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dossier INCENTIVO PROGETTAZIONE INTERNA (dal 19.04.2016 INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE)
* * *
---> per il dossier INCENTIVO PROGETTAZIONE INTERNA (dal 19.04.2016 INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE) sino al 2018 cliccare qui

D.Lgs. 18.04.2016 n. 50, art. 113
* * *
ex D.Lgs. 12.04.2006 n. 163, art. 93, commi 7-bis, 7-ter, 7-quater, 7-quinquies

ottobre 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici fuori dai tetti di spesa solo a partire dal 2018.
Ancora un intervento della Sezione Autonomie (deliberazione 30.10.2019 n. 26) questa volta per chiarire che, solo a partire dalla legge di bilancio 2018 è possibile considerare esclusi dai limiti del salario accessorio gli incentivi tecnici, mentre dalla data di approvazione del nuovo codice dei contratti (Dlgs 50/2016) e per tutto l'anno 2017, gli incentivi tecnici avrebbero dovuto essere assoggettati ai limiti di crescita del salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017).
La questione non è di poco conto, specie per tutti quegli enti locali che, seguendo le indicazioni di alcune sezione regionali (Veneto e Umbria), hanno stanziato e successivamente erogato incentivi non considerandoli soggetti ai tetti di spesa del salario accessorio.
I ripetuti interventi della Sezione Autonomie
In merito alla corretta contabilizzazione degli incentivi tecnici ci sono volute tre deliberazione della Sezione Autonomie.
Il primo intervento restrittivo è avvenuto con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, dove è stato precisato che le nuove disposizioni introdotte dal legislatore sugli incentivi tecnici non avrebbero potuto, così come formulate, consentire una erogazione al di fuori dei vincoli di crescita del salario accessorio. Infatti, a differenza degli incentivi per la progettazione, il legislatore eliminando il collegamento diretto con le opere pubbliche e la loro destinazione a spese di investimento, avrebbe operato una scelta diversa assolutamente non sovrapponibile alla precedente.
Principi successivamente ribaditi con la deliberazione 10.10.2017 n. 24, dove la Sezione Autonomie è dovuta intervenire dichiarando inammissibile la sollecitazione della Sezione regionale della Liguria a un possibile ripensamento.
Il cambio di orientamento, sulla esclusione dai limiti del salario accessorio, è avvenuta con la deliberazione 26.04.2018 n. 6, ossia all'indomani dell'intervento del legislatore che, con la legge di bilancio 2018, ha inserito, nell'articolo 113 del Dlgs 50/2018, il comma 5-bis secondo il quale le risorse finanziarie individuate fanno capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture.
I nuovi dubbi delle sezione regionali
Sulla questione di una possibile attrazione degli incentivi tecnici all'interno delle risorse escluse, tra la data di entrata in vigore del Dlgs 50/2016 e la legge di bilancio 2018, si sono formati due diversi orientamenti della magistratura contabile.
Il primo restrittivo che, muovendo dalle conclusioni cui era pervenuta la Sezione Autonomie nel 2018, hanno confermato il comma 5-bis norma innovativa e non interpretativa, tanto da attrarre tutti gli incentivi, dalla data del nuovo codice degli appalti (2016) fino al 31/12/2017, nei limiti di crescita del salario accessorio - nel 2016 individuato dalla legge di stabilità 2016 e nel 2017 dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017.
Un secondo orientamento ha, invece, precisato che l'effetto innovativo dell'articolo 5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la realizzazione dell'opera pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli dell'appalto prima dell'avvento della novella introdotta dal comma 5-bis- cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
La conferma della Sezione Autonomie
La seconda soluzione richiama la «non consumazione del potere», perché la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe determinata con il solo impegno della spesa, salvaguardando, così, per la successione delle leggi nel tempo. Tuttavia, una scelta contabile produttiva di effetti sul piano del diritto sostanziale, non appare in linea con il richiamato percorso argomentativo sviluppato in dettaglio dalla Sezione Autonomie.
Infatti, la natura innovativa e non interpretativa della nuova disposizione legislativa, muta in senso sostanziale la contabilizzazione degli incentivi con la conseguente esclusione di queste risorse dalla spesa del personale e da quella per il trattamento accessorio. In definitiva, le sezione regionali non possono consentire legittimazioni postume non in linea con quanto espresso dalla Sezione Autonomie (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 04.11.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche sono da includere nel tetto della spesa del personale fino al 01.01.2018.
Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
---------------
PREMESSO
La questione di massima, sollevata dalla Sezione regionale di controllo per le Marche con la deliberazione 16.05.2019 n. 30, riguarda la necessità di una pronuncia di orientamento al fine di stabilire se gli incentivi tecnici -previsti dall’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, così come novellato dal comma 5-bis (il quale, si ricorda, dispone che gli incentivi tecnici fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture, sottraendoli, così, ad una loro assimilabilità al trattamento economico accessorio)- maturati nel periodo temporale che decorre dall’entrata in vigore dello stesso decreto fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), vadano inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente sostituito dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017, nel caso la provvista dei predetti incentivi sia stata già predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o forniture.
Lo scrutinio della questione all’esame della Sezione non può prescindere dalla disamina delle precedenti pronunce rese dalle Sezioni Riunite, dalla Sezione delle autonomie e da alcune Sezioni regionali di controllo per risolvere questioni analoghe.
Nella
deliberazione 13.11.2009 n. 16 di questa Sezione , che ha riconosciuto l’esclusione del vincolo per gli incentivi alla progettazione, è stata considerata rilevante la provenienza dei fondi, riconoscendo la natura di «spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento».
Il medesimo percorso ermeneutico è stato condiviso dalle Sezioni Riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione interna.
Sulla specifica questione degli incentivi per funzioni tecniche, nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, è stato affermato che gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 «sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)». Il principio di diritto si impernia sulla distinzione tra gli incentivi c.d. “alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e quelli per le funzioni tecniche, di cui al soprarichiamato art. 113.
Il medesimo orientamento è stato ribadito da questa Sezione nella deliberazione 10.10.2017 n. 24, con la quale si è ritenuta inammissibile la questione sottoposta dalla Sezione di controllo della Liguria con deliberazione 29.06.2017 n. 58, in quanto l’assenza di decisioni contrastanti, nel frattempo assunte dalle Sezioni regionali, e la mancanza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, facevano sì che la rimessione si configurasse, nella sostanza, «come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati».
In sostanza, nelle pronunce della Sezione delle autonomie non è stata rinvenuta una specificità nei compensi previsti per le funzioni tecniche tale da far ritenere non applicabile il limite stabilito per i trattamenti accessori. Ciò anche in funzione della rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, nonché per il fatto che tali emolumenti essendo erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture, si configuravano, ai sensi delle disposizioni normative all’epoca vigenti, come spesa di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
La Sezione delle autonomie, con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha, poi, enunciato il principio di diritto secondo il quale «Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
La Sezione, dunque, argomentando dal principio per cui «anche se l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente - trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale...», ha affermato che «...la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio».
Più precisamente, richiamando quanto già espresso dal Giudice contabile, e, dunque, che «gli incentivi per le funzioni tecniche sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017)», la Sezione ha ritenuto che «il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto».
Dunque, “..sul piano logico..”, continuava la Sezione, «…l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere. La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale…... Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
Con riferimento al quesito de quo –e cioè se gli incentivi maturati nel periodo intertemporale predetto (anni 2016-2017) rientrino nei limiti di spesa del trattamento accessorio del personale– si richiamano, altresì, i diversi orientamenti delle Sezioni regionali di controllo successivi alla richiamata deliberazione 26.04.2018 n. 6.
Più precisamente, una prima opzione ermeneutica (Veneto parere 13.11.2018 n. 405, Lombardia parere 27.09.2018 n. 258 e Umbria parere 28.03.2019 n. 56) che –proprio valorizzando la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle autonomie, per la quale l’articolo 5-bis del citato decreto ha valenza innovativa e non interpretativa– richiamando il principio tempus regit actum, ritiene, fino all’entrata in vigore della novella normativa, detti incentivi siano da includere nel tetto dei trattamenti accessori.
Altro orientamento, di segno opposto, (Veneto parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429) considera che l’effetto innovativo dell’articolo 5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la realizzazione dell’opera pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli dell’appalto prima dell’avvento della novella introdotta dal citato articolo- cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
Dal che, secondo la prospettazione effettuata, ne discenderebbe, nel rispetto di quanto espresso dalla Sezione delle autonomie con deliberazione 26.04.2018 n. 6, l’intangibilità dell’effetto innovativo e non interpretativo della norma, non essendosi consumato nel 2017 la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici col trattamento accessorio del personale.
In conformità a questo orientamento si richiama, altresì, la Sezione Umbria con
parere 05.02.2018 n. 14, ove afferma che: «sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti agli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto».
CONSIDERATO
La questione, oggetto del richiesto pronunciamento da parte della Sezione delle autonomie, tende, in sostanza, a conoscere se, ove gli incentivi per funzioni tecniche siano stati imputati nei singoli quadri economici degli appalti affidati ancor prima dell’effettiva entrata in vigore -a far data dal 01.01.2018- della novellata disposizione del Codice degli appalti, questa imputazione contabile si sottrarrebbe (anche per il periodo temporale 2016–2017) ai limiti di spesa del trattamento accessorio del personale.
Prima di esprimere le proprie considerazioni in merito, il Collegio ritiene opportuno ripercorrere le principali tappe che la materia de qua ha percorso nel suo travagliato cammino.
L’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, nella sua originaria formulazione, è stato interpretato dalla Sezione delle autonomie con le deliberazioni n. 7 e n. 24 del 2017, come norma che non sottraeva gli incentivi tecnici dal tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 e ss.mm.
La disposizione, infatti, secondo le richiamate deliberazioni, a differenza della normativa relativa agli incentivi dovuti per la progettazione di cui all’articolo 113, comma 1, disciplinerebbe incentivi per attività -quali programmazione per la spesa degli investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti, di RUP, di direzione dei lavori, di direzione dell’ esecuzione e di collaudo tecnico, di verifica di conformità, di collaudatore statico- che non avrebbero carattere di continuità e sarebbero, conseguentemente, attratti nel solco dei trattamenti economici accessori del personale in servizio e, dunque, nei relativi tetti di spesa.
In seguito, l’articolo 113 è stato novellato dalla l. n. 205/2017, il cui articolo 1, comma 526, introducendo il comma 5-bis, ha esplicitamente disposto che «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture».
In tal senso, dunque, è stata definita anche la portata del comma 2 della citata disposizione che ha trovato, altresì, l’avallo interpretativo della Sezione delle autonomie.
La Sezione, infatti, con successiva deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha espresso la massima per cui «gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, nel testo modificato dall’art. 1, comma 526 della l. n. 205/2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
Si chiarisce, dunque, la natura di tali incentivi, sottraendoli al vincolo del trattamento accessorio a far data dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2018 (01.01.2018).
Nel solco prospettico così delineato, e tornando al quesito posto all’attenzione di questa Sezione, e cioè se, ove gli incentivi per funzioni tecniche siano stati imputati nei singoli quadri economici degli appalti affidati ancor prima dell’effettiva entrata in vigore -a far data dal 01.01.2018- della novellata disposizione del Codice degli appalti, questa imputazione contabile li sottrarrebbe, anche per il periodo temporale 2016–2017, ai limiti di spesa del trattamento accessorio del personale, la risposta deve essere, a parere del Collegio, negativa, per le ragioni che seguono.
La disposizione del codice dei contratti, nella sua originaria formulazione, era stata, come riferito, chiaramente interpretata dalla Sezione delle autonomie nelle citate deliberazioni n. 7 e n. 24 del 2017, coerenti, tra l’altro, con l’orientamento espresso dalla Sezioni Riunite con deliberazione 04.10.2011 n. 51, nel senso gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 «sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)».
Il principio di diritto era fondato sulla distinzione tra gli incentivi c.d. “alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e gli incentivi per le funzioni tecniche, di cui al soprarichiamato art. 113.
Il quadro giuridico, così come delineato in sede nomofilattica dalla Sezione, dunque, non lasciava margini di opinabilità circa il corretto inquadramento e il conseguente trattamento contabile di detti incentivi.
Aderire, pertanto, ad una diversa opzione ermeneutica, ritenendo, pur se non formalmente, sostanzialmente superabile quanto poi chiarito dalla stessa Sezione delle autonomie con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 -che ha espressamente richiamato la portata innovativa e non interpretativa del comma 5-bis novellante l’articolo 113– rischia in definitiva di contrastare, oltre che con specifiche disposizioni cristallizzate nel Codice dei contratti disciplinanti le relazioni temporali tra azione amministrativa e leggi sopravvenute, altresì con i principi generali in materia di successione di leggi nel tempo e dei loro effetti.
Sul piano strettamente testuale, infatti, depone sfavorevolmente ad una diversa interpretazione la disposizione transitoria contenuta nel codice dei contratti pubblici –l’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016- per cui, in coerenza con il principio tempus regit actum, «le disposizioni del Testo unico si applicano alle procedure ed ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».
Sul piano sostanziale, non persuade l’affermazione per cui l’effetto innovativo non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la «realizzazione dell’opera pubblica, tra i quali rientrano gli incentivi tecnici, in quanto l’effetto del cumulo degli stessi con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe consumato nell’anno 2017 con l’accertamento del diritto alla corresponsione ed il relativo impegno di spesa», ma è destinato ad essere considerato e, dunque, escluso, in epoca successiva all’entrata in vigore della novella normativa (in tal senso, Veneto, parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429).
Con riferimento, infatti, al delicato tema del rapporto tra tempo e azione amministrativa, noto è il ripensamento del tradizionale principio tempus regit actum e la tendenza verso un modello di amministrazione incentrato sull’azione e non sul singolo atto, al fine di delineare correttamente il perimetro applicativo di una legge sopravvenuta, espressa nel brocardo tempus regit actionem.
Tuttavia, richiamare la non consumazione del potere, perché la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe determinata con il solo impegno della spesa, salvaguardando, così, per ius superveniens, una scelta contabile evidentemente produttiva di effetti sul piano del diritto sostanziale, non appare in linea con il richiamato percorso argomentativo in precedenza palesato nei diversi orientamenti della magistratura contabile e successivamente definito con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle autonomie.
Ove, infatti, la Sezione con tale pronuncia afferma che, «il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale» e che, quale logica conseguenza di questa diversa allocazione contabile, «... Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017», evidentemente, collega ad una diversa contabilizzazione prescritta dal legislatore effetti sostanziali quali l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e da quella per il trattamento accessorio.
Tanto è, tra l’altro, ribadito dalla stessa Sezione ove, ancora in quella sede, nel corso del suo iter argomentativo afferma, con riferimento alle ragioni di diritto sostanziale sottese la norma, che «...l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere».
Opinare diversamente, consentendo, così, una legittimazione ex post a condotte amministrative non in linea con quanto espresso in sede nomofilattica da questa Sezione nell’interpretare una legge al tempo vigente, rischia di porsi in contrasto con un principio di certezza del diritto a cui è funzionale la nomofilachia, ove legislativamente ammessa.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per le Marche con la deliberazione 16.05.2019 n. 30, enuncia il seguente principio di diritto:
«
Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture» (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 30.10.2019 n. 26).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEPer l’erogazione dell'incentivo l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea, unitamente alla contrattazione decentrata, per circoscrivere dettagliatamente le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati.
Appare, altresì, opportuno rammentare che
l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi e contestualmente ricordare come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta
“secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
Ciò in quanto
gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito. Tali compensi, infatti, non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge.
 Alla luce del suesposto quadro normativo
è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC (ben note all’amministrazione richiedente)
o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”. Quest’ultima circostanza, si ricorda, ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità.
In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto e, pertanto, in assenza dei presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa al primo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
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L’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione
(parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti secondo quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del procedimento,
la particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze:
   - interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico (lett. b);
   - prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c);
   - interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d);
   - per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett. e).

Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Ne consegue che la disciplina sugli incentivi non può trovare applicazione in tutti i casi in cui la legge non prevede la figura disgiunta del direttore dell’esecuzione rispetto a quella del Rup.
In proposito deve osservarsi, anche, che
la giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016. Ciò al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiare lettere riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o forniture alle ipotesi sopra rappresentate.
Ne consegue, pertanto, che
per le argomentazioni già rappresentate in tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa anche al secondo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
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1. Il Sindaco del Comune di Cappella Maggiore (TV) ha inviato una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in merito alla corretta applicazione della norma sugli incentivi per funzioni tecniche per appalti relativi a servizi e forniture (art. 113 d.lgs. n. 50/2016) estrinsecantesi in due quesiti specifici.
1.1. Il primo dei quesiti formulati, coinvolge i primi due commi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 ed, in particolare, il comma 2 in base al quale le amministrazioni aggiudicatrici “destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti (…) La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Sull’interpretazione di tale disposizione, il Sindaco istante richiama gli orientamenti formulati dalla magistratura contabile in sede consultiva (in particolare: Sezione regionale di controllo per le Marche, parere 08.06.2018 n. 28 e questa Sezione, parere 07.01.2019 n. 1) in base ai quali l’incentivo è subordinato all’esperimento di una gara o comunque di una procedura comparativa.
A tal proposito, il Sindaco osserva che l’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 prevede che l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore ad € 40.000,00 può avvenire mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, all’uopo osservando che: “di norma gli Uffici dell'Ente istante, conformemente ad una pratica diffusa presso anche altri enti, procedono ad affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture con consultazione di due o più preventivi. In alcuni casi la consultazione viene preceduta da un'indagine di mercato attivate attraverso una richiesta di manifestazione d'interesse.
Più in particolare l'Ente pubblica sul proprio sito internet una richiesta di manifestazione d'interesse per l'affidamento diretto ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a), del D.lgs. 50/2016 di un determinato lavoro, servizio fornitura specificando di norma l'importo stimato dell'affidamento, eventuali requisiti di partecipazione e gli elementi essenziali del contratto. Pervenute le manifestazioni d'interesse da parte degli operatori economici interessati, l'Ente richiede un preventivo per l'affidamento diretto ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a), del D.lgs. 5012076 a tutti i soggetti (od ad alcuni di essi) che hanno manifestato l'interesse e successivamente, valutati i preventivi pervenuti, procede ad affidamento diretto.
In altri casi la consultazione di due o più preventivi non è preceduta dall'attività sopradescritta ma l'Ufficio competente procede alla consultazione di due o più preventivi mediante richiesta diretta ai vari operatori economici eventualmente selezionati da un registro/albo detenuto dall'Ente
”.
Ciò precisato, l’Ente chiede di sapere se le procedure di affidamento sopradescritte -affidamento diretto di lavori, servizi e forniture per importi inferiori a € 40.000,00 attraverso consultazione degli operatori previa richiesta di manifestazione di interesse oppure richiesta diretta di due o più preventivi– configurino “una procedura comparativa e quindi, possano, nel rispetto dell’autonomie regolamentare dell’ente, costituire presupposto per la costituzione del fondo di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016.
1.2. Il secondo dei quesiti formulati coinvolge un altro aspetto del richiamato comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 che, all'ultimo periodo, subordina la possibilità di attribuzione dell'incentivo per funzioni tecniche relative all’affidamento di servizi e forniture alla circostanza che sia nominato il Direttore dell'Esecuzione.
In proposito il richiedente premesso che: “le Linee Guida Anac n. 3 concernente "Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni' pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 273 del 27.11.2016 e successivamente modificate nel corso del 2017 dedicano una specifica sezione al Responsabile dell'esecuzione negli appalti di servizi e forniture (paragrafi 8-9-10). In particolare il RUP, salvo i casi previsti dal paragrafo 10, svolge anche il ruolo di Direttore dell'esecuzionechiede di sapere “se nel caso di coincidenza delle funzioni di Rup e di Direttore dell'esecuzione, indipendentemente dalla presenza di un formale atto di nomina del Rup quale Direttore dell'esecuzione (probabilmente ultroneo stante le indicazioni del paragrafo 8 delle Linee Guida ANAC n. 3), possano essere accantonate le relative risorse e procedere quindi alla distribuzione dell'incentivo.
...
3.1. Ciò precisato si procede all’esame dei quesiti sottoposti dall’Amministrazione comunale, offrendo, per le motivazioni di cui sopra, una lettura interpretativa delle norme che regolano la materia in oggetto.
Con il primo dei quesiti formulati l’Ente chiede di sapere se l’affidamento diretto di lavori, servizi e forniture ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs 50/2016, cioè per importi inferiori a 40.000,00 euro, attraverso consultazione degli operatori previa richiesta di manifestazione di interesse oppure richiesta diretta di due o più preventivi, configuri la procedura comparativa che legittima l’Ente, nel rispetto della propria autonomia regolamentare, a costituire il fondo di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs 50/2016.
Con il secondo quesito si chiede di sapere se nel caso di coincidenza delle funzioni di Rup e di Direttore dell’esecuzione, indipendentemente anche da un atto formale di nomina del Rup quale direttore dell’esecuzione, possono essere accantonate le relative risorse e procedere quindi alla distribuzione dell’incentivo,
Ad entrambi i quesiti, per le motivazioni di cui appresso, deve essere data risposta negativa.
3.2. Si premette che la risoluzione di entrambi i quesiti si colloca nell’alveo del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.) e, precisamente dell’art. 113, da esaminarsi in combinato disposto con gli artt. 31 e 213, nei testi aggiornati dapprima dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), dall’art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017, n. 205 (Legge di bilancio 2018), e, quindi dal d.l. 18.04.2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici) nonché con le disposizioni di “maggior dettaglio” dettate dall’ANAC ai sensi del richiamato art. 31, comma 5, attraverso le Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimenti per l'affidamento di appalti e concessioni”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 ed aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, aventi natura vincolante (Consiglio di Stato, parere n. 2044/2017).
Si evidenzia, peraltro, che a seguito dell’intervenuto d.l. 18.04.2019, n. 32 cit., le Linee guida dell’ANAC ex art. 31, comma 5, d.lgs. 50/2016, unitamente ai decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni, dovranno essere sostituite dal regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice degli appalti, di cui al novellato art. art. 216, comma 27-octies, da emanarsi, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della relativa disposizione, ai sensi dell'articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23.08.1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-Regioni.
Le richiamate Linee guida, pertanto, troveranno applicazione fino alla data di entrata in vigore del predetto regolamento. Inoltre, va ulteriormente osservato che, per espressa volontà legislativa, le novelle così introdotte al d.lgs. 50/2016, trovano applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del d.l.), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
Ciò precisato, ai fini della risoluzione delle questioni sottoposte, rileva l’art. 113, laddove, nel dettare la disciplina dei nuovi “incentivi per funzioni tecnici”, prescrive (testo vigente dal 19.04.2019) che: “Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti” (comma 1) e che “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione [modifica introdotta dal D.L. 18.04.2019, n. 32 art. 1, comma 1 lett. aa)] , di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. (…..) La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione” (comma 2).
Il D.L. 18.04.2019, n. 32 ha disposto, altresì, che anche la suesposta modifica all’art. 113, comma 2, trova applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del decreto), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
La citata norma dispone che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80% del fondo costituito ai sensi del comma 2) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. (…..) La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti (…)” (comma 3).
Va rilevato, quindi, che
per l’erogazione di detti incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea, unitamente alla contrattazione decentrata, per circoscrivere dettagliatamente le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati (Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6 cit.; Sezione Regionale di Controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Appare, altresì, opportuno rammentare che
l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi e contestualmente ricordare come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come ricordato recentemente anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 09.01.2019 n. 2)- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
Ciò in quanto
gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito. Tali compensi, infatti, non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in termini, Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6. In senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108; SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
3.3. Alla luce del suesposto quadro normativo
è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC (ben note all’amministrazione richiedente) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (cfr. SRC Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190; SRC Marche, parere 08.06.2018 n. 28; SRC Veneto, parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57). Quest’ultima circostanza, si ricorda, ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità.
In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr. parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto e, pertanto, in assenza dei presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa al primo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
Analogamente, in relazione al secondo quesito si osserva che le menzionate linee guida, in ossequio a quanto disposto dall’art. 31, comma 5, della normativa di riferimento, stabiliscono (par. 10) l’importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento [par. 10.2, lett. da a) ad e)].
La determinazione dell’importo massimo individua con chiarezza il confine che impone la differenziazione delle due figure professionali. Al di sotto di detta soglia la nomina disgiunta delle stesse non è né necessaria, né tanto meno prevista, in quanto “il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto” (par. 10.1): solo al superamento della stessa si impone la scissione delle due figure. Dal quadro normativo non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Come già evidenziato, del resto,
l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione (parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti secondo quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del procedimento,
la particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze:
   - interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico (lett. b);
   - prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c);
   - interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d);
   - per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett. e).

Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Ne consegue che la disciplina sugli incentivi non può trovare applicazione in tutti i casi in cui la legge non prevede la figura disgiunta del direttore dell’esecuzione rispetto a quella del Rup.
In proposito deve osservarsi, anche, che
la giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; SRC Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; SRC Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; SRC per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71). Ciò al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiare lettere riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o forniture alle ipotesi sopra rappresentate.
Ne consegue, pertanto, che
per le argomentazioni già rappresentate in tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa anche al secondo quesito formulato dall’amministrazione comunale (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 11.10.2019 n. 301).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici, effetto retroattivo per il regolamento comunale.
Il regolamento comunale può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione degli incentivi tecnici accantonati dall'ente sotto il regime normativo precedente al Dlgs 50/2016.

Con il parere 10.10.2019 n. 385, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia chiarisce, in linea con precedenti interpretazioni giurisprudenziali (Liguria parere 03.04.2019 n. 31, si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 9 aprile), che la retrodatazione degli effetti, consentita dai commi primo e terzo dell'articolo 216 del codice dei contratti, deve però essere valutata alla luce dei limiti e parametri vigenti al momento in cui sono sorti i presupposti giuridici per l'erogazione del compenso.
Il caso
Il quesito rivolto alla Corte mira a chiarire gli ambiti di manovra della potestà regolamentare di un Comune, in relazione alla possibilità di adeguamento del regolamento sugli incentivi tecnici, ancora allineato all'originario disposto del Dlgs 163/2006, per conformarlo alla disciplina introdotta nelle more dall'articolo 13-bis del Dl 90/2014 e, alla stregua di questa, ripartire gli incentivi accantonati e maturati per l'attività svolta dai dipendenti tra l'entrata in vigore dell'articolo 13-bis e l'intervento del nuovo codice dei contratti pubblici.
Determinazione del compenso
La modifica normativa che maggiormente incide sulla qualificazione dell'incentivo riguarda, a parere dei magistrati, le modalità di determinazione della provvista finanziaria. Mentre in precedenza la determinazione del compenso e la sua ripartizione avveniva per ogni singola opera o lavoro appaltato, nella previsione normativa del Dl 90/2014 le risorse destinate, in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro, vengono fatte confluire in un apposito fondo per la progettazione e l'innovazione.
Un importo pari all'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri stabiliti in apposito regolamento adottato dall'ente e previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa.
L'adozione del regolamento
L'adozione del regolamento, secondo la giurisprudenza contabile (Sezione di controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sezione di controllo Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6, Sezione di controllo Lombardia deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 07.11.2017 n. 305), costituisce condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel relativo fondo.
Al regolamento spetta dunque la definizione della percentuale effettiva delle risorse finanziarie, entro il limite del 2 per cento, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare e dei relativi criteri di riparto. L'ente deve poi definire le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, depurato del ribasso d'asta offerto.
Devono poi essere disciplinate le responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, in relazione alla complessità delle opere, escluso le attività manutentive, e all'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo.
Nell'ammettere la possibilità di regolamentazione retroattiva, i magistrati escludono la possibilità di disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell'attività incentivabile (in questi termini anche Sezione di controllo Piemonte parere 09.12.2018 n. 135) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.10.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Il regolamento incentivante le funzioni tecniche può disporre retroattivamente sempre che non sia in contrasto con la legge vigente ratione temporis.
Il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il d.lgs. n. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, del medesimo d.lgs. n. 50/2016.
Nella predetta facoltà di incidere retroattivamente con lo strumento del regolamento sopra indicato pare assorbita la possibilità di intervenire con una norma regolamentare di adeguamento delle pregresse disposizioni, aggiornate fino al d.lgs. n. 163/2006, alle previsioni recate dal d.l. n. 90/2014.
T
uttavia, va richiamato quanto già osservato dalla giurisprudenza di controllo circa i limiti del potere regolamentare in discorso, con speciale riguardo alla circostanza che “il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva”, risultando “escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile”.
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Il Sindaco del Comune di Calolziocorte (LC) ha inviato la richiesta di parere sopra indicata in materia di incentivi per la progettazione a favore del personale tecnico interno dell’Ente.
In particolare viene chiesto se «nel caso in cui il Regolamento Comunale riguardante gli incentivi per la progettazione a favore del personale tecnico interno all’Ente, aggiornato fino al D.Lgs. 163/2016, non sia stato adeguato a quanto prescritto dal D.L. 90/2014, che nella legge di conversione abroga i commi 5 e 6 dell’art. 92 del D.Lgs. 163/2006 e introduce nell’art. 93 i commi 7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies, che disciplinano il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, è possibile adottare una norma regolamentare di adeguamento di detto regolamento con valenza retroattiva al fine di ripartire gli incentivi accantonati in bilancio e maturati dai dipendenti per l’attività svolta nel periodo ricompreso tra l’entrata in vigore dell’art. 13-bis del D.L. 90/2014 e l’entrata in vigore del D.LGS. 50/2016».
...
In ossequio alla costante giurisprudenza delle Sezioni di controllo, le questioni poste nella richiesta di parere in esame possono essere analizzate in chiave generale e astratta, non essendo scrutinabili nel merito istanze concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei conti, incompatibile con le funzioni alla stessa attribuite dal vigente ordinamento e con la sua fondamentale posizione di indipendenza e neutralità.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame il quesito formulato dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura interpretativa generale del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, non potendo costituire, di contro, oggetto di valutazione da parte della Sezione i profili inerenti alla legittimità delle singole corresponsioni dei predetti incentivi al personale dell’Ente.
Nell’istanza in argomento viene, anzitutto, in rilievo il quadro normativo in tema di incentivi per funzioni tecniche antecedente all’attuale disciplina recata dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i. e, segnatamente, la disciplina degli incentivi per la progettazione e l’innovazione.
Come noto, l’art. 13 del d.l. n. 90/2014 (conv. dalla legge n. 114/2014) ha abrogato i commi 5 e 6 dell’articolo 92 del d.lgs. n. 163/2006, introducendo, contestualmente, una nuova, diversa disciplina degli incentivi per la progettazione ai commi 7-bis e ss. dell’art. 93 dello stesso d.lgs. n. 163/2006.
Come rilevato nelle pronunce di questa Corte (cfr. Sezione regionale controllo Piemonte,
parere 02.10.2014 n. 197) la modifica di maggior sostanza, al riguardo, attiene alle modalità di determinazione della provvista per l’erogazione degli incentivi: mentre in precedenza la determinazione del compenso e la sua ripartizione avveniva per ogni singola opera o lavoro appaltato, nella previsione normativa del d.l. n. 90/2014 le risorse destinate, in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, vengono fatte confluire in un apposito “Fondo per la progettazione e l’innovazione”.
Un importo pari all’80 per cento delle risorse finanziarie del Fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri stabiliti in apposito regolamento adottato dall’Ente e previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa.
In particolare il regolamento in parola è chiamato a stabilire:
   · la percentuale effettiva delle risorse finanziarie, entro il predetto limite del 2 per cento, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare;
   · i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo;
   · i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, depurato del ribasso d’asta offerto.
Va poi soggiunto che l’adozione del regolamento è considerata, nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6 e, per questa Sezione, deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 07.11.2017 n. 305) condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo.
Ciò posto, nella richiesta di parere in esame si chiede, in buona sostanza, se sia attualmente possibile ad un Comune, nell’esercizio della propria autonomia regolamentare, adeguare il proprio regolamento in tema di incentivi per la progettazione a favore del personale tecnico dell’Ente, ancora allineato all’originario disposto del d.lgs. n. 163/2006, per conformarlo alla disciplina introdotta nelle more dall’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 e, alla stregua di questa, ripartire gli incentivi accantonati e maturati per l’attività svolta dai dipendenti tra l’entrata in vigore del ridetto art. 13-bis e l’intervento del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016.
In proposito, in termini generali,
questa Sezione si è già pronunciata nel senso che il regolamento in parola possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (cfr. Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185 e parere 12.06.2017 n. 191; si veda anche Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Tale affermazione tiene conto di come l’opzione dell’ultrattività della pregressa normativa sia già stata recepita dal legislatore del 2016, consentendo «che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore» (in questi termini cfr. il citato parere 12.06.2017 n. 191 di questa Sezione).
La questione è stata recentemente affrontata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria nel parere 03.04.2019 n. 31 (già richiamato da questa Sezione nel proprio parere 08.05.2019 n. 163) ove si è affermato il principio di diritto secondo cui
il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il d.lgs. n. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, del medesimo d.lgs. n. 50/2016.
Nella predetta facoltà di incidere retroattivamente con lo strumento del regolamento sopra indicato pare assorbita la possibilità di intervenire con una norma regolamentare di adeguamento delle pregresse disposizioni alle previsioni recate dal d.l. n. 90/2014; né previsioni di termini decadenziali per il ridetto adeguamento regolamentare sembrano rinvenibili all’interno dello stesso art. 13-bis del d.l. n. 90 del 2014.
Sul punto, tuttavia, la Sezione richiama quanto osservato dalla stessa Sezione di controllo per la Liguria nel citato parere 03.04.2019 n. 31 circa i limiti del potere regolamentare in discorso, con speciale riguardo alla circostanza che “
il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva”, risultando “escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile” (in questi termini anche Sezione regionale di controllo per il Piemonte, (parere 09.12.2018 n. 135) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.10.2019 n. 385).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENon è inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, entro i limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.lgs. 50/2016 non si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Il regolamento dunque potrà disporre per la corresponsione degli incentivi maturati nel passato, ma solo in attuazione della normativa previgente, sulla base della sua ultrattività per la regolazione delle fattispecie pregresse (come disposto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016) e nei limiti in cui rimette espressamente alla stessa normativa previgente la disciplina di quelle stesse fattispecie.
Il regolamento sopravvenuto potrà dunque disciplinare le situazioni pregresse, nel caso di specie la ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto, tuttavia, dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva.
Si deve, invece escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile”.
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Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Varese pone un quesito in materia di applicazione dell'articolo 113 del Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 18.04.2016, n. 50, che reca la disciplina degli incentivi tecnici e demanda a un regolamento comunale e alla contrattazione decentrata la fissazione delle modalità di riparto degli importi destinati ai soggetti in esso indicati.
Il parere che si richiede riguarda la possibilità che le due fonti di auto-normazione dell'istituto (regolamento comunale e contratto decentrato) disciplinino l'erogazione degli incentivi relativi a lavori, servizi e forniture conclusisi durante la vigenza del d.lgs. 12.04.2006 n. 163.
In particolare, si chiede se il regolamento comunale e il contratto decentrato possano contenere alcune norme transitorie con cui dare applicazione alle disposizioni contenute negli articoli 92 e 93 di detto decreto, nelle rispettive formulazioni vigenti tempo per tempo.
La richiesta trae origine dalle diverse posizioni assunte dalle Sezioni regionali di codesta Corte.
Accanto a posizioni che sembrano escludere tale possibilità (Sezione Lazio, parere 06.07.2018 n. 57), ma anche codesta Sezione, parere 12.06.2017 n. 191) altre Sezioni sembrano non scartarla del tutto. Tra queste, la Sezione Veneto (parere 25.07.2018 n. 264) e la Sezione Liguria.
Quest'ultima, in particolare (parere 03.04.2019 n. 31), distinguendo tra retroattività "forte" e retroattività "debole", ha valorizzato tale seconda ipotesi (corrispondente alla "produttività di effetti attuali ma sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato"), sembrando ammettere la possibilità che il regolamento disciplini retroattivamente la fattispecie a condizione che l'accantonamento delle risorse destinate agli incentivi sia già avvenuto.
Alla luce di quanto sopra il Comune di Varese chiede: “il regolamento previsto dall'articolo 113, comma 3, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, può disciplinare, dando applicazione alle disposizioni contenute negli articoli 92 e 93 del d.lgs. 12.04.2006, gli incentivi tecnici relativi a lavori, servizi e forniture conclusisi durante la vigenza di tale ultimo decreto?.
...La questione sollevata dal Comune di Varese è stata già affrontata da diverse Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, esaminandola da diversi punti di vista e prospettive, al fine di rispondere a quesiti che di volta in volta sottolineavano aspetti di dettaglio differenti.
Al fine di rispondere al quesito posto nello specifico è utile riprendere e riassumere due principi chiave, condivisi da questa Sezione.
In primo luogo, è importante ricordare la funzione del regolamento previsto nell’ambito della disciplina che regola questo istituto incentivante, sia nella sua formulazione attuale, sia in quella precedente. Tale regolamento, per quanto riguarda i fini interpretativi del quesito, ha sostanzialmente una funzione esecutiva interna di recepimento dei criteri di ripartizione previsti dalla contrattazione decentrata.
Infatti, in entrambe le formulazioni (D.lgs. 163/2006 e ss. e D.lgs. 50/2016) gli incentivi in esame trovano la propria fonte in norme che prevedono, ai fini della corresponsione, la fissazione dei criteri e della modalità di distribuzione delle risorse in sede di contrattazione collettiva integrativa decentrata e la successiva adozione di tali criteri in un apposito regolamento.
Quest’ultimo costituisce dunque un “passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia” (deliberazione 13.05.2016 n. 18), ma, nell’ottica che qui interessa, è soprattutto l’atto che, recependo i criteri e le modalità individuati dalla contrattazione decentrata, consente il riparto delle risorse accantonate e rende determinabile il quantum dell’incentivo spettante ai singoli dipendenti (Sez. reg. controllo Veneto parere 25.07.2018 n. 264).
In questo senso, "dato che i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono, di regola, essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne consegue che quest’ultimo è solo un contenitore (...), mentre sul piano sostanziale resta immutata la natura pattizia della disposizione che regola l’incentivo (...)” (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Tanto è vero che, ove nelle more dell’adozione del Regolamento siano stati comunque già fissati, in sede di contrattazione integrativa, i criteri di riparto delle risorse accantonate, che lo stesso è chiamato soltanto a recepire, la mera carenza dell’atto regolamentare o la sua tardiva emanazione non possono ledere il diritto al compenso incentivante spettante al dipendente che ha eseguito la funzione incentivata, e la questione è suscettibile di tutela a livello giurisdizionale, su eventuale iniziativa del singolo (Sez. reg. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57)).
Ciò in quanto “le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile,
ordinanza 09.03.2012 n. 3779 ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa)” (Sez. reg. controllo Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177).
In secondo luogo, ai nostri fini, occorre esaminare le questioni di diritto intertemporale venutesi a porre con l’emanazione del d.lgs. 50/2016. A questo proposito, Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore (Sez. Reg. controllo Lombardia
(parere 12.06.2017 n. 191).
Non ricorrendo tale ultima eventualità la disposizione richiamata va letta nel senso che il D.lgs. 50/2016 trova applicazione limitatamente alle fattispecie concrete, inclusive degli incentivi tecnici, verificatesi dopo la sua entrata in vigore.
Ne deriva che le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano regolate dalla normativa precedente.
In conclusione, e sulla base di questi principi,
non è, perciò, inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, entro i limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.lgs. 50/2016 non si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Il regolamento dunque potrà disporre per la corresponsione degli incentivi maturati nel passato, ma solo in attuazione della normativa previgente, sulla base della sua ultrattività per la regolazione delle fattispecie pregresse (come disposto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016) e nei limiti in cui rimette espressamente alla stessa normativa previgente la disciplina di quelle stesse fattispecie.
Il regolamento sopravvenuto potrà dunque disciplinare le situazioni pregresse, nel caso di specie la ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto, tuttavia, dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva
(Sez. Reg. controllo Liguria parere 03.04.2019 n. 31).
Si deve, invece escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile (Sez. reg. di controllo Piemonte (parere 09.12.2018 n. 135) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.10.2019 n. 383).

settembre 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Doppio giro contabile per gli incentivi tecnici.
Doppio giro contabile per l'incentivo relativo alle funzioni tecniche (articolo 113) per garantire il «passaggio» nel fondo incentivante del personale e la conseguente iscrizione nell'ambito della parte corrente del bilancio. La spesa iscritta nella specifica voce di spesa (corrente o in conto capitale) deve trovare una contropartita di entrata nella parte corrente destinata proprio a finanziare la spesa di personale legata all'incentivo.
È quanto prevede il decreto del 01.08.2019 di aggiornamento del Principio contabile applicato n. 4/2 valorizzando una specifica previsione normativa contenuta nell'articolo 1, comma 526, della legge 205/2017 secondo la quale questi incentivi «fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Partendo da questo presupposto il principio ora chiarisce che «gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'articolo 113 del Dlgs 50/2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, sono assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono, nel titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture».
Conto capitale e parte corrente
Di conseguenza, in funzione della previsione normativa, vige una regola di sostanziale accessorietà, in forza della quale l'incentivo deve essere imputato agli stanziamenti concernenti le corrispondenti spese a cui si riferiscono, seguendone anche la collocazione tanto se in conto capitale quanto se di parte corrente.
L'impegno, più specificamente, è registrato con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio e è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti Nac», voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (articolo 113 del Dlgs 50/2016).
Infatti, non va dimenticato, che trattandosi di incentivi specifici per il personale devono «transitare» nell'ambito del fondo del comparto, con la conseguenza che il finanziamento dell'erogazione deve, comunque, avvenire nell'ambito della parte corrente del bilancio, anche laddove si tratti di un incentivo correlato a un'opera pubblica con finanziamento, pertanto, nell'ambito della gestione in conto capitale.
Ecco perché è richiesto, proprio dal principio, di impegnare la spesa riguardante gli incentivi tecnici anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale (anche in termini di maturazione della condizione di esigibilità).
Il finanziamento di questa spesa è rappresentato proprio dall'accertamento di entrata assunto in corrispondenza e in contropartita dell'impegno/pagamento effettuato sullo stanziamento relativo alla singola tipologia di spesa (servizio, fornitura o lavori), con una soluzione che consente, altresì e congiuntamente, di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
Fondo innovazione
Le medesime modalità di registrazione sono adottate anche per la quota del 20 percento, sempre prevista dal comma 4 dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016 (cosiddetto fondo innovazione) destinata all'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione nonché per l'attivazione di tirocini formativi e di orientamento, che, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio.
Anche in questo caso, infatti, la spesa è impegnata a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i lavori, servizi e forniture con imputazione all'esercizio in corso di gestione, ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti Nac».
La quota del 20 percento è, infatti, impegnata anche tra le spese correnti o di investimento in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio contabile della competenza finanziaria, con copertura costituita, ancora, proprio dall'indicato accertamento di entrata (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.09.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Tripla incognita sugli incentivi tecnici. Il nuovo regolamento inciampa su corruzione, rotazione e fondo.
È «uno dei primi casi applicativi dell’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici del 2016».
Così si è espresso il Consiglio di Stato (Sez. Consultiva per gli Atti Normativi, parere 09.09.2019 n. 2368) sulla bozza di regolamento degli incentivi per le funzioni tecniche predisposto dal Mit. Sono trascorsi tre anni dal Dlgs 50/2016 e un anno dall’accordo con i sindacati. Ma l’iter è tutt’altro che terminato.
I giudici rinviano il parere in quanto la bozza non è corredata di documenti indispensabili per la valutazione come la relazione tecnica, e il testo non è bollinato dalla Rgs. Eppure il Mef dovrebbe percepire come prioritaria una nuova disciplina di questi compensi: la precedente regolamentazione si riferiva al Dlgs 163/2006 col d.m. 17.03.2008 n. 84, con buona pace delle modifiche intervenute nel frattempo.
Tre sono i punti qualificanti del regolamento.
Il primo affronta il nodo della corruzione. Nella bozza si legge che va garantita l’equa ripartizione degli incarichi. Sulla carta sembra semplice, ma concretamente non ci sono previsioni sulle modalità attuative. Ancora, si deve assicurare il principio di rotazione, anche qui di difficile realizzazione considerato che gli incarichi possono interessare anche dipendenti di altre Pa. Più facile la verifica dell’assenza di condanne penali per reati di natura corruttiva.
Viene previsto però che non possono essere conferiti incarichi ai dipendenti condannati in base all’articolo 35-bis della legge 190/2012. Richiamo normativo fuori luogo considerato che quella legge ha due articoli. Infine, sembra rimessa ai sindacati la vigilanza. Si prevede che il dirigente responsabile della stazione appaltante comunichi semestralmente a loro gli incarichi per il monitoraggio sul «rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».
Il secondo punto rilevante si preoccupa di garantire il conferimenti degli incarichi a soggetti qualificati. Nei requisiti vengono elencate le esperienze professionali e l’espletamento di attività simili con risultati positivi. In assenza di questi, l’incarico può essere affidato solo se sia stato frequentato un corso di qualificazione professionale o un affiancamento.
Un terzo aspetto riguarda la costituzione del fondo. Viene specificato che non può superare il 2% dell’importo a base di gara. La percentuale effettiva viene individuata con la costituzione del fondo nel momento in cui è determinata la previsione di spesa all’interno di ogni quadro economico. Si stabilisce che non formano base su cui quantificare l’incentivo le somme per accantonamenti, imprevisti, acquisizione ed espropri di immobili e l’Iva. L’80% del fondo che va ai dipendenti comprende gli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, ma nulla si dice sull’Irap, lasciando aperta la partita a ricorsi. Non sono a carico del fondo le spese per trasferte o missioni.
Poca attenzione sembra rilevarsi, sul rispetto dei tempi di realizzazione. Il regolamento impone, nell’atto di conferimento dell’incarico, l’individuazione dei termini entro i quali deve essere espletato, ma molto contenute sono le sanzioni per chi sfora: il compenso viene ridotto dell’1% per ogni settimana di ritardo, ma la riduzione non può andare oltre il 10%.
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I tre nodi irrisolti
1. ANTICORRUZIONE
Nella bozza di regolamento preparata dal Mit si prevede una serie di divieti al conferimento di incarichi, per esempio ai soggetti condannati in base all’articolo 35-bis della legge 190/2012. Ma l’articolo 35-bis non esiste
2. ROTAZIONE
Si chiede di garantire l’equa ripartizione degli incarichi, ma non si dice nulla su come attuare questo principio. La vigilanza viene affidata ai sindacati
3. IL FONDO
Nulla si dice sulla contabilizzazione dell’Irap (articolo Il Sole 24 Ore del 30.09.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici, arriva il regolamento del Mit.
È proprio il caso di dire: cantieri aperti in tema di regolamento dei compensi per le funzioni tecniche. Il ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, che, per sua natura, è molto interessato all'argomento, aggiorna la disciplina di questi incentivi, a tre anni di distanza dall'approvazione del codice degli appalti.
La bozza
La bozza di nuovo regolamento risulta dall'applicazione dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016 e, ovviamente, è attanagliato alle specificità di un ministero: detta norme sulla possibilità di ricorrere a dipendenti di altri ministeri o di altre amministrazioni in generale, disciplina i movimenti che devono attuarsi nella contabilità dello Stato per il pagamento ai dipendenti interessati e richiama i pareri del ministero dell'Economia e delle finanze e del Consiglio di Stato.
Alcune indicazioni, però, hanno valenza generale. I soggetti che svolgono le funzioni incentivate, ben specificate, devono essere individuati con formale provvedimento, che, nel caso, assume la veste di decreto direttoriale. Nello stesso atto sono indicati non solo i tecnici ma anche i dipendenti con funzioni amministrative ai quali deve essere riconosciuto il compenso.
Per l'individuazione di tali soggetti, il regolamento elenca una serie di criteri: l'integrazione tra diverse competenze professionali, le esperienze passate, l'autonomia e la responsabilità dimostrate, la capacità di collaborare con i colleghi. Ma prima di tutto deve essere garantita la rotazione e l'equa ripartizione degli incarichi. Sono, in ogni caso, esclusi i dipendenti con carichi pendenti di natura corruttiva.
Nelle modalità di ripartizione del fondo distingue i lavori, dove risultano maggiormente premiati il Rup e il direttore lavori, dai servizi e forniture, dove la parte del leone la fanno il Rup e il direttore dell'esecuzione, unitamente ai rispettivi collaboratori. Per la maggior parte degli stessi viene individuata una fascia, rimettendo alla contrattazione integrativa territoriale la fissazione della percentuale puntuale.
Il parere
Molto interessante il relativo parere 09.09.2019 n. 2368 del Consiglio di Stato. Tra l'altro si legge come la normativa, nelle finalità e nelle linee portanti, non risulti radicalmente mutata e, pertanto, sia opportuno un paragone fra il vecchio e il nuovo.
Da questo emerge un'interessante indicazione, vale a dire l'inversione nell'ordine dei lavori. In altre parole, mentre nel regime precedente, il regolamento era posteriore alla contrattazione decentrata, dovendone recepire i contenuti, nella nuova disciplina, il regolamento rappresenta il presupposto da cui devono prendere il via le relazioni sindacali.
Il Consiglio di Stato suggerisce di non riportare nei regolamenti quelle norme che non fanno altro che ripetere pedissequamente il dettato legislativo, sostituendolo con un richiamo allo stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.09.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEIncentivi, non in ordine sparso. Serve un coordinamento per evitare difformità applicative. Parere del Cds sullo schema di regolamento per la ripartizione ai tecnici della p.a..
È necessario un incisivo coordinamento sull'attuazione delle norme sugli incentivi ai tecnici delle amministrazioni previsti dal codice appalti per evitare difformità applicative, oltre ad un attento confronto con la disciplina previgente; necessaria anche l'integrazione con l'analisi di impatto sulla regolazione e con la bollinatura.

