrenti dal 1° gennaio dell’anno successivo a quello da cui decorre l’obbligo di pubblicazione, e comunque fino a che gli atti pubblicati producono i loro effetti, fatti salvi i diversi termini previsti dalla normativa in materia di trattamento dei dati personali e quanto previsto dagli articoli 14, comma 2, e 15, comma 4, decorsi detti termini, i relativi dati e documenti sono accessibili ai sensi dell’articolo 5”.
[13] L’elenco è allegato alla delibera ANAC 28.12.2016, n. 1310.
[14] In proposito, l’ANAC ha affermato che le amministrazioni possono, sulla base delle evidenze emerse dalle analisi del rischio di corruzione condotte e in ragione delle proprie caratteristiche strutturali e funzionali, pubblicare anche elenchi relativi ad ulteriori provvedimenti finali rispetto a quelli espressamente individuati dall’art. 23, c. 1, del D.Lgs. n. 33/2013 (FAQ in materia di trasparenza sull’applicazione del D.Lgs. n. 33/2013, cit.).
[15] ANAC, FAQ in materia di trasparenza sull’applicazione del D.Lgs. n. 33/2013, cit.
[16] Cfr. ANAC, Delibera 02.05.2018, n. 408, secondo cui il PTPCT –che negli enti locali è approvato dalla Giunta (art. 1, c. 8, L. n. 190/2012)– è un atto programmatorio, non costituisce un insieme astratto di previsioni e misure, ma tende alla loro concreta attuazione in modo coordinato rispetto al contenuto di tutti gli altri strumenti di programmazione presenti nell’amministrazione.
[17] Ai sensi dell’art. 4, par. 2, del Regolamento (UE) n. 479/2016, si intende per “trattamento”, “qualsiasi operazione o insieme di operazioni, compiute con o senza l’ausilio di processi automatizzati e applicate a dati personali o insieme di dati personali, come la raccolta, la registrazione, l’organizzazione, la strutturazione, la conservazione, l’adattamento o la modifica, l’estrazione, la consultazione, l’uso, la comunicazione mediante trasmissione, diffusione o qualsiasi altra forma di messa a disposizione, il raffronto o l’interconnessione, la limitazione, la cancellazione o la distruzione”.
[18] Gli artt. 9 del Regolamento (UE) e 2-sexies del D.Lgs. n. 196/2003 specificano che il trattamento dei dati personali particolari necessario per motivi di interesse pubblico rilevante avviene sulla base delle fonti normative ivi previste –diritto dell’Unione o degli Stati membri nel contenuto spiegato– che specifichino i tipi di dati che possono essere trattati, le operazioni eseguibili e il motivo di interesse pubblico rilevante (art. 2-sexies in commento), che deve essere proporzionato alla finalità perseguita, rispettare l’essenza del diritto alla protezione dei dati e prevedere misure appropriate e specifiche per tutelare i diritti fondamentali e gli interessi dell’interessato (art. 9 del Regolamento (UE) n. 679/2016).
[19] Si rileva che la formulazione utilizzata dal legislatore nel comma 1 dell’art. 2-sexies in argomento è analoga a quella di cui al comma 1 dell’art. 2-ter del medesimo D.Lgs. n. 196/2003.
[20] Cfr. ANAC, Aggiornamento 2018 al Piano Nazionale Anticorruzione (approvato con delibera 21.11.2018, n. 1074), Parte generale, par. 7. In generale, in relazione alle cautele da adottare per il rispetto della normativa in materia di protezione dei dati personali nell’attività di pubblicazione sui siti istituzionali per finalità di trasparenza e pubblicità dell’azione amministrativa, l’ANAC rinvia alle indicazioni fornite dal Garante per la protezione dei dati personali nelle Linee guida n. 243/2014 citate.
In dette Linee guida, il Garante spiega che è consentita la diffusione dei soli dati personali la cui inclusione in atti e documenti da pubblicare sia realmente necessaria e proporzionata alla finalità di trasparenza perseguita nel caso concreto. Di conseguenza, i dati personali che esulano da tale finalità non devono essere inseriti negli atti e nei documenti oggetto di pubblicazione on line. In caso contrario, occorre provvedere, comunque, all’oscuramento delle informazioni che risultino eccedenti o non pertinenti (Cfr. Linee guida del Garante n. 243/2014 cit., parte I, par. 1).
[21] Cfr. Linee guida del Garante n. 243/2014 cit., parte II, par. 3.a.
[22] Cfr. Linee guida del Garante n. 243/2014 citate, parte I, par. 7
(22.01.2019 - link a http://autonomielocali.regione.fvg.it).

ATTI AMMINISTRATIVIDanno di ritardo anche se d’ufficio. Una recente pronuncia del Consiglio di Stato.
Il danno da ritardo di cui all'art. 2-bis, legge 07.08.1990 n. 241, può configurarsi anche nei casi in cui il procedimento debba essere avviato d'ufficio.
Così si è pronunciato il Consiglio di Stato, Sez. IV, con sentenza 15.01.2019 n. 358.
Nel caso portato all'attenzione del collegio, alcuni lavoratori impugnavano il silenzio serbato dall'amministrazione sull'istanza volta ad ottenere l'emanazione del decreto interministeriale per il riconoscimento della posizione di comando ai fini della corresponsione della relativa indennità, così come previsto dall'art. 10, legge n. 78/1983 per il personale dell'esercito e della marina, chiedendo la condanna della p.a. al risarcimento del relativo danno.
Chiamato a decidere la controversia, il collegio precisa che perché possa parlarsi di una condotta della p.a. causativa di danno, occorre che esista un obbligo dell'amministrazione di provvedere entro un termine definito dalla legge a fronte di una fondata posizione di interesse legittimo a ottenere il provvedimento tardivamente emanato.
Tale obbligo sussiste, ai sensi dell'art. 2, comma 1, legge n. 241/1990, laddove vi sia un obbligo di procedere entro un termine definito («ove il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero debba essere iniziato d'ufficio»), così legittimando la configurabilità del danno da ritardo, di cui all'art. 2-bis, legge n. 241/1990, anche nei casi in cui il procedimento debba essere avviato di ufficio e, dunque, vi sia l'obbligo di concluderlo.
Ciò si desume, oltre che da ragionevoli argomentazioni di ordine generale, dalla evidente differenza letterale tra i primi due commi dell'art. 2-bis, dove solo il secondo di essi (comma 1-bis), si riferisce espressamente al procedimento ad istanza di parte.
In questo caso, però, occorre sia chiara la previsione normativa di un termine per l'avvio e per la conclusione del procedimento, sia l'esistenza di una posizione di interesse legittimo che, come tale, presuppone la natura provvedimentale dell'atto medesimo. In difetto, le istanze risarcitorie avanzate dai privati non possono trovare accoglimento
(articolo ItaliaOggi Sette del 23.04.2019).
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MASSIMA
6.1. Come è noto,
l’art. 2-bis l. n. 241/1990 prevede due distinte ipotesi di risarcimento del danno:
   - la prima afferente al “danno ingiusto cagionato in conseguenza dell’inosservanza dolosa o colposa del termine del procedimento” (art. 2-bis, co. 1, l. n. 241/1990);
   - la seconda afferente al danno derivante di per sé dal fatto stesso di non avere l’amministrazione provveduto entro il termine prescritto, nelle ipotesi e alle condizioni previste (art. 2-bis, co. 1-bis).

6.1.1. Orbene,
l’art. 2-bis, co. 1, prevede la possibilità di risarcimento del danno da ritardo/inerzia dell’amministrazione nella conclusione del procedimento amministrativo non già come effetto del ritardo in sé e per sé, bensì per il fatto che la condotta inerte o tardiva dell’amministrazione sia stata causa di un danno altrimenti prodottosi nella sfera giuridica del privato che, con la propria istanza, ha dato avvio al procedimento amministrativo (Cons. Stato, sez. IV, 29.09.2016 n. 4028).
Il danno prodottosi nella sfera giuridica del privato, e del quale quest’ultimo deve fornire la prova sia sull’an che sul quantum (Cons. Stato, sez. V, 11.07.2016 n. 3059), deve essere riconducibile, secondo la verifica del nesso di causalità, al comportamento inerte ovvero all’adozione tardiva del provvedimento conclusivo del procedimento, da parte dell’amministrazione. E ciò sempre che, nell’ipotesi ora considerata, la legge non preveda, alla scadenza del termine previsto per la conclusione del procedimento, un’ipotesi di silenzio significativo (Cons. Stato, sez. III, 18.05.2016 n. 2019).
In particolare, come la giurisprudenza ha avuto modo di osservare (cfr. C.g.a., 16.05.2016 n. 139; Cons. Stato, sez. VI, 05.05.2016 n. 1768; sez. V, 09.03.2015 n. 1182; sez. IV, 22.05.2014 n. 2638): “
l’ingiustizia e la sussistenza stessa del danno non possono in linea di principio presumersi iuris tantum, in meccanica ed esclusiva relazione al ritardo o al silenzio nell’adozione del provvedimento amministrativo, ma il danneggiato deve, ex art. 2697 c.c., provare tutti gli elementi costitutivi della relativa domanda e, in particolare, sia dei presupposti di carattere oggettivo (prova del danno e del suo ammontare, ingiustizia dello stesso, nesso causale), sia di quelli di carattere soggettivo (dolo o colpa del danneggiante)”.
In definitiva,
benché l’art. 2-bis cit., rafforzi la tutela risarcitoria del privato nei confronti della pubblica amministrazione, “la domanda deve essere comunque ricondotta nell’alveo dell’art. 2043 c.c. per l’identificazione degli elementi costitutivi della responsabilità”.
Tale impostazione ha ricevuto l’avallo indiretto della Corte di Cassazione (cfr. Sezioni unite civili, ordinanza 17.12.2018, n. 32620 che hanno confermato la sentenza del Consiglio di Stato, sezione V, 22.09.2016, n. 3920); nella fattispecie è stato chiarito, sia pure nella peculiare prospettiva del giudizio su questione di giurisdizione, che:
   a) il riconoscimento del danno da ritardo -relativo ad un interesse legittimo pretensivo- non è avulso da una valutazione di merito della spettanza del bene sostanziale della vita e, dunque, dalla dimostrazione che l'aspirazione al provvedimento fosse probabilmente destinata ad un esito favorevole, posto che l'ingiustizia e la sussistenza del danno non possono presumersi iuris tantum in relazione al mero fatto temporale del ritardo o del silenzio nell'adozione del provvedimento;
   b) l’ingiustizia del danno non può prescindere dal riferimento alla concreta spettanza del bene sostanziale al cui conseguimento il procedimento è finalizzato
(nella specie era incontroverso che l'originario progetto non era stato autorizzato e non avrebbe potuto esserlo stante il negativo giudizio su di esso espresso dalla direzione regionale per i beni culturali e paesaggistici del Molise).
6.1.2. Tale configurazione del danno da ritardo non muta alla luce della recente sentenza dell’Adunanza Plenaria 04.05.2018 n. 5, secondo la quale,
con l’art. 2-bis cit. “il legislatore –superando per tabulas il diverso orientamento in passato espresso dalla sentenza dell’Adunanza plenaria 15.09.2005, n. 7– ha introdotto la risarcibilità (anche) del c.d. danno da mero ritardo, che si configura a prescindere dalla spettanza del bene della vita sotteso alla posizione di interesse legittimo su cui incide il provvedimento adottato in violazione del termine di conclusione del procedimento (ad esempio, il diniego di autorizzazione o di altro provvedimento ampliativo adottato legittimamente, ma violando i termini di conclusione del procedimento).
Il danno deriva dalla lesione del diritto soggettivo di autodeterminazione negoziale: il ritardo nell’adozione del provvedimento genera, infatti, una situazione di incertezza in capo al privato e può, dunque, indurlo a scelte negoziali (a loro volta fonte di perdite patrimoniali o mancati guadagni) che non avrebbe compiuto se avesse tempestivamente ricevuto, con l’adozione del provvedimento nel termine previsto, la risposta dell’amministrazione.
Anche in questo caso viene, quindi, in rilievo un danno da comportamento, non da provvedimento: la violazione del termine di conclusione sul procedimento di per sé non determina, infatti, l’invalidità del provvedimento adottato in ritardo (tranne i casi eccezionali e tipici di termini “perentori”), ma rappresenta un comportamento scorretto dell’amministrazione, comportamento che genera incertezza e, dunque, interferisce illecitamente sulla libertà negoziale del privato, eventualmente arrecandogli ingiusti danni patrimoniali.
Non si tratta, a differenza, dell’indennizzo forfettario introdotto in via sperimentale dal comma 1-bis dello stesso articolo 2-bis (inserito dall’art. 28, comma 9, del d.l. 21.06.2013, n. 69, convertito con modificazioni dalla legge 09.08.213, n. 98), di un ristoro automatico (collegato alla mera violazione del termine): è, infatti, onere del privato fornire la prova, oltre che del ritardo e dell’elemento soggettivo, del rapporto di causalità esistente tra la violazione del termine del procedimento e il compimento di scelte negoziali pregiudizievoli che non avrebbe altrimenti posto in essere……
….l’articolo 2 della legge n. 241 del 1990 ... sottrae il tempo del procedimento alla disponibilità dell’amministrazione e, di conseguenza, riconosce che la pretesa al rispetto del termine assume la consistenza di un diritto soggettivo (un modo di essere della libertà di autodeterminazione negoziale) a fronte della quale l’amministrazione non dispone di un potere ma è gravata da un obbligo
”.

Come è dato osservare,
l’Adunanza plenaria riconosce il danno da ritardo “a prescindere dalla spettanza del bene della vita sotteso alla posizione di interesse legittimo su cui incide il provvedimento adottato in violazione del termine di conclusione del procedimento”, ricollegandolo alla “lesione del diritto soggettivo di autodeterminazione negoziale” e subordinandolo, comunque, a rigorosi oneri di allegazione e prova dell’elemento soggettivo e del nesso di causalità.
Tale ricostruzione presuppone di regola, come è evidente, la natura imprenditoriale del soggetto che assume essere stato leso dal ritardo dell’amministrazione nell’emanazione del provvedimento (ancorché legittimamente di segno negativo), dovendosi invece ritenere che, negli altri casi, sia indispensabile la prova della spettanza del bene della vita cui si ricollega la posizione di interesse legittimo (Cons. Stato, sez. IV, 06.11.2018 n. 6266; Sez. VI, 02.05.2018, n. 2624, Sez. IV, 17.01.2018, n. 240, 23.06.2017, n. 3068, 02.11.2016, n. 4580, 06.04.2016, n. 1371).
6.1.3.
Perché, dunque, possa parlarsi di una condotta della Pubblica Amministrazione causativa di danno da ritardo, oltre alla concorrenza degli altri elementi costitutivi della responsabilità ex art. 2043 c.c., occorre che esista, innanzi tutto, un obbligo dell’amministrazione di provvedere entro un termine definito dalla legge a fronte di una fondata posizione di interesse legittimo ad ottenere il provvedimento tardivamente emanato.
E tale obbligo di provvedere sussiste, ai sensi del comma 1 dell’art. 2, l. n. 241/1990, laddove vi sia un obbligo di procedere entro un termine definito (“ove il provvedimento consegua obbligatoriamente ad un’istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio ...”).
Al contempo,
deve ritenersi che –sussistendo i suddetti presupposti– il danno da ritardo, di cui all’art. 2-bis l. n. 241/1990, può configurarsi anche nei casi in cui il procedimento debba essere avviato di ufficio (e, dunque, vi sia l’obbligo di concluderlo).
Ciò si desume, oltre che da ragionevoli argomentazioni di ordine generale, dalla evidente differenza letterale tra i primi due commi dell’art. 2-bis, dove solo il secondo di essi (co. 1-bis), si riferisce espressamente al procedimento ad istanza di parte.
Ma, in questo caso, occorre sia la chiara previsione normativa di un termine per l’avvio e per la conclusione del procedimento (supplendo in questo secondo caso, in difetto di previsione, il termine generale di cui all’art. 2, co. 2, l. n. 241/1990), sia l’esistenza di una posizione di interesse legittimo che, come tale, presuppone la natura provvedimentale dell’atto medesimo.

ATTI AMMINISTRATIVIDepositi tempestivi riferiti al giorno (e non all'ora).
Con l'entrata a regime del processo amministrativo telematico, gli atti in scadenza possono essere depositati con modalità telematica fino alle ore 24,00 dell'ultimo giorno utile, laddove nel regime del processo cartaceo il termine era stabilito alle ore 12,00.

Così si è pronunciato il TAR Toscana, Sez. III, con la sentenza 04.01.2019 n. 7.
Nel caso portato all'attenzione del collegio, un ricorrente eccepiva la tardività della produzione documentale della p.a. resistente, poiché eseguita oltre le ore 12 dell'ultimo giorno utile ai sensi dell'art. 73 c.p.a.
Chiamato a pronunciarsi sul punto, il Tar rappresenta come la questione sia oggetto di un contrasto interpretativo, registrandosi pronunce secondo le quali il deposito effettuato oltre le ore 12,00 dell'ultimo giorno utile dovrebbe considerarsi eseguito il giorno successivo; ed altre, invece, secondo le quali la possibilità di eseguire il deposito telematico sarebbe sempre assicurata fino alle ore 24,00 dell'ultimo giorno utile, dovendosi il deposito telematico considerare perfezionato e tempestivo con riguardo al giorno senza rilevanza preclusiva con riguardo all'ora.
L'art. 4, comma 4, delle norme di attuazione del c.p.a., osserva il collegio, dispone che: «È assicurata la possibilità di depositare con modalità telematica gli atti in scadenza fino alle ore 24:00 dell'ultimo giorno consentito», precisando che «agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12,00 dell'ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo».
Ritiene il collegio che detta ultima precisazione, che fa slittare al giorno successivo i depositi effettuati oltre le ore 12,00, non riguarda la parte che esegue il deposito, ma le controparti, cui –nell'ipotesi di deposito telematico oltre le ore 12,00 in vista dell'udienza pubblica– garantisce il differimento della decorrenza dei termini per le eventuali repliche dal giorno successivo, a garanzia del loro diritto di difesa (articolo ItaliaOggi Sette del 04.03.2019).
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MASSIMA
2. In via pregiudiziale, il ricorrente eccepisce la tardività della produzione documentale eseguita dal Comune di Signa oltre le ore 12.00 del 03.10.2018, ultimo giorno utile ai sensi dell’art. 73 c.p.a..
L’eccezione è infondata.
L’art. 4, co. 4, delle norme di attuazione del c.p.a. (allegato 2 del d.lgs. n. 104/2010) così stabilisce: “È assicurata la possibilità di depositare con modalità telematica gli atti in scadenza fino alle ore 24:00 dell'ultimo giorno consentito. Il deposito è tempestivo se entro le ore 24:00 del giorno di scadenza è generata la ricevuta di avvenuta accettazione, ove il deposito risulti, anche successivamente, andato a buon fine. Agli effetti dei termini a difesa e della fissazione delle udienze camerali e pubbliche il deposito degli atti e dei documenti in scadenza effettuato oltre le ore 12:00 dell'ultimo giorno consentito si considera effettuato il giorno successivo”.
La disposizione è oggetto in giurisprudenza di un contrasto interpretativo, registrandosi pronunce secondo le quali il deposito effettuato oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno utile ai fini del rispetto dei termini stabiliti dall’art. 73 c.p.a. dovrebbe considerarsi eseguito il giorno successivo, e sarebbe dunque tardivo (in questo senso, Cons. Stato, sez. III, 24.05.2018, n. 3136; C.G.A.R.S., sez. giurisd., 07.06.2018, n. 344); ed altre, secondo cui la possibilità di eseguire il deposito telematico sarebbe invece sempre assicurata fino alle ore 24.00 dell’ultimo giorno utile, dovendosi dunque il deposito telematico considerare perfezionato e tempestivo con riguardo al giorno senza rilevanza preclusiva con riguardo all'ora, mentre la previsione che fa slittare al giorno successivo i depositi effettuati oltre le ore 12.00 dell’ultimo giorno starebbe solo a significare che, per le controparti, i termini per contestare gli atti depositati oltre le 12.00 decorrono dal giorno successivo, a garanzia del loro diritto di difesa (così Cons. Stato, sez. IV, 01.06.2018, n. 3309; id., sez. III, 06.08.2018, n. 4833).
Posto che l’esistenza stessa di così marcate –e ravvicinate– oscillazioni interpretative giustificherebbe di per sé la rimessione in termini del Comune resistente, ai sensi dell’art. 37 c.p.a.,
ad avviso del collegio è preferibile ritenere che, con l’entrata a regime del processo amministrativo telematico, gli atti in scadenza possano essere depositati con modalità telematica fino alle ore 24.00 dell’ultimo giorno, ai sensi del primo periodo del citato art. 4, co. 4 ,dell’allegato 2 al d.lgs. n. 104/2010, laddove nel regime del processo “cartaceo” il termine era stabilito alle ore 12.00 (si ricorda che la norma vigente è stata introdotta dal d.l. n. 168/2016, convertito con modificazioni in legge n. 197/2016).
La conferma se ne trae, a contrario, dalla previsione dettata dal precedente comma 2 del medesimo art. 4, che ha mantenuto fermo il termine delle ore 12.00 dell’ultimo giorno utile per i soli casi in cui il codice prevede il deposito di atti o documenti sino al giorno precedente la trattazione di una domanda in camera di consiglio; e che ben si coordina con il terzo periodo del comma 4 in questione, laddove prevede che il deposito telematico effettuato oltre le ore 12.00 si considera effettuato il giorno successivo ai fini della fissazione dell’udienza camerale.
Né la regola che permette il deposito telematico fino alle ore 24.00 dell’ultimo giorno utile è derogata dalla contestuale previsione che “agli effetti dei termini a difesa” sposta al giorno successivo i depositi effettuati oltre le 12.00. Questa non riguarda, infatti, la parte che esegue il deposito, ma le controparti, cui –nell’ipotesi di deposito telematico oltre le ore 12.00 in vista dell’udienza pubblica– garantisce il differimento della decorrenza dei termini per le eventuali repliche.
Nell’assetto attuale del processo telematico manca, in altri termini, la previsione di un obbligo di depositare entro le ore 12.00 in vista dell’udienza pubblica, in analogia a quanto sancito dal citato comma 2 dell’art. 4 per i depositi in vista della trattazione camerale già fissata. E del resto, come detto, l’espressione utilizzata dal legislatore per esplicitare le ragioni del differimento al giorno successivo degli effetti dei depositi effettuati oltre le ore 12.00 non appare riferibile alla parte depositante.

Si aggiunga che, nel caso in esame, il deposito documentale eseguito dal Comune di Signa risponde alla richiesta di chiarimenti formulata dal TAR con l’ordinanza cautelare del 12.12.2017, e risulta perciò necessario ai fini della decisione, senza peraltro che, al di là della formale proposizione dell’eccezione di tardività, il ricorrente abbia dimostrato di avere sofferto un qualche pregiudizio del proprio diritto di difesa (il signor Al. ha ampiamente replicato alle produzioni e alle difese comunali).

dicembre 2018

ATTI AMMINISTRATIVI: Anonimizzazione percettori contributi.
Domanda
Nel nostro comune, per rendere anonime le persone a cui viene erogato un contributo, utilizziamo le iniziali. A un corso di formazione ci è stato detto che non vanno bene. Come potremmo agire per essere trasparenti e rispettare le norme di legge in materia di privacy?
Risposta
L’articolo 26, comma 4, del decreto legislativo 14.03.2013, n. 33 (cosiddetto decreto Trasparenza), prevede l’esclusione dalla pubblicazione dei dati identificativi dei destinatarie di provvedimenti di concessione di sovvenzioni, contributi, sussidi e attribuzione di vantaggi economici a persone fisiche, qualora da tali dati sia possibile ricavare informazioni sullo stato di salute o sulla situazione di disagio economico-sociale.
Trattandosi di categorie di persone ben delineate, l’esclusione deve intendersi assoluta, per cui l’ente dovrà adottare tutte le cautele necessarie a rendere non identificabili i soggetti beneficiari. In tal senso, l’uso delle iniziali del cognome e nome, a nostro giudizio, non risponde affatto alle caratteristiche che una sana operazione di anonimizzazione dovrebbe garantire.
Molto più valido ci appare, alla luce delle Linee guida del garante privacy, l’utilizzo di un codice identificativo sostitutivo, con il quale individuare il soggetto beneficiario di un contributo economico.
A completamento informativo, si fa presente che:
   a) per contributi e sovvenzioni occorre rifarsi alle disposizioni dell’art. 12, della legge 07.08.1990, n. 241 e del regolamento (obbligatorio) presente in ogni ente;
   b) nella sezione Amministrazione trasparente l’obbligo riguarda solamente i contributi di importo superiore a 1.000 euro, erogati con appositi atti di concessione;
   c) la pubblicazione è condizione di efficacia dei provvedimenti e, quindi, deve avvenire tempestivamente e, comunque, prima della liquidazione delle somme oggetto del provvedimento;
   d) l’elenco dei contributi erogati, deve essere reso anche disponibile nella sezione «Amministrazione trasparente», secondo modalità di facile consultazione, in formato tabellare aperto che ne consenta l’esportazione, il trattamento e il riutilizzo e devono essere organizzate annualmente in unico elenco per singola amministrazione;
   e) molte amministrazioni –prevedendolo nella sezione Trasparenza del Piano Anticorruzione– hanno esteso l’obbligo di pubblicare tutti gli atti di concessione di contributi o vantaggi economici, di qualsiasi importo.
Resta, comunque, confermato l’obbligo di non rendere identificabili i nominativi dei beneficiari (persone fisiche), quando il contributo è dovuto per situazione di salute o legata a condizione socio-economica, quali –ad esempio– graduatorie compilate mediante reddito ISEE o altri parametri economici, di norma, stabiliti nei vari regolamenti in materia.
Per comprendere meglio tutta la questione del rapporto tra obblighi di pubblicità e trasparenza e obblighi di tutela dei dati delle persone fisiche, si consiglia un’attenta lettura (e applicazione) delle Linee Guida del Granate privacy italiano, datate 15.05.2014, rubricate “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri enti obbligati”.
Per coloro che redigono e approvano atti che vengono pubblicati sui siti web delle amministrazioni (albo pretorio e amministrazione trasparente), le citate Linee guida sono la “Bibbia” a cui attenersi con scrupolo e meticolosità (11.12.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

novembre 2018

ATTI AMMINISTRATIVI: Consultazione registri stato civile.
Domanda
Un avvocato chiede la possibilità di consultare direttamente i registri di stato civile, asserendo che si tratta di atti pubblici secondo il codice civile. È possibile concedere tale autorizzazione?
Risposta
I registri e gli atti di stato civile sono soggetti, rispetto all’ordinaria documentazione amministrativa, a una specifica disciplina che permette a chi vi abbia interesse, fatta eccezione per i divieti eventualmente previsti dalle norme, di accedere a notizie e informazioni in essi riportate, ma esclude la possibilità di libera consultazione diretta di questi non “filtrata” dall’intervento dell’ufficiale dello stato civile.
Il codice civile dedica agli atti dello stato civile il Titolo XIV del Libro primo (artt. 449-455).
In particolare, l’art. 449 (Registri dello stato civile) prevede che: “I registri dello stato civile sono tenuti in ogni comune in conformità delle norme contenute nella legge sull’ordinamento dello stato civile.”
Mentre l’art. 450 (Pubblicità dei registri dello stato civile) chiarisce che: “I registri dello stato civile sono pubblici.
Gli ufficiali dello stato civile devono rilasciare gli estratti e i certificati che vengono loro domandati con le indicazioni dalla legge prescritte.
Essi devono altresì compiere negli atti affidati alla loro custodia le indagini domandate dai privati
.”
Come possiamo notare, il codice civile, con l’articolo per ultimo riportato, afferma in apertura il principio della pubblicità dei registri dello stato civile, ma nel comma successivo chiarisce in che modo è da intendere questo concetto: non prevedendo che i registri possano essere consultati direttamente dai privati, ma demandando agli ufficiali di stato civile il compito di rilasciare estratti o certificati e di svolgere negli atti affidati alla loro custodia le indagini domandate dai privati.
D’altro canto gli artt. 106 e 107 del regolamento di stato civile (D.P.R. n. 396/2000) prevedono che possano essere richiesti estratti per riassunto o per copia integrale degli atti di stato civile, a determinate condizioni da verificare (espressa richiesta da parte di chi vi ha interesse…), purché il rilascio non sia vietato dalla legge.
Pertanto, la consultazione diretta da parte di un privato e senz’altro da ritenersi esclusa (09.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

EDILIZIA PRIVATA: Oggetto: Parere in merito all'annullamento in autotutela di una licenza edilizia in sanatoria, rilasciata ai sensi della legge 47/1985, ottenuta sulla base di una falsa dichiarazione dell'epoca dell'abuso – Comune di Mazzano Romano (Regione Lazio, nota 06.11.2018 n. 693050 di prot.).

ATTI AMMINISTRATIVI: Il preavviso di rigetto.
Domanda
Abbiamo ricevuto un’istanza di trasferimento di residenza da un altro comune, ma gli accertamenti relativi alla dimora abituale sono risultati negativi. Abbiamo inviato la raccomandata con il preavviso di rigetto all’indirizzo dichiarato che però è tornata con la spunta sulla dicitura “irreperibile”.
In che modo dobbiamo procedere ora e quali sono i termini da rispettare?
Risposta
L’art. 10-bis ha introdotto il preavviso di rigetto nell’ambito delle norme sul procedimento amministrativo come strumento di partecipazione del cittadino al procedimento stesso, al fine di ridurre i contenziosi nelle fasi successive all’adozione di provvedimenti negativi da parte della Pubblica Amministrazione.
L’ufficiale di anagrafe, come nel caso descritto nel quesito, comunica, prima dell’adozione del provvedimento negativo agli istanti i motivi che ostano all’accoglimento della domanda. Segnaliamo che nel caso del procedimento di iscrizione anagrafica, è necessario effettuare tale comunicazione prima del decorso dei 45 giorni dalla data dell’istanza, che porterebbero in ogni caso alla formazione del silenzio-assenso.
Entro il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, gli istanti hanno il diritto di presentare per iscritto le loro osservazioni, eventualmente corredate da documenti.
La comunicazione del preavviso di rigetto interrompe i termini per concludere il procedimento, i quali iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di 10 giorni di cui abbiamo detto sopra.
La comunicazione deve essere inviata all’indirizzo presso il quale è stata dichiarata la residenza oppure, in alternativa, all’indirizzo indicato dal cittadino nella sezione recapiti dell’apposito modulo ministeriale (se compilata).
Nel caso previsto dal quesito la raccomandata non è stata consegnata all’interessato ed è stata restituita al Comune dal servizio postale con l’indicazione destinatario “IRREPERIBILE”. Pertanto la notifica non è avvenuta.
L’eventuale mancata consegna della raccomandata, può costituire un elemento in più da valutare nella fase istruttoria del procedimento. Infatti se la raccomandata non viene recapitata e ritorna al mittente con l’indicazione destinatario “IRREPERIBILE”, è una dimostrazione del fatto che l’assenza non è solo momentanea e la decisione di adottare un provvedimento negativo è corretta.
In questo caso unico modo per calcolare il termine di dieci giorni dal ricevimento della comunicazione, è quello di fare ricorso a quanto previsto dall’art. 143 del Codice di procedura Civile: “Se non sono conosciuti la residenza, la dimora e il domicilio del destinatario e non vi è il procuratore previsto nell’art. 77, l’ufficiale giudiziario esegue la notificazione mediante deposito di copia dell’atto nella casa comunale dell’ultima residenza o, se questa è ignota, in quella del luogo di nascita del destinatario. […] Nei casi previsti nel presente articolo e nei primi due commi dell’articolo precedente, la notificazione si ha per eseguita nel ventesimo giorno successivo a quello in cui sono compiute le formalità prescritte“.
Non è più necessaria la pubblicazione all’albo del Comune a seguito dell’entrata in vigore dell’art. 174 del D.Lgs. 30.06.2003, n. 196, il quale ha abrogato tale obbligo (02.11.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ottobre 2018

ATTI AMMINISTRATIVIAccesso civico e controinteressati.
Domanda
A fronte di una richiesta di accesso civico “semplice” è necessario informare gli eventuali controinteressati, dando loro la possibilità di presentare opposizione ed eventuali osservazioni?
Risposta
Il quesito trova risposta in un inciso contenuto nell’art. 5, comma 5, del d.lgs. 14.03.2013, n. 33, come modificato dal d.lgs. 25.05.2016, n. 97, laddove è disciplinato principalmente il diverso istituto dell’accesso civico “generalizzato”.
La suddetta disposizione prevede, infatti, che “fatti salvi i casi di pubblicazione obbligatoria, l’amministrazione cui è indirizzata la richiesta di accesso, se individua soggetti controinteressati, ai sensi dell’articolo 5 bis, comma 2, è tenuta a dare comunicazione agli stessi, mediante invio di copia con raccomandata con avviso di ricevimento, o per via telematica per coloro che abbiano consentito tale forma di comunicazione. Entro 10 giorni dalla ricezione della comunicazione, i controinteressati possono presentare una motivata opposizione, anche per via telematica, alla richiesta di accesso”.
È, pertanto, escluso, in caso di domanda di accesso civico “semplice”, l’obbligo di instaurazione del contraddittorio con alcun soggetto terzo, diversamente da quanto previsto per l’accesso civico sancito al secondo comma, dell’art. 5, nonché per l’accesso documentale disciplinato dalle norme sul procedimento amministrativo – legge 07.08.1990, n. 241.
Il Responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza, al quale deve essere inviata la richiesta, è tenuto a pronunciarsi su di essa entro trenta giorni, pubblicando il documento o l’informazione richiesta sul proprio sito e contestualmente comunicando l’avvenuta pubblicazione al richiedente, o allegando il documento richiesto, più semplicemente, indicando il relativo collegamento ipertestuale utile per reperire quanto richiesto sul web.
L’unica verifica spettante al RPCT è quella di appurare se l’Ente abbia correttamente adempiuto all’obbligo di legge. Alcuna valutazione, alcun bilanciamento di interessi privati e pubblici in gioco deve essere effettuata; questa è, infatti, operata a monte dal legislatore il quale, coerentemente, non ha previsto alcun obbligo di coinvolgimento di soggetti controinteressati (potenzialmente idonei ad essere lesi nel loro diritto alla riservatezza), ed ha, altresì, stabilito che la richiesta di accesso civico non debba essere motivata.
L’istituto, d’altronde, costituisce un mero rimedio alla mancata osservanza degli obblighi di pubblicazione imposti dalla legge (tanto dal d.lgs. 33/2013 quanto dalla altre disposizioni di settore), e sovrappone al dovere pubblicistico ricadente sulle pubbliche amministrazioni, il diritto del privato di accedere agli atti, dati e informazioni interessati dall’inadempienza.
A diverso regime sono, invece, sottoposte le istanze di accesso civico “generalizzato” –istituto finalizzato ad assicurare al cittadino un controllo “sociale” sull’azione amministrativa e la verifica sul rispetto dei canoni dell’imparzialità e della trasparenza– aventi ad oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali.
In questo caso l’Ente, come disposto dall’Autorità Nazionale Anticorruzione, con la delibera n. 1309, del 28.12.2016, di approvazione delle “Linee Guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5 co.2 del d.lgs. 33/2013”, deve valutare “se la conoscenza di da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia”. E per far ciò deve interpellare eventuali soggetti controinteressati invitandoli a presentare osservazioni e l’eventuale opposizione all’ostensione del documento o delle informazioni.
Tutte le anzidette considerazioni trovano conferma nella circolare n. 2/2017 del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione, avente ad oggetto “Attuazione delle norme sull’accesso civico generalizzato (c.d. FOIA)”, laddove al punto 6 è stabilito che “L’art. 5, comma 5, d.lgs. n. 33/2013 prevede che, per ciascuna domanda di accesso generalizzato l’amministrazione debba verificare l’eventuale esistenza di controinteressati. Invece questa verifica non è necessaria quando la richiesta di accesso civico abbia ad oggetto dati la cui pubblicazione è prevista dalla legge come obbligatoria” (23.10.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Registro degli accessi.
Domanda
A un corso di formazione ci è stato detto che dobbiamo tenere un unico registro per gli accessi agli atti del comune. Ci potete confermare se la questione è vera e quale è la norma di riferimento?
Risposta
Con l’introduzione nella legislazione italiana, del FOIA (Freedom Of Information Act – legge sulla libertà di informazione), avvenuta con gli articoli 5, comma 2 e 5-bis, del d.lgs. 33/2013, nel testo introdotto dall’art. 6, del d.lgs. 25.05.2016, n. 97, le forme di accesso agli atti delle pubbliche amministrazioni si possono effettuare con tre tipologie, secondo le seguenti definizioni:
   a) per accesso documentale, si intende l’accesso disciplinato dal capo V, articoli da 22 a 28, della legge 241/1990;
   b) per accesso civico, si intende l’accesso di cui all’art. 5, comma 1, del decreto trasparenza (d.lgs. 33/2013), ai documenti oggetto degli obblighi di pubblicazione;
   c) per accesso generalizzato, si intende l’accesso di cui all’art. 5, comma 2, del decreto trasparenza.
Per ogni tipologia di accesso, l’ente è tenuto a predisporre un’apposita modulistica, che deve trovare collocazione nel sito web istituzionale alla sessione: Amministrazione trasparente > Altri contenuti > Accesso civico.
Per ciò che riguarda gli accessi della legge 241/1990 e quelli dell’accesso civico generalizzato (FOIA), l’istanza va indirizzata al responsabile dell’ufficio che detiene, l’atto o il documento per il quale si intende effettuare l’accesso. Per le richieste di accesso civico “semplice” (art. 5, comma 1), invece, la richiesta va indirizzata direttamente al responsabile della trasparenza, nominato nell’ente, così come previsto all’art. 5, comma 3, lettera d) del d.lgs. 33/2013.
Come espressamente stabilito nell’articolo 5-bis, comma 6, del d.lgs. 33/2013, l’ANAC doveva adottare delle apposite Linee guida, recanti indicazioni operative, d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali (Garante Privacy) e sentita la Conferenza unificata dell’art. 8, d.lgs. 281/1997.
L’ANAC ha provveduto a ciò, approvando la deliberazione n. 1309 del 28.12.2016, avente per oggetto: Linee guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5, co. 2, del d.lgs. 33/2013.
Al Paragrafo 9, lettera c) delle citate Linee guida, viene previsto quanto segue: “c) sia istituito presso ogni amministrazione un registro delle richieste di accesso presentate (per tutte le tipologie di accesso)”.
Anche se l’obbligo, dunque, non è previsto in alcuna disposizione legislativa, a nostro giudizio, l’adempimento va comunque eseguito, in quanto stabilito nelle Linee guida dell’ANAC, adottate a seguito di uno specifico rimando normativo. Nella disciplina interna (di solito si adotta un regolamento comunale), è bene che venga identificata la struttura (ufficio/servizio) che avrà il compito di istituire il registro e di tenerlo costantemente aggiornato, nonché le modalità di trasferimento delle informazioni dai singoli uffici verso la struttura deputata alla tenuta del registro (16.10.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: OSSERVATORIO VIMINALE/ Delibere urgenti motivate. L’immediata eseguibilità deve essere approvata. La dichiarazione deve ricevere l’ok della maggioranza dei componenti.
È necessaria una specifica motivazione giustificativa della formula di «immediata eseguibilità» per le deliberazioni del consiglio e della giunta che, in caso di urgenza, vengono dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti, ai sensi dell'art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000?

