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dossier INCENTIVO PROGETTAZIONE INTERNA (dal 19.04.2016 INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE)
* * *
---> per il dossier INCENTIVO PROGETTAZIONE INTERNA (dal 19.04.2016 INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE) sino al 2018 cliccare qui

D.Lgs. 31.03.2023 n. 36, art. 45
* * *
(ex D.Lgs. 18.04.2016 n. 50, art. 113)
* * *
(ex D.Lgs. 12.04.2006 n. 163, art. 93, commi 7-bis, 7-ter, 7-quater, 7-quinquies)

settembre 2023

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Impiego pubblico – lavori pubblici - contratto a tempo determinato – incarichi di progettazione lavoro – corresponsione compenso incentivante – accoglimento ricorso.
In tema di pubblico impiego privatizzato la Corte di Cassazione ha accolto il ricorso di un dipendente, assunto con contratto di lavoro a tempo determinato, nei confronti del Comune di appartenenza per chiederne la condanna al pagamento di un importo a titolo di compenso maturato su incarichi di progettazione e di Responsabile Unico del Procedimento (Rup) ricevuti ed espletati in costanza di rapporto di lavoro.
La Cassazione ha accolto il ricorso, affermando che l’affidamento di incarichi di progettazione, direzione lavori e simili a lavoratori dipendenti della stazione appaltante in mancanza di stanziamenti previsti per la realizzazione dell'opera cui gli incarichi si riferiscono, non fa venire meno il diritto del lavoratore alla retribuzione aggiuntiva per lo svolgimento di attività oltre il debito orario di tali prestazioni di lavoro (commento tratto da www.aranagenzia.it).
---------------

L’art. 17, comma 12-bis, della legge n. 109 del 1994 dispone che «Le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all’ottenimento del finanziamento dell’opera progettata …».

Correttamente interpretato, il comma 12-bis non riguarda gli incarichi interni, ma soltanto gli incarichi conferiti ai professionisti lavoratori autonomi, esterni agli uffici delle amministrazioni appaltanti.
Lo si desume dal seguito della disposizione, in forza del quale: «Nella convenzione stipulata fra stazione appaltante e progettista incaricato sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli artt. 9 e 10 della legge 02.03.1949, n. 143, e successive modificazioni. Ai fini dell’individuazione dell’importo stimato il conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa la direzione dei lavori qualora si intenda affidarla allo stesso progettista esterno».
Si fa riferimento a una «convenzione» (e, quindi, non a un semplice incarico conferito a un proprio ufficio o dipendente), la quale deve stabilire «le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi» (mentre le condizioni e le modalità per il pagamento del compenso incentivante sono dettate dal successivo art. 18 e, per delega in esso contenuta, dalla contrattazione collettiva decentrata e da un «regolamento adottato dall’amministrazione»).
---------------
È sull’interpretazione dell’art. 18 della legge n. 109 del 1994 (come vigente all’epoca dei fatti) che si deve spostare l’attenzione per verificare se esso giustifichi l’affermazione della corte territoriale secondo cui il diritto al compenso incentivante sarebbe sottoposto ex lege alla condizione del finanziamento dell’opera cui si riferiscono le prestazioni professionali del dipendente della pubblica amministrazione.

Invero, la corte d’appello ha correttamente motivato che
il citato art. 18 prevede la ripartizione tra i professionisti interni coinvolti nelle prestazioni professionali di «Una somma non superiore all’1,5 per cento dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all’articolo 16, comma 7, …».
Il richiamato art. 16, comma 7, dispone che «Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori, alla vigilanza e ai collaudi … fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle amministrazioni aggiudicatrici, nonché degli altri enti aggiudicatori o realizzatori».
Dal combinato disposto delle due disposizioni emerge che il compenso incentivante consiste nella ripartizione tra i dipendenti coinvolti nell’attività professionale di «una somma» che rappresenta una quota (non superiore al 1,5%) degli «stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori».