È quanto ha precisato il Consiglio di stato nel parere 09.09.2019 n. 2368 della sezione consultiva per gli atti normativi emesso sullo schema di regolamento recante «Norme per la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50», trasmesso dal ministero delle infrastrutture al Consiglio di stato il 05.07.2019.
Si tratta di uno dei primi casi applicativi dell'art. 113 del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017 e poi integrato nel dalla legge di bilancio 2018. Lo schema è stato predisposto sulla base delle indicazioni fornite dalla Corte dei conti e dal Mef, oltre che dalla contrattazione con i sindacati.
I giudici della sezione consultiva hanno premesso che si tratta di una bozza di provvedimento che «riveste indubbiamente un considerevole rilievo, in primo luogo per la specialissima importanza e il predominante peso che il Mit riveste nel campo dei lavori pubblici e inoltre perché esso dovrebbe costituire un essenziale parametro in vista della prossima adozione di analoghi atti da parte degli altri ministeri e delle altre amministrazioni aggiudicatrici».
In relazione al fatto che l'art. 113 del Codice determinerà l'emanazione di un numero prevedibilmente elevato di regolamenti da parte delle numerose amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, il parere evidenzia in primo luogo «la necessità dell'esercizio di un incisivo ruolo di coordinamento di tali regolamenti da parte della presidenza del consiglio e in particolare del suo Dagl, onde evitare che le singole amministrazioni affrontino la tematica in esame, per così dire, in ordine sparso».
Nel merito dei contenuti i giudici hanno rilevato «la mancanza di relazione tecnica, ovvero di bollinatura da parte della Ragioneria generale dello Stato, ovvero della attestazione della mancanza di oneri derivanti dalla sua applicazione». E sì vero che vi è un parere espresso dall'Ufficio legislativo del ministero dell'economia e delle finanze, cui peraltro nella sostanza lo schema in esame si attiene, ma le mancanze «devono essere sanate». Questo, si legge nel parere, assume rilievo soprattutto per quanto riguarda la mancanza della relazione di Air: «l'analisi di impatto della regolazione avrebbe potuto fornire utili elementi ai fini della valutazione della congruità della disciplina sottoposta, tanto più ove fosse stato operato un opportuno confronto con gli effetti prodotti finora dalla disciplina che il testo in esame mira ad abrogare (
d.m. 17.03.2008, n. 84)». Visto che la materia è poco mutata, per i giudici «resta utile un attento raffronto tra il regime anteriore e quello che viene introdotto con il nuovo regolamento».
Non risulta poi conforme alla norma la procedura adottata per la redazione dello schema visto che, si legge, «dall'esame degli atti, pare doversi desumere che nel caso in esame la contrattazione abbia preceduto la predisposizione dello schema di regolamento, e che quest'ultimo si sia limitato a recepirne i contenuti». Di fatto si ricomincia da capo (articolo ItaliaOggi del 20.09.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEOggetto: Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Schema di decreto recante "Regolamento recante norme per la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50" (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 09.09.2019 n. 2368 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
...
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 27096 in data 05/07/2019, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Daniele Ravenna;
Premesso:
Con nota n. prot. n. 27096 del 05/07/2019 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento, indicato in oggetto, da adottarsi in attuazione dell’art. 113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, “Codice dei contratti pubblici” (di seguito, semplicemente “Codice”).
Nella relazione illustrativa il Ministero richiedente, richiamata la disciplina di cui al citato art. 113 del Codice, così come modificato dal decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, recante la previsione di un fondo da destinare ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, espone di aver proceduto, in ottemperanza a quanto disposto dal legislatore, alla redazione dello schema di regolamento in cui sono disciplinate le modalità e i criteri di attribuzione dell’incentivo in questione, come concordato in sede di contrattazione decentrata integrativa in data 19/09/2018.
Il Ministero rappresenta altresì che lo schema è stato redatto sulla base delle indicazioni fornite dalla Corte dei conti nella deliberazione 26.04.2018 n. 6, nonché tenendo conto delle osservazioni attinenti ai profili contabili formulate dal Ministero dell’economia e delle finanze con nota del 07/02/2019.
Il testo sottoposto si compone di 16 articoli.
L’art. 1 individua l’oggetto del regolamento, ossia la definizione delle modalità e dei criteri di riparto delle risorse del fondo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti del Ministero, secondo quanto previsto dal ricordato art. 113 del Codice.
L’art. 2 ne definisce l’ambito di applicazione.
L’art. 3 individua i soggetti destinatari del fondo nei dipendenti del Ministero che svolgono direttamente le funzioni tecniche inerenti alle attività elencate all’art. 2, comma 1, nonché nei dipendenti, sia amministrativi che tecnici, che collaborano direttamente alle suddette attività, con esclusione del personale con qualifica dirigenziale.
L’art. 4 riporta quanto previsto dall’art. 113 del codice degli appalti in merito alla costituzione e al finanziamento del fondo per le funzioni tecniche. Per quanto attiene ai profili contabili, su suggerimento del Ministero dell’economia e delle finanze è stata introdotta la previsione in base alla quale la stazione appaltante provvede al versamento in entrata al bilancio dello Stato, su capitolo di nuova istituzione, delle risorse destinate alla costituzione del fondo e si è provveduto specificare la tempistica del suddetto versamento.
L’art. 5 disciplina i criteri di attribuzione degli incarichi.
L’art. 6 indica i termini entro i quali devono essere eseguite le prestazioni per ciascuna figura professionale.
L’art. 7 disciplina le modalità e i criteri di ripartizione del fondo: al riguardo il Ministero precisa che tali modalità e criteri sono stati oggetto di accordo sindacale. In particolare stati individuati dei range percentuali per ciascuna delle attività, distinte per “lavori” e “servizi e forniture”, ed è stata rimandata alla contrattazione integrativa di sede territoriale individuazione delle percentuali definitive da attribuire per la ripartizione dell’incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della complessità dei singoli appalti.
L’art. 8 disciplina i criteri di liquidazione dei crediti del dipendente per incentivi, mentre l’art. 9 detta le modalità di pagamento degli stessi. Tale ultimo articolo è stato riformulato, su suggerimento del Ministero dell’economia e delle finanze, prevedendo la riassegnazione alla spesa delle risorse versate sul capitolo di nuova istituzione. Una volta riassegnate tali risorse, la Direzione generale del personale e degli affari generali provvede ad attribuirle alla stazione appaltante mediante apposito piano di riparto.
La procedura contabile ivi indicata deve essere seguita anche qualora gli incarichi siano attribuiti da altre pubbliche amministrazioni per effetto di accordi o convenzioni, ovvero l’incentivo per funzioni tecniche sia a carico di soggetti terzi, diversi dalle pubbliche amministrazioni.
Il Ministero ricorda che la Corte dei conti, dopo un’attenta disamina della novella legislativa introdotta dalla legge di bilancio per il 2018 (in effetti la legge di bilancio 2018, n. 205/2017, ha introdotto un comma 5-bis all’art. 113), ha ritenuto che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto al titolo II della spesa, mentre nel caso di servizi e forniture debba essere iscritto al titolo I.
La Corte ha ritenuto altresì -riferisce il Ministero- che la finalità ultima della novella del 2018 sia esattamente quella di escludere che tali spese siano soggette al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici previsto dall’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75 del 2017.
Gli incentivi complessivamente corrisposti in un anno non possono superare l’importo del 50% del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo previsto per la qualifica e fascia economica rivestita. Il comma 8 dell’art. 9 destina eventuali eccedenze al finanziamento della cassa di previdenza e assistenza del Ministero. Sul punto il Ministero ha ritenuto di condividere parzialmente l’osservazione formulata al riguardo dal Ministero dell’economia e delle finanze.
L’art. 10 prevede la riduzione dei compensi per incrementi immotivati dei tempi previsti per l’espletamento degli incarichi, mentre l’art. 11 disciplina le ipotesi di esclusione del compenso.
L’art. 12 disciplina le ipotesi di ricorso a perizia di variante in corso d’opera.
Gli artt. 13 e 14 contemplano norme di salvaguardia e di rinvio.
L’art. 15 prevede la pubblicazione l’aggiornamento dei dati relativi agli incarichi sul sito istituzionale dell’amministrazione, nonché l’obbligo di informativa alle organizzazioni sindacali e alle RSU.
L’art. 16, infine disciplina il periodo transitorio, disponendo l’abrogazione dall’entrata in vigore del regolamento, del d.m. 17.03.2008, n. 84.
Lo schema sottoposto è corredato di:
   - relazione illustrativa;
   - copia della dichiarazione del Ministro di esenzione dall’AIR;
   - copia della deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Corte dei conti - Sezione delle autonomie, resa in esito all’adunanza del 10/04/2018;
   - nota del Ministero dell’economia e delle finanze - Ufficio legislativo economia prot. n. 5489 del 07/02/2019;
   - copia dell’accordo integrativo relativo ai criteri di ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016, sottoscritto in data 19/09/2018 dalle rappresentanze sindacali.
Non sono presenti la relazione tecnica, la relazione di AIR e la relazione di ATN e lo schema sottoposto non risulta “bollinato” dalla ragioneria generale dello Stato.
Considerato:
Il MIT sottopone al parere di questo Consiglio lo schema di regolamento diretto a disciplinare la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
Si tratta di uno dei primi casi applicativi dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017 e poi –come sopra ricordato- integrato nel dalla legge di bilancio 2018. Constano, allo stato, quali precedenti:
   - il regolamento adottato dalla Regione siciliana recante “Norme per la ripartizione degli incentivi da corrispondere al personale dell'Amministrazione regionale ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recepito nella Regione Siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12, come modificata dall'art. 24 della legge regionale 17.05.2016, n. 8”, su cui il CGARS si è espresso con parere n. 121/2018 reso nell’adunanza del 13.03.2018, spedito in data 16.03.2018;
   - l’ordinanza n. 57 del 04.07.2018 del Commissario straordinario per la ricostruzione delle zone colpite dal sisma del 2016, pubblicato nella G.U. n. 172 del 26.07.2018, che poggia però su una diversa e autonoma base giuridica, costituita dall’art. 2-bis del decreto-legge n. 148 del 2017, convertito, con modificazioni, nella legge n. 172 del 2017;
   - lo schema di regolamento del Ministero della giustizia, sottoposto a questo Consiglio di Stato con nota prot. n. 7598 in data 06.09.2018, che non risulta a ancora emanato. Su tale schema questa Sezione si è espressa con un ampio e approfondito parere interlocutorio n. 2324/2018, in esito all’adunanza del 20/09/2018. Tale parere fornisce le essenziali coordinate valutative in materia e verrà quindi qui ampiamente richiamato.
Lo schema di regolamento in esame, dunque, riveste indubbiamente un considerevole rilievo, in primo luogo per la specialissima importanza e il predominante peso che il MIT riveste nel campo dei lavori pubblici e inoltre perché esso dovrebbe costituire un essenziale parametro in vista della prossima adozione di analoghi atti da parte degli altri Ministeri e delle altre amministrazioni aggiudicatrici.
Al riguardo, atteso che l’art. 113 del Codice postula la emanazione di un numero prevedibilmente elevato di regolamenti da parte delle numerose amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, la Sezione non può non segnalare con forza la necessità dell’esercizio di un incisivo ruolo di coordinamento di tali regolamenti da parte della Presidenza del Consiglio e in particolare del suo DAGL, onde evitare che le singole Amministrazioni affrontino la tematica in esame, per così dire, in ordine sparso.
Quanto allo schema in esame, va rilevata la mancanza di relazione tecnica, ovvero di “bollinatura” da parte della Ragioneria generale dello Stato, ovvero della attestazione della mancanza di oneri derivanti dalla sua applicazione. Tale mancanza non sembra poter essere surrogata dal parere espresso dall’Ufficio legislativo del Ministero dell’economia e delle finanze, cui peraltro nella sostanza lo schema in esame si attiene, e pertanto andrebbe sanata.
Per quanto riguarda la mancanza della relazione di AIR, la dichiarazione del Ministro di esenzione da tale adempimento, allegata allo schema in esame, appare conforme a quanto previsto all’art. 7, comma 2, del d.P.C.M. 15.09.2017, n. 169 “Regolamento recante disciplina sull'analisi dell'impatto della regolamentazione, la verifica dell'impatto della regolamentazione e la consultazione”, in virtù del quale “I regolamenti da adottare ai sensi dell'art. 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, possono essere esentati dall'AIR, in ragione del ridotto impatto dell'intervento, con dichiarazione a firma del Ministro, da allegare alla richiesta di parere al Consiglio di Stato ed alla comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'art. 17, comma 3, della legge n. 400 del 1988.
Non può celarsi tuttavia che, nel caso in esame, la analisi di impatto della regolazione avrebbe potuto fornire utili elementi ai fini della valutazione della congruità della disciplina sottoposta, tanto più ove fosse stato operato un opportuno confronto con gli effetti prodotti finora dalla disciplina che il testo in esame mira ad abrogare (d.m. 17.03.2008, n. 84, “Regolamento recante norme per la ripartizione dell'incentivo di cui all'art. 92, comma 5, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163”).
Richiamando dunque quanto già osservato dalla Sezione nel citato parere n. 2324/2018, deve osservarsi che, pur nelle novità del nuovo quadro normativo, rispetto a quello del previgente codice di settore del 2006 (artt. 92, comma 5, e 93, commi 7 ss., del d.lgs. n. 163 del 2006), l’istituto della remunerazione incentivante del personale dipendente della stazione appaltante per le attività tecniche afferenti alla programmazione, alla progettazione, alla gestione delle procedure selettive e alla realizzazione e collaudo dell’opera, dei lavori e, nei casi previsti, anche degli appalti di servizi e di forniture, non risulta radicalmente mutato nelle sue linee portanti e nelle sue precipue finalità, sicché resta utile un attento raffronto con la normativa regolamentare previgente (nel caso del Ministero, il suddetto d.m. 17.03.2008, n. 84), rispetto alla quale sarebbe stato opportuno poter disporre di un’approfondita V.I.R. (valutazione dell’impatto della regolazione), così da poter trarre spunto dalle criticità pregresse incontrate nell’applicazione della normativa previgente per affinamenti, miglioramenti, indicazioni anche innovative da inserire nel nuovo testo regolamentare.
Poiché non si rinviene nella documentazione trasmessa (ove, come detto, mancano sia la relazione tecnica, sia quella di AIR, sia quella di ATN) un tale raffronto tra il regime anteriore e quello che viene introdotto con il nuovo regolamento, si ritiene opportuno che l’Amministrazione provveda a fornire, con relazione integrativa, almeno una essenziale informazione circa i suddetti profili.
La sezione rileva altresì la novità procedurale che sembra caratterizzare la norma del 2016 rispetto a quella del 2006 e consistente nell’apparente inversione del rapporto fra il regolamento e la fonte di contrattazione collettiva: quest’ultima, nel quadro normativo vigente, segue il regolamento come suo sviluppo specificativo di dettaglio anziché precederlo (il comma 3 dell’art. 113 prevede infatti che: “L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, [ …]con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”).
Viceversa, l’art. 9, comma 5, del previgente Codice prevedeva che: “Una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, […] è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, […]”. Con tutta evidenza, cioè, mentre nel sistema precedente al regolamento spettava solo di recepire quanto determinato in sede di contrattazione, nel regime del nuovo codice il regolamento sembra dover rappresentare il presupposto –la “base”– da cui potrà muovere la contrattazione decentrata integrativa per determinare le modalità e i criteri per la ripartizione del fondo.
Non spetta a questa sede valutare la maggiore o minore congruità, praticità ed efficacia della soluzione procedimentale adottata dal legislatore del nuovo Codice. Comunque, dall’esame degli atti, pare doversi desumere che nel caso in esame la contrattazione abbia preceduto la predisposizione dello schema di regolamento, e che quest’ultimo si sia limitato a recepirne i contenuti -in sostanza conformandosi al modello procedurale previgente- dettando una disciplina puntuale e dettagliata, non richiedente ulteriori specificazioni.
E infatti fra i “visti” viene riportato: “visto l’Accordo con le OO. SS. Del 19.09.2018 sulle modalità e criteri di ripartizione del fondo di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”; inoltre l’art. 7 dello schema in esame, dedicato a “modalità e i criteri di ripartizione del fondo”, riproduce testualmente l’art. 4 dell’accordo integrativo sottoscritto dalle organizzazioni sindacali, recante, fra l’altro, due dettagliate tabelle con le indicazioni percentuali degli importi assegnabili alle singole figure professionali. La stessa relazione illustrativa, del resto, asserisce che lo schema in esame disciplina le modalità e i criteri di attribuzione dell’incentivo, come concordato in sede di contrattazione decentrata integrativa.
Sotto l’anzidetto profilo, la relazione di analisi tecnico-normativa (ATN), la cui predisposizione ai sensi della direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 10 settembre 2008 è comunque obbligatoria, non che risolversi in un mero adempimento formale, avrebbe potuto fornire utili indicazioni circa il percorso logico e procedimentale seguito dall’amministrazione per pervenire alla redazione dello schema sottoposto al parere. Occorrerà pertanto che il Ministero fornisca chiarimenti al riguardo.
Tanto premesso, con riferimento all’articolato, e senza pretesa alcuna di esaustività, si formulano in via preliminare le seguenti osservazioni.
In generale, si raccomanda, quanto ai profili redazionali, il puntuale rispetto della Circolare della Presidenza del Consiglio del 20.04.2001, recante “Regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi” (ad esempio, all’art. 4, comma 6, si faccia riferimento ai commi e non ai “punti”).
All’art. 1, sembra preferibile sostituire “dell’ente” con “del Ministero”.
L’art. 2 appare sostanzialmente ripetitivo (sia pure in forma certamente più intelligibile) di quanto disposto dall’art. 113, comma 2, più volte citato.
Sono note le ragioni –ampiamente richiamate nel citato parere n. 2324/2018- che militano da un lato avverso la riproduzione, in una fonte subordinata, delle disposizioni della fonte primaria e, dall’altro e in senso contrario, a favore della complessiva organicità e completezza dei regolamenti, ai fini della loro chiarezza e comprensibilità da parte dei destinatari della normativa.
Andrebbero comunque espunte dallo schema tutte quelle disposizioni che appaiono meramente ripetitive delle disposizioni di legge e che potrebbero essere sostituite da richiami alle medesime, senza comunque compromettere la sistematicità e leggibilità dello schema stesso.

L’art. 14, recante “rinvio dinamico e revisione” appare nella sostanza superfluo, dal momento che i commi 1 e 2 affermano nella sostanza la (ovvia) prevalenza delle fonti primarie sul regolamento e il comma 3 introduce una clausola relativa al monitoraggio ed eventuale revisione del regolamento certamente opportuna ma da specificare. Analoga considerazione riguarda l’art. 15, comma 3.
Valuti quindi il Ministero se sottoporre, insieme agli elementi informativi sopra richiesti, una eventuale nuova redazione dello schema.
Alla luce delle predette osservazioni e in attesa degli adempimenti sopra indicati, occorre dunque rinviare l’espressione del parere.
P.Q.M.
Pronunciando in via interlocutoria,
rinvia l’espressione del parere in attesa degli elementi sopra specificati (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 09.09.2019 n. 2368 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDanno erariale per incentivi tecnici «indebiti» anche senza peculato.
La percezione di incentivi tecnici in misura maggiore rispetto a quanto dovuto può risultare fonte di responsabilità per danno erariale anche se, per la medesima fattispecie, il tribunale abbia dichiarato l'assoluzione dal reato di peculato, stante l'autonomia dei giudizi penale e contabile che tutelano beni giuridici distinti ai diversi livelli del nostro ordinamento.

Tenuto conto di ciò, a pochi mesi di distanza dall'assoluzione dei convenuti pronunciata dal Tribunale penale di Firenze con la sentenza n. 704/2018, la Corte dei conti della Toscana con la sentenza 03.09.2019 n. 329 ha condannato il responsabile del servizio gestione del territorio e il responsabile dell'ufficio urbanistica di un Comune al pagamento di 5 mila euro pro-capite, oltre agli interessi legali, per aver percepito compensi superiori al dovuto, a titolo di corrispettivo per l'attività professionale avente a oggetto la redazione dello strumento urbanistico generale (cosiddetto regolamento urbanistico).
Il fatto
La questione vagliata con esiti opposti in sede di giustizia contabile e penale, riguardava la contestata parcella professionale per il lavoro svolto dai tecnici in ordine all'iter del nuovo strumento di governo del territorio, che aveva visto la partecipazione di cittadini e di varie associazioni di categoria ubicate sul territorio.
L'istruttoria del regolamento urbanistico, nelle due fasi di adozione con delibera di giunta e approvazione in sede consiliare, aveva comportato un lavoro complesso, comprendente la disamina dei 62 contributi/proposte, unitamente al rapporto ambientale contenente la relazione di sintesi della Vas (valutazione ambientale strategica), nonché ulteriori adempimenti imposti dalla normativa speciale di settore.
All'adozione della delibera di giunta era seguita un'ulteriore attività di partecipazione della cittadinanza con numerose osservazioni al regolamento urbanistico, che veniva definitivamente approvato con la delibera consiliare n. 61/2012.
Per l'attività svolta i due tecnici comunali hanno emesso una notula professionale con un incentivo eccedente, in violazione sia della legge regionale 5/1995, sia dell'articolo 5 della circolare del ministero dei Lavori pubblici 01.12.1969 n. 6679, secondo cui la maggiorazione dell'onorario professionale, in caso di progettazione interna, non avrebbe potuto essere superiore al 50 per cento.
La decisione
Per contro, l'onorario professionale degli imputati era stato aumentato del 70 per cento, dando luogo alla liquidazione di un indebito compenso che la Corte non ha esitato a qualificare come danno erariale.
Infatti, i giudici hanno scritto che nell'operato degli imputati si ravvisa «oltre alla condotta antigiuridica, il nesso di causalità e il danno erariale, perlomeno la colpa grave (se non il dolo eventuale) vista la chiara indicazione del dettato normativo».
Di qui la condanna a carico dei tecnici, ancorché il giudice penale, come si è detto, non abbia ravvisato nella loro condotta gli estremi del peculato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.10.2019).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Incentivi alla pianificazione urbanistica, è danno erariale se superano i limiti ministeriali.
Tra gli incentivi di progettazione la normativa all'epoca ha incluso anche la possibilità, per i dipendenti tecnici, di liquidare gli importi per gli atti di pianificazione urbanistica «comunque denominati», includendo anche la definizione e l'approvazione del regolamento urbanistico, nel limite del 30% dell'importo che l'ente avrebbe dovuto corrispondere in caso di affidamento degli atti a professionisti esterni.
La Corte dei conti della Toscana (sentenza 03.09.2019 n. 329), non tenendo conto dell'assoluzione in ambito penale, ha condannato per danno erariale i due responsabili tecnici che si erano liquidati degli incentivi aumentando la base di calcolo della tariffa esterna.
Sul tema degli incentivi tecnici agli atti di pianificazione si è recentemente pronunciata la Cassazione (ordinanza 14.08.2019 n. 21424), precisando il principio di diritto secondo il quale sono remunerabili esclusivamente gli atti di pianificazione urbanistica qualora strettamente collegati alla realizzazione di una opera pubblica, quindi nel caso di specie nulla avrebbe dovuto essere corrisposto ai due dipendenti tecnici.
La vicenda
A seguito del complesso iter di approvazione dei piani urbanistici e del regolamento, alcuni responsabili tecnici si erano liquidarti importi per incentivi loro dovuti nel limite del 30% della tariffa che sarebbe stata applicata ai professionisti esterni. Tuttavia, nel calcolo della tariffa, in ragione della complessità delle attività svolte, i dipendenti non si sarebbero attenuti alla circolare del ministero dei Lavori pubblici 01.12.1969 n. 6679 secondo cui la maggiorazione dell'onorario professionale, in caso di progettazione interna, non avrebbe potuto essere superiore al 50%.
I dipendenti hanno, invece, proceduto a maggiorare la tariffa del 70% tanto che la Procura ha chiamato i responsabili a rispondere del danno erariale pari alla differenza della percentuale applicata rispetto a quella massima. In sede di difesa i tecnici hanno evidenziato come, sul medesimo giudizio di congruità dei valori presi a riferimento, il tribunale penale li ha assolti perché non sussisteva il fatto ascritto.
Le precisazioni del collegio contabile
Secondo i giudici contabili toscani, in considerazione dell'autonomia dei due giudizi (penale e contabile) e in ragione anche della non definitività della sentenza, entrambi i responsabili sono stati condannati per danno erariale per essersi distribuiti risorse in violazione del limite massimo stabilito nella circolare ministeriale.
La Corte, inoltre, non ha ritenuto valide le giustificazioni della difesa secondo cui alla tariffa di base avrebbero dovuto essere aggiunti, in quanto non previsti nella circolare ministeriale, gli onorari a discrezione e a vacazione, giustificazioni queste accolte invece in sede penale. Secondo la Corte, infatti, gli onorari richiesti in aumento si fondano in ogni caso su voci "eventuali" e non dimostrate e comunque al di fuori del limite massimo previsto nella circolare.
L'indirizzo della Cassazione
Il giudice di legittimità è stato di recente chiamato a verificare due diversi indirizzi assunti dai giudici contabili, il primo (Corte dei conti Veneto) che ha ritenuto incentivabili gli atti di pianificazione «comunque denominati» non necessariamente collegato alla realizzazione di un opera pubblica, mentre il secondo riteneva incentivabili i soli atti di pianificazione strettamente collegati alla realizzazione dell'opera pubblica, tanto che la Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione 15.04.2014 n. 7, ha chiuso il contrasto precisando l'obbligatorio collegamento con la sola realizzazione dell'opera pubblica.
La Cassazione, che ha aderito al medesimo orientamento della nomofilachia contabile, ha stabilito che gli atti di pianificazione comunque denominati devono obbligatoriamente prevedere, ai fini della remunerazione degli incentivi, la realizzazione dell'opera pubblica, risultando dirimente la precisazione del legislatore secondo cui l'incentivo inerente l'atto di pianificazione è ripartito fra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice, termine quest'ultimo che evoca il legame fra l'atto stesso e la successiva aggiudicazione dei lavori finalizzati alla realizzazione dell'opera pubblica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.09.2019).
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SENTENZA
Osserva il Collegio che in via preliminare occorre esaminare l’efficacia della sentenza di assoluzione penale nel processo contabile, atteso che le parti convenute invocano l’assoluzione disposta dal Tribunale di Firenze in data 28.02.2018 ( n. 704/2018).
Le contestazioni delle condotte in sede penale attenevano la violazione del reato di cui agli artt. 110 e 314 c.p. in quanto “la maggiorazione dell’onorario professionale in caso di progettazione interna non avrebbe potuto essere superiore al 50%; in questo modo entrambi (il Co.e la Tr.), in concorso tra loro, si appropriavano dei fondi stanziati dal Comune in relazione della costituzione del fondo, avendo in particolare il Co. percepito complessivamente la somma di € 18.018,00 in luogo di quanto gli sarebbe effettivamente spettato, tenuto conto del limite sopra ricordato, e cioè € 11.681,71; la Tr. percepito la somma di € 19.110,00 in luogo di quanto le sarebbe spettato, tenuto conto del limite sopra ricordato e cioè € 12.389,69”.
Da tali condotte ai due imputati, nelle rispettive qualità, veniva imputato di essersi appropriati di fondi stanziati dal Comune per la redazione del regolamento urbanistico di Impruneta in misura superiore a quello spettante, avendo la Te. redatto la notula di liquidazione di € 54.600,00 in luogo di quella dovuta pari a € 35.399,10, applicando una maggiorazione dell’onorario professionale del 70% invece del 50%.
Il giudice penale osservava che “alla luce delle emergenze probatorie assunte nel corso del dibattimento” (simulazione di calcolo sulla scorta di un programma software esistente presso l’Ordine degli Architetti dalla Guardia di Finanza con l’ausilio dell’arch. Bi. referente della Commissione notule dell’Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Firenze), escussione di alcuni testi unitamente al consulente tecnico di parte degli imputati) “non può reputarsi che la notula della Tr. abbia determinato l’appropriazione di una maggiore somma a vantaggio dei due imputati…. si impone, dunque, sentenza di assoluzione nei confronti di entrambi gli imputati perché il fatto non sussiste”.
Osserva il Collegio che, vista l’autonomia dei giudizi penale e contabile, non può assegnarsi alcuna efficacia esimente alla sentenza penale di assoluzione dal reato di peculato pronunciato dal magistrato penale di primo grado a favore degli odierni convenuti, atteso che oltre a non trovare applicazione l’art. 652 c.p.p., non essendo stata data prova dell’irrevocabilità della sentenza, “la non ravvisabilità del delitto di cui all’art. 314 c.p. non esclude ex se la censurabilità sul piano amministrativo-contabile della condotta….. stante l’autonomia e separatezza dei giudizi e dei beni rispettivamente proposti dai diversi livelli ordinamentali”: in termini Sez. II Centr. 24.10.2018.
Entrando nel merito la domanda attorea va accolta parzialmente nei sensi di cui in motivazione.
Nella specie si verte delle disposizioni applicabili all’epoca (2012) ed in specie della legge n. 143 del 1949 – Tariffa Professionale per gli Architetti e Ingegneri nella circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 6679 del 1969.
Ai sensi dell’art. 5 della menzionata Circolare la maggiorazione dell’onorario non poteva essere superiore al 50%, mentre il calcolo delle spese, vertendo in spese espressamente indicate non poteva essere aggregato in modo forfettario.
Nella specie l’arch. Pa.Tr. ha formulato una proposta di incentivo, avvallata dall’arch. Co., determinando la notula professionale con una maggiorazione del 70% - in luogo del 50% e calcolando le spese in misura del 36,20%.
L’eccesso dei coefficienti maggiorativi ha determinato una maggiore spesa per l’ente, in quanto si fonda su voci “eventuali” e non dimostrate.
I convenuti deducevano che occorreva considerare nella specie la mancata indicazione separata della quota di compenso a vacazione, la mancata indicazione della quota di compenso a discrezione, la sottostima della percentuale di adeguamento ISTAT e l’ulteriore sottostima per essere stati utilizzati criteri applicabili solo ai piani della previgente L.R. 5/1995 e non a quelli della L.R. n. 1/2005.
Operando correttamente i calcoli e applicando tutti i criteri della citata circolare, osservavano i convenuti, i compensi quantificabili ai sensi della richiamata circolare era superiore sia a quanto indicato nell’atto di citazione sia a quanto determinato dai convenuti, siccome si evinceva dalla perizia tecnica depositata nel giudizio penale (all. 8): la sommatoria della quota di compenso a quantità (€ 138.050,40), della quota di compenso a vacazione per l’esame delle osservazioni e la partecipazione a commissioni pubbliche (con misura di compenso orario) pari ad € 52.268,00, e della quota di compenso a discrezione (eventuali rifacimenti dopo gli esami delle Autorità) e corrispondente ad un 10% di quello richiesto dal Piano nella sua interezza (€ 138.050,40 + € 52.268,00) x 10/100 per un importo pari a € 19.031,84, determinava un totale complessivo pari a € 209.350,24 (a mente della L.R. 5/1995), mentre ove si fosse dovuto tener conto della L.R. 1/2005 si sarebbe addivenuti ad un compenso di € 230.825,26.
Concludevano, i convenuti che, anche considerando il minor importo di € 209.350,24 si sarebbe dovuto computare una somma, pari al 30% del compenso, di € 62.805,07 o, tenuto conto dell’applicazione del criterio, ritenuto congruo dal giudice penale, di € 69.085,57 importi inferiori all’incentivo calcolato (dalla Tr.) e poi liquidato (da Co.) pari a € 54.600,00.
Con riferimento alla quantificazione del danno secondo i convenuti occorreva considerare, ove anche si ritenesse il compenso base pari a quello indicato dalla Procura contabile, che le prestazioni non remunerate con la voce relativa al cd. onorario base (valutazione delle osservazioni, partecipazioni alle assemblee e commissioni, rielaborazione del piano) è pari a € 21.398,95 (rappresentato dal 30% del valore delle medesime - € 52.268,00+ € 19.031,84 = € 71.389,95) dovevano essere detratte dall’ipotetico danno erariale con elisione dello stesso.
Le osservazioni delle parti convenute non escludono la colpa grave, ritenuto il chiaro dettato normativo di cui agli artt. 5, 11 e 12 della richiamata circolare che gli architetti hanno adottato come parametro congruo per il costo della prestazione, non elidono gli elementi della responsabilità amministrativa per erronea applicazione della normativa tariffaria determinativa di un danno alle pubbliche finanze.
In particolare l’art. 5 della Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici 01.12.1969 n. 6679 (tariffa degli onorari per le prestazioni urbanistiche degli ingegneri ed architetti prevede che “le integrazioni all’onorario vanno applicate tenendo conto delle elaborazioni specifiche effettivamente svolte dal professionista in relazione ai temi suddetti secondo l’entità delle caratteristiche cui si riferiscono: esse sono cumulabili fino ad una integrazione massima complessiva del 50% con chiara preclusione di importi superiori”.
D’altro canto, il Consiglio Nazionale degli Architetti con una circolare di chiarimento (circolare n. 34/2012) ha affermato che nel calcolo dell’importo si possono utilizzare le ex tariffe per i lavori privati (legge 143/1949) o per i lavori pubblici (D.M. 04/04/2001 oppure nuovi parametri, liberamente scelti, purché connotati dal requisito della trasparenza con il cliente.
Sussiste, pertanto, oltre alla condotta antigiuridica, il nesso di causalità ed il danno erariale, perlomeno la colpa grave (se non il dolo eventuale) vista la chiara indicazione del dettato normativo.
Nonostante il parametro utilizzato non sia stato correttamente applicato nella specie, la condanna va quantificata e rimodulata nella misura di € 5.000,00 per ognuno dei convenuti, vista la riduzione derivante dalle attività svolte (per natura, quantità, qualità e durata, cfr. Cass. 6888/1983) e non contabilizzate. La somma è comprensiva di rivalutazione e ad essa vanno aggiunti gli interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate nella misura di cui in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei conti - Sezione Giurisdizionale della Regione Toscana - definitivamente pronunciando sulla domanda proposta dal Procuratore Regionale nei confronti dei signori Pa.Tr. e Le.Co., respinta ogni contraria istanza ed eccezione, condanna entrambi i convenuti alla somma di € 5.000,00 per ognuno, comprensivi di rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo.

agosto 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDefiniti gli step per incentivi tecnici e fondo innovazione.
Chiarite le modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche e delle spese finanziate dal fondo innovazione.
L'undicesimo decreto correttivo al Dlgs 118/2011, il decreto 01.08.2019 pubblicato con i suoi allegati sulla Gazzetta Ufficiale del 22.08.2019 n. 196, ha definito i passaggi contabili finalizzati alla corretta rappresentazione nel bilancio finanziario dell'ente del pagamento delle somme incentivanti al personale interno e delle spese finanziate con il fondo innovazione.
Gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche (articolo 113 del Dlgs 50/2016), compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, devono essere assunti a carico degli stanziamenti riguardanti i lavori, servizi e forniture cui si riferiscono. La registrazione dunque è effettuata al titolo II della spesa ove si tratti di opere o lavori pubblici e al titolo I, nel caso di servizi e forniture, con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio.
Tempestivamente deve essere emesso l'ordine di pagamento a favore del bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 Rimborsi e altre entrate correnti, categoria 3059900 Altre entrate correnti n.a.c., voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (articolo 113 del Dlgs 50/2016).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici deve poi essere impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale. La copertura della spesa è costituita dall'accertamento di entrata, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione contabile. Gli accertamenti alla voce del piano finanziario E.3.05.99.02.001 e la liquidazione degli impegni correlati non generano formazione di ricavi o costi.
Analoghe modalità di registrazione sono previste per la quota del 20 per cento destinata all'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, nonché al finanziamento di tirocini formativi e di orientamento.
Anche le somme del fondo innovazione devono infatti essere impegnate a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i lavori, servizi e forniture con imputazione all'esercizio in corso di gestione, e deve essere tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 Rimborsi e altre entrate correnti, categoria 3059900 Altre entrate correnti n.a.c.
La quota è poi impegnata anche tra le spese correnti o di investimento in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio contabile della competenza finanziaria. La copertura è costituita dall'accertamento di entrata, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.08.2019).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: L'art. 92, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, a norma del quale il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito...tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto, va letto alla luce di quanto previsto dai commi da 1 a 5 della stessa disposizione nonché dall'art. 90 del d.lgs., e, pertanto, è applicabile nei soli casi in cui l'atto di pianificazione sia prodromico e strettamente correlato alla realizzazione di un'opera pubblica.
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4.1. è necessario premettere che l'approvazione delle linee guida per la stesura del progetto pilota denominato «la logistica pubblica e privata nella filiera degli elettrodomestici» è avvenuta con delibera n. 953 del 10.09.2006, cui ha fatto seguito il decreto del 07.12.2006, con il quale il dirigente del settore mobilità, trasporti ed infrastrutture ha costituito il gruppo di lavoro e ripartito gli incarichi fra dipendenti assegnati allo stesso settore nonché alle funzioni «ciclo dei rifiuti» e «informatica»;
4.2. non vi è dubbio, pertanto, che debba trovare applicazione ratione temporis il richiamato art. 92 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, intitolato «corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti», con il quale il legislatore delegato, nel riprendere la previsione già contenuta, al momento della redazione del Codice dei contratti pubblici, nell'art. 18 comma 2 della legge n. 109/1994 (modificato dall'articolo 6, comma 1, lettera b), del D.L. 03.04.1995, n. 101, convertito con modificazioni dalla Legge 02.06.1995, n. 216 e successivamente sostituito dall'articolo 6, comma 13, della Legge 15.05.1997, n. 127 e dall'articolo 13, comma 4, della Legge 17.05.1999, n. 144) ha previsto che «Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto.»;
4.3. sull'interpretazione della disposizione in parola si sono formati, principalmente nella giurisprudenza contabile, opposti orientamenti e se, da un lato, nei pareri espressi ex art. 7 l. n. 131/2003, è prevalso l'indirizzo che ritiene il corrispettivo previsto dall'art. 92, comma 6, necessariamente connesso alla realizzazione di un'opera pubblica, dall'altro è stata comunque espressa un'opinione minoritaria (Sezione Regionale di Controllo per il Veneto parere 22.11.2013 n. 361, parere 03.12.2013 n. 380
e parere 03.12.2013 n. 381) che, facendo leva sul tenore letterale della norma, ha ritenuto la stessa, per come formulata, idonea a ricomprendere nel suo ambito oggettivo ogni atto di pianificazione, a prescindere dal collegamento diretto con la progettazione e realizzazione dell'opera pubblica;
4.4. l'indirizzo maggioritario ha avuto l'avallo della Sezione Centrale delle Autonomie, la quale nell'adunanza del 04.04.2014 (
deliberazione 15.04.2014 n. 7), risolvendo il contrasto, ha privilegiato la tesi che, oltre a valorizzare il criterio sistematico e la ratio legis, armonizza la disposizione con i principi, desumibili dal d.lgs. n. 165/2001, cui si ispira la disciplina del trattamento economico dei dipendenti pubblici;
4.5. il Collegio ritiene condivisibile detta opzione interpretativa perché, a fronte di un tenore letterale della norma non univoco e compatibile con entrambe le tesi a confronto, occorre innanzitutto tener conto della collocazione della disposizione, che non può essere avulsa dal contesto nel quale è inserita, riguardante, nell'ambito dei «servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria» (così la rubrica del capo IV sostituita dall'articolo 2 del d.lgs. 31.07.2007 n. 113), la «progettazione interna ed esterna e livelli di progettazione» (art. 90) ed in particolare «le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici» (così l'incipit dell'art. 90);
4.6. l'art. 90 circoscrive in modo chiaro l'ambito di applicazione della disciplina alle attività direttamente connesse con la realizzazione dell'opera pubblica o con la programmazione triennale degli interventi, sicché, evidentemente, anche l'atto di pianificazione al quale fa riferimento il comma 6 dell'art. 92 deve porsi in stretta correlazione con il successivo intervento;
4.7. d'altro canto l'espressione utilizzata dal legislatore, «atto di pianificazione comunque denominato», non è di per sé sufficiente a far attrarre nell'ambito oggettivo della disposizione qualsivoglia attività di programmazione, perché l'avverbio «comunque» è riferito alla denominazione, che evidentemente può variare da ente ad ente, e, quindi, non è di per sé sufficiente ad esprimere una volontà del legislatore di riconoscere l'incentivo in relazione ad ogni intervento programmatorio che venga svolto dal soggetto pubblico per mezzo dei propri dipendenti, anche se del tutto avulso dalla realizzazione di opere pubbliche;
4.8. è significativo che nello stesso periodo si precisi che l'incentivo inerente l'atto di pianificazione è ripartito fra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice, termine quest'ultimo che evoca il legame fra l'atto stesso e la successiva aggiudicazione dei lavori finalizzati alla realizzazione dell'opera pubblica;
4.9. la sentenza impugnata, della quale va corretta la motivazione ex art. 384, comma 4, cod. proc. civ., è conforme a diritto nella parte in cui ha escluso l'applicabilità del richiamato art. 92 d.lgs. n. 163/2006, assorbente rispetto alle ulteriori censure sviluppate nel secondo motivo, atteso che le disposizioni regolamentari non possono disciplinare la materia in modo difforme dalla legge che, nel caso di specie, legittima le singole amministrazioni a stabilire «modalità e criteri» per la ripartizione dell'incentivo fra i soggetti indicati nello stesso art. 92, ma non consente di attribuire il beneficio anche in relazione ad attività che esulano dalla previsione normativa;
4.10. al riguardo osserva il Collegio che le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 del citato art. 92, nel riconoscere ai dipendenti pubblici un compenso ulteriore e speciale, derogano alla disciplina generale dettata dal d.lgs. n. 165/2001 che, quanto ai dirigenti, sancisce, all'art. 24, il principio dell'onnicomprensività della retribuzione e, per il restante personale, prevede, all'art. 45, che il trattamento economico, fondamentale ed accessorio, è quello previsto dalla contrattazione collettiva (con i limiti indicati dallo stesso decreto per la contrattazione decentrata);
4.11. le richiamate disposizioni, pertanto, non sono suscettibili di interpretazione analogica ed inoltre delle stesse non può essere fornita un'esegesi che, mortificando la ratio legis, finisca per estendere il beneficio anche ad attività che il legislatore non ha inteso espressamente includere fra quelle meritevoli di incentivazione;
4.12. in via conclusiva, poiché i ricorrenti non contestano in alcun modo che il progetto del quale qui si discute non fosse collegato alla realizzazione di un'opera pubblica (pag. 17 del ricorso) la censura è infondata e va rigettata perché il dispositivo della sentenza impugnata, di rigetto della domanda, è conforme al principio di diritto che il Collegio ritiene di dover enunciare nei termini che seguono: «l'art. 92, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, a norma del quale il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito...tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto, va letto alla luce di quanto previsto dai commi da 1 a 5 della stessa disposizione nonché dall'art. 90 del d.lgs., e, pertanto, è applicabile nei soli casi in cui l'atto di pianificazione sia prodromico e strettamente correlato alla realizzazione di un'opera pubblica»
(Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ordinanza 14.08.2019 n. 21424).