In linea generale, la dichiarazione di immediata eseguibilità, come disciplinata dal citato art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, risponde all'esigenza di porre in essere le deliberazioni urgenti; quindi, limitatamente a tali casi, deve scaturire da apposita separata votazione che approvi tale dichiarazione con il voto favorevole della maggioranza dei componenti del collegio, non essendo sufficiente il voto della maggioranza semplice dei votanti o dei presenti.
La decisione di attribuire a una deliberazione la connotazione dell'immediata eseguibilità assume, infatti, autonoma valenza rispetto all'approvazione del provvedimento cui si riferisce, restandone logicamente distinta.
In merito, il Tribunale amministrativo regionale della Liguria, sez. II, con decisione n. 2/2007, ha affermato che in virtù dell'art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, la necessità che la dichiarazione di immediata eseguibilità, per motivi di urgenza, di una delibera di consiglio o di giunta, sia oggetto di un'autonoma votazione, fa sì che tale dichiarazione, pur accedendo alla delibera, non si identifichi con essa.
Lo stesso Tribunale ha puntualizzato che il legislatore non ha ritenuto la clausola di immediata eseguibilità quale attributo necessario di ogni delibera, ma ha inteso farla dipendere da una scelta discrezionale dell'amministrazione procedente, basata sul requisito dell'urgenza.
In merito al caso in esame, devono ritenersi condivisibili le osservazioni formulate dal Tribunale Piemonte che, nella sentenza n. 460 del 2014, in materia di indefettibilità di adeguata motivazione giustificativa della dichiarazione di immediata eseguibilità, ha ritenuto che «la clausola di immediata eseguibilità dipende da una scelta discrezionale dell'amministrazione, comunque pur sempre correlata al requisito dell'urgenza, che deve ricevere adeguata motivazione nell'ambito dello stesso atto» (articolo ItaliaOggi del 12.10.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Compatibilità Responsabile privacy e Responsabile anticorruzione.
Domanda
Nell’ambito della procedura di adeguamento al nuovo Regolamento Europeo in materia di protezione dei dati personali, il nostro comune ha nominato come Data Protection Officer (DPO) / Responsabile della Protezione dei Dati (RPD) il Segretario comunale che è, anche, Responsabile per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (RPCT). Le due cariche sono compatibili?
Risposta
La nomina del Data Protection Officer (DPO) / Responsabile della Protezione dei Dati (RPD), nel vortice di adempimenti introdotti con scadenza 25.05.2018, è quella che più di tutti è stata ritenuta gravosa.
L’applicazione del nuovo Regolamento Europeo in materia di protezione dei dati personali (GDPR 2016/679) è ispirato dal principio dell’accountability (principio di responsabilità) che, appunto, evidenzia che la tutela degli interessi fondamentali non può prescindere da un cambio di mentalità: gli adempimenti richiesti non possono essere solo formali.
In questo caso specifico, la scelta e la successiva nomina del DPO/RPD deve ricadere su un soggetto effettivamente dotato delle qualità professionali imposte dall’art. 37 del GDPR e, in particolare, “della conoscenza specialistica della normativa e delle prassi in materia di protezione dei dati, e della capacità di assolvere i compiti di cui all’articolo 39”.
Pertanto, la nomina del DPO/RPD non può basarsi esclusivamente su criteri di risparmio di spesa, ma deve concentrarsi sulla verifica e sul successivo mantenimento delle elevate competenze richieste dal GDPR.
Deve, inoltre, essere tenuta in debito conto anche la necessaria indipendenza che deve caratterizzare questa figura: occorre quindi verificare attentamente che non sussistano situazioni di conflitto di interesse.
In base all’art. 38, par. 6, del GDPR, il titolare del trattamento o il responsabile del trattamento devono quindi assicurarsi (non solo in fase di individuazione e nomina del DPO, ma durante tutta la sua attività) che gli altri compiti e funzioni eventualmente svolti da chi è nominato come DPO non diano adito a un conflitto di interessi: i compiti svolti dal DPO non devono confliggere con la protezione dei dati per conto del Titolare o del Responsabile.
Una situazione di conflitto di interessi potrebbe, ad esempio, consistere proprio nel fatto che il DPO possa trovarsi a dover controllare delle situazioni da lui stesso determinate in cui, cioè, si trovi allo stesso tempo ad essere controllore e controllato. Tali situazioni rendono inefficace l’attività del DPO.
Ed è proprio questo il caso da Voi prospettato: la figura del Responsabile per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (RPCT) è sostanzialmente omologa al DPO, poiché la struttura normativa che sta alla base di entrambe le cariche è quella che si occupa della prevenzione di un rischio: da un lato, il GDPR, dall’altro, della disciplina anticorruzione.
Pertanto, per non incorrere in provvedimenti (anche sanzionatori) relativi a nomine illegittime, si consiglia di procedere a nuova nomina, comunicando al Garante la revoca dei dati trasmessi.
Sul sito web del Garante è possibile reperire il modello da impiegare a questo indirizzo (02.10.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

settembre 2018

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: La presenza di un controinteressato all'interno del procedimento amministrativo impone l'onere di notifica del ricorso a pena di inammissibilità, ai sensi del citato art. 41, comma 2, c.p.a., trattandosi di un onere minimo imprescindibile per la stessa costituzione del rapporto processuale.
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11. Nel secondo atto di motivi aggiunti vengono, poi, impugnati quali atti conseguenziali anche la delibera del Consiglio comunale n. 34 del 28.07.2015, che ha dato seguito al procedimento di approvazione del piano a seguito delle valutazioni emerse nel corso della VAS, con la redazione del rapporto ambientale e la conclusione della procedura di VAS; la delibera di giunta comunale del 13.12.2016 di approvazione dello schema di convenzione per il permesso di costruire convenzionato alla società MD.
Tali gravami, a prescindere dall’esame della tardività degli stessi per la conoscenza da parte dei ricorrenti prima del 02.03.2017 (sessanta giorni prima della notifica del gravame), sono comunque inammissibili.
La delibera del consiglio comunale n. 34 del 28.07.2015 è infatti atto meramente interno al procedimento di approvazione del piano attuativo, avendo il Comune con tale atto deliberato di adeguarsi a quanto emerso nel corso del procedimento di VAS, di predisporre il rapporto ambientale e di concludere il procedimento VAS richiesto dalla Regione Lazio per l’approvazione del piano.
L’impugnazione della delibera della giunta comunale del 13.12.2016 è inammissibile, non essendo stato notificato tale atto alla società richiedente il permesso di costruire, controinteressato direttamente individuato dal provvedimento impugnato. La presenza di un controinteressato all'interno del procedimento amministrativo impone l'onere di notifica del ricorso a pena di inammissibilità, ai sensi del citato art. 41, comma 2, c.p.a., trattandosi di un onere minimo imprescindibile per la stessa costituzione del rapporto processuale (cfr. Consiglio di Stato, sez. IV, 27.01.2015, n. 360; 11.02.2016, n. 594, Tar Lazio, II-ter 17.10.2016, n. 10346) (TAR Lazio-Roma, Sez. II-quater, sentenza 28.09.2018 n. 9643 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La firma digitale.
DOMANDA:
In attesa della firma digitale per tutti i cittadini si pensava di utilizzare la firma crittografica per la sottoscrizione di scritture private, quali ad esempio le concessioni cimiteriali o le concessioni di occupazione suolo pubblico (solo per citarne alcuni. In particolare, premesso che abbiamo installato un dispositivo di firma Wacon, chiedo di conoscere: Avremmo, però, la necessità di sciogliere alcuni dubbi prima di procedere fattivamente:
   1) Prima dell’acquisizione delle eventuali firme autografe da parte dei cittadini l’ente si trova nella necessità di dover informare in forma scritta i futuri sottoscrittori e di acquisirne un’autorizzazione sottoscritta per la gestione a norma Privacy? Come avviene per gli istituti di credito? A questo punto però, se così fosse, non avrebbe senso digitalizzare con conseguente duplicazione di atti e adempimenti, tenuto conto che per la maggior parte, chi sottoscrive concessioni cimiteriali lo fa una volta per trent’anni?
   2) Un documento può essere sottoscritto in parte con firma crittografica (cioè l'utente non ancora in possesso di firma digitale) e firma digitale (responsabile del servizio in possesso di firma digitale)?
RISPOSTA:
Il quesito in oggetto riguarda la firma crittografica. In particolare, dato che non tutti i cittadini sono in possesso della firma digitale, il Comune intende utilizzare la firma crittografica per la sottoscrizione di scritture private, ad esempio quelle relative alle concessioni cimiteriali o alle concessioni di occupazione suolo pubblico, e, a tal fine, ha installato un dispositivo di firma Wacon.
La questione principale sottesa al quesito è se, prima dell’acquisizione di eventuali firme, l’ente debba informare per iscritto i futuri sottoscrittori e acquisirne un’autorizzazione nel rispetto della normativa sulla privacy e se, in tal caso, non abbia più senso digitalizzare la procedura.
In effetti, pur essendo necessaria la c.d. verifica preliminare all’apposizione della sottoscrizione per motivi di privacy, non sembra abbia senso, almeno per il momento, digitalizzare le procedure che avete riportato come esempi dell’ambito di utilizzo della firma crittografica. Visto il ridotto numero di soggetti coinvolti nelle suddette procedure e la sporadicità delle stesse, infatti, è probabile che la digitalizzazione comporterebbe una complicazione e non un efficientamento per l’amministrazione.
Resta ferma la necessità per il Comune, in generale, di adeguarsi agli obblighi derivanti dalla normativa in tema di digitalizzazione. Una volta provveduto alla nomina del Responsabile per la gestione documentale e all’adozione di un Manuale per la gestione documentale, si tratterà di individuare quali siano i documenti e i procedimenti da digitalizzare (e con quali modalità) e quali siano destinati, almeno in una prima fase, a rimanere cartacei.
Con riguardo alla seconda questione, ossia se un documento possa essere sottoscritto in parte con firma crittografica (cioè l'utente non in possesso di firma digitale) e in parte con firma digitale (responsabile del servizio in possesso di firma digitale), la risposta è positiva derivando l’efficacia giuridica di un documento dalla validità della sua firma, in qualunque modo essa sia apposta.
Con riferimento alla tipologia di firma, bisognerà verificare -in concreto- la tipologia di atto da sottoscrivere per verificare se sia sufficiente quella che viene definita firma crittografica (senza specificare se sia una firma elettronica semplice o avanzata) oppure sia necessaria la firma digitale (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

APPALTI FORNITURE: Gli acquisti.
DOMANDA:
Dalle tabelle consip emerge che per gli acquisti informatici degli enti locali è possibile utilizzare il Mepa (strumenti di acquisto.. messi a disposizione da Consip ecc.). Si chiede se sia sufficiente procedere con rdo o gara secondo gli importi sul Mepa.
Per quanto riguarda le convenzioni Consip su prodotti diversi da forniture specifiche (carburanti, energia ecc) ad esempio efficientamento pubblica illuminazione si chiede se sia possibile aderire con eventuale personalizzazione senza procedere a nuova gara.
RISPOSTA:
   - Va ricordato che sul Mercato Elettronico della PA (MEPA) le Amministrazioni possono acquistare beni o servizi di valore inferiore alla soglia comunitaria tramite due alternativi canali d’acquisto e cioè o tramite Ordini Diretti d’Acquisto (ODA) o tramite Richieste di Offerta (RDO);
   - Con gli ODA, l’Amministrazione acquista il bene/servizio direttamente dal Catalogo del fornitore abilitato, compilando e firmando digitalmente l’apposito modulo d’ordine presente sul Portale;
   - Se procede con l’Ordine Diretto questo ha l’efficacia di accettazione dell’offerta contenuta nel Catalogo del fornitore, e quindi il contratto di fornitura si perfeziona nel momento in cui l’Ordine viene ricevuto e registrato nel sistema dall’Amministrazione;
   - La trattativa diretta si configura in sostanza come una modalità di negoziazione, semplificata rispetto alla tradizionale RDO, rivolta ad un unico operatore economico;
   - Tale trattativa può essere peraltro avviata da un’offerta a catalogo o da un oggetto generico di fornitura (metaprodotto) presente nella vetrina della specifica iniziativa merceologica;
   - Quindi non sussistendo l’esigenza di garantire pluralità di partecipazione, tale sistema non presenta le usuali e tipiche richieste di informative (criterio di aggiudicazione, parametri di peso/punteggio, invito dei fornitori, gestione dei chiarimenti, gestione delle Buste di Offerta, fasi di aggiudicazione), essendo indirizzata ad un unico Fornitore (dal punto di vista normativo il fondamento va individuato nella disciplina dell’affidamento diretto, con procedura negoziata di cui ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera A), del codice dei contratti pubblici e della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando, con un solo operatore economico, di cui all’art. 63 d.lgs. 50/2016 (per importi fino al limite della soglia comunitaria nel caso di beni e servizi, per importi fino a 1 milione di € nel caso di lavori di manutenzione);
   - Con le Richieste d’Offerta (RDO), invece, l’Amministrazione individua e descrive i beni/servizi che intende acquistare, invitando i fornitori abilitati a presentare le specifiche offerte che saranno oggetto di confronto concorrenziale;
   - Il sistema predispone automaticamente una graduatoria delle offerte ricevute sulla base dei criteri di valutazione scelti dall'Amministrazione appaltante, che aggiudicherà la fornitura all'offerta risultata prima in graduatoria (in particolare ai sensi dell’art. 52 delle Regole di E-procurement della PA (disponibili sul Portale www.acquistinretepa.it), il Contratto di fornitura che segue ad una RDO si intende validamente perfezionato nel momento in cui il Documento di Accettazione dell’Offerta, sottoscritto digitalmente, risulta caricato a sistema dall’ente aggiudicatore;
   - Per quanto attiene all'altra problematica posta relativa all'efficientamento del servizio di pubblica illuminazione si rileva che, come osservato dall'ANAC, con il Comunicato del Presidente del 14.12.2016, trattasi di un servizio pubblico locale avente rilevanza economica ed il cui affidamento, come tale, risulta assoggettato alla disciplina comunitaria, mediante procedure ad evidenza pubblica (cd. esternalizzazione), attraverso l’appalto di lavori e/o servizi, la concessione di servizi con la componente lavori, il project financing ovvero il finanziamento tramite terzi (FTT);
   - Resta salvo l’affidamento ad una società mista pubblico-privata, nonché l’affidamento diretto a società a totale capitale pubblico corrispondente al modello cd. in house providing;
   - Inoltre, la scelta sulla gestione del servizio di pubblica illuminazione deve essere preceduta dalla pubblicazione della relazione di cui all’art. 34, comma 20, del D.L. 179/2012, da cui risultino le ragioni della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta” (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Accesso civico dati salute.
Domanda
È pervenuta all’ufficio protocollo una richiesta di accesso agli atti, presentata come accesso civico generalizzato (art. 5, comma 2, d.lgs. 33/2013). La richiesta riguarda una lettera –indirizzata ai servizi sociali del comune– nella quale il capo-famiglia descrive una serie di situazioni relative alla situazione socio-economica del nucleo familiare, con, anche, indicazioni sullo stato di salute di un componente.
E’ possibile accogliere la richiesta?
Risposta
L’accesso civico generalizzato, così come introdotto dal d.lgs. 97/2016, modificativo del d.lgs. 33/2013, introduce nel nostro ordinamento una vera e propria libertà di accesso alle informazioni detenute dalla pubblica amministrazione, risultando finalizzato ad assicurare al cittadino un controllo “sociale” sull’azione amministrativa e la verifica sul rispetto dei canoni dell’imparzialità e della trasparenza.
Tale libertà incontra, ad ogni modo, dei limiti stringenti individuati dal legislatore all’art. 5, comma 2-bis –laddove sono specificate le esclusioni poste a tutela di interessi pubblici e privati giuridicamente rilevanti– e specificati dall’Autorità Nazionale Anticorruzione con la delibera n. 1309, del 28.12.2016, di approvazione delle “Linee Guida recanti indicazioni operative ai fini della definizione delle esclusioni e dei limiti all’accesso civico di cui all’art. 5, co. 2, del d.lgs. 33/2013”.
Tra i limiti privatistici, per quanto qui rileva, non può non essere tenuta in considerazione l’esclusione “relativa” –così denominata dall’ANAC in considerazione della valutazione caso per caso richiesta alle amministrazioni con la tecnica del bilanciamento, a dispetto delle esclusioni “assolute” dove l’accesso generalizzato è inibito da norme di legge in via preventiva e generale– derivante dalla protezione dei dati personali.
L’Ente, dispone l’ANAC, con riferimento alle istanze di accesso generalizzato aventi ad oggetto dati e documenti relativi a (o contenenti) dati personali, “deve valutare, […] , se la conoscenza di da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia. La ritenuta sussistenza di tale pregiudizio comporta il rigetto dell’istanza, a meno che non si consideri di poterla accogliere, oscurando i dati personali eventualmente presenti e le altre informazioni che possono consentire l’identificazione, anche indiretta, del soggetto interessato”.
L’Ente è, quindi, tenuto obbligatoriamente, al pari dell’accesso agli atti ex legge 241/1990, ad interpellare eventuali soggetti controinteressati all’ostensione del documento e ad effettuare una valutazione generale del potenziale pregiudizio concreto, tenendo conto altresì di ulteriori elementi quali:
   • le conseguenze, legate alla sfera morale, relazionale e sociale, che potrebbero derivare dall’interessato dalla conoscibilità, da parte di chiunque del dato o del documento richiesto;
   • la ragionevole aspettativa dell’interessato al trattamento dei propri dati personali, specie in relazione ai così detti dati sensibili o giudiziari, da cui possono derivare rischi specifici per i diritti e le libertà fondamentali;
   • la circostanza che la richiesta di accesso generalizzato riguardi dati o documenti contenenti dati personali di soggetti minori, la cui conoscenza può ostacolare il libero sviluppo della loro personalità, in considerazione della particolare tutela dovuta alle fasce deboli.
Ciò premesso, si consiglia di attivare la procedura di notifica al controinteressato e, sulla base anche, delle eventuali osservazioni che perverranno, effettuare una specifica valutazione del caso.
Considerato che il documento oggetto della richiesta di accesso generalizzato, riguarda la libertà e segretezza della corrispondenza (diritto garantito dall’art. 15 della Costituzione – diritto di rango superiore alla legge ordinaria) e contiene una serie di dati personali delicati, quali la situazione di salute e quella socio-economica del nucleo familiare, rientranti nella categoria dei “sensibili”, si ritiene, ad ogni modo, che ben difficilmente possa essere accolta l’istanza.
La richiesta in oggetto appare, peraltro (ed in tal senso potrebbe muoversi l’Amministrazione nell’orientare il richiedente, così come previsto dalla circolare ministeriale n. 02/2017), meglio inquadrabile nell’ipotesi dell’accesso agli atti, ex legge 241/1990. Una richiesta debitamente motivata, ai sensi degli artt. 22 e seguenti, della legge sul procedimento amministrativo potrebbe, infatti, andare incontro ad un esito positivo, a condizione che sia presente un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata, collegata al documento per il quale è richiesto l’accesso (11.09.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Atti dirigenziali e rotazione.
Domanda
Controllando i siti web dei comuni abbiamo notato che, alcuni, inseriscono nelle determinazioni dirigenziali, delle frasi relative alla rotazione degli incarichi e al conflitto d’interesse. Ci potete dare delle indicazioni su cosa eventualmente riportare nei nostri atti?
Risposta
L’esigenza di inserire nel testo delle determinazioni (e, più in generale, in tutti gli atti a valenza esterna) come vengono trattate, in chiave prevenzione della corruzione, le due questioni della rotazione e del conflitto d’interessi –ed eventuale obbligo di astensione– discendono da alcune norme di legge.
Per la rotazione, occorre fare riferimento all’art. 1, comma 5, della legge 190/2012.
Per il conflitto d’interessi all’art. 6-bis, della legge 241/1990, nel testo introdotto dall’art. 1, comma 41, della legge 190/2012.
Questi due capitoli, inoltre, dovrebbero trovare il loro giusto spazio anche nel Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e Trasparenza (PTPCT) approvato a livello di ente, ed è in quella sede che, i due istituti, dovrebbero trovare la loro specifica disciplina attuativa, comprese le varie diciture da inserire negli atti amministrativi.
Per la rotazione degli incarichi –qualora non venga effettuata, come in effetti avviene negli enti piccoli e medi– occorre dare atto che il dirigente o il funzionario, non ruotante, che emette l’atto finale, avente valenza esterna, non abbia avuto il controllo esclusivo del provvedimento e che, almeno un altro soggetto, vi sia intervenuto, attraverso la resa di attività istruttoria interna, emanazione di pareri, valutazioni tecniche ed atti endoprocedimentali, di cui conservare traccia.
Per il conflitto d’interessi e obbligo di astensione, va reso palese ed evidente (trasparente, verrebbe da dire) che, colui che emette il provvedimento finale, non si trovi in nessuna condizione di conflitto d’interesse, anche di natura potenziale, come previsto dall’art. 6-bis, della legge 241/1990 e – se trattasi di dipendente pubblico o collaboratore o consulente – che non incorra nelle situazioni disciplinate dagli articoli 5, 6 e 7 del DPR 62/2013, recante il nuovo Codice di comportamento dei dipendenti pubblici e nelle norme del Codice di comportamento approvate a livello di ente.
A completamento della risposta, a mero titolo di esempio e senza alcun valore di esaustività, si riportano due possibili locuzioni da inserire nel testo degli atti amministrativi, emessi con valenza esterna.
IN CASO DI MANCATA ROTAZIONE:
Visto il parere favorevole di regolarità tecnica, espresso dal responsabile dell’istruttoria interna, in data ... in merito all’adozione del presente atto: Servizio/Ufficio
PER IL CONFLITTO D’INTERESSI:
in relazione all’adozione del presente atto, per il sottoscritto e per il responsabile del procedimento interno, si attesta che:
[X] non ricorre conflitto, anche potenziale, di interessi a norma dell’art. 6-bis della legge 241/1990, dell’art. 6 del DPR 62/2013 e dell’art. ... del Codice di comportamento del comune di ...;
[X] non ricorre l’obbligo di astensione, previsto dall’art. 7 del DPR 62/2013 e dell’art. … del Codice di comportamento del comune di ...
(04.09.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

agosto 2018

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: In base all’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990, l’annullamento del provvedimento amministrativo richiede, oltre all’illegittimità dell’atto, anche la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla sua rimozione.
Tale interesse deve, poi, trovare adeguata evidenziazione, mediante un’idonea motivazione, che dia conto della ponderazione degli interessi in gioco, inclusi quelli dei destinatari dell’atto e dei controinteressati, anche alla luce del tempo trascorso dall’adozione del provvedimento; l’annullamento deve, inoltre, intervenire entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi

Invero,
la potestà di autotutela deve “(...) considerare la legittimità del provvedimento che ne è oggetto in base al principio “tempus regit actum” e –una volta accertata l’effettiva sussistenza di vizi, rapportabili all’emanazione dell’atto– è poi chiamata a valutare discrezionalmente la sussistenza degli ulteriori presupposti per intervenire, previo bilanciamento degli interessi sia pubblici che privati”.

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In ogni ipotesi nella quale un’amministrazione annulla in autotutela un proprio atto, essa necessariamente “contraddice” il proprio precedente operato, rimuovendone gli esiti. Ciò, tuttavia, non toglie che l’autotutela sia un istituto espressamente contemplato dalla legge, il quale trova il proprio fondamento nel principio di inesauribilità del potere amministrativo (salvi i limiti temporali introdotti dal legislatore).
Né potrebbe ritenersi che, nel caso oggetto del presente giudizio, un profilo specifico di contraddittorietà dell’agire amministrativo sia ravvisabile nella precedente emissione di un parere preventivo favorevole.
Deve premettersi che
i titoli edilizi sono rilasciati in presenza delle condizioni stabilite dalla legge, senza alcun margine di discrezionalità in capo all’Amministrazione. Conseguentemente, la circostanza che –eventualmente in modo errato– il Comune renda un parere favorevole alla successiva emissione del permesso di costruire non può in ogni caso vincolare l’Ente, in contrasto con la legge, a considerare quel titolo legittimo.

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16. Può, quindi, passarsi all’esame delle censure prospettate dalla ricorrente con il terzo, il sesto, il settimo e l’ottavo motivo, nonché di quelle articolate nella seconda parte del quarto motivo.
Tutte queste censure, che possono essere complessivamente scrutinate, mirano infatti a contestare sostanzialmente le ragioni di interesse pubblico addotte dal Comune a sostegno del provvedimento di annullamento d’ufficio del permesso di costruire, e quindi a contestare la sussistenza dei presupposti –ulteriori rispetto alla mera illegittimità del provvedimento eliminato– cui la legge subordina l’esercizio del potere di autotutela.
16.1 Occorre ricordare anzitutto che, in base all’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990, l’annullamento del provvedimento amministrativo richiede, oltre all’illegittimità dell’atto, anche la sussistenza di un interesse pubblico concreto e attuale alla sua rimozione. Tale interesse deve, poi, trovare adeguata evidenziazione, mediante un’idonea motivazione, che dia conto della ponderazione degli interessi in gioco, inclusi quelli dei destinatari dell’atto e dei controinteressati, anche alla luce del tempo trascorso dall’adozione del provvedimento; l’annullamento deve, inoltre, intervenire entro un termine ragionevole, comunque non superiore a diciotto mesi (cfr., ex multis, Cons. Stato, Sez. VI, 27.04.2015, n. 2123, ove si evidenzia che la potestà di autotutela deve “(...) considerare la legittimità del provvedimento che ne è oggetto in base al principio “tempus regit actum” e –una volta accertata l’effettiva sussistenza di vizi, rapportabili all’emanazione dell’atto– è poi chiamata a valutare discrezionalmente la sussistenza degli ulteriori presupposti per intervenire, previo bilanciamento degli interessi sia pubblici che privati”).
Nel caso oggetto del presente giudizio, deve ritenersi che –contrariamente a quanto allegato dalla ricorrente– il provvedimento di autotutela non sia stato diretto a ripristinare meramente la legalità violata, ma abbia svolto una valutazione in concreto, ponderando l’interesse pubblico alla luce del contrapposto interesse del privato, e pervenendo alla determinazione conclusiva entro un termine ragionevole in rapporto alle circostanze.
16.2 Dalla motivazione dell’atto emerge, anzitutto, che le ragioni di interesse pubblico ritenute prevalenti dal Comune attengono all’impatto dell’opera sul contesto urbano. A questo proposito, l’Amministrazione ha acquisito un rapporto della Polizia locale, diffusamente richiamato nella determinazione di autotutela, ove sono state illustrate le ritenute criticità derivanti dalla realizzazione del nuovo luogo di culto.
Più in dettaglio, l’Amministrazione ha evidenziato le ricadute dell’opera sulla situazione viabilistica dell’area e sul fabbisogno di parcheggi, nei termini già sopra riportati.
La ricorrente ha diffusamente contestato le ragioni addotte dall’Amministrazione. Tali contestazioni, tuttavia, non colgono nel segno.
Non sono rilevanti, anzitutto, le deduzioni che l’Associazione svolge assumendo che la dotazione di parcheggi sia adeguata rispetto alla destinazione “servizi alla persona”. Come detto, infatti, il complesso è stato adibito ad “attrezzature religiose”, ossia a una destinazione distinta e non sovrapponibile a quella di “servizi alla persona”, in virtù di una precisa scelta del legislatore regionale.
Neppure colgono nel segno le ulteriori affermazioni della parte, la quale sostiene, producendo anche alcune immagini fotografiche, che nel contesto urbano vi sarebbe addirittura un esubero di parcheggi, e che quanto esposto nel provvedimento non troverebbe riscontro nello stato effettivo dei luoghi. Si tratta, infatti, di mere allegazioni, prive di riscontri probatori adeguati, come tali inidonee a scalfire l’attendibilità della valutazione tecnica svolta dalla Polizia locale in ordine alla situazione viabilistica dell’area.
16.3 Nel provvedimento impugnato il Comune ha, inoltre, affermato che la mancata previa approvazione del Piano delle attrezzature religiose comporta che il permesso di costruire sia stato rilasciato “in assenza di un iter procedurale atto a garantire la trasparenza degli atti assunti attraverso i meccanismi di partecipazione e consultazione della cittadinanza”.
In proposito, la ricorrente allega che tale affermazione sarebbe un fuor d’opera, tenuto conto del fatto che la Corte costituzionale, con la sentenza n. 63 del 2016, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 72 della legge regionale n. 12 del 2005, nella parte in cui  al primo periodo del comma 4– prevedeva che nel corso del procedimento di formazione del Piano delle attrezzature religiose venissero acquisiti “i pareri di organizzazioni, comitati di cittadini, esponenti e rappresentanti delle forze dell’ordine oltre agli uffici provinciali di questura e prefettura al fine di valutare possibili profili di sicurezza pubblica, fatta salva l’autonomia degli organi statali”.
Occorre osservare, tuttavia, che l’eliminazione di tale periodo non toglie che il Piano delle attrezzature religiose sia un “atto separato facente parte del piano dei servizi” (ai sensi dell’articolo 72, comma 1, della legge regionale n. 12 del 2005) e che tale atto sia, conseguentemente, “sottoposto alla medesima procedura di approvazione dei piani componenti il PGT” (articolo 72, comma 3). Deve, perciò, concordarsi con la difesa comunale, la quale ha evidenziato che, con la frase sopra riportata, l’Amministrazione ha inteso fare riferimento unicamente al mancato svolgimento dell’iter di formazione degli atti facenti parte del Piano di Governo del Territorio.
In questa prospettiva, il Comune ha ritenuto di riscontrare un’ulteriore ragione a sostegno dell’annullamento del titolo edilizio nella circostanza che, mancando il Piano, non sarebbero state assicurate la trasparenza delle scelte operate dall’Amministrazione e la partecipazione della collettività, garantite dal procedimento di formazione dello strumento urbanistico.
16.4 L’Associazione sottolinea, poi, che il Comune, annullando in autotutela il permesso di costruire, avrebbe contraddetto il proprio precedente operato, tenuto conto della circostanza che il titolo edilizio era stato chiesto e ottenuto solo dopo che la stessa Amministrazione aveva emesso un parere preventivo favorevole.
Inoltre, nell’esercizio dell’autotutela non si sarebbe tenuto conto adeguatamente dell’affidamento ingenerato nella ricorrente dal comportamento del Comune.
16.4.1 Deve tuttavia osservarsi che, in ogni ipotesi nella quale un’amministrazione annulla in autotutela un proprio atto, essa necessariamente “contraddice” il proprio precedente operato, rimuovendone gli esiti. Ciò, tuttavia, non toglie che l’autotutela sia un istituto espressamente contemplato dalla legge, il quale trova il proprio fondamento nel principio di inesauribilità del potere amministrativo (salvi i limiti temporali introdotti dal legislatore).
Né potrebbe ritenersi che, nel caso oggetto del presente giudizio, un profilo specifico di contraddittorietà dell’agire amministrativo sia ravvisabile nella precedente emissione di un parere preventivo favorevole.
Deve premettersi che i titoli edilizi sono rilasciati in presenza delle condizioni stabilite dalla legge, senza alcun margine di discrezionalità in capo all’Amministrazione. Conseguentemente, la circostanza che –eventualmente in modo errato– il Comune renda un parere favorevole alla successiva emissione del permesso di costruire non può in ogni caso vincolare l’Ente, in contrasto con la legge, a considerare quel titolo legittimo.
Occorre poi tenere presente che il parere preventivo aveva una valenza necessariamente limitata al permanere della situazione di fatto e di diritto presa in esame dall’Amministrazione. E, sotto questo profilo, rileva la circostanza che tale parere risale al 22.03.2013, e quindi è stato emesso sulla base del contesto normativo precedente l’entrata in vigore della legge regionale n. 2 del 2015. Inoltre, il permesso di costruire risulta essere stato richiesto molto tempo dopo rispetto al parere, atteso che la relativa istanza risale soltanto all’agosto del 2015.
Per tutte queste ragioni, non può ipotizzarsi un profilo di contraddittorietà nell’operato del Comune, tale da far emergere l’illegittimità della determinazione di autotutela.
16.4.2 D’altro canto, il provvedimento impugnato risulta aver preso specificamente in considerazione la posizione dell’Associazione. Il Comune ha, tuttavia, ritenuto motivatamente –per le ragioni sopra riportate– che l’interesse della parte privata fosse recessivo rispetto all’interesse pubblico in concreto all’eliminazione del titolo illegittimo. L’Amministrazione ha valorizzato, tra l’altro, il fatto che, poco dopo l’avvio, i lavori siano stati spontaneamente sospesi dalla stessa Associazione.
Anche sotto questo profilo, il provvedimento risulta sorretto da una motivazione sufficiente, e come tale insindacabile nel merito dal giudice amministrativo.
16.5 Infine, il provvedimento di autotutela è da ritenere tempestivamente assunto, in rapporto alle circostanze di fatto.
Come detto, il titolo edilizio è stato rilasciato il 15.01.2016, mentre la determinazione di annullamento è stata adottata il 13.03.2017. Conseguentemente, emerge anzitutto il rispetto del termine massimo di diciotto mesi prescritto dall’articolo 21-nonies della legge n. 241 del 1990.
L’annullamento risulta inoltre intervenuto in un tempo non irragionevole, in rapporto alle circostanze, tenuto conto del fatto che:
   - i lavori erano stati avviati soltanto nel luglio del 2016 e poi sospesi spontaneamente già nel mese di ottobre;
   - dallo stesso mese di ottobre il Comune aveva rappresentato all’Associazione i profili di illegittimità del permesso di costruire, avviando un confronto con la parte in ordine alle sorti del titolo edilizio.
Non può, invece, accedersi alla tesi della ricorrente, secondo la quale la ragionevolezza del termine per l’esercizio dell’autotutela andrebbe valutata tenendo conto del decorso di oltre diciotto mesi dal rilascio del parere preventivo del Comune.
La legge collega, infatti, il predetto termine massimo solo all’adozione del provvedimento, e non alle pregresse vicende amministrative. Tali vicende non possono perciò rilevare neppure ai fini della valutazione della ragionevolezza del tempo intercorso prima di assumere la determinazione di annullamento. Peraltro, come già ricordato, il parere preventivo risale al 22.03.2013, e quindi è stato emesso molto tempo prima rispetto all’istanza stessa di rilascio del permesso di costruire, oltre che sulla base del contesto normativo allora vigente.
Ne consegue il rigetto anche di questa censura.
16.6 In definitiva, tutti i motivi fin qui congiuntamente scrutinati vanno respinti
(TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 03.08.2018 n. 1939 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