Pertanto, la stessa connotazione normativa del compenso incentivante implica necessariamente il presupposto del finanziamento dell’opera cui si riferiscono le prestazioni professionali. Senza finanziamento dell’opera non esiste, infatti, la somma che deve essere ripartita tra i dipendenti «con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione».
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In tema di pubblico impiego privatizzato, l’affidamento di incarichi di progettazione, direzione lavori e simili a lavoratori dipendenti della stazione appaltante in mancanza di stanziamenti previsti per la realizzazione dell’opera cui gli incarichi si riferiscono, se pure impedisce il sorgere del diritto al compenso incentivante ai sensi dell’art. 18 della legge n. 109 del 1994 (nel testo all’epoca vigente), tuttavia non fa venire meno il diritto del lavoratore alla retribuzione aggiuntiva per lo svolgimento di attività oltre il debito orario di tali prestazioni di lavoro, corrispondente –in mancanza di altri parametri– alla misura propria del lavoro straordinario secondo la contrattazione collettiva tempo per tempo vigente, in quanto il consenso datoriale, comunque espresso, è il solo elemento che condiziona l’applicabilità dell’art. 2126 c.c., in relazione all’art. 2108 c.c.
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1. Con il primo motivo, il ricorrente denuncia «violazione dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. per: violazione e falsa applicazione degli artt. 16, 17 e 18 legge n. 109 del 1994 e s.m.i. – violazione dell’art. 9 del regolamento comunale per la ripartizione e la erogazione degli incentivi di progettazione di cui all’art. 18, comma 1, della legge n. 109 del 1994 (recepito in Sicilia, unitamente all’art. 17, dall’art. 26 legge reg. n. 22 del 1996 e dall’art. 3 legge reg. n. 23 del 1998)».
Si duole del fatto che la corte territoriale abbia ritenuto inapplicabile l’art. 17, comma 2-bis, della legge n. 109 del 1994 agli incarichi di progettazione conferiti ai lavoratori dipendenti della stessa amministrazione appaltante e non dovuto il compenso incentivante di cui all’art. 18 della medesima legge in mancanza di finanziamento dell’opera progettata.
1.1. Il motivo è infondato, nei termini di seguito esposti.
1.1.1. L’art. 17, comma 12-bis, della legge n. 109 del 1994 dispone che «Le stazioni appaltanti non possono subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad essa connesse all’ottenimento del finanziamento dell’opera progettata …».
Secondo il ricorrente, tale disposizione vieta alla pubblica amministrazione di negare ai propri dipendenti il compenso incentivante per il solo fatto che l’opera cui si riferisce l’attività professionale aggiuntiva non ha copertura finanziaria.
La corte d’appello ha invece ritenuto che il comma 12-bis si applichi solo ai contratti con professionisti esterni e non riguardi le prestazioni rese «dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti» (comma 1, lett. a, del medesimo art. 17 della legge n. 109 del 1994).
1.1.2. A bene vedere, l’art. 17, comma 12-bis, della legge n. 109 del 1994 non è pertinente al caso di specie, dato che il Comune di Montevago non si avvale di una propria delibera o di una clausola contrattuale che preveda di «subordinare la corresponsione dei compensi … all’ottenimento del finanziamento dell’opera progettata».
1.1.3. Ciò premesso, è comunque corretta l’affermazione della corte d’appello secondo cui il comma 12-bis non riguarda gli incarichi interni, ma soltanto gli incarichi conferiti ai professionisti lavoratori autonomi, esterni agli uffici delle amministrazioni appaltanti.
Lo si desume dal seguito della disposizione, in forza del quale: «Nella convenzione stipulata fra stazione appaltante e progettista incaricato sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10 della legge 02.03.1949, n. 143, e successive modificazioni. Ai fini dell’individuazione dell’importo stimato il conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa la direzione dei lavori qualora si intenda affidarla allo stesso progettista esterno».
Si fa riferimento a una «convenzione» (e, quindi, non a un semplice incarico conferito a un proprio ufficio o dipendente), la quale deve stabilire «le condizioni e le modalità per il p
agamento dei corrispettivi» (mentre le condizioni e le modalità per il pagamento del compenso incentivante sono dettate dal successivo art. 18 e, per delega in esso contenuta, dalla contrattazione collettiva decentrata e da un «regolamento adottato dall’amministrazione»).
1.1.4. È dunque proprio sull’interpretazione dell’art. 18 della legge n. 109 del 1994 (come vigente all’epoca dei fatti) che si deve spostare l’attenzione per verificare se esso giustifichi l’affermazione della corte territoriale secondo cui il diritto al compenso incentivante sarebbe sottoposto ex lege alla condizione del finanziamento dell’opera cui si riferiscono le prestazioni professionali del dipendente della pubblica amministrazione.
Parte ricorrente osserva che «L’art. 18 … non pone espressamente la suddetta condizione» e rileva che il legislatore ha inteso privilegiare la progettazione interna, obiettivo col quale sarebbe in contrasto l’interpretazione penalizzante fatta propria nella sentenza impugnata.
La censura non coglie nel segno.
La corte d’appello ha correttamente motivato che il citato art. 18 prevede la ripartizione tra i professionisti interni coinvolti nelle prestazioni professionali di «Una somma non superiore all’1,5 per cento dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all’articolo 16, comma 7, …».
Il richiamato art. 16, comma 7, dispone che «Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori, alla vigilanza e ai collaudi … fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle amministrazioni aggiudicatrici, nonché degli altri enti aggiudicatori o realizzatori».
Dal combinato disposto delle due disposizioni emerge che il compenso incentivante consiste nella ripartizione tra i dipendenti coinvolti nell’attività professionale di «una somma» che rappresenta una quota (non superiore al 1,5%) degli «stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori».
Pertanto, la stessa connotazione normativa del compenso incentivante implica necessariamente il presupposto del finanziamento dell’opera cui si riferiscono le prestazioni professionali. Senza finanziamento dell’opera non esiste, infatti, la somma che deve essere ripartita tra i dipendenti «con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione».
Nella presente controversia non viene in rilievo l’obbligo della pubblica amministrazione di adottare un regolamento per recepire le previsioni della contrattazione collettiva decentrata su modalità e criteri di ripartizione dell’incentivo (v. Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937,  ordinanza 09.03.2012 n. 3779, sentenza 19.07.2004 n. 13384), obbligo che il Comune di Montevago ha pacificamente assolto.
Né si discute «sulla natura del procedimento di liquidazione e sugli effetti, quanto all’azionabilità del diritto, della mancata conclusione del procedimento stesso» (v. Cass.
sentenza 28.05.2020 n. 10222).
La questione riguarda invece, a monte, il presupposto dell’esistenza stessa del diritto al compenso incentivante, desunto dalla connotazione che la legge dà a quel compenso.
È pertanto ovvio che la soluzione del caso non si può trovare nel regolamento comunale, che non costituisce la fonte del diritto al compenso incentivante, essendo soltanto delegato a stabilire la misura esatta dalla somma da destinare al pagamento del compenso («non superiore all’1,5 per cento … a valere direttamente sugli stanziamenti») e a dettare i criteri, recependoli dalla contrattazione collettiva, per la ripartizione tra gli aventi diritto, oltre a termini e modalità per il pagamento.
1.1.5. Non giova alla tesi di parte ricorrente invocare il favor del legislatore per la progettazione interna, perché tale preferenza non può che valere nei limiti in cui il legislatore stesso ha disegnato l’istituto e lo ha fatto definendo il compenso incentivante come una quota parte delle somme stanziate per la realizzazione dell’opera progettata.
2. Il secondo motivo di ricorso denuncia «violazione dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. per: violazione e falsa applicazione dell’art. 18 legge n. 109 del 1994 e s.m.i. – violazione e falsa applicazione dell’art. 2126 c.c.».
Il ricorrente, da un lato, afferma, che gli incarichi da lui ricevuti «rientrano tra quelli finanziati dal fondo creato dal Comune di Montevago ex art. 18 legge n. 109/1994»; dall’altro lato rileva che non sono in discussione né il conferimento degli incarichi di progettazione, né lo svolgimento effettivo da parte sua di tutte le relative prestazioni.
2.1. Il motivo è fondato per quanto riguarda la denunciata violazione dell’art. 2126 c.c.
2.1.1. L’affermazione secondo cui «tutti gli incarichi svolti dal ricorrente rientrano tra quelli finanziati dal fondo creato dal Comune di Montevago ex art. 18 [comma 2-bis], della legge n. 109 del 1994» attiene al fatto, che la corte d’appello ha invece accertato in termini diversi, con decisione insindacabile in
questa sede.
2.1.2. Fondata è invece la censura che la mancanza dell’impegno di spesa, se pure impedisce il sorgere del diritto al compenso incentivante (perché questo è connotato come una quota parte di quell’impegno), tuttavia non può far svanire del tutto il diritto del lavoratore al pagamento della retribuzione per le prestazioni aggiuntive comunque svolte.
In termini più generali, è vero che le remunerazioni delle prestazioni nel pubblico impiego possono essere riconosciute solo se in linea con le previsioni ed allocazioni di spesa e che l’accordo incoerente con esse è invalido (Cass. n. 5679/2022) e rende ripetibili eventuali pagamenti eseguiti sulla sua base (Cass. n. 14672/2022).
Ciò però non consente di derogare alla disciplina, in sé centrale nell’ambito del diritto del lavoro regolato su base negoziale, di cui all’art. 2126 c.c., certamente applicabile anche nel pubblico impiego (Cass. n. 18063/2023).
La centralità dell’art. 2126 c.c. va posta in connessione anche con le tutele costituzionali del lavoro e della sua retribuzione (artt. 35, comma 1, e 36 Cost.), secondo un sistema che impedisce di ravvisare ostacoli rispetto al pagamento di prestazioni comunque rese con il consenso del datore di lavoro, anche pubblico, seppur poi si evidenzino contrasti con previsioni della contrattazione collettiva, delle regole autorizzatorie per esso previste o con vincoli di spesa.
2.1.3. La corte d’appello ha errato, pertanto, respingendo in toto la domanda del lavoratore di pagamento della retribuzione per le prestazioni aggiuntive sulla base del solo rilievo, quantunque corretto, della impossibilità di accordare il compenso incentivante secondo le previsioni dell’art. 18 della legge n. 109 del 1994.
Né era necessaria, per l’applicazione del principio di cui all’art. 2126 c.c., una diversa ed autonoma domanda, se non altro perché non si tratta, nel caso di specie, della nullità di un contratto di lavoro e di invocare l’eccezionale efficacia parziale di un contratto nullo, ma soltanto di esaminare una domanda di pagamento di un compenso che si assume maturato nell’ambito di un valido contratto di lavoro, in seguito al conferimento di incarichi per lo svolgimento di prestazioni aggiuntive.
2.1.4. Poiché i vincoli di spesa, nella citata prospettiva costituzionalmente orientata di cui si è detto, non possono essere valorizzati nel senso di escludere ogni pagamento per una prestazione che sia stata resa con il consenso di chi gerarchicamente la poteva richiedere o accettare, è compito del giudice del merito accertare e quantificare il credito retributivo sulla base di quanto sopra precisato e, dunque, in mancanza di altri riferimenti normativi, in ragione del superamento del debito orario e con riguardo alle misure unitarie orarie proprie del lavoro straordinario secondo la contrattazione collettiva del tempo; senza attribuire rilievo ai limiti orari di ricorso allo straordinario in ipotesi previsti dalla medesima contrattazione.
2.1.5. L’accoglimento del secondo motivo comporta la cassazione della sentenza impugnata, con rinvio alla corte d’appello di Palermo, in diversa composizione, che dovrà attenersi al seguente principio di diritto: «
in tema di pubblico impiego privatizzato, l’affidamento di incarichi di progettazione, direzione lavori e simili a lavoratori dipendenti della stazione appaltante in mancanza di stanziamenti previsti per la realizzazione dell’opera cui gli incarichi si riferiscono, se pure impedisce il sorgere del diritto al compenso incentivante ai sensi dell’art. 18 della legge n. 109 del 1994 (nel testo all’epoca vigente), tuttavia non fa venire meno il diritto del lavoratore alla retribuzione aggiuntiva per lo svolgimento di attività oltre il debito orario di tali prestazioni di lavoro, corrispondente –in mancanza di altri parametri– alla misura propria del lavoro straordinario secondo la contrattazione collettiva tempo per tempo vigente, in quanto il consenso datoriale, comunque espresso, è il solo elemento che condiziona l’applicabilità dell’art. 2126 c.c., in relazione all’art. 2108 c.c.» (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ordinanza 04.09.2023 n. 25696).

luglio 2023

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEIncentivi per funzioni tecniche, nuova disciplina applicabile solo alle procedure avviate dal 1° luglio.
Rebus progettazioni interne svolte entro il 30.06.2023, in caso di gare o affidamenti avviati a far data dal 01.07.2023.