INCENTIVO PROGETTAZIONEL'IRAP dovuta sugli incentivi tecnici e dell'avvocatura non può essere a carico dell'Ente.
Mentre non vi è alcun dubbio sul fatto che gli incentivi tecnici e quelli corrisposti alle avvocature interne debbano essere distribuiti ai dipendenti al netto degli oneri assistenziali e previdenziali a carico dell'ente, la giurisprudenza amministrativa (tra le tante Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30.10.2017 n. 4970) e parte di quella contabile hanno invece ritenuto che l'Irap dovesse restare a carico solo dell'ente.
Di contrario avviso, su questa posta fiscale, è la Corte di Cassazione - Sez. lavoro (
ordinanza 13.08.2019 n. 21398) secondo la quale non è ammissibile che una parte del costo resti a carico dell'ente locale, con la conseguenza che le amministrazioni dovranno quantificare le somme che gravano sull'ente a titolo di Irap, rendendole indisponibili, e successivamente procedere alla ripartizione dell'incentivo, corrispondendo lo stesso ai dipendenti interessati al netto degli oneri assicurativi e previdenziali.
Questa è la corretta interpretazione della normativa, a suo tempo già indicata dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti (
deliberazione 30.06.2010 n. 33) secondo la quale, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l'Irap) si riflettono in sostanza sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l'avvocatura interna, ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell'onere Irap gravante sull'amministrazione.
In altri termini, la percentuale di incentivazione prevista dai regolamenti interni deve prevedere l'iniziale scorporo dell'Irap per essere successivamente distribuita ai dipendenti al netto degli oneri previdenziali e assistenziali. Eventuali disposizioni che prevedono spese ulteriori per gli enti locali, con l'Irap a loro carico, sono da considerare nulle per violazione di norme imperative.
La questione controversa
Alcuni dipendenti comunali hanno chiesto la restituzione dell'Irap, indebitamente trattenuta dall'ente locale, sugli incentivi ai lavori pubblici loro liquidati in diversi anni. La Corte d'appello, in riforma della sentenza del tribunale di primo grado, ha rigettato la domanda dei ricorrenti ritenendo che le disposizioni legislative prevedono che gli accantonamenti disposti dall'ente locale per gli incentivi tecnici devono essere comprensivi di tutti gli oneri accessori gravanti sul datore di lavoro pubblico, inclusa la componente fiscale.
In considerazione di una errata lettura delle disposizioni legislative, per non avere correttamente valorizzato la distinzione fra oneri fiscali e oneri contributivi e previdenziali, escludendo che l'Irap possa essere ricompresa negli oneri riflessi inclusi nel fondo incentivante, la questione è giunta in Cassazione. Infatti, per i ricorrenti gli obblighi di copertura finanziaria, che certamente gravano sull'ente, impongono a quest'ultimo di accantonare anche la provvista necessaria al pagamento dell'Irap, ma non incidono sull'ammontare del compenso spettante ai lavoratori che va determinato nel rispetto dei criteri fissati dal regolamento.
Le indicazioni della Cassazione
Secondo i giudici di legittimità, l'onere fiscale dell'Irap non potrà mai essere posto a carico del dipendente pubblico, ma questo non significa che la quantificazione dell'incentivo non risenta della necessità di tener conto della maggiore imposta che verrà a gravare sull'ente, quale conseguenza indiretta dell'erogazione del trattamento retributivo speciale e aggiuntivo, che comporta un innalzamento della base imponibile.
Infatti, ogni incremento della retribuzione accessoria determina anche una maggiorazione del tributo, della quale non può non tenersi conto ai fini del rispetto del tetto massimo delle risorse disponibili.
Sulla questione si è già espressa la Corte dei conti a Sezioni Riunite (
deliberazione 30.06.2010 n. 33) precisando che «le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l'IRAP) si riflettono in sostanza sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l'avvocatura interna, ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell'onere IRAP gravante sull'amministrazione».
Nel caso di specie, le aliquote previste sono state determinate dall'ente nel limite massimo previsto dalla normativa, con la conseguenza che l'eventuale risorsa addizionale dell'Irap corrisponderebbe a una spesa disposta in violazione della normativa e della contrattazione collettiva.
In altri termini, eventuali regolamenti dell'ente, che dovessero disciplinare la distribuzione di risorse addizionali, non potranno essere considerati sufficienti a costituire una posizione giuridica soggettiva in capo al dipendente medesimo, occorrendo anche la conformità alle previsioni della legge e della contrattazione collettiva, in assenza della quale l'atto risulta essere affetto da nullità, con la conseguenza che la Pa, a ciò tenuta in forza dell'articolo 97 della Costituzione, sarà obbligata a ripristinare la legalità violata (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.08.2019).
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RILEVATO CHE
1. la Corte d'Appello di Firenze, previa riunione dei giudizi ed in riforma delle sentenze del Tribunale di Pistoia che avevano accolto i ricorsi, ha respinto le domande proposte nei confronti del Comune di Pistoia dai litisconsorti indicati in epigrafe i quali, tutti dipendenti comunali che avevano partecipato ad attività di progettazione, direzione dei lavori o collaudo di opere pubbliche, avevano agito in giudizio chiedendo l'accertamento del diritto ad ottenere la liquidazione degli incentivi ex artt. 18 l. n. 109/1994 e 92 d.lgs. n. 163/2006 al netto dell'IRAP e la conseguente condanna dell'ente convenuto al pagamento delle somme che a detto titolo il Comune, erroneamente, aveva trattenuto negli anni compresi fra il 2004 ed il 2009;
2. la Corte territoriale ha premesso che il Tribunale non aveva compreso gli esatti termini della questione perché pacificamente l'IRAP deve gravare sull'ente pubblico, il quale, nel caso di specie, aveva scorporato l'imposta dopo aver determinato gli importi spettanti a ciascun dipendente;
3. ad avviso del giudice d'appello il Comune aveva agito nel rispetto del principio generale secondo cui qualsiasi stanziamento o destinazione di bilancio si deve intendere al lordo delle imposte, principio questo che, quanto all'incentivo previsto dalla legge n. 109/1994, è stato espressamente applicato dal legislatore nel dettare l'art. 3, comma 29, della legge n. 350/2003 con la quale, in via interpretativa, è stato chiarito che la somma stanziata o accantonata deve essere comprensiva di tutti gli oneri accessori, ivi compresi quelli a carico del datore di lavoro;
4. ha precisato che l'espressione atecnica utilizzata dalla norma di interpretazione autentica è di ampiezza tale da ricomprendere tutti i costi che vengono a gravare sull'ente pubblico ed ha aggiunto che negli stessi termini deve essere interpretato l'art. 92 del d.lgs. n. 163/2006, con il quale non sono stati esclusi gli oneri fiscali nella quantificazione dell'ammontare complessivo dello stanziamento bensì si è solo precisato che quest'ultimo deve comprendere "anche" le ritenute previdenziali e assistenziali;
5. ha richiamato a sostegno della decisione i principi affermati da questa Corte con la sentenza 12.04.2011 n. 8344 nonché la
deliberazione 30.06.2010 n. 33 con la quale la Corte dei Conti, a Sezioni Riunite in sede di controllo, ha precisato che le somme stanziate sono ripartibili tra i dipendenti destinatari dell'incentivo soltanto se al netto delle risorse necessarie alla copertura dell'onere IRAP;
...
CONSIDERATO CHE
1. con il primo motivo i ricorrenti denunciano «violazione e falsa applicazione di legge dell'art. 18 della legge n. 109/1994 (come modificato dall'art. 3, comma 29, della legge n. 350 del 24.12.2003, interpretato autenticamente dall'art. 1, comma 207, della legge n. 266 del 23.12.2005 e abrogato con decorrenza 01.07.2006 dall'art. 256 d.lgs. 163/2006) nonché dell'art. 92, V e VI comma, d.lgs. 163 del 12.04.2006.....dell'art. 2 nonché del combinato disposto dell'art. 10-bis, commi 1 e 3, comma 1, lett. e-bis), del d.lgs. 15.12.1997 n. 446» e sostengono, in sintesi, che la Corte territoriale, nel ritenere legittima la trattenuta operata dal Comune di Pistoia, oltre a fornire un'interpretazione della normativa in contrasto con il tenore letterale della stessa, ha finito per trasformare inammissibilmente l'IRAP da imposta sulle attività produttive in imposta sul reddito da lavoro dipendente;
1.2. aggiungono che il giudice d'appello, pur richiamandola, si è discostato dalla giurisprudenza dei giudici contabili i quali, contrariamente a quanto asserito dalla Corte territoriale, hanno rimarcato la distinzione fra oneri fiscali e oneri contributivi e previdenziali, escludendo che l'IRAP possa essere ricompresa negli oneri riflessi inclusi nel fondo incentivante;
1.3. sottolineano la non pertinenza del rinvio alla sentenza 12.04.2011 n. 8344 di questa Corte, i cui principi risultano applicabili alla diversa questione degli oneri fiscali gravanti sul reddito del lavoratore e delle ritenute previdenziali;
1.4. sostengono, in sintesi, che gli obblighi di copertura finanziaria, che certamente gravano sull'Ente, impongono a quest'ultimo di accantonare anche la provvista necessaria al pagamento dell'IRAP, ma non incidono sull'ammontare del compenso spettante ai lavoratori che va determinato nel rispetto dei criteri fissati dal regolamento;
2. la seconda censura addebita alla sentenza impugnata l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione fra le parti che i ricorrenti individuano nella «questione della diversa formulazione dei regolamenti approvati dal Comune di Pistoia per la ripartizione degli incentivi, susseguitisi nel tempo, rispetto alla bozza di nuovo regolamento attualmente in discussione che per la prima volta reca espressa menzione dell'IRAP come onere compreso nel fondo accantonato (sì da intaccare il compenso netto spettante ai lavoratori professionisti o avvocati)»;
2.1. si sostiene che i regolamenti adottati dal Comune di Pistoia, pur attribuendo ai dipendenti la percentuale massima prevista dalla legge, non avevano ricompreso nell'importo del fondo anche l'IRAP, che doveva essere oggetto di separato accantonamento, sicché l'ente non poteva, al momento della liquidazione, ridurre unilateralmente l'importo;
3. il terzo motivo, formulato ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., denuncia la «violazione e falsa applicazione delle norme di carattere regolamentare (di cui all'art. 1 del Regolamento di ripartizione degli incentivi approvato con Delibera di Giunta Comunale di Pistoia n. 250 del 20/11/2000 ed all'art. 1 del Regolamento di ripartizione degli incentivi approvato con Delibera di Giunta Comunale n. 202 del 07/12/2006)»;
3.1. richiamato il testo degli atti regolamentari succedutisi nel tempo, i ricorrenti sostengono che solo con la delibera di giunta n. 151 del 07.07.2011, per la prima volta e con disposizione di carattere innovativo, il Comune ha precisato che al momento dello stanziamento occorre indicare in modo esplicito la presenza degli oneri fiscali all'interno del fondo incentivante «articolando l'aliquota da ripartire in una quota indisponibile (destinata alla copertura delle somme che gravano su l'ente per oneri fiscali, nella fattispecie a titolo di IRAP) e la restante quota destinata al pagamento degli incentivi (comprensiva degli oneri previdenziali ed assistenziali a carico dell'Amministrazione)»;
4. i motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente in ragione della loro connessione logico giuridica, sono infondati;
5. l'art. 18 della n. 109/1994, con il quale il legislatore ha introdotto un compenso ulteriore e speciale in favore dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni impegnati nell'attività di progettazione e realizzazione di opere pubbliche, è stato più volte riformulato e le modificazioni ed integrazioni rispetto al testo originario hanno principalmente riguardato, da un lato, la platea dei destinatari, dall'altro l'ambito di intervento della contrattazione collettiva decentrata nonché i rapporti fra quest'ultima e l'esercizio della potestà regolamentare attribuita alle singole amministrazioni (si rimanda per l'evoluzione della normativa a Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937), aspetti, questi, che non rilevano in modo specifico nella fattispecie;
5.1. in tutte le versioni succedutesi nel tempo il legislatore ha quantificato la somma massima da destinare all'incentivazione rapportandola in termini percentuali al costo dell'opera o del lavoro, senza precisare se l'importo così determinato dovesse essere al lordo o al netto degli oneri fiscali, previdenziali ed assistenziali che gravano sull'obbligazione retributiva;
5.2. infatti, nella versione risultante all'esito delle modifiche apportate dalla legge n. 144/1999, la norma disponeva, per quel che qui rileva, «Una somma non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'art. 16, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo dell'1,5 per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare......
»;
5.3. il legislatore, pertanto, è intervenuto sul tema, dapprima con la legge n. 350/2003, art. 3, comma 29, prevedendo che «I compensi che gli enti locali, ai sensi dell'articolo 18 della legge 11.02.1994, n. 109, e successive modificazioni, ripartiscono, a titolo di incentivo alla progettazione, nella misura non superiore al 2 per cento dell'importo a base di gara di un'opera o di un lavoro, si intendono al lordo di tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi compresa la quota di oneri accessori a carico degli enti stessi» e successivamente con la legge n. 266/2005, art. 1, comma 207, espressamente qualificata di interpretazione, con la quale si è precisato che «L'articolo 18, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109, e successive modificazioni, che prevede la possibilità di ripartire una quota percentuale dell'importo posto a base di gara tra il responsabile unico del progetto e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori, si interpreta nel senso che tale quota percentuale è comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione»;
5.4. il testo dell'art. 18, come integrato dalla legge interpretativa, è stato poi trasfuso, con modificazioni, nell'art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 secondo cui «Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare....»;
5.5. il decreto legislativo, inoltre, ha espressamente previsto, all'art. 256, l'abrogazione della legge n. 109/1994 e della norma interpretativa dettata dal richiamato art. 1, comma 207, della legge n. 266/2005;
6.
questa Corte, nell'interpretare le disposizioni sopra richiamate, da tempo ha affermato che il compenso incentivante ha natura retributiva e, quindi, su di esso vanno operate le ordinarie ritenute previdenziali e fiscali, ivi comprese quelle gravanti sul datore di lavoro, con la conseguenza che la quota percentuale massima va calcolata al lordo e non al netto delle ritenute medesime (cfr. Cass. sentenza 27.04.2015 n. 8522, n. 19328/2012, sentenza 12.04.2011 n. 8344, n. 17536/2010);
7. si tratta, però, di pronunce rese in controversie nelle quali venivano in rilievo le obbligazioni, gravanti sul lavoratore e sul datore, direttamente connesse alla prestazione lavorativa in regime di subordinazione, e, quindi, il principio affermato non è risolutivo nella fattispecie, nella quale si discute dell'incidenza dell'IRAP, ossia di un onere posto ad esclusivo carico dell'amministrazione, tenuta al versamento dell'imposta, ex artt. 2 e 3, comma 1, lett. e bis, del d.lgs. n. 446/1997, in ragione della produzione o dello scambio di beni ovvero della prestazione di servizi;
7.1. la circostanza che l'ammontare dell'imposta debba essere quantificato assumendo a base di calcolo, ex art. 10 del richiamato d.lgs. n. 446/1997, le retribuzioni spettanti al personale dipendente ed i compensi corrisposti ai collaboratori autonomi, non incide sulla natura del tributo, che non colpisce il reddito bensì il valore aggiunto prodotto dalle attività autonomamente organizzate;
7.2. ciò induce il Collegio a ritenere condivisibile l'orientamento espresso dalla giurisprudenza contabile (Corte dei Conti, Sezioni Riunite in sede di controllo,
deliberazione 30.06.2010 n. 33) secondo cui, in ragione dei presupposti impositivi, l'onere fiscale non può gravare sul lavoratore dipendente e, pertanto, si deve escludere che i commi 207 e 208 dell'art. 1 legge n. 266/2005, nella parte in cui si riferiscono, rispettivamente, agli «oneri assistenziali e previdenziali a carico dell'amministrazione» e, quanto al personale delle avvocature interne degli enti pubblici, agli «oneri riflessi», possano essere interpretati nel senso di ricomprendere anche la maggiore imposta che il datore di lavoro dovrà corrispondere a titolo di maggiorazione IRAP, in ragione del compenso aggiuntivo corrisposto al proprio personale;
7.3. per le medesime ragioni
la previsione contenuta nell'art. 92 del d.lgs. n. 163/2006, che ricalca sostanzialmente la norma di interpretazione autentica dell'art. 18 della legge n. 109/1994, è riferibile ai soli oneri previdenziali e costituisce un'eccezione al principio di carattere generale sancito dall'art. 2115 cod. civ., secondo cui «l'imprenditore e il prestatore di lavoro contribuiscono in parti eguali alle istituzioni di previdenza e di assistenza»;
8. ciò, peraltro, non significa che la quantificazione dell'incentivo non risenta della necessità di tener conto della maggiore imposta che verrà a gravare sull'ente, quale conseguenza indiretta dell'erogazione del trattamento retributivo speciale ed aggiuntivo, che comporta un innalzamento della base imponibile, perché soccorrono al riguardo altre disposizioni dettate sempre dalla legge n. 266/2005 nonché i principi generali ai quali, in tema di spesa, deve sempre essere orientata l'azione delle pubbliche amministrazioni;
8.1. al riguardo va, infatti, osservato che le disposizioni della richiamata legge n. 266/2005, specificatamente volte a disciplinare le modalità di costituzione dei fondi destinati a spese relative al personale, includono in modo espresso nell'ammontare complessivo anche i maggiori oneri che ne derivano a titolo di IRAP (commi 181, 185 e 198), e ciò perché, se così non fosse, sui bilanci dello Stato e degli enti pubblici graverebbero spese prive della necessaria copertura;
8.2. si è già detto che l'imposta è commisurata all'ammontare della spesa per il personale sicché ogni incremento della retribuzione accessoria determina anche una maggiorazione del tributo, della quale non può non tenersi conto ai fini del rispetto del tetto massimo delle risorse disponibili;
8.3.
il Collegio, pertanto, condivide e fa proprie le conclusioni alle quali sono già pervenuti i giudici contabili secondo cui, in sede interpretativa, l'art. 1, comma 207, della legge n. 266/2005 e l'art. 92 del d.lgs. 163/2006, che del primo ripete il contenuto, vanno armonizzati con i principi che regolano la costituzione dei fondi, con la conseguenza che le amministrazioni dovranno quantificare le somme che gravano sull'ente a titolo di IRAP, rendendole indisponibili, e successivamente procedere alla ripartizione dell'incentivo, corrispondendo lo stesso ai dipendenti interessati al netto degli oneri assicurativi e previdenziali;
8.4.
in altri termini «le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l'IRAP) si riflettono in sostanza sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l'avvocatura interna, ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell'onere IRAP gravante sull'amministrazione» (Corte dei Conti
deliberazione 30.06.2010 n. 33 cit.);
9. le richiamate conclusioni sono coerenti con i principi desumibili, quanto alla spesa per il personale, dal d.lgs. n. 165/2001 le cui disposizioni, pur nella diversità delle formulazioni succedutesi nel tempo, hanno sempre perseguito l'obiettivo di armonizzare l'avvenuta contrattualizzazione del rapporto di impiego pubblico con l'esigenza primaria di garantire il controllo ed il contenimento della spesa pubblica, esigenza dalla quale derivano, da un lato, il divieto per il datore di corrispondere trattamenti economici che non trovino fondamento nella contrattazione collettiva o nella legge (ciò, perché entrambe dette fonti presuppongono la previa valutazione della sostenibilità finanziaria), dall'altro la previsione di nullità delle clausole della contrattazione integrativa non compatibili con i vincoli di bilancio delle amministrazioni;
10. l'esegesi data alle norme che qui vengono in rilievo si armonizza, altresì, con il principio, già affermato da questa Corte, secondo cui
anche in materia di spese per il personale l'esigenza di prevedere la copertura economica si pone per la pubblica amministrazione contraente quale presupposto per la formazione di una valida volontà negoziale (Cass. 17770/2017 e in tema di incarichi di consulenza Cass. n. 17358/2019);
11. non si traggono argomenti di segno contrario dalle sentenze di questa Corte nn. 16579, 16838 e 17356/2017, riprese da Cass. n. 29375/2018, perché in quei casi si discuteva unicamente dell'incidenza degli oneri previdenziali e non dell'IRAP, che il datore di lavoro aveva già restituito sua sponte al personale assegnato all'avvocatura interna;
12. sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere rigettato, non potendo i ricorrenti fare leva sulla circostanza che solo in occasione dell'adozione del regolamento approvato con delibera n. 151 del 07.07.2011 il Comune di Pistoia abbia fatto espresso riferimento all'accontamento delle somme da versare a titolo di IRAP in relazione all'incentivo corrisposto;
13. detto obbligo di accantonamento, infatti, discendeva già in precedenza dalla disciplina vigente, da interpretare nei termini sopra indicati, sicché non poteva l'ente corrispondere ai dipendenti l'intero ammontare del fondo stanziato, quantificato nella misura massima, ponendo in essere un atto dispositivo in contrasto con norma imperativa;
14. nella giurisprudenza di questa Corte, infatti, è ormai consolidato il principio secondo cui
in relazione al trattamento economico del dipendente pubblico, l'atto deliberativo non è sufficiente a costituire una posizione giuridica soggettiva in capo al dipendente medesimo, occorrendo anche la conformità alle previsioni della legge e della contrattazione collettiva, in assenza della quale l'atto risulta essere affetto da nullità, con la conseguenza che la Pubblica Amministrazione, a ciò tenuta in forza della previsione di cui al richiamato art. 97 Cost., deve ripristinare la legalità violata (cfr. fra le più recenti Cass. n. 3826/2016, Cass. 16088/2016 e Cass. n. 25018/2017) (Corte di cassazione, Sez. lavoro, ordinanza 13.08.2019 n. 21398).

luglio 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENiente incentivi tecnici se l'Ente fa ricorso al partenariato pubblico-privato.
L'incentivo previsto dall'articolo 113 del Dl 50/2016 non spetta se l'ente realizza le opere con strumenti di partenariato pubblico privato.

Con il parere 18.07.2019 n. 309 e parere 18.07.2019 n. 311 la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia torna sulla questione di massima già enunciata dalla Sezione Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15 sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 28 giugno) per ribadire che gli incentivi in questione vanno al personale dipendente dell'ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche in quelli di concessione.
Questi compensi costituiscono un «di cui» delle spese per contratti di appalto e non c'è alcun elemento che possa estendere le disposizioni in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
La Sezione delle autonomie aveva, peraltro, rimarcato la difficile conciliabilità del compenso incentivante con le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate. Inoltre, è stato rilevato, nel caso di operazioni di notevole entità, che prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l'ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell'incentivo al concessionario.
Con il parere 18.07.2019 n. 310, la Corte lombarda, nel richiamare un precedente parere della Sezione di controllo per la Basilicata, ha rammentato poi che la disciplina degli incentivi tecnici deve necessariamente essere in linea con quella che presiede alla realizzazione di opere e lavori pubblici e, dunque, con le regole che disciplinano la programmazione e l'esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, il reperimento delle risorse finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua gestione.
Il ricorso alla prestazione incentivante deve dunque risultare necessariamente coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell'ente, in particolare con il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e con la programmazione dei lavori pubblici disciplinato dall'articolo 21 del Dlgs 50/2016, non essendo possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una procedura comparativa.
Infine, nel riconoscere l'incentivabilità delle funzioni tecniche negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria, la Corte ha rimarcato che l'attività deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all'amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara.
In questo contesto normativo e giurisprudenziale compete all'ente interessato la valutazione della sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili e la misura del compenso premiante da riconoscere nel rispetto dei limiti fissati dalla legge (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.07.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa richiesta di parere formulata dal comune su come calcolare l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 per il leasing in costruendo presuppone a monte una valutazione sull’applicabilità della disciplina di cui all’art. 113 citato ad istituti giuridici diversi dai contratti di appalto, quali la concessione o il leasing in costruendo.
Sul punto la sez. Autonomie si è espressa negando un’interpretazione estensiva ed analogica dell’art. 113 che “è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce)”.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale comporta che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sul quesito posta dal comune istante.
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Il Sindaco del Comune di San Vittore Olona (MI) ha formulato una richiesta di parere riguardante l’applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 in relazione all’istituto giuridico del Partenariato Pubblico-Privato (P.P.P.) che si realizza mediante proposta di locazione finanziaria di opera pubblica ai sensi dell’art. 187 del su indicato decreto legislativo, avente ad oggetto la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, la manutenzione e gestione di opera pubblica.
Tanto premesso, il Sindaco ha formulato il seguente quesito: “…se il fondo per le funzioni tecniche di cui al comma 2 del succitato art. 113 viene calcolato sull’importo dei lavori o sul valore complessivo dell’appalto che è pari alla sommatoria dei canoni di leasing….
In via preliminare, si rammenta che questa Sezione di controllo aveva, con deliberazione 14.03.2019 n. 96 cui si fa rinvio, ritenuto opportuno deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
La su indicata questione riguarda, all’evidenza, una valutazione, a monte, sull’applicabilità stessa dell’art. 113 cit., in caso di istituti giuridici diversi dai contratti di appalto (come nella situazione specifica della concessione, che ha portato al deferimento de quo), ma che, a ben guardare, non può non coinvolgere anche altre tipologie di contratti, disciplinati dal D.Lgs n. 50/2016, così come, per l’appunto, il leasing in costruendo, oggetto della richiesta di parere da parte del Comune di San Vittore Olona.
Sulla base delle suesposte considerazioni, questa Sezione, nella camera di consiglio del 22.05.2019, ha sospeso la decisione sul su indicato parere, in attesa della pronuncia sulla questione di massima da parte della Sezione delle autonomie.
...
Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione delle autonomie, investita della questione di massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente principio di diritto: “
Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto da questa Sezione, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative segnalate da questa Sezione remittente, legate alla riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “
per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
In considerazione di quanto suesposto, e nel convincimento che il principio di diritto enunciato dalla Sezione romana, trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato”, il Collegio, nell’aderire all’interpretazione seguita dalla Sezione delle autonomie, ritiene che vada adottata un’interpretazione estensiva della su indicata prospettazione esegetica anche nei confronti dei contratti di leasing in construendo, oggetto della richiesta di parere che ne occupa. In disparte, l’espresso rinvio, tra l’altro, dell’art. 179, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (Partenariato pubblico-privato) al precedente art. 164, comma 2, dettato in tema di concessioni, ai fini dell’individuazione delle norme da applicare.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di partenariato P.P., comporta che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sul quesito posta dal comune istante (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 311).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENon è possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una procedura comparativa.
I compensi incentivanti in parola sono erogabili, in caso di appalti di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità.
Compete all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili nel quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.
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Il Presidente della Provincia di Bergamo ha inviato la richiesta di parere sopra indicata in materia di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i.
In particolare, il Presidente dell’Ente sopra richiamato, premessi alcuni riferimenti alla giurisprudenza contabile in materia, con particolare riguardo ai principi di diritto enucleati dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 09.01.2019 n. 2, chiede, per quanto possibile evincere dall’istanza:
   1. se “è possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo non richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici;
   2. se, con riguardo agli appalti relativi a servizi e forniture, «è corretto ritenere che l’incentivo possa essere previsto nel solo caso in cui “deve essere nominato” il direttore dell’esecuzione» e “quindi nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000;
   3. se è possibile “ritenere che la previsione dell’incentivo negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso di procedure di particolare complessità;
...
In ossequio alla costante giurisprudenza delle Sezioni di controllo le questioni poste nella richiesta di parere in esame possono essere analizzate in chiave generale e astratta, non essendo scrutinabili nel merito istanze concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei conti, incompatibile con le funzioni alla stessa attribuite dal vigente ordinamento e con la sua fondamentale posizione di indipendenza e neutralità.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame i quesiti formulati dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura interpretativa generale del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, non potendo costituire, di contro, oggetto di valutazione da parte della Sezione i profili inerenti alla legittimità delle singole corresponsioni dei predetti incentivi al personale dell’Ente.
Posto quanto sopra, i quesiti formulati dall’Ente saranno esaminati nei loro aspetti generali ed astratti, dovendosi, altresì, rimarcare, avuto riguardo a quanto osservato nell’istanza in esame, che questa Sezione ritiene di non avere competenze né in ordine al chiarimento dei principi espressi in materia dalla Sezione delle Autonomie, né, in generale, in merito all’interpretazione di decisioni di altre Sezioni della Corte dei conti.
La risposta nel merito ai quesiti posti presuppone una sintetica disamina del quadro normativo di riferimento e dei principali orientamenti espressi dalla giurisprudenza contabile in materia.
L’art. 113 del menzionato d.lgs. n. 50/2016 fissa la possibilità di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Amministrazioni pubbliche espletante specifiche attività all’interno delle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Nello specifico, la norma in discorso prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici possano destinare ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse ivi espressamente indicate (programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP, direzione dei lavori o direzione dell’esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti).
La costituzione del fondo non è prevista da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale.
Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma 7-bis e ss., del d.lgs. 12.04.2006, n. 163) la disposizione in esame trova espressa applicazione non solo per gli appalti di lavori, ma anche per quelli relativi a servizi o forniture nel caso in cui (secondo le integrazioni apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. 19.04.2017, n. 56) sia stato nominato il direttore dell’esecuzione.
Il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (cfr., ex multis, di questa Sezione parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia deliberazione 09.02.2018 n. 9 e parere 22.05.2019 n. 52; Sez. controllo Marche parere 08.06.2018 n. 28; Sez. controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Piemonte parere 09.10.2017 n. 177).
Il ricorso al predetto meccanismo premiale è subordinato alla preventiva approvazione, da parte dell’Amministrazione, di un regolamento interno e alla conclusione di un accordo di contrattazione decentrata in cui vanno regolati i criteri di ripartizione fra i dipendenti interessati.
Nel succitato regolamento -la cui adozione è considerata, nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6) condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo- vanno individuate le modalità ed i criteri della ripartizione dei compensi incentivanti, oltre alla percentuale, che, comunque, non può superare i limiti quantitativi posti dalla medesima norma.
In particolare il comma 3 dell’art. 113 prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le modalità sopra indicate, “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi e di orientamento; svolgimento di dottorati di ricerca, etc.).
La norma fissa, inoltre, un limite individuale alla corresponsione degli incentivi in parola, stabilendo che, complessivamente, nel corso dell’anno, un singolo dipendente non possa percepire emolumenti di importo superiore al 50% del proprio trattamento economico annuo lordo. Il comma 3 precisa, inoltre, che gli importi indicati devono essere “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”.
L’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di bilancio 2018) ha introdotto il comma 5-bis all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 il quale prevede testualmente che «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Il nuovo intervento normativo ha definitivamente chiarito che gli incentivi per le funzioni tecniche non fanno carico ai capitoli della spesa del personale, ma devono essere ricompresi nel quadro economico del singolo contratto: com’è noto, sulla base dello ius superveniens, la Sezione delle Autonomie (intervenendo nuovamente sulla questione alla luce del mutato contesto normativo di seguito alle deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) ha affermato che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 (Corte Conti, Sezione delle autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Ancora,
il prevalente orientamento della giurisprudenza consultiva (in termini Sez. controllo Toscana parere 10.10.2018 n. 63; Sez. controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Puglia parere 12.12.2018 n. 162) rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività tassativamente elencate dalla norma di riferimento.
Difatti (cfr. Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57)
gli incentivi devono essere correlati allo svolgimento delle prestazioni tecniche realmente svolte, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti; sotto questo profilo la norma, al comma 3, prevede che la corresponsione dell’incentivo sia disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti.
Tanto premesso, è possibile passare all’esame nel merito della richiesta di parere avanzata dalla Provincia di Bergamo.
Con il primo quesito l’Ente chiede se sia possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo non richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici.
Sul punto la Sezione, nel rammentare le condizioni sopra indicate ai fini della legittima corresponsione dei compensi in discorso, richiama all’attenzione dell’istante le osservazioni, formulate dalla giurisprudenza di questa Corte già nel previgente quadro normativo in tema di incentivi tecnici, secondo cui (cfr. Sez. controllo Basilicata, parere 12.02.2015 n. 3)
la disciplina degli stessi deve necessariamente essere in linea “con quella che presiede alla realizzazione di opere e lavori pubblici”, segnatamente con le regole che “disciplinano la programmazione e l’esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, il reperimento delle relative risorse finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua gestione”, dovendosi, in particolare, notare che mentre il programma triennale costituisce momento di “identificazione e quantificazione dei bisogni e delle priorità dell’Ente”, “è con l’inserimento del lavoro o dell’opera nell’elenco annuale che si passa alla fase della verifica della sostenibilità finanziaria della stessa in relazione alle risorse dell’Ente”.
Del resto, già nella citata deliberazione 14.03.2019 n. 96, la Sezione ha avuto modo di rilevare che
il ricorso alla prestazione incentivante deve risultare necessariamente coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell’ente, con particolare riguardo al programma biennale degli acquisti di beni e servizi e alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016, in linea, peraltro, con la centralità della fase della programmazione evidenziata dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. il parere 13.02.2017 n. 351 del Consiglio di Stato n. 351/2017, approvato nell’Adunanza della Commissione speciale del 09.01.2017, sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze recante “Procedure e schemi-tipo redazione e pubblicazione programma triennale lavori pubblici, programma biennale acquisizione di forniture e servizi relativi elenchi e aggiornamenti annuali, art. 21, comma 8, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”).
Più di recente, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte nel parere 19.03.2019 n. 25, ha espresso l’avviso -da cui questa Sezione non rinviene ragioni per discostarsi- per cui, avuto riguardo al principio del buon andamento dell’azione amministrativa fissato dall’art. 97 Cost.,
non sia possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della descritta e necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici (declinata all’art. 21 del d.lgs. n. 50/2016) e di una procedura comparativa.
Va, peraltro, precisato che
l’art. 21, comma 3, del codice dei contratti pubblici dispone che il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengano i lavori di importo stimato pari o superiore a 100.000 euro, lasciando impregiudicata, per le amministrazioni aggiudicatrici, la facoltà di includere nei programmi anche interventi di importo inferiore a detta soglia.
Con il secondo quesito l’Ente chiede se, relativamente agli appalti di servizi e forniture, sia corretto ritenere che il compenso premiante possa essere riconosciuto nel solo caso in cui risulti obbligatoria la nomina del direttore dell’esecuzione e, quindi, nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000.
In proposito la Sezione richiama quanto già osservato nella propria precedente deliberazione 14.03.2019 n. 96.
Nella circostanza è stato osservato come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017,
i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come osservato dalla Sezione delle Autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
L’art. 111, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate individua espressamente i casi in cui il direttore dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico).
Dal disposto normativo sopra richiamato risulta, dunque, che,
nei suddetti casi, anche ai fini dell’erogazione dei predetti compensi incentivanti nell’ambito di servizi e forniture, la figura del direttore dell’esecuzione del contratto deve essere diversa da quella del responsabile unico del procedimento: diversamente opinando, in siffatte ipotesi, “nessun dipendente svolgente le funzioni enumerate dal comma 2 dell’articolo 113 può percepire compensi incentivanti (in questi termini cfr. Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57).
Sulla questione si è recentemente espressa anche la Sezione regionale di controllo per il Veneto nel parere 21.05.2019 n. 107 che
ha escluso la possibilità di inserire, nel regolamento comunale approvato ai sensi dell’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, disposizioni derogatorie del predetto precetto normativo che riconoscano detto compenso anche per appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore a € 500.000 o per i quali non sussista l’obbligo di nominare come direttore dell’esecuzione un soggetto diverso dal RUP.
Con il terzo quesito si chiede se, alla luce dell’inciso contenuto al comma 2, dell’art. 113 sopra richiamato -che collega la remunerazione delle funzioni tecniche ivi indicate alla necessità di “consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”- sia d’uopo “ritenere che la previsione dell’incentivo negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso di procedure di particolare complessità”.
Sul punto la Sezione non può che richiamare il rispetto delle rigorose condizioni sostanziali e procedurali che legittimano l’erogazione dell’incentivo di cui trattasi, la cui finalità, come recentemente osservato è “anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva” (così Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57, cit.); ciò nel quadro di un accrescimento di “efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera” (Sez. controllo Toscana parere 14.12.2017 n. 186).
In tale quadro si colloca l’avviso espresso dalla Sezione delle autonomie nella deliberazione 09.01.2019 n. 2 che, nel riconoscere, sempre nel rispetto delle suddette condizioni previste dalla norma, l’incentivabilità delle funzioni tecniche
negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinariadi particolare complessità”, ha rimarcato che “l’attività deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto”.
Nel predetto contesto normativo e giurisprudenziale compete all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili (in questi termini, da ultimo, Sezione regionale di controllo per il Veneto parere 09.04.2019 n. 72) e la misura del compenso premiante da riconoscere nel rispetto dei limiti fissati dalla legge (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 s.m.i., gli incentivi per funzioni tecniche ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione, importa che restino conseguentemente assorbiti gli ulteriori quesiti posti dal Comune di Voghera.
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Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Voghera (PV), in vista dell’affidamento in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito questa Sezione dei seguenti quesiti:
   1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto»;
   2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente»;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6), e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto».
...
Con la deliberazione 14.03.2019 n. 96 cui si fa rinvio, questa Sezione, dopo aver dichiarato inammissibile l’ultimo quesito posto dall’Ente in quanto afferente ad una questione di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’istante, ha ritenuto opportuno, a monte, deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata fosse stata definita nel senso dell’ammissibilità degli incentivi per funzioni tecniche in ipotesi di concessioni, la Sezione ha ritenuto che le problematiche poste dal Comune, in particolare con il terzo e il quarto quesito, potessero dare luogo alle ulteriori seguenti questioni di massima da porre all’attenzione della sede nomofilattica, dirimenti ai fini della necessità di orientare in termini generali l’autonomia regolamentare dei soggetti interessati:
   - “quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
   - “se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113”.
Le questioni sopra enunciate sono state, così, rimesse al Presidente della Corte dei conti per la valutazione sull’opportunità di deferimento delle stesse alla Sezione delle autonomie o alle Sezioni riunite, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012 n. 174 (convertito, con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213).
Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione delle autonomie, investita della questione di massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente principio di diritto: “
Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto da questa Sezione, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative segnalate da questa Sezione remittente, legate alla riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In tale prospettiva la Sezione delle autonomie ha condiviso talune criticità applicative prospettate da questa Sezione remittente, rimarcando la difficile conciliabilità del compenso in esame con le “diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate”; inoltre, è stato rilevato, “nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Questa Sezione regionale, pertanto, in applicazione del sopra richiamato principio di diritto, aderisce all’interpretazione seguita dalla Sezione delle autonomie in forza della quale, alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione, importa che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sugli altri quesiti posti dal Comune di Voghera (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 309).

giugno 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici solo per i contratti d'appalto. Non per le concessioni.
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere destinati al personale dipendente degli enti locali esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.

Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15 la sezione autonomie della Corte conti ha fornito l'esatta portata applicativa dell'art. 113 del Codice appalti (dlgs n. 50/2016), ponendo un freno ai tentativi interpretativi di alcune sezioni regionali (Veneto e Lombardia) che invece avevano optato per letture estensive.
La sezione autonomie ha osservato che il Codice ha compiutamente disciplinato i contratti di concessione distinguendoli da quelli di appalto. E quando invece ha voluto riferirsi ad entrambe le tipologie ha usato l'espressione più generica «contratti pubblici». Non solo. L'art. 113, ha chiarito la Corte, «è inequivocabilmente calibrato sui contratti di appalto» come dimostra la lettura dei commi 1, 2, 3 e 5 ma soprattutto il disposto del comma 5-bis, aggiunto dalla legge di bilancio 2018, che così recita: «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Secondo la Corte è proprio quest'ultima disposizione a risultare decisiva per risolvere la questione, dal momento che i compensi incentivanti costituiscono un «di più» delle spese per i contratti d'appalto e non vi è «alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell'articolo anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture».
Non solo. Le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono (articolo ItaliaOggi del 29.06.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEConcessioni di lavori o servizi definitivamente fuori dagli incentivi tecnici.
All'apertura sulla possibile remunerazione degli incentivi tecnici anche allo operazioni di partenariato pubblico privato, dove trovano posto anche le concessioni di lavori o servizi, si era pronunciata la Corte dei conti del Veneto (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 04.07.2018), successivamente stoppata dalla sezione Lombardia (deliberazione 14.03.2019 n. 96), a seguito di rilevanti dubbi sulla percorribilità di questa apertura, rimettendo la questione di massima alla Sezione delle Autonomie.
Quest'ultima, con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, evitando interpretazione analogiche o estensive, ha negato la possibilità di remunerare le concessioni di lavori o di servizi (e in generale tutte le operazioni di partenariato pubblico privato) per la piana lettura dell'articolo 113 del Dlgs n. 50/2016, che al comma 1 stabilisce in modo inequivocabile che «fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti», escludendo in via diretta le concessioni di lavori o di servizi.
La ricostruzione della sezione Veneto
Pur evidenziando difficoltà nell'interpretazione che estenda anche alle concessioni di lavori o di servizi la remunerazione degli incentivi tecnici, i giudici contabili veneti (parere 21.06.2018 n. 198
e parere 27.11.2018 n. 455) ne hanno consentito la rimuneratività, sia in considerazione della unitarietà della nozione di contratti pubblici, sia in riferimento ad altri articoli del codice dei contratti che prevedono le stesse figure professionali previste per gli appalti pubblici (Responsabile unico del procedimento; collaudatore della esecuzione dei contratti).
I dubbi della sezione Lombardia
I giudici contabili lombardi (deliberazione 14.03.2019 n. 96) pur condividendo le indicazioni dei colleghi veneti, tuttavia se ne dissociano a fronte di alcuni problemi operativi di difficile soluzione. Anzi ne fiutano i pericoli, spostando l'attenzione sulla possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, del riconoscimento di questi ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché nella programmazione dei lavori pubblici.
A differenza dei contratti di appalto, infatti, i cui oneri finanziari gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, per i contratti di concessione non c'è un capitolo di spesa dedicato, in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto.
Il rischio, pertanto, sarebbe quello che, per l'ente concedente, potrebbero derivare oneri non sostenibili, soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d'affari e in fase di programmazione non sia stato adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
Proprio in considerazione di tali rilevanti dubbi, il collegio contabile ha chiesto uno specifico intervento della sezione delle Autonomie.
Le indicazione della sezione Autonomie
Per i giudici della nomofilachia contabile, anche a fronte dei rischi paventati di dover fare ricorso a uno stanziamento di spesa specifico non previsto per legge e, quindi, di dubbia legittimità, senza contare che la copertura finanziaria, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà, dispone della non estensibilità ai contratti di concessione di lavori e servizi degli incentivi, sulla base della sola lettura dell'articolo 113 del codice dei contratti.
Quest'ultimo articolo, infatti, al comma 1, prevede che «fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti» escludendo in tal modo eventuali incentivi per concessione di lavori o di servizi.
Pertanto, lanciando un monito alle sezione regionali, non è possibile con operazioni ermeneutiche estensive dichiarare cose diverse da quanto stabilito dalla legge, in quanto tale operazione di lettura travalica la competenza di chi è chiamato a interpretare e applicare le norme (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.06.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
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   - Vista la deliberazione 14.03.2019 n. 96, con la quale la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, in riferimento alla richiesta di parere presentata dal Sindaco del Comune di Voghera, ha rimesso al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213, una questione di massima in merito alla riconoscibilità degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso di concessione di servizi con procedura ad evidenza pubblica, nonché, in via subordinata, alle corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione e alla possibilità di esclusione di detti incentivi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017;
...
PREMESSO
1. Il Comune di Voghera (PV), in vista dell’affidamento in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito la Sezione regionale di controllo per la Lombardia dei seguenti quesiti:
   1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto»;
   2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente»;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6, e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto».
La Sezione remittente ha dichiarato inammissibile l’ultimo quesito (se sia legittimo riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche al RUP nominato, con provvedimento dirigenziale, direttore dell’esecuzione del contratto e se sia possibile riconoscere al medesimo dipendente l’incentivo tanto per le funzioni di RUP che per quelle di direttore dell’esecuzione), ritenendolo relativo ad una questione di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’ente istante.
In via meramente collaborativa la Sezione ha comunque osservato che «
i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come recentemente osservato dalla Sezione delle autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità».
2. Per quanto riguarda il primo quesito posto dalla Sezione remittente («se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio») va subito precisato che, in realtà, esso deve essere scomposto in due parti: la prima relativa alla questione della riconoscibilità degli incentivi tecnici anche nel caso di contratti di “concessione” e non di “appalto”; la seconda, eventuale e solo in caso di risposta affermativa alla prima, relativa al parametro da utilizzare per la determinazione del compenso in questa specifica fattispecie.
Con riferimento alla riconoscibilità dell’incentivo in caso di contratti di concessione, sono richiamate, in proposito, due deliberazioni della Sezione regionale di controllo per il Veneto (parere 21.06.2018 n. 198
e parere 27.11.2018 n. 455) secondo le quali gli incentivi sarebbero da riconoscere anche nel caso di contratti di concessione.
La predetta Sezione, pur partendo dalle difficoltà ermeneutiche dovute alla sedes materiae (in quanto l’art. 113, che disciplina gli incentivi è collocato nel titolo II della seconda parte del codice, dedicata ai contratti di appalto), nonché alla individuazione della portata del rinvio alle disposizioni codicistiche in tema di appalto contenuto all’art. 164, comma 2 (in particolare se detto «rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della “compatibilità”, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche»), è giunta tale conclusione sulla base delle argomentazioni di seguito sinteticamente riportate.
   a) La tesi estensiva sarebbe suffragata da ampiezza di argomenti testuali e logico-sistematici da cui si evince che «quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente».
   b) L’incentivabilità delle funzioni tecniche sarebbe prevista in altre disposizioni del codice espressamente applicabili anche alle concessioni o indistintamente riferite a tutti i contratti pubblici: tali situazioni sono ritenute rinvenibili nell’art. 31, comma 12, in riferimento al ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni, nonché nell’art. 102, comma 6, il quale prevede che il compenso spettante per l’attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti pubblici (senza alcuna distinzione) è ricompreso, per i dipendenti della stazione appaltante, nell’ambito dell’incentivo di cui all’art. 113.
   c) Rileverebbe, ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, una nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd), del Codice) e comprensiva sia dei contratti di appalto che di concessione, con la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione che giustifica la diversa forma di remunerazione accordata, in tale caso, all’operatore economico.
   d) L’ipotesi estensiva sarebbe confortata anche dalla ratio sottesa al riconoscimento del meccanismo premiale, che sarebbe «anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva» (SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
La Sezione remittente richiama, in proposito, anche le deliberazioni della Sezione regionale di controllo Toscana, parere 10.10.2018 n. 63; della Sezione Puglia parere 12.12.2018 n. 162; della Sezione delle autonomie deliberazione 09.01.2019 n. 2. Si precisa che si tratta di pronunce, comunque, che non hanno affrontato casi di contratti di concessione.
Conclusivamente, la Sezione rimettente, pur ritenendo condivisibile la posizione assunta dalla Sezione Veneto, ha ritenuto di dover chiedere una pronuncia di orientamento generale in ordine all’incentivabilità delle funzioni tecniche in materia di concessioni, in assenza di un dato positivo univoco, nonché in considerazione della specialità che contraddistingue la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche rispetto al principio generale della onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici.
La Sezione sottolinea, altresì, l’attenzione alla possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, del riconoscimento di questi ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sulla base di dette argomentazione viene formulata la prima parte del primo quesito posto alla Sezione delle autonomie e cioè «se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni…».
3. Con la seconda parte del primo quesito si chiede «se (…) il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio».
Nei contratti di appalto, infatti, gli oneri finanziari per siffatti compensi gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture: pertanto, già nell’ambito delle risorse destinate al contratto pubblico, una parte viene accantonata per detta finalità.
Come rilevato dal rappresentante dell’Ente istante, per il contratto di concessione che ha dato luogo alla richiesta di parere, non vi è un capitolo di spesa dedicato in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto.
La Sezione Lombardia, in adesione ad un precedente orientamento già espresso dalla Sezione Veneto (parere 27.11.2018 n. 455, anche alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa), è dell’avviso che l’incentivo per funzioni tecniche in caso di concessioni, dovrebbe essere determinato non già con riferimento al canone dovuto dal concessionario, ma solo con riguardo al valore posto a base di gara.
Si ipotizza, inoltre, che nell’ambito della libertà contrattuale dell’Amministrazione potrebbe essere prevista, in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento degli oneri connessi, con soluzioni negoziali che pongano di fatto a carico del concessionario la quota di compenso incentivante da riconoscere al personale dell’Ente (SRC Veneto parere 21.06.2018 n. 198).
Peraltro, la Sezione remittente rileva che per l’ente concedente potrebbero derivare oneri non sostenibili, soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d’affari e in fase di programmazione non sia stata adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
4. Con il secondo quesito si chiede in via subordinata «quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione».
Ai sensi dell’art. l’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016, gli incentivi in discorso gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
L’Ente chiede se sia corretto che anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente per le prestazioni incentivate sopra richiamate. In proposito la Sezione richiama in primo luogo il costante orientamento della giurisprudenza contabile (cfr. Sezione regionale di controllo Toscana, parere 10.10.2018 n. 63; Sezione regionale di controllo Liguria, parere 21.12.2018 n. 136) che rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento.
Inoltre, osserva che, in caso di concessione (ove se ne ammettesse la praticabilità), per la previsione di apposito stanziamento destinato ad alimentare il fondo di cui all’art. 113, comma 2, appare necessaria un’attenta valutazione in ordine alle risorse a tale scopo devolvibili e in merito all’opportunità di adottare specifiche misure prudenziali rispetto al rischio di mancata riscossione del canone da parte del concessionario.
5. Con il terzo quesito si chiede «se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113».
La remittente richiama quanto affermato dalla Sezione delle autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6), in ordine al fatto che con l’inserimento del predetto comma 5-bis all’interno dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore ha inteso compiere «un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche» e che «l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale».
I profili problematici individuati dalla Sezione remittente sono dati dalla circostanza che:
   a) gli oneri in questione devono trovare copertura negli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o, comunque, “nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   b) come chiarito dalla Sezione delle autonomie (cfr. deliberazione 26.04.2018 n. 6 e deliberazione 09.01.2019 n. 2) gli emolumenti sono erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, e ciò «comporta che gli stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente», con la conseguenza che l’impegno di spesa va assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio.
La Sezione remittente, infatti, ritiene necessario chiarire in via nomofilattica se l’inclusione dell’incentivo nel medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture si ponga sempre come condicio sine qua non ai fini dell’esclusione dal limite normativo previsto per il salario accessorio dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017, atteso che per quanto riguarda i contratti di concessione si dovrebbe far riferimento ad uno stanziamento ad hoc, al di fuori di quanto espressamente previsto per i contratti di lavori servizi e forniture.
CONSIDERATO
1. Per la soluzione delle questioni sottoposte all’esame della Sezione delle autonomie, come sopra riepilogate, appare imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto dalla Sezione istante, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni”.
La risposta a questo quesito, evidentemente, condiziona i successivi. Anche se, come si riferirà, in definitiva l’esame delle richieste subordinate contribuisce a far chiarezza sulla principale.
2. Ritiene innanzi tutto il Collegio che l’interpretazione estensiva propugnata dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto, dalla quale prende le mosse la Sezione lombarda, suscita perplessità. La stessa Sezione remittente, peraltro, pur affermando una sostanziale adesione all’orientamento citato non può esimersi dal rilevare una serie di criticità interpretative ed applicative, sulla scorta delle quali ha ritenuto, infatti, di portare la problematica all’attenzione della sede nomofilattica. Le perplessità involgono sia il profilo sistematico, sia quello testuale, e, non da ultimo, gli aspetti relativi alle concrete modalità attuative, nell’ipotesi in cui si addivenisse ad una soluzione affermativa.
3. Sotto il profilo sistematico, si rileva che il codice dei contratti ha compiutamente disciplinato i contratti di concessioni chiarendone le differenze con quelli di appalto. Tant’è che le due tipologie sono trattate in parti diverse dell’apparato normativo: nella seconda i contratti di appalto, in cui sono disciplinati anche gli incentivi per funzioni tecniche, nella terza le concessioni.
4. E la circostanza non è irrilevante, in quanto il legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie (v., ad es., art. 5, 6, 7, 17, 23, 30, 31), oppure ha genericamente fatto riferimento a “contratti pubblici”, come categoria omnicomprensiva (v., ad es. art. 4, principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi). In questo senso conforta anche l’art. 3 (definizioni) del codice dei contratti, che al comma 1, lett. dd), definisce «”contratti” o “contratti pubblici”, i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti».
Viene precisato, quindi, cosa si intenda quando nell’articolato si usano i termini “contratti” e “contratti pubblici”, nelle occasioni in cui si tratta del più ampio genus comprendente sia i contratti di appalto, sia i contratti di concessione, ma non imponendo una lettura sempre e comunque unitaria, di talché si possa usare indifferentemente una tipologia specifica piuttosto che l’altra.
L’art. 164, che apre la parte terza del codice, dedicata alle concessioni, al comma 2 (Oggetto e ambito di applicazione), indica puntualmente (e con il limite della compatibilità) gli ambiti per i quali si deve fare rinvio alle disposizioni contenute nelle parti prima e seconda: «2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione».
Una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione.
Il fatto che l’art. 31 disciplini congiuntamente, sia per gli appalti che per le concessioni, la figura del Responsabile Unico del Procedimento non è di per sé dirimente circa l’ammissibilità del compenso per entrambe le situazioni. Né appare decisivo il richiamo all’art. 102, il quale al secondo periodo del comma 6 prevede che «Il compenso spettante per l'attività di collaudo è contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo 113, (…)». L’art. 102 in discorso, infatti, pur riferendosi ai contratti pubblici in generale, pone attenzione a profili che caratterizzano i contratti per lavori e per forniture di beni e servizi e il rinvio all’art. 113 va letto in questa prospettiva.
5. D’altro canto, il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto. Ed invero:
   - nel comma 1 si stabilisce che gli oneri per gli incentivi in questione “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   - nel comma 2 si istituisce un fondo “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1”, e le risorse finanziarie che lo alimentano (nella misura non superiore al 2%) sono “modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”;
   - nei commi 3 e 5 si fa riferimento all’acquisizione di lavori servizi e forniture;
   - il comma 5-bis, infine, sancisce che “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultima disposizione (aggiunta dall'art. 1, comma 526, l. 27.12.2017, n. 205, a decorrere dal 01.01.2018) appare inequivocabilmente dirimente della questione sollevata. I compensi incentivanti, infatti, per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
6. Giova esaminare, ai fini della fondatezza della prospettiva indicata, l’ultimo quesito posto, relativo all’esclusione o meno dei compensi di cui si tratta dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Si rammenta che l’orientamento della Corte, a partire dal 2009 (cfr.
deliberazione 13.11.2009 n. 16; deliberazione 04.10.2011 n. 51) era stato nei sensi di escludere gli incentivi tecnici (in origine limitati alla progettazione) dal computo della dinamica retributiva assoggettata a vincoli di finanza pubblica. Tanto sulla base della considerazione, in buona sostanza, che si trattasse di una spesa ancorata agli investimenti, non riconducibile, quindi, alla spesa corrente di cui il personale costituisce una cospicua parte.
Con l’adozione del nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016) poiché l’art. 113, nella sua formulazione originaria, prevedeva l’erogazione dei compensi per funzioni tecniche sia nel caso di opere pubbliche, sia nel caso di acquisto di beni e servizi, la “confusione” delle due ipotesi aveva fatto ritenere che detta spesa fosse da riferirsi a quella corrente e quindi concorresse alla determinazione del trattamento retributivo massimo previsto dalla legislazione vincolistica in materia (cfr. deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata da deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Con l’introduzione nell’art. 113 del sopra richiamato comma 5-bis, la Sezione è nuovamente tornata sul tema, pronunciandosi, questa volta, per l’esclusione delle forme incentivanti dal tetto retributivo. In sostanza si è ritenuto che il legislatore con l’integrazione della norma abbia inteso mutare la natura di questa specifica voce di spesa, attribuendola, a seconda della tipologia dei contratti, ai lavori o a beni e servizi. Con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 la Sezione delle autonomie ha infatti chiarito che «l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici».
Da quanto precede si può dedurre che:
   - le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono;
   - gli incentivi sono stati individuati espressamente e in forma tipica dal legislatore. Non può essere diversamente interpretato il tenore del comma 5-bis, in quanto si riferisce ai capitoli di spesa per contratti di appalto.
Conseguentemente, non può essere ipotizzata un’altra forma di incentivazione ex art. 113 che sia riconoscibile ma assoggettabile al regime vincolistico.
Pertanto, al Collegio non appare condivisibile l’affermazione secondo la quale “quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente”. La specialità della fattispecie, in realtà, ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica.
7. La Sezione remittente, pur dichiarando un’adesione, in linea generale, all’indirizzo delineato dalla Sezione controllo Veneto, opportunamente individua una serie di criticità, assorbite dalla riposta negativa alla questione principale, ma la cui emersione, in verità, supporta la correttezza della soluzione sopra proposta.
Un primo problema nasce dal fatto che le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate, ha portato a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la determinazione del fondo per i compensi incentivanti sia da individuarsi nell’importo a base di gara o con riferimento al canone dovuto dal concessionario. La soluzione proposta dell’importo a base di gara non sarebbe scontata, in quanto i flussi finanziari derivanti da questa tipologia son ben diversi da quelli di appalto. Inoltre, l’opzione non è scevra di implicazioni critiche.
Infatti, ben rappresenta la Sezione istante che, soprattutto nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario. In realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà.
8. In conclusione,
per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione. Operazione, questa, che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare ed applicare le norme.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con la deliberazione 14.03.2019 n. 96, enuncia i seguenti principi di diritto: «
Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione» (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 25.06.2019 n. 15).