luglio 2018

ATTI AMMINISTRATIVI: La giurisprudenza ha chiarito che la possibilità di ricorrere allo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente è legata alla sussistenza di un pericolo concreto che imponga di provvedere in via d'urgenza, con strumenti extra ordinem, per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale e imminente per l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana, non fronteggiabili con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento.
Il presupposto indefettibile per l'adozione di siffatte ordinanze sindacali è, quindi, la necessità di intervenire urgentemente con misure eccezionali di carattere “provvisorio” e a condizione della “temporaneità dei loro effetti”.
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8. Ciò premesso, sono fondati e assorbenti il secondo e il terzo motivo di ricorso, nei sensi e nei limiti qui di seguito precisati.
8.1. Il provvedimento impugnato è stato adottato dal Sindaco di Trana in espressa applicazione dell’art. 50, comma 5, del D.Lgs. 267/2000 (Testo Unico degli Enti Locali) il quale attribuisce al Sindaco, quale rappresentante della comunità locale, il potere di adottare ordinanze contingibili e urgenti “in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale".
8.2. Sulla scorta di tale disposizione, la giurisprudenza ha chiarito che la possibilità di ricorrere allo strumento dell'ordinanza contingibile e urgente è legata alla sussistenza di un pericolo concreto che imponga di provvedere in via d'urgenza, con strumenti extra ordinem, per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile di pericolo attuale e imminente per l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana, non fronteggiabili con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento.
Il presupposto indefettibile per l'adozione di siffatte ordinanze sindacali è, quindi, la necessità di intervenire urgentemente con misure eccezionali di carattere “provvisorio” e a condizione della “temporaneità dei loro effetti”.
8.3. Nel caso di specie, ritiene il collegio che il provvedimento impugnato sia stato adottato in assenza dei presupposti di contingibilità ed urgenza, atteso che:
   - quanto alla sussistenza di un pericolo concreto, attuale e imminente, connesso ad una emergenza sanitaria: nel provvedimento impugnato tale pericolo è menzionato in termini del tutto generici ed ipotetici, come conseguenza del tutto eventuale della circostanza, accertata sull’intero territorio comunale a seguito di non meglio precisati “accertamenti e sopralluoghi”, che gli scarichi civili di diversi fabbricati abitativi non risulterebbero allacciati alla fognatura pubblica, pur essendo a distanza inferiore a 100 metri da quest’ultima (tenuto conto che ai sensi della L.R. 13/1990 tutti gli scarichi civili devono essere collegati alla pubblica fognatura se canalizzabili in meno di 100 metri dall’apposito punto di allacciamento), con conseguente pericolo di inquinamento dei corpi idrici superficiali; si tratta, tuttavia, osserva il collegio, di un pericolo meramente ipotizzato, privo dei necessari caratteri di attualità e di concretezza, e per di più contestato nei suoi presupposti tecnici dalla parte ricorrente con l’ausilio di una perizia redatta da un proprio consulente tecnico, nella quale si afferma che il fabbricato in questione non ha scarichi diretti in corsi d’acqua superficiali, essendo dotato di un pozzo a tenuta stagna e a svuotamento periodico; circostanza, quest’ultima, non oggetto di specifica contestazione da parte dell’amministrazione resistente, e che pertanto può ritenersi acquisita in giudizio ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 64, comma 2 c.p.a.
   - quanto alla sussistenza di una situazione di natura eccezionale e imprevedibile: anche sotto questo profilo, può ritenersi pacifico tra le parti –in mancanza di specifica contestazione da parte dell’amministrazione resistente– quanto riferito dalla parte ricorrente in ordine al fatto che l’edificio di sua proprietà è dotato dello scarico autonomo in fossa sin dalla data della sua costruzione, risalente agli anni ’80, e che a far data quanto meno dal 1993, data dell’acquisto dell’immobile da parte della ricorrente, non si sono mai verificati problemi di dispersione dei liquami e di inquinamento della falda superficiale; sicché, alla data del provvedimento impugnato, non si era verificato alcun evento eccezionale e imprevedibile che potesse giustificare l’utilizzo dello strumento contingibile e urgente;
   - quanto al carattere provvisorio della misura adottata: anche sotto tale profilo colgono nel segno le censure di parte ricorrente, dal momento che la misura imposta dal Sindaco con l’atto impugnato, e cioè l’allacciamento dell’impianto fognario dell’abitazione al collettore fognario comunale, ha carattere tendenzialmente definitivo, e non meramente contingente;
   - così come colgono nel segno le censure di parte ricorrente in ordine all’inesistenza di una situazione non fronteggiabile con misure ordinarie, tenuto conto che la valutazione circa la necessità di allacciamento degli scarichi privati alla fognatura pubblica rientra tra gli ordinari poteri di amministrazione attiva affidati alle strutture comunali e di competenza dell’organo dirigenziale
   - infine, nel caso di specie, sembra essere mancata anche una approfondita istruttoria riferita specificamente al fabbricato di proprietà della ricorrente; l’atto impugnato si limita a richiamare genericamente l’esito di “accertamenti e sopralluoghi (eseguiti) sul territorio comunale”, ma non sembra che l’amministrazione abbia condotto alcuna specifica attività di accertamento in relazione al fabbricato di proprietà della ricorrente, il che invece costituisce presupposto essenziale per l’adozione dello strumento contingibile e urgente, tanto più alla luce delle peculiarità dello specifico contesto abitativo evidenziate dalla ricorrente nella perizia tecnica prodotta in giudizio.
8.4. Alla luce di tali considerazioni, ritiene il collegio che il ricorso sia fondato e debba essere accolto, con il conseguente annullamento del provvedimento impugnato.
8.5. Tale annullamento, peraltro, non vincola la futura attività dell’amministrazione comunale e, in particolare, non pregiudica la facoltà dell’amministrazione di riesaminare la questione oggetto del presente giudizio né quella di imporre eventualmente alla ricorrente, all’esito di tale riesame, un nuovo obbligo di allacciamento dello scarico privato alla fognatura pubblica; tuttavia, alla stregua di quanto sopra esposto, ciò potrà avvenire solo con un provvedimento del funzionario o del dirigente dell’ufficio competente, a seguito di approfondita istruttoria riferita specificamente al fabbricato di proprietà della ricorrente, e previo avvio del relativo procedimento, consentendo in tal modo all’interessata di prospettare in sede procedimentale le ragioni tecniche e giuridiche a suo dire ostative alla realizzazione dell’allaccio, che andranno puntualmente esaminate dall’amministrazione procedente in contraddittorio con l’interessata (TAR Piemonte, Sez. II, sentenza 26.07.2018 n. 903 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIAccesso per difesa in giudizio.
Domanda
In uno dei riscontri a quesiti recenti si è evidenziata la rilevanza della richiesta di accesso per “fini di giudizio”.
Ci è sembrato di comprendere che in ogni caso in cui il richiedente faccia riferimento al giudizio l’accesso debba essere consentito. È corretta questa interpretazione?
Risposta
La richiesta di accesso per “fini di giudizio”, che in certi casi consente di superare le limitazioni imposte (ora) nell’articolo 53 del codice dei contratti (e, nel pregresso codice, nell’articolo 13), deve essere chiaramente inteso dal RUP nel senso che per ogni richiesta di ostensione di atti relativi all’offerta (soprattutto in casi in cui insistano effettivamente dei segreti “commerciali”) occorre porre in essere un’attenta e seria attività istruttoria.
Non è sufficiente, infatti, il diniego assoluto opposto dal controinteressato. Il responsabile unico del procedimento dovrà effettivamente verificare se tale documentazione è utile per un giudizio e finanche verificare se il richiedente abbia o meno delle possibilità di “vantare” delle pretese in giudizio (finanche al semplice annullamento della gara nella speranza di una riedizione).
In certi casi, queste posizioni possono esser solo “millantate” ed il RUP deve evitare di fornire dati in “eccesso” (soprattutto se “riservati”) che in realtà potrebbero essere negati.
Diversa, a titolo esemplificativo, è la posizione del secondo in graduatoria che oggettivamente ha una posizione “di privilegio” in relazione ad un eventuale ricorso visto che, in caso di annullamento degli atti di aggiudicazione potrebbe effettivamente, aggiudicarsi la gara.
In questo caso, anche il semplice riferimento alla possibilità di adire il giudice amministrativo deve essere attentamente valutata dal RUP anche se –in realtà– il secondo classificato potrebbe non agire in giudizio.
Può essere utile, sotto il profilo pratico/operativo riportare quanto evidenziato dall’ANAC –sul tema– in un recentissimo parere (n. 608/2018).
Il parere si può riportare per sommi capi:
   • in primo luogo l’ANAC rammenta che “la giurisprudenza formatasi sul previgente art. 13 del d.lgs. 163/2006 (le cui acquisizioni sono utilizzabili anche nell’attuale quadro normativo) ha ritenuto che la tutela del segreto tecnico o commerciale non può essere, per la prima volta, evidenziata in sede di opposizione all’istanza di accesso, dovendo essere tale indicazione oggetto di esplicita dichiarazione resa in sede di offerta e che compete all’amministrazione aggiudicataria, in sede di valutazione dell’istanza di accesso pervenuta, valutare, sulla base della dichiarazione in precedenza resa dall’offerente, se l’inerenza del documento al segreto tecnico o commerciale si fondi su una “motivata e comprovata dichiarazione” (TAR Bari Sez. III, 26.06.2017, n. 741);
   • in altri termini, l’impresa partecipante all’appalto, al fine di escludere l’esercizio del diritto di accesso anche “difensivo”, ha il preciso onere di esplicitare, in concreto e non mediante il ricorso a clausole di mero stile o a formulazioni generiche, le ragioni per le quali l’eventuale conoscenza delle informazioni tecniche contenute nei documenti richiesti possa arrecare nocumento alla stessa;
   • l’Autorità –anche in passato– ha reputato legittimo il diniego alla richiesta di ostensione della documentazione tecnica nel caso in cui l’operatore economico aggiudicatario ha ritualmente negato l’accesso agli atti e l’istante non dimostri l’effettiva utilità di tale documentazione rispetto all’indizione di uno specifico giudizio (delibera n. 395 del 12.04.2017);
   • però, quando il soggetto richiedente è collocato al secondo posto in graduatoria, per giurisprudenza consolidata riveste una posizione particolarmente qualificata nell’ambito della procedura di gara, nel senso che il diritto di accesso dal medesimo esercitato si configura come strumentale ad un’eventuale azione giudiziaria, così da dover essere in ogni caso assentito (TAR Lombardia–Milano, Sez. III, 15.01.2013, n. 116);
   • l’interesse al ricorso deve ritenersi infatti in ogni caso sussistente:
a) perché il concorrente è leso in via diretta ed attuale dall’aggiudicazione in favore dell’altro concorrente;
b) perché un interesse, anche solo potenziale, sicuramente sussiste, sia quale interesse “finale” al conseguimento dell’appalto, sia –in via alternativa (e normalmente subordinata)– quale interesse “strumentale” alla caducazione dell’intera gara e alla sua riedizione (Cons. Stato, sez. VI, 18.01.2018, n. 293).
In conclusione, l’ANAC ritiene che se anche non sia stata esplicitata la volontà di adire il giudice amministrativo, il RUP non può prescindere dal fatto di trovarsi di fronte all’istanza di accesso del secondo classificato ed in quanto tale in posizione qualificata.
In questo caso il diniego all’accesso non può ritenersi giustificato soprattutto nel caso (come quello trattato dall’autorità anticorruzione) in cui l’appaltatore controinteressato non riesca a dimostrare il pericolo di violazione di un segreto “tecnico/commerciale”.
È logico, però, evidenziare che qualora il secondo graduato faccia richiesta di accesso finalizzata ad agire in giudizio, difficilmente potrebbe ritenersi legittimo un diniego all’accesso (18.07.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Nuova modulistica privacy.
Domanda
Siamo alle prese con la definizione della nuova modulistica per fornire le informative privacy ai cittadini/utenti, previste dall’art. 13, del GDPR 2016/679.
Dal momento che nel sito web del Garante privacy non abbiamo trovato nulla, ci potete fornire alcune informazioni al riguardo?
Risposta
Anche la redazione di Publika Daily attende, con impazienza, che il Garante Privacy, fornisca delle indicazioni, dopo più di un mese dalla data di completa applicazione del nuovo Regolamento UE (25.05.2018). Ci si aspettava, ad esempio, l’emanazione di apposite Linee Guida sull’argomento, magari complete di una modulistica, che potesse poi essere adattata dagli enti, secondo le proprie esigenze e tipologie di dati trattati.
In attesa che si muova qualcosa, non resta che affidarsi alle disposizioni contenute nell’art. 13 del Regolamento UE, il quale fornisce le indicazioni che devono contenere le informazioni da fornire, qualora i dati personali siano raccolti presso l’interessato. Casistica, largamente prevalente, nella vita di un comune, dove sono i cittadini ad attivare procedimenti amministrativi, fornendo all’Amministrazione comunale i propri dati personali, che risultano necessari all’ente per avviare l’istruttoria del procedimento e all’eventuale rilascio del provvedimento finale. Con tutte le cautele del caso, qui sotto viene riportato un fac-simile di informativa, redatto sulla scorta delle disposizioni dell’articolo 13, del Regolamento UE.
Informativa all’interessato, ai sensi dell’art. 13, del GDPR 2016/679
[1]
Il trattamento dei dati personali forniti al servizio ………………….. è finalizzato unicamente alla corretta esecuzione dei compiti istituzionali del comune nelle seguenti materie ………………….. e avverrà presso il Comune di ………………….. – Titolare del trattamento dati, nella persona del Sindaco pro-tempore, con l’utilizzo di procedure anche informatizzate, nei modi e nei limiti necessari per perseguire le predette finalità.
I dati potranno essere comunicati o portati a conoscenza degli incaricati e responsabili del trattamento dati impiegati presso il servizio ……………………
Il periodo di conservazione dei dati è determinato, in via presuntiva, in ………………….. anni successivi alla definitiva conclusione del procedimento per cui i dati sono stati forniti.
Il conferimento dei dati è obbligatorio per poter concludere positivamente il procedimento amministrativo. Agli interessati sono riconosciuti i diritti di cui al Capo III, Sezione I, del citato Regolamento UE ed, in particolare:
Diritti degli interessati
L’interessato può esercitare i seguenti diritti:
   • Diritto di accesso: ottenere conferma che sia o meno in corso un trattamento di dati personali che lo riguardano e, in tal caso, ricevere informazioni relative, in particolare, a: finalità del trattamento, categorie di dati personali trattati e periodo di conservazione, destinatari cui questi possono essere comunicati (articolo 15, GDPR).
   • Diritto di rettifica: ottenere, senza ingiustificato ritardo, la rettifica dei dati personali inesatti che lo riguardano e l’integrazione dei dati personali incompleti (articolo 16, GDPR).
   • Diritto alla cancellazione: ottenere, senza ingiustificato ritardo, la cancellazione dei dati personali che lo riguardano, nei casi previsti dal GDPR (articolo 17, GDPR).
   • Diritto di limitazione: ottenere la limitazione del trattamento, nei casi previsti dal GDPR (articolo 18, GDPR).
   • Diritto alla portabilità: ricevere in un formato strutturato, di uso comune e leggibile da un dispositivo automatico, i dati personali che lo riguardano, nonché ottenere che gli stessi siano trasmessi ad altro titolare senza impedimenti, nei casi previsti dal GDPR (articolo 20, GDPR).
   • Diritto di opposizione: opporsi al trattamento dei dati personali che lo riguardano, salvo che sussistano motivi legittimi di continuare il trattamento (articolo 21, GDPR).
   • Diritto di proporre reclamo all’autorità di controllo: proporre reclamo all’Autorità Garante per la protezione dei dati personali, Piazza di Montecitorio n. 121, 00186, Roma (RM).
L’esercizio dei diritti può essere esercitato mediante comunicazione scritta da inviare a mezzo PEC o lettera raccomandata A/R, ai recapiti indicati nella sezione TITOLARE DEL TRATTAMENTO della presente.
Si comunicano, inoltre, i seguenti DATI DI CONTATTO:
TITOLARE DEL TRATTAMENTO: Comune di ………………………………………., nella persona del sindaco pro-tempore, via ………………….., n. ………………….., Tel. ………………….., Email: ………………….., PEC: …………………..
RESPONSABILE DEL TRATTAMENTO: Responsabile del settore ……………………………….., dott: ………………………………………., recapito postale: via …………………..n. ………………….., Tel. ………………….., Email: ………………….., PEC: ……………………
RESPONSABILE DELLA PROTEZIONE DEI DATI (RPD): sig: ………………………………………., recapito postale: via ………………….. n. ………………….., Tel. ………………….., Email: ………………….., PEC: ……………………
[1] Da utilizzare qualora i dati personali siano raccolti presso l’interessato.
Publika_Daily_2018-07-10-informativa-privacy-diritti-interessato-EDITABILE (10.07.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

giugno 2018

ATTI AMMINISTRATIVI: Come ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza, le ordinanze contingibili e urgenti costituiscono provvedimenti “extra ordinem”, a contenuto atipico e a carattere temporaneo, dotate di capacità derogatoria dell’ordinamento giuridico, la cui giustificazione si rinviene nell’esigenza di apprestare alla pubblica autorità adeguati strumenti per fronteggiare il verificarsi di situazioni caratterizzate da eccezionale urgenza, tali da non consentire l’utile e tempestivo ricorso alle alternative ordinarie offerte dall’ordinamento.
La possibilità di utilizzo, in via del tutto residuale, di tale strumento, recando con sé l’inevitabile compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalle legge, impone il rigoroso rispetto di precisi presupposti, la cui ricorrenza l’Amministrazione è tenuta ad appurare attraverso un’accurata istruttoria, nel rispetto di limiti di carattere sostanziale e procedurale, non giustificandosi, altrimenti, la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi.
Per costante giurisprudenza, in particolare, presupposti indefettibili delle ordinanze de quibus sono costituiti:
   a) dall'impossibilità di differire l'intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di un danno incombente (urgenza);
   b) dall'impossibilità di far fronte alla situazione di pericolo incombente con gli ordinari mezzi offerti dall'ordinamento giuridico (contingibilità);
   c) dalla precisa indicazione del limite temporale di efficacia, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l'uso di strumenti extra ordinem, diversi da quelli tipici indicati dalle legge.
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1. Con l’atto introduttivo del giudizio, notificato il 28.09.2017 e depositato in pari data, la sig. Ma.Ci.Gi. ha contestato la legittimità dell’ordinanza sindacale, in epigrafe meglio specificata, emessa ai sensi dell’art. 50 del T.U.E.L., con cui il Comune di Castel Volturno le ha ordinato di provvedere allo sgombero dell’agglomerato di ventuno cani presenti su un terreno di sua proprietà, nonché di procedere alla loro allocazione in idonea struttura regolarmente autorizzata.
1.1 Dopo aver precisato nella narrativa in fatto che i cani in questione (un cane di razza pastore tedesco e venti cani di razza pastore del Caucaso) non vivono promiscuamente ma dimorano, in gruppi di sette, in tre distinte aree, separate da mura di recinzione e con ingresso indipendente, in uso ai rispettivi proprietari (ovvero oltre alla ricorrente, il fratello e l’ex coniuge, sigg.ri Gr.Gi. e Vi.Ci.) che li accudiscono amorevolmente, ha dedotto a sostegno dell’impugnativa quattro articolati motivi, con cui denuncia vizi di violazione di legge ed eccesso di potere, sotto diversi profili.
In estrema e doverosa sintesi la sig.ra Gi. lamenta:
   I) la nullità ex art. 21-septies L. n. 241 del 1990 (in relazione agli artt. 1346 e 1418 c.c.) dell’ordine impartito, per l’assenza di un elemento essenziale dell’atto, stante l’asserita impossibilità giuridica dell’oggetto del comando, in quanto proprietaria di una parte dei cani interessati dallo sgombero e, dunque, l’indisponibilità dei cani di proprietà altrui;
   II) la mancanza dei presupposti per l’esercizio del potere previsto dall’art. 50 del T.U.E.L., non risultando né contestate né tantomeno dimostrate situazioni di emergenza sanitaria o di igiene pubblica;
   III) inesistenza in fatto ed in diritto dei presupposti addotti a giustificazione dell’ordinanza gravata, ovvero l’asserita presenza sul suolo di sua proprietà di un concentramento di cani senza la prescritta autorizzazione, rientrando la tenuta degli animali in questione nel novero dell'attività libera di detenzione, senza scopo di lucro, di animali d'affezione, per la quale la vigente normativa non richiede alcuna autorizzazione amministrativa (invero ciascun proprietario ha meno di 5 fattrici e produce meno di 30 cuccioli l'anno);
   IV) la carenza di un’adeguata istruttoria e motivazione a supporto dell’ordine impartito, a garanzia del buon andamento e dell'imparzialità dell'amministrazione, mancando, in particolare, una motivazione illustrativa della concreta sussistenza dei presupposti previsti dalla legge, ossia della necessità di immediato intervento a tutela di interessi pubblici non diversamente salvaguardabili con il ricorso agli strumenti ordinari; in assenza, peraltro, di un preciso termine finale, e dunque con un’efficacia sine die, in contrasto con il carattere eccezionale e temporaneo del provvedimento.
2. Si sono costituiti in giudizio per resistere alle avverse pretese il Comune di Castel Volturno e l’ASL di Caserta, sostenendo l’infondatezza nel merito dei motivi di ricorso ed instando per la sua reiezione.
3. Con ordinanza n. 1530 del 10.10.2017 la Sezione ha accolto l’istanza cautelare “… non sembrando ricorrere i presupposti per l’esercizio del potere volto all’adozione di un’ordinanza sindacale contingibile e urgente quanto, nella specie, alla concreta esigenza di emergenza sanitaria e di igiene pubblica non utilmente fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, con conseguente vizio istruttorio e motivazionale”.
4. Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 03.05.2018.
5. Tanto premesso in fatto e venendo al merito della controversia, ritiene il Collegio di ribadire quanto già sommariamente espresso in sede cautelare, palesandosi fondata la censura di difetto dei presupposti rispetto all’esercizio della potestà prevista dall’art. 50 del D.Lgs. 18.08.2000 n. 267, esplicitamente richiamato nel preambolo dell’atto, a mente del quale, il Sindaco, quale rappresentante della comunità locale, adotta ordinanze contingibili e urgenti in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale.
5.1 Invero, come ripetutamente chiarito dalla giurisprudenza, le ordinanze contingibili e urgenti costituiscono provvedimenti “extra ordinem”, a contenuto atipico e a carattere temporaneo, dotate di capacità derogatoria dell’ordinamento giuridico, la cui giustificazione si rinviene nell’esigenza di apprestare alla pubblica autorità adeguati strumenti per fronteggiare il verificarsi di situazioni caratterizzate da eccezionale urgenza, tali da non consentire l’utile e tempestivo ricorso alle alternative ordinarie offerte dall’ordinamento.
La possibilità di utilizzo, in via del tutto residuale, di tale strumento, recando con sé l’inevitabile compressione di diritti ed interessi privati con mezzi diversi da quelli tipici indicati dalle legge, impone il rigoroso rispetto di precisi presupposti, la cui ricorrenza l’Amministrazione è tenuta ad appurare attraverso un’accurata istruttoria, nel rispetto di limiti di carattere sostanziale e procedurale, non giustificandosi, altrimenti, la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi (cfr., ex multis Cons. Stato, sez. V, 26.07.2016, n. 3369; 22.03.2016, n. 1189; 25.05.2015, n. 2967; TAR Campania, sez. V, 09.11.2016, n. 5162; 10.09.2012, n. 3845; TAR Bari, sez. I, 24.03.2015, n. 479).
Per costante giurisprudenza, in particolare, presupposti indefettibili delle ordinanze de quibus sono costituiti:
   a) dall'impossibilità di differire l'intervento ad altra data, in relazione alla ragionevole previsione di un danno incombente (urgenza);
   b) dall'impossibilità di far fronte alla situazione di pericolo incombente con gli ordinari mezzi offerti dall'ordinamento giuridico (contingibilità);
   c) dalla precisa indicazione del limite temporale di efficacia, in quanto solo in via temporanea può essere consentito l'uso di strumenti extra ordinem, diversi da quelli tipici indicati dalle legge (cfr. TAR Campania, Napoli, sez. V, 24.03.2017, n. 621, 09.11.2016, n. 5162 e 17.02.2016, n. 860; TAR Puglia, Lecce, sez. I, 12.01.2016, n. 69; Cons. di St., sez. V, 26.07.2016, n. 3369).
5.2 Orbene, nel caso di specie, la motivazione del provvedimento impugnato poggia sull’asserito accertamento, sul suolo di proprietà della ricorrente, del concentramento di 21 cani, in struttura non autorizzata ai sensi della L.R. Campania n. 16/2001 e ai sensi dell'art. 24 del DPR 320/1954, senza, tuttavia, che alcun cenno si rinvenga, come lamentato col secondo e quarto motivo di ricorso, in merito ai presupposti necessari a legittimare l’adozione di una ordinanza contingibile e urgente ex art. 50 D.lgs. citato.
Invero, da un lato, il provvedimento impugnato non lamenta né dimostra l'urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento extra ordinem non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità; dall’altro, nemmeno si dà conto in motivazione dell’avvenuto svolgimento della necessaria adeguata istruttoria volta ad appurare quantomeno il pericolo di un’emergenza sanitaria ovvero di igiene pubblica non diversamente fronteggiabile con il ricorso agli ordinari sistemi previsti dall’ordinamento.
Invero i verbali dei sopralluoghi effettuati dalle autorità di vigilanza locale e dal servizio veterinario dell’ASL, richiamati nel preambolo dell’atto, si soffermano prettamente su asserite violazioni della normativa edilizia e in materia di autorizzazioni, senza tuttavia lasciar emergere la sussistenza di alcuna situazione di pericolo per l’incolumità pubblica derivante dal mantenimento in loco dei cani, dando al contrario atto di una situazione di sufficiente benessere per gli animali ivi dimoranti.
5.3 In conclusione, il rilevato difetto dei sopra precisati presupposti fondamentali, legittimanti l’esercizio della potestà in argomento, determina l’illegittimità dell’ordinanza sindacale impugnata, che va pertanto annullata, con assorbimento delle ulteriori censure non esaminate (TAR Campania-Napoli, Sez. VIII, sentenza 28.06.2018 n. 4303 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI: Il protocollo d’intesa con cui il Comune assume impegni con un privato ha natura contrattuale.
Il protocollo d’intesa tra Comune e privato anche se origina dal perseguimento di una finalità pubblica non esclude il carattere iure privatorum degli impegni assunti tra le parti. E non si può lamentare alcuna illegittimità dell’intesa se firmata dal capo staff del sindaco e non dal dirigente competente.
La Corte di Cassazione, Sez. III civile, con la sentenza 21.06.2018 n. 16327 ha, infatti, cassato la decisione di merito che aveva ritenuto mero atto politico d’indirizzo il protocollo e privo di stringenti impegni contrattuali, che possano, in particolare determinare l’inadempimento della Pa con le normali conseguenze risarcitorie.
Il Comune di Roma aveva concluso un protocollo d’intesa con la Siae per lo sgombero di un immobile su cui la società intendeva svolgere operazioni redditizie ma che invece ne era impedita in quanto lo stabile era occupato in parte da famiglie e in parte da realtà associative. Il Comune aveva assunto la custodia del bene e soprattutto, ciò che qui rileva, l’impegno a riconsegnare entro tre mesi l’immobile «liberato» dagli occupanti senza titolo.
L’emergenza abitativa aveva posto il Comune in una posizione di tolleranza per provvedere allo sgombero delle parti dell’immobile fruite come residenze familiari solo successivamente all’aver individuato altri alloggi idonei. Impegno rispettato a metà dall’ente locale che, sebbene, fosse riuscito a sgomberare le famiglie non aveva invece restituito il pieno diritto di godimento al proprietario per quanto riguardava la realtà associativa presente al piano terra e seminterrato. Per tale inadempimento la Siae chiedeva al giudice civile il risarcimento del danno patito per non aver potuto ancora procedere a effettuare operazioni redditizie come l’affitto o la vendita sul bene.
Il giudice di secondo grado aveva negato alla Siae -che richiedeva il risarcimento dei danni al Comune- che il protocollo su cui si fondava la sua domanda fosse un negozio giuridico perfetto di diritto privato. Prima di tutto sostenevano i giudici che un protocollo d’intesa non potesse mai essere uno di quei contratti di natura privata che conclude la pubblica amministrazione, poiché per sua natura è un atto di indirizzo politico e non può determinare obbligazioni a carico della parte pubblica. E che inoltre l’atto non sarebbe perfezionato in quanto non reca la firma dell’organo gestionale, e non rappresentativo, competente per materia del Comune. La sentenza con una lunga disamina contraddice entrambe le censure della Corte di merito che aveva respinto -ribaltando il giudizio di primo grado- la domanda risarcitoria della Siae.
Prima di tutto la Cassazione affronta il tema del perfezionamento dell’impegno contrattuale del Comune verso la società e chiarisce che nei negozi giuridici di diritto privato conclusi dalla Pa va comunque apposta la firma di chi riveste il ruolo apicale di governo non bastando l’impegno sottoscritto dal solo dirigente amministrativo di settore. Non si poteva quindi negare la natura di impegno contrattuale alla determinazione presa dal Comune col Protocollo d’intesa, firmata dal capo staff del sindaco, ad assumersi la responsabilità di custode del bene al fine di provvedere allo sgombero e senza prevedere alcun compenso per la proprietà.
Il ruolo pubblico e politico del Comune nel farsi carico della vicenda nasce da una di quelle vicende che sono oggetto dell’azione di governo di un ente locale, cioè l’emergenza abitativa, cui non sapeva come far fronte se non dandosi un termine congruo per provvedervi. E qui sta la vera precisazione della Cassazione che fa notare che la natura puramente contrattuale di un rapporto giuridico in cui la pubblica amministrazione sia in una posizione di fondamentale parità col privato discenda dal fatto che il contratto non mira allo svolgimento di un’azione pubblica o al raggiungimento di un fine pubblico, come esempio nelle convenzioni o concessioni.
Che all’origine della scelta del Comune di farsi custode e carico di un impegno verso la Siae ci fosse la finalità pubblica di fronteggiare l’emergenza abitativa tenendo ferma l’occupazione per almeno altri 90 giorni dalla firma dell’intesa, nulla toglie alla natura contrattuale di quanto promesso dalla Pa. Quindi nei rapporti tra società e Comune ciò che rileva è l’adempimento o meno delle obbligazioni previste (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 22.06.2018).
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MASSIMA
2. Con il secondo motivo di impugnazione si deduce la violazione e/o falsa applicazione dell'articolo 4 D.lgs. n. 165 del 2001 ex articolo 360, numero 3, cod. proc. civ..
Ritiene la parte ricorrente che il protocollo in questione non debba essere inquadrato nella categoria dell'atto politico o di indirizzo politico poiché, per definizione, tale attività è svolta dagli organi costituzionali dello Stato e consiste nella formulazione di scelte con le quali si individuano i fini che lo Stato intende perseguire in un determinato momento storico attraverso l'attività amministrativa; inoltre, secondo la dottrina prevalente, l'attività di indirizzo politico non costituisce una quarta funzione dello Stato rispetto alle tre tradizionali (normativa, giurisdizionale, amministrativa); in più detta attività, sotto il profilo formale, si esprime attraverso una ben determinata tipologia di atti come leggi oppure risoluzioni, direttive, mozioni interrogazioni e interpellanze.
2.1.
La norma di riferimento è l'art. 4 del D.lgs. n. 165 del 2001 -contenente le norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche-, la quale, nel qualificare le attività di indirizzo politico-amministrativo, e in particolare le funzioni e responsabilità al suo interno (ex art. 3 del d.lgs. n. 29 del 1993, come sostituito prima dall'art. 2 del d.lgs n. 470 del 1993 poi dall'art. 3 del d.lgs n. 80 del 1998 e successivamente modificato dall'art. 1 del d.lgs. n. 387 del 1998) indica che gli organi di governo esercitano le funzioni di indirizzo politico-amministrativo, definendo gli obiettivi ed i programmi da attuare ed adottando gli altri atti rientranti nello svolgimento di tali funzioni, e verificano la rispondenza dei risultati dell'attività amministrativa e della gestione agli indirizzi impartiti. Ad essi spettano, in particolare:
   a) le decisioni in materia di atti normativi e l'adozione dei relativi atti di indirizzo interpretativo ed applicativo;
   b) la definizione di obiettivi, priorità, piani, programmi e direttive generali per l'azione amministrativa e per la gestione;
   c) la individuazione delle risorse umane, materiali ed economico-finanziarie da destinare alle diverse finalità e la loro ripartizione tra gli uffici di livello dirigenziale generale;
   d) la definizione dei criteri generali in materia di ausili finanziari a terzi e di determinazione di tariffe, canoni e analoghi oneri a carico di terzi;
   e) le nomine, designazioni ed atti analoghi ad essi attribuiti da specifiche disposizioni;
   f) le richieste di pareri alle autorità amministrative indipendenti ed al Consiglio di Stato;
   g) gli altri atti indicati dal presente decreto.
Nel secondo comma si stabilisce che «ai dirigenti spetta l'adozione degli atti e provvedimenti amministrativi, compresi tutti gli atti che impegnano l'amministrazione verso l'esterno, nonché la gestione finanziaria, tecnica e amministrativa mediante autonomi poteri di spesa di organizzazione delle risorse umane, strumentali e di controllo. Essi sono responsabili in via esclusiva dell'attività amministrativa , della gestione e dei relativi risultati».
Al terzo comma indica inoltre che «le attribuzioni dei dirigenti indicate dal comma 2 possono essere derogate soltanto espressamente e ad opera di specifiche disposizioni legislative», mentre al quarto comma sancisce che «le amministrazioni pubbliche i cui organi di vertice non siano direttamente o indirettamente espressione di rappresentanza politica, adeguano i propri ordinamenti al principio della distinzione tra indirizzo e controllo, da un lato, e attuazione e gestione dall'altro».
Alla luce di questa norma,
la Corte di merito ha desunto che il protocollo d'intesa in esame, qualificandosi come atto di contenuto politico, non potesse generare un impegno negoziale nei confronti dell'ente proprietario del bene occupato preso in custodia, sull'assunto che l'atto è stato emesso dall'organo di vertice che era in grado di esprimere un'azione di indirizzo e controllo, e non di attuare e gestire i relativi risultati, mancando l'assenso dell'organo interno preposto.
2.2. La norma in esame non può valere per affermare che l'atto in questione non costituisca una valida fonte di obbligazione a carico del Comune solo perché non è stato seguito dal perfezionamento di un negozio sottoscritto dal dirigente provvisto delle necessarie competenze e funzioni:
è principio generale del diritto amministrativo (di cui si rinviene conferma nell'art. 4 del d.lgs. 30.03.2001, n. 165) che, nell'ambito delle pubbliche amministrazioni, le cui strutture siano connotate da organizzazione gerarchica, la delegabilità delle funzioni, da parte dell'organo posto al vertice, ai collaboratori dotati di adeguate qualifiche e cognizioni, costituisce la regola, salvo che la legge non disponga diversamente, prevedendo una competenza funzionale ed inderogabile dell'organo apicale (v. Cass. n. 10202/2010), evenienza, questa, non riscontrabile nella specie (v. anche Cass. 9441/2001). 
Gli enti territoriali sono certamente organismi strutturati gerarchicamente al loro interno, ma non devono ritenersi sottratti alla regola di cui all'art. 4 D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 che dopo avere, al comma 1, riservato agli organi di Governo, le «funzioni di indirizzo politico-amministrativo», successivamente elencando una serie di atti di tal genere, al successivo comma 2 attribuisce una competenza generale residuale ai "dirigenti" per l'adozione degli «atti e provvedimenti amministrativi», comprensiva, segnatamente, di quelli che impegnano l'«amministrazione verso l'esterno», precisando poi, al comma 3, che le attribuzioni dei dirigenti possono essere «derogate soltanto espressamente ed opera di specifiche disposizioni legislative».
Pertanto,
la norma in esame non può certamente intendersi nel senso di escludere, pur in presenza di un potere di delega interna di funzioni, la sussistenza del relativo potere in capo agli organi apicali della pubblica amministrazione, essendo tale norma intesa a sancire il principio di ripartizione di competenze e di «normale delegabilità e attribuzione delle funzioni non politiche» alla base della piramide gerarchica, salvo diversa disposizione di legge.
2.3. Posta questa premessa in linea di diritto,
si rileva come il documento sottoscritto, innanzitutto, non possa sussumersi nella categoria di puro atto programmatico o politico solo perché denominato come Protocollo d'intesa e proveniente dall'organo di vertice designato ad attuare l'attività di indirizzo e controllo politico sul territorio del Comune di Roma in una situazione di emergenza abitativa.
Il documento in esame, oltre all'intento di trovare una soluzione politica e amministrativa alla situazione di tensione abitativa correlata all'occupazione abusiva da parte di terzi della proprietà immobiliare della società ricorrente, contiene una chiara e inequivocabile assunzione di puntuali e specifici impegni nei confronti della società ricorrente da parte del Comune che ha regolarmente sottoscritto l'atto; e, quanto al contenuto, è dato leggere che il Comune si è reso garante, assumendone la custodia con ogni relativa responsabilità, della liberazione dell'immobile, facendosi carico delle spese di gestione e impegnandosi entro 90 giorni a individuare spazi alternativi per le predette associazioni e a effettuare la riconsegna dei locali alla SIAE.
2.4.
Sulla nozione di atto politico si deve fare riferimento alla giurisprudenza del Consiglio di Stato secondo la quale «alla nozione legislativa di atto politico concorrono due requisiti, l'uno soggettivo e l'altro oggettivo: occorre da un lato che si tratti di atto-provvedimento emanato dal governo, e cioè dall'autorità amministrativa cui compete la funzione di indirizzo politico e di direzione al massimo livello della cosa pubblica; dall'altro, che si tratti di atto provvedimento emanato nell'esercizio del potere politico, anziché nell'esercizio di attività meramente amministrativa (Consiglio di Stato, sez. IV, 04.05.2012, n.  2588), ovverosia debba riguardare la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri nella loro organica struttura e nella loro coordinata applicazione» (v. Consiglio di Stato, sez. IV, 18.11.2011 n. 6083; Consiglio di Stato, sez. IV, 12.03.2001 n. 1397; Consiglio di Stato, 08.07.2013 n. 3609).
2.5. Alla luce di quanto sopra, il Protocollo di intesa in oggetto, sottoscritto dalla società proprietaria del bene, per la parte che inerisce agli obblighi assunti dalla PA verso quest'ultima, non si pone certamente nell'alveo dell'atto di indirizzo politico, di mero contenuto programmatico, non avendo esso alcuna attinenza con la costituzione, la salvaguardia e il funzionamento dei pubblici poteri.
All'opposto, detto documento contiene un impegno preciso dell'ente territoriale nei confronti del proprietario dei beni occupati a fronte della necessità del Comune, questa sì di rilievo pubblico, di risolvere un'emergenza abitativa che gli compete.
I due diversi piani di vincolo giuridico assunto nei confronti del proprietario del bene, da un lato, e di motivo «politico» dall'altro alla propria autodeterminazione, tuttavia, non possono confondersi, trovandosi in tale documento un contenuto inequivocabilmente negoziale e generatore di obblighi nei confronti di un soggetto privato, con specifica previsione, da parte della PA, di assumere la custodia del bene e di garantire la restituzione del bene a fronte di una rinunzia temporanea, da parte del proprietario del bene, a esercitare i propri diritti di autotutela, all'epoca già avviati mediante denunce penali e richieste d'intervento da parte della forza pubblica.
2.6. Quanto sopra considerato
permette di rilevare come sia del tutto riduttivo qualificare l'atto in questione come atto politico di contenuto programmatico solo in virtù della posizione apicale dell'organo della Pubblica Amministrazione che lo ha sottoscritto, senza tenere conto del contenuto, in esso racchiuso, di impegno formale nei confronti del soggetto proprietario del bene che, confidando nell'adempimento delle obbligazioni ivi portate, ha rinunziato ad esercitare i propri diritti, in tal modo venendo incontro all'esigenza del Comune di risolvere in via politico-amministrativa l'emergenza abitativa da cui originava l'occupazione del bene da parte di terzi.
Il Comune, invero, si è reso garante del rilascio al legittimo proprietario del bene immobile entro un determinato termine, assumendone la custodia, i relativi oneri e la responsabilità nei confronti proprietario
. A p. 29 del negozio in questione si parla di impegno negoziale e, quindi, considerando la causa sottostante e gli interessi in gioco, le circostanze del caso e la natura degli obblighi assunti depongono a favore dell' inquadramento del rapporto nell'alveo del negozio costituente fonte di obbligazioni iure privatorum.
2.7. Peraltro,
la presenza di obbligazioni di matrice contrattuale mette in rilievo anche la sussistenza della giurisdizione dell'AGO, considerato che, ai fini del suo riparto tra giudice ordinario e amministrativo, rileva non già la prospettazione delle parti, bensì il cosiddetto «petitum» sostanziale che ne è l'oggetto (cfr. Cass. S.U., sentenza n. 8227 del 03.04.2007).
Difatti, la domanda proposta concerne in via diretta e immediata non tanto l'esercizio del potere dell'autorità amministrativa di provvedere alla organizzazione e alla modalità di prestazione di un servizio pubblico, bensì la mancata osservanza entro i tempi previsti degli specifici obblighi assunti nei confronti del privato, fonte di danno per il privato.
Nell'ambito di un negozio concluso dalla pubblica amministrazione iure privatorum, con indicazione delle modalità e dei termini di adempimento tipiche di una negoziazione tra privati, non è difatti configurabile un potere discrezionale dell'amministrazione in termini di scelta sul se, come e quando adempiere l'obbligazione assunta, il cui comportamento va, quindi, valutato alla stregua di un qualsiasi privato contraente, senza alcuna limitazione, per il giudice ordinario, nella indagine diretta ad accettarne l'eventuale responsabilità per inadempimento (v. Cass., SS.UU., Sentenza n. 2618 del 22/07/1968).
2.8. Il negozio in questione, per come è strutturato, non rientra neanche nella speciale categoria delle convenzioni tra pubblica amministrazione e privati, che ricomprende i «contratti ad oggetto pubblico» e i contratti «ad evidenza pubblica», ove in quest'ultima ipotesi non è presente una regolazione degli aspetti patrimoniali dell'esercizio della potestà, ma sono presenti solo procedimenti antecedenti al contratto, volti a individuare il soggetto contraente con la pubblica amministrazione. In questi casi, una volta scelto il contraente, il negozio stipulato successivamente alla fase di evidenza pubblica non rifluisce immediatamente nella più generale disciplina del codice civile e delle ulteriori disposizioni che eventualmente regolano il rapporto patrimoniale consensualmente instaurato tra privati.
Così infatti dispone l'art. 11 della l. n. 241/1990 che prevede un regime di tipo amministrativo per tali convenzioni. Il Consiglio di Stato, difatti, ha già avuto modo di osservare (Sez. IV, 03.12.2015 n. 5510), con considerazioni riconfermate successivamente (Consiglio di Stato, sez. IV, 19/08/2016), che il rapporto amministrazione/concessionario, fondato sulle (usualmente definite) «concessioni/contratto», proprio in ragione delle sue peculiarità originate dall'inerenza all'esercizio di pubblici poteri, non ricade in modo immediato, e tanto meno integrale, nell'ambito di applicazione delle disposizioni del codice civile, le quali, se possono certamente trovare applicazione in quanto compatibili ovvero se espressamente richiamate, tuttavia non costituiscono la disciplina ordinaria di tali convenzioni, né ciò è indicato dalla l. n. 241/1990, ed in particolare dall'art. 11.
Nell'ambito dell'art. 11, sotto la comune dizione di accordi, coesistono sia contratti propriamente detti, sia accordi procedimentali, e l'applicazione dei principi in tema di obbligazioni e contratti agli accordi dell'amministrazione (riconducibili o meno alla generale figura del contratto) trova in ogni caso un limite, e dunque una conseguente necessità di adattamento, nella immanente presenza dell'esercizio di potestà pubbliche, e nelle finalità di pubblico interesse cui le stesse sono teleologicamente orientate.
Come la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di osservare (Cons. Stato, sez. V, 05.12.2013 n. 5786; 14.10.2013 n. 5000), fermi i casi di contratti integralmente di diritto privato (per i quali trovano certamente applicazione le disposizioni del codice civile), nei casi invece di contratto ad oggetto pubblico l'amministrazione mantiene comunque la sua tradizionale posizione di supremazia; tali contratti non sono disciplinati dalle regole proprie del diritto privato, ma meramente dai principi del codice civile in materia di obbligazioni e contratti, sempre in quanto compatibili con essi e salvo che non sia diversamente previsto.
Ciò, ovviamente, non esclude -sussistendone i presupposti sopra delineati- che il giudice possa fare applicazione anche della disciplina dell'inadempimento del contratto, allorché una parte del rapporto contesti un inadempimento degli obblighi di fare (Cons. Stato, sez. IV, 24.04.2012 n. 2433).
2.9. Nel caso delle convenzioni che accedono all'esercizio di potestà amministrativa concessoria -dove è chiara la natura latamente contrattuale dell'atto bilaterale, stante la regolazione di aspetti patrimoniali- ben possono trovare applicazione le disposizioni in tema (di obbligazioni e contratti, nei limiti sopra descritti.
Difatti, tale applicazione non può esservi, se non considerando la persistenza (ed immanenza) del potere pubblico, dato che l'atto fondativo del rapporto tra amministrazione e concessionario non è la convenzione, bensì il provvedimento concessorio, rispetto al quale la prima rappresenta solo uno strumento ausiliario, idoneo alla regolazione (subalterna al provvedimento) di aspetti patrimoniali del rapporto. Le considerazioni espresse con riferimento particolare ai cd. «contratti ad oggetto pubblico», ben possono essere ribadite, sia pure con i necessari adattamenti di specie, alle ipotesi di contratti cd. «ad evidenza pubblica», laddove non è presente una regolazione degli aspetti patrimoniali dell'esercizio della potestà, ma sono presenti solo procedimenti antecedenti al contratto, volti a individuare il soggetto contraente con la pubblica amministrazione.
Tuttavia, anche in questi casi, una volta scelto il contraente, il contratto stipulato successivamente alla fase di evidenza pubblica non rifluisce immediatamente nella più generale disciplina del codice civile e delle ulteriori disposizioni che eventualmente regolano il rapporto patrimoniale consensualmente instaurato tra privati. Ciò è a tutta evidenza negato dalla stessa presenza di una (copiosa) disciplina speciale che normalmente assiste il momento genetico e quello funzionale del contratto, e che non può che giustificarsi se non in ragione della particolare natura dello stesso. 
Anche in tale caso, tale particolare natura non è costituita dall'essere la pubblica amministrazione quale soggetto contraente, bensì dall'essere la causa e l'oggetto del contratto differentemente conformati, in ragione delle finalità di interesse pubblico perseguite con il contratto, e dunque con l'adempimento delle obbligazioni assunte per il tramite delle rispettive prestazioni (a seconda dei casi, l'opus o il servizio). In primo luogo, dunque, vi è una disciplina speciale, che giustifica la propria ragionevolezza sulla altrettanto speciale natura del contratto; in secondo luogo, vi è una possibile applicazione delle norme del codice civile in tema di obbligazioni e contratti, che "sconta" la differente natura della causa e dell'oggetto dei medesimi contratti pubblici (Consiglio di Stato, sez. IV, 19/08/2016).
2.10. Tutto quanto sopra osservato risulta utile per tracciare la distinzione tra contratto pubblico e negozio privato alla luce dei variegati rapporti che la Pubblica Amministrazione può oggi intrattenere con i privati. La definizione del contratto quale «contratto pubblico», difatti, non indica esclusivamente (e semplicisticamente) la presenza di un soggetto pubblico quale parte contraente, bensì una oggettiva finalità di pubblico interesse perseguita per il tramite del contratto e del suo adempimento.
Tale finalità non costituisce (né lo potrebbe) una «immanenza» esterna al contratto, ma essa conforma il contratto medesimo, ed in particolare -proprio in ragione delle definizioni che il diritto privato ne offre- gli elementi essenziali della causa e dell'oggetto. Per un verso, infatti, la finalità di pubblico interesse entra nella definizione di causa, sia ove intesa quale funzione obiettiva economico- sociale del negozio, sia ove intesa quale funzione obiettiva giuridico-individuale dell'atto; per altro verso, essa conforma l'oggetto del contratto, ossia il contenuto del medesimo. Ciò comporta che, laddove l'interprete debba giudicare della illiceità o meno della causa di un contratto pubblico, ovvero della impossibilità (materiale o giuridica) o della illiceità dell'oggetto di tale contratto, non può non ricordare che tali elementi essenziali sono diversamente conformati, e dunque richiedono una verifica che tenga conto di tale loro specificità.
Allo stesso modo, quanto sin qui descritto si riflette anche sul rapporto contrattuale, sull'adempimento del contratto e sulle ipotesi di risoluzione del medesimo, così come contemplate dal codice civile. D'altra parte, è sempre la particolarità del contratto pubblico a giustificare una tutela anche penale dei contratti della Pubblica Amministrazione (art. 355, inadempimento di contratti di pubbliche forniture; art. 356, frode nelle pubbliche forniture), dove l'interesse pubblico -che, come si è detto, conforma causa ed oggetto del contratto- acquista rango di bene giuridico tutelato dalla norma penale (Cass. pen., sez. VI, 27.02.2013 n. 23819; 05.12.2007 n. 16428; 11.11.2004 n. 47194).
2.11. In definitiva,
è solo in ragione di una analisi dettagliata e specifica, che tenga conto delle considerazioni sin qui espresse, che può concludersi per la applicabilità o meno di norme ed istituti del codice civile ai contratti della pubblica amministrazione, ridenti soprattutto a quelle particolari ipotesi (contratti ad oggetto pubblico, contratti ad evidenza pubblica), in cui il contratto, dotato di «tipicità» propria conferita da norme di diritto pubblico, non risulta, fin dal suo momento genetico, regolato dal diritto privato.
2.12. Ragionando alla luce di quanto sopra detto, si rileva che il contenuto dell' atto stipulato, in quanto regolatore di un diritto di godimento di un bene privato, non presenta il contenuto di negozio ad evidenza pubblica o ad oggetto pubblico. Sotto il profilo del rapporto tra contenuto e forma, l'atto presenta la firma in calce del capo "staff" del sindaco. In aggiunta a ciò, all'atto della consegna al proprietario dell'immobile di parte dei locali sgomberati, avvenuta in data 23.02.2009, il contenuto degli impegni verso il proprietario è stato confermato sempre dallo stesso Comune in persona del dottor Cl.Co. (documento 12, pagina 2, riga 6), ove si legge che il Comune, nel riconfermare l'impegno assunto il 26.01.2009 alla restituzione del bene immobile occupato da terzi al proprietario entro 90 giorni al massimo, assume la custodia dei suddetti locali e le parti concordano con le associazioni che ne manterranno la disponibilità sino al termine pattuito scadente il 09.05.2009, sotto la responsabilità del Comune.
E' altrettanto indiscusso che il Comune ha volontariamente e tempestivamente dato esecuzione alla prima parte dell'impegno assunto, relativa al trasferimento dei nuclei familiari occupanti abusivi, provvedendo allo sgombero di gran parte dell'immobile e alla riconsegna dello stesso al ricorrente, fatta eccezione per i locali per cui è controversia, posti al piano terra e al piano interrato. Con la condotta di parziale adempimento degli obblighi assunti, gli organi gestionali del Comune hanno manifestato la volontà di tener fede agli impegni assunti «in forma di protocollo di intesa» nei confronti del privato. Il tenore del documento sottoscritto e il comportamento successivo tenuto dalla parte pubblica contraente, pertanto, sono tutti elementi incompatibili con un'attività di mero indirizzo politico o con un'attività partecipativa del privato alla realizzazione di un interesse pubblico nei termini sopra meglio specificati.
2.13. Quanto alla forma dell'atto stipulato dal privato con la pubblica amministrazione, deve osservarsi che vale il principio in base al quale «
in tema di contratti degli enti pubblici territoriali e con particolare riferimento al conferimento di incarichi professionali, la regola generale secondo la quale gli eventuali vizi della deliberazione di autorizzazione a contrarre hanno rilievo esclusivamente nell'ambito interno all'organizzazione dell'ente, ma non incidono sulla validità ed efficacia del contratto privatistico di prestazione d'opera professionale, non esclude che il legislatore possa dettare, anche in questo campo, norme imperative, le quali trovano applicazione nei rapporti intersoggettivi, e condizionano pertanto la stessa validità dei contratti di diritto privato stipulati dalla Pubblica Amministrazione. Tale è il caso dell'art. 23 del d.l. 24.04.1989, n. 66, convertito in legge 03.02.1989, n. 144, il quale, subordinando l'effettuazione di qualsiasi spesa ad una deliberazione autorizzativa adottata nelle forme di legge e divenuta o dichiarata esecutiva, nonché all'impegno contabile registrato sul competente capitolo del bilancio di previsione, da comunicare ai terzi interessati, detta una disposizione che incide anche sui rapporti tra l'Amministrazione ed i terzi» (Cass. Sez. 1, Sentenza n. 2814 del 08/02/2006).
Nell'ipotesi in esame, tuttavia, il Comune non si è impegnato al versamento di alcun corrispettivo a favore dell'ente proprietario, essendosi limitato ad assumere la custodia e la gestione del bene del proprietario occupato da terzi e a garantirne il rilascio entro un determinato tempo, impegnandosi a individuare entro 90 giorni spazi alternativi per le associazioni occupanti e per effettuare la riconsegna dei locali al proprietario del bene, previo espletamento delle eventuali formalità connesse al sequestro.
Si tratta, da una parte, di una dichiarazione di pubblici intenti della pubblica amministrazione, nell'ambito dell'attività di gestione di un'emergenza che coinvolgeva le associazioni occupanti, rientrante nella competenza politico-amministrativa del territorio che gli è propria (non in grado di rilevare per il contraente, costituendo semmai un motivo interno al negozio) e, dall'altra, di una corrispondente obbligazione di presa in custodia e gestione in autonomia del bene privato, senza previsione di impegni di spesa a favore del proprietario che si è limitato ad accettare la proposta del Comune e a rinunciare alla disponibilità del bene a fronte dell'impegno assunto dal Comune.
2.14. Quanto alla necessità della sottoscrizione dell'atto da parte funzionario titolare si rammenta il precedente di questa Corte, Sez. 1, Sentenza n. 5642 del 24/06/1997, in cui è stato affermato che «
per il perfezionamento dei contratti stipulati dalle amministrazioni comunali è necessaria una manifestazione documentale della volontà negoziale da parte del sindaco, organo rappresentativo abilitato a concludere, in nome e per conto dell'ente territoriale, negozi giuridici, mentre devono ritenersi, all'uopo, inidonee le deliberazioni adottate dalla giunta o dal consiglio municipale, attesane la caratteristica di atti interni, di natura meramente preparatoria della successiva manifestazione esterna di volontà negoziale. Ne consegue che un contratto non potrà dirsi legittimamente perfezionato ove la volontà di addivenire alla sua stipula non sia, nei confronti della controparte, esternata, in nome e per conto dell'ente pubblico, da quell'unico organo autorizzato a rappresentarlo».
Nel caso di specie l'impegno assunto il 26.01.2009 nei confronti del proprietario proviene dal «capo staff del Sindaco» ed è stato riconfermato successivamente da un funzionario qualificatosi quale incaricato del Comune di Roma.
Pertanto, anche sotto il profilo funzionale, l'atto è riconducibile all'organo che rappresenta l'ente territoriale, sicché alla controparte privata non potrebbe legittimamente opporsi il mancato perfezionamento di un procedimento interno e amministrativo ai fini della sua efficacia, posto che -per i motivi anzidetti- la circostanza che il Protocollo d'intesa in questione non sia stato convalidato da un organo interno a ciò preposto non può influire sulla natura ed efficacia dell'atto, ove sussista un requisito di neutralità in termini di oneri di bilancio per l'amministrazione, come nel caso in questione.
2.15. In definitiva,
l'ipotesi de qua si configura in termini di una negoziazione e disposizione di diritti soggettivi attinenti alla proprietà di un bene con relativa assunzione di obblighi di gestione e custodia da parte del consegnatario del bene (pubblica amministrazione), e con corrispondente rinuncia del proprietario titolare all'esercizio dei diritti entro un termine pattiziamente convenuto; sul piano negoziale, e nel rispetto delle forme previste nel negozio sottoscritto, vi è dunque la stipula da parte dell'ente territoriale di un vero e proprio impegno nei confronti del proprietario, sottoscritto da soggetti formalmente abilitati a impegnare il Comune; se l'intesa convenuta appare atto programmatico e politico, lo è solo con riguardo all'organo e alle finalità pubbliche perseguite dall'ente territoriale nel volere assumere la gestione del bene privato per risolvere una questione di rilievo sociale; tuttavia tale ultimo aspetto, attinente al motivo sottostante al negozio, non vale certamente a mutare la natura degli obblighi specificamente assunti nei confronti del privato, a fronte del sacrificio imposto sui suoi diritti inerenti alla proprietà.
Il tenore del documento sottoscritto e il comportamento successivo tenuto dalla parte pubblica contraente sono tutti elementi incompatibili con un'
attività di mero indirizzo politico, la quale per sua natura ha contenuti meramente programmatici, volti ad indicare le scelte da adottare e le finalità da perseguire in relazione a questioni di carattere generale, o comunque destinate ad intere categorie o settori di interesse, rimettendo ad atti successivi la concreta attuazione in relazione alle singole fattispecie.
2.16. Tutto quanto sopra osservato conduce a ritenere che
la Corte d'appello ha erroneamente qualificato l'atto in questione come atto politico e programmatico, anziché come negozio giuridico regolato dalla disciplina generale del negozio giuridico di diritto privato (iure privatorum) con assunzioni di obblighi da parte della Pubblica Amministrazione.
Né la convenzione stipulata, come sopra visto, può rientrare nella particolare categoria dei negozi ad evidenza pubblica o ad oggetto pubblico. Ne consegue che, stante la natura contrattuale del negozio in questione, deve dichiararsi la nullità della sentenza che ha escluso l'applicazione e l'interpretazione della disciplina del contratto, in accoglimento del secondo motivo.