L'efficacia del nuovo Codice dei contratti a partire dal 01.07.2023 segna l'avvio anche della nuova disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche contenuta nell'articolo 45 del Dlgs 36/2023.
Tra le tante novità che dovranno essere tenute in considerazione dalle stazioni appaltanti, segnaliamo: la reintroduzione tra le attività incentivate della progettazione, uscita di scena con il Dlgs 50/2016; l'applicazione del fondo a tutti i tipi di procedure, non solo gli appalti ma anche alle concessioni e, più in generale, ai partenariati pubblico privati; il superamento della gara quale condizione per remunerare le prestazioni svolte dai dipendenti interni.
Oggi accedono agli incentivi anche le procedure negoziate (con e senza bando) e gli affidamenti diretti (con e senza procedura comparativa), secondo criteri e importi da definire nel regolamento. Del resto, l'innalzamento delle soglie per gli affidamenti diretti aveva già portato la Corte dei conti ad estendere gli incentivi alle procedure che prevedono lo svolgimento di indagini di mercato e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali disposta attraverso la valutazione tra diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso (Corte dei conti Marche, parere 10.05.2023 n. 106; Corte dei conti Toscana,
parere 02.12.2022 n. 234); l'innalzamento del limite rispetto al trattamento economico annuo lordo dal 50% al 100%, elevabile al 115% in caso di procedure digitali. 
La disciplina transitoria
Uno dei tanti aspetti da prendere in considerazione riguarda la disciplina transitoria: da quando deve trovare applicazione l'articolo 45 del Dlgs 36/2023?
Come sappiamo dalla data di efficacia del nuovo Codice (01.07.2023) è stato abrogato il decreto legislativo 50 del 2016 (articolo 226, comma 1, del Dlgs 36/2023).
Ciononostante, la vecchia disciplina continua a essere applicata a tutti i procedimenti in corso alla data del 01.07.2023, intendendosi per tali (comma 2 del citato articolo 226):
   a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima della data in cui il codice acquista efficacia;
   b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le offerte.
Ciò significa che gli enti dovranno seguire un doppio binario: la disciplina ex articolo 113 del Dlgs 50/2016, per tutte le procedure avviate entro il 30.06.2023 ai sensi del medesimo decreto 50/2016.
Per questi incentivi gli enti continueranno ad applicare il regolamento già approvato, con le regole ivi contenute, fino a quando non saranno chiusi gli interventi oggetto di incentivazione; la disciplina ex articolo 45 del Dlgs 36/2023, per tutte le procedure avviate a partire dal 01.07.2023.
C'è da chiedersi come dovranno essere gestite le progettazioni interne svolte entro il 30.06.2023, nel caso di procedure di gara o affidamenti che saranno avviati a far data dal 01.07.2023.
Sul punto, mutuando il principio del "tempus regit actum" elaborato dalla Corte dei conti in tema di incentivazioni del personale (Corte dei conti Sezione autonomie,
deliberazione 08.05.2009 n. 7 e deliberazione 24.03.2015 n. 11), l'ANAC (comunicato del Presidente 06.09.2017) aveva già avuto modo di esprimersi in ordine al passaggio dal Dlgs 163/2016 al Dlgs 50/2016, precisando come «ciò che rileva ai fini dell'individuazione della disciplina normativa applicabile e il compimento delle attività oggetto di incentivazione. Ne consegue che le disposizioni di cui all'art. 113 del nuovo codice dei contratti si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all'entrata in vigore del Codice».
Analogamente il Dlgs 36/2023, che è tornato ad incentivare la progettazione, troverà applicazione unicamente per le attività di progettazione che saranno svolte a far data dal 01.07.2023 in avanti, anche in considerazione della semplificazione dei livelli di progettazione, passati da tre a due.
Il regolamento
Ovviamente per poter riconoscere i nuovi incentivi sarà necessario approvare il regolamento, atto necessario in quanto la destinazione delle risorse al fondo per le funzioni tecniche rappresenta un obbligo per le stazioni appaltanti e gli enti concedenti. Il termine -fissato dall'articolo 45- è scaduto al 30.04.2023. 
Tuttavia, ciò non fa venir meno l'obbligo di provvedere con celerità, tenuto conto che l'inerzia espone l'ente ad azioni di responsabilità da parte dei dipendenti per perdita di «chance».
Che fare nelle more dell'approvazione del regolamento?
In passato, in vigenza del Dlgs 50/2016, si era aperto il tema legato alla possibilità di liquidare, dopo l'approvazione del regolamento, gli incentivi per attività svolte prima della sua approvazione, attribuendo allo stesso una sorta di effetto retroattivo.
La Corte dei conti Sezione Autonomie (
deliberazione 26.10.2021 n. 16) si è dichiarata favorevole a questa soluzione, a condizione che: le risorse siano state precedentemente previste nel QTE ed accantonate la liquidazione avvenga solo dopo approvazione del regolamento (non viene quindi riconosciuto effetto sanante alle liquidazioni disposte prima).
Fino a quando non verrà approvato il regolamento, gli enti sono invitati a prevedere nei quadri economici degli interventi le risorse da destinare al fondo per le funzioni tecniche, mutuando i criteri già approvati con il vecchio regolamento, accantonando le relative risorse. Resta il nodo delle nuove procedure prima non ammesse al beneficio, per le quali mancano riferimenti utili per la quantificazione delle risorse (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 19.07.2023).