maggio 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa ratio della disciplina in materia è quella di valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici; a fronte di tale finalità ispiratrice non sembra esserci spazio per alcuna distinzione relativa alla tipologia di appalto e alla natura, corrente o di investimento, della spesa che lo finanzia.
Opinando diversamente, si introdurrebbe in materia una distinzione fra le diverse tipologie di appalto pubblico che non trova fondamento nel dato normativo e, anzi, contrasta con la considerazione unitaria delle tre fattispecie contrattuali che connota l’art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
In definitiva, l’incentivo in esame è erogabile in tutte e tre le tipologie di contratti pubblici di appalto (lavori, servizi e forniture), purché ricorrano le condizioni di legge, tra cui in primo luogo lo svolgimento di una gara.
Per le ipotesi di appalti di servizi e forniture, una specifica condizione è posta dall’ultimo inciso del comma 2 dell’art. 113, che limita gli emolumenti incentivanti al «caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione»; sul punto vengono in rilievo le Linee guida ANAC n. 3 (recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»), laddove la nomina del direttore dell’esecuzione del contratto, quale soggetto diverso dal RUP, è richiesta per gli appalti di importo superiore a una determinata soglia ovvero connotati da profili di complessità (§ 10.2)
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Con nota del 19.03.2019 il Sindaco del Comune di Triggiano (BA) ha formulato una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di incentivi per funzioni tecniche. In particolare, premesso che:
   - in base al comma 2 dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (nel testo all’epoca vigente), «A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti» (prima parte) e «La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione» (ultima parte);
   - nei parere 24.01.2017 n. 5 e parere 28.09.2018 n. 140 la Sezione regionale di controllo per la Puglia si è espressa nel senso dell’impossibilità di riconoscere l’incentivo in rapporto alle attività di manutenzione ordinaria e straordinaria, in quanto non presenti tra le attività elencate nell’art. 113 che, tra l’altro, fa espresso riferimento alle attività di programmazione della spesa per investimenti;
   - l’ultima parte sopra citata del comma 2 dell’art. 113, pur riconoscendo la possibilità di incentivare gli appalti di servizi e fornitura, non chiarisce se deve intendersi qualsiasi tipologia di appalto (relativo a spesa corrente o per investimenti) ovvero solo quello relativo alla spesa di investimento;
il Comune ha chiesto «se per gli appalti di affidamento dei servizi finanziati dalla spesa corrente, quali ad esempio i servizi socio-assistenziali, previa nomina del direttore dell’esecuzione e inserimento nel relativo programma biennale di cui all’art. 21 del D.Lgs. 50/2016, possano essere previsti e corrisposti gli incentivi per funzioni tecniche».
...
  2. Passando al merito, la risposta al quesito richiede una sintetica ricognizione del pertinente quadro normativo, connotato dalla successione nel tempo di diverse disposizioni (da ultimo quelle del d.l. 18.04.2019, n. 32), nonché della sua interpretazione ad opera del giudice contabile.
2.1 Riproducendo analoghe disposizioni contenute nell’art. 18 della l. 11.02.1994, n. 109 (recante la «Legge quadro in materia di lavori pubblici»), l’art. 92, commi 5 e 6, poi confluito nell’art. 93, commi 7-bis ss., del d.lgs. 12.4.2006, n. 163 (recante il «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») prevedeva che –a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti– le amministrazioni pubbliche destinassero «ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro», rinviando la definizione della percentuale effettiva a un regolamento dell’amministrazione.
L’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (recante il «Codice dei contratti pubblici») ha superato tale impianto, segnando il passaggio dal «fondo per la progettazione e l’innovazione» agli «incentivi per funzioni tecniche» (questa la rubrica dell’articolo in esame), mediante la previsione della possibilità per la P.A. di erogare emolumenti accessori al proprio personale per funzioni tecniche svolte in relazione ad attività puntualmente indicate in materia di appalti di lavori, servizi o forniture. Segnatamente, esso:
   - nel testo vigente dopo le modifiche del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 e fino a quelle del d.l. n. 32/2019 (cfr. infra), consentiva alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare a un apposito fondo –a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 1)– risorse finanziarie in misura non superiore al 2%, modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara «per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti» (comma 2, primo inciso); la disposizione «si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione» (comma 2, ultimo inciso);
   - prevede che l’80% delle risorse finanziarie del fondo sia ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di un regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti; inoltre, gli incentivi complessivamente corrisposti nell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare il 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo (comma 3);
- dispone che gli incentivi in esame «fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture» (comma 5-bis, inserito dall’art. 1, comma 526, della l. 27.12.2017, n. 205 – legge di bilancio 2018).
2.2 La Sezione delle Autonomie ha avuto modo di pronunciarsi più volte sul quadro normativo in materia, cogliendone l’evoluzione. In dettaglio:
   - la
delibera 13.11.2009 n. 16 ha escluso, tra gli altri, gli incentivi per la progettazione interna di cui all’allora vigente art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 dai vincoli alla spesa per il personale posti dall’art 1, commi 557 e 562, della l. 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007), trattandosi di «spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento»; tali conclusioni sono state condivise dalle Sezioni Riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha escluso l’incentivo per la progettazione interna dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 31.05.2010 n. 78 (convertito con modificazioni dalla l. 30.7.2010, n. 122);
   - con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 è stato sancito, tra l’altro, che: i) il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 in favore del RUP non presuppone necessariamente che l’intera attività di progettazione sia svolta all’interno dell’ente; ii) gli incentivi possono essere riconosciuti in favore delle figure professionali interne che svolgano le attività tecniche ivi previste, anche in presenza di progettazione affidata non integralmente a soggetti estranei ai ruoli della stazione appaltante e dagli stessi realizzata;
   - prendendo atto del nuovo quadro regolatorio derivante dall’adozione del Codice dei contratti pubblici, la deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha stabilito che gli incentivi ex art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 devono essere inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della l. n. 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità 2016), stante la loro differenza rispetto agli incentivi alla progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 («il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato. È anzi precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016), che tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione” (…) nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)»); l’orientamento è stato ribadito dalla deliberazione 10.10.2017 n. 24;
   - successivamente, l’inserimento nell’art. 113 del comma 5-bis (alla stregua del quale gli incentivi fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture) ha indotto la Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) a ritenere che l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici così stabilita «ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici»; conseguentemente, gli incentivi ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 nel testo così modificato dalla l. n. 205/2017 non sono soggetti al vincolo posto al trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017;
   - da ultimo, la deliberazione 09.01.2019 n. 2, chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche anche in relazione agli appalti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ha riconsiderato le conclusioni a cui era pervenuta la deliberazione 23.03.2016 n. 10 nel precedente contesto normativo. In particolare, è stato affermato che:
      • a fronte dell’originaria finalità della disciplina in materia di spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo, l’art. 113 mira a stimolare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture;
      • l’inserimento tra le attività incentivabili delle «verifiche di conformità», che rappresentano le modalità di controllo dell’esecuzione dei contratti di appalto di servizi e forniture (art. 102, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), è rivelatore di una voluntas legis tesa a stimolare, attraverso gli incentivi, una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione anche dei contratti pubblici di appalto di servizi e forniture;
      • il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta la loro configurabilità «non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente»; in tal senso depone l’introduzione del comma 5-bis dell’art. 113 ad opera della l. n. 205/2017;
      • nel mutato quadro normativo –che non riproduce il divieto ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 di ripartire l’incentivazione per le attività manutentive– non vi sono motivi ostativi ad includere fra le attività tecniche incentivabili quelle connesse con lavori di manutenzione.
2.3 Infine, come sopra anticipato, l’art. 1, comma 1, lett. aa), del citato d.l. n. 32/2019 (recante «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici», c.d. Sblocca cantieri) ha modificato il comma 2 dell’art. 113.
La novella è consistita nel sostituire il riferimento alle «attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici» con quello alle «attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione», lasciando inalterato il richiamo a quelle di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
In sostanza, è stata sancita la reintroduzione degli incentivi per la progettazione interna, abrogando tacitamente uno dei principi direttivi della legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr) della l. 28.01.2016, n. 11), sulla cui base era stato adottato l’art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
3.
L’excursus normativo ed esegetico fin qui condotto consente di fornire risposta affermativa al quesito prospettato dall’Ente.
La ratio della disciplina in esame è quella di «stimolare, valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici» (deliberazione 09.01.2019 n. 2) e di «accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera» (Sez. reg. contr. Toscana, parere 14.12.2017 n. 186, richiamata dalla deliberazione 09.01.2019 n. 2); a fronte di tale finalità ispiratrice, che invera il principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) e quelli dell’art. 1 della l. 07.08.1990, n. 241, non sembra esserci spazio per alcuna distinzione relativa alla tipologia di appalto e alla natura, corrente o di investimento, della spesa che lo finanzia.
Opinando diversamente, si introdurrebbe in materia una distinzione fra le diverse tipologie di appalto pubblico che non trova fondamento nel dato normativo e, anzi, contrasta con la considerazione unitaria delle tre fattispecie contrattuali che connota l’art. 113:
   - gli oneri previsti al comma 1 fanno carico agli «stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture» (comma 1);
   - le risorse finanziarie da destinare agli incentivi sono modulate «sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara» (comma 2);
   - l’80% delle risorse finanziarie è ripartito, «per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura», secondo specifici modalità e criteri (comma 3);
   - per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza «nell’espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture» per conto di altri enti, può essere riconosciuta una quota parte dell’incentivo (comma 5);
   - gli incentivi fanno capo al «medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture» (comma 5-bis); previsione che «impone che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento»
(deliberazione 26.04.2018 n. 6).
In definitiva,
l’incentivo in esame è erogabile in tutte e tre le tipologie di contratti pubblici di appalto (lavori, servizi e forniture), purché ricorrano le condizioni di legge, tra cui in primo luogo lo svolgimento di una gara (ex multis, Sez. reg. contr. Liguria, parere 21.12.2018 n. 136; Sez. reg. contr. Marche, parere 08.06.2018 n. 28).
Per le ipotesi di appalti di servizi e forniture, una specifica condizione è posta dall’ultimo inciso del comma 2 dell’art. 113, che limita gli emolumenti incentivanti al «caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione»; sul punto vengono in rilievo le Linee guida ANAC n. 3 (recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»), laddove la nomina del direttore dell’esecuzione del contratto, quale soggetto diverso dal RUP, è richiesta per gli appalti di importo superiore a una determinata soglia ovvero connotati da profili di complessità (§ 10.2) (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 22.05.2019 n. 52).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENegli appalti di servizi incentivi tecnici al direttore dell'esecuzione solo per contratti sopra i 500mila euro.
Gli incentivi per le funzioni tecniche spettano al direttore dell'esecuzione del contratto, quale soggetto distinto dal Rup, solo nel caso di appalti di servizi e forniture di importo superiore a 500mila euro o di particolare complessità.
A chiarirlo è la Corte dei conti Veneto con il parere 21.05.2019 n. 107 nel quale ha ribadito come occorra sempre una procedura comparativa.
L'articolo 111, comma 2, del Dlgs 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell'esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del procedimento. La nomina del direttore dell'esecuzione del contratto, invece, è obbligatoria per gli affidamenti di forniture e servizi di importo superiore a 500mila euro ovvero di particolare complessità così come specificato nelle linee guida Anac n. 3/2016, le quali stabiliscono l'importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il Rup può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto e, nel contempo, dettagliano i casi in cui quest'ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento.
Secondo le linee guida Anac n. 3/2016 la particolare complessità ricorre, a prescindere dal valore delle prestazioni, nel caso di interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, di prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, di interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità. Rilevano ragioni concernenti l'organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzative diverse da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l'affidamento.
I giudici contabili evidenziano che, al di sotto della soglia di 500mila euro non è stata prevista la nomina disgiunta delle due figure del Rup e del direttore dell'esecuzione del contratto.
Chi ha diritto all'incentivo
Gli aventi diritto all'incentivo sono coloro che svolgono particolari funzioni tecniche e i loro collaboratori, individuati dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016, sono quelli che svolgono attività previste in modo tassativo dalla predetta norma.
Il regolamento per la ripartizione degli incentivi non può derogare alle condizioni fissate dal comma 2, articolo 113, del Dlgs 50/2016 per riconoscere e liquidare gli incentivi anche per appalti non riconducibili a quelli previsti dal paragrafo 10.2 delle linee guida anac n. 3/2016, per i quali il direttore dell'esecuzione del contratto deve essere diverso dal Rup.
Secondo i giudici, sono tassative le fattispecie che legittimano la nomina del direttore dell'esecuzione del contratto. La giurisprudenza contabile è concorde nell'escludere l'incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016.
Quest'ultima disposizione è stata modificata dal decreto legge 32/2019 (decreto sblocca-cantieri) e dal 19.04.2019 sono oggetto di incentivi le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione al posto della attività di programmazione e di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici.
Punti fermi
Conviene al riguardo fare il punto sulle più significative deliberazioni della Corte dei conti.
È stato riconosciuto l'incentivo, a certe condizioni, anche per le varianti contrattuali di lavori, forniture e servizi di appalti, affidati mediante gara o procedure competitive (Corte dei conti Puglia, parere 12.12.2018 n. 162), e per gli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità (Corte dei conti, sezione delle autonomie, deliberazione 09.01.2019 n. 2).
La Corte dei conti Puglia (parere 12.12.2018 n. 162) ha rimarcato come il presupposto indefettibile per l'erogazione dell'incentivo consista nell'effettivo espletamento, in tutto o in parte, di una o più attività afferenti alla gestione degli appalti pubblici. È stato ritenuto legittimo il riconoscimento dell'emolumento anche in caso di affidamento all'esterno di una delle attività previste dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016, purché sia remunerata solo l'attività di supporto a quest'ultima, svolta dai dipendenti dell'ente. Non è obbligatorio prevedere un valore minimo di importo a base di gara ai fini dell'applicazione degli incentivi.
La Corte dei conti Piemonte, con il parere 19.03.2019 n. 25, ha poi chiarito come, in assenza di un quadro economico, che definisca ogni singola voce del corrispettivo relativo al servizio o alla fornitura, sia compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del fondo per remunerare gli incentivi. L'assenza di un progetto, di una relazione tecnico-illustrativa, o di altri strumenti assimilabili, rende di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica svolta dal direttore dell'esecuzione, alla cui nomina è subordinata la remunerazione delle funzioni tecniche.
Collaboratori
Con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 la Corte dei conti sezione autonomie ha rilevato che, nella nozione «atecnica» di collaboratori, possano essere ricompresi i soggetti «in possesso anche di profili professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere e sempre che il regolamento interno all'ente ripartisca gli incentivi in modo razionale equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite». Inoltre l'accezione di collaboratore non può essere aprioristicamente delimitata in relazione al bagaglio professionale posseduto, ma deve essere in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere. Secondo il parere 04.05.2018 n. 21 della Corte dei conti Basilicata  la nozione di collaboratore deve essere restrittiva e non comprende personale addetto ai procedimenti di esproprio, accatastamento e frazionamenti.
Per la Corte dei conti Veneto (parere 07.01.2019 n. 1) il regolamento di ripartizione dell'incentivo deve circoscrivere il concetto di collaboratore in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell'ambito dei singoli procedimenti.
Nello schema di regolamento predisposto da Itaca, risalente a luglio 2018, si definiscono collaboratori coloro che, tecnici, giuridici o amministrativi, in rapporto alla singola funzione specifica, anche non ricoprendo ruoli di responsabilità diretta o personale, forniscono opera di consulenza e/o svolgono materialmente e/o tecnicamente e/o amministrativamente, parte o tutto l'insieme di atti e attività che caratterizzano la funzione stessa.
Tempistiche
La Corte dei conti Piemonte (parere 09.12.2018 n. 135) ha sottolineato che il comma 3, articolo 113, del Dlgs 50/2016 obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a stabilire «i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro» nel caso di «eventuali incrementi dei tempi o dei costi». Per i giudici si tratta di una condizione che collega necessariamente l'erogazione dell'incentivo al completamento dell'opera o all'esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell'appalto in conformità ai costi e ai tempi prestabiliti (Corte dei conti sezione autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6 e Corte dei conti Veneto parere 09.04.2019 n. 72).
La Corte dei conti Umbria, con il parere 28.03.2019 n. 56, ha rimarcato che l'obbligazione dell'ente si perfeziona nel momento in cui, con il relativo regolamento dell'amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività incentivabili.
In presenza di accantonamenti già effettuati, nelle more dell'approvazione del regolamento, l'impegno di spesa dovrà essere assunto, dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l'unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell'adozione del regolamento stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.06.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
L’articolo 111, comma 2, del d.lgs. 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento.
La nomina del direttore dell’esecuzione è richiesta soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità così come specificato nelle Linee guida ANAC n. 3/2016, le quali stabiliscono l’importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento (Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimenti per l’affidamento di appalti e concessioni”, destinate ad essere sostituite dal Regolamento unico).
La particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, nelle Linee guida n. 3/2016, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze:
   1. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
   2. prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico);
   3. interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
   4. per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento
(massima tratta da www.self-entilocali.it).
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Il Sindaco pro tempore del Comune di Torri di Quartesolo (VI) ha inviato una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in merito alla corretta applicazione della norma sugli incentivi per funzioni tecniche per appalti relativi a servizi e forniture.
Richiamato l’art. 113, comma 2, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, nel testo aggiornato dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56, nella parte in cui prevede che: “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”, da interpretare alla luce delle prescrizioni delle Linee guida n. 3, “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni”, aggiornate dall'ANAC con deliberazione n. 1007 dell'11.10.2017, la cui disciplina sui presupposti e sulle modalità per la nomina dei RUP, nonché sulle "possibili ipotesi di coincidenza soggettivo con il progettista o con il direttore dell'esecuzione", andrebbe ascritta a pieno titolo all'ambito delle Linee Guida di contenuto vincolante, come ritenuto dal Consiglio di Stato nel parere n. 2044/2017, il Sindaco richiedente alla luce della prescrizione di cui al punto n. 10 delle predette Linee guida (rubricato “Importo massimo e tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto”), in particolare dei punti 10.1 e 10.2, perviene alla conclusione che negli appalti di servizi e forniture il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche sia limitato ai casi in cui ricorra l'obbligo della nomina del direttore dell'esecuzione come soggetto diverso dal R.U.P. [appalti di importo superiore ad € 500.000,00; forniture o servizi che presentino le connotazioni di particolare complessità indicate al punto 10.2, lettere b), c), d) o e) delle predette Linee guida, a prescindere dal valore delle prestazioni].
A detta del richiedente, le suesposte considerazioni sarebbero avallate dal fatto che: a) negli appalti di servizi e forniture il direttore dell'esecuzione coincide col RUP e, quindi, non se ne richiede la nomina; b) la coincidenza delle due funzioni (di RUP e direttore dell'esecuzione) non è consentita, invece, negli appalti di importo superiore ai 500.000,00 euro e in quelli che presentino le caratteristiche previste dal punto 10.2 delle Linee guida; c) al di fuori di tali casi, la nomina di un direttore dell'esecuzione diverso dal RUP potrebbe configurarsi come elusiva del limite posto dal richiamato art. 113, comma 2, ultimo periodo, d.lgs. 50/2016 e s.m.i.. 
Ciò posto, nella richiesta di parere l’Amministrazione comunale prospetta anche una diversa interpretazione, alla luce della quale per gli appalti di cui trattasi sarebbe consentito nominare il direttore dell'esecuzione anche per soglie di valore pari o inferiore ad € 500.000,00 e senza che rilevi la presenza o meno delle specifiche condizioni poste dal punto 10.2, lett. da a) ad e) delle Linee guida.
Tale diversa interpretazione troverebbe fondamento nella rubricazione del punto 10 delle citate Linee guida, la cui formulazione lascerebbe intendere che, al di sotto dell’importo massimo di € 500.000,00 e per qualsivoglia tipologia di servizio e fornitura, il RUP possa, ma non necessariamente debba, coincidere con il direttore dell'esecuzione. A detta dell’Ente richiedente, in tali ipotesi, essendo comunque possibile nominare come direttore dell'esecuzione un dipendente diverso dal RUP, si verrebbe a realizzare il presupposto previsto dal citato art. 113, comma 2, ultima parte, per il riconoscimento degli incentivi in questione.
Alla luce di quanto sopra riportato, l’Ente rivolge a questa Sezione i seguenti quesiti:
   “1. Per gli appalti relativi a servizi e forniture, è possibile inserire nell'apposito regolamento comunale prescritto dall'art. 113, comma 3, del D.Lgs. 50/2016, una norma che preveda in generale la possibilità di riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche indicate nello stesso art. 113 anche per gli appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore ad € 500.000,00 che non siano riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d) o e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3, ossia per quegli appalti per i quali non sussiste l'obbligo di nominare come direttore dell'esecuzione un soggetto diverso dal RUP, oppure nelle suddette ipotesi le funzioni di direttore dell'esecuzione devono essere svolte dal RUP e, quindi, non sussistono le condizioni previste dall'art. 113, comma 3, ultimo periodo, per il riconoscimento degli incentivi di cui trattasi?
   2. Qualora per esigenze organizzative l'Amministrazione Comunale decidesse di nominare comunque un direttore dell'esecuzione come soggetto diverso dal RUP anche in un appalto di valore inferiore ad € 500.000,00 e non riconducibile ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d), e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3, tale scelta comporterebbe il diritto al riconoscimento degli incentivi di cui trattasi?
”.
...
Con il primo dei quesiti formulati l’Ente richiama l’attenzione della Sezione sulla problematica concernente la possibilità di inserimento, nel regolamento comunale stilato ai sensi dell’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, di una norma che preveda in generale la possibilità di riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche indicate nello stesso art. 113 anche per gli appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore ad € 500.000,00 o per i quali non sussista l'obbligo di nominare come direttore dell'esecuzione un soggetto diverso dal RUP.
In pratica l’Ente chiede se per detti appalti le funzioni di direttore dell'esecuzione devono essere comunque svolte dal RUP con conseguente insussistenza delle condizioni previste dall'art. 113, comma 3, ultimo periodo, per il riconoscimento degli incentivi di cui trattasi oppure se, attraverso l’adozione dell’apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, ai sensi del richiamato art. 113, comma 3, si possa prevedere in via generale una clausola derogatoria delle condizioni poste al comma 2 di tale articolato di legge al fine di poter riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche indicate nello stesso art. 113 anche per gli appalti non riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d) o e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3.
Il secondo quesito, a sua volta, involge la problematica relativa alla sussistenza del diritto, o meno, al riconoscimento degli incentivi di cui trattasi nel caso in cui, per esigenze organizzative, l'Amministrazione Comunale decidesse di nominare comunque un direttore dell'esecuzione come soggetto diverso dal RUP anche in un appalto di valore inferiore ad € 500.000,00 e non riconducibile ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d), e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3.
La risoluzione di entrambi i quesiti si colloca nell’alveo del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.) e, precisamente dell’art. 113, da esaminarsi in combinato disposto con gli artt. 31 e 213, nei testi aggiornati dapprima dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), dall’art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017, n. 205 (Legge di bilancio 2018), e, quindi dal d.l. 18.04.2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici) nonché con le disposizioni di “maggior dettaglio” dettate dall’ANAC ai sensi del richiamato art. 31, comma 5, attraverso le Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimenti per l'affidamento di appalti e concessioni”, Approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 ed aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, aventi natura vincolante (Consiglio di Stato, parere n. 2044/2017).
Si evidenzia, peraltro, che a seguito dell’intervenuto d.l. 18.04.2019, n. 32 cit., le Linee guida dell’ANAC ex art. 31, comma 5, d.lgs. 50/2016, unitamente ai decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni, dovranno essere sostituite dal regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice degli appalti, di cui al novellato art. art. 216, comma 27-octies, da emanarsi, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della relativa disposizione, ai sensi dell'articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23.08.1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-Regioni.
Le richiamate Linee guida, pertanto, troveranno applicazione fino alla data di entrata in vigore del predetto regolamento. Inoltre, va ulteriormente osservato che, per espressa volontà legislativa, le novelle così introdotte al d.lgs. 50/2016, trovano applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del d.l.), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
4.2. Nello specifico, ai fini della risoluzione delle questioni sottoposte, rileva in via generale l’art. 113, laddove, nel dettare la disciplina dei nuovi “incentivi per funzioni tecnici”, prescrive (testo vigente dal 19.04.2019) che: “Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti” (comma 1) e che “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione [modifica introdotta dal D.L. 18.04.2019, n. 32 art. 1, comma 1 lett. aa)], di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. (…..) La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione” (comma 2).
Il D.L. 18.04.2019, n. 32 ha disposto, altresì, che anche la suesposta modifica all’art 113, comma 2, trova applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del decreto), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
La citata norma dispone che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80% del fondo costituito ai sensi del comma 2) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. (…..) La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti (…)” (comma 3).
Ne consegue che
gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito. Tali compensi, infatti, non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in termini, Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6. In senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108; SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Va rilevato, quindi, che
per l’erogazione di detti incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea, unitamente alla contrattazione decentrata, per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati (Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6 cit.; SRC Veneto parere 07.09.2016 n. 353).
In altri termini, quindi,
gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate (ben note all’amministrazione richiedente) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (cfr. SRC Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190; SRC Marche, parere 08.06.2018 n. 28; SRC Veneto, parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Quest’ultima circostanza ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità così come specificato nelle Linee guida ANAC n. 3 del 2016, aggiornate con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, le quali in ossequio a quanto disposto dall’art. 31, comma 5, della richiamata normativa, stabiliscono (par. 10) l’importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento (par. 10.2 lett. da a ad e).
4.3. Se tale risulta, dunque, il quadro della materia, come configurato a seguito delle ultime modifiche normative intervenute, occorre prendere atto, conclusivamente, che
al primo quesito formulato dal Sindaco del Comune di Torri di Quartesolo deve essere data risposta negativa.
Infatti,
l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione” (parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti secondo quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
A ciò aggiungasi (SRC Veneto, parere 27.11.2018 n. 455), che nella “gerarchia delle fonti del diritto, i regolamenti rappresentano delle fonti secondarie e dunque, per tale ragione non possono derogare o contrastare con la Costituzione, né con i principi in essa contenuti, non possono derogare o contrastare con le leggi ordinarie, salvo che sia una legge ad attribuire loro il potere -in un determinato settore e per un determinato caso- di innovare anche nell’ordine legislativo (delegificando la materia); non possono regolamentare le materie riservate dalla Costituzione alla legge ordinaria o costituzionale (riserva assoluta di legge), né derogare al principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi). Ne consegue evidentemente che il regolamento comunale non può prevedere una disciplina contra legem” che, in specie, determini la possibilità di prevedere autonomamente, in via generale, una clausola derogatoria delle condizioni poste al comma 2 del richiamato articolato di legge al fine di poter riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche, ivi indicate, anche per gli appalti non riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte nel paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3/2016.
Analogamente, per le argomentazioni già rappresentate in tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi,
va data risposta negativa anche al secondo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
Sul punto, da un lato, appare opportuno rammentare che l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi e, dall’altro, ricordare come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come ricordato recentemente anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 09.01.2019 n. 2)- “secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, la particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze: interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico (lett. b); prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c); interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d); per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett. e).
Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
In proposito deve osservarsi, anche, che
la giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; SRC Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; SRC Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; SRC per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71). Ciò al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiari lettere riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o forniture alle ipotesi sopra rappresentate (rischio peraltro riconosciuto anche dalla stessa Amministrazione comunale richiedente).
La circostanza che la rubricazione del richiamato punto 10 faccia riferimento all’”importo massimo e tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto”, lungi dal giustificare la diversa interpretazione che consentirebbe, al di sotto dell’importo massimo di cui sopra e per qualsivoglia tipologia di servizio e fornitura, di nominare come direttore dell'esecuzione un dipendente diverso dal RUP, così realizzando il presupposto previsto dal citato art. 113, comma 2, ultima parte, per il riconoscimento degli incentivi in questione, ne avvalora, di fatto, la tesi contraria.
Infatti,
la determinazione dell’importo massimo individua con chiarezza il confine che impone la differenziazione delle due figure professionali. Al di sotto di detta soglia la nomina disgiunta delle stesse non è né necessaria, né tanto meno prevista, in quanto “il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto” (par. 10.1): solo al superamento della stessa si impone la scissione delle due figure.
Entro il sopra delineato quadro complessivo l’Amministrazione comunale dovrà pertanto procedere ad effettuare le valutazioni discrezionali di propria spettanza quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 21.05.2019 n. 107).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla Sezione Autonomie la decisione sulla retroattività dell'esclusione dai tetti degli incentivi tecnici.
Dopo la decisione della Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) che, grazie all'intervento della legge di bilancio 2018, ha finalmente considerato esclusi gli incentivi tecnici dai limiti dei tetti di crescita del salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017), la Sezione regionale delle Marche (deliberazione 16.05.2019 n. 30) ha rimesso una nuova questione di massima.
Il problema, in questo caso, riguarda il contrasto tra i pareri fino a oggi resi da alcune sezione regionali, sulla retroattività dell'esclusione dai tetti degli incentivi tecnici.
Una parte della giurisprudenza contabile ha valorizzato la portata innovativa e non interpretativa della disposizione legislativa introdotta solo a partire dal 01.01.2018, mentre per altra giurisprudenza contabile l'effetto innovativo della disposizione legislativa non può non ripercuotersi anche sugli stanziamenti di bilancio, già effettuati per la realizzazione dell'opera pubblica (inclusi gli incentivi tecnici), i quali essendo già stanziati sui relativi capitoli dell'appalto non possono non avere conseguenze anche sulla cessazione dai limiti del tetto retributivo dei trattamenti accessori.
Il contrasto tra le sezione regionali
La legge di bilancio 2018, inserendo il comma 5-bis all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 sugli incentivi tecnici, ha fatto mutare il precedente orientamento della Sezione delle Autonomie tanto da spingerla a considerare gli incentivi tecnici fuori dai limiti del salario accessorio. Sugli incentivi tecnici maturati dal Dlgs 50/2016 alla data delle nuove disposizioni legislative (01.01.2018) si sono formati due diversi orientamenti delle sezione regionali.
Un parte della giurisprudenza contabile (Sezione Lombardia parere 27.09.2018 n. 258), adeguandosi alla decisione della Sezione delle Autonomie, ha valorizzato la portata innovativa e non interpretativa delle modifiche introdotte dalla legge di bilancio 2018, per cui la norma non può che avere effetto solo dalla data della sua entrata in vigore dove gli incentivi sono stati considerati all'interno dei tetti del salario accessorio.
A supporto dell'inclusione degli incentivi nei limiti del fondo per le attività espletate prima del 01.01.2018 (data di validità della legge di bilancio 2018), militerebbero le disposizioni del Dlgs 50/2016 che all'articolo 216 ha inserito una norma transitoria secondo la quale, le disposizioni del codice dei contratti si applicherebbero solo ai bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del codice, qualora non siano ancora stati trasmessi gli inviti a presentare le offerte.
Queste disposizioni sarebbero compatibili con le precedenti decisioni della Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7deliberazione 10.10.2017 n. 24) che ha ritenuto gli incentivi tecnici inclusi nei limiti dei tetti del salario accessorio.
Altra parte della giurisprudenza contabile (Sezione Veneto parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429) ha, invece, sfruttato le ultime indicazioni della Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) secondo cui «l'avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all'importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell'opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale».
In questo caso, sono tutti gli stanziamenti di bilancio già contabilizzati e impegnati che hanno subito l'adeguamento alla nuove disposizioni normative, inclusi gli incentivi tecnici, con la conseguenza che quest'ultimi cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
Conclusioni
Spetterà ora alla Sezione delle Autonomie chiarire, in via definitiva, se gli incentivi maturati, nel periodo temporale che decorre dall'entrata in vigore del Dlgs 50/2016 fino al giorno anteriore all'entrata in vigore del comma 5-bis (01.01.2018), vadano o meno inclusi nel tetto dei trattamenti accessori.
Va da ultimo rilevato, come nessun passaggio sia stato effettuato dalla Sezione marchigiana in merito alla parere 25.07.2018 n. 264 della Sezione del Veneto, la quale aveva, invece, condizionato l'erogazione degli incentivi alla data di approvazione del regolamento (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 01.08.2018) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.05.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEVa sottoposta al Presidente della Corte dei conti la seguente questione di massima: “se gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso d.lgs., maturati nel periodo temporale che decorre dall’entrata in vigore dello stesso d.lgs., fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018) vadano inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, successivamente sostituito dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017, nel caso la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o forniture”.
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Con nota a firma del sindaco pro tempore del comune di Civitanova Marche (MC), pervenuta via PEC in data 09.04.2019 per il tramite del Consiglio delle autonomie locali (CAL), il comune di Civitanova Marche ha avanzato a questa Corte una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. n. 131/2003, nei seguenti termini “Voglia l’adita Corte…esprimere il proprio parere vincolante in merito alla possibilità e/o legittimità di erogazione degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso in cui la relativa spesa sia stata in precedenza imputata ai capitoli afferenti alla realizzazione dei singoli lavori, servizi e/o forniture affidate, nel periodo temporale che va dall’entrata in vigore dell’art. 113 del Codice degli appalti (16.04.2016), fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del comma 5-bis dello stesso art. 113 (introdotto a far data dal 01.01.2018); se, conseguentemente, l’aver predeterminato la provvista dei predetti incentivi per funzioni tecniche nei quadri economici dei singoli appalti, collochino tali risorse economiche al di fuori dei capitoli di spesa del bilancio comunale destinati alle retribuzioni accessorie del personale, anche prima dell’espressa previsione di cui al comma 5-bis dell’art. 113.
Al riguardo ha esposto quanto segue.
La richiesta di parere è stata avanzata al fine di individuare la corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, in materia di remunerazione delle funzioni tecniche svolte dal personale dipendente all’interno dell’ente pubblico, in relazione ai contratti di lavori, forniture e servizi affidati in appalto ed in particolare circa la corretta decorrenza ed applicazione del comma 5-bis (introdotto dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205 del 2017) che ha modificato ed integrato lo stesso art. 113, nella parte in cui stabilisce che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
L’ente locale ha precisato che, pur essendo pacifico che siffatti emolumenti incentivanti siano esclusi dal fondo per il trattamento accessorio solo a decorrere dal 01.01.2018 (ovverosia dopo l’integrazione dell’art. 113 con il comma 5-bis approvato con legge 205/2017 e non anche per il periodo precedente) sorgerebbe il dubbio circa l’applicazione retroattiva della norma nel periodo precedente al 2018 (dall’entrata in vigore dell’art. 113 della L. n. 50/2016 e cioè a far data dal 19.04.2016) qualora l’Amministrazione abbia già inserito gli incentivi per funzioni tecniche riconosciuti al personale al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture appaltati.
Nel ricostruire la normativa in applicazione, il comune richiedente il parere ha rammentato che l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2017 (Codice dei contratti pubblici) rubricato “incentivi per funzioni tecniche” consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrato, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche ed amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione e collaudo degli appalti di lavori, nonché a seguito delle integrazioni di cui all’art. 76 del D.Lgs. n. 56 del 2017 anche degli appalti di fornitura di beni e servizi.
Pur tuttavia l’Amministrazione comunale si è posta il problema della compatibilità di tale disposizione con all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, sostituito dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017, il quale ha disposto che, dal 01.07.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale di ciascuna delle amministrazioni pubbliche non potesse superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016.
L’istante non disconosce che la Sezione delle Autonomie di questa Corte, con deliberazione n. 6 del 26.04.2018, ha precisato che, con l’introduzione del comma 5-bis citato, può evincersi che gli incentivi in questione non fanno carico ai capitoli di spesa del trattamento accessorio del personale, ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera e, quindi, fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto; per cui la separazione di tali emolumenti dai salari accessori del personale avverrà solo dal 01.01.2018.
Tuttavia il chiarimento richiesto a questa Sezione concerne, come cennato, gli appalti eseguiti nel periodo 2016-2017, nel vigore dell’originaria formulazione dell’art. 113 del D.Lgs, n. 50/2016, tenuto conto che l’imputazione degli incentivi tecnici in questione era già considerata nei singoli quadri economici degli appalti affidati.
...
Passando a trattare il merito della questione sottoposta al vaglio della Sezione, appare opportuno effettuare un sintetico excursus della normativa in applicazione.
I c.d. incentivi tecnici furono introdotti per la prima volta dall’art. 18 della L. n. 109/1994, allo scopo di compensare l’attività del personale delle pubbliche amministrazioni impegnato nelle attività di progettazione interna agli enti pubblici in funzione anche del risparmio conseguente ai minori costi conseguenti al mancato ricorso a professionalità esterne.
La disciplina degli emolumenti in questione è poi stata regolata dal d.lgs. 163/2006, art. 923, commi 5 e 6, per confluire successivamente nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, dello stesso decreto legislativo, per essere quindi sostituita dall’attuale art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sotto la vigenza di tale disciplina, la Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7deliberazione 10.10.2017 n. 24) ebbe ad affermare il principio che gli incentivi previsti dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 fossero da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015 (e successive modificazioni ed integrazioni introdotte dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017). Questi, infatti, a differenza di quelli previsti dall’art. 113, comma 1 (dovuti per la progettazione) assumerebbero carattere di continuità e sarebbero dunque assimilabili al trattamento economico accessorio del personale in servizio.
Successivamente l’art. 113, comma 2, citato ha subìto un primo intervento legislativo ad opera del d.lgs. n. 56/2017 ed infine –per quel che interessa in questa sede– ad opera della L. n. 205/2017, il cui art. 1, comma 526, ha introdotto il comma 5-bis nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, allo scopo di risolvere il problema interpretativo sorto intorno alla natura dell’incentivo stesso recita “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Sulla questione se detti incentivi fossero da ricomprendere nel vincolo dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, sostituito dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017 –come correttamente non ha mancato di rammentare l’Amministrazione richiedente il parere- si è espressa la Sezione delle Autonomie con deliberazione n. 6/2018, la quale ha espresso la massima che “gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
In altri termini è stato così superato il dubbio sulla natura di tali incentivi, che non sono più sottoposti al vincolo del trattamento accessorio che, invece, ha la sua fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto. Tanto dalla data dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2018 (01.01.2018).
Con riferimento allo specifico quesito posto dal comune di Civitanova Marche, in relazione agli incentivi maturati nel periodo intertemporale in considerazione (anni 2016-2017) -e cioè se essi rientrino nei limiti di spesa del trattamento accessorio del personale- si riscontrano pronunce di segno opposto da parte delle Sezioni regionali di controllo.
In senso affermativo sono la Sezione regionale di controllo per il Veneto (
parere 13.11.2018 n. 405), la Sezione regionale di controllo per la Lombardia (parere 27.09.2018 n. 258) e la Sezione regionale di controllo per l’Umbria (parere 28.03.2019 n. 56).
Tali pronunce hanno infatti valorizzato la citata deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 6/2018, la quale ha espressamente riconosciuto la portata innovativa e non interpretativa del più volte citato art. 5-bis, per cui detta norma, per il principio tempus regit actum, non può che avere effetto dalla data della sua entrata in vigore.
In particolare, è stata considerata la disposizione transitoria contenuta nel codice dei contratti pubblici (art. 216 del d.lgs. n. 50/2016) secondo la quale le disposizioni del Testo unico si applicano alle procedure ed ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
In altri termini, fino all’entrata in vigore di tale novella normativa, resterebbe fermo il principio espresso dalla Sezione delle Autonomie con deliberazione 06.04.2017 n. 7deliberazione 10.10.2017 n. 24 secondo cui detti incentivi tecnici sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015 (e successive modificazioni ed integrazioni introdotte dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017).
Di segno opposto si riscontra l’avviso espresso dalla Sezione di controllo per il Veneto con parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429.
Tali pronunce hanno considerato la citata deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle Autonomie, laddove testualmente recita che “l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”. Per cui l’effetto innovativo del citato art. 5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la realizzazione dell’opera pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli dell’appalto prima dell’avvento della novella introdotta dal citato articolo- cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
In tal modo non è messo in discussione l’effetto innovativo e non retroattivo (interpretativo) del più volte citato art. 5-bis, giacché l’effetto del cumulo degli incentivi tecnici col trattamento accessorio del personale non si è consumato nell’anno 2017 (con l’accertamento del diritto alla corresponsione delle relative erogazioni ed il relativo impegno di spesa) ma è destinato ad essere considerato (e quindi escluso) in epoca successiva all’entrata in vigore della novella normativa.
In tal senso sembrano orientate le considerazioni svolte da Sezione Umbria con
parere 05.02.2018 n. 14, laddove si rileva che “sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato già disponevano che tutte le spese afferenti agli appalti di lavori, servizi e forniture debbano trovare imputazione negli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento ed individua come determinante ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati l’imputazione delle relative spese sul capitolo di spesa previsto per l’appalto”.
Peraltro la conclusione che siffatti incentivi tecnici non confluiscano nel vincolo posto al trattamento accessorio complessivo del personale era pure sostenuta da una cospicua giurisprudenza di questa Corte anche prima dell’avvento del citato art. 5-bis, nel rilievo (che si riscontra anche nella deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione autonomie) che “essi sono estremamente variabili nel corso del tempo e quindi difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici”.
Pertanto, nel contrasto interpretativo più sopra compendiato, si ritiene opportuno sospendere il giudizio sulla richiesta di parere formulata dal sindaco del comune di Civitanova Marche e sottoporre al Presidente della Corte dei conti la relativa questione di massima, data l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa citata.
P.Q.M.
Visti l’art. 17, comma 31, del d.l. n. 78/2009, convertito nella l. 102/2009 e l’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, convertito nella l. 213/2012;
la Sezione sospende la decisione sul parere richiesto dal comune di Civitanova Marche per sottoporre al Presidente della Corte dei conti la seguente questione di massima: “
se gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso d.lgs., maturati nel periodo temporale che decorre dall’entrata in vigore dello stesso d.lgs., fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018) vadano inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, successivamente sostituito dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017, nel caso la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o forniture” (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 16.05.2019 n. 30).

INCENTIVO PROGETTAZIONESblocca Cantieri e Codice dei contratti: dietrofront su Appalto integrato e Incentivi alla progettazione per i tecnici della P.A.? (16.05.2019 - link a www.lavoripubblici.it).
INCENTIVO PROGETTAZIONEDecreto-legge Sblocca cantieri, marcia indietro su appalto integrato e incentivo 2%. Dietrofront anche sulla norma che introduce una causa di esclusione dagli appalti pubblici per le imprese non in regola con gli obblighi di pagamento di imposte e contributi non definitivamente accertati (16.05.2019 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI - INCENTIVO PROGETTAZIONEAppalti, niente gare fino a 1 mln. Estese le procedure negoziate. Stop incentivi ai progettisti. A un convegno Ance, il relatore del dl Sblocca cantieri Santillo annuncia le novità.
Alzare a un milione la soglia per la procedura negoziata, limitare la responsabilità per danno erariale dei funzionari pubblici; ripristinare il tetto per il prezzo nell'offerta economicamente più vantaggiosa; portare al 40% il limite del subappalto; togliere l'incentivo del 2% a favore dei tecnici delle pubbliche amministrazioni per la fase progettuale; norma «salva imprese» legata al ribasso ma inserita nelle somme a disposizione della stazione appaltante.
Sono questi i punti sui quali, Agostino Santillo, relatore del disegno di legge di conversione del decreto Sblocca cantieri (dl 32/2019) ha anticipato che si interverrà con emendamenti ad hoc in commissione, per arrivare all'esame in aula martedì 28 maggio, quindi dopo le votazioni per le elezioni europee di domenica 26.
L'annuncio è stato dato durante il convegno organizzato ieri dall'Ance, l'Associazione nazionale costruttori edili, dal titolo «Sblocca cantieri: quali risorse e quali regole» cui hanno partecipato, fra gli altri, oltre al presidente dei costruttori Gabriele Buia e al vice presidente Edoardo Bianchi, anche il vice ministro per l'economia Laura Castelli.
Dopo avere precisato che, con il decreto 32 «si è inteso toccare le corde giuste per riavviare le procedure e in particolare l'affidamento dei lavori perché è li che bisogna intervenire immediatamente con un cambio di paradigma», è proprio sulla parte procedurale, oggetto di serrato confronto con la Lega, che il relatore ha annunciato una prima modifica. «Ci sono tante proposte che condividiamo perché la nostra posizione non è rigida e possiamo ragionare su alcuni temi con le altre forze politiche», ha osservato Santillo. Un passaggio apprezzato anche dal capogruppo Pd in commissione, Salvatore Margiotta, che ha poi posto l'accento sulla necessità di una accurata disciplina della fase transitoria del provvedimento.
Fra le novità annunciate da Santillo, in primo luogo è stata richiamata la revisione della soglie per le procedure negoziate (nel decreto 32 ammessa fino a 200 mila, mentre oltre tale importo scatta la procedura aperta). In questo caso la soglia può essere rivisitata verso l'alto, a un milione (si veda ItaliaOggi del 10 maggio) purché dalla soglia massima fino a 5,2 milioni la procedura sia sempre aperta con esclusione automatica delle offerte anomale. «Poi vedremo se l'esperienza ci darà ragione e vedremo sarà il caso di alzare il tetto oltre la soglia di un milione», ha aggiunto.
Un secondo punto sul quale viene recepita l'esigenza di intervenire è quella della responsabilità per danno erariale in capo ai funzionari pubblici, su cui, ha anticipato il senatore M5S, «stiamo preparando un emendamento in commissione».
Altro punto oggetto di intervento, è quello relativo alla la soglia del subappalto, portata nel testo dal 30% al 50%; in particolare la nuova soglia, ha spiegato, «potrebbe essere spostata verso il basso, ad esempio al 40%», così come proposto in un emendamento presentato dei Cinquestelle, «ma in ogni caso dobbiamo evitare che facciano lavori soggetti che non hanno la formazione adatta come imprese di costruzioni».
Sulla norma che ripristina l'incentivo del 2% a favore dei tecnici della p.a. per la progettazione, Santillo ha annunciato di raccogliere «l'appello che è stato formulato per non fare rientrare nell'incentivo del 2% anche la progettazione perché questo secondo noi non aiuta la specializzazione progettuale del mercato esterno alla p.a. e soprattutto fa sì che chi progetta debba anche controllare l'esecuzione di quanto progettato e questo potrebbe determinare un agevole conflitto di interessi».
Sull'appalto integrato il relatore ha precisato che si sta «ragionando anche sulla possibilità o meno di estendere l'utilizzo dell'appalto integrato fino al 2020 che a volte può essere la manna scesa dal cielo ma altre volte ne farei a meno». Ad essere modificate, secondo Santillo, sarà inoltre la norma che esclude le imprese per irregolarità fiscale e contributiva non ancora accertata. Il comma, ha spiegato, sarà eliminato.
Si stanno infine «facendo dei ragionamenti sul ripristino della soglia del 30% per il prezzo nell'offerta economicamente più vantaggiosa». «Noi siamo a favore», ha spiegato. Sulla norma «salva pmi» in caso di fallimento dell'impresa, Santillo ha concluso che il governo «non vuole che questi costi ricadano sull'appaltatore e quindi la quota percentuale sarà legata al ribasso dell'aggiudicatario, ma sarà fatta ricadere nel quadro economico come somma a disposizione della stazione appaltante e non dell'impresa aggiudicataria» (articolo ItaliaOggi del 15.05.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE 1) il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il D.lgs. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.lgs. 50/2016;
   2) il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva;
   3) è escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile.