ATTI AMMINISTRATIVI: Pubblicazione modulistica accesso civico.
Domanda
Il nostro Ente deve ancora organizzare la sotto sezione di Amministrazione Trasparente riguardante l’accesso agli atti, a seguito dell’introduzione dell’accesso civico generalizzato.
Potreste darci indicazioni su come operare e su quale modulistica pubblicare?
Risposta
Su iniziativa del Dipartimento della Funzione Pubblica è stato recentemente pubblicato online il portale www.foia.gov.it, al quale le pubbliche amministrazioni possono fare riferimento per ottenere informazioni e chiarimenti sull’applicazione pratica dell’accesso civico generalizzato, introdotto nella nostra normativa con l’approvazione del cosiddetto Freedom Of Information Act (FOIA) – 25.05.2016, n. 97, articolo 5 e successivi.
Il Centro nazionale di competenza FOIA –istituito presso il Dipartimento della Funzione Pubblica– offre un valido supporto nell’applicazione del nuovo istituto del diritto di accesso civico generalizzato dei cittadini.
In particolare, per gli enti, le P.A. e le società pubbliche che ancora non ha organizzato la sotto sezione di Amministrazione Trasparente dedicata > ALTRI CONTENUTI > ACCESSO CIVICO, sul portale www.foia.gov.it, è possibile trovare:
   • la modulistica utilizzabile da privati e pubbliche amministrazioni nelle diverse fasi del procedimento di accesso civico generalizzato;
   • i riferimenti normativi che, a più livelli, disciplinano l’istituto dell’accesso generalizzato e ne regolano l’attuazione;
   • le indicazioni operative per la creazione del Registro degli Accessi;
   • FAQ e strumenti a supporto della gestione del procedimento FOIA;
   • i risultati dell’attività di monitoraggio dell’attuazione della norma;
   • una raccolta dei pareri del Garante per la protezione dei dati personali e della giurisprudenza in materia.
Per assolvere correttamente agli obblighi di pubblicazione riferibili a questa specifica sotto sezione di Amministrazione Trasparente, si potrebbe quindi utilmente creare un collegamento con il portale web www.foia.gov.it, integrando le informazioni già presenti con la pubblicazione della modulistica riguardante l’accesso civico semplice (art. 5, comma 1, d.lgs. 33/2013) e l’accesso agli atti di tipo tradizionale, ancora oggi disciplinato dalla legge 07.08.1990, n. 241, Titolo V, capitoli da 22 a 28, non modificato, né interessato dalle nuove disposizioni (19.06.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: In tema di ordinanza sindacale contingibile ed urgente.
Il proposto thema decidendum impone al Collegio di verificare il corretto perimetro espansivo degli eccezionali poteri riconosciuti all’Autorità sindacale dall’art. 54, comma 4, del T.U.E.L. di cui al D.Lgs. 18.08.2000 n. 267.
Tale disposizione, come è noto, stabilisce che “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione”.
La Corte costituzionale ha chiarito che ai sindaci non è concessa una discrezionalità indeterminata nell'ambito delle scelte amministrative aventi conseguenze sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate.
Sicché, i poteri extra ordinem del Sindaco possono essere utilizzati solo quando sussistano i presupposti per l'emanazione di ordinanze contingibili e urgenti a tutela dell'incolumità pubblica e della sicurezza urbana.
Peraltro, l'intervento della giurisprudenza costituzionale sull'art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del 2000 non ha cancellato l'ampliamento delle nozioni di incolumità pubblica e sicurezza urbana operato dal D.M. 05.08.2008.
Poiché in conseguenza di tale decreto nel concetto di sicurezza urbana ricade una vasta serie di interessi pubblici, quali la vita civile, il miglioramento delle condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale, è evidente che la possibilità per i sindaci di intervenire con ordinanze contingibili e urgenti ha tuttora a disposizione uno spazio molto ampio, ulteriormente dilatato dalla natura extragiuridica di alcune delle tipizzazioni utilizzate dalla norma per definire il contenuto della sicurezza urbana (“situazioni urbane di degrado”, “scadimento della qualità urbana”).
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Come sopra decifrata la latitudine contenutistica del potere di ordinanza di che trattasi alla luce della giurisprudenza costituzionale in argomento, è opportuno rilevare come il potere di urgenza possa essere esercitato solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale e imprevisto, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali non sia possibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico e unicamente in presenza di un preventivo accertamento della situazione, fondato su prove concrete e non su mere presunzioni.
Tali presupposti non ricorrono laddove il Sindaco possa fronteggiare la situazione con rimedi di carattere corrente nell’esercizio ordinario dei suoi poteri, ovvero nel caso in cui la situazione possa essere prevenuta con i normali strumenti apprestati dall’ordinamento.
Il presupposto per la legittima adozione da parte del Sindaco dell’ordinanza contingibile e urgente è, in altri termini, rappresentato dall’esistenza di un grave pericolo che minacci l’incolumità pubblica o la sicurezza urbana, non altrimenti fronteggiabile, a fronte del quale ricorra una (documentata) ragione di urgenza e/o indilazionabilità nel provvedere.
La contingibilità consiste in una situazione imprevedibile ed eccezionale insuscettibile di essere fronteggiata con i mezzi ordinari previsti dall’ordinamento; mentre l’urgenza, causata dall’imminente pericolosità, impone l’adozione di un efficace provvedimento straordinario e di durata temporanea in deroga ai mezzi ordinari previsti dall’ordinamento giuridico.
Secondo la giurisprudenza, infatti, il Sindaco può ricorrere motivatamente allo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente unicamente al fine di fronteggiare con immediatezza sia una situazione di natura eccezionale ed imprevedibile (in attesa dell’adozione delle misure ordinarie), sia una condizione di pericolo imminente al momento dell’adozione dell’ordinanza, indipendentemente dalla circostanza che la situazione di emergenza fosse sorta in epoca antecedente.
Indispensabile, comunque, è sempre la sussistenza, l’attualità e la gravità del pericolo, cioè il rischio concreto di un danno grave e imminente.
Anche la giurisprudenza del Giudice d’appello si muove, sostanzialmente, nel senso già indicato a proposito degli orientamenti di prime cure: dovendo segnalarsi, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21.02.2017 n. 774, per la quale “quanto all’ordinanza contingibile e urgente, la Sezione non può che ribadire i consolidati principi in materia, secondo cui presupposti per la sua adozione sono la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento, nonché la provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti, nella proporzionalità del provvedimento, non essendo pertanto possibile adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità”.
Non è, quindi, legittimo adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità: ulteriormente precisandosi come “il potere di ordinanza di cui si discute presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione, e in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale”.
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Quanto sopra osservato, rileva il Collegio che:
   - se è vero che le festività di fine anno (in occasione delle quali, l’accensione e/o esplosione di fuochi d’artificio e/o pirotecnici assume, secondo una nozione di comune esperienza, più accentuata intensità e più frequente ricorrenza) costituiscono evento tutt’altro che imprevedibile;
   - e se è altrettanto vero che l’ambito temporale di vigenza dell’avversata ordinanza contingibile ed urgenza andava a coprire il periodo come sopra interessato (peraltro espandendo i suoi effetti, inizialmente, fin da tutto il mese di novembre 2017, con termine alla fine del mese di febbraio dell’anno successivo);
allora, viene a configurarsi la presenza di una determinazione extra ordinem, la cui latitudine espansiva viene a porsi, sia sotto il profilo della sussistenza dei presupposti giustificativi, sia per quanto riguarda l’ambito temporale di validità, al di fuori del perimetro di legittima attuazione dei poteri riconosciuti dagli artt. 50 e 54 del T.U.E.L..
In tal senso, deve ritenersi che la pur meritoria tutelabilità degli interessi tenuti presenti nel gravato provvedimento sindacale (senz’altro suscettibili, in linea di principio, di essere presi in considerazione nel quadro di un’attività di carattere necessariamente preventivo, volta a scongiurare il verificarsi di situazioni di nocumento o pericolo per l’incolumità delle persone o degli animali), ben avrebbe potuto (e, tuttora, ben possa) trovare idonea disciplina in un generale quadro regolamentare, suscettibile –ex ante– di individuare:
   - circoscritte ed individuate delimitazioni di carattere temporale dell’interdizione all’accensione e/o esplosione di fuochi d’artificio e/o pirotecnici;
   - una delimitazione spaziale degli ambiti del territorio comunale insuscettibili, in ragione di valutate e motivate esigenze di prevenzione e/o tutela di interessi aventi rilevanza pubblica, di essere interessati dall’accensione e/o esplosione di fuochi d’artificio e/o pirotecnici;
fermo restando che l’utilizzo di prodotti pirotecnici e/o l’esercizio di attività che ne comportino l’impiego dovranno, necessariamente, essere presidiati dal rilascio delle previste autorizzazioni di polizia.
In tali limiti, ed alla luce delle rappresentate coordinate applicative della disciplina a fondamento dell’esercizio del potere contingibile ed urgente, l’ordinanza avversata rivela profili di illegittimità –suscettibili di comportarne, in accoglimento del proposto gravame, l’annullamento– in relazione:
   - alla dimensione temporale del divieto con essa imposto;
   - alla prevedibilità degli eventi a fronte dei quali è stata vietata l’accensione e/o esplosione di fuochi d’artificio e pirotecnici (tale da consentire di escludere il ricorrere dei presupposti stessi per la legittima esercitabilità del potere extra ordinem di che trattasi);
   - alla indifferenziata estensione del divieto stesso sull’intero territorio comunale (in difetto, quindi, di individuazione di singole zone di esso interessate dall’inibizione in discorso).
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... per l'annullamento:
   - del provvedimento prot. n. 7014 del 07.11.2017 a firma del Responsabile del Settore Polizia Locale del Comune di Valbrembo, con il quale, in applicazione dell'ordinanza di cui al punto che segue, è stata respinta l’istanza di autorizzazione ex art. 57 R.D. n. 773/1931 (d'ora in avanti T.U.L.P.S.) presentata dalla ricorrente per lo svolgimento di uno spettacolo pirotecnico da tenersi il giorno 25.11.2017 in occasione del 150° di fondazione della Parrocchia;
   - dell’ordinanza n. 3 del 18.10.2017 (Registro Generale n. 74), con la quale il Sindaco del Comune di Valbrembo ha “vietato a chiunque far esplodere fuochi d'artificio, petardi e botti di qualsiasi tipo, nelle strade, nelle piazze e nelle aree del Territorio comunale dal 01.11.2017 al 28.02.2018";
...
La ricorrente, titolare di licenza ex art. 47 T.U.L.P.S. e di abilitazione ex art. 101 T.U.L.P.S., esercita attività di allestimento ed esecuzione di spettacoli pirotecnici, oltre che di vendita al dettaglio di prodotti pirotecnici.
Soggiunge di aver presentato, in data 18.09.2017, al S.U.A.P. del Comune di Valbrembo istanza di autorizzazione ex art. 57 T.U.L.P.S. per lo svolgimento di uno spettacolo pirotecnico da tenersi il giorno 25.11.2017.
Il Sindaco del Comune di Valbrembo, con ordinanza n. 3 del 18.10.2017 ha disposto, “a protezione dei cittadini e degli animali, del patrimonio pubblico, della pubblica quiete e della sicurezza urbana”, il divieto assoluto, generalizzato ed indifferenziato di utilizzo di tutte le categorie di fuochi di artificio (anche di quelli a rischio zero, di c.d. "libera vendita"), su tutto il territorio comunale e per un arco temporale assai esteso (“è vietato far esplodere fuochi d’artificio, petardi e botti di qualsiasi tipo, nelle strade, nelle piazze e nelle aree del territorio comunale dal 01.11.2017 al 28.02.2018”).
Si tratterebbe, ad avviso del ricorrente, di un provvedimento extra ordinem non supportato da alcuna concreta attività istruttoria, che lascerebbe del tutto indimostrati i rigorosi presupposti legittimanti il corretto esercizio del potere di ordinanza ex art. 54, comma 4, T.U.E.L. e che risulterebbe carente di una motivazione adeguata.
Con la motivazione del “contrasto assoluto” con la predetta ordinanza sindacale n. 3 del 18.10.2017, con provvedimento adottato in data 07.11.2017, il Responsabile del Settore Polizia Locale di Valbrembo ha denegato l’autorizzazione ex art. 57 T.U.L.P.S. per lo spettacolo pirotecnico da tenersi il 25.11.2017, che la ricorrente aveva presentato sin dal 18.09.2017.
...
3. La disamina del proposto gravame impone la previa ricognizione dei contenuti dell’atto con esso avversato.
Con esso, la procedente Amministrazione comunale di Valbrembo ha manifestato l’intendimento di “promuovere una specifica attività di prevenzione, a protezione dei cittadini e degli animali, del patrimonio pubblico, della pubblica quiete e della sicurezza urbana”, a tutela delle “zone sottoposte a vincolo agricolo e paesaggistico (Parco dei Colli)”, in quanto:
   “- gli scoppi provocati da petardi e mortaretti producono notevoli criticità negli animali in genere, provocando in loro paura e disorientamento e inducendoli a reazioni istintive e incontrollate, mettendo seriamente a repentaglio la loro incolumità e quella delle persone;
   - ogni anno a livello nazionale si verificano infortuni, anche di grave entità, derivanti alle persone nell’utilizzo di simili prodotti in particolare nel periodo sopraindicato oggetto di varie festività;
   - esiste un oggettivo pericolo anche nel caso di utilizzo di petardi in libera vendita, trattandosi pur sempre di materiali esplodenti che, in quanto tali, sono in grado di provocare danni fisici anche di rilevante entità, sia a chi li maneggi, sia a chi ne venisse fortuitamente colpito;
   - sia pure in misura minore, il pericolo sussiste anche per quei prodotti che si limitano a creare un effetto luminoso, senza dare luogo a detonazione, quanto gli stessi siano utilizzati in luoghi affollati o da bambini
”;
E' stato “vietato a chiunque far esplodere fuochi d’artificio, petardi e botti di qualsiasi tipo, nelle strade, nelle piazze e nelle aree del Territorio Comunale dal 01.11.2017 al 28.02.2018”.
4. Il fondamentale nucleo argomentativo esplicitato dalla parte ricorrente mutua origine dalla pronunzia del TAR Lazio (sez. II, 09.05.2017 n. 5572), resa a fronte di sovrapponibile fattispecie.
In essa si afferma, in particolare, che:
   - “i presupposti essenziali per la legittima adozione di un’ordinanza contingibile ed urgente sono individuabili nella sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall’ordinamento, nella provvisorietà e temporaneità degli effetti e nella proporzionalità del provvedimento …”;
   - “ne consegue che non è legittimo adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili, le quali, invece, potrebbero essere utilmente fronteggiate e disciplinate con i mezzi ordinari”;
   - “la particolare situazione che si viene a creare durante la c.d. festa di Capodanno, che costituisce evento effettivamente eccezionale ed obiettivamente pericoloso per la concentrazione dell’uso degli artifici pirotecnici in un arco temporale ristretto, può ritenersi fatto notorio, tanto da essere definita come “consuetudine” nella stessa ordinanza impugnata, e perciò non può ritenersi imprevedibile, per cui ben avrebbe potuto e potrebbe essere disciplinata con gli ordinari strumenti previsti dall’ordinamento”;
   - “…l’assenza di imprevedibilità della situazione disciplinata con l’ordinanza contingibile ed urgente rende fondata la relativa censura e … determina l’accoglimento del ricorso e l’annullamento dell’impugnata ordinanza, salve le ulteriori determinazioni che, nell’esercizio della propria potestà discrezionale, l’amministrazione comunale vorrà eventualmente adottare per fronteggiare in futuro, avvalendosi dei mezzi ordinari messi a disposizione dall’ordinamento, le situazioni di criticità riscontrate, a tutela dei delicati interessi pubblici che vengono in rilievo”.
5. Ritiene il Collegio che tale orientamento si presti a parziale condivisione, giusta quanto infra precisato.
5.1 Il proposto thema decidendum impone al Collegio di verificare il corretto perimetro espansivo degli eccezionali poteri riconosciuti all’Autorità sindacale dall’art. 54, comma 4, del T.U.E.L. di cui al D.Lgs. 18.08.2000 n. 267.
Tale disposizione, come è noto, stabilisce che “Il sindaco, quale ufficiale del Governo, adotta con atto motivato provvedimenti, anche contingibili e urgenti nel rispetto dei princìpi generali dell'ordinamento, al fine di prevenire e di eliminare gravi pericoli che minacciano l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana. I provvedimenti di cui al presente comma sono preventivamente comunicati al prefetto anche ai fini della predisposizione degli strumenti ritenuti necessari alla loro attuazione”.
La Corte costituzionale, con sentenza n. 115 del 07.04.2011, ha chiarito che ai sindaci non è concessa una discrezionalità indeterminata nell'ambito delle scelte amministrative aventi conseguenze sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate.
Per effetto di tale sentenza, i poteri extra ordinem del Sindaco possono essere utilizzati solo quando sussistano i presupposti per l'emanazione di ordinanze contingibili e urgenti a tutela dell'incolumità pubblica e della sicurezza urbana.
Peraltro, l'intervento della giurisprudenza costituzionale sull'art. 54, comma 4, del D.Lgs. 267 del 2000 non ha cancellato l'ampliamento delle nozioni di incolumità pubblica e sicurezza urbana operato dal D.M. 05.08.2008.
Poiché in conseguenza di tale decreto nel concetto di sicurezza urbana ricade una vasta serie di interessi pubblici, quali la vita civile, il miglioramento delle condizioni di vivibilità nei centri urbani, la convivenza civile e la coesione sociale, è evidente che la possibilità per i sindaci di intervenire con ordinanze contingibili e urgenti ha tuttora a disposizione uno spazio molto ampio, ulteriormente dilatato dalla natura extragiuridica di alcune delle tipizzazioni utilizzate dalla norma per definire il contenuto della sicurezza urbana (“situazioni urbane di degrado”, “scadimento della qualità urbana”).
5.2 Come sopra decifrata la latitudine contenutistica del potere di ordinanza di che trattasi alla luce della giurisprudenza costituzionale in argomento, è opportuno rilevare come il potere di urgenza possa essere esercitato solo per affrontare situazioni di carattere eccezionale e imprevisto, costituenti concreta minaccia per la pubblica incolumità, per le quali non sia possibile utilizzare i normali mezzi apprestati dall’ordinamento giuridico e unicamente in presenza di un preventivo accertamento della situazione, fondato su prove concrete e non su mere presunzioni.
Tali presupposti non ricorrono laddove il Sindaco possa fronteggiare la situazione con rimedi di carattere corrente nell’esercizio ordinario dei suoi poteri, ovvero nel caso in cui la situazione possa essere prevenuta con i normali strumenti apprestati dall’ordinamento (cfr. TAR Puglia, Lecce, sez. I, 10.09.2015 n. 2684).
Il presupposto per la legittima adozione da parte del Sindaco dell’ordinanza contingibile e urgente è, in altri termini, rappresentato dall’esistenza di un grave pericolo che minacci l’incolumità pubblica o la sicurezza urbana, non altrimenti fronteggiabile, a fronte del quale ricorra una (documentata) ragione di urgenza e/o indilazionabilità nel provvedere.
La contingibilità consiste in una situazione imprevedibile ed eccezionale insuscettibile di essere fronteggiata con i mezzi ordinari previsti dall’ordinamento; mentre l’urgenza, causata dall’imminente pericolosità, impone l’adozione di un efficace provvedimento straordinario e di durata temporanea in deroga ai mezzi ordinari previsti dall’ordinamento giuridico (cfr. TAR Calabria, Catanzaro, sez. II, 04.12.2014 n. 2090; TAR Lombardia, Milano, sez. IV, 14.05.2014, n. 1255).
Secondo la giurisprudenza, infatti, il Sindaco può ricorrere motivatamente allo strumento dell’ordinanza contingibile e urgente unicamente al fine di fronteggiare con immediatezza sia una situazione di natura eccezionale ed imprevedibile (in attesa dell’adozione delle misure ordinarie), sia una condizione di pericolo imminente al momento dell’adozione dell’ordinanza, indipendentemente dalla circostanza che la situazione di emergenza fosse sorta in epoca antecedente.
Indispensabile, comunque, è sempre la sussistenza, l’attualità e la gravità del pericolo, cioè il rischio concreto di un danno grave e imminente (TRGA Trentino Alto Adige, Trento, 29.01.2014 n. 19; TAR Calabria, Catanzaro, sez. I, 25.06.2013 n. 709; TAR Basilicata, 23.05.2013 n. 294).
5.3 Anche la giurisprudenza del Giudice d’appello si muove, sostanzialmente, nel senso già indicato a proposito degli orientamenti di prime cure: dovendo segnalarsi, ex multis, Cons. Stato, sez. V, 21.02.2017 n. 774, per la quale “quanto all’ordinanza contingibile e urgente, la Sezione non può che ribadire i consolidati principi in materia, secondo cui presupposti per la sua adozione sono la sussistenza di un pericolo irreparabile ed imminente per la pubblica incolumità, non altrimenti fronteggiabile con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento, nonché la provvisorietà e la temporaneità dei suoi effetti, nella proporzionalità del provvedimento, non essendo pertanto possibile adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità” (cfr. anche Cons. Stato, sez. V, 26.07.2016, n. 3369, sez. III, 29.05.2015, n. 2697 e sez. VI, 31.10.2013, n. 5276).
Non è, quindi, legittimo adottare ordinanze contingibili ed urgenti per fronteggiare situazioni prevedibili e permanenti o quando non vi sia urgenza di provvedere, intesa come assoluta necessità di porre in essere un intervento non rinviabile, a tutela della pubblica incolumità (Cons. Stato, sez. V, 26.07.2016 n. 3369): ulteriormente precisandosi come “il potere di ordinanza di cui si discute presuppone necessariamente situazioni non tipizzate dalla legge di pericolo effettivo, la cui sussistenza deve essere suffragata da istruttoria adeguata e da congrua motivazione, e in ragione di tali situazioni si giustifica la deviazione dal principio di tipicità degli atti amministrativi e la possibilità di derogare alla disciplina vigente, stante la configurazione residuale, quasi di chiusura, di tale tipologia provvedimentale” (Cons. Stato, sez. V, 22.03.2016, n. 1189; 25.05.2015, n. 2967; 05.09.2015, n. 4499).
5.4 Quanto sopra osservato, rileva il Collegio che:
   - se è vero che le festività di fine anno (in occasione delle quali, l’accensione e/o esplosione di fuochi d’artificio e/o pirotecnici assume, secondo una nozione di comune esperienza, più accentuata intensità e più frequente ricorrenza) costituiscono evento tutt’altro che imprevedibile;
   - e se è altrettanto vero che l’ambito temporale di vigenza dell’avversata ordinanza contingibile ed urgenza andava a coprire il periodo come sopra interessato (peraltro espandendo i suoi effetti, inizialmente, fin da tutto il mese di novembre 2017, con termine alla fine del mese di febbraio dell’anno successivo);
allora, viene a configurarsi la presenza di una determinazione extra ordinem, la cui latitudine espansiva viene a porsi, sia sotto il profilo della sussistenza dei presupposti giustificativi, sia per quanto riguarda l’ambito temporale di validità, al di fuori del perimetro di legittima attuazione dei poteri riconosciuti dagli artt. 50 e 54 del T.U.E.L.
In tal senso, deve ritenersi che la pur meritoria tutelabilità degli interessi tenuti presenti nel gravato provvedimento sindacale (senz’altro suscettibili, in linea di principio, di essere presi in considerazione nel quadro di un’attività di carattere necessariamente preventivo, volta a scongiurare il verificarsi di situazioni di nocumento o pericolo per l’incolumità delle persone o degli animali), ben avrebbe potuto (e, tuttora, ben possa) trovare idonea disciplina in un generale quadro regolamentare, suscettibile –ex ante– di individuare:
   - circoscritte ed individuate delimitazioni di carattere temporale dell’interdizione all’accensione e/o esplosione di fuochi d’artificio e/o pirotecnici;
   - una delimitazione spaziale degli ambiti del territorio comunale insuscettibili, in ragione di valutate e motivate esigenze di prevenzione e/o tutela di interessi aventi rilevanza pubblica, di essere interessati dall’accensione e/o esplosione di fuochi d’artificio e/o pirotecnici;
fermo restando che l’utilizzo di prodotti pirotecnici e/o l’esercizio di attività che ne comportino l’impiego dovranno, necessariamente, essere presidiati dal rilascio delle previste autorizzazioni di polizia.
5.5 In tali limiti, ed alla luce delle rappresentate coordinate applicative della disciplina a fondamento dell’esercizio del potere contingibile ed urgente, l’ordinanza avversata rivela profili di illegittimità –suscettibili di comportarne, in accoglimento del proposto gravame, l’annullamento– in relazione:
   - alla dimensione temporale del divieto con essa imposto;
   - alla prevedibilità degli eventi a fronte dei quali è stata vietata l’accensione e/o esplosione di fuochi d’artificio e pirotecnici (tale da consentire di escludere il ricorrere dei presupposti stessi per la legittima esercitabilità del potere extra ordinem di che trattasi);
   - alla indifferenziata estensione del divieto stesso sull’intero territorio comunale (in difetto, quindi, di individuazione di singole zone di esso interessate dall’inibizione in discorso).
In tali termini, l’atto gravato va annullato (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 11.06.2018 n. 565 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIDati Comitato Unico di Garanzia CUG.
Domanda
Nel nostro Ente è stato da poco nominato il Comitato Unico di Garanzia (CUG). In quale sezione di Amministrazione Trasparente deve essere pubblicato il provvedimento di nomina?
Risposta
Il “Comitato Unico di Garanzia per le pari opportunità, la valorizzazione del benessere di chi lavora e contro le discriminazioni” (acronimo: C.U.G.) opera all’interno delle Amministrazioni al fine di garantire parità e pari opportunità tra uomini e donne, oltre a verificare l’assenza di ogni forma di discriminazione e di violenza, diretta e indiretta, nell’accesso al lavoro, nel trattamento e nelle condizioni di lavoro, nella formazione professionale, nelle promozioni e nella sicurezza sul lavoro.
La normativa di riferimento (legge 04.11.2010, n. 183) prevede che ciascuna Amministrazione istituisca –senza nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica– il C.U.G. che assume tutte le funzioni dei comitati per le pari opportunità e dei comitati paritetici sul fenomeno del mobbing, costituiti in applicazione della contrattazione collettiva, sostituendoli ed unificando le competenze in un solo organismo.
Analizzando il provvedimento di nomina del C.U.G. –nell’ambito della disciplina sulla Trasparenza– ci si trova di fronte ad un “dato residuale”, rispetto al novero dei contenuti soggetti a precisi obblighi di pubblicazione, definiti nel Decreto Trasparenza (decreto legislativo 33/2013).
Le modificazioni introdotte dal Decreto Legislativo 97/2017 hanno, infatti, rimosso una sotto sezione dedicata proprio a questa tipologia di informazioni, denominata > BENESSERE ORGANIZZATIVO.
In assenza di una sottosezione specifica, pertanto, il provvedimento di nomina del C.U.G. può essere, opportunamente, collocato in Amministrazione trasparente> Altri contenuti > Dati ulteriori.
L’ANAC, sul punto, consiglia ad ogni Amministrazione di pubblicare dati ulteriori oltre a quelli espressamente indicati e richiesti dalla legge, in una logica di piena apertura verso l’esterno. Tali contenuti ulteriori dovrebbero essere previsti nell’ambito del Piano Triennale per la Prevenzione della Corruzione e la Trasparenza (PTPCT) (05.06.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La resurrezione di un provvedimento amministrativo fatto oggetto di sostituzione mediante un nuovo provvedimento successivo non è l'automatico effetto dell'annullamento del secondo provvedimento, giacché in tal caso altro non residua che la potestà amministrativa di riprovvedere, se del caso, sull'intera vicenda: dovendosi peraltro tener conto altresì del c.d. effetto conformativo eventualmente scaturente dal giudicato di annullamento.
Il fenomeno della reviviscenza della norma abrogata a seguito di annullamento della norma abrogativa riguarda la successione di norme nel tempo ed è ammessa in via eccezionale dalla giurisprudenza costituzionale per evitare che si crei un vuoto normativo.
Nel caso di provvedimenti amministrativi, invece, non v’è tale esigenza, poiché non si crea mai un insolubile vuoto normativo o di disciplina, trovandosi il provvedimento amministrativo, anche se a carattere generale o normativo, pur sempre a valle della gerarchia delle fonti; fermo restando che nel caso di specie le ordinanze in esame sono proprio prive dei requisiti formali degli atti regolamentari.
Peraltro, come giustamente evidenziato dalla giurisprudenza appena richiamata, tale supposto effetto di reviviscenza non potrebbe mai operare in contrasto con un giudicato vanificandone l’effettività e costringendo il ricorrente vittorioso a impugnare, man mano, a ritroso nel tempo, tutti i provvedimenti che hanno preceduto quello annullato, e per i quali emergerebbe di volta in volta l’interesse al gravame in virtù della caducazione del successivo.
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Nel merito, il ricorso è fondato.
E’ tra l’altro la stessa difesa dell’Amministrazione a citare la giurisprudenza, che il Collegio condivide, secondo cui “la resurrezione di un provvedimento amministrativo fatto oggetto di sostituzione mediante un nuovo provvedimento successivo non è l'automatico effetto dell'annullamento del secondo provvedimento, giacché in tal caso altro non residua che la potestà amministrativa di riprovvedere, se del caso, sull'intera vicenda: dovendosi peraltro tener conto altresì del c.d. effetto conformativo eventualmente scaturente dal giudicato di annullamento” (cfr. CGA sentenza n. 371 del 2015).
Il fenomeno della reviviscenza della norma abrogata a seguito di annullamento della norma abrogativa riguarda la successione di norme nel tempo ed è ammessa in via eccezionale dalla giurisprudenza costituzionale per evitare che si crei un vuoto normativo (cfr. Corte costituzionale sentenza n. 13 del 2012).
Nel caso di provvedimenti amministrativi, invece, non v’è tale esigenza, poiché non si crea mai un insolubile vuoto normativo o di disciplina, trovandosi il provvedimento amministrativo, anche se a carattere generale o normativo, pur sempre a valle della gerarchia delle fonti; fermo restando che nel caso di specie le ordinanze in esame sono proprio prive dei requisiti formali degli atti regolamentari.
Peraltro, come giustamente evidenziato dalla giurisprudenza appena richiamata (cfr. CGA sentenza n. 371 del 2015), tale supposto effetto di reviviscenza non potrebbe mai operare in contrasto con un giudicato vanificandone l’effettività e costringendo il ricorrente vittorioso a impugnare, man mano, a ritroso nel tempo, tutti i provvedimenti che hanno preceduto quello annullato, e per i quali emergerebbe di volta in volta l’interesse al gravame in virtù della caducazione del successivo.
Ne consegue che l’annullamento dell’ordinanza del 2015 non ha comportato il riespandersi degli effetti di quella del 2014, sostituita a suo tempo dalla successiva.
Con la conseguenza ulteriore che, come correttamente evidenziato dalla parte ricorrente, la nota del 02.08.2017 del Comune di San Salvo deve essere considerata nulla, per violazione dei giudicati di cui alla sentenza n. 145 del 2016 del Tar Pescara e 2799 del 2017 del Consiglio di Stato, nella parte in cui afferma nei confronti della stessa ricorrente la vigenza dell’ordinanza del 2014, di identico contenuto e emessa dalla medesima Autorità di quella del 2015 già impugnata e annullata, e ciò poiché, viceversa, per le ragioni sopra indicate, detta ordinanza del 2014 deve ritenersi ormai definitivamente priva di efficacia.
Questa nota del 02.08.2017, nella parte in cui mira autoritativamente a riaffermare tra le parti la sopravvenienza di una disciplina pregiudizievole per la ricorrente, ha un indubbio effetto conformativo delle sue posizioni giuridiche e quindi valenza provvedimentale.
In ogni caso, ad avviso del Collegio, nella domanda dichiarativa di nullità della succitata nota è contenuta anche la domanda tesa a ottenere una sentenza dichiarativa della inefficacia definitiva dell’ordinanza sindacale del 2014, e v’è un interesse concreto e attuale a una pronuncia dichiarativa di accertamento, in presenza di una potestà amministrativa che è stata già esercitata contestando i limiti e la valenza di un giudicato favorevole alla parte ricorrente (TAR Abruzzo-Pescara, sentenza 04.06.2018 n. 186 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2018

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: La possibilità di risarcire il danno da ritardata conclusione del procedimento amministrativo presuppone, logicamente, che un ritardo sia configurabile; evenienza, questa, che non si verifica in presenza di una fattispecie di silenzio c.d. significativo, quale quella riscontrabile nel caso oggetto del presente giudizio, secondo quanto sopra detto. E’, perciò, esclusa in radice la risarcibilità del danno da ritardo ai sensi dell’articolo 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990.
D’altro canto, la circostanza che l’Amministrazione, anche dopo la formazione del silenzio-diniego, abbia ulteriormente approfondito l’istruttoria, pervenendo poi, a distanza di tempo, a determinarsi espressamente, non risulta essersi risolta in danno dei ricorrenti, secondo quanto da essi genericamente allegato, bensì –semmai– a loro vantaggio.
Deve, infatti, osservarsi che, secondo gli elementi agli atti del giudizio, il lungo tempo che i ricorrenti lamentano essere trascorso tra il deposito della memoria partecipativa e l’adozione del provvedimento conclusivo ha consentito agli interessati di procrastinare la demolizione dell’opera abusiva e di continuare a trarne profitto.