giugno 2023

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: G.U. 19.06.2023 n. 141 "Regolamento recante le norme per la ripartizione dell’incentivo per le funzioni tecniche al personale dell’Amministrazione, ai sensi dell’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici)" (Ministero dell'Interno, decreto 17.04.2023 n. 73).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto: Interventi per la salvaguardia di …..OMISSIS….. – opere eseguite dal …..OMISSIS….. – incentivi per funzioni tecniche – art. 113 d.lgs. 50/2016 – applicabilità - richiesta di parere. FUNZ CONS 28/2023 (parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 - link a www.anticorruzione.it).
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In esito a quanto richiesto con nota pervenuta in data 30.03.2023, acquisita al prot. Aut. n. 25603, ai sensi del Regolamento sulla funzione consultiva del 07.12.2018, come modificato con delibera n. 654 del 22.09.2021, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 13.06.2023, ha approvato le seguenti considerazioni.
Preliminarmente si rappresenta che esula dalla sfera di competenza di questa Autorità il rilascio di pareri preventivi in ordine ad atti e provvedimenti delle stazioni appaltanti, nonché alla stipula di contratti d’appalto o di concessione, fatto salvo l’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici ai sensi del Regolamento approvato con delibera n. 160/2022. Pertanto, il presente parere è volto a fornire un indirizzo generale sulla questione sollevata nell’istanza, esclusivamente sulla base degli elementi forniti.
Con il quesito proposto, relativo agli interventi indicati in oggetto, affidati al …..OMISSIS….. e disciplinati dalla …..OMISSIS….. e relativi atti attuativi e aggiuntivi, si chiede all’Autorità di esprimere avviso in ordine all’applicabilità, in favore del personale del …..OMISSIS….. istante, dell’incentivo per funzioni tecniche previsto dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016 (e già art. 92 del d.lgs. 163/2006), in relazione a lavori, servizi e forniture eseguiti dal concessionario.
Si chiede, inoltre, di valutare la conformità alla disciplina di riferimento, degli atti regolamentari adottati dal …..OMISSIS….. tra i 2011 e il 2013, contenenti i criteri di ripartizione del predetto incentivo, nei termini indicati nell’istanza.
Sulle predette questioni occorre evidenziare, in via preliminare e limitatamente agli aspetti di interesse ai fini del parere, che con la convenzione quadro n. 7191 del 04.10.1991, è stata affidata al …..OMISSIS….. la “concessione in forma unitaria”, ai sensi e per gli effetti della l. n. 1137/1929, per la realizzazione degli interventi indicati in oggetto (come previsti all’art. 3, lett. a, c) d), l) della l. 798/1984).
Il rapporto concessorio, come evidenziato nell’istanza di parere (e previsto in convenzione), è stato integrato nel tempo da numerosi atti aggiuntivi e attuativi della convenzione quadro stipulata nel 1991 (n. 7 atti aggiuntivi e n. 53 atti attuativi).
Al fine di stabilire se in relazione alla concessione in parola, possa trovare applicazione la disciplina in materia di incentivi per funzioni tecniche, dettata dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, occorre evidenziare che la convenzione quadro, come sopra osservato, è stata stipulata in data 04.10.1991, quindi antecedentemente alle direttive appalti e concessioni del 1992-1993, del 2004 e del 2014 e ai successivi provvedimenti normativi di recepimento interno.
Come noto, per i contratti pubblici trova applicazione il generale principio del tempus regit actum, di cui all’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, pertanto gli stessi restano disciplinati dalle disposizioni normative vigenti al momento del loro affidamento (come ribadito dalla disciplina transitoria che si è succeduta nel tempo: art. 253, co. 1, D.Lgs. 163/2006 e art. 216, co. 1, D.Lgs. 50/2016), con la conseguenza che l’equilibrio sinallagmatico raggiunto sotto la vigenza di un determinato assetto normativo rimane di regola insensibile alle variazioni normative successivamente intervenute (in tal senso parere Funz Cons 13.03.2023 n. 13 e giurisprudenza ivi richiamata; anche determinazione 07.12.2000 n. 54, determinazione 23.10.2002 n. 28; Parere sulla Normativa 17.12.2009 - rif. AG-33/09).
Pertanto, in linea generale, in assenza di specifiche e diverse indicazioni del legislatore, le novelle intervenute in tema di contratti pubblici, non possono trovare applicazione con riguardo alle gare già bandite alla data di entrata in vigore delle stesse o ai contratti in corso di esecuzione (parere Funz Cons 13.03.2023 n. 13 cit.).
A tale regola soggiace, altresì, la disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, oggi contenuta nell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, che trova applicazione alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice e con riferimento agli affidamenti indetti successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 (ex multis parere funzione consultiva 03.05.2023 n. 18 e Comunicato del Presidente dell’Autorità 06.09.2017; in tal senso anche Corte dei conti, Sez. Regionale controllo per la Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186).
Le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, «sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano invece regolate dalla normativa (legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, sez. contr. Liguria
parere 03.04.2019 n. 31). (…) anche le attività tecniche riferite a procedure di affidamento concluse prima dell’adozione del d.lgs. 50/2016 (quindi in vigenza del d.lgs. 163/2006) ma svolte dopo la sua entrata in vigore, restano disciplinate dal previgente art. 93 del d.lgs. 163/2006 e dalla relativa fonte regolamentare adottata dalla stazione appaltante» (Parere sulla normativa 16.02.2022 n. 74; parere Funz. Cons. 20.07.2022 n. 36 e parere funzione consultiva 03.05.2023 n. 18).
La medesima regola di diritto intertemporale sopra indicata, vale inoltre con riguardo alla concessione, pur nei limiti di seguito indicati.
Come chiarito dall’Autorità, infatti, sulla base dei principi che regolano la successione delle leggi nel tempo, i rapporti concessori instauratisi nel regime previgente a quello attuale, continuano a produrre i loro effetti purché si tratti di rapporti definiti in tutti i loro elementi fondamentali.
Al contrario, laddove la convenzione quadro non sia pienamente esaustiva in relazione alle prestazioni oggetto dell’affidamento -individuazione dei lavori da eseguire, determinazione del loro ammontare, consistenza, penali, polizza fideiussoria e ogni altro elemento caratterizzante la prestazione stessa- e richieda, quindi, per tali aspetti la conclusione di contratti attuativi, questi ultimi sono disciplinati dalla normativa vigente al momento della loro stipula (parere sulla normativa AG10/2917/AP, AG 3/2010 e deliberazioni n. 29 del 17.02.2004, 2004, n. 68 del 14.03.2001, n. 273 del 19.07.2001, n. 407 del 06.12.2001).
Pertanto, in linea generale, la stipula di tali atti attuativi in vigenza delle direttive sopra citate e dei relativi atti normativi di recepimento interno, consentono di ritenere applicabile agli stessi la disciplina in tema di contratti pubblici, vigente al momento della loro sottoscrizione, nei termini sopra illustrati.
Quanto all’applicabilità delle disposizioni in tema di incentivi per funzioni tecniche al rapporto concessorio in oggetto, occorre premettere che l’incentivo assolve alla funzione di compensare il personale dipendente dell’amministrazione che abbia in concreto effettuato la redazione degli atti incentivabili; detto emolumento, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia
materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio pubblico.
La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno gli incarichi (Parere sulla Normativa del 21.11.2012 - rif. AG 22/12 e Parere sulla Normativa 10.05.2010 - rif. AG 13/2010).
Le forme di incentivazione per funzioni tecniche, ora riconosciute anche in relazione ad appalti per forniture e servizi, costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (Sezione regionale di controllo per la Puglia,
deliberazione 09.02.2018 n. 9, parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Va poi soggiunto che secondo l’avviso espresso dalla giurisprudenza contabile, in coerenza con l’orientamento dell’Autorità (Parere sulla Normativa 27.05.2015 - AG 41/2015), «solo il regolamento, nella sistematica della legge, è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge» (sez. controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e parere 21.03.2018 n. 93).
Pertanto, tale adozione è ritenuta condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo (ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6 e, Sezione controllo Lombardia, parere 10.10.2019 n. 385, deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 07.11.2017 n. 305).
Con specifico riferimento al quesito in esame, occorre aggiungere a quanto sopra, che secondo l’indirizzo del giudice contabile, il presupposto per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche, tenuto conto delle previsioni dell’art. 113, comma 2 (riferito all’importo a base di gara), va individuato nell’espletamento di una procedura di gara, considerando il tenore letterale della norma (ex multis Corte dei Conti, sez. reg. Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60 e precedenti ivi richiamati).
Conseguentemente, «Le funzioni tecniche svolte da dipendenti in procedure di somma urgenza o svolte mediante affidamento diretto, come nel caso dell’art. 36, comma 2, lett. a), del codice, non sono incentivabili mediante gli emolumenti premiali di cui al comma 2 dell’art. 113 del codice stesso (…) Di qui la pacifica convinzione, … per cui “Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione” (cfr.
parere 08.06.2018 n. 28 Sezione regionale di controllo per le Marche che richiama il parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale di controllo per la Toscana)» (Corte dei Conti, sez. reg. Lazio, parere 09.09.2020 n. 60).
Lo stesso giudice contabile, inoltre, pur confermando l’esclusione degli incentivi tecnici in caso di affidamento diretto (come nell’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice), ha tuttavia ritenuto ammissibile procedere al riconoscimento degli stessi nei «casi in cui “per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (Sez. reg. Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121)» (Corte dei conti, sez. Toscana, parere 02.12.2022 n. 234; in termini sez. reg. Sardegna parere 17.06.2022 n. 96).
La giurisprudenza citata chiarisce quindi che in assenza di gara o di procedura comparativa (nei termini sopra indicati), non è consentito procedere al riconoscimento dell’incentivo.