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Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Gazzaniga (BG) pone una questione in merito alla interpretazione dell’art. 113 del D.lgs. n. 50 del 18/04/2016 e in particolare del comma 5-bis.
Nello specifico si chiede se l’avvenuto accantonamento, prima del 01/01/2018 delle somme relative agli incentivi per le funzioni tecniche nei capitoli previsti per i lavori e le forniture consente di escludere tali somme dalla spesa per il personale e pure dalla spesa per il trattamento accessorio, con conseguente legittimità della relativa liquidazione dopo l’approvazione del relativo regolamento.
Si chiede inoltre se i trattamenti accessori per attività programmate nell’anno 2017 ma aggiudicate e/o eseguite dopo il 01/01/2018 debbano essere escluse o meno dal calcolo della spesa e del trattamento accessorio erogato dall’Ente.
...
La questione degli incentivi per funzioni tecniche è stata ampiamente dibattuta e sul tema si sono pronunciate più volte, sia diverse Sezioni regionali della Corte dei Conti (Sez. Controllo Lombardia parere 07.11.2017 n. 307, Sez. Controllo Lazio , parere 06.07.2018 n. 57, Sez. Controllo Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6, Sez. Controllo Veneto (parere 25.07.2018 n. 264, Sez. Lombardia parere 27.09.2018 n. 258, Sez. Liguria parere 03.04.2019 n. 31, Sez. Umbria parere 28.03.2019 n. 56), sia la Sezione Autonomie nella veste di organo nella propria funzione nomofilattica. Così anche la ricostruzione del quadro giuridico generale e della sua evoluzione nel tempo è stata ampiamente ripresa da questa stessa sezione regionale, dalla Sezione del Lazio e più recentemente dalla Sezione Liguria e dalla Sezione Umbria.
Il tema più specifico sollevato dalla richiesta di parere del Comune di Gazzaniga, cioè la valutazione della natura delle spese relative agli incentivi e più specificamente la loro imputabilità o meno tra le spese di personale, a sua volta ha avuto un approfondimento articolato che ha condotto a due distinte pronunce della Sezione Autonomie, in seguito alle diverse successive modifiche susseguitesi nel quadro normativo.
La prima pronuncia (deliberazione 06.04.2017 n. 7), precedente alla novella introdotta dal comma 526, art. 1, della legge 205/2017 che ha modificato l’art. 113 del D.lgs. 50/2016, aveva stabilito, a seguito di numerosi problemi interpretativi, che le spese per gli incentivi tecnici fossero a tutti gli effetti da includere tra i costi del personale e dunque da considerare nelle valutazioni dei relativi tetti di spesa.
Successivamente a questo chiarimento è poi intervenuta la modifica dell’art. 113 del D.lgs. 50/2016 per opera appunto della legge 205/2017, art. 1, comma 526, che ha introdotto il principio della allocazione delle spese per incentivi tecnici nei capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture.
Sulla base di questa modifica normativa, si è reso necessario un nuovo intervento della Sezione Autonomie per chiarire il nuovo quadro giuridico venutosi a creare. Pur sottolineando la interpretabilità della novella normativa, ai fini dell’inclusione delle spese per incentivi tra le voci di spesa del personale, la Sezione Autonomie conclude la sua pronuncia (deliberazione 26.04.2018 n. 6) affermando il seguente principio ”Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Rispetto alle questioni specifiche formulate dal Comune di Gazzaniga occorre poi chiarire in primo luogo che, come affermato in modo esplicito dalla Sezione Autonomie, la norma contenuta all’ art. 113, comma 5-bis, così come modificato dalla legge di bilancio per il 2018, non è norma interpretativa, ma innovativa e dunque non può certamente produrre alcun effetto retroattivo. Così si esprime al proposito la Sezione Autonomie: “Proprio alla luce dei suesposti orientamenti, va considerato che, sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere”.
E ancora nella stessa pronuncia si aggiunge: “Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale”.
Non solo dunque si ribadisce la portata innovativa e la irretroattività della norma, ma si sottolinea che tali incentivi gravano su risorse predeterminate, dunque appositamente da prevedere nelle poste di bilancio con un chiaro riferimento sinallagmatico tra le fasi di programmazione e realizzazione dell’opera e l’appostamento delle risorse destinate alla corresponsione degli incentivi.
A tale proposito, è intervenuto successivamente a valutare il problema cronologico, il parere della Sezione Lazio (Lazio parere 06.07.2018 n. 57) a cui hanno aderito sia la Sezione Lombardia (Lombardia parere 27.09.2018 n. 258), sia la sezione Umbria (Umbria parere 28.03.2019 n. 56). In primo luogo, per quanto riguarda il nuovo comma 5-bis dell’art. 113, ai fini della individuazione della linea di demarcazione fra la vecchia e la nuova regolamentazione della materia incentivante, tale linea non può che essere individuata nella data del 01.01.2018, anche tenendo conto, come peraltro già affermato dalla Sezione Autonomie, che la disposizione introdotta dal comma 526 dell’art. 1 della legge di stabilità 2018 non ha natura di interpretazione autentica, ma innovativa.
Inoltre, in modo convincente la Sezione Lazio nello stesso parere afferma sul punto che “la fonte di copertura inizia a variare per tutte le procedure la cui programmazione della spesa è approvata dopo il 01.01.2018, stante la intima compenetrazione sussistente tra tale programmazione ed i relativi stanziamenti con accantonamento di risorse nel Fondo costituito ai fini della successiva ripartizione e liquidazione dei compensi incentivanti. Per cui la nuova forma di copertura del Fondo introdotta dal comma 5-bis inizierà ad applicarsi ai contratti pubblici il cui progetto dell'opera o del lavoro sono stati approvati ed inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 o, per le altre tipologie di appalti, in cui l’affidamento del contratto è stato deliberato dopo tale data”.
Pur essendo intervenuto anche un parere difforme della sezione Veneto che giunge a conclusioni diverse (Sez. Veneto parere 14.11.2018 n. 429), questa sezione conferma nuovamente la posizione già assunta in passato e l’interpretazione cronologica riportata nel parere della Sezione Lazio a cui ha aderito di recente anche la Sezione Umbria.
Infine, sempre con riferimento alla questione cronologica, per quanto riguarda il ruolo che può assumere il regolamento previsto e necessario per l’erogazione degli incentivi si condivide quanto riportato nel parere della Sezione Liguria (Sez. Liguria parere 03.04.2019 n. 31) che esprime i seguenti principi di diritto:
   “
1) il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il D.lgs. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.lgs. 50/2016;
   2) il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva;
   3) è escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile
” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 08.05.2019 n. 163).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDeve escludersi la possibilità di erogare gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche previsti dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016 in favore dei membri di una commissione di gara, a nulla rilevando la circostanza che l’attività di tale organo sia stata svolta da una Stazione Unica Appaltante.
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Il Sindaco del Comune di Trecate (NO), dopo aver richiamato i testi dei commi 2 e 5 dell’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, chiede a questo Corte di pronunciarsi “in merito all’erogazione dell’incentivo per funzioni tecniche ai membri della Commissione di gara di una Stazione Unica Appaltante, nel caso in cui i lavori della Stazione Unica Appaltante consistano unicamente nelle operazioni svolte dalla Commissione di gara stessa, ai sensi degli accordi convenzionali tra gli enti aderenti che prevedono il versamento di una quota di entità variabile a second[a] dell’importo dell’appalto al Comune capofila della SUA.
...
Ciò posto, si premette che il comma 2 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede, tra l’altro, la possibilità, per le amministrazioni aggiudicatrici, di destinare ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al due per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per remunerare “le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Il comma 5 del predetto articolo, invece, disciplina la possibilità per una centrale unica di committenza di richiedere una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal citato comma 2 per i compiti svolti da proprio personale nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti.
Sulla base delle predette norme, il Sindaco del Comune di Trecate chiede se il menzionato incentivo per funzioni tecniche possa essere riconosciuto anche “ai membri della Commissione di gara di una Stazione Unica Appaltante, nel caso in cui i lavori della Stazione Unica Appaltante consistano unicamente nelle operazioni svolte dalla Commissione di gara stessa, ai sensi degli accordi convenzionali tra gli enti aderenti che prevedono il versamento di una quota di entità variabile a second[a] dell’importo dell’appalto al Comune capofila della SUA”.
La risposta a tale quesito non può che essere negativa atteso che il dettato normativo non lascia margini di interpretazione in ordine alla possibilità di erogare gli incentivi in parola “esclusivamente” per le attività indicate dal comma 2 del D.Lgs. n. 50 del 2016, fra le quali non rientrano quelle svolte dai commissari di gara.
La ratio di tale norma è da individuare nello scopo di accrescere l’efficienza e l’efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera (cfr. Sezione di controllo Toscana - parere 14.12.2017 n. 186).
Al riguardo, la Sezione di controllo Lazio (cfr. parere 06.07.2018 n. 57), esprimendosi in senso conforme in merito ad un analogo quesito, ha evidenziato la funzione premiale dell’istituto “volto ad incentivare, con un surplus di retribuzione, lo svolgimento di prestazioni intellettive qualificate che, ove fossero svolte –invece che da dipendenti interni ratione officii– da esterni sarebbero da considerare prestazioni di lavoro autonomo professionali. La ratio dei nuovi incentivi è, infatti, anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva”.
In ordine alla tassatività dell’elencazione delle attività incentivabili, secondo l’orientamento prevalente di questa Corte, la disciplina in parola è da considerarsi di natura eccezionale rispetto al principio generale di onnicomprensività del trattamento economico, per cui non sono ammissibili interpretazioni che vadano oltre le previsioni letterali della legge (cfr. Sezione regionale di controllo Puglia, parere 13.12.2016 n. 204, parere 24.01.2017 n. 5, parere 21.09.2017 n. 108 e deliberazione 09.02.2018 n. 9; Sezione regionale controllo Marche, parere 27.04.2017 n. 52, Sezione regionale controllo Lombardia parere 09.06.2017 n. 185, Sezione regionale controllo Veneto, parere 12.05.2017 n. 338; Sezione regionale controllo Sicilia, parere 30.03.2017 n. 71).
Orientamento consolidatosi con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 con cui la Sezione delle autonomie, con riguardo ai soggetti potenzialmente destinatari degli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche, ha confermato che “si tratta, quindi, di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente prevista dalla legge”.
Alla luce del predetto orientamento, si ritiene che l’attività svolta dai membri di una Commissione di gara non rientri tra quelle enunciate dal comma 2 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 trattandosi di attività priva di natura tecnico-esecutiva e meramente valutativa, da condurre in applicazione delle regole e dei criteri enunciati nel bando di gara (in senso conforme anche Sezione regionale controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
È necessario precisare, peraltro, che l’esclusione della possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche ai membri di una Commissione di gara è strettamente connessa alla tipologia di attività svolta da tale organo, per cui non assume alcuna rilevanza la circostanza, richiamata dall’Ente richiedente il presente parere, che tale Commissione sia incardinata presso una Stazione Unica Appaltante.
Per altro verso si evidenzia che il trattamento economico da riservare ai membri di una Commissione di gara è disciplinato dal comma 10 dell’art. 77 del DLgs. n. 50 del 2016 il quale prevede che, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita l'ANAC, è stabilito il compenso massimo per i commissari e sancisce espressamente il divieto di corrispondere compensi in favore dei dipendenti pubblici se appartenenti alla stazione appaltante.
Fermo restando il predetto divieto, l’entità di tale compenso non può superare i limiti indicati nell’allegato A del decreto ministeriale 12.02.2018, adottato in attuazione del predetto articolo di legge.
Conclusivamente, pertanto,
deve escludersi la possibilità di erogare gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche previsti dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016 in favore dei membri di una commissione di gara, a nulla rilevando la circostanza che l’attività di tale organo sia stata svolta da una Stazione Unica Appaltante (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 08.05.2019 n. 39).

INCARICHI PROGETTUALI - INCENTIVO PROGETTAZIONECompenso anticipato per i professionisti
Anticipazione del 20% del valore del contratto anche per i professionisti e le società che operano nell'ambito degli appalti di servizi e di forniture; pagamento diretto del progettista negli appalti integrati; reintroduzione dell'incentivo del 2% a favore dei tecnici delle pubbliche amministrazioni.

Sono questi alcuni dei punti di maggiore interesse per professionisti, studi e società che operano nell'ambito dei servizi tecnici legati alla realizzazione di opere pubbliche, contenuti nel
D.L. 18.04.2019 n. 32.
In primo luogo si interviene sul contenuto dei livelli di progettazione con il rinvio al regolamento unico della disciplina dei contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali (in luogo di uno specifico decreto ministeriale previsto dal testo previgente), nonché del contenuto minimo del quadro esigenziale che devono predisporre le stazioni appaltanti.
Viene eliminato anche il rinvio a un regolamento ministeriale per la cosiddetta progettazione semplificata prevista fino a 2,5 milioni: adesso è una norma ad hoc e stabile che si prescinde dalla redazione del progetto esecutiva per interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria che non prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o degli impianti. Si potranno quindi affidare i contratti sulla base del progetto definitivo, a condizione che lo stesso abbia un contenuto informativo minimo, indicato dalla norma, consentendo quindi di eseguire i lavori senza redigere e/o approvare il progetto esecutivo.
Di immediato interesse per tutti gli operatori economici dei servizi e delle forniture è poi l'introduzione dell'anticipazione contrattuale del 20% sul valore del contratto (oggi contemplata soltanto per i lavori). Nell'ambito della riapertura della «finestra» per potere affidare appalti integrati (possibili bandi fino al 2021 per progetti approvati entro fine 2020), rappresentano comunque un elemento positivo due disposizioni di interesse per i progettisti: la prima è l'obbligo per le stazioni appaltanti di indicare le modalità per il pagamento diretto del progettista di cui si avvale l'impresa che partecipa ad una gara per l'affidamento di un appalto integrato.
La seconda riguarda la previsione della dimostrazione, da parte delle imprese di costruzione, dei requisiti progettuali per partecipare ad appalti integrati e, in assenza di tale dimostrazione, l'obbligo di avvalersi o di associare un progettista che ne sia in possesso.
Potrebbe invece risultare negativo sotto il profilo di una possibile riduzione della domanda di ingegneria la reintroduzione dell'incentivo del 2% a favore dei tecnici delle amministrazioni per la fase di progettazione, eliminato per questa attività dal 2016. Viene inoltre prevista la possibilità per gli affidatari di incarichi di progettazione, per progetti posti a base di gara di concessioni, di essere anche affidatari della concessione di lavori pubblici a condizione che il concedente adotti misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla loro partecipazione.
Di interesse per i progettisti anche l'eliminazione dell'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori, un onere eccessivo per l'entità degli incarichi e per la presenza di una disciplina già molto stringente per il subappalto di progettazione (articolo ItaliaOggi Sette del 06.05.2019).

aprile 2019

INCENTIVO PROGETTAZIONESBLOCCA-CANTIERI/ Ancora una volta indefinita la decorrenza dei nuovi incentivi.
Per i premi ai tecnici da rifare integrativo e regolamento.

Dal 19 aprile i tecnici pubblici festeggiano il ritorno dei "loro" incentivi. Con l'entrata in vigore del decreto sblocca-cantieri è stato rimodificato il Codice degli appalti, inserendo nuovamente i progettisti fra i destinatari dei premi collegati alle funzioni tecniche.
La telenovela dei compensi registra un'altra puntata. Come si ricorderà, con l'approvazione del Dlgs 50/2016 erano stati messi alla porta una serie di soggetti che, storicamente, annoveravano nella loro busta paga compensi i quali, nel corso del tempo, hanno modificato la loro denominazione (incentivi Merloni, «per la progettazione»), ma non la loro sostanza: ai dipendenti pubblici che progettavano spettava anche una quota di retribuzione legata all' opera da realizzare. Con il nuovo Codice degli appalti si sposta l'attenzione sulle fasi di programmazione e controllo della spesa e, quindi, anche gli incentivi vanno a premiare i soggetti che gestiscono queste funzioni.
Ovviamente i tecnici mal digeriscono il cambio di rotta e, alla prima occasione utile, con un colpo di coda, spazzano via i supervisori di budget e consuntivi e li sostituiscono con i progettisti.
Fin qui la storia. Ma ora, in pratica, cosa succede? Sicuramente i tecnici non possono presentarsi alla cassa per la riscossione già da domani. Lo stesso Dlgs 50/2016 disegna un iter ben preciso che gli enti devono rispettare per poter liquidare i compensi. Innanzitutto devono riprendere in mano i propri regolamenti e adeguarli alla nuova norma. L' operazione deve però essere preceduta da una sessione di contrattazione decentrata integrativa, dove vanno stabiliti le modalità e i criteri di ripartizione degli incentivi. Al regolamento, oltre a recepire quanto deciso nell'integrativo, spetta una funzione importante: decidere la percentuale da applicare all' importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara per ottenere il fondo che va a finanziare, per l'80%, i compensi in questione. Percentuale che non può essere superiore al 2%.
E come tutte le modifiche che si rispettino, l'intervento normativo non è accompagnato da una norma transitoria, che regolamenti il passaggio dalla vecchia disciplina a quella nuova. Quindi? Sicuramente basta attendere qualche mese e potremmo trovare fiumi di pareri da parte delle sezioni regionali della Corte dei Conti le quali, chiamate a rispondere ai quesiti delle amministrazioni, forniscono indirizzi purtroppo non sempre univoci. Come spartiacque si può infatti pensare all' espletamento delle gare di appalto, considerato che sono il perno su cui poggia l'incentivo, oppure al momento in cui viene svolta l'attività compensata dall' incentivo. Anche a questo proposito, nel tempo, i magistrati contabili hanno abbracciato tesi differenziate.
Su una linea sembrano ormai concordi i vari interpreti istituzionali: la liquidazione degli incentivi non può avvenire in assenza del regolamento; ma, una volta approvato l' atto, si può procedere al pagamento anche di quelle somme accantonate in precedenza, in quanto si riferiscono a gare o attività svolte dopo l' entrata in vigore della norma e prima dell'approvazione del regolamento (articolo Il Sole 24 Ore del 29.04.2019).

INCENTIVO PROGETTAZIONEProgettazione, torna l' incentivo per i tecnici Pa. Architetti e ingegneri: forte impatto sul mercato dei bandi per i progettisti.
Ripristinato l'incentivo per le attività legate alla progettazione, svolte dai dipendenti della pubblica amministrazione.

Il decreto 32/2019, lo sblocca cantieri, abbandona la filosofia del Codice appalti in vigore, che riservava ai tecnici della Pa, nella sostanza, solo compiti di programmazione e controllo delle opere pubbliche. Tornando a dargli un ruolo primario anche sul fronte della redazione degli elaborati.
La novità, di grande impatto per il mercato, ritocca l'articolo 113 del Codice appalti, riportando in vita l'accantonamento «in misura non superiore al 2 per cento» (modulato sugli importi stanziati per lavori, servizi e forniture) per le attività «di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione». Questo denaro viene ripartito tra i soggetti che svolgono funzioni tecniche nelle diverse amministrazioni.
Nella precedente versione l'incentivo esisteva, in misura esattamente identica, ma era riservato ad altri compiti: programmazione della spesa per investimenti, controllo delle procedure di gara, esecuzione dei contratti. In sostanza, la nuova versione spinge gli uffici pubblici ad utilizzare in misura maggiore le proprie strutture per la progettazione, anziché bandire gare per coinvolgere professionisti esterni.
Evidente, allora, che la novità non piaccia a tutte quelle categorie abituate a partecipare agli appalti pubblici per la progettazione. Lo spiega Rino La Mendola, vicepresidente del Consiglio nazionale degli architetti: «Siamo perplessi per questa modifica. Pensiamo che sia i dipendenti pubblici che i liberi professionisti debbano essere valorizzati nel loro ruolo, riservando ai dipendenti pubblici soprattutto l'attività di controllo. E c' è anche da considerare che questo intervento fa il paio con le novità sulla centrale di progettazione: c' è una chiara volontà da parte del Governo di statalizzare la progettazione».
Una posizione condivisa in pieno da Michele Lapenna, componente del Consiglio nazionale degli ingegneri: «Sarebbe stato meglio tenere una distinzione netta tra uffici tecnici e progettisti privati. Detto questo, comunque, per noi è fondamentale tutelare la qualità della progettazione. Per questo chiederemo che i tecnici interni dimostrino gli stessi requisiti che vengono richiesti oggi ai professionisti». Probabile, sul fronte del mercato, che queste novità abbiano un forte impatto, limitando le risorse che vengono messe a disposizione dei progettisti esterni: «È evidente -conclude Lapenna- che si tratta di un rischio molto concreto» (articolo Il Sole 24 Ore del 24.04.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità delle funzioni tecniche sono così riassumibili:
   1.
che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati. Occorre a tal proposito rilevare che il comma 3 dell’art. 113 fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”: una condizione, questa, che secondo la Sezione delle Autonomie, collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti;
   2.
che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   3.
che negli appalti relativi a servizi o forniture sia nominato il direttore dell'esecuzione;
   4.
che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori di manutenzione posti a base di gara;
   5.
che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.
----------------
Negli appalti di lavori di manutenzione è possibile realizzare tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, purché gli interventi manutentivi siano contrassegnati da quella elevata complessità che rappresenta il presupposto per lo svolgimento di dette funzioni.

Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più semplice realizzazione, tuttavia, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche potrebbe essere esclusa in concreto dall’assenza di un progetto da attuare, o dalla circostanza che l’Amministrazione proceda all’affidamento con modalità diverse dalla gara.
Il secondo comma dell’art. 113 richiede infatti che l’incentivazione sia destinata a quelle funzioni tecniche svolte dai dipendenti “ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Si presuppone pertanto che a monte vi sia una “gara”, cui del resto è parametrato il limite percentuale massimo dell’incentivo, ed in assenza della quale esso risulta pertanto non quantificabile, ed inoltre che l'attività sia caratterizzata da “problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’Amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa”
.
Permane poi necessario anche nella fattispecie il rispetto dei requisiti di ordine generale già precedentemente richiamati, in risposta al primo quesito (par. III in diritto).
Le ulteriori condizioni, che si cumulano alle suddette di carattere generale, affinché le attività tecniche, svolte in funzione di una corretta e spedita esecuzione delle attività di manutenzione ordinaria, possano costituire oggetto di incentivazione, sono quindi così riassumibili:
   1.
che alla base dell’affidamento vi sia una procedura di gara;
   2.
che l’attività manutentiva risulti caratterizzata da particolare complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, il progetto, i tempi e i costi prestabiliti;
   3.
che le attività tecniche, amministrative e contabili svolte dai dipendenti, previamente accertate, siano strettamente collegate ai lavori manutentivi da eseguire.
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Il fatto che si proceda mediante Consip non è di per sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come d'altra parte si evince anche dalla norma contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale” che implicitamente prevede la possibilità di destinare quota del fondo ai dipendenti interni, ove ne ricorrano le condizioni.
Va tuttavia evidenziato come la medesima giurisprudenza consultiva si sia premunita di specificare come permanga anche in questo caso indefettibile il presupposto che vi sia a monte una “gara”, poiché in mancanza di tale requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo, ai sensi del secondo comma dell’art. 113.

Va inoltre evidenziato come, in termini più generali,
le previsioni legislative inerenti all’acquisto di beni e servizi mediante strumenti di e-procurement (quali convenzioni Consip, MEPA, eccetera) rispondano ad esigenze di semplificazione e razionalizzazione del procedimento di provvista della Pubblica Amministrazione. Pertanto, come già correttamente rilevato in sede consultiva, laddove l’ente sia tenuto o decida di far ricorso a tali modalità di approvvigionamento, le attività indicate nell’art. 113 potrebbero, in concreto, non realizzarsi, con conseguente impossibilità di procedere alla erogazione dei connessi incentivi.
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Posto che ricorra lo svolgimento di una delle attività elencate dal secondo comma dell’art. 113 e che vi sia a monte una gara, l’incentivo può essere riconosciuto anche in relazione ad un appalto di servizi, ove, in analogia alle altre casistiche esaminate, ciò sia richiesto dalla particolare complessità dell’appalto, entro i limiti, anch’essi già qui analizzati, che possono essere così riassunti:
   1. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno;
   2. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   3. che sia stato nominato il direttore dell'esecuzione;
   4. che il relativo impegno di spesa sia assunto attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara;
  5. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
   6. che l’attività risulti caratterizzata da particolare complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, i tempi ed i costi prestabiliti.
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La normativa contabile non pone di per sé un limite inferiore alla quota di incentivi
(sempre determinata a partire dall’importo posto a base di gara e dal trattamento economico in godimento) ma soltanto limiti superiori. Tuttavia, come già evidenziato, la previsione di funzioni incentivate è intrinsecamente legata alla esigenza di razionalizzazione della spesa pubblica, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne, in quanto si tratti di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio, per le quali diversamente le Amministrazioni pubbliche dovrebbero ricorrere a professionisti esterni sul mercato, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato.
Pur non essendovi alcuna norma che espressamente imponga all’ente di utilizzare appieno gli incentivi per funzioni tecniche, l’eventuale “riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113” deve essere valutato attentamente dall’Amministrazione, affinché esso non sia associato a situazioni di sottoutilizzazione delle risorse interne tali da potersi indirettamente ripercuotere in senso negativo sui costi complessivamente sostenuti, eventualità che la ratio della norma vuole invece scongiurare.
La previsione di incentivi, purché contenuta nei limiti richiamati, non è dunque foriera di effetti che il legislatore giudica necessariamente negativi per la finanza pubblica, ed in tal senso il ricorso allo strumento andrà attentamente ponderato, tenuto conto di tutti gli interessi in gioco. In ciò si sostanzia però in ultima analisi la discrezionalità amministrativa dell’ente, nell’esercizio della quale questa Sezione di controllo non può sostituirsi al Comune.
Spetterà dunque necessariamente al Comune stesso
la valutazione in concreto circa l’opportunità, o meno, di ricorrere a detta forma d’incentivazione in misura sensibilmente inferiore a quella massima consentita dalla legge.
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Il Sindaco del Comune di Spinea (VE) ha posto a questa Sezione, con un’unica richiesta di parere, sei distinti quesiti in merito alla corretta destinazione e contabilizzazione degli incentivi di funzioni tecniche, di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), chiedendo se:
   1. la spesa per il pagamento di tali incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche rientri o meno nell'ammontare complessivo della spesa del personale ai fini dell’applicazione del limite di cui all'art. 1, co. 557, della legge 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007);
   2. l'incentivo in oggetto possa essere riconosciuto per la gestione di opere di manutenzione straordinaria ricomprese all'interno del Piano triennale delle opere pubbliche dell'ente, e dunque di importo rilevante per l'Amministrazione comunale;
   3. l'incentivo in oggetto possa essere riconosciuto a fronte di manutenzioni ordinarie che comunque prevedono lo svolgimento di alcune delle attività previste dal richiamato art. 113, co. 2, del Codice dei contratti pubblici, come, ad esempio, l'attività svolta dai dipendenti comunali per la predisposizione e controllo delle procedure di gara e l'esecuzione dei contratti pubblici riferiti alla riasfaltatura di una strada (manutenzione ordinaria);
   4. l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una convenzione Consip già attiva. Nella fattispecie specifica la fornitura di energia elettrica e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, convenzione attiva in Consip, al quale l'ufficio tecnico del Comune ha intenzione di aderire;
   5. l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi di assistenza domiciliare, che verrà assegnato a seguito dell'esperimento di apposita gara;
   6. l'Amministrazione comunale possa destinare, per l'erogazione di tutti gli incentivi in questione, un budget annuo complessivo che potrebbe comportare il riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113 o l'esclusione di alcuni appalti dall'incentivazione.
...
Tutto ciò premesso in ordine ai requisiti di ammissibilità in senso oggettivo, la Sezione ritiene che i primi cinque quesiti posti dal Sindaco del Comune di Spinea siano tutti ammissibili, vertendo in ordine all’interpretazione della normativa vincolistica in materia di spesa per il personale, in relazione a quanto disposto dall’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, mentre il sesto quesito è solo parzialmente ammissibile, in quanto esorbitante i limiti dianzi esposti. Ragioni di ordine logico-sistematico ed espositivo inducono tuttavia a definire l'ambito di ammissibilità del sesto quesito, e la risposta allo stesso entro i limiti così chiariti, solo dopo aver proceduto alla disamina dei precedenti cinque, che come si è detto risultano tutti ammissibili.
II. Occorre rammentare brevemente l'evoluzione della normativa e della giurisprudenza consultiva della Corte dei conti che hanno contraddistinto la materia degli incentivi per funzioni tecniche ai dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni.
L’introduzione nell’ordinamento di detti incentivi risale, com’è noto, alla legge 11.02.1994, n. 109 (c.d. legge Merloni), che prevedeva la ripartizione a favore di determinati soggetti (il responsabile unico del procedimento, gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, ed i loro collaboratori) di un incentivo a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, fissato entro il limite massimo del 1,5% dell'importo posto a base di gara.
La ratio della norma, come evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di controllo con deliberazione 04.10.2011 n. 51, era quella di destinare una quota di risorse pubbliche “a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche, in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’Amministrazione pubblica; peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”.
La previsione di funzioni incentivate è dunque intrinsecamente legata, sin dal suo esordio nell’ordinamento, alla esigenza di razionalizzazione della spesa, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne. Il legislatore, al fine di non contraddire gli scopi dell’istituto, ha posto attenzione ai vincoli di natura contabile entro cui rendere utilizzabile lo strumento. Il decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice degli appalti) innovò alla previgente normativa, portando il limite delle risorse destinabili all’incentivo al 2% dell’importo a base di gara, ma prevedendo allo stesso tempo un vincolo ulteriore, per il quale l’incentivo erogato non doveva comunque superare l’importo del trattamento complessivo annuo lordo già in godimento dal singolo dipendente. Detto limite risulta peraltro ridotto oggi al 50% del medesimo trattamento.
La legge 11.08.2014, n. 114, di conversione del decreto legge 24.06.2014, n. 90, istituì il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, a valere sugli stanziamenti destinati a finanziare gli incentivi, e da ripartirsi secondo percentuali prestabilite: l’80% destinato agli incentivi per il responsabile unico del procedimento e gli altri soggetti che svolgono le funzioni tecniche, nonché i loro collaboratori, ed il restante 20%, destinato invece all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione e di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa.
Con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) si è passati dal suddetto “fondo per la progettazione e l’innovazione” al fondo incentivante “le funzioni tecniche”, che ora includono, a norma dell’art. 113 dell’articolato, anche le attività di “programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici” oltre a quelle, già incentivate in passato, riferibili al responsabile unico del procedimento, alla direzione dei lavori ed al collaudo tecnico-amministrativo; l’incentivo invece non è più destinabile agli incaricati della redazione del progetto e del piano della sicurezza, com’era nella previgente disciplina.
È evidente lo scopo del legislatore di estendere l’incentivo anche ad attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della programmazione, attraverso l’ampliamento del novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati ora anche nel personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto (come già evidenziato dalla Sezione di controllo per la Toscana con parere 14.12.2017 n. 186).
Ad integrazione della predetta norma è intervenuto l’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, che ha riferito l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi, confermando un indirizzo già emerso nella giurisprudenza consultiva regionale (Sezione di controllo per la Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333).
L’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 (legge di bilancio per il 2018) ha poi specificato che il finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame, introdotto da detta norma, precisa infatti che “gli incentivi [di cui al presente articolo] fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultimo intervento normativo ha richiesto l’intervento nomofilattico della Sezione delle Autonomie, che con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha chiarito come la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore consenta di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio, affermando che “la ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
III. Ricostruita sinteticamente come sopra l'evoluzione della normativa e della giurisprudenza consultiva, è possibile ora esaminare i singoli quesiti.
Con il primo quesito il Comune chiede se la spesa per il pagamento degli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche rientri o meno nell'ammontare complessivo della spesa del personale ai sensi dell'art. 1, co. 557, della L. n. 296/2006.
In merito alla questione questa Sezione si è già espressa con parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429, dove, richiamando la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle Autonomie, è stato chiarito che l’onere relativo ai compensi incentivanti le funzioni tecniche non transita nell’ambito dei capitoli dedicati alla spesa del personale, e dunque non può essere soggetto ai vincoli posti alla relativa spesa da parte degli enti territoriali (in senso conforme anche Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità delle funzioni tecniche, già ribadite qui in premessa (par. II in diritto) e nel corso di precedenti pronunciamenti di questa Sezione, sono così riassumibili:
   1.
che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno (come evidenziato da questa Sezione già con parere 07.09.2016 n. 353, e da ultimo ribadito con parere 07.01.2019 n. 1) essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati. Occorre a tal proposito rilevare che il comma 3 dell’art. 113 fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”: una condizione, questa, che secondo la Sezione delle Autonomie, collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti (deliberazione 26.04.2018 n. 6);
   2.
che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale (SRC Veneto parere 07.01.2019 n. 1);
   3.
che negli appalti relativi a servizi o forniture sia nominato il direttore dell'esecuzione (SRC Veneto parere 07.01.2019 n. 1);
   4.
che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori di manutenzione posti a base di gara;
   5.
che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.
IV. Il secondo ed il terzo quesito possono essere esaminati congiuntamente; con essi il Comune chiede se sia possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche anche in relazione ad attività manutentive, distinguendo tra manutenzione straordinaria (secondo quesito) ed ordinaria (terzo quesito).
Occorre prendere le mosse dalle definizioni che il Codice dei contratti pubblici, all'art. 3, antepone alla disciplina dei vari istituti contrattuali:
   • alla lettera oo-quater, introdotta dal decreto legislativo 19.04.2017 (cosiddetto I correttivo al Codice dei contratti) nel corpo dell'unico comma del citato articolo 3, la manutenzione straordinaria è definita come: “le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione necessarie per eliminare il degrado dei manufatti e delle relative pertinenze, al fine di conservarne lo stato e la fruibilità di tutte le componenti, degli impianti e delle opere connesse, mantenendole in condizioni di valido funzionamento e di sicurezza, senza che da ciò derivi una modificazione della consistenza, salvaguardando il valore del bene e la sua funzionalità”.
   • alla lettera oo-quinquies, introdotta anch'essa dal I correttivo, la manutenzione ordinaria è definitiva come: “le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali dei manufatti e delle relative pertinenze, per adeguarne le componenti, gli impianti e le opere connesse all'uso e alle prescrizioni vigenti e con la finalità di rimediare al rilevante degrado dovuto alla perdita di caratteristiche strutturali, tecnologiche e impiantistiche, anche al fine di migliorare le prestazioni, le caratteristiche strutturali, energetiche e di efficienza tipologica, nonché per incrementare il valore del bene e la sua funzionalità”.
La manutenzione, sia ordinaria che straordinaria, si sostanzia dunque generalmente in un’opera, cioè nel risultato di un insieme di lavori volti a rimediare al degrado di un manufatto o di sue componenti per conservarne intatte le condizioni di sicurezza e di funzionamento. L'attività manutentiva rientrerà quindi generalmente nei “lavori” e, più in particolare, nel quadro degli “appalti pubblici di lavori”, ma non è da escludersi che attività di manutenzione straordinaria possano essere associate ad appalti di forniture (definiti dalla lettera tt come "i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti" con la precisazione che "un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione"). A tale ultimo proposito, va nuovamente rammentato che, ai sensi dell’ultimo inciso dell’art. 113, l’applicabilità della normativa sulle funzioni incentivanti agli appalti relativi a servizi o forniture è limitata al caso in cui sia nominato il direttore dell'esecuzione.
In ogni caso, non si pone nella fattispecie un problema di numerus clausus delle funzioni tecniche incentivate (derivante dall' uso dell'avverbio "esclusivamente" che accompagna l'elencazione di dette funzioni) in quanto in esse non rientrano le attività manutentive, che costituiscono invece l’oggetto di un appalto, rispetto al quale il personale dell’Amministrazione può svolgere una o più funzioni tecniche ad esso correlate.
Questione analoga a quella oggetto del presente parere era stata invero già affrontata dalla Sezione delle Autonomie, e risolta in senso negativo con deliberazione 23.03.2016 n. 10, in riferimento però all’incentivo per la progettazione di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006. Gli aspetti innovativi della formulazione della norma sull’incentivazione contenuta nell’art. 113 del Codice dei contratti hanno tuttavia condotto ad un nuovo, differente indirizzo, espresso dalla Sezione della Autonomie con deliberazione 09.01.2019 n. 2.
Come già ricordato, la nuova disciplina mira a stimolare, valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, e consente l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture. Di talché
gli incentivi di funzioni tecniche si configurano "non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente (deliberazione 09.01.2019 n. 2). In tal senso depone anche, secondo l'insegnamento della Sezione delle Autonomie, la novella introdotta al comma 5-bis dell’art. 113 ad opera dell’art. 1, comma 526, della legge 27/12/2017 n. 205 (legge di bilancio per il 2018), secondo la quale gli oneri relativi agli incentivi per le funzioni tecniche vanno imputati allo stesso capitolo del bilancio che finanzia i singoli lavori, servizi e forniture, in modo che l’impegno di spesa vada assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio (deliberazione 26.04.2018 n. 6 già richiamata in par. II in diritto).
In questa rinnovata prospettiva, la circostanza che, nella nuova disciplina, il legislatore non abbia riproposto il divieto (di cui al comma 7-ter dell’art. 93 del Codice degli appalti) di ripartire l’incentivazione per le attività manutentive, è ancor più indicativo di una voluntas legis tesa a segnare il superamento del precedente sistema con l’individuazione di margini applicativi più ampi e la rinuncia ad intervenire sulle modalità di riparto del fondo (deliberazione 09.01.2019 n. 2).
Negli appalti di lavori di manutenzione è pertanto possibile realizzare tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, purché gli interventi manutentivi siano contrassegnati da quella elevata complessità che rappresenta il presupposto per lo svolgimento di dette funzioni.
IV.1.
Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più semplice realizzazione, tuttavia, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche potrebbe essere esclusa in concreto dall’assenza di un progetto da attuare, o dalla circostanza che l’Amministrazione proceda all’affidamento con modalità diverse dalla gara.
Il secondo comma dell’art. 113 richiede infatti che l’incentivazione sia destinata a quelle funzioni tecniche svolte dai dipendenti “ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”. Si presuppone pertanto che a monte vi sia una “gara”, cui del resto è parametrato il limite percentuale massimo dell’incentivo, ed in assenza della quale esso risulta pertanto non quantificabile, ed inoltre che l'attività sia caratterizzata da “problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’Amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa (deliberazione 09.01.2019 n. 2).
Permane poi necessario anche nella fattispecie il rispetto dei requisiti di ordine generale già precedentemente richiamati, in risposta al primo quesito (par. III in diritto).
Le ulteriori condizioni, che si cumulano alle suddette di carattere generale, affinché le attività tecniche, svolte in funzione di una corretta e spedita esecuzione delle attività di manutenzione ordinaria, possano costituire oggetto di incentivazione, sono quindi così riassumibili:
   1.
che alla base dell’affidamento vi sia una procedura di gara;
   2.
che l’attività manutentiva risulti caratterizzata da particolare complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, il progetto, i tempi e i costi prestabiliti;
   3.
che le attività tecniche, amministrative e contabili svolte dai dipendenti, previamente accertate, siano strettamente collegate ai lavori manutentivi da eseguire.
Ciò posto, spetta all’ente la valutazione dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili.
V. Con il quarto quesito, il Comune chiede se l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una Convenzione Consip già attiva.
Occorre qui preliminarmente ribadire che l’elencazione delle funzioni incentivabili (di cui al secondo comma dell’art. 113) è riferita a particolari attività, il cui espletamento sia richiesto dalla complessità del procedimento cui esse attengono, quindi non ad una particolare categoria di contratti.
Secondo la giurisprudenza consultiva che si è espressa sul tema, una volta ammesso il ricorso a tali forme d’incentivazione anche per gli appalti di servizi e forniture, ciò che rileva, ai fini della riconduzione o meno della fattispecie entro lo spazio di applicabilità della norma, non è l’utilizzo di determinati meccanismi di approvvigionamento, quanto l’effettiva occorrenza di una delle attività incentivate, vale a dire: programmazione della spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, responsabile unico del procedimento, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione, collaudo tecnico amministrativo, verifica di conformità, collaudatore statico (Sezione di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185 e Sezione di controllo per la Toscana parere 27.03.2018 n. 19).
Il fatto che si proceda mediante Consip non è dunque di per sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come d'altra parte si evince anche dalla norma contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale” che implicitamente prevede la possibilità di destinare quota del fondo ai dipendenti interni, ove ne ricorrano le condizioni.
Va tuttavia evidenziato come la medesima giurisprudenza consultiva si sia premunita di specificare come permanga anche in questo caso indefettibile il presupposto che vi sia a monte una “gara”, poiché in mancanza di tale requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo, ai sensi del secondo comma dell’art. 113.

Va inoltre evidenziato come, in termini più generali,
le previsioni legislative inerenti all’acquisto di beni e servizi mediante strumenti di e-procurement (quali convenzioni Consip, MEPA, eccetera) rispondano ad esigenze di semplificazione e razionalizzazione del procedimento di provvista della Pubblica Amministrazione. Pertanto, come già correttamente rilevato in sede consultiva, laddove l’ente sia tenuto o decida di far ricorso a tali modalità di approvvigionamento, le attività indicate nell’art. 113 potrebbero, in concreto, non realizzarsi, con conseguente impossibilità di procedere alla erogazione dei connessi incentivi (SRC Toscana parere 27.03.2018 n. 19).
Occorre tenere a mente che Consip mette a disposizione delle Pubbliche Amministrazioni un’ampia gamma di differenziati strumenti d’acquisto e di negoziazione. La sussistenza del requisito della “gara” dipenderà quindi dal tipo di strumento adottato, ed una volta chiarito come spetti di conseguenza all’ente la valutazione circa l’occorrenza in concreto di attività effettivamente incentivabili (SRC Lombardia parere 09.06.2017 n. 185, SRC Toscana parere 27.03.2018 n. 19) si deve anche affermare come, nello specifico, l’adesione ad una convenzione Consip già attiva non sia di per sé sufficiente ad integrare il requisito della gara, ed atto a giustificare l’incentivazione delle connesse funzioni amministrative svolte dal personale interno.
VI. Con il quinto quesito, il Comune chiede se l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi di assistenza domiciliare, che verrà assegnato a seguito dell'esperimento di apposita gara.
Le considerazioni svolte finora consentono di rispondere in modo consequenziale al quesito.
Posto infatti che ricorra lo svolgimento di una delle attività elencate dal secondo comma dell’art. 113 e che vi sia a monte una gara, l’incentivo può essere riconosciuto anche in relazione ad un appalto di servizi, ove, in analogia alle altre casistiche esaminate, ciò sia richiesto dalla particolare complessità dell’appalto, entro i limiti, anch’essi già qui analizzati, che possono essere così riassunti:
   1. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno;
   2. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   3. che sia stato nominato il direttore dell'esecuzione;
   4. che il relativo impegno di spesa sia assunto attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara;
  5. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
   6. che l’attività risulti caratterizzata da particolare complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, i tempi ed i costi prestabiliti.