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16. I ricorrenti hanno domandato anche la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno derivante dal ritardo nella conclusione del procedimento amministrativo.
16.1 Al riguardo, il Collegio ritiene di poter prescindere dall’eccezione di tardività sollevata dalla difesa comunale, stante l’infondatezza nel merito della domanda.
16.2 La possibilità di risarcire il danno da ritardata conclusione del procedimento amministrativo presuppone, infatti, logicamente che un ritardo sia configurabile; evenienza, questa, che non si verifica in presenza di una fattispecie di silenzio c.d. significativo, quale quella riscontrabile nel caso oggetto del presente giudizio, secondo quanto sopra detto. E’, perciò, esclusa in radice la risarcibilità del danno da ritardo ai sensi dell’articolo 2-bis, comma 1, della legge n. 241 del 1990 (Cons. Stato, Sez. IV, 29.09.2016, n. 4028).
D’altro canto, come correttamente rimarcato dalla difesa comunale, la circostanza che l’Amministrazione, anche dopo la formazione del silenzio-diniego, abbia ulteriormente approfondito l’istruttoria, pervenendo poi, a distanza di tempo, a determinarsi espressamente, non risulta essersi risolta in danno dei ricorrenti, secondo quanto da essi genericamente allegato, bensì –semmai– a loro vantaggio.
Deve, infatti, osservarsi che, secondo gli elementi agli atti del giudizio, il lungo tempo che i ricorrenti lamentano essere trascorso tra il deposito della memoria partecipativa e l’adozione del provvedimento conclusivo ha consentito agli interessati di procrastinare la demolizione dell’opera abusiva e di continuare a trarne profitto.
16.3 Da ciò il rigetto della domanda risarcitoria (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 17.05.2018 n. 1298 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVIIl regolamento non può impedire l'accesso ai pareri legali richiamati nel procedimento disciplinare
Il Consiglio di Stato - Sez. III, con la sentenza 15.05.2018 n. 2890, ha dichiarato illegittimo il mancato accesso al parere legale reso all'ufficio che ha adottato il procedimento disciplinare; il diritto di difesa del dipendente non può ammettere restrizioni neppure se richiamate da norme interne o regolamentari.
Il caso
L'ufficio dei procedimenti disciplinari, per evitare errori con potenziali conseguenze in caso di contenzioso, ha chiesto un parere legale, poi richiamato all'interno del procedimento disciplinare che ha disposto la sospensione dal servizio di un dipendente pubblico. Il dipendente sanzionato ha quindi richiesto formalmente copia del parere.
A causa del «diniego all'ostensione», il dipendente si è rivolto al giudice amministrativo, considerando il mancato accesso all’atto limitativo del suo diritto alla difesa davanti al giudice del lavoro.
In particolare, il procedimento disciplinare era stato emesso e sospeso, in pendenza di un procedimento penale che lo vedeva coinvolto, mentre restava efficace la sospensione cautelare, verso la quale il dipendente ha fatto ricorso al giudice del lavoro. Il Tar ha rigettato la richiesta di accesso al parere legale in quanto lo ha considerato non essenziale nella determinazione finale assunta dall’ufficio dei procedimenti disciplinari.
La posizione del Consiglio di Stato
Secondo i giudici di Palazzo Spada, nel procedimento amministrativo i pareri legali sono ostensibili tutte le volte che, pur facendo parte di atti interni, rientrino nel provvedimento amministrativo finale anche solo in termini sostanziali, quindi anche in assenza di un loro richiamo formale. Non sono invece ostensibili se sono collegati a una strategia difensiva della Pa una volta insorto un contenzioso.
Nel caso di specie, anche se il provvedimento che ha disposto la sospensione dal servizio del dipendente era collegato ad atto di diritto privato, quindi assunto con i poteri del privato datore di lavoro, il parere legale era richiamato in modo diretto, tanto da precisare che era stato richiesto a «miglior inquadramento dell'intero procedimento». In altri termini, il richiamo ha fatto sì che il parere legale entrasse a pieno titolo nel procedimento di sospensione cautelare del dipendente, tanto da risultare essenziale nel provvedimento finale adottato dalla Pa.
Il Consiglio di Stato ha quindi considerato la richiesta di acquisizione del parere legale necessaria alla tutela della difesa del dipendente. Né l'ente può scalfire una norma di rango primario e costituzionalmente orientata, secondo cui il diritto di difesa del dipendente deve essere in ogni caso garantita. D'altra parte, continua la sentenza, una norma regolamentare che dovesse negare il diritto di accesso si porrebbe in diretto contrasto con i principi dettati dall'articolo 24 della legge n. 241/1990, che limitano l'accesso ai soli documenti che riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche.
Il diniego si pone quindi in contrasto con la norma la quale dispone in modo espresso che «deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici» (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.05.2018).
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MASSIMA
1. Come esposto in narrativa il dott. Co. ha impugnato dinanzi al Tar Marche il diniego di ostensione del parere legale -richiesto dall’Azienda Sanitaria Unica Regionale Marche al Dirigente del proprio Servizio Legale designato quale consulente dell'Ufficio procedimenti disciplinari– in occasione del procedimento disciplinare avviato nei suoi confronti e conclusosi con atto del 02.08.2016, che ha disposto la sospensione cautelare dal servizio e la sospensione del procedimento disciplinare in pendenza di un provvedimento penale a suo carico.
L’adito Tar Marche ha respinto il ricorso sul rilievo che, dalla motivazione della sospensione dal servizio, è dato evincere che l’acquisito parere non ha concorso alla determinazione assunta, che trova il presupposto nei fatti contestati al dirigente.
L’appello proposto avverso detta sentenza è fondato.
La giurisprudenza costante del giudice amministrativo, con riferimento alla richiesta di accesso dei pareri legali, ne riconosce l’ostensione in accoglimento dell’istanza d’accesso quando tale parere ha una funzione endoprocedimentale ed è quindi correlato ad un procedimento amministrativo che si conclude con un provvedimento ad esso collegato anche solo in termini sostanziali e, quindi, pur in assenza di un richiamo formale ad esso (Cons. St., ord., sez. VI, 24.08.2011, n. 4798); nega invece l’accesso quando il parere viene espresso al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio (Cons. St., sez. V, 05.05.2016, n. 1761; id., sez. VI, 13.10.2003, n. 6200).
Ed invero, nel preambolo del provvedimento di sospensione si dà atto: a) di chiedere al consulente avv. Ma.Ba. di formulare un parere scritto a miglior inquadramento dell’intero procedimento (pag. 1); b) di aver acquisito “il parere legale del consulente avv. Ma.Ba. protocollato al numero 88196/AV3 di pari data e si decideva per l’adozione del presente provvedimento” (pag. 2).
L’assunto del giudice di primo grado, dunque, non trova alcuna conferma nel tenore letterale della sospensione nella quale, anzi, si precisa di aver acquisito il parere “a miglior inquadramento dell’intero procedimento” e senza per nulla chiarire che lo stesso non sarebbe stato utilizzato al fine del decidere, con la conseguenza che, proprio in quanto richiamato, non può che ritenersi, in mancanza di una evidente prova fattuale contraria, che lo stesso non sia entrato nel procedimento.
A tale rilievo, di per sé assorbente dell’ostensibilità del parere richiesto, si aggiunge che il dott. Co. ha motivato l’istanza di accesso con la necessità di una più completa difesa delle proprie ragioni nel giudizio proposto avverso la sospensione dal servizio, pendente dinanzi al giudice del lavoro.
Sotto tale profilo
è nota la particolare attenzione alle ragioni dell’accesso, che deve essere riconosciuta quando il rilascio di documentazione è richiesto in funzione difensiva.
Si deve, infatti, ricordare che il diritto di accesso in funzione difensiva è garantito dall’art. 24, comma 7, l. 07.08.1990, n. 241 che, nel rispetto dell’art. 24 Cost., prevede, con una formula di portata generale, che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l’accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici”. Fermo restando che, nel caso di documenti contenenti dati sensibili e giudiziari, l'accesso è consentito nei limiti in cui sia strettamente indispensabile.
Entro i predetti limiti deve essere, quindi, garantito l’accesso agli atti, a fini difensionali, quando un soggetto è coinvolto in un procedimento giurisdizionale da cui può scaturire una decisione pregiudizievole a suo carico.

Facendo applicazione di tali principi non può certo negarsi il diritto del dott. Co. a estrarre copia del parere legale richiamato nel provvedimento che ha disposto la sua sospensione dal servizio.
2. L’accoglimento dell’appello non trova certo ostacolo nella disciplina regolamentare adottata dall’Azienda Sanitaria Unica Regionale – ASUR Marche.
Non nel punto 10 del regolamento, atteso che l’Amministrazione non ha affermato né tanto meno provato che il parere in questione –che, come si è detto, è stato acquisito nel corso del procedimento sfociato nella sospensione dal servizio e non in occasione di un contenzioso in atto– possa “compromettere l'esito del giudizio o la cui diffusione potrebbe concretizzare violazione dell'obbligo del segreto"; non nel punto 19, atteso che il riferimento nello stesso contenuto, al fine di individuare i parerei esclusi dall’accesso, non può che riferirsi a quelli espressi al fine di definire una strategia una volta insorto un determinato contenzioso, ovvero una volta iniziate situazioni potenzialmente idonee a sfociare in un giudizio; diversamente, infatti, si porrebbe in contrasto con i principi dettati dall’art. 24, l. 07.08.1990, n. 241 che - pur contemplando la possibilità di prevedere, mediante regolamento, “casi di sottrazione all'accesso di documenti amministrativi (…) quando i documenti riguardino la vita privata o la riservatezza di persone fisiche, persone giuridiche, gruppi, imprese e associazioni, con particolare riferimento agli interessi epistolare, sanitario, professionale, finanziario, industriale e commerciale di cui siano in concreto titolari, ancorché i relativi dati siano forniti all'amministrazione dagli stessi soggetti cui si riferiscono” - dispone che “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
Una lettura diversa delle disposizioni regolamentari porterebbe dunque a concludere per la loro illegittimità.
3. In conclusione, l’appello va accolto e l’impugnata sentenza del Tar Marche n. 902 del 04.12.2017 va annullata.
Per l’effetto, va ordinato all’Azienda Sanitaria Unica Regionale di esibire alla parte appellante il parere richiesto, entro 30 giorni dalla comunicazione in via amministrativa, ovvero dalla notificazione, se anteriormente effettuata, della presente sentenza.

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGO: Pubblicazione dati su performance.
Domanda
Nell’ambito della sezione Amministrazione trasparente > Performance è prevista la pubblicazione sia del Piano della performance che della Relazione sulla performance. Siamo un comune con meno di 5.000 abitanti.
L’obbligo vale anche per il nostro ente?
Risposta
Per poter rispondere al quesito occorre mettere assieme un po' di norme legislative e (tentare di) ricostruire il quadro complessivo.
La prima disposizione da tenere a mente è l’art. 10 del d.lgs. 150/2009 (cd: decreto Brunetta), rubricato “Piano della performance e Relazione sulla performance” che prevede l’obbligo di dotarsi del Piano e della Relazione, per tutte le pubbliche amministrazioni. Nella medesima disposizione, va considerato, però, l’art. 16 che determina gli articoli per i quali gli enti locali dovevano “adeguare i proprio ordinamenti”. Tra gli articoli citati (comma 2) non compare l’articolo 10, quindi, l’obbligo –a novembre 2009, data di entrata in vigore del decreto Brunetta– non era immediatamente applicabile alle autonomie locali.
Sempre nell’articolo 10, al comma 1-bis, di recente inserito dall’art. 8, comma 1, lettera d), d.lgs. 25.05.2017, n. 74 (decreto Madia), si prevede che:
   1-bis. Per gli enti locali, ferme restando le previsioni di cui all’articolo 169, comma 3-bis, del decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, la Relazione sulla performance di cui al comma 1, lettera b), può essere unificata al rendiconto della gestione di cui all’articolo 227 del citato decreto legislativo.
Di rilievo, sempre nell’art. 10, del d.lgs. 150/2009, vi è anche il comma 5, che recita:
   5. In caso di mancata adozione del Piano della performance è fatto divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti che risultano avere concorso alla mancata adozione del Piano, per omissione o inerzia nell’adempimento dei propri compiti, e l’amministrazione non può procedere ad assunzioni di personale o al conferimento di incarichi di consulenza o di collaborazione comunque denominati.
Un’altra norma che deve essere considerata è l’articolo 169, del TUEL 18.08.2000, n. 267, rubricato “Piano Esecutivo di Gestione”, che, al comma 3-bis, prevede:
   3-bis. Il PEG è deliberato in coerenza con il bilancio di previsione e con il documento unico di programmazione. Al PEG è allegato il prospetto concernente la ripartizione delle tipologie in categorie e dei programmi in macroaggregati, secondo lo schema di cui all’allegato n. 8 al d.lgs. 118/2011 e successive modificazioni. Il piano dettagliato degli obiettivi di cui all’art. 108, comma 1, del presente testo unico e il piano della performance di cui all’art. 10 del d.lgs. 150/2009, sono unificati organicamente nel PEG.
Per complicarla ancora un po’, va ricordato che il comma 3, del medesimo articolo, prevede che l’applicazione dei commi 1 e 2 era facoltativa per gli enti locali con popolazione inferiore ai 5.000 abitanti (prima, tale limite, era fissato a 15.000 ab.), fermo restando gli altri obblighi da assolvere.
Infine, va ricordato l’articolo 10, del d.lgs. 14.03.2013, n. 33 (cd: decreto Trasparenza) che, al comma 8, dispone quanto segue:
   8. Ogni amministrazione ha l’obbligo di pubblicare sul proprio sito istituzionale nella sezione: «Amministrazione trasparente» di cui all’art. 9:
a) il Piano triennale per la prevenzione della corruzione;
b) il Piano e la Relazione di cui all’art. 10 del d.lgs. 150/2009;
c) i nominativi ed i curricula dei componenti degli organismi indipendenti di valutazione di cui all’art. 14 del d.lgs. 150/2009.

Ricostruito il –non facile– quadro normativo, riassuntivamente, si ritiene di condividere le conclusioni a cui è pervenuta la Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per la Sardegna, con la deliberazione n. 1/2018/PAR del 09.01.2018, con la quale si sostiene che:
   a) anche i Comuni inferiori ai 5 mila abitanti, pur non essendo tenuti all’adozione del PEG, devono redigere il piano delle Performance;
   b) data la ridotta dimensione dell’ente, che comporta una minima dotazione di personale e spazi angusti nella programmazione della spesa, si tratta di una programmazione minimale, ma comunque necessaria in quanto le norme in materia non hanno previsto aree di esenzione;
   c) L’adozione del piano, per tutti gli enti locali, è condizione necessaria per l’esercizio della facoltà assunzionale negli esercizi finanziari a venire. Inoltre “l’assegnazione, in via preventiva di precisi obiettivi da raggiungere e la valutazione successiva del grado di raggiungimento degli stessi rappresentano una condizione indispensabile per l’erogazione della retribuzione di risultato” (Sez. controllo Veneto, deliberazione n. 161/PAR/2013; Sez. controllo Puglia, deliberazione n. 123/PAR/2013 e 15/PAR/2016);
   d) L’eventuale accertamento della mancata adozione del Piano della Performance (e del Peg per i Comuni superiori ai 5.000 abitanti), può comportare, inoltre, il divieto di erogazione della retribuzione di risultato ai dirigenti che ne risultino responsabili.
In definitiva, la risposta al quesito è affermativa, specificando che la Relazione sulla Performance, può anche essere unificata, approvandola contestualmente, al rendiconto della gestione, di cui all’articolo 227 del TUEL 267/2000.
Il Piano e la Relazione andranno, poi, tempestivamente, pubblicati nel sito web istituzionale, al link: Amministrazione trasparente > Performance > Piano della performance e Relazione sulla performance, come stabilito nel nuovo “Albero della Trasparenza”, approvato, nell’allegato 1, della deliberazione ANAC n. 1310 del 28.12.2016, recante “Prime linee guida recanti indicazioni sull’attuazione degli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni contenute nel d.lgs. 33/2013 come modificato dal d.lgs. 97/2016″ (15.05.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTI: Il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata.
Le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”.
Dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso.
L’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”.
Va accolta una nozione ampia di “strumentalità” (nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale connesso alla disponibilità dell'atto o del documento del quale si richiede l'accesso), non imponendosi che l'accesso al documento sia unicamente e necessariamente funzionale all'esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata “strumentalità” vada intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante.
La “situazione giuridicamente rilevante” disciplinata dalla L. 241/1990, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è dunque nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione, e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo.
In definitiva, ciò che rileva è la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti sono suscettibili di interferire con la sfera giuridica del soggetto istante.
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In via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi.
Deve essere, in buona sostanza, garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale.
La L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che si assumano lese;
L’interesse all’accesso ai documenti deve essere tuttavia valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso, per cui la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante, avendo essa consistenza autonoma.
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Come ha statuito Consiglio di Stato, ferma, in linea di principio, l’esclusione del diritto di accesso nei procedimenti tributari sancita dalla legge [art. 24, co. 1, lett. b), della legge 07.08.1990, n. 241], vale comunque il comma 7, primo periodo, del medesimo art. 24, secondo il quale “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”.
La pronuncia evocata ha statuito che <<Come ha avuto occasione di rilevare la Sezione, svolgendo considerazioni dalle quali non vi è motivo per discostarsi in questa sede, una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 24 conduce alle seguenti conclusioni:
   I) l’inaccessibilità degli atti del procedimento tributario è temporalmente limitata alla fase di pendenza del procedimento stesso, non rilevandosi esigenze di segretezza nella fase che segue l’adozione del provvedimento definitivo e dunque nella fase della riscossione (fermo restando che sono inaccessibili i documenti relativi all’attività investigativa, ispettiva e di controllo specie della Guardia di finanza dalla cui diffusione possa derivare pregiudizio alla prevenzione e repressione della criminalità nei settori di competenza di quest’ultima anche sotto il profilo della conoscenza delle tecniche e delle fonti informative ed operative);
   II) il comma 7 costituisce una norma di chiusura che, nei limiti di legge, garantisce l’accesso a quei documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici e pone come unico limite il fatto che i documenti contengano dati sensibili o giudiziari;
   III) il soggetto pubblico richiesto non può andare oltre una valutazione circa il collegamento dell’atto -obiettivo o secondo la prospettazione del richiedente- con la situazione soggettiva da tutelare e quanto all’esistenza di una concreta necessità di tutela, senza poter apprezzare nel merito la fondatezza della pretesa o le strategie difensive dell’interessato>>.
Invero, si registra un orientamento giurisprudenziale oramai costante ad avviso del quale “l'art. 24 della legge n. 241/1990, nella parte in cui esclude il diritto di accesso con riferimento ai procedimenti tributari –per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano– va interpretato nel senso che l'inaccessibilità agli atti relativi deve essere ritenuta temporalmente limitata alla fase di mera "pendenza" del procedimento tributario, in quanto non sussistono esigenze di segretezza nella fase che segue la conclusione del procedimento con l'adozione del provvedimento definitivo di accertamento dell'imposta dovuta, sulla base degli elementi reddituali, che conducono alla quantificazione del tributo”.
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L'interesse che fonda il diritto di accesso, e la sua proiezione processuale di tutela giurisdizionale, deve qualificarsi in funzione di una stretta relazione con la documentazione di cui si chiede l'ostensione, e quindi di un rapporto diretto tra la medesima e la situazione giuridica soggettiva, per cui la pendenza dei ricorsi tributari consente la valutazione dell’astratta inerenza dell'istanza a quei giudizi.
Peraltro, questo TAR ha sostenuto che il diritto di accesso non può essere neppure subordinato all’avvio di una controversia sulla pretesa di merito, al fine di provocare l’ordine del giudice rivolto a un terzo o a una pubblica amministrazione per l’esibizione di documenti ex art. 210-213 cpc.
Non sarebbe infatti ragionevole, né coerente con il principio di proporzionalità, e neppure rispettoso del principio di ragionevole durata ex art. 111 Cost., esigere che il diritto di accesso sia esercitato in prima battuta attraverso la via giurisdizionale e attivando la controversia di merito (in definitiva con uno scopo esplorativo).
La sequenza corretta è invece la seguente: (a) rilascio del documento da parte dell’amministrazione detentrice, una volta esclusa la presenza di dati sensibili; (b) utilizzo del rimedio giurisdizionale diretto e ordinario ex art. 116 cpa; (c) avvio eventuale della causa di merito, con richiesta di emissione di un ordine di esibizione da parte del giudice.
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Rilevato:
   - che l’istanza si caratterizza per la specificità dell’oggetto, costituito da dati ed elementi relativi a ben identificati procedimenti tributari che coinvolgono soggetti individuati in apposito elenco;
   - che non si profila, dunque, un controllo generalizzato sull’attività dell’amministrazione, ma la puntuale indicazione delle pratiche di interesse, per ottenere l’ostensione dei documenti formati con riferimento alle medesime;
   - che la difesa del Comune ha altresì invocato le esigenze di riservatezza dei terzi, e il limite della necessità di conoscere i dati al fine della difesa o dell’azione, nel rispetto dei principi di pertinenza e di non eccedenza nel trattamento;
   - che, a suo avviso, quando l'oggetto della richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non necessarie al raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l'Ente destinatario della richiesta, nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale, come è avvenuto nel caso concreto, scegliere le modalità meno pregiudizievoli per i diritti dell'interessato;
   - che, anzitutto, dal tema controverso appaiono estranei i dati sensibili e super-sensibili;
   - che il carattere sensibile di un’informazione deve essere infatti ricondotto alle categorie previste espressamente dall’art. 4, comma 1-d, del D.Lgs. 30/06/2003 n. 196, e solo se effettivamente un documento contenesse un’informazione di natura sensibile (e non è questo il caso) sarebbe necessaria la schermatura del singolo dato, salva la possibilità per chi ha chiesto l’accesso di dimostrare di essere titolare di un pari-ordinato interesse a conoscere anche quella specifica informazione;
   - che, sotto diverso profilo, l’accesso ai dati catastali e di proprietà non può essere escluso in via preventiva adducendo ulteriori esigenze di riservatezza consistenti nel segreto professionale, poiché anche in questa fattispecie il diritto di accesso risulta comunque prevalente una volta che si accerti la necessità di disporre della documentazione per la difesa in giudizio;
   - che, su una tematica affine, questa Sezione ha affermato che “I modelli 770 sono in effetti dichiarazioni di soggetti privati, o di amministrazioni che agiscono come datori di lavoro, tuttavia diventano documenti amministrativi nel momento in cui sono acquisiti alla banca dati fiscale. L’acquisizione determina il passaggio di tali documenti dalla sfera privata del rapporto di lavoro alla sfera pubblica del controllo sull’adempimento delle obbligazioni tributarie …. Una volta entrate nella sfera pubblica, le informazioni contenute nelle dichiarazioni inviate all’Agenzia delle Entrate sono trattate per finalità pubblicistiche di natura tributaria, e dunque non sono più nella disponibilità dei soggetti tra cui è intercorso il rapporto di lavoro. Ne consegue che i documenti contenenti i dati fiscali possono essere oggetto di accesso da parte di terzi, quando questi ultimi dimostrino di avere un interesse prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle parti del sottostante rapporto di lavoro. Rispetto a tale forma di accesso l’unico contraddittore è l’amministrazione tributaria, e non sussistono controinteressati da coinvolgere necessariamente nella procedura”;
   - che, in definitiva, in assenza di esigenze di riservatezza che possano precludere la conoscenza dei documenti richiesti deve prevalere il principio di trasparenza dell’azione amministrativa nei confronti di un soggetto che, per le ragioni diffusamente esplicitate, è portatore di un interesse concreto e attuale all’ostensione degli atti.
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Evidenziato:
   - che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
   - che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”;
   - che, dal punto di vista soggettivo (lato attivo), l’istanza del richiedente deve essere sorretta da un interesse giuridicamente rilevante, così inteso come un qualsiasi interesse che sia serio, effettivo, autonomo, non emulativo, non riducibile a mera curiosità e ricollegabile all’istante da uno specifico nesso;
   - che l’art. 22, comma 1, lett. b), della L. 07/08/1990 n. 241, nel testo novellato dalla L. 11/02/2005 n. 15, stabilisce che debbono considerarsi "interessati", “tutti i soggetti privati, compresi quelli portatori di interessi pubblici o diffusi, che abbiano un interesse diretto, concreto e attuale, corrispondente ad una situazione giuridicamente tutelata e collegata al documento al quale è chiesto l'accesso”;
   - che va accolta una nozione ampia di “strumentalità” (nel senso della finalizzazione della domanda ostensiva alla cura di un interesse diretto, concreto, attuale connesso alla disponibilità dell'atto o del documento del quale si richiede l'accesso), non imponendosi che l'accesso al documento sia unicamente e necessariamente funzionale all'esercizio del diritto di difesa in giudizio, ma ammettendo che la richiamata “strumentalità” vada intesa in senso ampio in termini di utilità per la difesa di un interesse giuridicamente rilevante (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 01/08/2017 n. 3831);
   - che la “situazione giuridicamente rilevante” disciplinata dalla L. 241/1990, per la cui tutela è attribuito il diritto di accesso, è dunque nozione diversa e più ampia rispetto all’interesse all’impugnazione, e non presuppone necessariamente una posizione soggettiva qualificabile in termini di diritto soggettivo o interesse legittimo (Consiglio di Stato, sez. VI – 30/03/2017 n. 1453);
   - che, in definitiva, ciò che rileva è la concretezza e l’attualità dell’interesse medesimo, il quale evidenzia che gli atti e i documenti sono suscettibili di interferire con la sfera giuridica del soggetto istante;
Atteso:
   - che la Società Agricola ricorrente, che svolge attività di allevamento di bovini e produzione di latte negli immobili di proprietà in località “Cascina Valle” riferisce di aver instaurato numerosi contenziosi tributari con il Comune di Caravaggio, sugli avvisi di accertamento relativi alla tassa rifiuti (TARSU – TARES - TARI);
   - che espone di avere da ultimo notificato, in data 04/01/2018 e innanzi alla Commissione Tributaria competente, un ulteriore ricorso avverso l’avviso di accertamento TARI relativo all’annualità 2016;
   - che, con nota del 22/12/2017, la ricorrente ha chiesto al Comune intimato “copia delle denunce/autocertificazioni ai fini TARSU/TARES/TARI, verbali di sopralluogo e verifiche, Docfa, avvisi di pagamento e/o accertamento TARSU/TARES/TARI quanto meno per il periodo 2012/2017 e relativi alle imprese che svolgono nel Comune di Caravaggio attività analoga a quella della mia assistita”;
   - che l’istanza è stata accompagnata dall’indicazione di 37 Società che si troverebbero in condizioni analoghe a quelle in cui versa la Società esponente, la quale ha addotto la necessità di espletare attività difensiva in ambito tributario;
   - che il Comune di Caravaggio, nella risposta del 22/01/2018 (doc. 1) ha accolto solo parzialmente la pretesa ostensiva, mettendo a disposizione i documenti di interesse con cancellazione dei dati identificativi delle Società ossia denominazione, ubicazione, riferimenti catastali (doc. 5);
   - che la difesa comunale ha precisato come, nello specifico, sia stata fornita copia di tutta la documentazione richiesta –ossia importi, denunce e accertamenti TARES/TARI con eccezione dei DOCFA (non detenuti dall’Ente locale)– oscurando i dati relativi alla ragione sociale delle Società agricole interessate dagli avvisi, nonché i dati catastali delle stesse;
   - che ha puntualizzato come la maggior parte delle Società agricole oggetto della richiesta, ritualmente sollecitate dal Comune, abbiano comunicato il proprio dissenso all’accesso;
   - che l’esponente lamenta che la documentazione fornita, non permettendo di risalire all’intestatario degli avvisi e all’ubicazione delle Società agricole indicate nell’istanza, impedirebbe di verificare il corretto operato dell’amministrazione comunale e l’insussistenza di eventuali disparità di trattamento tra operatori attivi nel medesimo settore economico;
   - che non sarebbe possibile il raffronto con la realtà fattuale, per cui verrebbe precluso il sindacato di legittimità dell’azione amministrativa;
   - che l’ulteriore tentativo di interlocuzione non ha avuto esito;
Considerato:
   - che, in via generale, le necessità difensive –riconducibili ai principi tutelati dall’art. 24 della Costituzione– sono ritenute prioritarie anche rispetto alle istanze di riservatezza di soggetti terzi (cfr. Consiglio di Stato, ad. plenaria – 04/02/1997 n. 5);
   - che deve essere, in buona sostanza, garantito agli interessati l’accesso ai documenti la cui conoscenza sia necessaria per curare o difendere i propri interessi giuridici (cfr. art. 24, comma 7, della L. 241/1990), dal momento che il diritto di difesa è garantito a livello costituzionale;
   - che la L. 241/1990 specifica come non siano sufficienti esigenze di difesa genericamente enunciate per garantire l’accesso, dovendo quest’ultimo corrispondere ad un effettivo bisogno di tutela di situazioni giuridicamente rilevanti che si assumano lese;
   - che l’interesse all’accesso ai documenti deve essere tuttavia valutato in astratto, senza che possa essere operato, con riferimento al caso specifico, alcun apprezzamento in ordine alla fondatezza o ammissibilità della domanda giudiziale che gli interessati potrebbero eventualmente proporre sulla base dei documenti acquisiti mediante l’accesso, per cui la legittimazione all’accesso non può essere valutata alla stessa stregua di una legittimazione alla pretesa sostanziale sottostante, avendo essa consistenza autonoma (Consiglio di Stato, sez. VI – 09/04/2018 n. 2158);
Dato atto:
   - che la difesa del Comune ha affermato che i documenti richiesti sarebbero del tutto irrilevanti per l’avvio dell’azione giudiziaria;
   - che gli stessi non sarebbero direttamente lesivi delle posizioni giuridiche della ricorrente, non sarebbero idonei a spiegare effetti diretti o indiretti nei suoi confronti e non rivestirebbero influenza alcuna nel contenzioso tributario pendente (per l’inconfigurabilità della denunciata disparità di trattamento);
   - che l’istanza si porrebbe altresì in contrasto con il disposto dell'art. 24, comma 3, della L. 241/1990, integrando un controllo generalizzato sull'operato della pubblica amministrazione;
   - che l’amministrazione (o il soggetto ad essa equiparato), in sede di esame di una domanda d’accesso, è tenuta soltanto a valutare l’inerenza del documento richiesto con l’interesse palesato dall’istante, e non anche l’utilità del documento al fine del soddisfacimento della pretesa correlata;
   - che, nella fattispecie, appare chiara la correlazione tra l’aspirazione coltivata e la situazione giuridica soggettiva sottostante, ovvero l’esistenza di un collegamento funzionale tra l'interesse conoscitivo e il contenuto del documento richiesto (cfr. in proposito TAR Campania Napoli, sez. VI – 29/06/2016 n. 3287);
   - che, infatti, la divulgazione degli atti identificativi delle Aziende agricole del territorio soddisfa una concreta aspirazione dell’istante, la quale è chiaramente titolare dell’interesse a prenderne cognizione al fine di raffrontare le situazioni di fatto e orientare le proprie scelte successive, anche in sede giurisdizionale;
Rilevato:
   - che, come ha statuito Consiglio di Stato, sez. IV – 06/11/2017 n. 5128, ferma, in linea di principio, l’esclusione del diritto di accesso nei procedimenti tributari sancita dalla legge [art. 24, co. 1, lett. b), della legge 07.08.1990, n. 241], vale comunque il comma 7, primo periodo, del medesimo art. 24, secondo il quale “deve comunque essere garantito ai richiedenti l'accesso ai documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici”;
   - che la pronuncia evocata ha statuito che <<Come ha avuto occasione di rilevare la Sezione (11.02.2011, n. 925; 26.09.2013, n. 4821; 13.03.2014, n. 1211), svolgendo considerazioni dalle quali non vi è motivo per discostarsi in questa sede, una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 24 conduce alle seguenti conclusioni:
   I) l’inaccessibilità degli atti del procedimento tributario è temporalmente limitata alla fase di pendenza del procedimento stesso, non rilevandosi esigenze di segretezza nella fase che segue l’adozione del provvedimento definitivo e dunque nella fase della riscossione (fermo restando che sono inaccessibili i documenti relativi all’attività investigativa, ispettiva e di controllo specie della Guardia di finanza dalla cui diffusione possa derivare pregiudizio alla prevenzione e repressione della criminalità nei settori di competenza di quest’ultima anche sotto il profilo della conoscenza delle tecniche e delle fonti informative ed operative: cfr. Cons. Stato, sez. IV, 11.04.2002, n. 1977);
   II) il comma 7 costituisce una norma di chiusura che, nei limiti di legge, garantisce l’accesso a quei documenti amministrativi la cui conoscenza sia necessaria per curare o per difendere i propri interessi giuridici e pone come unico limite il fatto che i documenti contengano dati sensibili o giudiziari;
   III) il soggetto pubblico richiesto non può andare oltre una valutazione circa il collegamento dell’atto -obiettivo o secondo la prospettazione del richiedente- con la situazione soggettiva da tutelare e quanto all’esistenza di una concreta necessità di tutela, senza poter apprezzare nel merito la fondatezza della pretesa o le strategie difensive dell’interessato (cfr. Cons. Stato, sez. V, 10.01.2007, n. 55; sez. V, sez. IV, 29.01.2014, n. 461; sez. V, 23.03.2015, n. 1545)
>>;
      - che si registra un orientamento giurisprudenziale oramai costante, al quale aderisce TAR Puglia Lecce, sez. II – 22/12/2017 n. 2021, che ha richiamato TAR Lombardia Brescia, sez. II – 02/05/2017 n. 573 ad avviso del quale “l'art. 24 della legge n. 241/1990, nella parte in cui esclude il diritto di accesso con riferimento ai procedimenti tributari –per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano– va interpretato nel senso che l'inaccessibilità agli atti relativi deve essere ritenuta temporalmente limitata alla fase di mera "pendenza" del procedimento tributario, in quanto non sussistono esigenze di segretezza nella fase che segue la conclusione del procedimento con l'adozione del provvedimento definitivo di accertamento dell'imposta dovuta, sulla base degli elementi reddituali, che conducono alla quantificazione del tributo (TAR Lazio, II-ter, 3260/2017, TAR Catanzaro, sez. II, 08/03/2016, n. 469; TAR Napoli, sez. VI, 14/01/2016, n. 171; Consiglio di Stato, sez. IV, 13/11/2014, n. 5588)” (si veda anche TAR Sicilia Catania, sez. III – 31/07/2017 n. 1983);
Evidenziato:
   - che, nel caso che occupa il Collegio, la ricorrente sostiene che dall’istanza di accesso emerge la prova della consistenza dell’interesse ad utilizzare nel procedimento tributario i documenti richiesti, e che è stato rappresentato l’intento di verificare un’eventuale disparità di trattamento ai fini TARSU, TARI e TASI tra imprese agricole operanti nella stessa zona;
   - che i plurimi ricorsi tributari proposti attestano la sussistenza di un effettivo legame “tra la finalità dichiarata ed il documento richiesto” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V – 05/02/2014 n. 556);
   - che l'interesse che fonda il diritto di accesso, e la sua proiezione processuale di tutela giurisdizionale, deve qualificarsi in funzione di una stretta relazione con la documentazione di cui si chiede l'ostensione, e quindi di un rapporto diretto tra la medesima e la situazione giuridica soggettiva, per cui la pendenza dei ricorsi tributari consente la valutazione dell’astratta inerenza dell'istanza a quei giudizi;
   - che, peraltro, questo TAR (cfr. sentenza sez. I – 20/05/2014 n. 535) ha sostenuto che il diritto di accesso non può essere neppure subordinato all’avvio di una controversia sulla pretesa di merito, al fine di provocare l’ordine del giudice rivolto a un terzo o a una pubblica amministrazione per l’esibizione di documenti ex art. 210-213 cpc;
   - che non sarebbe infatti ragionevole, né coerente con il principio di proporzionalità, e neppure rispettoso del principio di ragionevole durata ex art. 111 Cost., esigere che il diritto di accesso sia esercitato in prima battuta attraverso la via giurisdizionale e attivando la controversia di merito (in definitiva con uno scopo esplorativo);
   - che la sequenza corretta è invece la seguente: (a) rilascio del documento da parte dell’amministrazione detentrice, una volta esclusa la presenza di dati sensibili; (b) utilizzo del rimedio giurisdizionale diretto e ordinario ex art. 116 cpa; (c) avvio eventuale della causa di merito, con richiesta di emissione di un ordine di esibizione da parte del giudice.
Rilevato:
   - che l’istanza si caratterizza per la specificità dell’oggetto, costituito da dati ed elementi relativi a ben identificati procedimenti tributari che coinvolgono soggetti individuati in apposito elenco;
   - che non si profila, dunque, un controllo generalizzato sull’attività dell’amministrazione, ma la puntuale indicazione delle pratiche di interesse, per ottenere l’ostensione dei documenti formati con riferimento alle medesime;
   - che la difesa del Comune ha altresì invocato le esigenze di riservatezza dei terzi, e il limite della necessità di conoscere i dati al fine della difesa o dell’azione, nel rispetto dei principi di pertinenza e di non eccedenza nel trattamento;
   - che, a suo avviso, quando l'oggetto della richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non necessarie al raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l'Ente destinatario della richiesta, nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale, come è avvenuto nel caso concreto, scegliere le modalità meno pregiudizievoli per i diritti dell'interessato;
   - che, anzitutto, dal tema controverso appaiono estranei i dati sensibili e super-sensibili;
   - che il carattere sensibile di un’informazione deve essere infatti ricondotto alle categorie previste espressamente dall’art. 4, comma 1-d, del D.Lgs. 30/06/2003 n. 196, e solo se effettivamente un documento contenesse un’informazione di natura sensibile (e non è questo il caso) sarebbe necessaria la schermatura del singolo dato, salva la possibilità per chi ha chiesto l’accesso di dimostrare di essere titolare di un pari-ordinato interesse a conoscere anche quella specifica informazione;
   - che, sotto diverso profilo, l’accesso ai dati catastali e di proprietà non può essere escluso in via preventiva adducendo ulteriori esigenze di riservatezza consistenti nel segreto professionale, poiché anche in questa fattispecie il diritto di accesso risulta comunque prevalente una volta che si accerti la necessità di disporre della documentazione per la difesa in giudizio;
   - che, su una tematica affine, questa Sezione (cfr. sentenza 20/05/2014 n. 535) ha affermato che “I modelli 770 sono in effetti dichiarazioni di soggetti privati, o di amministrazioni che agiscono come datori di lavoro, tuttavia diventano documenti amministrativi nel momento in cui sono acquisiti alla banca dati fiscale. L’acquisizione determina il passaggio di tali documenti dalla sfera privata del rapporto di lavoro alla sfera pubblica del controllo sull’adempimento delle obbligazioni tributarie …. Una volta entrate nella sfera pubblica, le informazioni contenute nelle dichiarazioni inviate all’Agenzia delle Entrate sono trattate per finalità pubblicistiche di natura tributaria, e dunque non sono più nella disponibilità dei soggetti tra cui è intercorso il rapporto di lavoro. Ne consegue che i documenti contenenti i dati fiscali possono essere oggetto di accesso da parte di terzi, quando questi ultimi dimostrino di avere un interesse prevalente rispetto al diritto alla riservatezza delle parti del sottostante rapporto di lavoro. Rispetto a tale forma di accesso l’unico contraddittore è l’amministrazione tributaria, e non sussistono controinteressati da coinvolgere necessariamente nella procedura”;
   - che, in definitiva, in assenza di esigenze di riservatezza che possano precludere la conoscenza dei documenti richiesti deve prevalere il principio di trasparenza dell’azione amministrativa nei confronti di un soggetto che, per le ragioni diffusamente esplicitate, è portatore di un interesse concreto e attuale all’ostensione degli atti (Consiglio di Stato, sez. III – 05/06/2015 n. 2768) (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 14.05.2018 n. 479 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: La condanna alla astreinte è possibile solo in presenza di violazione dei giudicato e non di sentenza esecutiva.
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Processo amministrativo - Giudizio di ottemperanza – Esecuzione di sentenza non passata in giudicato – Astreinte - Decorrenza – Individuazione.
La decorrenza della astreinte, chiesta con il ricorso per l’esecuzione di una sentenza del giudice di primo grado non passata in giudicato, decorre dal giorno in cui detta sentenza diventa irrevocabile e non dal passaggio in giudicato della sentenza che ha ordinato la sua esecuzione (1).
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   (1) Ha chiarito la Sezione che -stante l’insuperabile differenza ontologica fra giudizio di esecuzione di una sentenza non ancora divenuta irrevocabile e giudizio di esecuzione del giudicato vero e proprio- a fronte della univocità del tenore testuale della lett. e) del comma 4 dell’art. 114 c.p.a., è impossibile addivenire ad una conclusione diversa da quella che fa decorrere la penalità di mora da quando la sentenza di cognizione diventa irrevocabile, facendo leva su argomenti di carattere sistematico e teleologico che condurrebbero ad una non consentita estensione dell’ambito applicativo di una misura sanzionatoria (Cons. St., A.P., n. 15 del 2014; id., sez. IV, n. 469 del 2016; id., sez. V, n. 1821 del 2015) (Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza 10.05.2018 n. 2815 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Criteri pubblicazione dati e sanzioni.
Domanda
Dove possiamo trovare dei riferimenti certi per sapere cosa possiamo o non possiamo pubblicare su Albo pretorio on-line e su Amministrazione trasparente, senza rischio di incorrere nelle pesanti sanzioni irrogate dal Garante privacy?
Risposta
La questione di compatibilità tra il diritto alla conoscibilità dell’organizzazione e delle attività delle pubbliche amministrazioni (disciplinato da ultimo dal d.lgs. 33/2013) e la tutela dei dati personali delle persone fisiche, è, e resta, una delle vicende più controverse della nostra legislazione. I due diritti, spesso, sono confliggenti e compete agli “operatori del settore” trovare una non facile linea di comportamento che renda conciliabili il diritto alla conoscenza e il diritto alla tutela dei dati.
Il documento più importante che possiamo citare, per provare a dirimere l’annoso conflitto tra trasparenza e privacy, è un atto del Garante Privacy italiano, datato 15.05.2014, recante “Linee guida in materia di trattamento di dati personali, contenuti anche in atti e documenti amministrativi, effettuato per finalità di pubblicità e trasparenza sul web da soggetti pubblici e da altri enti obbligati” (Pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale n. 134 del 12.06.2014).
Il documento nasce dall’esigenza di “individuare un quadro organico e unitario di garanzie finalizzato a indicare apposite cautele in relazione alle ipotesi di diffusione di dati personali mediante la pubblicazione sui siti web da parte di organismi pubblici e in particolare di quelli chiamati a dare attuazione al d.lgs. n. 33/2013”.
I principi generali e le indicazioni più importanti contenute nel documento sono, sinteticamente, le seguenti:
   a) occorre pubblicare solo dati esatti, aggiornati e contestualizzati;
   b) per gli atti che contengono dati personali, verificare, prima della pubblicazione, l’esistenza di una norma di legge o di regolamento che ne preveda l’obbligo;
   c) è vietata la pubblicazione di dati sulla SALUTE e sulla VITA SESSUALE delle persone. Gli altri DATI SENSIBILI possono essere diffusi solo laddove indispensabili al perseguimento delle finalità di rilevante interesse pubblico;
   d) qualora si intenda pubblicare dati personali ulteriori rispetto a quelli previsti nel d.lgs. 33/2013, occorre procedere all’anonimizzazione dei dati, evitando soluzioni che consentano l’identificazione dell’interessato.
Con riferimento alla precedente lettera b), va specificato che per la pubblicazione di dati sensibili e giudiziari, occorre sempre verificare l’esistenza di una norma di legge (nazionale o regionale), non essendo più sufficiente la sola previsione regolamentare.
Una volta definita la qualificazione del dato personale –dato comune, sensibile o giudiziario– occorre rispettare i seguenti principi:
PER I DATI COMUNI, indicati all’articolo 4, comma 1, lettera b), del d.lgs. 196/2003, si applica il principio di pertinenza e non eccedenza, che significa che gli enti non possono rendere intellegibili i dati personali non necessari, eccedenti o non pertinenti con le finalità di pubblicazione.
PER I DATI GIUDIZIARI, indicati all’articolo 4, comma 1, lettera e), del d.lgs. 196/2003, i medesimi possono essere diffusi solo se indispensabili per raggiungere le finalità di pubblicazione.
PER I DATI SENSIBILI, indicati all’articolo 4, comma 1, lettera d), del d.lgs. 196/2003, gli stessi, possono essere diffusi solo se indispensabili per raggiungere le finalità di pubblicazione (sempre in presenza di una norma specifica che ne imponga la pubblicazione).
Una forma particolare di tutela esiste per due dati sensibili: la vita sessuale e la salute: i cosiddetti “dati ultrasensibili”.
Per la vita sessuale esiste un divieto assoluto di diffusione per finalità di trasparenza. Per altre finalità i dati possono essere diffusi solo se indispensabili.
Per i dati riferiti alla salute della persona, il divieto di pubblicazione è assoluto, senza alcuna deroga o eccezione.
Nell’elenco che segue, vengono riassunte le tre tipologie di dati e le possibilità di diffusione via web (Albo pretorio e Amministrazione trasparente):
   •
DATI COMUNI (serve una norma di legge o di regolamento)
Nome e cognome, sesso, stato civile, data e luogo di nascita, indirizzo, codice fiscale, e-mail, telefono, titolo di studio, professione, ISEE, IBAN, eccetera.
   •
DATI SENSIBILI (solo norma di legge)
Razza, etnia, convinzioni religiose, filosofiche o di altro genere, opinioni politiche, adesione a sindacati, partiti o associazioni a carattere filosofico, politico, sindacale; SALUTE E VITA SESSUALE
   •
DATI GIUDIZIARI (solo norma di legge)
Dati idonei a rilevare provvedimenti in materia di casellario giudiziale, anagrafe delle sanzioni amministrative dipendenti da reato e relativi carichi pendenti, o la qualità di imputato o di indagato (08.05.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