Allo stesso modo, mentre è stata affermata la possibilità di riconoscere il predetto emolumento solo in relazione ai contratti d’appalto, tale possibilità è stata invece esclusa in relazione alle concessioni (sez. Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15 e deliberazione 07.06.2021 n. 10, sez. controllo Lombardia parere 23.09.2022 n. 125; in tal senso anche ANAC atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1, laddove auspica l’opportunità di integrare la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche al fine di estenderne l’applicazione ai contratti di concessioni e di PPP).
Ciò «in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma [art. 113 d.lgs. 50/2016], da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”» (
deliberazione 25.06.2019 n. 15).
Analoghe considerazioni «valgono per le norme che hanno disciplinato gli incentivi per la progettazione prima dell’emanazione del D.Lgs. 50/2016, norme che, nelle diverse loro formulazioni, hanno sempre fatto riferimento, nell’individuare il parametro per stabilire la somma da destinare alla corresponsione degli incentivi, agli “importi posti a base di gara per opere o lavori”, facendo così esplicito riferimento ai contratti di appalto. (…) Se dunque secondo la normativa ora vigente l’estensione agli appalti per beni e servizi non giova al riconoscimento dei contratti di concessioni come ambito incentivabile, tanto meno appare possibile che questo avvenga con riferimento alla normativa previgente che, come parametro alla base del calcolo delle somme erogabili si è riferita all’importo posto a base di gara solamente “per opere e lavori”» (così Corte dei conti nella sez. controllo Lombardia nel
parere 21.11.2019 n. 429 riferita alla disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche contenuta nel d.lgs. 163/2006).
Quanto alle modalità di determinazione dell’incentivo, lo stesso giudice contabile (con riferimento all’art. 113 del d.lgs. 50/2016, ma con osservazioni utili anche in relazione agli artt. 92/93 del d.lgs. 163/2006), ha osservato come «(…) l’art. 113 sia calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto, assumendo quale elemento fondamentale lo stanziamento di bilancio previsto per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, su cui gravano gli incentivi tecnici ed il fondo che li alimenta.
Inoltre, le risorse finanziarie che alimentano il fondo sono modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara e fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
In particolare, proprio quest’ultima disposizione (…) appare inequivocabilmente dirimente della questione sollevata, poiché per le concessioni non è normativamente previsto alcuno specifico stanziamento di bilancio. (….). La specialità della fattispecie, a cui è dedicata una disciplina espressa e compiuta (art. 113), con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, rende impraticabile un’interpretazione estensiva ed analogica della norma tale da poter essere applicata ai contratti di concessione
» (Corte dei conti
deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit.).
Sulla tassatività e specialità della disciplina in tema di incentivi in esame, è intervenuta anche la Corte Costituzionale con la recente sentenza 16.03.2023 n. 41, nella quale è stato sottolineato la disciplina recata dal citato art. 113 costituisce l’approdo di una complessa evoluzione normativa (art. 18 della legge 11.02.1994 n. 109, modifiche recate dal decreto-legge 03.04.1995, n. 101, riformulazione dell’art. 18 della legge n. 109 del 1994 operata dall’art. 6, comma 13, della legge 15.05.1997, n. 127, le ulteriori novazioni al medesimo art. 18 introdotte dalla legge 16.06.1998, n. 191 e dalla legge 17.05.1999, n. 144, infine la previsione dell’art. 92 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 che ha sostituito la normativa nei termini poi ripresi, da ultimo, dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, come poi integrata dall’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56).
«Di particolare rilievo ai fini in esame è l’evoluzione dell’originario impianto dell’istituto degli incentivi in questione per quanto riguarda la percentuale degli importi destinabili ai predetti incentivi, le attività per le quali essi sono riconosciuti, la dialettica fra le fonti regolatrici. A tale ultimo proposito, occorre evidenziare che l’attuale disciplina statale attribuisce alla fonte contrattuale –a cui in origine era demandata la possibilità di individuare gli incentivi in oggetto– il solo compito di disciplinare le modalità e i criteri di ripartizione delle risorse finanziarie destinate a tale scopo, oltretutto sulla base di un apposito regolamento adottato dalla singola amministrazione.
   3.2.4. – Sul carattere tassativo delle attività individuate dal comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 si sono ripetutamente espresse diverse sezioni di controllo della Corte dei conti (sezione regionale di controllo per il Veneto,
parere 02.03.2017 n. 134; sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; sezione delle autonomie,  deliberazione 13.05.2016 n. 18). In particolare, esse hanno più volte affermato che l’avverbio «esclusivamente» esprime l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico.
   3.3. – Deve, dunque, affermarsi che gli incentivi per funzioni tecniche costituiscono indubbiamente un elemento specifico del trattamento economico del pubblico dipendente in termini di corrispettivo di determinate attività svolte nell’ambito degli appalti pubblici (…)
».
Alla luce di quanto esposto, può quindi conclusivamente affermarsi che
i presupposti in presenza dei quali è possibile erogare l’incentivo in parola possono così elencarsi:
   «a) l’amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati;
   b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
   d) l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico
complessivo;
   e) negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il direttore dell’esecuzione
»
(ex multis, Corte dei conti , sez. reg. Toscana, del. 53/2023/PAR).
Occorre, inoltre, il previo espletamento di una procedura comparativa per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura.
Conclusivamente, la specialità della disciplina dettata in tema di incentivi per funzioni tecniche sia nel d.lgs. 163/2006 sia nel d.lgs. 50/2016, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori, non consente di procedere ad un’interpretazione estensiva ed analogica delle norme richiamate, tale da consentirne l’applicazione oltre i casi e le condizioni espressamente stabilite dalla stessa
(in termini Corte dei conti
deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit. e parere Anac Funz Cons 18/2023).
Pertanto, in relazione alla fattispecie oggetto del quesito, tenuto conto del disposto normativo dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 (nonché del previgente art. 92 d.lgs. 163/2006), il quale indica le condizioni per il riconoscimento dell’incentivo, provvedendo ad elencare in via tassativa le attività cui tale emolumento è correlato e tenuto conto altresì delle indicazioni giurisprudenziali volte ad escludere la corresponsione dell’incentivo nel caso in cui l’affidamento del contratto non sia preceduto da una gara o almeno da un confronto comparativo di offerte (nel senso sopra indicato), nonché in caso di concessioni, la conformità dei Regolamenti adottati dall’Amministrazione richiedente alle disposizioni citate, deve essere attentamente valutata dalla stessa Amministrazione sulla base delle indicazioni normative e giurisprudenziali sopra richiamate.
Sulla base delle considerazioni che precedono, si rimette, pertanto, a codesta stazione appaltante ogni valutazione in ordine agli atti ed ai provvedimenti da adottare nella fattispecie oggetto della richiesta di parere, sulla base dell’indirizzo generale sopra illustrato.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sul riconoscimento degli incentivi tecnici per i contratti di appalti di servizi e forniture di beni.
Nel sistema delineato dal Codice previgente (D.Lgs. 50/2016):
   - la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche si applica, ai sensi dell’art. 113, comma 2, alle procedure relative a servizi e forniture solo nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione, come figura distinta dal RUP;
   - la nomina del direttore dell’esecuzione, in base al punto 10 delle Linee guida n. 3 dell’Anac, è prevista soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore ad € 500.000,00 ovvero di particolare complessità;
   - secondo l’interpretazione offerta dalla magistratura contabile, alla quale questa Sezione intende dare continuità, le due ipotesi (importo superiore a 500.000,00 ovvero particolare complessità) vanno considerate alternative e, pertanto, la nomina del direttore dell’esecuzione può ricorrere, nei termini sopra precisati, anche negli appalti di servizi o forniture di importo inferiore ad € 500.000,00, purché caratterizzati da particolare e oggettiva complessità.
Nel nuovo Codice (D.Lgs. 36/2023), invece, la materia in esame è disciplinata nei seguenti termini:
   - l’art. 45, comma 2, conferma che gli incentivi, per gli appalti di forniture e servizi, sono attribuiti a condizione che sia nominato il direttore dell’esecuzione (sulla falsariga di quanto già previsto dall’art. 113 del Codice previgente);
   - l’art. 114, comma 8, rinvia all’allegato II.14 ai fini dell’individuazione dei contratti di servizi e forniture di particolare importanza (per qualità o importo delle prestazioni), per i quali è necessaria la nomina di un direttore dell’esecuzione come figura diversa dal RUP ed è, pertanto, all’allegato II.14 che occorre fare riferimento per valutare la sussistenza del requisito della “particolare importanza”;
   - l’art. 31, comma 1, dell’allegato II.14, prevede che l'incarico di direttore dell'esecuzione del contratto sia ricoperto dal RUP “a eccezione dei contratti aventi a oggetto servizi e forniture di particolare importanza, come disciplinati dall'articolo 32”;
   - l’art. 32 dell’allegato II.14 individua i contratti di servizi e forniture di particolare importanza, per qualità o importo delle prestazioni, nei quali è previsto, ai sensi del suddetto art. 114, comma 8, che il direttore dell'esecuzione debba essere diverso dal RUP;
   - per i servizi si prescinde dall’importo contrattuale e rileva il profilo qualitativo fondato sui criteri oggettivi di valutazione della particolare importanza, enucleati dall’art. 32, comma 2, dell’allegato II.14;
   - in sede di prima applicazione, è lo stesso comma 2 ad individuare puntualmente i servizi di particolare importanza, con elencazione che -ad avviso del Collegio, per le ragioni esposte- non riveste carattere tassativo;
   - per le forniture rileva, invece, il profilo quantitativo fondato sull’importo delle prestazioni, qualificabili di particolare importanza se tale importo è superiore a 500.000,00 euro.