Spetterà dunque all’ente la valutazione dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili.
VII. Con il sesto quesito, il Comune chiede se “l'Amministrazione comunale possa destinare, per l'erogazione di tutti gli incentivi in questione, un budget annuo complessivo che potrebbe comportare il riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113 o l'esclusione di alcuni appalti dall'incentivazione”.
In base ad un consolidato principio più volte ribadito da questa Sezione, ai fini dell'ammissibilità dell’esercizio della funzione consultiva, il parere non deve indicare soluzioni alle scelte operative discrezionali dell’ente o determinare una sorta di inammissibile sindacato in merito ad un’attività amministrativa in fieri, ma deve individuare o chiarire regole di contabilità pubblica.
La normativa contabile non pone di per sé un limite inferiore alla quota di incentivi (sempre determinata a partire dall’importo posto a base di gara e dal trattamento economico in godimento) ma soltanto limiti superiori. Tuttavia, come già evidenziato, la previsione di funzioni incentivate è intrinsecamente legata alla esigenza di razionalizzazione della spesa pubblica, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne, in quanto si tratti di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio, per le quali diversamente le Amministrazioni pubbliche dovrebbero ricorrere a professionisti esterni sul mercato, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato.
Pur non essendovi alcuna norma che espressamente imponga all’ente di utilizzare appieno gli incentivi per funzioni tecniche, l’eventuale “riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113” deve essere valutato attentamente dall’Amministrazione, affinché esso non sia associato a situazioni di sottoutilizzazione delle risorse interne tali da potersi indirettamente ripercuotere in senso negativo sui costi complessivamente sostenuti, eventualità che la ratio della norma vuole invece scongiurare.
La previsione di incentivi, purché contenuta nei limiti richiamati, non è dunque foriera di effetti che il legislatore giudica necessariamente negativi per la finanza pubblica, ed in tal senso il ricorso allo strumento andrà attentamente ponderato, tenuto conto di tutti gli interessi in gioco. In ciò si sostanzia però in ultima analisi la discrezionalità amministrativa dell’ente, nell’esercizio della quale questa Sezione di controllo non può sostituirsi al Comune.
Spetterà dunque necessariamente al Comune stesso
, anche sulla base delle indicazioni esposte in risposta ai precedenti quesiti, la valutazione in concreto circa l’opportunità, o meno, di ricorrere a detta forma d’incentivazione in misura sensibilmente inferiore a quella massima consentita dalla legge.
La “esclusione di alcuni appalti dall'incentivazione”, cui si riferisce il Comune nella seconda parte del quesito, rappresenta a maggior ragione una scelta discrezionale, riservata al Comune sulla base di valutazioni sue proprie, finalizzate al miglior bilanciamento degli interessi in gioco, che qui comprendono anche la scelta, da operarsi a monte, in ordine alla migliore modalità di approvvigionamento o di esecuzione di un’opera o un lavoro, in base alle specifiche esigenze e finalità del Comune stesso.
Il quesito, a ben vedere, può considerarsi in verità mal posto. Da un punto di vista di legittimazione oggettiva, sotto il profilo cioè dell’attinenza alla materia contabile, esso avrebbe dovuto essere formulato chiedendo non se un appalto si possa escludere, ma a quali condizioni le funzioni ad esse connesso possano essere incentivate. In tal senso, il quesito trova risposta nei precedenti, riferiti alle fattispecie specifiche portate all’attenzione di questa Sezione (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 09.04.2019 n. 72).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi alla progettazione spettano al personale dipendente che abbia svolto la prestazione nel periodo che va dalla vigenza del d.l. n. 90 del 2014, conv., con modificazioni, dalla legge n. 114/2014 all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, sebbene il regolamento regionale (reg. n. 2 del 30.12.2016) e il conseguente accordo sindacale decentrato si siano perfezionati successivamente all’entrata in vigore del nuovo regime introdotto dal codice degli appalti.
Per i profili strettamente contabili, sono utilizzabili le risorse di bilancio accantonate e già impegnate. Non sono invece da ritenere più disponibili per la corresponsione delle indennità le risorse di bilancio ormai passate in economia.
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Il Presidente della Regione Emilia Romagna formula seguente richiesta di parere, articolata su due quesiti:
   a) se il regolamento regionale 30.12.2016 n. 2, che disciplina la materia degli incentivi di progettazione e di pianificazione svolta da personale regionale, emanato a seguito dell’entrata in vigore del d.l. n. 90 del 2014, conv., con modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014 -superando così la pregressa disciplina di cui al regolamento regionale 31.07.2006, n. 5, applicato fino all’entrata in vigore del precitato d.l. n. 114 del 2014-, in concreto applicabile solo dopo la definizione dell’accordo sottoscritto tra le Regioni e le organizzazioni sindacali in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, possa ritenersi comunque ancora suscettibile di applicazione per l’attribuzione di detti incentivi dell’attività di progettazione e pianificazione svolta dal personale regionale ratione temporis e cioè fino all’entrata in vigore dell’ulteriore diversa disciplina di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
La richiesta di parere circa l’applicazione della citata disciplina delle modalità di corresponsione degli incentivi in questione, dopo l’entrata in vigore del Codice degli appalti pubblici, muove dal dubbio originato dall’orientamento espresso dalla stessa Corte dei conti (cfr. parere 09.10.2017 n. 177 della Sezione regionale di controllo per il Piemonte), secondo cui all’attuazione delle previsioni del d.lgs. n. 163/2006, come riformate dalla l. n. 114/2014, potrebbe essere ostativo, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, il principio dell’irretroattività dei regolamenti amministrativi, in particolare del citato regolamento n. 2 del 2016, emanato successivamente all’entrata in vigore del citato Codice degli appalti;
   b) la Regione distingue, poi, nell’ipotesi di una risposta affermativa al quesito, due casi diversi:
      a) che le somme riguardanti gli importi per gli incentivi siano già stati accantonati ed impegnati su capitoli di spesa riferiti alle opere;
      b) che le somme riguardanti gli importi per gli incentivi siano già stati accantonati ma non impegnati su capitoli di spesa riferiti alle opere, confluendo tra le “economie.
...
2.1. La risposta al primo quesito è affermativa.
Infatti, il titolo giuridico ad ottenere l’incentivo si fonda sulla fonte primaria, e cioè, nella specie, sul d.l. n. 90 del 2014, conv., con modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014; sicché, il regolamento e il successivo citato accordo di contrattazione decentrata trovano sicura applicazione, pur essendo, medio tempore, entrata in vigore la nuova disciplina di cui al Codice degli appalti. Infatti, detta disciplina, a formazione giuridica successiva, è applicabile laddove sussistano posizioni giuridiche soggettive del personale dipendente in relazione ad attività di progettazione e pianificazione prestata nell’arco di tempo che, nella specie, va dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. 90/2014 -che ha introdotto i commi da 7-bis a 7-quinquies nell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006- fino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (in materia, cfr., Corte conti, Sez. Autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11;
deliberazione 08.05.2009 n. 7).
Il fatto, dunque, che il regolamento regionale sia stato definito successivamente all’entrata in vigore di una fonte normativa sovraordinata ma che non regola la disciplina per il passato non impedisce, anzi impone, che quelle posizioni giuridiche soggettive maturate in vigenza della normativa successivamente abrogata (e dunque con operatività ex nunc, ad opera del d.lgs. n. 50/2016), siano regolate propriamente sulla base della disciplina applicabile ratione temporis, di cui quella regolamentare e negoziata citate costituiscono completamento, operando, come detto, quale fattispecie normativa a formazione progressiva.
2.2. La risposta al secondo quesito è più articolata.
2.2.1. Deve certamente ritenersi consentita l’assegnazione delle somme accantonate ed impegnate in bilancio; sicché, per questa parte, dette somme possono essere erogate per soddisfare le pretese maturate all’ottenimento dell’incentivo, nel periodo considerato, dal personale che abbia effettuato le prestazioni di progettazione e pianificazione delle opere pubbliche.
2.2.2. Ostativa, invece, all’accoglimento della seconda prospettata ipotesi, e cioè della ancora attuale possibilità di disporre di somme accantonate ma non impegnate, è costituita dell’evento contabile qualificato dalla stessa Regione quale “economia” di somme, cioè, medio tempore non impegnate, poiché dette somme, pur originariamente accantonate, sono oramai confluite tra le economie di fine esercizio: come tali definite e quantificate nel rendiconto non possono per definizione ritenersi più disponibili.
La Regione valuterà, dunque, laddove quelle risorse già accantonate e non impegnate non si rivelino sufficienti a soddisfare le legittime pretese dei dipendenti regionali, i presupposti per lo stanziamento di apposite risorse finanziarie sul nuovo bilancio  (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 05.04.2019 n. 26).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Ai fini della applicabilità delle disposizioni relative ai pregressi ed abrogati incentivi alla progettazione e quindi in relazione ai rapporti intertemporali fra l’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e l’art. 93, commi 7-bis, ter e quater, del medesimo decreto, modificato nel 2014, si deve far riferimento alla data di effettivo espletamento delle funzioni progettuali.
Gli emolumenti de quibus sono connessi ad un’attività che normalmente non si esaurisce uno acto ma si articola in un procedimento complesso e durevole nel tempo per cui mancando un criterio normativo ad hoc come quello di cui all’art. 216 del D.Lgs. 50/2016, non può che farsi riferimento al generale principio di irretroattività della legge in combinato disposto con il principio tempus regit actum.
Ne consegue che se l’attività del dipendente è stata realizzata prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014, continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è stata realizzata dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 si applicherà l’art. 93, comma 7-bis e ss., del medesimo decreto.
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... il Sindaco del Comune di Gravellona Toce (VCO), dopo aver premesso che il Comune ha adottato il Regolamento sulla distribuzione degli incentivi per la progettazione ai sensi del previgente art. 93, comma 7-bis, del D.Lgs. 163 del 2006 come modificato dal D.L. 90 del 2014 conv. in L. 114 del 2014, chiede di sapere se “è possibile procedere alla liquidazione dei c.d. incentivi alla progettazione di cui all’art. 93, comma 7, del D.Lgs. 163 del 2006 e s.m.i, per lavori effettuati e con somme accantonate all’uopo alla luce della normativa e delle successive pronunce delle sezioni regionali della Corte dei conti che in questi anni si sono susseguite.
...
La richiesta in esame attiene sostanzialmente all’individuazione della disciplina intertemporale applicabile nell’ipotesi di attività incentivanti realizzate nella vigenza dell’art. 93 del D.Lgs. 163 del 2006. Tale questione si pone come particolarmente rilevante e frequente in considerazione del fatto che spesso le procedure relative alla realizzazione di lavori pubblici si protraggono per diverso tempo e pertanto si espongono allo ius superveniens. L’analisi del quesito proposto, pertanto, non può che muovere da un approccio diacronico all’istituto in esame.
In origine gli incentivi tecnici erano riconosciuti in correlazione alle funzioni progettuali, in forza del principio per il quale gli enti devono provvedere alla progettazione con l’impiego di risorse interne, costituendo l’affidamento esterno una mera eccezione (art. 18 della L. n. 190 del 1994 cd. Legge Merloni ed ancor prima dall’art. 1 del R.D. 1923 n. 422).
Dopo l’abrogazione della Legge Merloni l’istituto degli incentivi c.d. “alla progettazione” ha trovato una disciplina ad hoc nell’ambito dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006, con la definizione di un tetto massimo al compenso che non poteva superare quello del complessivo trattamento annuo lordo del dipendente che lo percepiva.
Successivamente con gli articoli 13 e 13-bis del D.L. n. 90 del 2014 convertito nella L. n. 114 del 2014, la disciplina degli incentivi alla progettazione interna di opere o lavori è stata profondamente innovata. Abrogato con effetto dal 19/08/2014, il comma 5 dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006, la disciplina dell’istituto è stata riproposta con rilevanti modifiche, nel successivo art. 93, escludendosi:
   a) la categoria dirigenziale dall’erogazione dei compensi incentivanti per il principio di onnicomprensività del trattamento economico percepito (comma 6-bis, aggiunto all’art. 92), con eccezione reiterata in modo espresso nell’ultimo inciso del terzo comma dell’art. 113 del nuovo Codice;
   b) le attività di pianificazione urbanistica, nonché quelle di progettazione riguardante attività di manutenzione straordinaria e ordinaria, dal novero delle attività tecniche incentivabili.
Infine, con il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) il Legislatore delegato ha scelto di non prevedere più la remunerazione dell’attività di progettazione interna bensì di incentivare specifiche attività –di natura eminentemente tecnica– svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara, nonché di esecuzione del contratto.
Venendo più nello specifico all’esame del quesito posto dall’Ente comunale è da ricordare che il nuovo Codice dei contratti pubblici, il D.lgs. 50 del 2016 espressamente all’art. 216 prevede un criterio intertemporale ritenuto, per consolidato orientamento di questa Corte (cfr. ex multis Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177 nonché parere 23.05.2018 n. 54, parere 23.05.2018 n. 56 e parere 19.03.2019 n. 25, Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57) applicabile anche all’istituto in esame e che consente di definire i perimetri cronologici tra gli incentivi ex art. 93 comma 7 e s.m.i. dell’abrogato D.Lgs. 163 del 2006 e l’art. 113 del D.lgs. 50 del 2016.
In particolare al I comma è disposto che “Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Per effetto di tale previsione il nuovo art. 113 trova applicazione a decorrere dal 19.04.2016, data di entrata in vigore del Codice (ex art. 220, dal giorno stesso della sua pubblicazione nella G.U.).
Ai fini della applicabilità delle disposizioni disciplinanti, invece, i pregressi ed abrogati incentivi alla progettazione, e quindi in relazione ai rapporti intertemporali fra l’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e l’art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater, del d.lgs. 163/2006, come modificato nel 2014, si deve far riferimento –secondo il vincolante orientamento nomofilattico espresso dalla Sezione Autonomie– alla data di effettivo espletamento delle funzioni progettuali (Sezione Autonomie (
deliberazione 08.05.2009 n. 7; deliberazione 24.03.2015 n. 11 e deliberazione 13.05.2016 n. 18).
Infatti, in considerazione del fatto che gli emolumenti in parola sono connessi ad un’attività che normalmente (anzi il più delle volte) non si esaurisce uno acto ma si articola in un procedimento complesso e durevole nel tempo e mancando un criterio normativo ad hoc come quello di cui al citato art. 216, non può che farsi riferimento al generale principio di irretroattività della legge (cfr. Corte dei Conti Sezione delle autonomie
deliberazione 24.03.2015 n. 11) in combinato disposto con il principio tempus regit actum, secondo cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo stesso viene posto in essere.
Non a caso nella
deliberazione 08.05.2009 n. 7, la Sezione delle Autonomie, nel dar rilievo al momento di “compimento effettivo dell’attività”, aveva specificato che “per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività” (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 08.05.2009 n. 7).
Tale ricostruzione, come affermato dalla stessa Sezione Autonomie nella successiva pronuncia n. 11 del 2015, conserva la sua validità ed attualità anche all’indomani della novella del 2014 che ha modificato i cd. incentivi alla progettazione. Ne consegue che se l’attività del dipendente è stata realizzata prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con modifiche del D.L. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è stata realizzata dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 non potrà che trovare applicazione l’art. 93, comma 7-bis e ss., del medesimo decreto.
Individuato il criterio di gestione dello ius superveniens spetta all’Ente in concreto verificare la presenza degli altri requisiti legittimanti la liquidazione dell’emolumento ed in particolare, giova qui ricordare, l’esistenza di un regolamento interno dell’Ente erogatore che preveda la misura dell’incentivo secondo i criteri fissati in contrattazione decentrata e l’accantonamento al Fondo dedicato (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 04.04.2019 n. 28).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIl regolamento sugli incentivi tecnici assorbe il passato con la retroattività «debole»
Il principio della cosiddetta retroattività «debole» rende legittima la disciplina del regolamento degli incentivi tecnici che disponga il pagamento, oltre che per il futuro, anche per le attività svolte prima della sua approvazione. L'inclusione o esclusione dal fondo delle risorse decentrate di questi incentivi (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017), tuttavia, dovrà confrontarsi con la normativa vigente all'epoca delle attività espletate divenute remunerabili solo a regolamento approvato.

Queste sono le indicazioni della Corte dei conti della Liguria (parere 03.04.2019 n. 31).
Il principio della retroattività «debole»
I giudici contabili liguri danno risposta positiva alla possibilità, da parte del regolamento dell'ente, di poter attrarre quali attività incentivabili anche quelle espletate prima della sua approvazione. Questo è possibile grazie al principio della cosiddetta retroattività «debole» che produce i suoi effetti dalla data di approvazione anche sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato, a differenza della retroattività «forte» che riguarda una espressa previsione della norma intesa a comprendere, dalla sua entrata in vigore, anche le fattispecie e gli effetti avvenuti nel passato.
La retroattività «debole» vale anche per gli incentivi tecnici i cui effetti sono validi per il futuro ma che possono attrarre anche gli accantonamenti ai fondi destinati agli incentivi effettuati prima della disciplina regolamentare. Al medesimo ragionamento, secondo il collegio contabile ligure, si giunge anche per altra via. Infatti, ove la legge disciplina per il passato anche l'eventuale fonte regolamentare potrebbe disciplinare ora per allora situazioni pregresse.
Nel caso degli incentivi tecnici, infatti, le disposizioni del Dlgs 50/2016 disciplinano situazioni del passato in due commi dell'articolo 216. Al comma 1 dove la nuova disciplina «si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla sua data di entrata in vigore nonché, in caso di pubblicazione di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare offerte». Al comma 3 quando si precisa che «Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 21, comma 8, si applicano gli atti di programmazione già adottati ed efficaci …».
Le regole da rispettare
Per i giudici contabili liguri una cosa sono gli effetti retroattivi del regolamento, altra cosa è la legge applicabile alla distribuzione degli incentivi che non può che essere quella vigente al momento delle attività espletate dai dipendenti (nel caso di specie il precedente codice dei contratti Dlgs 163/2006). Le medesime regole troveranno applicazione anche alle nuove disposizioni della legge di bilancio 2018 che, inserendo all'articolo 113 del Dlgs 50/2016, il comma 5-bis, ha posto gli incentivi fuori dai limiti e vincoli del salario accessorio (articolo 23, comma 2, Dlgs 75/2017).
Alle medesime conclusioni giunge anche la Corte dell'Umbria (parere 28.03.2019 n. 56) che, dopo aver condiviso la possibilità che i regolamenti possono attrarre anche accantonamenti già effettuati, precisano che l'impegno di spesa sugli incentivi tecnici potrà essere assunto solo a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, con la sola precisazione che gli incentivi prima del 2018 dovranno essere considerati quali spese del personale (soggetti ai vincoli del fondo) mentre quelli successivi a questa data dovranno essere afferenti al medesimo capitolo degli appalti, servizi o forniture (fuori dai limiti del fondo) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 09.04.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Distribuzione incentivi tecnici per problematiche concernenti la possibile retroattività del relativo Regolamento.
La Sezione esprime i seguenti principi di diritto all’esito del quesito scrutinato:
   1)
il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il D.Lgs. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2016;
   2)
il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva;
   3)
è escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile.
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Con nota acquisita al protocollo della Corte dei conti, Sezione Regionale di Controllo per la Liguria, 1541-5/3/2019-SC—LIG-T85-A, ritualmente trasmessa dal Consiglio delle Autonomie Locali della Liguria, il Comune di Sanremo (IM) ha inoltrato istanza di parere alla medesima Sezione Regionale ai sensi dell’art. 7, comma 8, L. 131/2003.
Nella istanza in questione si chiede se, nel caso in cui un’amministrazione –nel periodo precedente l’abrogazione del D.Lgs. 163/2006 ad opera del D.Lgs. 50/2016 (in particolare, nel periodo dal 19/08/2014 al 18/04/2016)- non abbia adottato alcun regolamento ex D.L. 90/2014, sia possibile adottarne uno con valenza retroattiva al fine di ripartire gli incentivi regolarmente accantonati in bilancio e maturati dai dipendenti per l’attività svolta nel periodo ricompreso tra l’entrata in vigore dell’art. 13-bis del D.L. 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) e l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016.
In caso di esito sfavorevole al precedente quesito, si chiede, altresì, se si possa procedere alla compensazione dell’attività svolta dal personale nel periodo sopra citato in base al previgente regolamento, adottato sulla base del D.Lgs. 163/2006.
Poiché l’amministrazione rappresenta come sussistano orientamenti dissonanti, che riporta (in senso sfavorevole alla retroattività Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353; Sez. regionale di controllo per la Toscana, parere 26.10.2017 n. 177; in senso favorevole Sez. regionale di controllo per il Piemonte, parere 09.12.2018 n. 135), la medesima chiede quale di essi vada seguito.
...
Il parere deve stabilire se la distribuzione degli incentivi tecnici, previsti da ultimo dall’art. 113 D.Lgs. 50/2016, per attività espletate nel sistema precedente a quello vigente, in assenza di regolamento, possa essere disciplinata ora per allora, vale a dire con effetto retroattivo, da un regolamento nuovo.
In linea generale, va detto che il regolamento costituisce fonte normativa subordinata alla legge (artt. 1 e 4, 1° comma, Preleggi).
Disponendo la legge solo per l’avvenire, ex nunc, (art. 11, 1° comma, Preleggi), il regolamento non può, pertanto, assumere efficacia retroattiva (ex tunc) per ragioni di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento dei destinatari della norma (Cons. St. 882/2016).
Su tale argomentazione si attestano gli orientamenti giurisprudenziali (menzionati in “fatto”) per fornire risposta negativa alla presente questione.
Orbene, la Sezione diversamente ritiene di dover distinguere tra retroattività cosiddetta “forte” e retroattività cosiddetta “debole”, categorie queste puntualmente distinte da parte della dottrina.
Alla retroattività “forte” corrisponde il caso della norma produttiva di effetti giuridici che vengono innestati nel passato, nel senso che la legge retroattiva colloca prima della sua entrata in vigore sia la fattispecie sia i suoi effetti.
Alla retroattività “debole” corrisponde la produttività di effetti attuali ma sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato.
Quest’ultima situazione, ricorrente nel caso di specie, essendosi già consumato nel passato l’accantonamento dei fondi destinati agli incentivi tecnici, non subisce, ad avviso di questa Sezione, il divieto di retroattività ex art. 11, 1° comma, Preleggi.
Difatti, quando l’ordinamento ha voluto escludere la retroattività “debole”, lo ha detto espressamente.
La predetta dottrina offre l’esempio dell’art. 2 c.p. per il quale nessuno può essere punito (oggi) per un fatto che, al momento della commissione (ossia nel passato) non costituiva reato.
Si tratta di un divieto espresso della retroattività “debole”. Ma tale divieto non avrebbe dovuto essere espresso se l’art. 11, 1° comma, Preleggi già avesse escluso tale forma di retroattività.
Secondo tale prospettazione, dunque, costituendo l’accantonamento degli incentivi tecnici un fatto già realizzatosi nel passato, il regolamento potrebbe disciplinare retroattivamente la fattispecie atteso che, trattandosi di retroattività “debole”, essa non incontra i limiti dell’art. 11, 1° comma, Preleggi.
Per completezza va detto che, qualora si negasse la distinzione retroattività forte/retroattività debole e si ritenesse che la presente tematica coinvolga, invece, l’art. 11, 1° comma, Preleggi, occorrerebbe considerare che tale disposizione è pur sempre contenuta in una legge ordinaria (il codice civile) ed è perciò derogabile da altra legge di pari grado (cfr. Corte cost. 118/1957; 199/1986; 385/1995).
Né il principio d’irretroattività della legge trova alcuna copertura costituzionale, se non per il caso circoscritto della legge penale (art. 25, 2° comma, Cost.).
Ne deriva, sul piano generale, che ove la legge disponga per il passato, anche l’eventuale fonte regolamentare potrebbe disciplinare ora per allora situazioni pregresse.
In detto ambito, nel caso di specie, va evidenziata la disposizione di diritto transitorio di cui al D.Lgs. 50/2016, art. 216, 1° comma, secondo cui siffatta normativa “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla sua data di entrata in vigore nonché, in caso di pubblicazione di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare offerte”.
Il 3° comma del citato art. 216 aggiunge che “Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 21, comma 8, si applicano gli atti di programmazione già adottati ed efficaci (…)”.
La disposizione richiamata va letta nel senso che il D.Lgs. 50/2016 trova applicazione limitatamente alle fattispecie concrete, inclusive degli incentivi tecnici, verificatesi dopo la sua entrata in vigore.
Ne deriva che le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano regolate dalla normativa (legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57) in conformità al principio tempus regit actum (Cons. St. 5231/2017).
Più precisamente, “l’espressione letterale utilizzata dall’art. 216, 1° comma, deve intendersi riferita a tutte le previsioni normative contenute nel provvedimento normativo nel quale la relativa previsione transitoria risulta inserita” (Cons. St., sez. III, 25/11/2016 n. 4994; in senso conforme: TAR Toscana 12/12/2016 n. 1756).
Là dove, infatti, l’art. 216, 1° comma, si riferisce “al presente Codice”, esso intende, evidentemente, comprendere entro il suo ambito applicativo tutte le disposizioni del D.Lgs. 50/2016, compreso l’art. 113 che regola gli incentivi tecnici, con le uniche eccezioni stabilite dalla norma transitoria (Cons. St. 4994/2016 cit.)
Non è, perciò, inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, nei limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.Lgs. 50/2016 non si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Quest’ultima dispone per il passato nei limiti in cui rimette espressamente alla normativa previgente la disciplina delle fattispecie pregresse.
Più precisamente, l’art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2016 detta una disposizione per il passato quando rinvia materialmente alla normativa precedente, incorporandola così nella norma di richiamo.
Tali conclusioni sono valorizzate dal richiamo dell’art. 216, 1° comma, D.Lgs. 50/2016 ai “bandi (…) pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore”, quale condizione di applicabilità dello stesso D.Lgs. 50/1016.
Ne deriva, a contrariis, che i bandi pubblicati prima dell’entrata in vigore sono regolati dalla normativa pregressa.
A rafforzare il dato normativo, va rilevato, poi, che il bando costituisce lex specialis della procedura di evidenza pubblica, regolandone le modalità di attuazione (Cons. St. 2423/2007), anche correlate alla materia degli incentivi tecnici. E proprio in quanto lex specialis, il bando non può essere disapplicato dall’amministrazione (Cons. St. 6530/2002). E il divieto di disapplicazione opera anche in caso di precedente o successiva abrogazione delle norme richiamate dal bando (TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter, 616/2007; Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per l’Emilia Romagna, delib. 306/2011/PAR) disponendo in tal caso l’amministrazione soltanto dell’autotutela attraverso l’annullamento del medesimo bando.
Venendo al punto centrale costituito dai limiti che siffatta retroattività nella specie incontra, va puntualizzato che il regolamento sopravvenuto potrà disciplinare le situazioni pregresse, nel caso di specie la ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto, tuttavia, dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva: si deve, infatti, categoricamente escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile” (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per il Piemonte, parere 09.12.2018 n. 135).
La Sezione ritiene così di privilegiare, ai fini della soluzione del quesito, l’imprescindibile dato normativo coincidente, nel caso di specie, con il richiamato art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2010, perché esso, come detto, ammette la retroattività del regolamento nel rigoroso rispetto delle condizioni che precedono.
Infatti, “il legislatore del 2016 si è fatto carico delle disposizioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili) l’opzione dell’ultrattività, mediante cioè la previsione generale che le disposizioni introdotte dal D.Lgs. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo l’entrata in vigore del nuovo “Codice” (…)” (Cons. St. 4994/2016 cit.)
Secondo la giurisprudenza, pertanto, l’adozione del regolamento è condizione essenziale per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo per incentivi tecnici, essendo esso destinato ad individuare le modalità e i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Cosicché non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del predetto regolamento. Tuttavia, ciò non esclude che quest’ultimo –nel rispetto dei suddetti limiti e parametri del tempo– possa disporre la ripartizione di incentivi per funzioni tecniche espletate prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel preesistente quadro economico riguardante la singola opera (sul punto cfr. Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia, parere 07.11.2017 n. 305).
L’irretroattività degli atti normativi non significa, pertanto, che “il Regolamento non possa disciplinare anche il riparto delle risorse del fondo per prestazioni rese precedentemente alla sua approvazione. Ed invero, posto che i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono, di regola, essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne consegue che quest’ultimo è solo un contenitore (…), mentre sul piano sostanziale resta immutata la natura pattizia della disposizione che regola l’incentivo (…)” (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Quanto al rapporto giuridico sotteso agli incentivi tecnici, non va sottaciuto che la Sezione Autonomie, con deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha stabilito che sussiste “(…) una diretta corrispondenza tra incentivo e attività corrispondente in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure”.
In tale prospettiva va evocato quell’orientamento del giudice nomofilattico che qualifica come diritto risarcitorio la situazione giuridica soggettiva di chi ha espletato le attività di cui all’art. 113 D.Lgs. 50/2016, cui corrispondono gli incentivi tecnici, e si vede negati tali incentivi perché l’amministrazione non ha adottato il regolamento (Cass., sez. lav., sent. 13937/2017; Cass., sez. civ., ord. n. 3779/2012; Cass., sez. lav. sent. 13384/2004).
Atteso il contenuto favorevole del parere in ordine al primo quesito (ammissibilità della retroattività), rimane assorbita la questione inerente al secondo quesito posto in via subordinata (compensazione).
In conclusione,
la Sezione esprime i seguenti principi di diritto all’esito del quesito scrutinato:
   1)
il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il D.Lgs. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2016;
   2)
il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva;
   3)
è escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 03.04.2019 n. 31).

marzo 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Distribuzione incentivi tecnici per problematiche concernenti la possibile retroattività del relativo Regolamento.
L’obbligazione dell’ente nei confronti del personale incentivato si perfeziona nel momento in cui, con il relativo regolamento dell’amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività che, in base all’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici, danno luogo alle incentivazioni ivi previste, in relazione ai singoli appalti di lavori, servizi e forniture.
Con l’atto dell’amministrazione, infatti, vengono ad esistenza tutti gli elementi che debbono sussistere per la formazione dell’impegno di spesa, ai sensi dell’articolo 183 del Tuel, tra cui la somma da pagare e il soggetto creditore.
Per quanto concerne l’imputazione della spesa, essa deve essere effettuata, in osservanza al principio della competenza finanziaria potenziata, nell’esercizio in cui si prevede che la spesa divenga esigibile.
A questo riguardo, considerato che le spese in questione afferiscono ad appalti, la temporizzazione dei relativi impegni non può che seguire lo sviluppo dei lavori, servizi e forniture nel cui ambito l’attività incentivata viene svolta.
La scadenza di ogni obbligazione, pertanto, andrà individuata nel momento in cui, secondo lo sviluppo temporale dell’appalto, si prevede che la singola attività incentivata sarà portata a compimento, con conseguente diritto del creditore di esigere il pagamento dell’incentivo a fronte dell’eseguita prestazione.
Tale momento non deve ovviamente essere confuso con quello della liquidazione, la quale comporta che l’amministrazione accerti il corretto svolgimento dell’attività incentivata, operando, quando ne ricorrano i casi, le eventuali riduzioni o esclusioni del compenso previste dal Regolamento.
Come evidenziato dai magistrati contabili, in presenza di accantonamenti già effettuati, nelle more di approvazione del regolamento, l’impegno di spesa dovrà essere assunto, a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l’unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell’adozione del regolamento stesso.
Infine, come evidenziato dai magistrati contabili, gli incentivi per funzioni tecniche non sono soggetti al vincolo del trattamento accessorio solo se relativi a contratti pubblici il cui progetto dell’opera o del lavoro siano stati approvati ed inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 o, per le altre tipologie di appalti, in cui l’affidamento del contratto sia stato deliberato dopo tale data.
Ciò in quanto la norma contenuta all’articolo 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016, introdotta dalla legge di bilancio per il 2018, non è norma interpretativa, ma innovativa e dunque non può produrre alcun effetto retroattivo (in tal senso, sez. Lombardia,
parere 27.09.2018 n. 258; in senso contrario, sez. Veneto, parere 14.11.2018 n. 429) (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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Il Sindaco del Comune di Città di Castello (PG) ha richiesto un parere di questa Sezione ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, nei termini di cui appresso.
Come noto, il comma 5-bis, dell'articolo 113 del D.Lgs. 113/2016, in materia di incentivi per funzioni tecniche, come introdotto dall'art. 1 della L. 27.12.2017 n. 205, prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”. A parere della Sezione Autonomie della Corte dei Conti -
deliberazione 26.04.2018 n. 6- gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'art. 113 citato, non soggiacciono al vincolo posto al complessivo trattamento accessorio dei dipendenti previsto dall'art. 23, comma 2, del D.Lgs. 75/2017.
È altresì noto che gli incentivi previsti dal nuovo codice ineriscono, essenzialmente, due fasi del procedimento: la programmazione e l'esecuzione dell'appalto, senza tuttavia che sia esattamente individuato, ai fini del computo del fondo per il salario accessorio del personale dipendente, l'esercizio di imputazione.
Questo Comune ha adottato, con Deliberazione di Giunta Comunale n. 48, del 12/03/2018, il regolamento previsto dal citato art. 113, accantonando le risorse per il pagamento degli incentivi nel quadro o prospetto dei lavori o servizi già nel corso dell'esercizio 2017, nelle more di approvazione del regolamento.
Ciò premesso si chiede di sapere:
   1. quale sia il momento giuridicamente rilevante ai fini dell'imputazione al fondo del salario accessorio del personale dipendente, delle quote di incentivazione previste nei quadri economici di spesa dei singoli programmi di acquisizione di lavori, beni o servizi. In particolare, anche in relazione al diverso regime contabile applicabile alle spese in conto capitale e a quelle di parte corrente, in quale esatto momento deve individuarsi il perfezionamento dell’obbligazione dell’ente nei confronti del personale incentivato (esempio approvazione del progetto/programma di acquisizione, determinazione a contrarre, determinazione di aggiudicazione);
   2. alla luce del punto precedente, se gli incentivi per funzioni tecniche di competenza dell'anno 2017 -siano essi di parte capitale o di parte corrente- debitamente accantonati nelle more di adozione del regolamento, soggiacciano o meno al vincolo posto al complessivo trattamento accessorio previsto dall'art. 23, comma 2, del D.Lgs. 75/2017 (si richiamano al riguardo i pareri della Corte dei Conti sezione delle Autonomie
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24, della Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 27.09.2018 n. 258 e l'opposto parere della Corte dei Conti sezione regionale di controllo per il Veneto parere 14.11.2018 n. 429)”.
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Nel merito, per quanto attiene al primo quesito, va intanto osservato che le spese in questione sono state oggetto di accantonamento, secondo quanto riferito dall’ente, nel corso del 2017. Esse afferiscono sicuramente al Fondo destinato al pagamento del salario accessorio del personale dipendente e, conseguentemente, debbono essere considerate, a tutti gli effetti, alla stregua di spese per il personale.
La relativa obbligazione si perfeziona nel momento in cui, con atto dell’amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività che, in base all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, danno luogo alle incentivazioni ivi previste, in relazione ai singoli appalti di lavori, servizi e forniture. Nel caso specifico del Comune di Città di Castello, tale individuazione è prevista, nel regolamento approvato, all’art. 3, paragrafo 1 (“Individuazione del gruppo di lavoro”).
Con l’atto dell’amministrazione, infatti, vengono ad esistenza tutti gli elementi che debbono sussistere per la formazione dell’impegno di spesa, ai sensi dell’art. 183 del TUEL, tra cui la somma da pagare e il soggetto creditore.
Per quanto concerne l’imputazione della spesa, essa deve essere effettuata, in osservanza al principio della competenza finanziaria potenziata, nell’esercizio in cui si prevede che la spesa divenga esigibile.
A questo riguardo, considerato che le spese in questione afferiscono ad appalti, la temporizzazione dei relativi impegni non può che seguire lo sviluppo dei lavori, servizi e forniture nel cui ambito l’attività incentivata viene svolta. La scadenza di ogni obbligazione, pertanto, andrà individuata nel momento in cui, secondo lo sviluppo temporale dell’appalto, si prevede che la singola attività incentivata sarà portata a compimento, con conseguente diritto del creditore di esigere il pagamento dell’incentivo a fronte dell’eseguita prestazione.
Tale momento non deve ovviamente essere confuso con quello della liquidazione, la quale comporta che l’amministrazione accerti il corretto svolgimento dell’attività incentivata, operando, quando ne ricorrano i casi, le eventuali riduzioni o esclusioni del compenso, secondo le previsioni del regolamento approvato dall’ente (v. art. 4 “Modalità di liquidazione dell’incentivo”).
Va soggiunto che, nella fase di prima attuazione della norma, deve considerarsi che non è però possibile procedere ad impegno della spesa prima dell’avvenuta approvazione del regolamento, essendo lo stesso un elemento essenziale della fattispecie.
Poiché i regolamenti non possono disporre che per il futuro, in presenza di accantonamenti già effettuati, come nel caso del Comune di Città di Castello, l’impegno di spesa, nel concorso delle condizioni sopra evidenziate, dovrà essere assunto, a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l’unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell’adozione del regolamento stesso (in senso conforme, v. parere Sezione regionale di controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Venendo ora al secondo quesito, la Sezione non può, sul punto, che seguire l’orientamento assunto dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, deliberazione 10.10.2017 n. 24 e, da ultimo,
deliberazione 26.04.2018 n. 6.
Come è noto, nella prima versione della norma nulla era specificato in ordine alla natura degli incentivi in questione. La Sezione delle Autonomie, nella prima delle deliberazioni citate, confermata dalla seconda, è giunta alla conclusione che tali incentivi fossero da considerare alla stregua di spese di funzionamento e, dunque, spese correnti (e di personale), come tali da includere nel tetto dei trattamenti accessori.
Introdotto dall’art. 1 della L. 27.12.2017, n. 205 il comma 5-bis dell’articolo 113 del D.Lgs. 113/2016, il quale ha previsto che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”, la Sezione delle Autonomie ha rivisto il proprio orientamento, affermando che “il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Nella deliberazione
è stato quindi rilevato come la norma che ha introdotto il comma 5-bis non abbia natura di norma interpretativa, bensì innovativa. Ne deriva che la nuova forma di copertura delle spese in questione da essa prevista possa trovare applicazione solo a partire dal 01.01.2018, data della sua entrata in vigore.
Come affermato dalla Sezione regionale di controllo Lazio nel parere 06.07.2018 n. 57 già citata, pertanto,
essa inizierà ad applicarsi “ai contratti pubblici il cui progetto dell'opera o del lavoro sono stati approvati ed inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 o, per le altre tipologie di appalti, in cui l’affidamento del contratto è stato deliberato dopo tale data”. Infatti, secondo la citata deliberazione, risulta logico ritenere che la fonte di copertura inizi a variare per tutte le procedure la cui programmazione della spesa è approvata dopo il 01.01.2018, stante la intima compenetrazione sussistente tra tale programmazione ed i relativi stanziamenti con accantonamento di risorse nel Fondo costituito ai fini della successiva ripartizione e liquidazione dei compensi incentivanti”.
Tale orientamento, fatto proprio dalla Sezione Lombardia nella parere 27.09.2018 n. 258, è condiviso anche da questa Sezione, apparendo ben più motivato e persuasivo rispetto all’opposto avviso cui perviene il parere della Sezione regionale Veneto parere 14.11.2018 n. 429 (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 28.03.2019 n. 56).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Gli incentivi versati al dipendente a seguito di sentenza vanno corrisposti al lordo delle ritenute previdenziali, assistenziali e fiscali.
L'accertamento e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo sia delle ritenute fiscali, sia di quella parte delle ritenute previdenziali gravanti sul lavoratore, atteso che la determinazione delle prime attiene non al rapporto civilistico tra datore e lavoratore, ma a quello tributario tra contribuente ed erario, e devono essere pagate dal lavoratore soltanto dopo che il lavoratore abbia effettivamente percepito il pagamento delle differenze retributive dovutegli, mentre, quanto alle seconde, il datore di lavoro, ai sensi dell'art. 19 della l. n. 218 del 1952, può procedere alle ritenute previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso di tempestivo pagamento del relativo contributo.
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La ricorrente ha denunciato violazione falsa e applicazione dell'art. 92 del D.Lvo n. 163/2006, dell'art. 46 TUIR (DPR n. 917/1986), dell'art. 2, comma 9, della L. n. 335/1995, dell'art. 6 D.Lvo n. 314/1997, nonché dell'art. 19 L. n. 218/1952, in reazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., lamentando il riconoscimento, in favore del lavoratore, del diritto a percepire l'intero importo portato dal decreto ingiuntivo a suo tempo opposto, nella misura lorda ivi intimata, sebbene poi ridotto, in parte, per effetto di quanto nelle more pagato dalla società, dunque al lordo delle ritenute fiscali e previdenziali, laddove in particolare il succitato art. 92, nel prevedere l'attribuzione di un incentivo ai professionisti interni della medesima azienda appaltante, aveva elevato l'aliquota massima dell'incentivo dall'1,5% al 2%, comprendendo in tale aumento anche gli oneri previdenziali e assistenziali a carico del prestatore d'opera e del datore di lavoro (co. 5 dell'art. 92:
«... una somma non superiore al 2% dell'importo di gara di un'ì'era o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione» ).
L'impugnata sentenza di appello, tuttavia, non avrebbe considerato i doveri di sostituto d'imposta, gravanti su di essa parte ricorrente nella corresponsione delle somme a titolo d'incentivo ex cit. art. 92, assimilate ai crediti di lavoro, trattandosi di incarichi conferiti ed eseguiti in costanza di rapporto di lavoro dipendente, sicché il pagamento delle spettanze doveva considerarsi disciplinato dal testo unico sulle imposte sui redditi.
Dunque, gli importi riconosciuti a titolo d'incentivo per attività svolte in costanza di rapporto di lavoro subordinato, in quanto elemento aggiuntivo della retribuzione, andavano sottoposti alle trattenute fiscali e previdenziali.
Né assumeva rilevanza, a dire della ricorrente, il fatto che nella specie il pagamento non fosse avvenuto tempestivamente, dovendo comunque l'ANAS versare i dovuti contributi, in quanto non esonerata da ciò in base all'art. 19 della L. n. 218/1952, norma che invece la Corte d'Appello aveva male interpretato ed applicato, richiamando alcuni precedenti giurisprudenza di legittimità. Il fatto che il pagamento del dovuto era avvenuto oltre la scadenza prevista non incideva sui doveri di "sostituto", sia ai fini fiscali che previdenziali, posti a carico di parte datoriale in base alla richiamata normativa.
Le anzidette censure non appaiono fondate.
Ed invero non si discute che le somme di cui è processo, ancorché dovute a titolo di incentivo al dipendente professionista, però nell'ambito del rapporto di lavoro subordinato intrattenuto con lo stesso, rivestano natura retributiva, ciò che tuttavia non assume carattere dirimente, in senso favorevole alle tesi sostenut
e da parte ricorrente.
Infatti, correttamente l'impugnata sentenza, che pure in modo espresso ha considerato le somme de quibus dovute a titolo di differenze retributive, ha ritenuto applicabile il principio secondo cui l'accertamento e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo sia delle ritenute fiscali, sia di quella parte delle ritenute previdenziali gravanti sul lavoratore, atteso che la determinazione delle prime attiene non al rapporto civilistico tra datore e lavoratore, ma a quello tributario tra contribuente ed erario, e devono essere pagate dal lavoratore soltanto dopo che il lavoratore abbia effettivamente percepito il pagamento delle differenze retributive dovutegli, mentre, quanto alle seconde, il datore di lavoro, ai sensi dell'art. 19 della l. n. 218 del 1952, può procedere alle ritenute previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso di tempestivo pagamento del relativo contributo (Cass. lav. n. 18044 del 14/09/2015. V., parimenti, Cass. lav. n. 21010 del 26/06 - 13/09/2013, secondo cui l'accertamento e la liquidazione dei crediti pecuniari del lavoratore per differenze retributive debbono essere effettuati al lordo delle ritenute fiscali, atteso che il meccanismo di queste ultime si pone in relazione al distinto rapporto d'imposta, sul quale il giudice chiamato all'accertamento ed alla liquidazione delle spettanze retributive -come pure all'assegnazione delle relative somme in sede di esecuzione forzata- non ha il potere d'interferire, restando le dette somme assoggettate a tassazione, secondo il criterio c.d. di cassa e non di competenza, soltanto una volta che saranno dal lavoratore effettivamente percepite.
Così precisandosi, poi, in motivazione:
«Questa Corte ha, anche di recente, affermato il principio secondo cui l'accertamento e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo sia delle ritenute fiscali, sia di quella parte delle ritenute previdenziali gravanti sul lavoratore.
Ed infatti, quanto a queste ultime, al datore di lavoro è consentito procedere alle ritenute previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso di tempestivo pagamento del relativo contributo (ai sensi dell'art. 19 della legge 04.04.1952, n. 218); per quanto concerne, invece, le ritenute fiscali, esse non possono essere detratte dal debito per differenze retributive, giacché la determinazione di esse attiene non al rapporto civilistico tra datore e lavoratore, ma a quello tributario tra contribuente ed erario, e dovranno essere pagate dal lavoratore soltanto dopo che il lavoratore abbia effettivamente percepito il pagamento delle differenze retributive dovutegli. . ...Cass. n. 19790 del 28/09/2011, da ultimo sulla stessa linea cfr. Cass. n. 3525 del 13/02/2013).
In motivazione, si precisa che, quanto alle ritenute fiscali, il meccanismo di queste inerisce ad un momento successivo a quello dell'accertamento e della liquidazione delle spettanze retributive e si pone in relazione al distinto rapporto d'imposta, sul quale il giudice chiamato all'accertamento ed alla liquidazione predetti non ha il potere d'interferire (Cass. 07.07.2008, n. 18584; Cass. 11.02.2011, n. 3375); del resto, il lavoratore le vedrà assoggettate, secondo il criterio c.d. di cassa e non di competenza, a tassazione soltanto una volta che le avrà percepite, facultato oltretutto a scegliere modalità di applicazione di aliquote più favorevoli in rapporto al carattere eccezionale della fonte di reddito nel caso concreto. ...
») (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 21.03.2019 n. 8017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGiro contabile per incentivi e fondo innovazione.
Incentivi tecnici e fondo innovazione con giro contabile. È questa la soluzione al rebus sulla corretta registrazione a bilancio delle due voci incentivanti individuata dalla Commissione Arconet.

L'organismo che sovrintende all'applicazione del nuovo ordinamento contabile degli enti territoriali ha affrontato la questione nella riunione del 20 marzo scorso, il cui resoconto è stato appena pubblicato. Sugli incentivi tecnici, la Commissione recepisce e integra quanto già previsto dall'art. 113, comma 5-bis, del dlgs 50/2016, ai sensi del quale le relative spese vanno imputate al medesimo capitolo previsto per l'appalto. Quest'ultimo andrà collocato nel titolo II, ove si tratti di opere, o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture.
L'impegno è registrato, con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti n.a.c.», voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.00 Fondi incentivanti il personale (legge Merloni).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale. La copertura di tale spesa è costituita dall'accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
Ricordiamo che, in base alla deliberazione 26.04.2018 n. 6 della sezione autonomie, gli incentivi non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dall'art. 23, comma 2, del dlgs 75/2017. Le stesse modalità di registrazione sono adottate anche per la quota del 20% prevista dal comma 4 dell'art. 113 (c.d. «fondo innovazione») destinata all'acquisto beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione nonché per l'attivazione di tirocini formativi e di orientamento.
Tale quota è quindi impegnata anche tra le spese correnti o di investimento in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio contabile della competenza finanziaria (articolo ItaliaOggi del 04.05.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEArconet, incentivi tecnici e fondo innovazione sempre in parte corrente.
Gli incentivi tecnici e il fondo innovazione devono sempre essere contabilizzati nella parte corrente del bilancio.

Il tema, molto attuale per gli enti locali in un periodo di espansione degli investimenti, spunta nelle carte di lavoro appena pubblicate della Commissione Arconet (resoconto della riunione del 20 marzo scorso) che approva la modifica dei principi contabili finalizzata a chiarire le modalità di registrazione degli incentivi tecnici sia nella contabilità finanziaria (paragrafo 5.2), sia in quella economico-patrimoniale (paragrafo 3).
Gli incentivi tecnici
Gli impegni riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche previsti dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016 (compresi i relativi oneri contributivi ed erariali) devono essere assunti all'interno degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono.
Sono dunque contabilizzati nel titolo II della spesa per le opere pubbliche o nel titolo I per servizi e forniture. L'impegno è registrato, con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell'articolo 113, comma 2 e seguenti, ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti n.a.c.», voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.00 Fondi incentivanti il personale.
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale. La copertura di tale spesa è costituita dall'accertamento di entrata di cui sopra, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando effetti di duplicazione della spesa.
Il fondo innovazione
Tali modalità di registrazione si applicano anche per la quota del 20% prevista dal comma 4 dell'articolo 113 («fondo innovazione») destinata all'acquisto beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti d'innovazione, nonché per l'attivazione di tirocini formativi e di orientamento.
A seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell'articolo 113, comma 2 e seguenti, la spesa è impegnata a carico degli stanziamenti di uscita riguardanti i lavori, servizi e forniture con imputazione all'esercizio in corso di gestione, ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti n.a.c.». Tale quota del 20% è poi impegnata anche tra le poste correnti o di investimento in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio contabile della competenza finanziaria.
La copertura finanziaria è costituita dall'accertamento di entrata di cui sopra, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
Risvolti economico-patrimoniali
È puntualizzato, poi, che in contabilità economico-patrimoniale gli accertamenti effettuati a valere della voce del piano finanziario E.3.05.99.02.001 «Fondi incentivanti il personale (legge Merloni)» non determinano la formazione di ricavi. La liquidazione degli impegni correlati a tali entrate, assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti gli incentivi tecnici e il fondo risorse finanziarie previsti dall'articolo 113, comma 2, del Dlgs n. 50/2016 non determina la formazione di costi.
Fra le novità, infine, la ridenominazione della voce del piano dei conti 3.05.99.02.00, dove viene inserito il riferimento all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 (al posto del richiamo della legge Merloni) e la conseguente modifica del glossario SIOPE (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'01.05.2019).