aprile 2018

ATTI AMMINISTRATIVI - CONSIGLIERI COMUNALI - PUBBLICO IMPIEGO - SEGRETARI COMUNALIPer l’omissione di atti d’ufficio bastano 30 giorni di ritardo.
Perché possa dirsi consumato il delitto di omissione di atti d'ufficio disciplinato dall’articolo 328, comma 2, del codice penale, è sufficiente che siano trascorsi 30 giorni dalla diffida rivolta dal privato alla Pa affinché adotti l'atto richiesto, senza che il pubblico ufficiale competente gli abbia almeno esplicitato le ragioni del ritardo.
Non rileva, invece, che siano già scaduti i termini per la conclusione del procedimento amministrativo dal momento che l'illecito penale prescinde dalla consumazione di un illecito amministrativo.

È questo il principio di diritto enunciato dalla sesta sezione penale della Corte di Cassazione, Sez. VI penale, con la sentenza 18.04.2018 n. 17536.
La vicenda
Il caso riguardava un cittadino di un Comune della provincia di Roma che aveva formalmente «messo in mora» la municipalità intimandola entro 30 giorni dalla propria richiesta a porre in essere quanto necessario per realizzare le opere di urbanizzazione (una strada).
L'ente locale non forniva nel termine indicato alcun riscontro, e il cittadino inviava al Comune un atto «di significazione e diffida». Veniva pertanto aperto un procedimento penale a carico del sindaco e del responsabile dell'ufficio tecnico.
Il Gup del Tribunale di Tivoli faceva però cadere l'accusa con la motivazione che non vi fossero gli estremi per ritenere integrato il delitto di omissione di atti d'ufficio in quanto all'attivazione del privato non poteva riconoscersi la natura di «diffida ad adempiere» ma quella di «originaria richiesta» inviata a un ente pubblico, sulla quale l'ente avrebbe dovuto provvedere nel termine previsto dall'articolo 2 della legge 241/1990 per la definizione dei procedimenti amministrativi, pari a 30 giorni salvo diverse disposizioni. Sempre ad avviso del Tribunale, decorso inutilmente il termine amministrativo, perché si perfezionasse il reato occorrevano poi l'ulteriore messa in mora della Pa e il suo persistente silenzio all'esito del decorso del termine supplementare di altri trenta giorni stabilito dalla legge penale.
La decisione
Tesi tuttavia sconfessata dai Giudici di Piazza Cavour secondo i quali i due termini (amministrativo e penale) sono pienamente sovrapponibili, sicché la mancata adozione del provvedimento da parte del funzionario pubblico entro il lasso temporale ordinario di 30 giorni sancito dalla legge 241/1990 implica sia il prodursi del silenzio-inadempimento della Pa, denunciabile al Tar, sia la consumazione della condotta omissiva penalmente rilevante secondo l’articolo 328, comma 2, del codice penale, laddove la Pa oltre a non adottare l'atto richiesto, neppure formuli una risposta negativa per spiegare le ragioni del ritardo.
Va detto che la ricostruzione della Cassazione può determinare effetti paradossali ove si consideri che la Pa, nella stragrande maggioranza dei casi, ha facoltà di concludere il procedimento in un termine superiore a trenta giorni, che a norma dell'articolo 2 della legge 241/1990 trova applicazione solo nei casi in cui l'Amministrazione interessata non abbia provveduto con regolamento a determinarne uno diverso, che normalmente è più lungo (di regola, in base alla stesso articolo 2, può raggiungere i 180 giorni).
Aderendo alla tesi della Corte di legittimità, potrebbe allora capitare che il funzionario responsabile rimasto silente a fronte di una richiesta del privato, trascorsi 30 giorni, possa essere chiamato a rispondere del reato di omissione di atti d'ufficio pur versando in una situazione assolutamente lecita sul piano amministrativo, disponendo di altro tempo per provvedere (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.04.2018).
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RITENUTO IN FATTO
1. Lu.Ch., persona offesa costituita parte civile, ricorre avverso la sentenza di cui in epigrafe emessa dal G.u.p. di Tivoli con cui, all'esito dell'udienza preliminare, ha dichiarato non doversi procedere perché il fatto non sussiste nei confronti degli imputati Ri.Ma. e Ca.Lu., rispettivamente sindaco e responsabile dell'ufficio tecnico del comune di Riano, per non aver dato seguito, nel termine di trenta giorni, all'atto di «significazione e diffida» per la realizzazione di opere di urbanizzazione primaria e secondaria, nonché per l'adozione di misure ex art. 53 d.lgs. n. 267/2000, nella zona della via della Valle del Fiume di Ponte Sodo, in Riano nel novembre del 2013.
2. Il ricorrente, per il tramite del difensore, deduce vizi di motivazione e violazione dell'art. 328, secondo comma, cod. pen. a mente dell'art. 606, comma 1, lett. b) ed e) cod. proc. pen., in ordine alla ritenuta insussistenza del reato di omissione di atti d'ufficio, in presenza di un obbligo di provvedere in capo all'amministrazione su cui si sia formato il silenzio-inadempimento, nonché in relazione alla portata del requisito strutturale della diffida ad adempiere. Si cesura quanto rilevato dalla motivazione della sentenza secondo cui, dopo la richiesta di adempiere, formatosi il silenzio-inadempimento al decorso dei 30 giorni, sarebbe dovuta seguire, ai fini dell'integrazione della fattispecie contestata, una ulteriore diffida, consumandosi il reato al decorrere di ulteriori 30 giorni senza che l'amministrazione avesse provveduto o fornito al privato i motivi del ritardo.
La decisione connessa alla formazione del silenzio-inadempimento conseguente all'omessa evasione della diffida, si osserva, è situazione affatto simile all'integrazione del reato che prescinde dalla tutela amministrativa, che nel caso di specie ha condotto alla declaratoria di annullamento del silenzio-inadempimento.
Sussistendo l'obbligo da parte dell'amministrazione di provvedere in quanto direttamente derivante dalla legge, obbligo anche enunciato in diffida con pedissequa riproduzione dei profili normativi di riferimento, non era neppure necessaria la previa apertura del procedimento, con conseguente immediata consumazione del reato al decorso dei 30 giorni, senza che l'amministrazione avesse provveduto sull'stanza o comunicato le ragioni del ritardo.
Né poteva porsi un problema connesso alla qualificazione dell'atto inviato che indicava la esplicita dizione di «atto di significazione e diffida alla realizzazione di opere di urbanizzazione», atto a cui l'amministrazione non ha fornito alcun riscontro.
La sentenza è anche illogica poiché tende a differenziare la richiesta di adozione di un atto indirizzata alla P.A. dalla diffida necessaria ai fini della integrazione, facendo espresso richiamo ad un precedente di questa Corte (Sez. 6, n. 40008 del 27/10/2010) che in realtà aveva escluso che l'atto potesse essere valutato come diffida, situazione non conforme a quella decisa.
...
CONSIDERATO IN DIRITTO
1.
Il ricorso è fondato e la sentenza deve essere annullata.
2. Preliminarmente deve evidenziarsi, in ordine a quanto argomentato nella memoria dai due imputati, che l'art. 428, comma 2, cod. proc. pen., nella formulazione antecedente alla riforma intervenuta con la legge 23.06.2017, n. 103, che ha espunto la possibilità di ricorrere per cassazione avverso la sentenza di non luogo a procedere del giudice delle udienza preliminare, prevede che la persona offesa possa ricorrere (a condizione che sia anche costituita parte civile), sussistendo il suo interesse ad impugnare, trattandosi di impugnazione riguardante gli effetti penali (Sez. 5, n. 41350 del 10/07/2013, P.O. in proc. Cappellato e altro, Rv. 257934).
2.1. Da tanto discende che, per il tenore dell'art. 428, comma 2, cod. proc. pen., non pertinente è il riferimento all'art. 572 cod. proc. pen. che riguarda la richiesta rivolta al P.M. affinché impugni la sentenza, mentre l'art. 577 cod. proc. pen. concerne i capi della sentenza che riguardano i soli aspetti civili.
2.2. Quanto alla dedotta carenza di interesse anche prospettata nella memoria, si osserva come irrilevante sia in questa sede stabilire se, all'esito dei vari giudizi amministrativi ed alle azioni legali intraprese dal ricorrente, sia stato soddisfatto o meno quanto oggetto dell'atto inviato all'amministrazione comunale di Riano, dovendosi unicamente valutare il motivo di ricorso che contesta l'erronea applicazione e omessa motivazione in ordine all'elemento oggettivo dell'art. 328, secondo comma, cod. pen.
2.3. Così come non rileva se il ricorrente avesse o meno diritto a conseguire «il bene della vita» che ha formato oggetto dell'istanza, poiché, incontestata la riferibilità al medesimo di una posizione soggettiva qualificata al cospetto della pubblica amministrazione, deve unicamente provvedersi ad accertare se, all'esito dell'istanza, inviata agli uffici competenti dell'amministrazione comunale, sussistesse quantomeno un suo diritto a ricevere una risposta in merito alle ragioni del ritardo.
In tal senso
è erroneo ritenere che l'"obbligo di informazione" dovuto all'interessato sia ipotizzabile solo in caso di accertata sussistenza dell'obbligo principale di compiere l'atto, poiché ciò che viene in rilievo non è tanto l'omissione dell'atto, ma l'inerzia del soggetto attivo sia nel compiere l'atto richiesto sia nello esporre le ragioni del ritardo (Sez. 6, n. 7761 del 07/07/1997, Sabatino, Rv. 209749).
3. Deve rinviarsi al principio costantemente seguito da questa Corte, che il Collegio condivide, secondo cui
l'azione tipica del delitto di cui all'art. 328, comma secondo, cod. pen., è integrata dal mancato compimento di un atto dell'ufficio da parte del pubblico ufficiale o dell'incaricato di pubblico servizio, ovvero dalla mancata esposizione delle ragioni del ritardo, entro trenta giorni dalla richiesta di chi vi ha interesse; ne consegue che il reato, omissivo proprio e a consumazione istantanea, deve intendersi perfezionato con la scadenza del predetto termine (Sez. 6, n. 27044 del 19/02/2008, Mascia, Rv. 240979).
Ai fini dell'integrazione del delitto di omissione di atti d'ufficio, è infatti irrilevante il formarsi del silenzio-inadempimento entro la scadenza del termine di trenta giorni dalla richiesta del privato che, in quanto inadempimento, integra la condotta omissiva richiesta per la configurazione della fattispecie incriminatrice (Sez. 6, n. 45629 del 17/10/2013, P.G. in proc. Giuffrida, Rv. 257706; Cass. Sez. 6, n. 7348 del 24/11/2009, dep. 2010, Di Venere, Rv. 246025; Sez. 6, n. 5691 del 06/04/2000, Scorsone, Rv. 217339).
3.1. Il contrario precedente cui ha fatto riferimento il giudice di merito, in realtà non esprime un difforme principio in quanto, come rilevato dal ricorrente, avendo avuto ad oggetto un atto non qualificato quale diffida, sulla base di tanto ha potuto ritenere non sufficiente lo stesso che, mera richiesta di sollecito, avrebbe necessitato di una autonoma diffida o messa in mora, in quel caso inesistente.
3.2. Per rinvenire un precedente di segno opposto al pacifico orientamento cui sopra si è fatto cenno, occorre risalire alla decisione di questa sezione del 06/10/1998 Rv. 212311, secondo cui, attraverso la disciplina della legge sul procedimento amministrativo, sia pure per una presunzione legale, l'atto è da considerare compiuto, in tal modo realizzandosi una situazione "concettualmente incompatibile con la inerzia della pubblica amministrazione".
3.3. In realtà
è ormai costante l'orientamento opposto secondo cui l'integrazione della fattispecie penale non interferisce con i rimedi che l'ordinamento appresta avverso l'inerzia o l'inadempimento della pubblica amministrazione che seguono canoni ed intenti di tutela distinti, certamente non esaustivi degli strumenti a disposizione del privato che potrebbe, in ipotesi, non conseguire un'adeguata tutela sol che si pensi ai limiti posti all'impugnazione degli atti, alla deducibilità dei soli vizi di legittimità (escludendosi il merito), osservandosi inoltre che, nonostante gli sforzi in tal senso operati dalla giurisdizione amministrativa, la declaratoria di annullamento non sempre soddisfa il raggiungimento degli obbiettivi che il privato intende perseguire.
3.4.
La ratio della norma che prevede l'integrazione della fattispecie nell'ipotesi di inadempimento o omessa risposta decorsi i trenta giorni dalla richiesta di chi vi ha interesse, non può fondatamente essere ulteriormente compressa attraverso una duplicazione defaticante degli adempimenti necessari per conseguire (quantomeno) una risposta formulata per iscritto sulle ragioni del ritardo; circostanza che, qualora avallata, subirebbe poi le ulteriori implicazioni direttamente connesse alla disciplina amministrativa del procedimento, tanto da determinare interferenze tra le vicende penali e quelle amministrative; situazione che, attraverso la previsione del termine di trenta giorni contemporaneamente previsto dall'art. 2 L. 241/1990 e dal secondo comma dell'art. 328 cod. pen., il legislatore ha inteso chiaramente evitare.
4. Si rileva, quindi, che
la richiesta scritta di cui all'art. 328, comma secondo, cod. pen., rilevante ai fini dell'integrazione della fattispecie, deve assumere la natura e la funzione tipica della diffida ad adempiere, dovendo la stessa essere rivolta a sollecitare il compimento dell'atto o l'esposizione delle ragioni che lo impediscono (Sez. 6, n. 40008 del 27/10/2010, brio, Rv. 248531; Sez. 6, n. 10002 del 08/06/2000, Spanò B, Rv. 218339; Sez. 6, n. 8263 del 17/05/2000, Visco, Rv. 216717).
4.1.
Ciò implica che la richiesta rivolta nei confronti della pubblica amministrazione deve atteggiarsi, seppure senza l'osservanza di particolari formalità, come una diffida o intimazione tale da costituire una messa in mora nei confronti della P.A. e del soggetto preposto al relativo procedimento in quanto responsabile.
4.2. Ne deriva che
il reato non è configurabile quando la richiesta non è qualificabile quale diffida ad adempiere, diretta alla messa in mora del destinatario e da quest'ultimo in tali termini valutabile, per il suo tenore letterale e per il suo contenuto.
Seppure, quindi, non siano necessarie frasi che riproducano pedissequamente la formulazione della legge in termini di «diffida» e «messa in mora», il contenuto della richiesta deve essere tesa a rappresentare quantomeno la cogenza delle richiesta e la sua necessità di un adempimento direttamente ricondotto alla disciplina del procedimento amministrativo, circa le conseguenze in ipotesi di non evasione o mancata risposta nei termini.
4.3.
Solo a tali condizioni può ritenersi immediatamente e chiaramente percepibile, quale diffida; atto che già a livello lessicale implica la necessità di rappresentare le conseguenze cui si incorre in caso di inadempimento, secondo la conformazione del reato, introdotto dall'art. 16 L. 26.04.1990, n. 86, che ha inteso rafforzare la tutela del cittadino nei confronti della pubblica amministrazione, con la previsione di un paradigma legale che, attraverso la attivazione del diritto potestativo della istanza, conseguisse una più significativa tutela delle posizioni soggettive, la cui salvaguardia era in precedenza demandata ai soli strumenti procedimentali o giurisdizionali dinanzi al giudice amministrativo.
5. Nella sentenza impugnata si afferma che la richiesta del Ch. del 29.10.2013, non costituiva una diffida ad adempiere, ma fosse l'originaria richiesta inviata da un privato ad un ente pubblico, sulla quale l'ente avrebbe dovuto provvedere nel termine di cui all'art. 2 L. 241/1990 avverso la cui inerzia, in caso di decorso infruttuoso del termine di 30 giorni, è ammesso il ricorso al TAR, non integrando tale inadempimento gli estremi dell'art. 328, secondo comma, cod. pen., per la cui esistenza il privato avrebbe dovuto inviare una vera diffida ad adempiere con il decorso di 30 giorni senza che intervenisse l'atto richiesto o fosse stato esposto le ragioni del ritardo.
In tal modo si contesta la qualifica di diffida dell'atto ricevuto non perché non ne contenga i requisiti, quanto, piuttosto, poiché si reputa il primo atto quale meramente amministrativo utile ai soli fini della proposizione del ricorso in sede giurisdizionale per mezzo dell'impugnazione del silenzio-inadempimento, demandando al secondo atto, in tal caso qualificabile diffida, il successivo compito, al decorso degli infruttuosi 30 giorni, di integrare la fattispecie di cui all'art. 328, secondo comma, cod. pen. in caso di omessa risposta.
Da quanto sopra accennato circa i principi di diritto a cui questa Corte si riporta, in uno a quanto emerge dal provvedimento impugnato, se ne deduce la erronea applicazione della fattispecie dell'art. 328, secondo comma, cod. pen..
5.1.
Il ricorrente aveva presentato in data 29.10.2013 la diffida ad adempire con cui aveva richiesto all'amministrazione comunale di Riano di porre in essere quanto necessario al fine di realizzare le opere di urbanizzazione utili all'immobile dell'istante.
5.2.
Tale atto deve qualificarsi quale diffida in quanto contenente tutti gli elementi per ritenere cogente la richiesta sia perché si indicano le norme di legge che imponevano all'amministrazione di provvedere, sia poiché si fa riferimento al termine di trenta giorni entro il quale si sarebbe dovuta attivare la procedura, con specifica enunciazione delle conseguenze cui l'amministrazione ed i funzionari preposti sarebbero andati incontro in caso di inadempimento.
Allo scadere del termine di trenta giorni assegnato, l'amministrazione avrebbe dovuto quantomeno rispondere specificando le ragione del ritardo, risposta mai fornita neppure a seguito di impugnazione del silenzio-inadempimento in tal modo formatosi, con conseguente astratta integrazione della fattispecie prevista dall'art. 328, secondo comma, cod. pen., sotto il profilo meramente oggettivo.
6. Da quanto sopra
consegue l'annullamento della sentenza con rinvio al Tribunale di Tivoli, ufficio G.u.p. che, attenendosi ai principi di diritto sopra enunciati quanto a valenza di diffida dell'atto del 29.10.2013 e non necessità di ulteriori atti ai fini dell'integrazione del reato, valuterà se, nei limiti propri del giudizio in sede di udienza preliminare, sussistano elementi che consentano di imputare l'omissione, specie sotto il profilo del necessario elemento soggettivo, agli imputati.

ATTI AMMINISTRATIVI: Nuovo GDPR (General Data Protection Regulation) e informative privacy.
Domanda
È vero che con l’entrata in vigore del GDPR 679/2016, dovremo cambiare tutte le informative privacy, ex art. 13 d.lgs. 196/2003, che si trovano sui nostri stampati e modulistica varia?
Risposta
Come previsto dall’art. 99 del Regolamento Europeo il materia di privacy n. 679/2016, lo stesso è in vigore dal 25.05.2016 e si applica –dispiegando tutti i suoi effetti– dal 25.05.2018, cioè esattamente due anni dopo.
Chiarito ciò, alla domanda può essere data risposta affermativa, nel senso che le informative privacy, con il nuovo regolamento, sono previste nell’art. 13 e riguardano le “Informazioni da fornire qualora i dati personali siano raccolti presso l’interessato”, che è la casistica più praticata negli enti locali. Per ulteriore approfondimento è consigliabile studiarsi tutto il Capo III del regolamento (artt. da 12 a 23), rubricato “Diritti dell’interessato”.
Nelle nuove informative, oltre che i riferimenti normativi del regolamento, andranno inseriti:
   a) l’identità e i dati di contatto del titolare del trattamento e, ove applicabile, del suo rappresentante (responsabile del trattamento);
   b) i dati di contatto del responsabile della protezione dei dati (figura nuova non prevista dalla legislazione nazionale precedente – d.lgs. 196/2003);
   c) le finalità del trattamento cui sono destinati i dati personali nonché la base giuridica del trattamento;
   d) gli eventuali destinatari o le eventuali categorie di destinatari dei dati personali.
Le altre informazioni che dovranno essere inserite nelle informative sono:
   a) il periodo di conservazione dei dati personali oppure, se non è possibile, i criteri utilizzati per determinare tale periodo;
   b) l’esistenza del diritto dell’interessato di chiedere al titolare del trattamento l’accesso ai dati personali e la rettifica o la cancellazione degli stessi o la limitazione del trattamento che lo riguardano o di opporsi al loro trattamento, oltre al diritto alla portabilità dei dati.
Sull’argomento –quanto mai importante, per tutte le P.A. in vista della imminente scadenza del 25.05.2018– sarebbe fortemente auspicabile l’emanazione di apposite Linee Guida da parte del Garante per la protezione dei dati personali italiano (Garante Privacy). Tale facoltà è espressamente prevista dall’art. 13, comma 3, lettera d), della legge 25.10.2017, n. 163. Disposizione normativa con la quale il Governo è stato delegato ad emanare uno o più decreti legislativi di attuazione.
Il Governo attualmente in carica, ha approvato, in esame preliminare, nella seduta del Consiglio dei Ministri del 21.03.2018, le “Disposizioni per l’adeguamento della normativa nazionale alle disposizioni del Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e del Consiglio, del 27.04.2016, relativo alla protezione delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali, nonché alla libera circolazione di tali dati, e che abroga la direttiva 95/46/CE (Regolamento generale sulla protezione dei dati)”. Il testo del provvedimento, ad oggi, non è ancora disponibile (17.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVITransazione impossibile sulle sanzioni. Solo i rapporti patrimoniali disponibili possono essere oggetto di transazione da parte dell'ente locale.
Con il parere 12.04.2018 n. 108 la Sez. regionale di controllo della Corte dei Conti per la Lombardia riassume i requisiti essenziali dell'accordo transattivo disciplinato agli articoli 1965 e seguenti del Codice civile.
La scelta discrezionale
Ai magistrati viene chiesto se sia ammissibile una transazione con la curatela di un fallimento, nell'ambito di un contenzioso giudiziario, per il pagamento di fatture relative a prestazioni mai impegnate nel bilancio dell'ente. La Sezione ritiene oggettivamente inammissibile la richiesta di parere, non ravvisando le necessarie caratteristiche di astrattezza e generalità, ma in ottica collaborativa giudica utile richiamare i limiti al ricorso alla transazione da parte degli enti pubblici.
La scelta se proseguire un giudizio o arrivare ad un accordo transattivo spetta all'amministrazione nell'ambito dello svolgimento dell’ordinaria attività amministrativa, e come tutte le scelte discrezionali non è soggetta a sindacato giurisdizionale. Uno degli elementi che l'ente deve considerare è sicuramente la convenienza economica della transazione in relazione all'incertezza del giudizio, intesa quest'ultima in senso relativo, da valutare in relazione alla natura delle pretese, alla chiarezza della situazione normativa e ad eventuali orientamenti giurisprudenziali.
L’esame sulla convenienza
I limiti alla stipula della transazione da parte di enti pubblici attengono alla legittimazione soggettiva e alla disponibilità dell'oggetto, oltre che al rispetto della disciplina pubblicistica. La transazione richiede poi l'esistenza di una controversia giuridica (e non di un semplice conflitto economico), che sussiste o può sorgere quando si contrappongono pretese confliggenti di cui non sia possibile a priori stabilire quale sia giuridicamente fondata.
Di conseguenza, il contrasto tra l'affermazione di due posizioni giuridiche è la base della transazione, in quanto serve per individuare le reciproche concessioni, elemento collegato alla contrapposizione delle pretese che ciascuna parte ha in relazione all'oggetto della controversia.
I diritti disponibili
Infine la transazione è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili e cioè, secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza, quando le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale. È nulla, infatti, la transazione nel caso in cui i diritti che formano oggetto della lite siano sottratti alla disponibilità delle parti per loro natura o per espressa disposizione di legge.
In particolare, il potere sanzionatorio dell'amministrazione e le misure afflittive che ne sono l'espressione possono farsi rientrare nel novero delle potestà e dei diritti indisponibili, in merito ai quali è escluso che possano concludersi accordi transattivi con la parte privata destinataria degli interventi sanzionatori (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.04.2018).
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MASSIMA
Il Sindaco del Comune di Mozzate (Co) ha formulato
a questa Sezione il seguente quesito: se sia ammissibile una transazione in un contenzioso giudiziario con la curatele di un fallimento per il quale si chiede il riconoscimento di fatture, e conseguente pagamento, per pranzi (n. 1784 coperti) erogati nell'anno 2007 presso un ristorante) per la motivazione presunta di presentazione Piano del Governo del Territorio (approvato l'anno successivo).
La ricorrente Fa. S.r.l. afferma di essere creditore della somma di € 35.057,60 comprovata da n. 17 fatture emesse tra il 2006 e il 2007, rimaste impagate, nonostante l'asserita prestazione di servizi di ristorazione avvenuta in diverse occasioni, a favore del Comune.
A riguardo il segretario comunale evidenzia l'impossibilità a transare, perché, ex art. 194 TU 267/2000, trattasi di debito fuori bilancio non riconoscibile. In questo caso -sempre secondo il segretario- ricorre l'ipotesi di cui all'art. 191, co. 4 del predetto T.U. per cui "il rapporto obbligatorio intercorre tra il privato fornitore e l'amministratore, funzionario o dipendente che hanno consentito la fornitura. Per le esecuzioni reiterate e continuative detto effetto si estende a coloro che hanno reso possibile le singole prestazioni. Secondo il suggerimento del legale del Comune, si può ritenere civilisticamente conveniente la transazione caldeggiata anche dal Giudice della causa, al fine di scongiurare una conclusione con esito sfavorevole per il Comune, con il rischio di condanna alle spese legali anche di controparte."
Il Sindaco poi allega una sintesi della vicenda dove gli elementi più significativi secondo la prospettazione dell'istante, sono rappresentati dal fatto che non esiste da parte dell'Ente alcun impegno di spesa per le prestazioni rese in favore dei partecipanti all'incontro per la presentazione del nuovo P.G.T. (incontro durato alcuni giorni) e che si dubita che tali prestazioni possano essere imputate all'amministrazione.
...
1.3. Alla luce dei principi ora richiamati,
la richiesta di parere in esame deve ritenersi oggettivamente inammissibile, in quanto il relativo quesito sottende valutazioni attinenti alla concreta attività gestionale ed amministrativa di esclusiva competenza dell'Ente istante (cfr., ex multis, le deliberazioni della Sezione nn. 161/2013/PAR e 128/2013/PAR), risultando, dunque, finalizzato ad ottenere -più che un parere avente rilievo interpretativo generale- un vaglio di legittimità e di merito.
Nel caso in esame, infatti, non si deve interpretare una norma di contabilità pubblica, che presenti incertezze o problemi esegetici particolari, ma si deve legittimare una scelta che l'Amministrazione dovrà adottare in ordine ad una transazione caldeggiata addirittura dal Giudice del contenzioso in atto.
Non vi è chi non veda che il caso è caratterizzato da una concretezza estrema.
La Sezione, tuttavia, in un'ottica collaborativa e sempre in linea generale, ritiene di richiamare i seguenti limiti al ricorso alla transazione da parte degli enti pubblici già espressi con orientamenti costanti dalla Corte che possono essere utili al Comune:
   • "
i limiti alla stipulazione della transazione da parte di enti pubblici sono quelli propri di ogni soggetto dell'ordinamento giuridico, e cioè la legittimazione soggettiva e la disponibilità dell'oggetto, e quelli specifici di diritto pubblico, e cioè la natura del rapporto tra privati e pubblica amministrazione. Sotto quest'ultimo profilo va ricordato che, nell'esercizio dei propri poteri pubblicistici, l'attività degli enti territoriali è finalizzata alla cura concreta di interessi pubblici e quindi alla migliore cura dell'interesse intestato all'ente. Pertanto, i negozi giuridici conclusi con i privati non possono condizionare l'esercizio del potere dell'Amministrazione pubblica sia rispetto alla miglior cura dell'interesse concreto della comunità amministrata, sia rispetto alla tutela delle posizioni soggettive di terzi, secondo il principio di imparzialità dell'azione amministrativa;
   •
la scelta se proseguire un giudizio o addivenire ad una transazione e la concreta delimitazione dell'oggetto della stessa spetta all'Amministrazione nell'ambito dello svolgimento della ordinaria attività amministrativa e come tutte le scelte discrezionali non è soggetta a sindacato giurisdizionale, se non nei limiti della rispondenza delle stesse a criteri di razionalità, congruità e prudente apprezzamento, ai quali deve ispirarsi l'azione amministrativa. Uno degli elementi che l'ente deve considerare è sicuramente la convenienza economica della transazione in relazione all'incertezza del giudizio, intesa quest'ultima in senso relativo, da valutarsi in relazione alla natura delle pretese, alla chiarezza della situazione normativa e ad eventuali orientamenti giurisprudenziali;
   •
ai fini dell'ammissibilità della transazione è necessaria l'esistenza di una controversia giuridica (e non di un semplice conflitto economico), che sussiste o può sorgere quando si contrappongono pretese confliggenti di cui non sia possibile a priori stabilire quale sia giuridicamente fondata. Di conseguenza, il contrasto tra l'affermazione di due posizioni giuridiche è la base della transazione in quanto serve per individuare le reciproche concessioni, elemento collegato alla contrapposizione delle pretese che ciascuna parte ha in relazione all'oggetto della controversia. Si tratta di un elemento che caratterizza la transazione rispetto ad altri modi di definizione della lite;
   •
la transazione è valida solo se ha ad oggetto diritti disponibili (art 1966, co. 2 cod. civ.) e cioè, secondo la prevalente dottrina e giurisprudenza, quando le parti hanno il potere di estinguere il diritto in forma negoziale. E' nulla, infatti, la transazione nel caso in cui i diritti che formano oggetto della lite siano sottratti alla disponibilità delle parti per loro natura o per espressa disposizione di legge. In particolare, il potere sanzionatorio dell'amministrazione e le misure afflittive che ne sono l'espressione possono farsi rientrare nel novero delle potestà e dei diritti indisponibili, in merito ai quali è escluso che possano concludersi accordi transattivi con la parte privata destinataria degli interventi sanzionatori (cfr. Sez. Lombardia n. 1116/2009 cit.);
   • requisito essenziale dell'accordo transattivo disciplinato dal codice civile (artt. 1965 e ss.) è, in forza dell'art. 1321 dello stesso codice, la patrimonialità del rapporto giuridico".

Per quanto attiene alla legittimità della transazione, questa Sezione (deliberazione n. 161/2013/PAR) ha già chiarito che "
non può pronunciarsi in ordine alla ragionevolezza, intesa in termini di opportunità e di convenienza per l'Ente, di una potenziale transazione. Circa gli eventuali spazi per un eventuale accordo [transattivo] si rimanda ai principi elaborati da dottrina e giurisprudenza in merito a presupposti e limiti entro i quali le amministrazioni pubbliche possono stipulare contratti di transazione (senza pretesa di esaustività, deliberazioni della scrivente Sezione n. 26 del 16/04/2008 e n. 1161 del 18/12/2009)".
Appare utile evidenziare, inoltre, che
il comune che sarà tenuto ad una prestazione (il pagamento di una somma di denaro) in esecuzione di un accordo transattivo, debba comunque accertarsi, prima di aderire all’accordo, che la prestazione sia stata effettivamente ricevuta dall’Ente e perciò che l’Ente sia il soggetto legittimato a concludere il contratto di transazione e che non siano, invece, altri i soggetti tenuti all’adempimento.