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La richiesta di parere presentata dal Sindaco del Comune Roccapiemonte (SA) verte sul tema degli incentivi per le funzioni tecniche.
Segnatamente, l’esigenza di ausilio interpretativo dell’Ente si appunta sull’ultimo periodo dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (recante “Codice dei contratti pubblici”), a mente del quale “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
A tal proposito, il Comune richiama il punto 10 delle Linee Guida ANAC n. 3 (recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»), approvate e aggiornate rispettivamente con deliberazione n. 1096/2016 e n. 1007/2017, che “prescrive la nomina del direttore dell’esecuzione, quale soggetto diverso dal responsabile del procedimento, nell’ipotesi di appalto di servizi o forniture di beni di importo superiore a 500 mila euro ovvero in quelli di particolare complessità”.
Da tali premesse si dipana il quesito con il quale il Sindaco chiede a questa Sezione “se sia legittima la previsione, nel regolamento interno, del riconoscimento degli incentivi tecnici per i contratti di appalti di servizi e forniture di beni di importo inferiore a 500 mila euro in favore del personale dipendente della stazione appaltante, a partire dal responsabile unico del procedimento, che interviene nella gestione o se, piuttosto, il personale che svolge funzioni tecniche possa essere remunerato soltanto nel caso di appalti di servizi e forniture di beni in caso di importo superiore ad euro 500 mila.
...
Merito.
14. La ratio sottesa al sistema incentivante è quella di accrescere l’efficienza della spesa attraverso il risparmio che deriva dal ricorso a professionalità interne per lo svolgimento di attività funzionali alla realizzazione di appalti in circostanze che altrimenti richiederebbero il ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato (cfr., Corte dei conti, Sezioni riunite in sede di controllo,
deliberazione 04.10.2011 n. 51).
Il sistema incentivante delineato dal Codice previgente.
15. L’esigenza di ausilio interpretativo dell’Ente si appunta sull’ultimo periodo dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.
16. La giurisprudenza contabile ha già avuto modo di chiarire che l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione, inteso quale soggetto diverso dal R.U.P. (cfr. SRC Emilia Romagna,
parere 09.04.2020 n. 30; in senso conforme, SRC Veneto,  parere 21.09.2020 n. 121, parere 11.10.2019 n. 301 e  parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio,  parere 06.07.2018 n. 57).
17. Tale distinta nomina è prevista, in base al punto 10 delle Linee guida n. 3 dell’Anac (recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»), soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore ad € 500.000,00 ovvero di particolare complessità.
18. La magistratura contabile ha chiarito come “tali ipotesi (importo superiore a 500.000,00 ovvero particolare complessità) vadano considerate alternative, e che pertanto la particolare complessità richiesta per la nomina del direttore dell’esecuzione possa caratterizzare anche appalti di importo inferiore ad € 500.000,00".
Tale parametro numerico può rappresentare tuttavia un criterio di orientamento, in quanto solo in circostanze davvero eccezionali le funzioni tecniche associate ad un appalto di forniture e di servizi di importo più esiguo potranno dirsi caratterizzate da quella particolare complessità che (…) rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione (…); ciò coerentemente con la ratio della norma, che è (…) quella di evitare il ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato. Questa Sezione non ravvisa motivi per discostarsi da tale orientamento.
19. In sintesi, nel sistema delineato dal Codice previgente:
   - la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche si applica, ai sensi dell’art. 113, comma 2, alle procedure relative a servizi e forniture solo nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione, come figura distinta dal RUP;
   - la nomina del direttore dell’esecuzione, in base al punto 10 delle Linee guida n. 3 dell’Anac, è prevista soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore ad € 500.000,00 ovvero di particolare complessità;
   - secondo l’interpretazione offerta dalla magistratura contabile, alla quale questa Sezione intende dare continuità, le due ipotesi (importo superiore a 500.000,00 ovvero particolare complessità) vanno considerate alternative e, pertanto, la nomina del direttore dell’esecuzione può ricorrere, nei termini sopra precisati, anche negli appalti di servizi o forniture di importo inferiore ad € 500.000,00, purché caratterizzati da particolare e oggettiva complessità.
Il sistema incentivante delineato dal nuovo Codice.
20. Il decreto legislativo 31.03.2023, n. 36 (recante “Codice dei contratti pubblici in attuazione dell'articolo 1 della legge 21.06.2022, n. 78, recante delega al Governo in materia di contratti pubblici”) costituisce una riforma abilitante nel quadro delle misure previste dal PNRR. Il Codice delinea un nuovo assetto ordinamentale della materia e introduce a regime molte disposizioni di semplificazione delle procedure contenute nella legislazione emergenziale degli ultimi anni.
21. Ai sensi dell’art. 229, comma 1, il codice è entrato in vigore, con i relativi allegati, il 01.04.2023. Il successivo comma 2 precisa che “le disposizioni del codice, con i relativi allegati acquistano efficacia il 01.07.2023”. L’art. 229 distingue, pertanto, la data di entrata in vigore del Codice (fissata al 01.04.2023) da quella di acquisto di efficacia delle sue disposizioni e dei relativi allegati, fissata al 01.07.2023.
22. Tale distinzione rileva sia per la possibilità, nel periodo intermedio, di sostituire gli allegati al Codice con regolamenti ai sensi dell’art. 17 della legge 400 del 1988, sia soprattutto, perché la data di acquisto dell’efficacia del Codice è, ai sensi del comma 2 dell’art. 226, quella da considerare per stabilire quali siano i “procedimenti in corso”, cui continua ad applicarsi la disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016.
23. Inoltre, la data di acquisto di efficacia del nuovo Codice è quella che rileva ai fini delle disposizioni transitorie e di coordinamento dettate dal comma 16 dell’art. 225 del nuovo Codice. Infatti, l’art. 225 (rubricato “Disposizioni transitorie e di coordinamento”), comma 16, del nuovo Codice prevede: “a decorrere dalla data in cui il codice acquista efficacia ai sensi dell'articolo 229, comma 2, in luogo dei regolamenti e delle linee guida dell'ANAC adottati in attuazione del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016, laddove non diversamente previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti disposizioni del presente codice e dei suoi allegati”.
24. Ciò premesso in ordine al regime intertemporale, sotto il profilo metodologico, come è stato chiarito nella Relazione illustrativa, “si è scelto di redigere un codice che non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia immediatamente auto-esecutivo, consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera disciplina da attuare. Ciò è stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di delegificazione che opera sugli allegati al codice (legislativi in prima applicazione, regolamentari a regime)”.
Nelle more della delegificazione, dunque, nel sistema delle fonti del diritto, le disposizioni contenute negli allegati hanno rango di norme primarie.
25. Gli “incentivi alle funzioni tecniche” sono disciplinati dall’art. 45 del nuovo Codice, a tenore del quale “gli oneri relativi alle attività tecniche indicate nell'allegato I.10 sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e degli enti concedenti” (comma 1).
26. Tale articolo rinvia, dunque, all’allegato I.10 per l’enucleazione tassativa delle attività tecniche da incentivare, stabilendo, sempre al comma 1, che, “in sede di prima applicazione del Codice, l’allegato I.10 è abrogato a decorrere dalla data di entrata in vigore di un corrispondente regolamento ministeriale adottato ai sensi dell’art. 17, comma 3, della l. n. 400/1988, con decreto del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio superiore dei lavori pubblici”, che lo sostituirà integralmente anche in qualità di allegato al Codice.
27. Per quel che rileva in questa sede, con riferimento agli appalti relativi a servizi o forniture, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 113 del Codice previgente, anche l’art. 45 limita l’applicazione del sistema incentivante ai soli casi in cui è prevista la nomina del direttore dell’esecuzione. Infatti, l’art. 45, comma 2, secondo periodo, prevede: “il presente comma si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Anche nell’assetto delineato dal nuovo Codice, negli appalti relativi a servizi o forniture, la nomina di tale figura, pertanto, è condizione necessaria per l’erogazione degli incentivi in parola.