INCENTIVI PROGETTAZIONE: Tornano gli incentivi per la progettazione.
Il decreto sblocca-cantieri si traduce anche nel provvedimento sblocca-incentivi per i dipendenti pubblici, mandando in soffitta i compensi per le funzioni tecniche per fare largo ai vecchi e, forse, mai tramontati incentivi per la progettazione.
La lista dei beneficiari
Con un colpo di mano quasi preannunciato, viste le pressioni della categoria per riprendersi il maltolto, la norma modifica il comma 2 dell'articolo 113 del codice degli appalti, andando a riscrivere parte dell'elenco dei beneficiari dei compensi per le funzioni tecniche.
Al posto dei dipendenti che svolgono le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, sono inseriti i lavoratori ai quali è affidata l'attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione. Sono salvi, in continuità con il passato, il Rup, la direzione dei lavori, la direzione dell'esecuzione, il collaudo tecnico amministrativo, la verifica di conformità e il collaudo statico.
Si tratta, come detto, di una marcia indietro rispetto alla novità introdotta con il Dlgs 50/2016, dove l'obiettivo era quello di compensare i soggetti che avevano il compito di tenere sotto controllo la spesa, facendo rientrare nell'alveo sia la fase di programmazione che quella di scelta del contraente. Sostanzialmente, vengono, di nuovo, esclusi dagli incentivi quei dipendenti che non sono tecnici e che svolgono le attività amministrative strettamente connesse ai lavori, ai servizi e alle forniture.
Rientrano in gioco gli architetti, gli ingegneri e i geometri delle pubbliche amministrazioni a cui saranno affidate le progettazioni, con la fine di discussioni spesso spiacevoli per l'attribuzione di compiti non più, a loro dire, equamente remunerati.
Problemi applicativi
Come ogni modifica che si rispetti, anche in questo caso ripartiranno i problemi applicativi. In primis, in mancanza di una norma transitoria, dovrà essere chiarito quando applicare la vecchia disposizione e quando la nuova previsione. Si farà riferimento all'espletamento dell'attività compensata oppure al bando di gara? E per le attività ovvero le procedure attualmente in corso?
E ancora. Per poter applicare la norma appena approvata è necessario che le amministrazioni provvedano a definire le modalità e i criteri di riparto delle risorse a disposizione in sede di contrattazione decentrata e ad adottare il regolamento. Percorso alquanto impegnativo se si pensa che, a oggi, alcune amministrazioni non hanno ancora regolamenti adeguati alla prima versione del Dlgs 50/2016.
Concludendo, possiamo dire che, per il momento, nella partita fra tecnici e amministrativi, si affermano i primi, i quali, però, dovranno pazientare un po' per godere dei frutti della vittoria in quanto, prima, vanno sistemate le carte (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.03.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Progettazioni, no incentivi per lavori fuori programma.  Deliberazione Corte dei conti sul 2% ai tecnici della p.a..
Senza programmazione degli interventi risulta impossibile applicare l'incentivo pari al 2% del valore dell'opera concesso ai tecnici delle pubbliche amministrazioni; non è infatti possibile provvedere alla verifica di conformità che misura come il personale interno alla stazione appaltante procede con il controllo sullo stato di avanzamento dei lavori, sui tempi e sui costi dell'opera.
Lo ha precisato la Corte dei conti con il parere 19.03.2019 n. 25 della sezione regionale di controllo per il Piemonte  relativa all'applicazione dell'articolo 113 del codice dei contratti pubblici, una delle norme che dovrebbero essere riviste, almeno stando alle bozze del decreto «sblocca cantieri» circolate in queste ultime due settimane.
In attesa di conoscere il testo definitivo del decreto, che sarà poi trasmesso alle camere, assume un certo rilievo la delibera della magistratura contabile che mette in stretta relazione l'applicazione della norma con la previa effettuazione delle attività di programmazione degli interventi.
La Corte era stata interpellata da un sindaco per sapere se, rispetto ai servizi e alle forniture per i quali non è stato approvato il progetto e il quadro economico, fosse possibile post-aggiudicazione finanziare gli incentivi delle funzioni tecniche se nel capitolo di spesa dell'appalto erano disponibili risorse.
I giudici hanno precisato innanzitutto che la «necessità che l'affidamento di un appalto di servizi o di forniture sia preceduta da un'attività di programmazione e di progettazione rappresenta un'esigenza immanente nell'ordinamento a prescindere dal valore del contratto. Per avvalorare questa impostazione i giudici hanno ricordato che in ogni caso «seppur con strumenti più duttili e semplificati» ogni amministrazione deve sempre procedere a una puntuale individuazione «dei bisogni onde procedere all'affidamento di appalti volti al soddisfacimento quali-quantitativo degli stessi».
In assenza di programmazione e di una procedura comparativa non è quindi possibile remunerare gli incentivi: infatti risulta compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del relativo fondo e quindi diviene di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica intestata al direttore dell'esecuzione (alla cui nomina è subordinata, ex art. 113, comma 2, la possibilità di remunerare le funzioni tecniche ivi tassativamente previste).
In altre parole, il Rup non potrebbe mai riuscire a svolgere le «verifiche di conformità» che rappresentano le modalità attraverso cui il personale interno procede al controllo sull'avanzamento delle fasi contrattuali nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati.
Pertanto, per i giudici contabili, è necessario che sia avvenuto l'accantonamento delle risorse anche solo sulla scorta del dato normativo di cui al secondo comma dell'art. 113 del codice dei contratti pubblici. In assenza di un accantonamento, relativo almeno all'esercizio in cui si è svolta l'attività «incentivabile», infatti, non è possibile impegnare ex post, ossia in un successivo esercizio, risorse riferibili ad obbligazioni già scadute in quanto di competenza dell'esercizio precedente (articolo ItaliaOggi del 05.04.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La necessità che l’affidamento di un appalto di servizi o di forniture sia preceduta da un’attività di programmazione e di progettazione rappresenta un’esigenza immanente nell’Ordinamento a prescindere dal valore del contratto. Sicché, seppur con strumenti più duttili e semplificati le stazioni appaltanti sono tenute a svolgere concretamente l’analisi dei bisogni onde procedere all’affidamento di appalti volti al soddisfacimento quali-quantitativo degli stessi.
In assenza di programmazione e di una procedura comparativa:
   - non è possibile remunerare gli incentivi,
   - è compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del relativo fondo,
   - diviene di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica intestata al direttore dell’esecuzione (alla cui nomina è subordinata, ex art. 113 comma II, la possibilità di remunerare le funzioni tecniche ivi tassativamente previste),
   - sono impedite le “verifiche di conformità” che rappresentano le modalità attraverso cui il personale interno procede al controllo sull’avanzamento delle fasi contrattuali nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati.
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In considerazione della natura sinallagmatica dell’incentivo assume autonomo rilievo, rispetto alla stipula del contratto, il momento di effettivo svolgimento dell’attività ed è necessario che sia avvenuto l’accantonamento delle risorse anche solo sulla scorta del dato normativo di cui al II comma dell’art. 113 del D.lgs. 50 del 2016 ss.mm.ii.
In assenza di un accantonamento, relativo almeno all’esercizio in cui si è svolta l’attività “incentivabile”, infatti, non è possibile impegnare ex post, ossia in un successivo esercizio, risorse riferibili ad obbligazioni già scadute in quanto di competenza dell’esercizio precedente. Tale operazione si configurerebbe elusiva del principio della competenza finanziaria potenziata, che impone di imputare gli impegni e gli accertamenti all’esercizio in cui viene a scadere l’obbligazione giuridicamente perfezionata, e che si configura come regola a garanzia dell’effettività del principio dell’equilibrio dinamico di bilancio elevato dall’art. 81 Cost. a principio di sana amministrazione.
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Con nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Verbania (VCO), dopo aver richiamato il primo ed il secondo comma dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 relativi alla disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti ha chiesto alla Sezione di pronunciarsi in ordine ai due quesiti di seguito riportati:
   1. “in merito ai servizi ed alle forniture per i quali non è stato approvato il progetto ed il quadro economico è possibile post-aggiudicazione finanziare gli incentivi delle funzioni tecniche se nel capitolo di spesa dell’appalto sono disponibili risorse";
   2. "se gli incentivi per le funzioni tecniche relativi a forniture e servizi possono essere erogati per contratti stipulati prima del 01.01.2018 per le funzioni svolte dopo l’01.01.2018 e dopo l’approvazione del Regolamento e se in caso di mancato accantonamento delle risorse è possibile prevederle.”
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La richiesta in esame attiene sostanzialmente all’interpretazione delle previsioni normative che regolamentano la possibilità, di remunerare lo svolgimento delle funzioni tecniche, tassativamente previste dall’art. 113 del D.Lgs. 50 del 2016 e ss.mm.ii., effettivamente svolte dai dipendenti pubblici in relazione ad appalti di servizi e forniture.
In particolare con il primo dei due quesiti formulati, il Sindaco del Comune di Verbania chiede di sapere se “in merito ai servizi ed alle forniture per i quali non è stato approvato il progetto ed il quadro economico è possibile post-aggiudicazione finanziare gli incentivi delle funzioni tecniche se nel capitolo di spesa dell’appalto sono disponibili risorse".
Giova premettere che la programmazione degli interventi è un’attività indispensabile per un’amministrazione orientata al risultato ed ispirata al principio costituzionale del buon andamento di cui all’art. 97 della Cost. La rilevanza e la centralità dell’attività programmatica la si rinviene anche nell’Allegato 4/1 al D.lgs. 118 del 2011 definisce la programmazione come “il processo di analisi e valutazione che, comparando e ordinando coerentemente tra loro le politiche e i piani per il governo del territorio, consente di organizzare, in una dimensione temporale predefinita, le attività e le risorse necessarie per la realizzazione di fini sociali e la promozione dello sviluppo economico e civile delle comunità di riferimento”.
Più nello specifico in relazione all’oggetto del quesito richiesto, l’art. 21 del Codice dei contratti pubblici declina l’obbligo di programmazione stabilendo la necessità per le amministrazioni aggiudicatrici di adottare il programma biennale degli acquisti di beni e servizi ed il programma triennale dei lavori pubblici (nonché i relativi aggiornamenti annuali) da includere nel Documento unico di programmazione (D.U.P.).
Il successivo articolo 23, al comma 14 prevede che “la progettazione di servizi e forniture è articolata, di regola, in un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti, di regola, mediante propri dipendenti in servizio”. Ed al successivo comma 15 precisa che “per quanto attiene agli appalti di servizi, il progetto deve contenere: la relazione tecnico-illustrativa del contesto in cui è inserito il servizio; le indicazioni e disposizioni per la stesura dei documenti inerenti alla sicurezza di cui all'articolo 26, comma 3, del decreto legislativo n. 81 del 2008; il calcolo degli importi per l'acquisizione dei servizi, con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso; il prospetto economico degli oneri complessivi necessari per l'acquisizione dei servizi; il capitolato speciale descrittivo e prestazionale, comprendente le specifiche tecniche, l'indicazione dei requisiti minimi che le offerte devono comunque garantire e degli aspetti che possono essere oggetto di variante migliorativa e conseguentemente, i criteri premiali da applicare alla valutazione delle offerte in sede di gara, l'indicazione di altre circostanze che potrebbero determinare la modifica delle condizioni negoziali durante il periodo di validità, fermo restando il divieto di modifica sostanziale. Per i servizi di gestione dei patrimoni immobiliari, ivi inclusi quelli di gestione della manutenzione e della sostenibilità energetica, i progetti devono riferirsi anche a quanto previsto dalle pertinenti norme tecniche”.
La necessità che l’affidamento di un appalto di servizi o di forniture sia preceduta da un’attività di programmazione e di progettazione, volte a definire i bisogni della collettività, ad approntare le necessarie misure per soddisfarli ed a consentire la verifica della congruità, proporzionalità, dell’efficienza dei risultati raggiunti, rappresenta un’esigenza immanente nell’Ordinamento a prescindere dal valore del contratto.
Il principio del buon andamento dell’azione amministrativa, seppur necessariamente bilanciato con il criterio della proporzionalità, dell’adeguatezza e dell’efficacia delle scelte amministrative, non può essere derogato in relazione al valore dell’appalto. Sicché, seppur con strumenti più duttili e semplificati le stazioni appaltanti, a prescindere dal valore del contratto, sono tenute a svolgere concretamente l’analisi dei bisogni onde procedere all’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture effettivamente tesi al soddisfacimento quali-quantitativo degli stessi.
Orbene, venendo al quesito in esame, in assenza della descritta e necessaria fase della programmazione e di una procedura comparativa, ritiene questa Sezione regionale che non sia possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per le funzioni tecniche. Lo stesso articolo 113, più volte richiamato, al II comma espressamente prevede “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Dall’esame di tale disposizione è di palmare evidenza come in assenza di un quadro economico, che definisca nel dettaglio ogni singola voce del corrispettivo relativo al servizio o alla fornitura, sia addirittura compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del fondo volto a remunerare gli incentivi de quibus (che ai sensi del II comma dell’art. 113 deve essere “in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara”). Analogamente l’assenza di un progetto, come pure di una relazione tecnico-illustrativa, o di ogni altro strumento ad esso assimilabile, rende di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica intestata al direttore dell’esecuzione, alla cui nomina è subordinata, dalla Legge (art. 113, comma II, ultimo periodo), la possibilità di remunerare le funzioni tecniche tassativamente previste dal medesimo comma (cfr. in termini le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2).
D’altronde l’impossibilità di determinare l’importo da mettere a base di gara si configura come un concreto ostacolo alla remunerabilità delle funzioni tecniche anche in considerazione della necessità di circoscrivere l’incentivo de quoesclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa” (in termini Sezione Autonomie deliberazione 09.01.2019 n. 2 e Sezione regionale di controllo per Piemonte parere 09.10.2017 n. 177).
Un’ulteriore conferma della voluntas legis di circoscrivere la remunerazione degli incentivi a funzioni tecniche “complesse” riconducibili ad una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione, in relazione agli appalti di servizi e forniture, si invera anche nel richiamo alle “verifiche di conformità” che rappresentano le modalità attraverso cui il personale interno procede al controllo sull’avanzamento delle fasi contrattuali nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa (cfr. art. 113, II comma, ed art. 102, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016). Attività di controllo e verifica anch’essa preclusa nel caso in cui manchino documenti di natura programmatica e progettuale.
Quanto al secondo quesito, il Sindaco del Comune di Verbania chiede di conoscere “Se gli incentivi per le funzioni tecniche relativi a forniture e servizi possono essere erogati per contratti stipulati prima del 01.01.2018 per le funzioni svolte dopo l’01.01.2018 e dopo l’approvazione del Regolamento e se in caso di mancato accantonamento delle risorse è possibile prevederle.”
In ordine al primo interrogativo questa Sezione, richiamando propri precedenti (cfr. Corte Conti parere 09.10.2017 n. 177) oltre che pronunce consolidate sul punto della Sezione delle Autonomie (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11 e
deliberazione 08.05.2009 n. 7) ed in considerazione della natura sinallagmatica dell’emolumento de quo, ritiene di riconoscere autonomo rilievo, rispetto alla stipula del contratto, al momento di effettivo svolgimento dell’attività prevista dalla Legge dal quale sorge il conseguente incentivo del dipendente, purché però sia stato previsto l’accantonamento delle risorse anche solo sulla scorta del dato normativo di cui al II comma dell’art. 113 del D.lgs. 50 del 2016 ss.mm.ii.
In assenza di un accantonamento relativo almeno all’esercizio in cui si è svolta l’attività “incentivabile”, infatti, non è possibile impegnare ex post, ossia in un successivo esercizio, risorse riferibili ad obbligazioni già scadute in quanto di competenza dell’esercizio precedente. Tale operazione si configurerebbe quantomeno elusiva del principio della competenza finanziaria potenziata, che impone di imputare gli impegni e gli accertamenti all’esercizio in cui viene a scadere l’obbligazione giuridicamente perfezionata, e che si configura come regola gestionale fondamentale per la realizzazione per l’effettività del principio dell’equilibrio dinamico di bilancio elevato dall’art. 81 Cost. a principio di sana amministrazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 19.03.2019 n. 25).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: In ordine alle modalità per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 in caso di concessione di servizi, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia delibera di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di controllo le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale:
  
se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”;
e, in via subordinata:
  
quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
  
se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113 .
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Il Sindaco del Comune di Voghera (PV) ha inviato la richiesta di parere sopra indicata vertente sulle modalità per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche nel caso di concessione di servizi.
In particolare, il Sindaco del Comune di Voghera, premessa l’intenzione di affidare in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, la gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, chiede:
   1. “se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto”;
   2. “in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente”;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, D.Lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6), e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. "se stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto”.
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Sotto questo profilo risulta inammissibile il quesito di cui al n. 4 con cui l’Ente chiede se sia legittimo riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche al RUP nominato, con provvedimento dirigenziale, direttore dell’esecuzione del contratto e se sia possibile riconoscere al medesimo dipendente l’incentivo tanto per le funzioni di RUP che per quelle di direttore dell’esecuzione.
Si tratta, difatti, di specifica questione relativa alla corresponsione degli incentivi in parola di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’ente istante.
Sul tema, tuttavia, la Sezione rileva, in ottica collaborativa, come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017,
i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come recentemente osservato dalla Sezione delle Autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- “secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
L’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate individua espressamente i casi in cui il direttore dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico).
Dal disposto normativo sopra richiamato risulta, dunque, che,
nei suddetti casi, anche ai fini dell’erogazione dei predetti compensi incentivanti nell’ambito di servizi e forniture, la figura del direttore dell’esecuzione del contratto deve essere diversa da quella del responsabile unico del procedimento: diversamente opinando, in siffatte ipotesi, “nessun dipendente svolgente le funzioni enumerate dal comma 2 dell’articolo 113 può percepire compensi incentivanti (in questi termini cfr. Sezione regionale controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).

La risposta nel merito agli altri quesiti presuppone una sintetica disamina del quadro normativo di riferimento, tralasciando i profili di non immediato interesse nel caso in esame, salvo richiamare, in seguito, gli orientamenti della giurisprudenza contabile in materia funzionali a fornire il riscontro richiesto.
L’art. 113 del menzionato d.lgs. n. 50/2016 fissa la possibilità di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Amministrazioni pubbliche espletante attività tecniche e amministrative nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Nello specifico la norma in discorso prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici possano destinare ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse ivi espressamente indicate (programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP, direzione dei lavori o direzione dell’esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti).
La costituzione del fondo non è prevista da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale.
Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma 7-bis e ss., del d.lgs. 12.04.2006, n. 163) la disposizione in esame trova espressa applicazione non solo per gli appalti di lavori, ma anche per quelli relativi a servizi o forniture nel caso in cui (secondo le integrazioni apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. 19.04.2017, n. 56) sia stato nominato il direttore dell’esecuzione: il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una procedura di gara (cfr., ex multis, di questa Sezione
parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia deliberazione 09.02.2018 n. 9; Sez. controllo Marche parere 08.06.2018 n. 28).
Il ricorso al predetto meccanismo premiale è subordinato alla preventiva approvazione, da parte dell’Amministrazione, di un regolamento interno e alla conclusione di un accordo di contrattazione decentrata in cui vanno regolati i criteri di ripartizione fra i dipendenti interessati.
Nel succitato regolamento -la cui adozione è considerata, nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6) condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo- vanno individuate le modalità ed i criteri della ripartizione dei compensi incentivanti, oltre alla percentuale, che, comunque, non può superare i limiti quantitativi posti dalla medesima norma. In particolare il comma 3 dell’art. 113 prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le modalità sopra indicate, “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi e di orientamento; svolgimento di dottorati di ricerca etc.).
La norma fissa, inoltre, un limite individuale alla corresponsione degli incentivi in parola, stabilendo che, complessivamente, nel corso dell’anno, un singolo dipendente non possa percepire emolumenti di importo superiore al 50% del proprio trattamento economico annuo lordo. Il comma 3 precisa, inoltre, che gli importi indicati devono essere “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”.
L’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di bilancio 2018) ha introdotto il comma 5-bis all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 il quale prevede testualmente che «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Il nuovo intervento normativo ha definitivamente chiarito che gli incentivi per le funzioni tecniche non fanno carico ai capitoli della spesa del personale, ma devono essere ricompresi nel quadro economico del singolo contratto: com’è noto, sulla base dello ius superveniens, la Sezione delle Autonomie (intervenendo nuovamente sulla questione alla luce del mutato contesto normativo di seguito alla
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) ha affermato che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017” (Corte Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Con il primo quesito, preso atto dell’orientamento delle Sezioni regionali di controllo (cfr. Sez. controllo Veneto,
parere 21.06.2018 n. 198 e parere 27.11.2018 n. 455) che estende la possibilità di riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 anche con riferimento alle concessioni (e ai contratti di partenariato), si chiede se anche nell’ipotesi in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nell’esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e, quindi, sul fatturato presunto generato dalla fornitura del servizio alla massa degli utenti.
Al riguardo, preliminarmente, il Collegio ritiene di doversi soffermare sulla questione relativa all’applicabilità dell’incentivo per funzioni tecniche ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 anche con riferimento al settore delle concessioni.
Si tratta di una problematica venuta solo recentemente in emersione e affrontata funditus nelle delibere della Sezione di controllo per il Veneto sopra richiamate nelle quali si ammette che, attraverso il regolamento di cui all’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, gli enti locali possano procedere all’estensione dell’istituto in esame anche alle procedure di aggiudicazione regolate dalla parte III del codice (concessione di lavori pubblici o di servizi) e dalla parte IV (partenariato pubblico o/e privato) nei limiti, naturalmente, delle specifiche e tassative attività prescelte dal legislatore come meritevoli di premialità.
La questione è solo lambita dalla Sezione regionale controllo Lazio col
parere 06.07.2018 n. 57 dove si esclude che tali incentivi possano erogarsi nei casi che l’art. 17 del codice dei contratti pubblici fa oggetto di “Esclusioni specifiche” (ad es. servizi legali connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri), ma si tratta, a ben vedere, di casi di inoperatività delle disposizioni del codice dei contratti pubblici, valevoli tanto per i contratti di appalto che per le concessioni.
L’approccio ermeneutico seguito dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto (in particolare nel
parere 21.06.2018 n. 198) muove dalle difficoltà legate ad un’interpretazione estensiva dell’istituto premiale in ragione, anzitutto, della sedes materiae (l’art. 113 è collocato nella parte II del codice, dedicata alla disciplina dei contratti di appalto per lavori, servizi e forniture); a ciò si unisce la difficoltà di interpretare la portata del rinvio alle disposizioni codicistiche in tema di appalto contenuto all’art. 164, comma 2, del medesimo codice relativamente alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi, con particolare riguardo al problema se detto «rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della “compatibilità”, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche».
Nondimeno, la tesi estensiva è suffragata da ampiezza di argomenti testuali e logico-sistematici da cui si evince che “quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente”; inoltre l’incentivabilità delle funzioni tecniche è prevista in altre disposizioni del codice espressamente applicabili anche alle concessioni o indistintamente riferite a tutti i contratti pubblici: è il caso dell’art. 31, comma 12, su ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni e dell’art. 102, comma 6, a mente del quale il compenso spettante per l’attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti pubblici (senza alcuna distinzione) è contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell’ambito dell’incentivo di cui all’art. 113.
Così, secondo quanto affermato nel succitato
parere 21.06.2018 n. 198, rileva, ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, una nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd) del Codice) e comprensiva sia dei contratti di appalto che di concessione, con la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione che giustifica la diversa forma di remunerazione accordata, in tale caso, all’operatore economico.
Tanto premesso, il Collegio non rinviene, in linea di principio, ragioni per discostarsi dall’orientamento assunto in merito dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto in materia di riconoscibilità dell’incentivo per le funzioni tecniche per le ipotesi di concessioni.
Ciò soprattutto alla luce della ratio sottesa al riconoscimento del meccanismo premiale in discorso, strumentale ad accrescere, nell’esecuzione delle commesse pubbliche, “efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti” (così Sezione regionale di controllo Toscana,
parere 10.10.2018 n. 63).
Nella prospettiva del miglioramento della qualità spesa pubblica in un settore fondamentale per gli investimenti e la crescita economica, il riconoscimento di compensi incentivanti esprime, sotto questo profilo, esigenze comuni alla materia della contrattualistica pubblica relativa ad appalti e concessioni, salve le peculiarità disciplinari che connotano tradizionalmente quest’ultimo istituto.
Del resto, come recentemente osservato (cfr. Sezione regionale controllo Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57) “la ratio dei nuovi incentivi è, infatti, anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva”.
Tale lettura appare anche in linea con la portata estensiva di alcune recenti pronunce che hanno caratterizzato la materia, emblematiche di un sempre più ampio “approccio funzionale” nell’ermeneusi delle regole relative ad una premialità, quale quella in esame, collegata all’accrescimento di efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione.
È il caso, tra l’altro, del recente
parere 12.12.2018 n. 162 della Sezione di controllo per la Puglia -in cui l’incentivo viene ammesso, a certe condizioni, anche in riferimento a varianti contrattuali di lavori, forniture e servizi di appalti comunque affidati mediante gara o procedure competitive– e della deliberazione 09.01.2019 n. 2 della Sezione delle Autonomie che ha riconosciuto, nei limiti previsti dalla norma, l’incentivabilità delle funzioni tecniche negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità.
Il Collegio, pur aderendo, sostanzialmente, all’approdo ermeneutico venutosi a delineare nella giurisprudenza contabile sopra richiamata, ritiene opportuno sollecitare, in assenza di un dato positivo univoco, una pronuncia di orientamento generale in ordine all’incentivabilità delle funzioni tecniche in materia di concessioni.
Tale soluzione appare imposta dalla specialità che contraddistingue la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche rispetto al principio generale della onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici in forza del quale, ad esempio, l’espressa possibilità di applicare detta normativa ai casi di appalti relativi a servizi o forniture è stata sancita, come detto, solo da un’apposita modifica normativa.
Sotto altro profilo un intervento nomofilattico su una questione ancora non consolidata appare indispensabile per prevenire incertezze applicative in una materia contrassegnata, nel tempo, da notevoli oscillazioni e contrasti interpretativi, determinati da una normativa sovente carente e ondivaga, causa del frequente ricorso all’intervento pretorio.
Non può essere trascurata, poi, la possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, legata al riconoscimento dell’incentivo per le funzioni tecniche in ipotesi di concessioni.
Anzitutto, a monte, appare necessario che il ricorso alla prestazione incentivante risulti coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell’ente, con particolare riguardo al programma biennale degli acquisti di beni e servizi e alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Inoltre, se pure la corresponsione dell’incentivo è assoggettata, anche in questo caso, ai suddetti limiti normativi, non può non cogliersi un’importante differenza -palesata dalla richiesta di parere in esame- rispetto al caso dei contratti di appalto.
In tali ipotesi gli incentivi di che trattasi gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture: pertanto, già nell’ambito delle risorse destinate al contratto pubblico, una parte viene accantonata, a monte, per la specifica finalità dell’erogazione del compenso incentivante quale premialità per la realizzazione della procedura competitiva e la corretta esecuzione del contratto.
Discorso diverso è quello in cui non vi sia un capitolo di spesa dedicato in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto, come avviene per le concessioni: in siffatta ipotesi l’ente è chiamato necessariamente ad impiegare, ai suddetti fini, risorse proprie parametrate sulle entrate derivanti dal canone concessorio che potrebbero, tuttavia, risultare non calibrate alla misura che può concretamente assumere l’incentivo.
Tale evenienza emerge, in modo emblematico, dalla disamina del primo quesito posto dal Comune in ordine al quale il Collegio ritiene, in linea con quanto ulteriormente osservato dalla Sez. controllo Veneto nella parere 27.11.2018 n. 455 (anche alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa) che l’incentivo per funzioni tecniche in caso di concessioni, una volta che se ne ammetta l’assentibilità, risulti determinabile non già con riferimento al canone dovuto dal concessionario, ma solo con riguardo al valore posto a base di gara.
Tale lettura appare necessitata dal combinato disposto dell’art. 113 -nella misura in cui fissa l’ammontare del Fondo in misura non superiore al 2% dell’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”– e dell’art. 167 dello stesso codice dei contratti pubblici che ricollega indefettibilmente il valore di una concessione al fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto nei termini ivi specificati.
Sotto questo profilo appare irrilevante, ai suddetti fini, che il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nell’esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario se solo si ha riguardo alla particolare forma di remunerazione che connota tale tipologia contrattuale in cui il trasferimento della gestione del servizio all’operatore economico (con diritto ai relativi proventi) è bilanciato dall’assunzione, in capo allo stesso, del c.d. “rischio operativo” legato alla gestione dello stesso servizio.
In questo senso, per l’Amministrazione che intenda prevedere compensi incentivanti ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 in caso di concessione, risulta, anche a tali fini, fondamentale un’attendibile previsione del fatturato generato del contratto, secondo quanto più volte rimarcato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 18.10.2016, n. 4343) e in linea con il metodo di calcolo oggi fissato dal suddetto art. 167 del d.lgs. n. 50/2016: ciò, soprattutto laddove, nella decisione dell’Ente, la corresponsione degli incentivi in questione sia stata correlata alle previsioni di entrata derivante dal canone previsto a carico del concessionario.
Uno spunto in questo senso è già ricavabile dalla ridetta pronuncia della Sezione di controllo per il Veneto parere 21.06.2018 n. 198 ove si lascia impregiudicata la libertà contrattuale dell’Amministrazione di ipotizzare, in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento degli oneri connessi, così avvalorando, implicitamente, soluzioni negoziali che pongano di fatto a carico del concessionario la quota di compenso incentivante da riconoscere al personale dell’Ente.
Tuttavia, da tutto quanto precede risulta che, in particolar modo nei casi di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d’affari, un incentivo per funzioni tecniche rapportato al valore posto a base di gara, pur modulato dall’Amministrazione nei limiti consentiti dalla norma sopra richiamata, potrebbe rivelarsi non sostenibile, soprattutto ove l’Ente interessato, in sede di programmazione, non abbia adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
Le inevitabili ricadute sotto il profilo disciplinare della questione in esame involgono l’interesse non solo del Comune istante, ma di tutte le “amministrazioni aggiudicatrici” (ministeri, enti pubblici non economici, università, aziende sanitarie etc.) soggette all’applicazione del codice dei contratti pubblici.
Conseguentemente
la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene opportuno deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale:
  
se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata venga definita nel senso dell’ammissibilità degli incentivi per funzioni tecniche in ipotesi di concessioni, la Sezione ritiene che le problematiche poste dal Comune, in particolare con il terzo e il quarto quesito, possano dare luogo ad ulteriori questioni di massima, dirimenti ai fini della necessità di orientare in termini generali l’autonomia regolamentare dei soggetti interessati.
In particolare, con il terzo quesito, stante il disposto dell’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016 in forza del quale gli incentivi in parola gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, con conseguente esclusione dal vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017 secondo quanto statuito dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 26.04.2018 n. 6, l’ente chiede come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio nel caso in cui non vi sia un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione.
La questione è connessa a quella posta con il secondo quesito con cui si chiede se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente per le prestazioni incentivate sopra richiamate.
Al riguardo, come già osservato in altra circostanza (cfr. deliberazione n. 312/2017/PAR) si fa notare che risulta precluso a questa Corte fornire dettagliate indicazioni operative finalizzate a supportare specifici comportamenti amministrativi e gestionali dell’Ente istante, spettando a quest’ultimo individuare le concrete modalità di specifica quantificazione e liquidazione del predetto Fondo incentivante.
Ai suddetti fini l’Ente dovrà procedere nell’osservanza dei limiti normativi posti dall’art. 113 e dei principi contabili, con particolare riguardo al principio di competenza finanziaria potenziata e alle regole che presiedono alla costituzione del fondo pluriennale vincolato in presenza di risorse accertate che, in quanto destinate al finanziamento di obbligazioni passive dell’ente già impegnate, ma esigibili in esercizi successivi, richiedono un periodo di tempo pluriennale per il loro effettivo impiego e utilizzo per le finalità programmate.
Sul punto è d’uopo rilevare, inoltre, il costante orientamento della giurisprudenza contabile (cfr. Sezione regionale di controllo Toscana,
parere 10.10.2018 n. 63; Sezione regionale di controllo Liguria, parere 21.12.2018 n. 136) che rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento.
Difatti (cfr. Sezione regionale di controllo Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57) gli incentivi devono essere correlati allo svolgimento delle prestazioni tecniche realmente svolte, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti; sotto questo profilo la norma, al comma 3, prevede che la corresponsione dell’incentivo sia disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti.
Inoltre, seppure, in via generale, l’accantonamento –a monte– degli stanziamenti finalizzati a costituire ed impinguare il Fondo è frutto di una discrezionale ed unilaterale scelta dell’Ente (così Sezione regionale di controllo Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57) per l’Amministrazione che intenda prevedere compensi incentivanti ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 in caso di concessione (ove se ne ammetta la praticabilità per tutto quanto sopra evidenziato) appare necessaria un’attenta valutazione in ordine alle risorse all’uopo devolvibili e in merito all’opportunità di adottare specifiche misure prudenziali rispetto al rischio di mancata riscossione del canone da parte del concessionario.
In ordine al terzo quesito sopra richiamato va osservato come la stessa pronuncia nomofilattica ivi menzionata abbia rilevato come, con l’inserimento del predetto comma 5-bis all’interno dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore abbia inteso compiere “un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche” all’esito del quale permane, tuttavia, “l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione”.
Sempre subordinatamente alla risoluzione della questione principale sopra descritta, la predetta pronuncia reca dei principi di fondo che sembrano utilizzabili per una corretta impostazione della problematica in termini generali anche in ordine alla contabilizzazione di compensi incentivanti da riconoscere in caso di concessioni.
Anzitutto, in forza del predetto orientamento, gli incentivi in parola, anche alla luce del precipuo regime vincolistico cui sono assoggettati, devono necessariamente gravare su risorse autonome e predeterminate del bilancio dell’Ente interessato, con un chiaro riferimento sinallagmatico tra le fasi di programmazione ed esecuzione della commessa pubblica e l’appostamento delle risorse destinate alla corresponsione degli incentivi.
In questo senso, “l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale” (cfr. sempre
deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Va, tuttavia, ricordato come il comma 1 dello stesso articolo preveda che gli oneri in questione facciano carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o, comunque, “nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
Tale previsione normativa sembra, così, consentire sempre alle Amministrazioni l’allocazione, nel proprio bilancio, di specifiche risorse destinate alla corresponsione dei suddetti compensi: anche in siffatte ipotesi gli incentivi risultano erogabili nel rispetto dei suddetti limiti normativi posti dall’art. 113 più volte citato e in presenza di una sicura copertura, come più volte ribadito dalla giurisprudenza contabile (cfr. la deliberazione di questa Sezione parere 06.11.2018 n. 304; Sez. Liguria deliberazione 29.06.2017 n. 58 e Sezione Toscana, parere 14.12.2017 n. 186 e parere 27.03.2018 n. 19).
Del resto -come rimarcato sempre dalla Sez. controllo Veneto nel parere 21.06.2018 n. 198- la contabilizzazione, la gestione e l’onere finanziario dei benefici in esame, che costituiscono eccezione al principio di onnicomprensività della retribuzione del pubblico dipendente in funzione di incentivazione dell’efficienza e dell’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, sono oggetto di esclusivo adempimento in capo all’amministrazione.
Anche sul piano dell’assunzione degli impegni di spesa finalizzati all’erogazione dei compensi in parola la Sezione non può che conformarsi alla giurisprudenza di questa Corte e, in particolare, alla pronuncia nomofilattica della Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6, ampiamente richiamata, da ultimo, dalla summenzionata deliberazione 09.01.2019 n. 2) ove si osserva che “il fatto, poi, che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, comporta che gli stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente”, con la conseguenza che l’impegno di spesa vada assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio.
Posto quanto sopra, anche su questo aspetto si ravvisa l’esigenza di una chiarimento nomofilattico non solo con riguardo al fatto che gli incentivi erogati in caso di concessione possano essere contabilizzati nei termini sopra richiamati, ma anche sulla circostanza che gli stessi possano reputarsi esclusi dal limite previsto per il salario accessorio; ciò anche laddove non vadano, giocoforza, a gravare sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, ma su altro stanziamento appositamente previsto nel bilancio comunale quale costo inerente alla gestione della concessione.
In altri termini risulta necessario chiarire se l’inclusione dell’incentivo nel medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture si ponga sempre come condicio sine qua non ai fini dell’esclusione dal limite normativo previsto per il salario accessorio dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017.
La questione risente, inevitabilmente, della difficoltà di coordinamento di norme diverse, stratificate nel tempo quali quelle contenute oggi al comma 1 e al comma 5-bis del più volte citato art. 113.
Tale chiarimento sembra motivato anche da un’analisi della recente legislazione in materia di compensi incentivanti in cui l’esclusione dal suddetto tetto risulta il frutto di un’espressa scelta in tal senso da parte del legislatore.
È il caso dei compensi incentivanti previsti ai fini del potenziamento della riscossione delle entrate locali dall’art. 1, comma 1091, della legge 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019).
La norma in parola consente ai comuni che hanno approvato il bilancio di previsione ed il rendiconto entro i termini stabiliti dal testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, di prevedere, con proprio regolamento, che il maggiore gettito accertato e riscosso, relativo agli accertamenti dell’imposta municipale propria e della TARI, nell'esercizio fiscale precedente a quello di riferimento risultante dal conto consuntivo approvato, nella misura massima del 5 per cento, sia destinato, limitatamente all’anno di riferimento, al potenziamento delle risorse strumentali degli uffici comunali preposti alla gestione delle entrate e al trattamento accessorio del personale dipendente, anche di qualifica dirigenziale.
In siffatta ipotesi la norma prevede espressamente l’erogazione dell’emolumento in deroga al limite di cui all’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75.
Ciò posto, il Collegio ritiene che, una volta ammessa l’operatività del compenso premiale in parola anche in caso di concessioni, permangano le ragioni sostanziali analiticamente descritte nella deliberazione di questa Sezione
deliberazione 16.02.2018 n. 40, fondate sulla natura dell’emolumento e sul peculiare statuto disciplinare vincolistico che lo governa, per ritenere i compensi in parola esclusi dal limite complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Tale ricostruzione pare avvalorata dalla previsione normativa sopra richiamata che consente sempre alle Amministrazioni aggiudicatrici l’allocazione, nel proprio bilancio, di specifiche risorse destinate alla corresponsione dei suddetti compensi diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di emolumenti accessori al personale.
Del resto, diversamente opinando, potrebbe addivenirsi al paradosso di considerare alcuni incentivi, previsti pur sempre nell’ambito di procedure competitive finalizzate all’aggiudicazione di contratti pubblici e remunerativi delle medesime attività, irrilevanti ai fini del rispetto del vincolo di finanza pubblica ove erogati a valle di un contratto di appalto e rilevanti, invece, in caso di concessione.
Sulla base delle considerazioni esposte,
la scrivente Sezione regionale di controllo intende, pertanto, sottoporre, in subordine alla prima, le seguenti ulteriore questioni di massima:
  
quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
  
se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113”.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia dichiara il quesito in parte inammissibile e, per la restante parte, alla luce degli approdi ermeneutici evidenziati, attesa la rilevanza sistematica della questione nell’ambito della materia dei contratti pubblici, sospende la pronuncia e delibera di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle autonomie, ai sensi dell’art. 6, co. 4, del d.l. 174/2012, o alle Sezioni Riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del d.l. 78/2009, le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale:
  
se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”;
e, in via subordinata:
  
quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
  
se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione 14.03.2019 n. 96).

ENTI LOCALI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHESpesa di personale, revisori obbligati ai controlli anche sugli incentivi per funzioni tecniche.
La verifica del rispetto delle disposizioni in materia di personale è sempre stato un tema molto sentito dagli organi di revisione economico finanziaria, anche per la complessità della normativa.
Il documento n. 6 (Controlli sui vincoli di assunzione e sulle spese di personale) dei principi di revisione approvati dal Cndcec (e si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 28 febbraio, del 1° marzo e del 4 marzo) ricorda in proposito che «L'obiettivo di contenimento delle spese di personale è un punto fermo della disciplina vincolistica ispirata al riequilibrio della finanza pubblica ed è annoverato tra gli obiettivi prioritari di intervento anche per il quadro sanzionatorio da cui è assistito».
Per questo motivo gli organi di revisione sono tenuti a verificare:
   • il rispetto del limite di spesa di personale in base ai commi 557 e 562 della legge 296/2006, mediante confronto di serie storiche omogenee. In particolare, la verifica dovrà riguardare:
      1. in sede di bilancio di previsione, il rispetto programmatico del vincolo di contenimento delle spese di personale oltre che il rispetto tendenziale del limite nell'esercizio precedente, dandone atto nell'ambito del parere richiesto dall'articolo 239 del Tuel;
      2. durante la gestione, il permanere del rispetto programmatico del vincolo di contenimento delle spese di personale, soprattutto in relazione ai provvedimenti (come le variazioni di bilancio) che sono destinati a produrre un impatto su queste ultime anche in modo prospettico;
      3. in sede di rendiconto, l'effettivo rispetto del vincolo di contenimento delle spese di personale, dandone atto nell'ambito della relazione al rendiconto prevista dall'articolo 239 del Tuel;
      4. nell'esercizio successivo a quello di mancato rispetto del vincolo di contenimento delle spese di personale, l'effettiva applicazione dei meccanismi sanzionatori previsti.
   • il rispetto del limite di spesa per lavoro flessibile, secondo la disciplina contenuta nell'articolo 9, comma 28, del decreto legge 78/2010, che abbraccia tutte le forme contrattuali (tempi determinati, Co.co.co., somministrazione, convenzioni o comandi, contratti di formazione e lavoro o tirocini formativi);
   • il rispetto del limite di spesa delle risorse destinate al salario accessorio del personale fissato dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 nell'ammontare corrisposto per l'anno 2016 e la conformità delle clausole dei contratti decentrati integrativi (normativi ed economici) alla disciplina sovraordinata. L'organo di revisione dovrà in particolare verificare la corretta applicazione degli istituti previsti dalla contrattazione nazionale, la compatibilità dei costi della contrattazione decentrata con gli stanziamenti del bilancio di previsione, la conformità delle risorse riportate nel fondo per il trattamento accessorio (distintamente per la dirigenza e per il comparto) con le disposizioni che ne disciplinano la costituzione, la sussistenza delle condizioni che legittimano l'inserimento di risorse aggiuntive. Il parere dovrà essere reso sulla base della relazione illustrativa e tecnico finanziaria, presupposti imprescindibili per l'attività di controllo;
   • il rispetto dei vincoli in materia di turn-over, determinati in funzione delle caratteristiche dell'ente locale, dell'evoluzione normativa e di alcuni elementi di premialità.
Gli incentivi per funzioni tecniche
Sebbene rubricati in documento diverso da quello dedicato alle spese di personale [documento n. 2 (pag. 84) - Funzioni dell’Organo di revisione: attività di collaborazione, pareri obbligatori e vigilanza], i principi demandano all'organo di revisione anche il controllo e la vigilanza in materia di incentivi per funzioni tecniche. Il fatto che questi incentivi non siano più considerati spesa di personale e assoggettati ai limiti delle risorse destinate al salario accessorio non fa spegnere i riflettori su questa delicata materia.
Più che al rilascio del parere sul regolamento di disciplina degli incentivi, da approvare previa stipula di un accordo di contrattazione decentrata (parere non esplicitamente previsto né dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016 né tanto meno dai principi di revisione), il controllo verte piuttosto –secondo un approccio sostanzialistico- sulla verifica della corretta gestione del ciclo degli incentivi.
L'organo di revisione deve infatti accertare:
   • in sede di quantificazione:
      1. che sia stata calcolata e finanziata la percentuale degli incentivi da accantonare nel fondo in coerenza con i tempi di esecuzione del contratto, riportati nel cronoprogramma di attività e di spesa;
      2. che l'accantonamento venga riportato nello stesso capitolo di spesa delle altre voci del quadro economico previsto;
      3. che sia stato costituito il gruppo di lavoro.
   • in fase di liquidazione, se:
      1. è stato adempiuto l'onere della preventiva fissazione dei criteri e della modalità di distribuzione delle risorse ad esso specificamente "destinate" in sede di contrattazione collettiva decentrata;
      2. l'ente abbia disciplinato e modulato (comma 2 dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016) con apposito regolamento la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche con l'obiettivo di premiare i dipendenti che concretizzano l'esecuzione dell'opera, del servizio o della fornitura nel rispetto di importi e tempi programmati;
      3. la determina di approvazione del dirigente/responsabile del servizio documenti il completamento delle attività e le persone impegnate nello svolgimento dell'attività;
      4. i singoli importi per gli incentivi rispettino i limiti fissati nel regolamento approvato dalla giunta;
      5. le somme complessivamente erogate al personale rispettino i due limiti finanziari di contenimento: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell'importo posto a base di gara, senza considerare eventuali ribassi) e l'altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente);
      6. gli incentivi sono destinati solo ai componenti del gruppo di lavoro, gia formalmente individuato a monte dal dirigente o dal responsabile del servizio su proposta del responsabile unico del procedimento, tenendo presente le attività realmente svolte, la spesa sostenuta rispetto a quella prevista, nonché i tempi di realizzazione rispetto a quelli previsti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Fuori dagli incentivi tecnici il responsabile del piano della sicurezza poiché figura non contemplata dalla legge. Invero, nel procedere all’interpretazione del dettato normativo non si può non rilevare il carattere tassativo dell’elencazione fatta dal legislatore, elencazione preceduta, infatti, dall’avverbio esclusivamente che, inevitabilmente, porta ad una lettura testuale della disposizione non suscettibile di interpretazioni estensive.
Appare, pertanto, di chiara evidenza la volontà del legislatore di attribuire gli incentivi di che trattasi esclusivamente per le funzioni espressamente indicate e qualsiasi diversa soluzione interpretativa verrebbe a violare i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato in tema di interpretazione della legge: l’art. 12 disp. att. recita, infatti, che nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dell’intenzione del legislatore.

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Con nota prot. n. 98591 del 21/12/2018 il sindaco del Comune di Agrigento inoltrava richiesta di parere ex art. 7, VIII c., l. 131 del 2003, formulando due specifici quesiti in tema di individuazione dei soggetti beneficiari degli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 d.lvo 50 del 2016; ulteriore quesito veniva formulato in tema di possibilità di riconoscere compensi ai responsabili di programmi integrati e/o complessi, nell’ambito del quadro economico dell’iniziativa.
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Orbene, l’art. 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con d.l.vo 50 del 2016, al II c., dispone che “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Rispetto al dettato normativo previgente, di cui all’art. 93, c. 7-ter, d.lgs. 163 del 2006, il quale indicava quali figure professionali cui ripartire le risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione “il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e i loro collaboratori”,
il nuovo testo normativo non contempla la figura del responsabile del piano della sicurezza: orbene, nel procedere all’interpretazione del dettato normativo, questa Sezione non può non rilevare il carattere tassativo dell’elencazione fatta dal legislatore, elencazione preceduta, infatti, dall’avverbio esclusivamente che, inevitabilmente, porta ad una lettura testuale della disposizione non suscettibile di interpretazioni estensive.
Sul punto già diverse deliberazioni emesse da Sezioni regionali di controllo e dalla Sezione Autonomie, hanno affermato e ribadito come il legislatore del 2016 abbia individuato le varie fasi procedimentali che portano all’affidamento di un contratto pubblico, valorizzando le figure espressamente indicate al II comma dell’art. 113.