ATTI AMMINISTRATIVI: Gestionale sezione Amministrazione Trasparente.
Domanda
Dobbiamo cambiare il nostro sistema di gestione della sezione web di Amministrazione Trasparente: quali sono le caratteristiche che deve avere un gestionale efficiente e rispettoso della normativa in materia?
Risposta
I sistemi gestionali attualmente in circolazione sono i più disparati. A meno che non si sia vincolati dall’esistenza di piattaforme che comprendono anche l’organizzazione della sezione Amministrazione Trasparente, scegliere un gestionale in questo ginepraio vuol dire identificare quello meglio che si adegua alle specifiche esigenze degli operatori, nel rispetto delle disposizioni normative in materia di Trasparenza.
La struttura di Amministrazione Trasparente è stata precisamente definita –e aggiornata– da ANAC con deliberazione n. 1310 del 28.12.2016. In particolare, l’allegato 1 riporta tutte le sotto sezioni da popolare con dati e informazioni, strutturate in sotto sezioni (n. 26) di primo e di secondo livello (n. 67).
Ciascun gestionale, prima di tutto, dovrebbe riprendere pedissequamente l’alberatura rappresentata nella citata deliberazione. Inoltre, un sistema gestionale ottimale, dovrebbe anche offrire la possibilità di:
   • inserire documenti organizzati in cartelle ed in sotto cartelle, per ogni sotto sezione. Tutto ciò permette di dettagliare con maggiore chiarezza –per il cittadino– le informazioni che necessariamente sono rintracciabili in diversi atti (es.: sotto sezione CONSULENTI E COLLABORATORI: per ogni professionista, oltre all’atto di incarico, occorre pubblicare il curriculum, la dichiarazione relativa ad altre cariche o incarichi assunti, assieme all’attestazione riguardante la verifica dell’insussistenza di conflitti di interesse);
   • inserire collegamenti ipertestuali (link), che permettano di evitare la duplicazione dei contenuti (es.: sotto sezione CONTROLLI E RILIEVI SULL’AMMINISTRAZIONE > sotto sezione ORGANISMI INDIPENDENTI DI VALUTAZIONE > per i contenuti riconducibili al documento dell’OIV di validazione della Relazione sulla Performance, è opportuno inserire un collegamento ipertestuale alla sotto sezione PERFORMANCE);
   • inserire apposite descrizioni / diciture che diano conto di situazioni particolari in cui non vi sono dati da pubblicare, in relazione alla situazione dell’ente (es: sotto sezione CONTROLLI E RILIEVI SULL’AMMINISTRAZIONE > sotto sezione CORTE DEI CONTI: è consigliabile inserire una dicitura che evidenzi –se caso– che l’ente non ha ricevuto rilievi riguardanti l’organizzazione e le attività dell’amministrazione).
Tutto ciò sta alla base di un sistema flessibile ed efficiente che, in mancanza di una piattaforma gestionale condivisa, può efficacemente incontrare le esigenze degli operatori del settore, nell’assolvimento degli obblighi previsti dalla normativa sulla Trasparenza (10.04.2018 - tratto da e link a www.publika.it).

marzo 2018

ATTI AMMINISTRATIVIPubblicazioni on-line e formato aperto.
Domanda
Formato aperto: quali sono le indicazioni tecniche per il caricamento dei dati e delle informazioni nella sezione web di Amministrazione Trasparente?
Risposta
L’Autorità Nazionale Anticorruzione –quando ancora si chiamava CIVIT (Commissione per la Valutazione, la Trasparenza e l’Integrità delle amministrazioni pubbliche)– aveva diffuso un documento tecnico che definiva puntualmente i criteri di qualità della pubblicazione dei dati nella sezione web di Amministrazione Trasparente.
In particolare, veniva richiamata la definizione data dalla Legge 190/2012: “per formati di dati aperti si devono intendere almeno i dati resi disponibili e fruibili on-line in formati non proprietari, a condizioni tali da permetterne il più ampio riutilizzo.”.
Inoltre, il formato di dati di tipo aperto viene precisamente definito alla lettera a), comma 3, dell’art. 68 del CAD (Codice dell’Amministrazione Digitale, decreto legislativo 07.03.2005, n. 82) come “un formato di dati reso pubblico, documentato esaustivamente e neutro rispetto agli strumenti tecnologici necessari per la fruizione dei dati stessi”. Tale definizione fa riferimento agli aspetti tecnologici ed evidenzia l’obiettivo di garantire un livello adeguato di interoperabilità dei dati.
Da ciò discende che i files pubblicabili in Amministrazione Trasparente, conformi –quindi– alle regole tecniche dettate dall’Autorità, devono possedere le seguenti determinate caratteristiche:
   • sono originati da una suite gestionale rilasciata con licenza libera e Open Source –come OpenOffice o LibreOffice– in un formato ODF (Open Document Format) che consente di leggere e scrivere files nei formati utilizzati dai prodotti più diffusi sul mercato, oltre a consentirne l’esportazione in formato PDF;
   • sono originati da un applicativo il cui software –anche se proprietario– è però scaricabile gratuitamente (es. Adobe Acrobat ).
In questo secondo caso specifico, si raccomanda l’impiego del software esclusivamente nelle versioni che consentano l’archiviazione a lungo termine (ad esempio, il formato PDF/A), a garanzia di una futura accessibilità.
Diversamente, i PDF in formato immagine –originati da una scansione digitale di documenti cartacei– non permettono che i dati e le informazioni contenute siano liberamente scaricabili ed elaborabili. Per questo motivo tali files non potranno essere pubblicati nella sezione web di Amministrazione Trasparente, poiché non riconosciuti dall’Autorità come “formato aperto”.
Anche i documenti originati da una suite proprietaria –come i files di word o excel– non sono riconosciuti dall’Autorità tra i formati aperti; per esserlo, dovranno essere trasformati in PDF/A (27.03.2018 - link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVIOSSERVATORIO VIMINALE/ L’urgenza va motivata. Per giustificare le delibere subito eseguibili. Si tratta comunque di una scelta discrezionale dell’amministrazione.
Per le deliberazioni del consiglio e della giunta che, in caso di urgenza, vengono dichiarate immediatamente eseguibili con il voto espresso dalla maggioranza dei componenti, ai sensi dell'art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, è necessaria una specifica motivazione giustificativa della formula di «immediata eseguibilità»?
In linea generale, la dichiarazione di immediata eseguibilità, come disciplinata dal citato art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, risponde all'esigenza di porre in essere le deliberazioni urgenti; quindi, limitatamente a tali casi, deve scaturire da apposita separata votazione che approvi tale dichiarazione con il voto favorevole della maggioranza dei componenti del collegio, non essendo sufficiente il voto della maggioranza semplice dei votanti o dei presenti.
La decisione di attribuire a una deliberazione la connotazione dell'immediata eseguibilità assume, infatti, autonoma valenza rispetto all'approvazione del provvedimento cui si riferisce, restandone logicamente distinta.
In merito, il Tar Liguria, sez. II, con decisione n. 2/2007, ha affermato che in virtù dell'art. 134, comma 4, del decreto legislativo n. 267/2000, la necessità che la dichiarazione di immediata eseguibilità (per motivi di urgenza) di una delibera di consiglio o di giunta, sia oggetto di un'autonoma votazione, fa sì che tale dichiarazione, pur accedendo alla delibera, non si identifichi con essa. Lo stesso Tribunale ha puntualizzato che il legislatore non ha ritenuto la clausola di immediata eseguibilità quale attributo necessario di ogni delibera, ma ha inteso farla dipendere da una scelta discrezionale (basata sul requisito dell'urgenza) dell'amministrazione procedente.
Circa la fattispecie in esame, devono ritenersi, pertanto, condivisibili le osservazioni formulate dal Tar Piemonte che, nella sentenza n. 460 del 2014, in materia di indefettibilità di adeguata motivazione giustificativa della dichiarazione di immediata eseguibilità, ha ritenuto che «la clausola di immediata eseguibilità dipende da una scelta discrezionale dell'amministrazione, comunque pur sempre correlata al requisito dell'urgenza, che deve ricevere adeguata motivazione nell'ambito dello stesso atto»
 (articolo ItaliaOggi del 23.03.2018).

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA - URBANISTICA: Costituisce principio consolidato in giurisprudenza quello secondo il quale la proroga dei termini di efficacia di un atto amministrativo presuppone necessariamente che il termine da prorogare non sia ancora scaduto.
Il principio è applicabile in relazione ad ogni provvedimento amministrativo che sia stato sottoposto ad un termine finale di efficacia atteso che, un conto è disporre la prosecuzione dell'efficacia nel tempo di un originario provvedimento, altra cosa è consentire nuovamente lo svolgimento di una attività in precedenza preclusa per sopravvenuta inefficacia dell'atto abilitativo, occorrendo, in questo secondo caso, una nuova e più approfondita valutazione che tenga conto della situazione di fatto e delle regole giuridiche sopravvenute.
E’ opinione del Collegio che questo principio valga anche per le proroghe disposte con atti normativi.
Invero, in assenza di disposizioni contrarie, si deve ritenere che il legislatore, quando emana norme che hanno il solo fine di estendere la validità temporale di un provvedimento, intenda incidere solo sull’efficacia temporale della disciplina di regolazione dell’interesse pubblico ancora vigente e non sostituirsi alle amministrazioni nelle valutazioni riguardanti la possibilità e l’opportunità di reintrodurre una regolazione dell’interesse pubblico ormai priva di efficacia (in proposito si veda anche quanto illustrato nel prosieguo).
Inoltre, in assenza di disposizioni specifiche contrarie, non può che valere la regola di irretroattività degli effetti della legge, regola che impedisce l’intervento su fattispecie ormai esaurite.
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... per l’annullamento della delibera 17.10.2016 n. 215 della Giunta del Comune di Carate Brianza, trasmessa con nota del Responsabile del Settore Tecnico Urbanistica del Comune del 19.10.2016 e ricevuta dai ricorrenti il 24-25.10.2016, con la quale è stata dichiarata inaccoglibile la proposta di Piano attuativo relativa all’ambito A7 presentata dai ricorrenti medesimi l’11.07.2016;
...
FATTO
Con ricorso notificato in data 16.12.2016 e depositato il 10.01.2017, i ricorrenti hanno impugnato la delibera 17.10.2016 n. 215 della Giunta del Comune di Carate Brianza, trasmessa con nota del Responsabile del Settore Tecnico Urbanistica del Comune del 19.10.2016 e ricevuta il 24-25.10.2016, con la quale è stata dichiarata inaccoglibile la proposta di Piano attuativo relativa all’ambito A7 presentata in data 11.07.2016.
I ricorrenti sono comproprietari di alcune aree del tutto inedificate, aventi una superficie territoriale di mq. 9.600,00, site nel Comune di Carate Brianza e identificate catastalmente al foglio 15, mappali 84 e 85, limitrofe alle Vie Milano, Brianza e Bergamo.
Tali aree sono inserite nell’Allegato A “Modalità di attuazione della Città da trasformare” del documento di piano del P.G.T. nella scheda n. 6 relativa all’Ambito di trasformazione n. A7, dove sono specificati i parametri per l’edificazione, le superfici da destinare a parcheggi, le destinazioni d’uso ammesse (residenziale, commerciale di vicinato e di media struttura di vendita, direzionale, ricettivo, servizi di interesse generale, artigianale di servizio, produttivo a ridotto impianto e le direttive da seguire), lasciando ampia discrezionalità di intervento ai privati proponenti.
In data 11.07.2016 i ricorrenti hanno presentato una proposta di Piano attuativo redatta in conformità alla scheda dell’Ambito, allegando cinque tavole, lo schema di convenzione, la relazione tecnica, il computo metrico, il cronoprogramma e gli atti di proprietà.
Con la delibera 17.10.2016 n. 215 della Giunta del Comune di Carate Brianza è stata dichiarata inaccoglibile la proposta di Piano attuativo relativa all’ambito A7 presentata dai ricorrenti.
Assumendo l’illegittimità della predetta determinazione, i ricorrenti l’hanno impugnata, eccependo la violazione e falsa applicazione dell’art. 5, comma 5, della legge regionale n. 31 del 2014 e l’eccesso di potere per difetto di motivazione.
Si è costituito in giudizio il Comune di Carate Brianza, che ha chiesto il rigetto del ricorso.
In prossimità dell’udienza di trattazione del merito della controversia, i difensori delle parti hanno depositato memorie e documentazione a sostegno delle rispettive posizioni.
Alla pubblica udienza del 31.01.2018, su conforme richiesta dei difensori delle parti, la controversia è stata trattenuta in decisione.
DIRITTO
1. Il ricorso è infondato.
2. Con l’unica censura del ricorso si assume l’illegittimità della delibera della Giunta comunale che ha ritenuto inapplicabile la proroga prevista dall’art. 5 della legge regionale n. 31 del 2014 anche ai documenti di piano scaduti –disattendendo quindi il parere contenuto nel comunicato regionale 25.03.2015 n. 50 e ponendosi in contrasto anche quanto affermato nella sentenza del Consiglio di Stato, IV, 14.05.2015, n. 2424– con la conseguenza di ritenere inefficace il documento di piano del P.G.T. e pertanto non accoglibile la proposta di Piano attuativo presentata dai ricorrenti.
2.1. La doglianza è infondata.
Il Collegio, con riguardo all’applicabilità della proroga prevista dall’art. 5 della legge regionale n. 31 del 2014 anche ai documenti di piano scaduti, sostenuta con il comunicato regionale 25.03.2015 n. 50, pur prendendo atto anche della sentenza del Consiglio di Stato, IV, 14.05.2015, n. 2424, che ha ritenuto “corretta l’interpretazione secondo cui la proroga valga anche [per] i documenti scaduti prima dell’entrata in vigore della nuova legge, per non rendere altrimenti monca la pianificazione comunale”, ritiene di aderire al consolidato orientamento espresso dalla Sezione (sentenza 17.10.2017, n. 1985; in precedenza, 07.06.2017, n. 1272), all’esito di una articolata e convincente motivazione.
Come noto, in base all’art. 8, quarto comma, della legge della Regione Lombardia 11.03.2005, n. 12 (Legge per il governo del territorio) il documento di piano ha efficacia quinquennale. Scaduto questo termine le statuizioni in esso contenute non possono più essere attuate.
Il legislatore regionale ha poi previsto due ipotesi di proroga.
La prima
è quella contenuta nel successivo comma cinque, nel quale si prevede che i consigli comunali hanno <<… la facoltà di prorogare sino al 31.12.2014 la validità dei documenti di piano approvati entro il 31.12.2009>>. Altra eccezione è contenuta nell’art. 5, comma 5, della legge regionale n. 31 del 2014, invocato da parte dei ricorrenti.
La legge regionale n. 31 del 2014 ha l’obiettivo di contenere il consumo di suolo e, a tal fine, prevede che gli strumenti di governo del territorio orientino gli interventi edilizi prioritariamente verso le aree già urbanizzate, degradate o dismesse.
L’art. 5, commi 1, 2 e 3, stabilisce che la Regione, le province, le città metropolitane ed i comuni devono adeguare, entro i termini ivi stabiliti, i propri strumenti di governo del territorio alle nuove disposizioni ed ai nuovi principi contenuti nella legge stessa. Per quanto riguarda in particolare i comuni, il comma 3 dell’art. 5 prevede che questi debbano adeguare i propri piani di governo del territorio in occasione della prima scadenza del documento di piano successiva agli atti di adeguamento regionali e provinciali.
L’ultimo periodo del comma 5 stabilisce poi che <<La validità dei documenti comunali di piano, la cui scadenza intercorra prima dell’adeguamento della pianificazione provinciale e metropolitana di cui al comma 2, è prorogata di dodici mesi successivi al citato adeguamento>>.
Come anticipato, secondo i ricorrenti, questa disposizione si applicherebbe anche ai documenti di piano scaduti prima dell’entrata in vigore della legge regionale n. 31 del 2014.
Ritiene il Collegio che questa conclusione non sia condivisibile per tre ordini di ragioni.
Innanzitutto per motivi di carattere dogmatico, in quanto, come noto, costituisce principio consolidato in giurisprudenza quello secondo il quale la proroga dei termini di efficacia di un atto amministrativo presuppone necessariamente che il termine da prorogare non sia ancora scaduto.
Il principio è applicabile in relazione ad ogni provvedimento amministrativo che sia stato sottoposto ad un termine finale di efficacia atteso che, un conto è disporre la prosecuzione dell'efficacia nel tempo di un originario provvedimento, altra cosa è consentire nuovamente lo svolgimento di una attività in precedenza preclusa per sopravvenuta inefficacia dell'atto abilitativo, occorrendo, in questo secondo caso, una nuova e più approfondita valutazione che tenga conto della situazione di fatto e delle regole giuridiche sopravvenute (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 27.08.2014, n. 4384; id., sez. IV, 22.05.2006, n. 3025; id., 22.12.2003, n. 8462; id., 25.03.2003, n. 1545; id., sez. VI, 10.10.2002, n. 5443).
E’ opinione del Collegio che questo principio valga anche per le proroghe disposte con atti normativi.
Invero, in assenza di disposizioni contrarie, si deve ritenere che il legislatore, quando emana norme che hanno il solo fine di estendere la validità temporale di un provvedimento, intenda incidere solo sull’efficacia temporale della disciplina di regolazione dell’interesse pubblico ancora vigente e non sostituirsi alle amministrazioni nelle valutazioni riguardanti la possibilità e l’opportunità di reintrodurre una regolazione dell’interesse pubblico ormai priva di efficacia (in proposito si veda anche quanto illustrato nel prosieguo).
Inoltre, in assenza di disposizioni specifiche contrarie, non può che valere la regola di irretroattività degli effetti della legge, regola che impedisce l’intervento su fattispecie ormai esaurite.
In secondo luogo, la conclusione dei ricorrenti non può essere condivisa per ragioni di carattere testuale, posto che l’utilizzo del termine “intercorra”, contenuto nell’art. 5, comma 5, della legge regionale n. 31 del 2014, lascia chiaramente intendere che legislatore regionale ha voluto disporre la proroga dei documenti di piano che vengano a scadenza in un arco temporale delimitato e successivo a quello di entrata in vigore della norma.
In terzo luogo, la conclusione dei ricorrenti non può essere condivisa per ragioni di carattere teleologico.
La finalità della norma è, infatti, quella di intervenire in favore dei comuni che –proprio perché aventi documenti di piano che vengono a scadenza dopo l’entrata in vigore della legge ma prima dell’approvazione degli atti di adeguamento provinciale– verrebbero forzatamente privati di tale atto di pianificazione: tali comuni, invero, non potrebbero approvarne uno nuovo fino all’approvazione dell’atto di adeguamento provinciale.
L’intervento non è invece giustificato nei casi in cui i comuni abbiano liberamente deciso di lasciar scadere il documento di piano prima dell’entrata in vigore della legge regionale n. 31 del 2014. Si tratterebbe invero di intervento in contrasto con la loro volontà, dato che a questi enti verrebbe imposta la vigenza di un atto che (proprio perché lasciato liberamente scadere) è ormai evidentemente ritenuto non più rispondente all’interesse pubblico.
Né si può opporre che la soluzione qui seguita pregiudichi eccessivamente gli interessi dei privati, atteso che questi hanno comunque avuto a disposizione un periodo di cinque anni per presentare proposte di piani attuativi.
Si deve pertanto ritenere che l’art. 5, comma 5, della legge regionale n. 31 del 2014 non si riferisca ai documenti di piano già scaduti e che, quindi, non possa far rivivere la disciplina contenuta nel previgente documento di piano, ormai definitivamente privo di efficacia (TAR Lombardia, Milano, II, 17.10.2017, n. 1985; altresì, 07.06.2017, n. 1272).
2.2. Va aggiunto, inoltre, che con la legge regionale n. 16 del 2017 è stato altresì modificato il secondo periodo dell’art. 5, comma 5, della legge regionale n. 31 del 2014, attribuendo al Consiglio comunale la facoltà di scelta in ordine alla proroga della validità dei documenti di piano già scaduti [‘La validità dei documenti di piano dei PGT comunali la cui scadenza è già intercorsa può essere prorogata di dodici mesi successivi all’adeguamento della pianificazione provinciale e metropolitana di cui al comma 2, con deliberazione motivata del consiglio comunale, da assumersi entro dodici mesi dall’entrata in vigore della legge regionale recante “Modifiche all’articolo 5 della legge regionale 28.11.2014, n. 31 (Disposizioni per la riduzione del consumo di suolo e per lo riqualificazione del suolo degradato)”, ferma restando la possibilità di applicare quanto previsto al comma 4’].
Pur volendo ritenere, non senza qualche dubbio, la disposizione priva di efficacia retroattiva, dalla stessa si ricava comunque la conferma dell’indirizzo seguito dalla Sezione anche nel presente contenzioso.
2.3. Ciò conduce al rigetto della censura e quindi dell’intero ricorso (TAR Lombardia-Milano, Sez. II, sentenza 15.03.2018 n. 734 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Rilevazione annuale OIV.
Domanda
Ci sono novità da ANAC sulla rilevazione annuale dell’OIV sull’assolvimento degli obblighi di pubblicazione sulla sezione di Amministrazione Trasparente?
Risposta
Tra le news sul portale web dell’Autorità (ANAC) è apparso mercoledì 07.03.2018 il comunicato riguardante la rilevazione che gli OIV (o organismi con funzioni analoghe) sono tenuti ad effettuare sul corretto assolvimento delle pubblicazioni nella sezione web istituzionale di AMMINISTRAZIONE TRASPARENTE.
La delibera di riferimento –n. 141 del 21.02.2018– è scaricabile sul portale web di ANAC.
La griglia di rilevazione, con l’attestazione e la scheda di sintesi, dovranno essere compilate a cura dell’OIV / Nucleo di Valutazione, sulla base delle pubblicazioni presenti alla data del 31.03.2018.
E’ importante tenere conto che la rilevazione dovrà necessariamente considerare le informazioni pubblicate con data antecedente il 1° aprile: ANAC è stata chiara nel sottolineare i tempi a disposizione degli OIV/Nuclei.
Le sezioni sotto esame, per le pubbliche amministrazioni, che ANAC ha indicato con precisione sono:
1. CONSULENTI E COLLABORATORI (artt. 15 e 53 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
2. PERSONALE > Incarichi conferiti e autorizzati ai dipendenti (art. 18 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
3. BANDI DI CONCORSO (art. 19 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
4. SOVVENZIONI, CONTRIBUTI, SUSSIDI, VANTAGGI ECONOMICI (artt. 26 e 27 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
5. BENI IMMOBILI E GESTIONE PATRIMONIO (art. 30 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
6. CONTROLLI E RILIEVI SULL’AMMINISTRAZIONE (art. 31 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
7. PIANIFICAZIONE E GOVERNO DEL TERRITORIO (art. 39 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
8. STRUTTURE SANITARIE PRIVATE ACCREDITATE (obbligo di pubblicazione riservato alle Regioni)
9. SERVIZI EROGATI > Liste di attesa: (obbligo riservato agli enti, aziende e strutture pubbliche e private che erogano prestazioni per conto del servizio sanitario) (art. 41 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
10. ALTRI CONTENUTI > Prevenzione della corruzione (art. 10 del D.Lgs. 33/2013 e s.m.i.)
11. ALTRI CONTENUTI > Accesso civico (Linee guide FOIA – det. 1309/2016)
Inoltre –novità di quest’anno– la delibera di riferimento ha evidenziato che l’OIV/Nucleo dovrà rilevare nel documento di attestazione anche le seguenti informazioni:
   • se l’ente ha o meno individuato misure organizzative che assicurano il regolare funzionamento dei flussi informativi riguardanti la pubblicazione dei dati
   • se l’ente ha o meno individuato nella sezione Trasparenza del PTPC i responsabili della trasmissione e della pubblicazione dei documenti.
L’attestazione, assieme alla griglia di rilevazione ed alla scheda di sintesi, compilate dall’OIV / Nucleo di Valutazione, andranno poi pubblicate entro il 30.04.2018 nella sotto–sezione >Controlli e rilievi sull’amministrazione >OIV, Nuclei di valutazione o altri organismi con funzioni analoghe (13.03.2018 - link a www.publika.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Rilevato:
   - che la fattispecie di cui si controverte è regolata dall’art. 5, comma 2, del D.Lgs. 33/2013, per cui “Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis”;
   - che il ricorrente ha dato impulso al procedimento di accesso civico “generalizzato” per esercitare un diritto a titolarità diffusa, azionabile da “chiunque” (senza essere sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva) a prescindere dalla motivazione sottesa, che non deve essere esplicitata;
   - che lo strumento dell’accesso civico “generalizzato” si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quello connesso agli obblighi di pubblicazione (articoli 12 e ss. del D.Lgs. 33/2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della L. 241/1990 in tema di accesso ai documenti;
   - che si traduce, in estrema sintesi, in un diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti ed avente ad oggetto tutti i dati, i documenti e le informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali è stabilito un obbligo di pubblicazione (cfr. linee guida ANAC 28/12/2016, par. 2.1);
   - che il nuovo istituto è teso a massimizzare la trasparenza amministrativa, secondo i principi costituzionali di trasparenza e buon andamento, per far comprendere dall’esterno le decisioni assunte nel perseguimento dell’interesse pubblico;
   - che detta modalità di accesso agli atti ha un oggetto molto esteso, in quanto tutta la documentazione detenuta dalla pubblica amministrazione è accessibile, qualora non ricorrano le tassative circostanze di cui all’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013;
   - che, in altri termini, l’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati all’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA, acronimo derivante dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 04/07/1966;
Dato atto:
   - che la novella legislativa “svincola il diritto di accesso da una posizione legittimante differenziata (art. 5 del decreto n. 33 del 2013 nel testo novellato) e, al contempo, sottopone l’accesso ai limiti previsti dall’articolo 5-bis, e in tal caso, la P.A. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiarità della posizione legittimante del richiedente”;
   - che, per rifiutare l’accesso civico “generalizzato” ai sensi dei citati commi 1 e 2 dell’art. 5-bis (tutela di interessi pubblici o privati di rilievo ordinamentale), l’amministrazione procedente deve indicare quale sia il “concreto pregiudizio” che corrono tali interessi e non può più opporre tali limiti quando termina il periodo temporale “nel quale la protezione è giustificata in relazione alla natura del dato”, ai sensi del comma 5 dell’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013;
   - che nelle linee guida ANAC del 28/12/2016, adottate d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali, si afferma che il “bilanciamento degli opposti interessi” è ben diverso nel caso dell’accesso ai sensi della L. 241/1990 –dove la tutela può consentire un accesso più in profondità ai dati pertinenti– rispetto al caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni;
Tenuto conto:
   - che va anzitutto escluso che l'amministrazione possa legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa, lungi dal rendere questi ultimi arbitri assoluti delle richieste che li riguardano, rimette sempre all'amministrazione destinataria dell’istanza il potere di valutare la fondatezza della pretesa;
   - che, in secondo luogo, non è rilevante che il documento sia stato formato da un altro soggetto, se il Comune lo detiene stabilmente, così come statuito dal legislatore in materia di accesso “documentale”;
Ritenuto:
   - che l’Ente locale intimato è tenuto ad esibire gli atti amministrativi sopra riepilogati ai punti II, III e IV (oggetto dell’istanza di parte ricorrente), anche attraverso l’esatta indicazione del percorso informatico per reperirli, ossia con la trascrizione del “link esteso” idoneo a rinviare direttamente a ciascun provvedimento richiesto;
   - che, sul punto, il diritto di accesso deve essere assicurato nella sua pienezza e immediatezza, senza possibilità di frapporre alcun tipo di ostacolo, anche rappresentato dalla necessità di ricercare il documento entro un’ampia lista che presuppone il possesso di una capacità di “orientamento” tra le pagine internet (ove il percorso non sia intuitivo e di immediata comprensione);
    - che, quanto agli altri documenti (punti V e VI del riepilogo dell’istanza), secondo il Comune il colloquio individuale del candidato è stato finalizzato ad “indagare il suo percorso di vita dal punto di vista relazionale, formativo, professionale e di relazione con la comunità, il significato della leva civica all'interno di questo percorso ed eventuali vincoli ed impegni che possono influire sul corretto svolgimento del progetto”;
   - che, secondo le linee guida ANAC, l’Ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso “generalizzato”, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia, con esame delle controdeduzioni del controinteressato coinvolto;
   - che il soggetto destinatario dell’istanza, nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale scegliere le modalità meno pregiudizievoli per i diritti dell’interessato, privilegiando l’ostensione di documenti con l’omissione dei «dati personali» in essi presenti, laddove l’esigenza informativa possa essere raggiunta senza implicare il loro trattamento;
   - che ANAC ha, infine, messo correttamente in luce come <<l’accesso generalizzato è servente rispetto alla conoscenza di dati e documenti detenuti dalla p.a. «Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013). Di conseguenza, quando l’oggetto della richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non necessarie al raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l’ente destinatario della richiesta dovrebbe accordare l’accesso parziale ai documenti, oscurando i dati personali ivi presenti>>;
Rilevato:
   - che, alla luce delle indicazioni appena riportate e della genericità della motivazione illustrata nell’atto comunale di diniego, ad avviso del Collegio i documenti richiesti sono in via di massima suscettibili di ostensione, salva la facoltà di oscurare i dati strettamente ed effettivamente personali (soprattutto di natura sensibile), per i quali la divulgazione possa ritenersi eccessiva e non pertinente rispetto allo scopo perseguito dal legislatore (la massima trasparenza dell’azione amministrativa);
   - che l’avviso di selezione in atti enuclea i criteri di attribuzione dei punteggi (utili per la redazione della graduatoria finale), ossia il curriculum vitae, il questionario motivazionale, il colloquio di gruppo e il colloquio individuale;
   - che, da un’analisi dei parametri suddetti, non si evince con immediatezza la necessità (per i candidati) di esplicitare dati personali sensibili o “super-sensibili”;
   - che, sotto altro profilo, in una selezione pubblica le “ragionevoli aspettative di confidenzialità degli interessati” riguardo a talune informazioni recedono o sono comunque depotenziate;
   - che, seppur con riguardo all’accesso procedimentale, si è in proposito affermato che, una volta conclusasi la procedura concorsuale, i documenti prodotti dalle ditte concorrenti assumono rilevanza esterna, in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla pubblica amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa, essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza;
   - che il principio evocato, seppur dettato per gli operatori economici e alle imprese, può essere esteso alle persone fisiche che si sottopongono a un confronto pubblico finalizzato alla scelta del soggetto più idoneo a ricoprire un determinato ruolo;
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... per l’esercizio del diritto di accesso “generalizzato” ALLA DOCUMENTAZIONE DETENUTA DAL COMUNE INTIMATO, RELATIVA AL BANDO DEL PROGETTO AUTOFINANZIATO “LEVA CIVICA IN BREMBATE”.
...
Evidenziato:
   - che deve essere respinta l’eccezione di difetto di procura in forma digitale, sollevata in Camera di consiglio dal legale di parte ricorrente, in quanto dall’accesso al portale informatico la procura alle liti risulta regolarmente conferita in documento allegato e firmato digitalmente;
   - che il diritto di accesso è riconosciuto come diritto soggettivo ad un’informazione qualificata, a fronte del quale l’amministrazione (o il soggetto comunque tenuto a divulgare gli atti) pone in essere un’attività materiale vincolata;
   - che le disposizioni normative che assicurano il soddisfacimento della pretesa ostensiva costituiscono diretta espressione del principio di imparzialità e trasparenza ex art. 97 Costituzione e del “Diritto ad una buona amministrazione” ex art. 41, par. 2, lett. b), della “Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea”;
Atteso:
   - che, in data 16/10/2017, il ricorrente ha chiesto al Comune di Brembate il rilascio di copia degli atti seguenti:
      I. bando “Leva civica regionale” autofinanziata 2017/057 “Leva civica in Brembate”;
      II. delibera recante l’istituzione del bando;
      III. deliberazione di impegno di spesa successiva al bando;
      IV. deliberazione di spesa del 21/09/2017;
      V. relazione sulla selezione e valutazione della candidata controinteressata (Serena Roberta Pagliaro);
      VI. relazione sulla selezione e valutazione del primo candidato in graduatoria risultato idoneo, ma non selezionato;
   - che, con nota 23/11/2017, l’amministrazione si è pronunciata sull’istanza;
   - che, in primo luogo, ha assentito al rilascio di copia del bando LCR autofinanziata 2017/057 “leva civica in Brembate”;
   - che, sui documenti sopra elencati ai n. II, III, e IV, dopo avere precisato la loro natura di determinazioni, ha rilevato che gli stessi sono “soggetti a pubblicazione obbligatoria” e disponibili sul sito internet istituzionale (con specificazione della “sezione” e “sottosezione” e trascrizione del link);
   - che per gli ulteriori atti (oggetto di due distinte istanze), acquisiti nel corso della procedura selettiva, il Comune ha negato la divulgazione, avvertendo la presenza di dati personali “super-sensibili” (art. 4, comma 1, lett. b, del D.Lgs. 196/2003), ossia informazioni di carattere psicoattitudinale;
   - che, ad avviso dell’amministrazione, la materia della privacy prevede che il trattamento dei dati vada effettuato nel rispetto delle libertà fondamentali, nonché della dignità dell’interessato con particolare riferimento alle componenti della riservatezza, identità personale, reputazione, immagine, nome, oblio (qualificabili come diritti inviolabili ex artt. 2 e 3 della Costituzione);
   - che, ad avviso del Comune, l’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013 –ai commi 2 e 3– prevede un’eccezione assoluta al diritto alla conoscenza diffusa, per la tutela dei diritti fondamentali, non superabile con il meccanismo del bilanciamento degli opposti interessi;
   - che l’ostensione arrecherebbe un pregiudizio concreto ai soggetti indicati, sotto il profilo della lesione del diritto alla protezione dei dati personali;
   - che l’Ente intimato rileva che anche l’art. 24, comma 1, della L. 241/1990 esclude l’accesso nell’ambito dei procedimenti selettivi contenenti informazioni di carattere psico-attitudinale relative a terzi;
   - che, infine, le selezioni sono state svolte da un’Associazione accreditata –“Associazione Mosaico – Ente di gestione per il servizio civile”– titolare dei progetti per il Comune Brembate e unico soggetto abilitato al trattamento dei dati, con possibilità di accesso riservata ai soli diretti interessati;
Considerato:
   - che, dopo aver premesso che l’errata qualificazione dei provvedimenti –come delibere anziché determinazioni– non ha precluso all’Ente locale intimato l’esatta comprensione dell’istanza, il ricorrente lamenta la violazione dell’art. 5 commi 2 e ss. del D.Lgs. 33/2013, in quanto:
      • all’indirizzo internet indicato nella nota comunale è reperibile solo la determinazione del 21/09/2017;
      • in ossequio alle norme sulla trasparenza, l’Ente locale è tenuto ad indirizzare esattamente il cittadino e a favorire l’agevole reperimento del materiale richiesto, affinché possa orientarsi tra le numerose determinazioni oggetto di pubblicazione;
      • diversamente da quanto opina il Comune, l’accesso esercitato non è di tipo “documentale”, e dunque non è riconducibile nell’alveo della L. 241/1990 e non è necessario specificare l’interesse giuridicamente rilevante che si intende perseguire;
      • la circolare n. 2/2017 del Ministero per la semplificazione e la pubblica amministrazione statuisce che, nel dubbio, le amministrazioni devono dare prevalenza all’interesse conoscitivo, tutelato dall’istituto dell’accesso “generalizzato”;
   - che l’esponente lamenta altresì la violazione dell’art. 5-bis commi 2 e 3 del D.Lgs. 33/2013, dato che:
      • a fronte di due istanze formulate, non è chiaro a quale sia stata data effettivamente risposta;
      • l’Ente locale ha addotto argomentazioni non supportate da elementi di fatto, che rendono impossibile comprendere l’iter logico sotteso;
      • l’eccezione assoluta a salvaguardia dei dati “super-sensibili” opera con esclusivo riferimento ai dati psicoattitudinali acquisiti nei concorsi pubblici attraverso indagini eseguite da figure specialistiche (psichiatri o psicologi), che intrattengono colloqui clinici e somministrano test scientifici validati (cfr. Indicazioni operative ANAC e Garante della privacy del 28/12/2016, par. 6.2);
      • la selezione effettuata dall’Associazione Mosaico non ha comportato alcuna produzione di elaborati dei candidati, né la sottoposizione all’accertamento di requisiti attitudinali da parte di specialisti, salva la necessità di compilare un questionario motivazionale e di svolgere un colloquio collettivo e un colloquio individuale, condotti da soggetti non qualificati;
      • dunque, la selezione ha investito i profili motivazionali degli aspiranti all’impiego volontario presso la biblioteca, tenuti a esplicitare le ragioni che li hanno indotti a partecipare al bando (si è trattato di ascoltare e comprendere il “racconto” della persona, senza alcuna intrusione nel suo mondo psichico);
      • che, in ogni caso, l’amministrazione non ha indicato con precisione il pregiudizio che patirebbero i soggetti interessati;
      • che, ai sensi delle Linee guida ANAC già citate (punto 5.3), nei casi di diniego in relazione ai limiti di cui all’art. 5, commi 1 e 2, del D.Lgs., l’amministrazione è tenuta a fornire una congrua e completa motivazione e non può (come nella specie) opporre elementi vaghi e apodittici;
Rilevato:
   - che la fattispecie di cui si controverte è regolata dall’art. 5, comma 2, del D.Lgs. 33/2013, per cui “Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull'utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall'articolo 5-bis”;
   - che il ricorrente ha dato impulso al procedimento di accesso civico “generalizzato” per esercitare un diritto a titolarità diffusa, azionabile da “chiunque” (senza essere sottoposto ad alcuna limitazione quanto alla legittimazione soggettiva) a prescindere dalla motivazione sottesa, che non deve essere esplicitata;
   - che lo strumento dell’accesso civico “generalizzato” si aggiunge, nel nostro ordinamento, a quello connesso agli obblighi di pubblicazione (articoli 12 e ss. del D.Lgs. 33/2013) e alla più risalente disciplina di cui agli articoli 22 e ss. della L. 241/1990 in tema di accesso ai documenti;
   - che si traduce, in estrema sintesi, in un diritto di accesso non condizionato dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti ed avente ad oggetto tutti i dati, i documenti e le informazioni detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli per i quali è stabilito un obbligo di pubblicazione (cfr. linee guida ANAC 28/12/2016, par. 2.1);
   - che il nuovo istituto è teso a massimizzare la trasparenza amministrativa, secondo i principi costituzionali di trasparenza e buon andamento, per far comprendere dall’esterno le decisioni assunte nel perseguimento dell’interesse pubblico;
   - che detta modalità di accesso agli atti ha un oggetto molto esteso, in quanto tutta la documentazione detenuta dalla pubblica amministrazione è accessibile, qualora non ricorrano le tassative circostanze di cui all’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013;
   - che, in altri termini, l’ampio diritto all’informazione e alla trasparenza dell’attività delle amministrazioni resta temperato solo dalla necessità di garantire le esigenze di riservatezza, di segretezza e di tutela di determinati interessi pubblici e privati (come elencati all’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013) che diventano l’eccezione alla regola, alla stregua degli ordinamenti caratterizzati dal sistema FOIA, acronimo derivante dal Freedom of Information Act, e cioè la legge sulla libertà di informazione adottata negli Stati Uniti il 04/07/1966 (TAR Campania Napoli, sez. VI – 13/12/2017 n. 5901);
Dato atto:
   - che secondo TAR Puglia Bari, sez. III – 19/02/2018 n. 234 (che richiama Consiglio di Stato, sez. IV – 12/08/2016 n. 3631) la novella legislativa “svincola il diritto di accesso da una posizione legittimante differenziata (art. 5 del decreto n. 33 del 2013 nel testo novellato) e, al contempo, sottopone l’accesso ai limiti previsti dall’articolo 5-bis, e in tal caso, la P.A. intimata dovrà in concreto valutare, se i limiti ivi enunciati siano da ritenere in concreto sussistenti, nel rispetto dei canoni di proporzionalità e ragionevolezza, a garanzia degli interessi ivi previsti e non potrà non tener conto, nella suddetta valutazione, anche le peculiarità della posizione legittimante del richiedente”;
   - che, per rifiutare l’accesso civico “generalizzato” ai sensi dei citati commi 1 e 2 dell’art. 5-bis (tutela di interessi pubblici o privati di rilievo ordinamentale), l’amministrazione procedente deve indicare quale sia il “concreto pregiudizio” che corrono tali interessi e non può più opporre tali limiti quando termina il periodo temporale “nel quale la protezione è giustificata in relazione alla natura del dato”, ai sensi del comma 5 dell’art. 5-bis del D.Lgs. 33/2013 (TAR Lombardia Milano, sez. IV – 14/11/2017 n. 2157);
   - che nelle linee guida ANAC del 28/12/2016, adottate d’intesa con il Garante per la protezione dei dati personali, si afferma che il “bilanciamento degli opposti interessi” è ben diverso nel caso dell’accesso ai sensi della L. 241/1990 –dove la tutela può consentire un accesso più in profondità ai dati pertinenti– rispetto al caso dell’accesso generalizzato, dove le esigenze di controllo diffuso del cittadino devono consentire un accesso meno in profondità (se del caso, in relazione all’operatività dei limiti) ma più esteso, avendo presente che in questo caso comporta, di fatto, una larga conoscibilità (e diffusione) di dati, documenti e informazioni;
Tenuto conto:
   - che va anzitutto escluso che l'amministrazione possa legittimamente assumere quale unico fondamento del diniego di accesso la mancanza del consenso da parte dei soggetti controinteressati, atteso che la normativa, lungi dal rendere questi ultimi arbitri assoluti delle richieste che li riguardano, rimette sempre all'amministrazione destinataria dell’istanza il potere di valutare la fondatezza della pretesa (cfr. sentenza TAR Campania Napoli, sez. VI – 09/03/2017 n. 1380);
   - che, in secondo luogo, non è rilevante che il documento sia stato formato da un altro soggetto, se il Comune lo detiene stabilmente, così come statuito dal legislatore in materia di accesso “documentale”;
   - che l’avviso di selezione pubblica 27/07/2017 n. 57 è stato prodotto in giudizio dal Comune;
Ritenuto:
   - che l’Ente locale intimato è tenuto ad esibire gli atti amministrativi sopra riepilogati ai punti II, III e IV (oggetto dell’istanza di parte ricorrente), anche attraverso l’esatta indicazione del percorso informatico per reperirli, ossia con la trascrizione del “link esteso” idoneo a rinviare direttamente a ciascun provvedimento richiesto;
   - che, sul punto, il diritto di accesso deve essere assicurato nella sua pienezza e immediatezza, senza possibilità di frapporre alcun tipo di ostacolo, anche rappresentato dalla necessità di ricercare il documento entro un’ampia lista che presuppone il possesso di una capacità di “orientamento” tra le pagine internet (ove il percorso non sia intuitivo e di immediata comprensione);
    - che, quanto agli altri documenti (punti V e VI del riepilogo dell’istanza), secondo il Comune il colloquio individuale del candidato è stato finalizzato ad “indagare il suo percorso di vita dal punto di vista relazionale, formativo, professionale e di relazione con la comunità, il significato della leva civica all'interno di questo percorso ed eventuali vincoli ed impegni che possono influire sul corretto svolgimento del progetto”;
   - che, secondo le linee guida ANAC, l’Ente destinatario dell’istanza deve valutare, nel fornire riscontro motivato a richieste di accesso “generalizzato”, se la conoscenza da parte di chiunque del dato personale richiesto arreca (o possa arrecare) un pregiudizio concreto alla protezione dei dati personali, in conformità alla disciplina legislativa in materia, con esame delle controdeduzioni del controinteressato coinvolto;
   - che il soggetto destinatario dell’istanza, nel dare riscontro alla richiesta di accesso generalizzato, dovrebbe in linea generale scegliere le modalità meno pregiudizievoli per i diritti dell’interessato, privilegiando l’ostensione di documenti con l’omissione dei «dati personali» in essi presenti, laddove l’esigenza informativa possa essere raggiunta senza implicare il loro trattamento;
   - che ANAC ha, infine, messo correttamente in luce come <<l’accesso generalizzato è servente rispetto alla conoscenza di dati e documenti detenuti dalla p.a. «Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d.lgs. n. 33/2013). Di conseguenza, quando l’oggetto della richiesta di accesso riguarda documenti contenenti informazioni relative a persone fisiche (e in quanto tali «dati personali») non necessarie al raggiungimento del predetto scopo, oppure informazioni personali di dettaglio che risultino comunque sproporzionate, eccedenti e non pertinenti, l’ente destinatario della richiesta dovrebbe accordare l’accesso parziale ai documenti, oscurando i dati personali ivi presenti>>;
Rilevato:
   - che, alla luce delle indicazioni appena riportate e della genericità della motivazione illustrata nell’atto comunale di diniego, ad avviso del Collegio i documenti richiesti sono in via di massima suscettibili di ostensione, salva la facoltà di oscurare i dati strettamente ed effettivamente personali (soprattutto di natura sensibile), per i quali la divulgazione possa ritenersi eccessiva e non pertinente rispetto allo scopo perseguito dal legislatore (la massima trasparenza dell’azione amministrativa);
   - che l’avviso di selezione in atti enuclea i criteri di attribuzione dei punteggi (utili per la redazione della graduatoria finale), ossia il curriculum vitae, il questionario motivazionale, il colloquio di gruppo e il colloquio individuale;
   - che, da un’analisi dei parametri suddetti, non si evince con immediatezza la necessità (per i candidati) di esplicitare dati personali sensibili o “super-sensibili”;
   - che, sotto altro profilo, in una selezione pubblica le “ragionevoli aspettative di confidenzialità degli interessati” riguardo a talune informazioni recedono o sono comunque depotenziate;
   - che, seppur con riguardo all’accesso procedimentale, si è in proposito affermato che, una volta conclusasi la procedura concorsuale, i documenti prodotti dalle ditte concorrenti assumono rilevanza esterna, in quanto la documentazione prodotta ai fini della partecipazione ad una gara di appalto indetta dalla pubblica amministrazione esce dalla sfera esclusiva delle imprese per formare oggetto di valutazione comparativa, essendo versata in un procedimento caratterizzato dai principi di concorsualità e trasparenza (cfr. ordinanza della sez. II di questo TAR 13/01/2016 n. 20 e i precedenti ivi citati);
   - che il principio evocato, seppur dettato per gli operatori economici e alle imprese, può essere esteso alle persone fisiche che si sottopongono a un confronto pubblico finalizzato alla scelta del soggetto più idoneo a ricoprire un determinato ruolo;
Considerato:
   - che, in conclusione, il ricorso in esame è fondato e merita accoglimento nei limiti precisati;
   - che, di conseguenza, il Comune intimato deve esibire (anche indicando le modalità di visualizzazione informatica di pronta e facile esecuzione) gli atti amministrativi sopra elencati ai punti II, III e IV;
   - che le relazioni sulla selezione e valutazione della candidata controinteressata (Se.Ro.Pa.) e del primo candidato in graduatoria risultato idoneo ma non selezionato, sono suscettibili di divulgazione, salvo oscuramento dei dati personali la cui conoscenza non sia strettamente necessaria o comunque sproporzionata;
   - che, in definitiva, le relazioni (e i giudizi ivi racchiusi) dovranno essere puntualmente esaminate dal Comune –che potrà oscurare i dati personali, dando adeguata motivazione delle ragioni della decisione– per poi essere esibite in copia al richiedente;
   - che le spese di lite seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo;
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia sezione staccata di Brescia (Sezione Prima), accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, ordina al Segretario comunale di Brembate di rilasciare alla parte ricorrente la documentazione richiesta, nei limiti e con le modalità indicate in motivazione, entro e non oltre il termine di 30 (trenta) giorni dalla data di comunicazione della presente sentenza.
Annulla l’atto di diniego del 23/11/2017 (TAR Lombardia-Brescia, Sez. I, sentenza 12.03.2018 n. 303 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ATTI AMMINISTRATIVI - PUBBLICO IMPIEGOLicenziamenti, l'e-mail non basta. Senza Pec il messaggio risulta in astratto modificabile.  Sentenza della Corte di cassazione sulla valenza probatoria dei documenti informatici.
Illegittimo il licenziamento del dipendente per giusta causa fondato sui messaggi contenuti nella sua posta elettronica aziendale: non è infatti certo che siano riferibili all'autore apparente. E ciò perché soltanto la Pec o la firma digitale garantiscono l'integrità del documento, mentre la mail tradizionale, almeno in astratto, risulta modificabile e in base al codice dell'amministrazione digitale costituisce soltanto un «documento informatico» liberamente valutabile dal giudice.
È quanto emerge dalla sentenza 08.03.2018 n. 5523 della Sez. lavoro della Corte di Cassazione.
Responsabilità oggettiva. Bocciato il ricorso del datore: diventa definitiva la condanna a pagare al dirigente circa 450 mila euro fra indennità supplementare e mancato preavviso. Al dipendente si imputava di aver avuto un ruolo nelle irregolarità accertate nelle rivalutazioni di magazzino: alcuni partner commerciali dell'azienda ottengono l'accredito di somme non dovute per scorte inesistenti.
Ma i testimoni sono inattendibili in quanto coinvolti nella vicenda: hanno interesse a scaricare su altri le responsabilità. Resta la posta elettronica, che però ha «dubbia valenza probatoria». Insomma: senza riscontri certi sul coinvolgimento dell'incolpato non lo si può licenziare per responsabilità oggettiva, soltanto perché è un dirigente.
Integrità e sicurezza. La definizione di documento informatico è contenuta nell'articolo 1, comma primo, lettera p), del dlgs 82/2005: si tratta del «documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti».
Nessun dubbio, allora, sui limiti all'efficacia probatoria dell'e-mail tradizionale, che va distinta dalla posta elettronica certificata: in base all'art. 21 del codice dell'amministrazione digitale soltanto il documento sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, fa piena prova fino a querela di falso come la scrittura privata ex art. 2702 Cc.
La posta elettronica non certificata, dunque, come ogni altro documento informatico risulta liberamente valutabile dal giudice ai sensi dell'articolo 20 del dlgs 82/2005: spetta dunque all'autorità giudiziaria verificare se i messaggi hanno le caratteristiche oggettive per soddisfare il requisito della forma scritta per qualità, sicurezza, integrità e immodificabilità.
Violazione esclusa. Nella specie la Corte d'appello non mette in discussione che sussiste una corrispondenza relativa all'indirizzo di posta elettronica del dipendente: deve quindi escludersi che si configuri una violazione dell'art. 2712 Cc sulle riproduzioni meccaniche.
Il punto è che la sentenza confermata esclude piuttosto che «i messaggi siano riferibili al suo autore apparente»: si tratta di e-mail prive di firma elettronica e dunque la decisione non può essere censurata per violazione dell'art. 2702 Cc perché i messaggi di posta elettronica non hanno natura di scrittura privata ai sensi dell'art. 1 del codice dell'amministrazione digitale
(articolo ItaliaOggi del 09.03.2018).
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MASSIMA
La censura è, in ogni caso, infondata.
Il messaggio di posta elettronica è riconducibile alla categoria dei documenti informatici, secondo la definizione che di questi ultimi reca l'art. 1, comma 1, lett. p), del D.Lgs. nr. 82 del 2005 ("documento informatico: il documento elettronico che contiene la rappresentazione informatica di atti, fatti o dati giuridicamente rilevanti"), riproducendo, nella sostanza, quella già contenuta nell'art. 1, comma 1, lett. b), del DPR nr. 445 del 2000.
Quanto all'efficacia probatoria dei documenti informatici, l'art. 21 del medesimo D.Lgs., nelle diverse formulazioni, ratione temporis vigenti, attribuisce l'efficacia prevista dall'articolo 2702 del cod. civ. solo al documento sottoscritto con firma elettronica avanzata, qualificata o digitale, mentre è liberamente valutabile dal giudice, ai sensi dell'art. 20 D.Lgs. 82/2005, l'idoneità di ogni diverso documento informatico ( come l'e-mail tradizionale) a soddisfare il requisito della forma scritta, in relazione alle sue caratteristiche oggettive di qualità, sicurezza, integrità ed immodificabilità.
La decisione impugnata non mette in discussione la sussistenza di una corrispondenza relativa all'indirizzo di posta elettronica del dipendente, sicché è da escludere una violazione dell'art. 2712 cod. civ. La sentenza della corte territoriale esclude, piuttosto, che i messaggi siano riferibili al suo autore apparente; trattandosi di e-mail prive di firma elettronica, la statuizione non è censurabile in relazione all'art. 2702 cod. civ. per non avere i documenti natura di scrittura privata, ai sensi del citato art. 1 D.Lgs. 82/2005.
Infine, non vi è alcuna specifica argomentazione in ordine alla asserita violazione dell'art. 414 cod. proc. civ., indicata nella rubrica ma non sviluppata nel motivo.