28. L’art. 8, comma 3, dell’Allegato I.2 prevede che il RUP svolga, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell'esecuzione del contratto. Il successivo comma 4 precisa che il direttore dell'esecuzione del contratto sia soggetto diverso dal RUP nei seguenti casi:
   “a) prestazioni di importo superiore alle soglie di cui all'articolo 14 del codice;
   b) interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
   c) prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze;
   d) interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
   e) per ragioni concernenti l'organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l'affidamento
”.
29. L’art. 114, comma 8, del nuovo codice prevede: “l’allegato II.14 individua i contratti di servizi e forniture di particolare importanza, per qualità o importo delle prestazioni, per cui il direttore dell'esecuzione deve essere diverso dal RUP”. Il comma 8 dell’art. 114 demanda, pertanto, all’allegato II.14 il compito di individuare i contratti di servizi e forniture di particolare importanza (per qualità o importo delle prestazioni), per i quali è necessaria la nomina di un direttore dell’esecuzione come figura diversa dal RUP.
30. Segnatamente, l’art. 31 (intitolato “Attività e compiti del direttore dell'esecuzione”), comma 1, dell’allegato II.14, prevede: “l'incarico di direttore dell'esecuzione del contratto è ricoperto dal RUP a eccezione dei contratti aventi a oggetto servizi e forniture di particolare importanza, come disciplinati dall'articolo 32”.
31. L’art. 32 (rubricato “Servizi e forniture di particolare importanza”) detta i criteri per individuare servizi e forniture di particolare importanza. La norma così recita:
   “1. Ai fini dell'individuazione dei contratti di servizi e forniture di particolare importanza, per qualità o importo delle prestazioni, nei quali è previsto, ai sensi dell'articolo 114, comma 8, del codice, che il direttore dell'esecuzione deve essere diverso dal RUP, si applica il vocabolario comune per gli appalti pubblici (CPV), adottato con regolamento (CE) n. 213/2008 della Commissione europea, del 28.11.2007.
   2. Sono considerati servizi di particolare importanza, indipendentemente dall'importo, gli interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, le prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, gli interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità e i servizi che, per ragioni concernente l'organizzazione interna alla stazione appaltante, impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l'affidamento. In via di prima applicazione sono individuati i seguenti servizi:
a) servizi di telecomunicazione;
b) servizi finanziari, distinti in servizi assicurativi e servizi bancari e finanziari;
c) servizi informatici e affini;
d) servizi di contabilità, revisione dei conti e tenuta dei libri contabili;
e) servizi di consulenza gestionale e affini;
f) servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari;
g) eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti; disinfestazione e servizi analoghi;
h) servizi alberghieri e di ristorazione;
i) servizi legali;
l) servizi di collocamento e reperimento di personale;
m) servizi sanitari e sociali;
n) servizi ricreativi, culturali e sportivi.
   3. Ferma restando l'individuazione di cui al comma 2, sono considerate forniture di particolare importanza le prestazioni di importo superiore a 500.000 euro
”.
32. Dalle disposizioni richiamate si ricava che, con riferimento agli appalti di servizi, il nuovo Codice ha preferito incentrare la valutazione della particolare importanza su profili di oggettiva complessità, in disparte l’importo dell’affidamento. In via di prima applicazione, inoltre, il legislatore ha individuato puntualmente i servizi di particolare importanza.
Ad avviso del Collegio, tale elencazione non riveste carattere tassativo, sia perché il ricorso all’espressione “in sede di prima applicazione” sembra evocare un elenco aperto, sia perché, nel testo della norma, mancano espressioni che qualifichino come tassativi o esclusivi i casi enumerati. A tali servizi, individuati direttamente dal legislatore, possono affiancarsi ulteriori servizi, individuati dall’amministrazione secondo i criteri divisati dall’art. 32, comma 2, dell’allegato II.14.
33. Nelle forniture, invece, rileva il mero profilo quantitativo del superamento del parametro numerico, individuato in € 500.000,00. In questo caso, infatti, il legislatore muove da una presunzione assoluta (c.d. praesumptio iuris et de iure) di minore complessità della prestazione sotto una certa soglia economica, che, come tale, non ammette prova contraria.
34. In sintesi, nel nuovo Codice la materia in esame è disciplinata nei seguenti termini:
   - l’art. 45, comma 2, conferma che gli incentivi, per gli appalti di forniture e servizi, sono attribuiti a condizione che sia nominato il direttore dell’esecuzione (sulla falsariga di quanto già previsto dall’art. 113 del Codice previgente);
   - l’art. 114, comma 8, rinvia all’allegato II.14 ai fini dell’individuazione dei contratti di servizi e forniture di particolare importanza (per qualità o importo delle prestazioni), per i quali è necessaria la nomina di un direttore dell’esecuzione come figura diversa dal RUP ed è, pertanto, all’allegato II.14 che occorre fare riferimento per valutare la sussistenza del requisito della “particolare importanza”;
   - l’art. 31, comma 1, dell’allegato II.14, prevede che l'incarico di direttore dell'esecuzione del contratto sia ricoperto dal RUP “a eccezione dei contratti aventi a oggetto servizi e forniture di particolare importanza, come disciplinati dall'articolo 32”;
   - l’art. 32 dell’allegato II.14 individua i contratti di servizi e forniture di particolare importanza, per qualità o importo delle prestazioni, nei quali è previsto, ai sensi del suddetto art. 114, comma 8, che il direttore dell'esecuzione debba essere diverso dal RUP;
   - per i servizi si prescinde dall’importo contrattuale e rileva il profilo qualitativo fondato sui criteri oggettivi di valutazione della particolare importanza, enucleati dall’art. 32, comma 2, dell’allegato II.14;
   - in sede di prima applicazione, è lo stesso comma 2 ad individuare puntualmente i servizi di particolare importanza, con elencazione che -ad avviso del Collegio, per le ragioni esposte- non riveste carattere tassativo;
   - per le forniture rileva, invece, il profilo quantitativo fondato sull’importo delle prestazioni, qualificabili di particolare importanza se tale importo è superiore a 500.000,00 euro.
Conclusioni.
35. Negli appalti di servizi e forniture, la particolare importanza, per qualità o importo delle prestazioni –da cui discende la nomina del direttore dell’esecuzione come figura distinta dal RUP- rappresenta il presupposto applicativo del sistema incentivante, che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento (ex multis: Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna,
parere 12.10.2020 n. 87).
36. Al ricorrere di tale presupposto, che va verificato con rigore e oggettività, il legislatore preferisce derogare al suddetto principio, nell’intento di valorizzare, attraverso la corretta erogazione degli incentivi, le professionalità interne all’amministrazione e di conseguire un risparmio di spesa per il mancato ricorso a professionisti esterni. Se queste sono le ragioni della deroga, è chiaro che essa si giustifica solo in presenza di appalti di particolare e oggettiva importanza per qualità o importo delle prestazioni dedotte nel contratto.
Sono queste le coordinate che devono guidare l’interpretazione delle norme in esame.
37. Alla luce delle osservazioni che precedono,
al quesito formulato dal Sindaco del Comune di Roccapiemonte questa Sezione risponde nei termini indicati nei punti 19 (con riferimento al Codice previgente) e 34 (con riferimento al nuovo Codice) della presente deliberazione, nei quali sono stati ricostruiti i limiti entro i quali è ammessa, negli appalti di servizi e forniture, l’erogazione di incentivi tecnici ai dipendenti dell’amministrazione procedente.
38. Gli atti regolamentari o negoziali che l’Ente adotta nella materia de qua devono osservare i limiti fissati dalla legge per l’erogazione degli incentivi tecnici.
39. L’art. 45, comma 3, ultimo periodo del nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023) così recita: “i criteri di riparto dell’incentivo, nonché di sue eventuali riduzioni nel caso di ingiustificati incrementi di tempi o costi rispetto a quanto previsto, sono stabiliti dalle stazioni appaltanti secondo i rispettivi ordinamenti, entro 30 giorni dalla data di entrata in vigore dello stesso codice” (01.04.2023), termine che ha comunque carattere ordinatorio (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 08.06.2023 n. 191).