Detta scelta è, peraltro, in linea con i criteri dettati in sede di legge di delega –n. 11 del 2016- laddove si disponeva che “al fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Appare, pertanto, di chiara evidenza la volontà del legislatore di attribuire gli incentivi di che trattasi esclusivamente per le funzioni espressamente indicate e qualsiasi diversa soluzione interpretativa verrebbe a violare i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato in tema di interpretazione della legge: l’art. 12 disp. att. recita, infatti, che nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dell’intenzione del legislatore.
In tal senso si sono espresse recenti deliberazioni delle Sezioni regionali della Corte dei conti le quali, in tema di tassatività della previsione normativa, ribadiscono il principio che la suddetta tassatività che connota la dimensione oggettiva della fattispecie non può che riverberarsi sul piano soggettivo, in quanto i destinatari degli incentivi sono individuati o individuabili con riferimento alle attività incentivate; l’ambito soggettivo dei destinatari viene, pertanto, delimitato per relationem con riferimento ai soggetti che svolgono le attività tecniche indicate nel citato art. 113 (Sez. Aut., deliberazione 26.04.2018 n. 6; Sez. controllo Liguria, parere 06.12.2018 n. 131).
Il Collegio, pertanto, rilascia in base alle considerazioni sopra esposte il parere richiesto dal Comune di Agrigento.
Il terzo quesito riguarda la possibilità riconoscere compensi ai responsabili di programmi integrati e/o complessi, nell’ambito del quadro economico dell’iniziativa. Ritiene il Collegio che, detto quesito sia inammissibile sotto il profilo oggettivo, trattandosi di fattispecie inerente assetti di tipo normativo-regolamentare, con refluenze sul piano contabile solo eventuali e, comunque, successive alla disciplina di carattere sostanziale.
Si richiamano, al riguardo, le già citate deliberazioni delle SS.RR. n. 54 del 17/11/2010 ove si precisa che non sono condivisibili linee interpretative che ricomprendano nel concetto di contabilità pubblica qualsivoglia attività degli Enti che abbia, comunque, riflessi di natura finanziaria, comportando, direttamente o indirettamente, una spesa, con susseguente fase contabile attinente all’amministrazione ed alle connesse scritture di bilancio e della Sezione Autonomie 5/2006 laddove precisa che la disciplina contabile si riferisce solo alla fase discendente, distinta da quella sostanziale, antecedente non disciplinata da normativa di carattere contabilistico (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 04.03.2019 n. 54).

febbraio 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sussiste la possibilità di incentivare gli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria, ai sensi dell’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, a condizione che siano caratterizzati da particolare complessità.
La Corte dei conti dell'Umbria, con la parere 01.02.2019 n. 7 ha esaminato il quesito posto dalla Provincia di Perugia circa la possibilità di erogare gli incentivi di cui all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 per appalti per attività manutentiva.
Secondo i magistrati contabili, gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti anche per appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all'amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l'efficienza e l'efficacia della spesa.
In particolare, uniformandosi al principio espresso dalla Sezione per le Autonomie con deliberazione 09.01.2019 n. 2Gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall'art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) possono essere riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità»), il Collegio umbro ha sottolineato che gli incentivi in questione, fermi restando i limiti posti dalla normativa, debbono essere destinati ai soli interventi manutentivi che presentino le caratteristiche evidenziate (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.03.2019).

gennaio 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAppare compatibile l’attuale corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche riferiti a procedimenti di gara avviati prima del 2018 purché erogati nel rispetto dei criteri e con i presupposti di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2017.
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Il Comune di Rovigo, con nota prot. n. 74513 del 23.11.2018, a firma del Sindaco, formula a questa Corte una richiesta di parere, ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131 volto a chiarire l’attuale assoggettabilità o meno degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ai limiti del salario accessorio di cui all’art. 23, c. 2, del d.lgs. 75/2017 a seguito dell’intervenuto art. 1, c. 526, della legge n. 205 del 2017 e della deliberazione 26.04.2018 n. 6
della Sezione Autonomie.
In particolare il Comune chiede se la suddetta deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle Autonomie, volta ad interpretare in modalità univoca la portata del dettato normativo che ha introdotto all’art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016 il comma 5-bis (“Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”) apra “una nuova questione di diritto intertemporale tra i contratti pubblici approvati od affidati prima o dopo il primo gennaio 2018, ai fini della sottoposizione ai limiti” e se veramente gli incentivi per funzioni tecniche sin dalla loro nascita non sono assoggettati ai limiti di spesa in concorso con il restante trattamento accessorio.
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Venendo al merito, la citata deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione Autonomie è completamente esaustiva nel dichiarare gli incentivi per funzioni tecniche non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, c. 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, avendo il legislatore, con l’introduzione all’art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016 dell’art. 5-bis, voluto considerare la spesa per lavori, servizi e forniture in modo globale, ovvero comprensiva anche delle risorse finanziarie destinate agli incentivi tecnici i quali, previsti da una legge speciale, esulano così dalle regole degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi.
La Sezione Autonomie ha conseguentemente enunciato in modo chiaro il seguente principio di diritto: ”
Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Ovviamente l’erogazione degli incentivi di che trattasi resta subordinata ai vincoli di contenimento espressamente previsti dall’art. 113, con particolare riferimento al rispetto dei tetti (2% dell’importo posto a base di gara e 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettanti al singolo dipendente) ed alla previa emanazione del Regolamento di cui al comma 3 del citato art. 113, che definisce criteri e modalità per la corresponsione delle somme di che trattasi, e che quindi costituisce indispensabile presupposto della liquidazione.
Per quanto riguarda le norme ratione temporis applicabili con riferimento alla nuova interpretazione emersa in materia di corresponsione di incentivi tecnici dal 2018, questa Sezione ha già avuto modo di pronunciarsi col parere 25.07.2018 n. 264, intervenendo su di un quesito interpretativo volto a conoscere la legittimità della liquidazione di somme accantonate prima della adozione del Regolamento. In quel contesto la Sezione ha concluso come
l’irretroattività del Regolamento “…non preclude …. la ripartizione delle risorse in precedenza accantonate e ciò rende legittimo l’accantonamento, in misura ovviamente conforme al limite normativo, nelle more dell’adozione di tale atto”.
Con riferimento a quanto prospettato dal Comune di Rovigo,
appare quindi compatibile l’attuale corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche riferiti a procedimenti di gara avviati prima del 2018 purché erogati nel rispetto dei criteri e con i presupposti di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2017 precedentemente richiamati (Corte dei Conti, Sez. controllo veneto, parere 24.01.2019 n. 17).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi per funzioni tecniche, sull'IRAP decide l'Ente.
Con il parere 15.01.2019 n. 2 la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Sardegna, pur avendo deciso per l’inammissibilità della richiesta di parere non vertendosi su questioni generali attinenti alla finanza pubblica, rassegna una serie di conclusioni esegetiche che vale la pena esporre e considerare, vista la notevole importanza che rivestono per la gestione degli Enti locali.
In particolare, l’Ente richiedente faceva istanza per conoscere quale indirizzo giurisprudenziale valga per i crediti derivanti dagli incentivi decurtati dall’Irap, prima del
parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti.
La questione afferisce all’applicazione dell’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici, di cui al Dlgs 50/2016, che prevede, come il codice previgente, il pagamento delle cd incentivazioni per funzioni tecniche. La tematica attiene, quindi, all’inclusione, o meno, dell’Irap ai fini della determinazione dei compensi dovuti ai dipendenti di profilo tecnico per l’attività di progettazione e direzione lavori, ai sensi dell’art. 92, comma 5, del Dlgs 163/2006, (Codice dei contratti pubblici per lavori, servizi e forniture) e, in ultima analisi, sul quesito se detta imposta debba rimanere, per tali incentivi, a carico del lavoratore ovvero dell’Amministrazione.
Infatti, mentre la previgente normativa codicistica meglio e più ampiamente disciplinava la questione, quella attualmente in vigore lascia aperte varie soluzioni, riaccendendo il dibattito interpretativo in passato sopito.
Sia per un argomento letterale (non essendo l’Irap ricomprensibile tra gli oneri cd riflessi) che per un approccio sistematico (realizzandosi il presupposto impositivo di tale onere fiscale non sul lavoratore bensì sull’Ente), si deve giungere alla conclusione per la quale mentre sul piano dell’obbligazione giuridica rimane chiarito che l’Irap grava sull’Amministrazione, su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’Amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico.
Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’Amministrazione.
La Corte conclude osservando che le disponibilità di bilancio da destinare ai “fondi” da ripartire non possono che essere quantificate al netto delle somme destinate (o destinabili) a coprire gli oneri che gravano sull’Amministrazione a titolo di Irap, poiché, diversamente, una discorde interpretazione confliggerebbe non solo con il chiaro disposto delle richiamate disposizioni, ma anche con il principio di copertura degli oneri finanziari (art. 81, quarto comma, Cost.).
Infatti, se si considera che l’Irap viene commisurata per le Amministrazioni pubbliche alla spesa per il personale, l’incremento della retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi titolo, determina anche l’espansione dell’imposta che deve, comunque, trovare copertura nell’ambito delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l’obiettivo del contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti sui bilanci degli Enti pubblici.
Pertanto, ai fini della quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di copertura, rendendole indisponibili, le somme che gravano sull’Ente per oneri fiscali, nella specie, a titolo di Irap. Quantificati i fondi nel modo indicato, i compensi vanno corrisposti al netto, rispettivamente, degli “oneri assicurativi e previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non includono, per le ragioni sopra indicate, l’Irap.
In conclusione, pertanto, la Corte, ribadita la inammissibilità oggettiva della richiesta che potrebbe investire l’aspetto relativo alle concrete modalità di difesa dell’Ente avverso una pretesa afferente a un credito di lavoro vantato dal dipendente, anche in sede giudiziaria, e tanto sia per la concretezza dell’eventuale siffatto quesito che per la possibile commistione della soluzione offerta con le competenze di altri plessi giurisdizionali ivi compresi quelli della Corte dei conti non in sede di controllo, richiama il contenuto della
deliberazione 30.06.2010 n. 33 della Sezione delle Autonomie, rimanendo in capo al Comune richiedente, nell’ambito della propria discrezionalità amministrativa, le scelte da adottare in ordine all’eventuale maturare del termine prescrizionale per la quota di crediti afferente all’IRAP non corrisposta ai beneficiari degli incentivi alla progettazione che attivino una pretesa di corresponsione di tali importi (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.02.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHESia per un argomento letterale (non essendo l’IRAP ricomprensibile tra gli oneri c.d. riflessi) che per un approccio sistematico (realizzandosi il presupposto impositivo di tale onere fiscale non sul lavoratore bensì sull’ente), si deve giungere alla conclusione per la quale “mentre sul piano dell’obbligazione giuridica, rimane chiarito che l’Irap grava sull’amministrazione (…), su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico (…). Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’amministrazione”.
Si conclude osservando “
che le disponibilità di bilancio da destinare ai “fondi” da ripartire non possono che essere quantificate al netto delle somme destinate (o destinabili) a coprire gli oneri che gravano sull’amministrazione a titolo di Irap, poiché, diversamente, una discorde interpretazione confliggerebbe non solo con il chiaro disposto delle richiamate disposizioni, ma anche con il principio di copertura degli oneri finanziari (art. 81, quarto comma, Cost.). Infatti, se si considera che l’Irap viene commisurata per le amministrazioni pubbliche alla spesa per il personale, l’incremento della retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi titolo, determina anche l’espansione dell’imposta che deve, comunque, trovare copertura nell’ambito delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l’obiettivo del contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti sui bilanci degli enti pubblici. Pertanto, ai fini della quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di copertura, rendendole indisponibili, le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali, nella specie, a titolo di Irap. Quantificati i fondi nel modo indicato, i compensi vanno corrisposti al netto, rispettivamente, degli “oneri assicurativi e previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non includono, per le ragioni sopra indicate, l’Irap.”.
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Il Consiglio delle Autonomie Locali della Regione Autonoma della Sardegna ha trasmesso a questa Sezione una richiesta di parere del 21.05.2018, n. 271, formulata dal Sindaco del Comune di Uras (OR) ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. 131/2003, ritenendola ammissibile.
L’Ente domanda alla Sezione di esprimersi “sulla liquidazione dei crediti da lavoro inerenti all’IRAP trattenuta nell’ambito degli incentivi per la progettazione in riferimento agli anni 2008-2012 ovvero prima del
parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti Sardegna. La disposizione di legge di cui si chiede l’interpretazione è l’art. 92, c. 5, del Dlgs 163/2006 in combinato disposto con l’art. 2946 c.c..
A tale proposito, il Comune propone una ricostruzione delle disposizioni normative che si sono susseguite in materia e delle interpretazioni in argomento rese dalla giurisprudenza contabile, anche in sede nomofilattica, e precisa che “solo a seguito del
parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti Sardegna gli Enti locali che non avevano adottato un regolamento di liquidazione dell’incentivo tecnico prevedendo lo scorporo dell’IRAP, hanno provveduto alla liquidazione dell’incentivo medesimo al netto dell’IRAP ponendola a carico dell’Ente”.
L’istante conclude richiedendo, in tema di prescrizione dei “crediti da lavoro ivi compresi gli incentivi decurtati dall’IRAP”, una pronuncia avente a oggetto l’individuazione di “quale indirizzo giurisprudenziale vale per i crediti derivanti dagli incentivi decurtati dall’IRAP, prima del
parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti .
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La questione prospettata è relativa alla corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche attualmente regolati dall’art. 113, D.lgs. 50/2016, recante la “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
Trattasi di materia attinente alla gestione della spesa di personale del Comune, che può essere fatta rientrare nella nozione di contabilità pubblica che qui rileva, allorché venga interessata dall’applicazione di norme vincolistiche finalizzate al coordinamento della finanza pubblica, quali i limiti alla determinazione dei fondi per il trattamento accessorio.
Si ricorda, d’altra parte, che la funzione consultiva attribuita alle Sezioni regionali di controllo non può concernere fatti gestionali specifici del soggetto istante, ma ambiti e oggetti di portata generale, rimanendo nella piena discrezionalità e responsabilità dell’ente la scelta amministrativa e gestionale da adottare nella fattispecie concreta.
Nel caso in esame l’oggetto della sollecitata funzione consultiva della Sezione sembra essere la sorte dei crediti dei lavoratori che hanno subìto la decurtazione dell’IRAP nella corresponsione degli emolumenti in parola, per tale parte di incentivo trattenuta dall’amministrazione, con particolare riferimento al maturare del termine prescrizionale.
Si tratta di questione, quindi, da risolvere secondo canoni dell’ordinamento civile, che prescinde dall’applicazione di limiti imposti per esigenze di coordinamento della finanza pubblica e dalla quale possono derivare contenziosi rimessi alla competenza di giudice diverso dalla Corte dei conti.
La Sezione, pertanto, rileva che
il parere richiesto è inammissibile dal punto di vista oggettivo, e, pertanto, di seguito ci si limiterà a un breve richiamo degli aspetti salienti della disciplina considerata, tra l’altro richiamati dal Comune medesimo.
Come è noto, l’istituto degli incentivi alle funzioni tecniche ha conosciuto molteplici e complessi interventi normativi spesso forieri di dubbi interpretativi.
Tralasciando i profili di non immediato interesse per la risoluzione del quesito posto dal Comune, si ricorda che la norma attualmente vigente, contenuta nell’art. 113 del “Codice dei contratti pubblici” di cui al D.lgs. 50/2016, prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie, in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara, per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Il successivo comma 3 dell’articolo in commento stabilisce che l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche nonché tra i loro collaboratori e che “Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”.
La disciplina di cui all’art. 92, comma 5, del D.lgs. 163/2006, contenente il previgente Codice dei contratti, sulla quale si appunta espressamente il quesito interpretativo mosso dal Comune, prevedeva, analogamente, che il fondo degli incentivi alla progettazione fosse alimentato con una somma non superiore al due per cento dell'’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro, somma “comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”; ai fini della ripartizione del fondo, si disponeva che l’80 per cento delle risorse finanziarie d fosse ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati con apposito regolamento, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori e, anche in tal caso, che gli importi fossero “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione” (art. 93, comma 7-bis, del vecchio Codice).
Occorre ricordare che il D.lgs. 163/2006 è stato abrogato dall’art. 217, comma 1, lett. e), D.Lgs. 50/2016, recante il nuovo Codice dei contratti, a decorrere dal 19.04.2016, ai sensi di quanto disposto dal successivo art. 220 del medesimo decreto.
Ripercorrendo a ritroso la normativa in argomento, si rammenta, altresì, che il menzionato art. 92, comma 5, riprendeva il dettato dell’art. 18 della L. 109/1994, come interpretato, a sua volta, dall’art. 3, comma 29, della L. 350/2003, secondo il quale detti compensi “si intendono al lordo di tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi compresa la quota di oneri accessori a carico degli enti stessi” e dall’art. 1, comma 207, della L. 266/2005, per il quale detti emolumenti sono comprensivi “degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”.
Come peritamente evidenziato dal Comune di Uras, la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con
deliberazione 30.06.2010 n. 33, si è espressa sulla “inclusione, o meno, dell’Irap ai fini della determinazione dei compensi dovuti ai dipendenti di profilo tecnico per l’attività di progettazione e direzione lavori, ai sensi dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici per lavori, servizi e forniture)” e, in ultima analisi, sul quesito se detta imposta dovesse rimanere, per tali incentivi, a carico del lavoratore ovvero dell’amministrazione.
Sinteticamente ripercorrendo l’iter motivazionale della pronuncia testé citata, alla quale si rimanda per l’ampia ricostruzione del contrasto interpretativo risolto, si evidenzia che
sia per un argomento letterale (non essendo l’IRAP ricomprensibile tra gli oneri c.d. riflessi) che per un approccio sistematico (realizzandosi il presupposto impositivo di tale onere fiscale non sul lavoratore bensì sull’ente), si deve giungere alla conclusione per la quale “mentre sul piano dell’obbligazione giuridica, rimane chiarito che l’Irap grava sull’amministrazione (…), su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico (…). Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’amministrazione”.
Snodo essenziale della descritta soluzione interpretativa è rappresentato dall’individuazione, nell’ambito dell’art. 1 della L. 266/2005, di due “blocchi di norme”, tra loro ritenute “coerenti”.
Il primo, che comprende i commi dal 176 al 206, regolamenta i fondi per il finanziamento dei contratti collettivi integrativi e le connesse modalità di copertura degli oneri ovvero la provvista delle risorse finanziarie “per far fronte a “tutti gli oneri” derivanti dalle spese di personale, ivi inclusi i fondi “per l’incentivazione alla progettazione” ivi compresa “la quota parte occorrente all’amministrazione per fronteggiare gli oneri che sulla stessa gravano a titolo di Irap”, costituendo, pertanto, “le disponibilità complessive massime e, pertanto, non superabili”.
Il secondoblocco” di norme, composto dai commi 207 e 208, disciplina i compensi professionali ovvero il trattamento economico dei lavoratori, senza che si faccia riferimento all’IRAP “costituendo un onere fiscale che grava sull’ente datore di lavoro”; detti compensi, difatti, “concorrono alla determinazione della base imponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 10-bis del d.lgs. 15.12.1997, n. 446, secondo cui le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 30.05.2001, n. 165, ai fini della determinazione della base imponibile Irap, devono tenere conto anche delle retribuzioni da erogare al personale dipendente (Agenzia delle entrate, Risoluzione n. 327/E del 14.11.2007)”.
Si conclude osservando “
che le disponibilità di bilancio da destinare ai “fondi” da ripartire non possono che essere quantificate al netto delle somme destinate (o destinabili) a coprire gli oneri che gravano sull’amministrazione a titolo di Irap, poiché, diversamente, una discorde interpretazione confliggerebbe non solo con il chiaro disposto delle richiamate disposizioni, ma anche con il principio di copertura degli oneri finanziari (art. 81, quarto comma, Cost.). Infatti, se si considera che l’Irap viene commisurata per le amministrazioni pubbliche alla spesa per il personale, l’incremento della retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi titolo, determina anche l’espansione dell’imposta che deve, comunque, trovare copertura nell’ambito delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l’obiettivo del contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti sui bilanci degli enti pubblici. Pertanto, ai fini della quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di copertura, rendendole indisponibili, le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali, nella specie, a titolo di Irap. Quantificati i fondi nel modo indicato, i compensi vanno corrisposti al netto, rispettivamente, degli “oneri assicurativi e previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non includono, per le ragioni sopra indicate, l’Irap.”.
Tale impostazione è stata assunta dalla scrivente Sezione quale supporto argomentativo delle valutazioni espresse con il
parere 29.03.2012 n. 27, in riscontro al contenuto del parere richiesto in detta sede, pur reso in materia distinta (diritti di rogito dei segretari comunali).
A tale proposito, in ossequio alla finalità della funzione attivata in tal sede, occorre ricordare che i pareri offerti dalle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti ai sensi dell’art. 7, comma 8, L. 131/2003, rappresentano l’esito di una funzione tipicamente di ausilio all’ente locale in chiave collaborativa intestata alla Corte dei conti quale organo neutrale in materia di finanza pubblica e non possono essere considerati altro che apporti interpretativi, ma non come uno “spartiacque” temporale ai fini della determinazione di diritti derivanti dal rapporto di servizio.
In disparte il valore attribuito dagli artt. 95, comma 4, e 69, comma 2, del Codice di giustizia contabile di cui al D.lgs. 174/2016, altri effetti non sono evidentemente ascrivibili alle pronunce rese in tal sede che solo si propongono di fornire elementi chiarificatori dei precetti dettati dal legislatore di talché la menzionata deliberazione della Sezione che, tra l’altro incidentalmente in via analogica e in punto di motivazione, tratta della problematica dell’IRAP nei termini descritti, non può essere considerata che foriera di indicazioni di orientamento nei confronti degli enti che versavano, prima di essa, secondo asserito dall’istante, in una situazione di incertezza.
Del resto, detto parere riprende, come detto, la deliberazione resa in sede nomofilattica dalla Sezione delle Autonomie nel 2010, decisione, anch’essa, giova ribadirlo, che si innesta, a garanzia dell’unità e coerenza interpretativa della Corte dei conti, e con effetto conformativo delle (sole) Sezioni regionali di controllo, nella funzione consultiva della Corte medesima.
La Sezione, pertanto, ribadita la inammissibilità oggettiva della richiesta che potrebbe investire l’aspetto relativo alle concrete modalità di difesa dell’Ente avverso una pretesa afferente a un credito di lavoro vantato dal dipendente, anche in sede giudiziaria, e tanto sia per la concretezza dell’eventuale siffatto quesito che per la possibile commistione della soluzione offerta con le competenze di altri plessi giurisdizionali ivi compresi quelli della Corte dei conti non in sede di controllo (Sezione delle Autonomie, deliberazione n. 5/AUT/2006 e n. 3/SEZAUT/2014/QMIG), richiama il contenuto della
deliberazione 30.06.2010 n. 33 della Sezione delle Autonomie, rimanendo in capo al Comune richiedente, nell’ambito della propria discrezionalità amministrativa, le scelte da adottare in ordine all’eventuale maturare del termine prescrizionale per la quota di crediti afferente all’IRAP non corrisposta ai beneficiari degli incentivi alla progettazione che attivino una pretesa di corresponsione di tali importi.
DELIBERA
l’inammissibilità della richiesta di parere alla stregua delle considerazioni che precedono (Corte dei Conti, Sez. controllo Sardegna, parere 15.01.2019 n. 2).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Ok dalla sezione Autonomie agli incentivi tecnici anche per le manutenzioni ordinarie e straordinarie «complesse».
In modo simile all'estensione degli incentivi agli appalti di servizi e forniture, che la legge limita alla sola presenza del direttore dell'esecuzione e per importi non inferiori ai 500mila euro o di particolare complessità, anche le manutenzioni ordinarie e straordinarie possono essere oggetto di incentivazione, a patto che siano di particolare complessità.
Sono queste le indicazioni della Corte dei conti, sezione delle Autonomie, nella deliberazione 09.01.2019 n. 2.
Il contrasto tra le sezioni regionali
La Sezione di controllo per l'Umbria ha rimesso la questione di massima alla Sezione delle Autonomie, per capire se, nel nuovo quadro legislativo, rientrassero o meno gli incentivi tecnici legati ad attività di manutenzioni ordinarie e straordinarie (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 16 ottobre) in considerazione del contrasto di soluzioni tra Sezioni di controllo.
Si ricorda come il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Sicilia (parere 16.03.2018 n. 121) ne aveva delimitato il possibile ambito di applicazione alle sole manutenzioni straordinarie, escludendo quelle ordinarie.
Il percorso logico della Sezione Autonomie
Secondo la Sezione delle Autonomie, il legislatore, con le nuove disposizioni del Dlgs 50/2016 (articolo 113), ha ritenuto incentivabili le attività compiute, dai diversi profili tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all'esecuzione del contratto, consentendo l'erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture e non più, come in passato, per i soli appalti di lavori.
Tuttavia, per evitare una erogazione indiscriminata per gli appalti di servizi e forniture, ha stabilito che questi ultimi potranno essere oggetto di incentivazione solo in presenza della nomina del direttore dell'esecuzione, obbligatoria per appalti di importo superiore a 500.000 euro ovvero qualora di particolare complessità.
Sicuramente la manutenzione straordinaria presenta caratteristiche particolari potendo rientrare nel novero delle attività complesse, tali da richiedere, da parte del personale tecnico-amministrativo, un'attività di programmazione della spesa, di valutazione del progetto o di controllo delle procedure di gara e dell'esecuzione del contratto rispetto ai termini del documento di gara, esattamente come qualunque altro appalto di lavori, servizi o forniture.
A differenza delle manutenzioni straordinarie, quelle ordinarie possono essere di semplice realizzazione, in quanto spesso prive di un progetto da attuare o perché l'amministrazione procede all'affidamento con modalità diverse dalla gara che costituisce presupposto indefettibile della norma ai fini della determinazione del fondo vincolato.
Conclusioni
In definitiva per la Sezione delle Autonomie anche le attività di manutenzione straordinaria o ordinaria potrebbero rientrare, a pieno titolo, tra le funzioni incentivabili purché caratterizzate da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all'amministrazione affinché il procedimento, che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali, si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l'efficienza e l'efficacia della spesa (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.01.2019).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHE: Possibilità di riconoscere gli incentivi previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) anche per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici in relazione ai lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria.
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Gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) possono essere riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità.

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PREMESSO
Con nota dell’11.07.2018, la Provincia di Perugia ha rivolto alla Sezione regionale di controllo per l’Umbria, per il tramite del Consiglio delle Autonomie locali, una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in merito alla possibilità di riconoscere gli incentivi previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) anche per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici in relazione ai lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Nel rilevare che in due precedenti occasioni, precisamente nel parere 14.05.2015 n. 71 e parere 26.04.2017 n. 51,
la Sezione regionale di controllo per l’Umbria aveva escluso l’attività manutentiva dal regime di incentivazione previsto, rispettivamente, dall’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 e dal citato art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il Presidente della Provincia di Perugia osservava come sulla medesima questione la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con parere 09.06.2017 n. 190, avesse espresso un parere contrario, nel senso che l’art. 113 non sembrerebbe “delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime”.
In ragione del fatto nuovo costituito dalla sopravvenienza del parere reso dalla Sezione di controllo Lombardia, la Provincia di Perugia sollecitava una revisione dell’orientamento espresso dalla Sezione Umbria, chiedendo di pronunciarsi “sull’inclusione o esclusione delle attività tecniche di programmazione, verifica, appalto, di responsabile unico di procedimento e direzione dei lavori connesse con i lavori di manutenzione, ordinaria e straordinaria, nella o dall’incentivazione prevista dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016”.
Con la deliberazione 08.10.2018 n. 103, la Sezione regionale di controllo per l’Umbria, richiamata in premessa la predetta richiesta di parere e valutati positivamente i profili di ammissibilità soggettiva ed oggettiva della questione, ha individuato i punti di convergenza e di contrasto fra i diversi approdi ermeneutici delle Sezioni regionali di controllo, ripercorrendone le motivazioni alla luce del mutato quadro normativo.
In particolare, la Sezione remittente ha osservato come il dubbio interpretativo origini dal raffronto tra la nuova disciplina dettata dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 e quella previgente (contenuta nell’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006), la quale aveva espressamente escluso la possibilità di ripartire gli incentivi per le attività manutentive, esclusione che la nuova norma non ripete (almeno in maniera esplicita).
Ed invero, mentre il comma 7-ter dell’art. 93, nel definire le modalità di riparto delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione, stabiliva che: “
… Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”, il vigente art. 113, rubricato “Incentivi per funzioni tecniche”, al terzo comma dispone che: “L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”.
Inoltre, mentre il comma 7-ter recitava: “L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori”, l’attuale dettato normativo di cui al secondo comma dell’art. 113 dispone che: “… le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. […] La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Ciò premesso, ad avviso della Sezione remittente
appare dirimente stabilire, in primo luogo, se le “attività manutentive” non siano incentivabili in quanto non rientranti tra le funzioni tecniche indicate dalla norma, il cui elenco è da considerare tassativo.
In secondo luogo,
andrebbe stabilito se l’esclusione degli incentivi in questione trovi fondamento nella definizione di “appalti pubblici di lavori”, la quale, a giudizio della Sezione regionale per l’Emilia-Romagna (parere 07.12.2016 n. 118), non consentirebbe di includervi le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Dubbi nascerebbero anche dal fatto che, secondo l’indirizzo seguito dalla Sezione di controllo Toscana (parere 14.12.2017 n. 186),
le attività manutentive sarebbero caratterizzate, per lo più, dalla loro semplicità, laddove l’incentivazione de qua mirerebbe a premiare lo svolgimento di funzioni tecniche di una certa complessità.
Infine,
andrebbe accertato se l’esistenza di un divieto alla concessione dell’incentivazione per gli appalti di manutenzione possa desumersi in ragione di una comune ratio ispiratrice tra nuova e previgente normativa in materia di incentivi, come rappresentato dalla Sezione di controllo Veneto (parere 12.05.2017 n. 338).
In diverso avviso rispetto a quanto osservato dalle altre Sezioni di controllo, si è espressa la Sezione regionale per la Lombardia, la quale, con il richiamato parere 09.06.2017 n. 190, nel sottolineare come “gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture”, aveva ritenuto che “l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113”.
Per altro verso, la Sezione remittente ha osservato come, in realtà, il rischio che gli incentivi siano concedibili anche per attività manutentive di contenuto semplice sarebbe ridotto, ove si consideri che, secondo il citato parere della Sezione Lombardia, sono incentivabili “le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara”, essendo gli incentivi in questione riconosciuti “esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa”.
Alla luce di dette considerazioni, la Sezione regionale di controllo per l’Umbria, preso atto del contrasto giurisprudenziale esistente, ha sospeso la pronuncia ed ha rimesso la questione di massima alle valutazioni del Presidente della Corte dei conti con riferimento al medesimo quesito proposto dal Presidente della Provincia di Perugia.
Il Presidente della Corte, con ordinanza n. 25 del 27.11.2018, ha deferito alla Sezione delle autonomie l’esame e la pronuncia in ordine alla prospettata questione di massima.
CONSIDERATO
La Sezione è chiamata ad esprimere il proprio avviso in merito alla questione di massima sollevata, ai sensi dell'art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, dalla Sezione regionale di controllo per l’Umbria con deliberazione 08.10.2018 n. 103, incentrata sull’interpretazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) ed, in particolare, sulla possibilità che gli incentivi per funzioni tecniche siano riconosciuti in relazione anche agli appalti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Questione analoga è stata già affrontata da questa Sezione in sede nomofilattica e risolta in senso negativo con deliberazione 23.03.2016 n. 10, in riferimento, però, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006.
Gli aspetti innovativi della formulazione della norma sull’incentivazione del personale delle amministrazioni pubbliche contenuta nell’art. 113 richiedono, tuttavia, un nuovo esame della questione alla luce dei più recenti indirizzi interpretativi elaborati dalle Sezioni regionali di controllo.
Come già evidenziato nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, “
il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
La discontinuità della ratio della nuova normativa rispetto alla precedente è chiaramente percepibile dai principi contenuti nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, della legge n. 11/2016), dove si precisa che il compenso per le attività tecniche è finalizzato ad “incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera … escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Tale evoluzione normativa è stata lucidamente sintetizzata dalla Sezione di controllo per la Toscana nella seguente espressione: “L’originaria ratio –rappresentata dalla volontà di spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo e basata su un nesso intrinseco tra opera e attività creativa di progettazione, di tipo libero-professionale (“prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati” come diceva la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite della Corte dei conti)- è stata gradualmente affiancata e poi sostituita con quella invece rappresentata dalla volontà di accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera” (parere 14.12.2017 n. 186).
Come esattamente rilevato,
la nuova disciplina mira a stimolare, valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici (ex multis, Sezione di controllo Emilia-Romagna, parere 07.12.2016 n. 118).
L’inserimento tra le attività “incentivabili” previste dal secondo comma dell’art. 113 delle “verifiche di conformità”, che rappresentano le modalità di controllo dell’esecuzione dei contratti di appalto di servizi e forniture (cfr. art. 102, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), costituisce ulteriore elemento dal quale è possibile inferire una voluntas legis tesa a stimolare, attraverso gli incentivi, una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione anche dei contratti pubblici di appalto di servizi e forniture (benché per questi ultimi l’incentivo risulti applicabile solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”, nomina richiesta, secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità).
Il fatto, poi, che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, comporta che gli stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente. In tal senso depone la novella introdotta al comma 5-bis dell’art. 113 ad opera dell’art. 1, comma 526, della legge di bilancio n. 205/2017, secondo la quale gli oneri relativi agli incentivi per le funzioni tecniche vanno imputati allo stesso capitolo del bilancio che finanzia i singoli lavori, servizi e forniture, in modo che l’impegno di spesa vada assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio (deliberazione 26.04.2018 n. 6).
In questa rinnovata prospettiva,
la circostanza che, nella nuova disciplina, il legislatore non abbia riproposto il divieto, introdotto dal comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006, di ripartire l’incentivazione per le attività manutentive, è ancor più indicativo di una voluntas legis tesa a segnare il superamento del precedente sistema con l’individuazione di margini applicativi più ampi e la rinuncia ad intervenire sulle modalità di riparto del fondo.
Una soluzione interpretativa che impedisse di destinare le risorse del fondo a favore del personale interno impegnato nelle attività tecniche connesse a lavori di manutenzione favorirebbe, per questo genere di attività, una realizzazione dell’opera, paradossalmente, meno attenta all’osservanza delle regole dell’arte, dei tempi di esecuzione e dei costi prestabiliti, in antitesi con il principio ispiratore dell’art. 113.
Deve peraltro riconoscersi che l’esclusione delle attività manutentive dal criterio di valutazione della complessità delle opere, prevista dal comma 7-ter dell’art. 93, non era dettata da ragioni di ordine sistematico, tant’è che le opere di manutenzione non erano escluse dal comma 7-bis dello stesso art. 93, benché questo, ai fini della determinazione della percentuale effettiva del fondo, ribadisse (senza esclusione alcuna) gli stessi criteri “dell’entità e della complessità dell’opera da realizzare” già previsti dalla legge n. 109/1994 e riprodotti al comma 5 dell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 (comma, a sua volta, abrogato dall’art. 13 del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito in legge n. 114/2014).
Occorre, quindi, prendere atto che
nel mutato quadro normativo non vi sono motivi ostativi ad includere nell’incentivazione prevista dall’art. 113 anche le attività tecniche strettamente connesse a lavori di manutenzione, svolte cioè all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti dei contratti pubblici di manutenzione ordinaria e straordinaria (programmazione, progettazione, selezione degli operatori economici, stipulazione ed esecuzione del contratto).
Per loro natura,
i lavori di manutenzione consistono in un’opera volta a rimediare al degrado strutturale, tecnologico o impiantistico di un manufatto o di sue componenti, quindi ad un recupero di valore e funzionalità attraverso un’azione riparativa che rientra nel genere dei “lavori” (come previsto dalla lettera nn) dell’art. 3, del d.lgs. n. 50/2016) e, più in particolare, nel quadro degli “appalti pubblici di lavori” (quand’anche l’attività manutentiva risulti estranea alle costruzioni edili di cui all’Allegato I).
Non si pone, in questo caso, neppure un problema di numerus clausus delle “funzioni tecniche”, oggetto di incentivo secondo il principio di tassatività affermato e ribadito dalla Corte, con riferimento anche al secondo comma dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, argomentando dall’avverbio “esclusivamente” che precede l’elenco delle attività incentivabili. Infatti,
le attività manutentive non rientrano tra le “funzioni tecniche” che i dipendenti pubblici svolgono ai fini dell’incentivazione prevista dall’art. 113, in quanto la manutenzione costituisce, appunto, l’oggetto di un appalto di lavori rispetto al quale il personale dell’Amministrazione può svolgere una o più “funzioni tecniche” ad esso correlate.
Negli appalti di lavori di manutenzione è possibile realizzare, in astratto, tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, anche se, in concreto, le stesse risultano compatibili con interventi di manutenzione (soprattutto straordinaria) contrassegnati da elevata complessità, i quali possono richiedere, da parte del personale tecnico-amministrativo, un’attività di programmazione della spesa, di valutazione del progetto o di controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto rispetto ai termini del documento di gara, esattamente come qualunque altro appalto di lavori, servizi o forniture.
Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più semplice realizzazione, invece, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche è esclusa, il più delle volte, o dall’assenza di un progetto da attuare o perché l’amministrazione procede all’affidamento con modalità diverse dalla gara, la quale costituisce presupposto indefettibile della norma ai fini della determinazione del fondo vincolato (facendo l’art. 113 espresso riferimento all’“importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”).
Presupposto ulteriore per il riconoscimento degli incentivi, oltre al rispetto del tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo ed alla previa adozione di un atto interno di natura regolamentare diretto a stabilire criteri e modalità di ripartizione delle risorse tra gli aventi diritto, è che le funzioni tecniche svolte dai dipendenti siano “necessarie” per consentire “l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
L’attività manutentiva, pertanto, deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per l’Umbria con la deliberazione 08.10.2018 n. 103, enuncia il seguente principio di diritto: “
Gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) possono essere riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità.”
La Sezione regionale di controllo per l’Umbria si atterrà al principio di diritto enunciato nel presente atto di orientamento, al quale si conformeranno tutte le Sezioni regionali di controllo ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213 (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 09.01.2019 n. 2).

INCARICHI PROGETTUALI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEProgettazione, la modifica al principio chiarisce la contabilizzazione.
La modifica al principio applicato della contabilità finanziaria decisa da Arconet nella seduta del 09.01.2019 e destinata a dare attuazione a quanto previsto dalla legge 145/2018 (articolo 1, comma 910) in materia di costituzione del fondo pluriennale vincolato in relazione alla gestione degli investimenti, ha il merito di chiarire anche il trattamento contabile delle progettazioni.
In proposito, si manifestano alcune incertezze, anche in funzione delle casistiche che la prassi propone, in ordine alla collocazione contabile delle spese tra parte corrente e parte conto capitale, con i conseguenti effetti e impatti in termini di modalità di finanziamento e di risorse concretamente utilizzabili.
Progettazione interna o esterna
È così chiarito, ora, che la spesa riguardante il livello minimo di progettazione richiesto ai fini dell'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici è, ovviamente, registrata nel bilancio di previsione prima dello stanziamento per l'opera.
In questo caso, nondimeno, l'iscrizione della spesa nella parte investimenti (conto capitale) è condizionata all'individuazione, da parte dei documenti di programmazione dell'ente concernenti la realizzazione delle opere pubbliche (Dup), in modo specifico, dell'investimento da eseguire con le correlate modalità di copertura finanziaria. Questa indicazione vale naturalmente per la spesa che riguarda la progettazione esterna la cui contabilizzazione avverrà mediante l'utilizzo della voce U.2.02.03.05.001 concernente «Incarichi professionali per la realizzazione di investimenti».
Nel caso di progettazione interna, invece, la contabilizzazione seguirà la natura economica dei fattori, con la conseguenza che la spesa di personale sarà classificata nell'ambito della parte corrente, mentre eventuali attrezzature saranno classificate nell'ambito delle spese in capitale. Fermo restando questo trattamento nel quadro della contabilità finanziaria, è comunque necessario procedere, nella contabilità economico-patrimoniale, alla capitalizzazione dei costi mediante apposita registrazione in fase di scrittura di assestamento.
Il finanziamento in attesa della contribuzione
È anche da segnalare che è pure chiarito, opportunamente, che, nel caso in cui la copertura dell'intervento sia costituita da un contributo per il finanziamento dell'opera (comprensivo della spesa di progettazione) concesso nell'esercizio successivo a quello in cui è stata impegnata la spesa concernente la progettazione, la quota riguardante la progettazione deve essere gestita quale entrata libera, considerando che il vincolo è già stato rispettato.
Si tratta del caso, piuttosto frequente, nel quale l'ente finanzia autonomamente (con risorse proprie) la progettazione in attesa della contribuzione (la cui richiesta implica, ad esempio, la partecipazione ad un apposito bando) e che comporta, successivamente, l'esigenza di ripristinare la disponibilità delle risorse medio-tempore impiegate con la medesima natura (libera o vincolata).
I piccoli importi
Peraltro, la modifica al principio si occupa anche del trattamento degli interventi di importo inferiore a 100.000 euro che non implicano la preventiva attività di programmazione dei lavori pubblici, con la conseguenza che lo stanziamento a bilancio può avvenire pure in caso di mancato inserimento nel programma triennale.
In questa fattispecie, la spesa di progettazione è registrata nel Titolo II della spesa, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva, sia nel caso di progettazione interna che di progettazione esterna, sulla base dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016.
Quest'ultimo, in particolare, prevede che «gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti».
Anche in questa ipotesi, nondimeno, seguendo la natura economica, gli stipendi del personale dell'ente incaricato della progettazione devono essere classificati tra le spese di personale, con la conseguente capitalizzazione nell'ambito della contabilità economico-patrimoniale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.03.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici, dalla Corte dei Conti Veneto un riepilogo dei limiti soggettivi e oggettivi.
Con il parere 07.01.2019 n. 1 la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, ha evaso la richiesta di parere di un ente locale in ordine alla spettanza degli incentivi al personale individuato per tutte le attività contemplate nel comma 2 dell’articolo 113 del Dlgs n. 50/2016 e, in particolare, se spettino gli incentivi, di cui sopra, anche per le altre figure individuate e coinvolte nelle procedure, oltre al direttore dell’esecuzione.
L’approfondimento
La Corte procede, dapprima, con un excursus normativo, dal quale emerge che la norma, oggetto del parere, sostituisce le analoghe disposizioni previgenti e, nello specifico, l’articolo 18 della legge n. 109 del 1994 e l’articolo 92, commi 5 e 6, del Dlgs n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’articolo 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo.
Le norme vigenti e le previgenti autorizzano l’erogazione di emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un Accordo di contrattazione decentrata.
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge o il regolamento dell’Ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa. Nell’elencazione delle attività per le quali spettano gli incentivi per le funzioni tecniche la norma parla di attività svolte dai dipendenti, non limitandosi alla sola figura del direttore dell’esecuzione (coincidente in molti casi con la figura del Rup), ma ponendo la nomina di questa figura quale presupposto necessario affinché possano essere erogati gli incentivi per funzioni tecniche anche in relazione agli appalti di servizi o di forniture.
Appurata la presenza di questi presupposti di legittimità, la norma prevede esplicitamente che l’ottanta per cento del fondo sia ripartito tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le cosiddette funzioni tecniche. Del resto, non si può non sottolineare che già in vigenza del precedente Codice degli appalti (Dlgs n. 163/2006) la Corte dei conti, Sezione delle autonomie, con la deliberazione 13.05.2016 n. 18, si era espressa stabilendo l’imprescindibilità dell’adozione di un regolamento interno ai fini dell’erogazione dei predetti emolumenti.
Quanto alla nozione di collaboratori, la Sezione delle Autonomie si è espressa ritenendo che nella citata nozione –in astratto ‘atecnica’ e priva di un’autonoma portata qualificatrice– possano essere ricompresi i soggetti in possesso anche di profili professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere e sempre che il regolamento interno all’Ente ripartisca gli incentivi in modo razionale equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite; inoltre, statuiva che l’accezione di ‘collaboratore’, ai fini della ripartizione degli incentivi, non può essere aprioristicamente delimitata in relazione al bagaglio professionale –tecnico od amministrativo– posseduto, ma deve necessariamente porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere.
A tal proposito, non discostandosi dalla precedente giurisprudenza contabile, si ritiene che la regolamentazione interna delle singole Amministrazioni, attuativa della disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche, debba delimitare la portata definitoria del termine ‘collaboratori’, al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, prevedendo, altresì, una gradazione di riparto degli incentivi rispettosa dei criteri di proporzionalità, logicità, congruenza e ragionevolezza, il tutto nell’ottica di valorizzazione delle figure professionali in servizio.
Tra l’altro, appare opportuno rammentare che l’articolo 113 Dlgs n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi, soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente). Pertanto, tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’Ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (‘tecniche’) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme).
Conclusioni
Conclusivamente, affinché possa procedersi legittimamente all’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche a favore dei dipendenti, devono essere soddisfatti i seguenti requisiti:
   a) l’ente deve avere adottato idoneo regolamento, il quale dovrà prevedere tra l’altro la delimitazione del concetto di collaboratore in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell’ambito dei singoli procedimenti;
   b) le risorse finanziarie del fondo, costituito ai sensi dell’articolo 113, comma 2, dovranno essere ripartiti, per ciascuna opera/lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) la disposizione di cui all’articolo 113, comma 2, si applica agli appalti relativi a servizi o forniture esclusivamente nel caso in cui sia stato nominato il direttore dell’esecuzione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.01.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L'Ente, nel premettere che l'incentivo per le funzioni tecniche ex art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 "Codice degli appalti" può essere erogato solo per quei lavori, servizi e forniture per i quali è stato nominato il direttore dell'esecuzione, chiede se tale incentivo spetti anche per le altre figure individuate e coinvolte nelle procedure, oltre al direttore dell'esecuzione.
A
ffinché possa procedersi legittimamente all’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche a favore dei dipendenti dell’amministrazione comunale devono essere soddisfatti i seguenti requisiti:
   a) l’ente deve avere adottato idoneo regolamento il quale dovrà prevedere tra l’altro la delimitazione del concetto di “collaboratore” in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell’ambito dei singoli procedimenti;
   b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, dovranno essere ripartiti, per ciascuna opera/lavoro, servizio, e fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) la disposizione di cui all’art. 113, comma 2, si applica agli appalti relativi a servizi o forniture esclusivamente nel caso in cui sia stato nominato il direttore dell'esecuzione.

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Il Sindaco del Comune di San Bonifacio (VR) ha trasmesso una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, inerente gli incentivi per funzioni tecniche ex articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 50/2016 recante il “Codice degli appalti”.
La citata nota prot. n. 31388/2018 premetteva che “l’Ente ha provveduto ad approvare con deliberazione della Giunta Comunale numero 75 del 27/06/2017 il Regolamento per la costituzione e ripartizione del fondo incentivi funzioni tecniche, comprendente, fra l'altro, la corresponsione degli incentivi al personale individuato per tutte le attività contemplate nel comma 2 dell'articolo 113 del D.Lgs. 50/2016 per lavori, servizi forniture di importo superiore ad € 40.000, per gli appalti relativi non solo alle spese di investimento in conto capitale, ma anche con imputazione alle spese correnti con individuazione dell'aggiudicatario in conformità a quanto stabilisce il D.Lgs. 50/2016 (capitolato d'appalto, etc.).", al fine di veder chiarito “(…) considerato che l'articolo 113 del D.Lgs. 50/2016 al comma 2 elenca tutte le attività per le quali è previsto l'incentivo, le cui modalità sono state fissate nel regolamento approvato da questo Ente, e al comma 3 indica che è possibile erogare tali compensi solo per quei lavori, servizi e forniture per i quali è stato nominato il direttore dell'esecuzione, (….) se spettano gli incentivi di cui sopra anche per le altre figure individuate e coinvolte nelle procedure oltre al Direttore dell'Esecuzione.”
...
V. Nel merito, l’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, rubricato “Incentivi per funzioni tecniche” così come modificato dall’art. 76 del d.lgs. 56/2017 e da ultimo dall’art. 1, comma 526, della L. 205/2017, prevede che “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture
.”
La sopra riportata norma sostituisce le analoghe disposizioni previgenti: nello specifico l’art. 18 della legge n. 109 del 1994 e smi, e l’art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e ss, del medesimo decreto legislativo.
Tale disposizione autorizza l’erogazione di emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata.
In particolare, il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare -a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1- “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”.
Tale fondo può essere finalizzato a premiare esclusivamente le funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni quali sono le: “attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo, ovvero, di verifica di conformità, di collaudatore statico”. Il successivo comma 3 della medesima disposizione estende la possibilità di erogare gli incentivi anche ai rispettivi “collaboratori” ad esclusione, tuttavia, delle attività svolte dai dipendenti che rivestono la qualifica dirigenziale.
In altri termini,
gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla legge richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa (cfr. parere 09.06.2017 n. 190 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr. parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Deve essere, dunque, evidenziato che “
La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale” (Sez. Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
VI. Ciò premesso, quanto alla richiesta specifica del comune di San Bonifacio, questa Sezione non può che ribadire che l’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 consente di erogare i predetti emolumenti economici a favore del personale interno alle Pubbliche Amministrazioni per attività tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, predisposizione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture, esclusivamente previa adozione di un regolamento interno e la stipula di un accordo di contrattazione decentrata integrativa, che deve determinarne le modalità ed i criteri.
Al fine di meglio analizzare il contenuto del citato articolo, è possibile evidenziare che, da un lato, il comma 1 inerente ai costi che gravano sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, dall’altro, i successivi commi che fissano i principi e i criteri per la modulazione e corresponsione dell’incentivo, dovranno essere declinati in appositi regolamenti degli enti che costituiranno la base sulla quale la contrattazione integrativa si svolgerà per disciplinare la ripartizione della quota dell’80% del fondo.
Il comma 2 elenca espressamente le attività per le quali spettano gli incentivi per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti, dunque non limitandoli alla figura del direttore dell’esecuzione (coincidente in molti casi con la figura del R.U.P.), ma ponendo la nomina di questa figura quale presupposto necessario affinché possano essere erogati gli incentivi per funzioni tecniche anche in relazione agli appalti di servizi o di forniture.
Appurata la presenza di questi presupposti di legittimità, la norma prevede esplicitamente che l’ottanta per cento del fondo (…) sia ripartito tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le cd. funzioni tecniche.
Del resto, non si può non sottolineare che già in vigenza del precedente codice degli appalti (Dlgs. 163/2006) la Corte dei Conti – Sezione delle Autonomie con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 si era espressa stabilendo l’imprescindibilità dell’adozione di un regolamento interno ai fini dell’erogazione dei predetti emolumenti, affermando in tal senso che
il regolamento, “(…) nel quale trova necessario presupposto l’erogazione degli emolumenti in questione, ha rappresentato da sempre un passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia, nel rispetto dei principi e canoni stabiliti dalla legge, e per tale motivo gli enti sono tenuti ad adeguarlo tempestivamente alle novità normative medio tempore intervenute.”
La citata delibera, inoltre, sottolinea che “
Analogo adempimento, pertanto (previa definizione dei nuovi criteri in sede di contrattazione decentrata integrativa), si renderà necessario anche a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014.”
Quanto alla nozione di collaboratori, la Sezione delle Autonomie si è in precedenza espressa (in vigenza dell’art. 93 del Dlgs 163/2006) ritenendo che nella citata nozione -in astratto “atecnica” e priva di un’autonoma portata qualificatrice- possano essere ricompresi i soggetti “in possesso anche di profili professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere e sempre che il regolamento interno all’ente ripartisca gli incentivi in modo razionale equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite”; inoltre statuiva che “l’accezione di “collaboratore”, ai fini della ripartizione degli incentivi, non può essere aprioristicamente delimitata in relazione al bagaglio professionale -tecnico od amministrativo- posseduto, ma deve necessariamente porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere”.
A tal proposito, non discostandosi dalla precedente giurisprudenza contabile
si ritiene che la regolamentazione interna delle singole amministrazioni, attuativa della disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche debba delimitare la portata definitoria del termine “collaboratori”, al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, prevedendo, altresì, una gradazione di riparto degli incentivi rispettosa dei criteri di proporzionalità, logicità, congruenza e ragionevolezza, il tutto nell’ottica di valorizzazione delle figure professionali in servizio.
Tra l’altro, appare opportuno rammentare che l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente) (in questo senso Corte dei Conti sezione Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Questa Sezione, pertanto, non può che conformarsi alla giurisprudenza di questa Corte ed in particolare alla recente pronuncia della Sezione delle Autonomie, secondo cui “
tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333). Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108). Va rilevato, inoltre, che per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (in termini: SRC Veneto parere 07.09.2016 n. 353) e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogate”.
Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa obbligo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”. Una condizione, dunque, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.”
Conclusivamente
affinché possa procedersi legittimamente all’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche a favore dei dipendenti dell’amministrazione comunale devono essere soddisfatti i seguenti requisiti:
   a) l’ente deve avere adottato idoneo regolamento il quale dovrà prevedere tra l’altro la delimitazione del concetto di “collaboratore” in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell’ambito dei singoli procedimenti;
   b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, dovranno essere ripartiti, per ciascuna opera/lavoro, servizio, e fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) la disposizione di cui all’art. 113, comma 2, si applica agli appalti relativi a servizi o forniture esclusivamente nel caso in cui sia stato nominato il direttore dell'esecuzione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.01.2019 n. 1).