ATTI AMMINISTRATIVI - EDILIZIA PRIVATA: Conferenza di servizi preliminare e tutela paesaggistica.
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Processo amministrativo – Atto impugnabile - Conferenza di servizi preliminare – Determinazione conclusiva – E’ impugnabile.
  
Paesaggio – Tutela – Autorità statale preposta alla gestione del vincolo - Finalità esclusiva.
   L’atto conclusivo della conferenza di servizi preliminare è impugnabile (1).
  
La tutela dei valori paesaggistici costituisce, per l’autorità statale preposta alla gestione del vincolo, una finalità tendenzialmente esclusiva, nel senso che l’interesse paesaggistico non può essere oggetto di comparazione, da parte della medesima autorità, con altri interessi pubblici concomitanti; e ciò sia per il preminente valore costituzionale del paesaggio, sia perché la funzione di tutela del paesaggio si svolge attraverso valutazioni di carattere tecnico-scientifico, il cui processo formativo non prevede quella comparazione tra interessi che è tipica della discrezionalità amministrativa pura (2).
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   (1) Ha chiarito il Tar che gli effetti giuridici essenziali riconducibili alla determinazione conclusiva della conferenza preliminare si ricavano dall’art. 14, comma 3, sesto periodo, l. 07.08.1990, n. 241, secondo cui “Ove si sia svolta la conferenza preliminare, l'amministrazione procedente, ricevuta l'istanza o il progetto definitivo, indice la conferenza simultanea nei termini e con le modalità di cui agli artt. 14-bis, comma 7, e 14-ter e, in sede di conferenza simultanea, le determinazioni espresse in sede di conferenza preliminare possono essere motivatamente modificate o integrate solo in presenza di significativi elementi emersi nel successivo procedimento anche a seguito delle osservazioni degli interessati sul progetto definitivo”.
Pertanto, le acquisizioni maturate nella conferenza preliminare (in ordine ai pareri, nulla osta e ogni altro atto di assenso necessario ai fini della approvazione dell’intervento proposto), si consolidano e si riverberano sulla successiva approvazione sia dei progetti di fattibilità o preliminari, sia del progetto definitivo; e possono essere modificate solo sulla base di sopravvenienze (di fatto o di diritto, si dovrebbe ritenere).
Ne deriva come conseguenza che il possibile consolidamento degli effetti della conferenza preliminare, nei termini sinteticamente descritti, implica la necessità, per i soggetti che si ritengano lesi nelle loro situazioni giuridiche, di impugnare l’atto conclusivo.
   (2) Nel caso di specie, la Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio aveva rilasciato parere favorevole di compatibilità paesaggistica, per il progetto preliminare di un’opera pubblica di notevole impatto in quanto la soluzione proposta non sembra avere alternative. La Sezione ha ritenuto che in tal modo si pone illegittimamente in comparazione “l’inserimento paesaggistico delle opere”, che attiene alla tutela del paesaggio, con la mancanza di alternative alla soluzione proposta, che attiene a interessi diversi e non affidati alla Soprintendenza (TAR Sardegna, Sez. I, sentenza 08.03.2018 n. 185
- commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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MASSIMA
13. - Con il secondo motivo, i ricorrenti –denunciando «Eccesso di potere. Difetto d'istruttoria. Illogicità manifesta. Erroneità dei presupposti. Travisamento dei fatti. Contraddittorietà. Perplessità. Difetto di motivazione. Violazione e/o falsa applicazione dell'art. 3 della L. n. 241/1990»- fanno valere i vizi di legittimità che inficerebbero i pareri, rilasciati in sede di conferenza di servizi svoltasi il 29.06.2016, da parte delle autorità deputate alla tutela dei vincoli paesaggistici esistenti sull’area in cui dovranno essere eseguiti i lavori.
In primo luogo, nei confronti del parere favorevole all’intervento reso dal “Servizio tutela del paesaggio” per le provincie di Cagliari e Iglesias, ufficio della Regione Sardegna, si deduce il difetto di istruttoria e di motivazione sia perché mancherebbe una valutazione specifica dell’impatto paesaggistico di un intervento che si caratterizza per l’imponenza della struttura (in specie, del viadotto), sia perché le considerazioni svolte sarebbero, oltre che generiche, del tutto tautologiche.
Nei confronti del parere favorevole espresso dalla Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio si rileva, in particolare, la contraddittorietà della motivazione. Il delegato in conferenza di servizi, infatti, osserva in primo luogo che la soluzione proposta «non appare soddisfacente in relazione all’inserimento paesaggistico delle opere», indicando anche le rilevanti modifiche che andrebbero apportate al progetto. Peraltro, osservano i ricorrenti, il parere si conclude apoditticamente con l’affermazione che la soluzione progettuale non sembra avere alternative e che non vengono ravvisati elementi ostativi alla realizzazione dell’opera.
Con il terzo motivo, i ricorrenti contestano la stessa possibilità di un corretto inserimento paesaggistico dell’intervento progettato, sulla scorta della considerazione che si intendono realizzare delle opere di dimensioni sproporzionate rispetto sia alla natura del tutto eccezionale degli eventi alluvionali paventati, sia al notevole pregiudizio che subirebbe il pregio paesaggistico della zona coinvolta in relazione alla finalità perseguita, ossia la regolarità del traffico veicolare in una località abitata da poco più di mille persone.
Con il quarto motivo i ricorrenti sollevano ulteriori profili di illegittimità del progetto approvato, per il difetto di istruttoria emerso in conferenza di servizi con riferimento alla considerazione che il viadotto progettato sarebbe stato reso necessario dalla situazione di irregolarità dei ponti esistenti; e con riferimento al rilievo secondo cui le opere progettate sarebbero funzionali alla realizzazione di un parco che metta in collegamento la zona sportiva con la biblioteca. Entrambi i rilievi sarebbero sganciati dalla realtà di fatto e dimostrerebbero che il progetto è stato redatto in assenza della necessaria conoscenza dei luoghi.
Infine, con il medesimo motivo, si deduce l’errore in cui sarebbe occorso il responsabile unico del procedimento nel ritenere che il Comune di Capoterra avrebbe espresso, in epoca precedente alla conferenza di servizi del 29.06.2016, parere favorevole al progetto.
Sostengono i ricorrenti che l’amministrazione comunale si è espressa esclusivamente in relazione alla versione definitiva dello Studio Hy. avente ad oggetto l'analisi idrologica del territorio, con specifico riferimento soltanto alla “soluzione 2” (si rinvia al doc. 4, pagg. 32-34, di parte ricorrente), riguardante il territorio c.d. “a valle”, verso la foce del Rio San Girolamo.
Nessun voto favorevole è mai stato espresso con riferimento all'intervento riguardante la realizzazione del nuovo attraversamento del lago di Poggio dei Pini, che rientrava tra quelli inerenti il territorio “a monte”.
13.1. - I motivi possono essere esaminati congiuntamente, data la loro stretta connessione.
13.2. - Peraltro, prima di affrontare il merito delle censure, si pone una questione di rito che deriva dalla natura della conferenza di servizi tenutasi per l’esame e la valutazione del progetto.
Si è trattato, infatti, di una conferenza preliminare finalizzata (secondo la definizione di cui all’art. 14, comma 3, della legge n. 241 del 1990) «a indicare al richiedente, prima della presentazione di una istanza o di un progetto definitivo, le condizioni per ottenere, alla loro presentazione, i necessari pareri, intese, concerti, nulla osta, autorizzazioni, concessioni o altri atti di assenso, comunque denominati», in relazione alla quale si potrebbe prospettare il problema della impugnabilità della determinazione conclusiva, considerato che l’oggetto della conferenza preliminare non è ravvisabile nell’approvazione del progetto sottoposto al suo esame ma, piuttosto, quella di prefigurare le condizioni della (futura) approvazione del progetto definitivo o esecutivo.
La questione si traduce, quindi, nel verificare il reale contenuto lesivo della determinazione conclusiva della conferenza preliminare, sia quando essa si esprima nel senso di rilevare le criticità del progetto esaminato, che non consentirebbero una sua positiva valutazione, ipotesi rispetto alla quale si profila l’interesse del proponente a impugnare l’esito negativo della conferenza); sia quando (come nel caso di specie) l’esito della conferenza preliminare sia favorevole all’iniziativa progettuale (perché in tal caso l’impugnabilità della determinazione conclusiva si sorreggerebbe sull’interesse a ricorrere di terzi controinteressati che si ritengano lesi dalla conclusione della conferenza).
Ciò premesso in linea di principio,
gli effetti giuridici essenziali riconducibili alla determinazione conclusiva della conferenza preliminare si ricavano dall’art. 14, comma 3, sesto periodo, della legge n. 241/1990, secondo cui «Ove si sia svolta la conferenza preliminare, l'amministrazione procedente, ricevuta l'istanza o il progetto definitivo, indice la conferenza simultanea nei termini e con le modalità di cui agli articoli 14-bis, comma 7, e 14-ter e, in sede di conferenza simultanea, le determinazioni espresse in sede di conferenza preliminare possono essere motivatamente modificate o integrate solo in presenza di significativi elementi emersi nel successivo procedimento anche a seguito delle osservazioni degli interessati sul progetto definitivo».
Pertanto, le acquisizioni maturate nella conferenza preliminare (in ordine ai pareri, nulla osta e ogni altro atto di assenso necessario ai fini della approvazione dell’intervento proposto), si consolidano e si riverberano sulla successiva approvazione sia dei progetti di fattibilità o preliminari, sia del progetto definitivo; e possono essere modificate solo sulla base di sopravvenienze (di fatto o di diritto, si dovrebbe ritenere).

Ne deriva come conseguenza che
il possibile consolidamento degli effetti della conferenza preliminare, nei termini sinteticamente descritti, implica la necessità, per i soggetti che si ritengano lesi nelle loro situazioni giuridiche, di impugnare l’atto conclusivo.
Nel caso in esame, trattandosi di esito favorevole che si inserisce nel procedimento di approvazione del progetto preliminare, correttamente i vizi della determinazione conclusiva della conferenza preliminare vengono fatti valere, in via derivata, quali vizi dell’ordinanza (più volte citata) con la quale è stato approvato il progetto preliminare (mentre la immediata impugnabilità della determinazione conclusiva della conferenza preliminare si rende necessaria, per il soggetto che propone l’intervento, solo in caso di esito negativo, assimilabile a una sorta di «arresto procedimentale»).
13.3. - Nel merito, sono fondate le censure con le quali si denuncia il difetto di motivazione del parere favorevole espresso dall’ufficio regionale sul paesaggio, nonché la illogicità e contraddittorietà del parere favorevole reso dalla Soprintendenza.
13.4. - L’area interessata dall’intervento è tutelata sotto il profilo paesaggistico per l’operare di diversi vincoli, per effetto –in primo luogo- del D.M. 15.06.1981, e, successivamente, dell’art. 136 del d.lgs. n. 42/2004, dell’art. 142 del medesimo codice dei beni culturali (con riferimento alla fascia dei 150 metri del rio San Girolamo), delle previsioni contenute nel piano paesaggistico regionale del 2006 (in quanto la zona ricade all’interno della fascia costiera, art. 17 delle n.t.a. del PPR).
Ciò premesso, è opportuno riferire il contenuto dei pareri con i quali le autorità preposte alla tutela dei vincoli hanno positivamente valutato il progetto preliminare.
13.5. - Per quanto concerne il parere del servizio regionale di tutela del paesaggio (cfr. nota del 16.06.2016, doc. 13 di parte ricorrente), sul presupposto che «l’ipotesi progettuale prevede la formazione di una sede più ampia dell’attuale corso d’acqua, atta a rendere maggiormente funzionale e in sicurezza il sistema fluviale [e che] gli interventi sono improntati [alle] buone pratiche della ingegneria naturalistica in armonia con il quadro paesaggistico di riferimento», conclude esprimendo «parere preliminare favorevole all’intervento proposto, riservandosi eventuali ulteriori approfondimenti in sede di progettazione definitiva, alla quale si rimanda, per l’ottenimento dell’autorizzazione paesaggistica ex art. 146 del D.Lgs. 42/2004».
Il parere della Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio è stato reso in sede di conferenza di servizi preliminare del 29.06.2016, nei seguenti termini: «Il rappresentante della Soprintendenza fa presente che la soluzione proposta non sembra avere alternative; essa, peraltro, non appare soddisfacente in relazione all'inserimento paesaggistico delle opere. Pertanto, la condivisione del progetto preliminare deve intendersi limitata alle opere infrastrutturali e che il progetto definitivo, al fine di conseguire l’approvazione da parte della Soprintendenza, dovrà contemplare alcune modifiche per mitigare l’inserimento dell’opera nel contesto ambientale di Poggio dei Pini; in particolare si prescrive quanto segue:
   - dettagliato progetto degli interventi di mitigazione e compensazione comprensivo dell'indicazione della morfologia delle aree interessate e delle essenze da impiantare, contestuale alle altre opere;
   - se possibile eliminare la rotatoria;
   - definire e indicare le essenze arbustive e/o arboree da impiantare per mitigare gli impatti;
   - adozione di un sistema di illuminazione della nuova viabilità volto a limitarne l’inquinamento luminoso; l'indicazione di tutti gli elementi di arredo, delle armature stradali e dei corpi illuminanti (al riguardo, è indispensabile che vengano prodotte le relative schede tecniche […];
   - le mantellate di protezione spondale previste dal progetto sono caratterizzate da un notevole impatto visivo che deve essere mitigato mediante opere a verde, tenendo conto del conseguente incremento della rugosità e della scabrezza dell’alveo;
   - negli attraversamenti dei corsi d’acqua minori si chiede di eliminare il belvedere per limitare l’ingombro dei manufatti;
   - arretrare le spalle del ponte al fine di ottenere il mascheramento delle stesse e consentire la prosecuzione della sistemazione delle sponde dell’alveo anche in corrispondenza del ponte medesimo.[…] L’ing. Ga.To. conferma che la Soprintendenza Belle Arti e Paesaggio per le province di Cagliari, Oristano, Medio Campidano, Carbonia-Iglesias, Ogliastra non ha ravvisato la presenza di elementi ostativi alla realizzazione dell’opera
».
13.6. - La mancanza di una adeguata motivazione delle ragioni che consentirebbero di derogare al vincolo paesaggistico operante sull’area, emerge in maniera del tutto evidente dall’esame del parere dell’ufficio regionale per il paesaggio, atteso che si fa genericamente riferimento all’intervento proposto, senza tenere nel dovuto conto le dimensioni delle opere da realizzare (essendo palesemente insufficiente affermare che «gli interventi sono improntati [alle] buone pratiche della ingegneria naturalistica»), né viene in alcun modo affrontata ed esaminata la fondamentale questione (in cui si traduce il potere di valutazione tecnica riservato all’autorità che gestisce, o co-gestisce, il vincolo) di come inserire l’intervento nel contesto paesaggistico di riferimento.
Alla luce del preminente valore costituzionale della tutela del paesaggio (art. 9 della Costituzione), ribadito costantemente dalla copiosa giurisprudenza della Corte Costituzionale e del Consiglio di Stato (tra le più recenti, si veda Cons. St., sez. VI, 23.07.2015, n. 3652, ed ivi i richiami alle fondamentali sentenza della Corte Costituzionale e dello stesso giudice d’appello; in precedenza, si veda soprattutto Cons. St., sez. VI, 23.12.2013, n. 6223), il dovere di motivazione dell’autorizzazione paesaggistica deve necessariamente articolarsi secondo «un modello che contempli, in modo dettagliato, la descrizione: i) dell’edificio mediante indicazione delle dimensioni, delle forme, dei colori e dei materiali impiegati; ii) del contesto paesaggistico in cui esso si colloca, anche mediante indicazione di eventuali altri immobili esistenti, della loro posizione e dimensioni; iii) del rapporto tra edificio e contesto, anche mediante l’indicazione dell’impatto visivo al fine di stabilire se esso si inserisca in maniera armonica nel paesaggio (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 04.10.2013, n. 4899; Cons. Stato, sez. VI, 10.05.2013, n. 2535)» (così la citata sez. VI, n. 6223/2013).
La motivazione, in particolare quando sono in gioco fondamentali valori costituzionali, deve dare conto in modo circostanziato sia delle premesse in fatto, sia del percorso logico e valutativo che l’amministrazione ha seguito per giungere alla decisione.
Nel parere favorevole reso dall’ufficio regionale sono sostanzialmente omessi tutti i passaggi sopra descritti.
13.7. - Quanto al parere della Soprintendenza, esso si caratterizza non solo per la insufficiente valutazione dei profili di compatibilità tra il progetto presentato e i valori paesaggistici implicati, ma anche per la intima contraddittorietà tra le considerazioni svolte in premessa, nelle quali sono comprese incisive richieste di modifica del progetto, e la conclusione formulata dal Soprintendente nel senso di non ravvisare «elementi ostativi alla realizzazione dell’opera».
Affermazione, quest’ultima, in patente contrasto anche con la premessa generale relativa all'inserimento paesaggistico delle opere, ritenuto non soddisfacente. Il che avrebbe dovuto indurre la Soprintendenza a esprimere parere contrario o a condizionare espressamente il rilascio del parere alle modifiche progettuali esplicitate in conferenza preliminare o a condizionare espressamente il parere favorevole alla adozione delle predette modifiche in sede di elaborazione e approvazione del progetto definitivo (ferma restando la necessità di motivare in ordine alla compatibilità dell’opera, pur modificata, con il vincolo paesaggistico).
Occorre far notare, infatti, come la tutela dei valori paesaggistici costituisca, per l’autorità (statale) preposta alla gestione del vincolo, una finalità tendenzialmente esclusiva, nel senso che l’interesse paesaggistico non può essere oggetto di comparazione, da parte della medesima autorità, con altri interessi pubblici concomitanti; e ciò sia per le ragioni costituzionali sopra menzionate, sia perché la funzione di tutela del paesaggio (come ha ricordato il Consiglio di Stato nella pronuncia della sez. VI, n. 3652/2015, sopra citata) si svolge attraverso valutazioni di carattere tecnico-scientifico, il cui processo formativo non prevede quella comparazione tra interessi che è tipica della discrezionalità amministrativa pura.
Pertanto, quando nel parere reso dalla Soprintendenza si sostiene, in premessa, che «la soluzione proposta […] non appare soddisfacente in relazione all'inserimento paesaggistico delle opere», in effetti si profila una ragione da sola sufficiente a motivare l’espressione di un parere contrario alla realizzazione dell’opera, essendo escluso che la Soprintendenza debba farsi carico di una comparazione dell’interesse paesaggistico (unico interesse attribuito alle sue cure) con altri interessi contestualmente presenti nella vicenda. Una deviazione da tali principi concretizzerebbe un vizio di eccesso di potere per sviamento, ovvero una classica ipotesi di esercizio del potere per una finalità diversa da quella prevista dalla norma.
Il che sembra ricorrere nel caso di specie, quando la Soprintendenza pone in comparazione «l’inserimento paesaggistico delle opere» (che attiene alla tutela del paesaggio) con la mancanza di alternative alla soluzione proposta (che attiene a interessi diversi e non affidati alla Soprintendenza).
14. - Dalle osservazioni che hanno portato all’accoglimento dei vizi sopra esaminati, deriva come conseguenza l’infondatezza del terzo motivo, poiché la valutazione della compatibilità paesaggistica dell’opera (in assenza di un vincolo di inedificabilità assoluta) è riservata alle autorità titolari della funzione di tutela, che si dovranno nuovamente pronunciare sul punto.
15. - Sono infondate, altresì, le censure di difetto di istruttoria di cui al quarto motivo, poiché si tratta di profili irrilevanti ai fini della decisione di realizzare le opere in questione.

ATTI AMMINISTRATIVI - TRIBUTI: PUBBLICA AMMINISTRAZIONE - Istanza di rimborso di imposte - Ufficio non competente - Trasmissione dell'istanza all'ufficio competente - Collaborazione tra uffici della pubblica amministrazione e tra questa ed il contribuente - Art. 12 d.lgs. n. 347/1990 - Statuto dei diritti del contribuente - Art. 111 Cost. - Impugnazione del silenzio-rifiuto dell'amministrazione finanziaria - Decadenza del contribuente dal diritto al rimborso - Interruzione.
In tema di rimborso delle imposte sui redditi, disciplinato dall'art. 38, secondo comma, del d.P.R. 29.09.1973, n. 602, la presentazione di un'istanza di rimborso ad un organo diverso da quello territorialmente competente a provvedere costituisce atto idoneo non solo ad impedire la decadenza del contribuente dal diritto al rimborso, ma anche a determinare la formazione del silenzio-rifiuto impugnabile dinanzi al giudice tributario, sia perché l'ufficio non competente (quando non estraneo all'Amministrazione finanziaria e, nella specie, coincidente con una diversa direzione regionale) è tenuto a trasmettere l'istanza all'ufficio competente, in conformità delle regole di collaborazione tra organi della stessa Amministrazione, sia alla luce dell'esigenza di una sollecita definizione dei diritti delle parti, ai sensi dell'art. 111 Cost. (Cass. n. 4773 del 2009; conf. n. 15180/2009, n. 2810/2009, n. 27117/2016) (Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 06.03.2018 n. 5203 - link a
www.ambientediritto.it).

ATTI AMMINISTRATIVI: Quesito: Per l'affidamento del servizio per la gestione delle sanzioni amministrative al codice della strada, permane oggi ancora il monopolio delle Poste Italiane in materia di notifica degli atti giudiziari?
Risposta: Dal 10.09.2017 è caduto, formalmente, il monopolio di Poste Italiane nella comunicazione ai cittadini di sanzioni comminate per violazione del codice stradale e le notifiche giudiziarie.
L'art. 1, commI 57 e 58, della L. n. 124/2017 sopprime l'attribuzione in esclusiva al fornitore del servizio universale postale (Poste), prevedendo che entro 90 giorni dall'entrata in vigore AGCOM dovrà stabilire i requisiti di affidabilità, professionalità e onorabilità che gli operatori dovranno garante .
Nel periodo di regime transitorio Comuni e Società di riscossione potranno sottoscrivere contratti annuali per recapitare sanzioni e atti giudiziari esclusivamente con Poste Italiane.
Pertanto al momento Poste Italiane resta l'unica società legittimata per tale servizio fino alla conclusione dell'esecuzione dell'appalto (tratto dalla newsletter 02.03.2018 n. 196 di http://asmecomm.it).

febbraio 2018

ATTI AMMINISTRATIVIDiniego d'accesso generalizzato, necessari contraddittorio e onere motivazionale rafforzato.
Secondo la sentenza 19.02.2018 n. 234 del TAR Puglia-Bari, Sez. III,
un diniego d'accesso civico generalizzato, motivato con riferimento alla compromissione del buon andamento della Pubblica amministrazione, per il carico di lavoro ragionevolmente e ordinariamente esigibile dagli uffici, non può ritenersi tout court infondato.
Può essere d'aiuto ricordare -sia pure con riferimento a un diverso referente normativo (articolo 43 del Dlgs 267/2000)– che in un caso di accesso massivo agli atti formulato da consiglieri comunali di minoranza –che pure godono di un non limitato diritto di accesso agli atti, svincolato da qualsivoglia onere motivazionale– il Consiglio di Stato ha affermato il principio che essi godono di un diritto di accesso incondizionato «purché non invada l'ambito riservato all'apparato amministrativo» (Consiglio di Stato n. 846/2013).
In pratica «…l'esercizio di tale diritto deve avvenire in modo da comportare il minor aggravio possibile per gli uffici comunali e che non deve sostanziarsi in richieste assolutamente generiche ovvero meramente emulative, fermo restando che la sussistenza di tali caratteri deve essere attentamente e approfonditamente vagliata in concreto al fine di non introdurre surrettiziamente inammissibili limitazione al diritto stesso» (ex plurimis, Consiglio di Stato sez. V, 29.08.2011, n. 4829).
Il buon andamento della Pa rappresenta –in qualunque forma di accesso- un valore cogente e non recessivo, la cui sussistenza, tuttavia, non può essere genericamente affermata, bensì adeguatamente dimostrata da parte dell'amministrazione che nega l'accesso (Delibera Anac 1309/2016; circolare della Funzione pubblica 30.05.2017 n. 2/2017). Alla stregua dell'evocato parametro interpretativo, il diniego di accesso, radicato al buon andamento della Pubblica amministrazione, deve ritenersi soggetto a un onere motivazionale rafforzato. Inoltre, non deve mancare il dialogo endoprocedimentale che appare ormai un valore immanente dell'azione amministrativa.
È utile ricordare la circolare del Dipartimento della Funzione pubblica 30.05.2017 n. 2/2017, predisposta in raccordo con l'Anac, al fine di promuovere una coerente e uniforme attuazione della disciplina sull'accesso civico generalizzato e nell'esercizio della funzione generale di «coordinamento delle iniziative di riordino della pubblica amministrazione e di organizzazione dei relativi servizi (art. 27, n. 3, legge n. 93 del 1983)». Il punto d) della circolare precisa che qualora la trattazione dell'istanza di accesso civico generalizzato sia suscettibile di arrecare un pregiudizio serio e immediato al buon funzionamento della pubblica amministrazione, quest'ultima «prima di decidere sulla domanda, dovrebbe contattare il richiedente e assisterlo nel tentativo di ridefinire l'oggetto della richiesta entro limiti compatibili con i principi di buon andamento e di proporzionalità».
Secondo la pronuncia del Tar Puglia, questo comportamento non può ritenersi estraneo al percorso e alle finalità dell'accesso civico, atteso che il principio del dialogo cooperativo con i richiedenti, deve ritenersi un valore immanente alle previsioni della legge istitutiva del Foia e della finalità di condividere con la collettività il patrimonio di informazioni in possesso della Pa (la «società dell'informazione» cui a livello europeo tende -considerando n. 2- la Direttiva n. 2003/98/CE) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.03.2018).
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MASSIMA
6.2.- L’istanza, unitariamente intesa, risulta radicata a due diversi referenti normativi atteso che, per un verso, individua le ragioni della richiesta di accesso agli atti nelle previsioni del d.lgs. n. 33/2013 che –com’è noto– contiene la disciplina del c.d. “accesso civico” (oggi differenziato in accesso civico semplice (art. 5, comma 1) e accesso civico generalizzato (art. 5, comma 2) ; dall’altro, radica l’istanza ostensiva agli art. 22 e ss. della l. n. 241/1990.
6.3.- Siffatta duplicazione di referenti normativi impone una preliminare delibazione in ordine alla portata ed alla correlazione delle citate previsioni, come più volte precisato dalla giurisprudenza anche di questo Tribunale.
6.3.1.- Non sfugge al Collegio che nell’ambito delle deleghe concesse al Governo di cui all’art. 7 della legge 07.08.2015 n. 124 per la riorganizzazione delle pubbliche amministrazioni (c.d. Riforma Madia), in materia di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni, con il d.lgs 25.05.2016 n. 97 sono state novellate le disposizioni di cui alla legge 06.11.2012 n. 190 ed al d.lgs. 14.03.2013 n. 33 -previo parere della Sezione Consultiva per gli atti Normativi del Consiglio di Stato, reso nell’adunanza di Sezione del 18.02.2016- introducendo una nuova forma di accesso civico libero ai dati e ai documenti pubblici, equivalente a quella che nei sistemi anglosassoni è definita Fredom of information act (F.O.I.A.): questa nuova forma di accesso prevede che chiunque, indipendentemente dalla titolarità di situazioni giuridicamente rilevanti, può accedere a tutti i dati e ai documenti in possesso delle pubbliche amministrazioni, nel rispetto di alcuni limiti tassativamente indicati dalla legge.
6.3.2.- Anche con riguardo alla normativa de qua,
la giurisprudenza ha più volte scrutinato il rapporto intercorrente tra le previsioni in materia di accesso di cui alla legge n. 241/1990 e quell