maggio 2023

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi art. 113 del Dlgs 50/2016.
L'impossibilità di riconoscere l'incentivo tecnico nel caso di affidamento di appalti lavori, servizi e forniture con procedura non competitiva trova conferma anche nelle ipotesi, sia pur legislativamente consentite, di rinegoziazione del contratto con lo stesso contraente ed in particolare nel contratto di servizio energia nelle ipotesi previste dalla disposizione contenuta al punto 6, comma 2, lett. b), allegato II, del Dlgs 115/2008, laddove prevede che: «Qualora nel corso della vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordano l'esecuzione di nuove ed ulteriori prestazioni ed attività conformi corrispondenti ai requisiti del presente decreto, la la durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità definite nel presente decreto».

Per completezza la Sezione segnala che gli incentivi per funzioni tecniche trovano una diversa disciplina nel nuovo Codice degli appalti (Dlgs 36/2023) le cui disposizioni acquisteranno efficacia dal 01.07.2023.
L'articolo 45, contenuto nel libro I, parte IV rubricato "Della progettazione", nel disciplinare con diverse novità gli incentivi previsti per valorizzare l'apporto del personale interno alle Pa, estendere la previsione alle attività tecniche a tutte le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 10.05.2023 n. 106 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 19.05.2023).
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PARERE
Con nota trasmessa ritualmente via PEC per il tramite del CAL (Consiglio Autonomie Locali), assunta agli atti al prot. n. 853 in data febbraio 2023, il Presidente della Provincia di Macerata ha rivolto a questa Sezione, ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, un parere in ordine alla interpretazione dell’art. 113, comma 2, del D.lgs. 50/2016 in rapporto all’allegato II, punto 6, comma 2, lett. b), del D.lgs. 115/2008.
La Provincia, nella prospettazione del quesito, ha premesso che:
   • con contratto rep. n. 21201 del 27/09/2010 la Provincia di Macerata affidava, per la  durata di nove anni ed all’esito di una procedura di gara aperta con il metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’appalto del servizio energia integrato per la gestione degli impianti di riscaldamento e condizionamento degli immobili di proprietà e/o in uso all’Ente. All’approssimarsi della scadenza del contratto le parti hanno proceduto ad una sua rinegoziazione formalizzata in un successivo accordo contrattuale di rep. n. 21700 del 02.10.2019, della durata di ulteriori nove anni;
   • la rinegoziazione, con rinnovo contrattuale per ulteriori nove anni, è stata resa possibile dalla disposizione contenuta al punto 6, comma 2, lett. b), del Allegato II, del D.lgs. n. 115 del 30.05.2008 laddove prevede che: “Qualora nel corso della vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordino l’esecuzione di nuove ed ulteriori prestazioni ed attività conformi corrispondenti ai requisiti del presente decreto, la durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità definite nel presente decreto";
   • tale disciplina eccezionale ha derogato al principio generale secondo cui un appalto pubblico può essere affidato a chi sia risultato aggiudicatario di una procedura comparativa svolta secondo i principi dell’evidenza pubblica (cfr. Consiglio di Stato, V, 06.05.2015, n. 2272; Consiglio di Stato, V, 08.07.2008, n. 3391).
Considerato che:
   • gli orientamenti interpretativi della Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti sono concordi nel ritenere, alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50 del 2016, che l’erogazione degli incentivi tecnici risulta legittima se, a monte, vi sia stato l’espletamento di una “gara” o comunque l’esperimento di una procedura comparativa nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali, mentre, invece, non sono ritenute idonee le procedure non comparative come, per esempio l’affidamento di lavori in amministrazione diretta, lavori di somma urgenza, le proroghe tecniche (cfr.
 parere 21.10.2021 n. 150 della Sezione regionale di controllo della Puglia e Sezione di controllo della Regione Sicilia parere 02.11.2022 n. 181).
Tutto ciò considerato L’Amministrazione provinciale ha formulato il seguente quesito:
   - se sia possibile prevedere e riconoscere in favore del personale dipendente gli incentivi di cui all’art. 113, comma 2, del D.lgs. 50/2016 per le funzioni tecniche nell’ipotesi di un nuovo contratto concluso, sulla scorta della disciplina di cui all’allegato II, punto 6, comma 2, lett. b), del D.lgs. 115/2008, all’esito di una rinegoziazione di un preesistente rapporto contrattuale nel quale l’altra parte contraente era stata selezionata con procedura gara pubblica.
...
L’art. 113, comma 2, D.lgs. 18.04.2016, n. 50, stabilisce che «A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione».
Presupposto per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici è stata ritenuta “in modo unanime e pacifico […] l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche” (cfr. Sezione controllo Marche n. 14/2021/PAR, Sezione controllo Sardegna
(parere 17.06.2022 n. 96, Sezione controllo Lombardia parere 18.11.2022 n. 173).
Si tratta di un principio consolidato nella giurisprudenza contabile e amministrativa, fatta propria anche dall’ANAC, che, pur in una lettura estensiva dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50/2016, hanno sempre confermato la necessità dell’esperimento di una procedura comparativa come presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici anche in un’accezione estesa a forme più ridotte e semplificate, riferibili quantomeno “allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare” (Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Sardegna,
parere 17.06.2022 n. 96), per cui va dimostrata l’esistenza di “una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (Corte dei conti, sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 18.11.2022 n. 173 e sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 21.09.2020 n. 121).
La medesima soluzione è stata in ultimo confermata anche nel caso di proroghe tecniche o di affidamenti diretti in attesa dell’espletamento di successive procedure di affidamento; ipotesi nelle quali le Sezioni di controllo non hanno ritenuto di discostarsi dalla linea interpretativa già tracciata, coerente con un’interpretazione letterale della norma (Sezione controllo Sardegna
parere 17.06.2022 n. 96; Sezione controllo Sicilia parere 02.11.2022 n. 181), nella considerazione del carattere tassativo dell’individuazione delle fattispecie fatta dal legislatore non suscettibile di interpretazioni estensive.
Come più volte precisato anche dalla Sezione delle Autonomie (
deliberazione 09.01.2019 n. 2 e deliberazione 25.06.2019 n. 15) “la specialità della fattispecie, in realtà, ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di
finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo)
”, concludendo che una diversa interpretazione della norma richiederebbe “uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere di fatto il contenuto dell’art. 113. Operazione che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare e applicare le norme”.
L’impossibilità di riconoscere l’incentivo tecnico nel caso di affidamento di appalti lavori, servizi e forniture con procedure non competitive trova, pertanto, conferma anche nelle ipotesi, sia pur legislativamente consentite, di rinegoziazione del contratto con lo stesso contraente ed in particolare nel contratto di servizio energia nelle ipotesi previste, come nel caso all’esame, dalla disposizione contenuta al punto 6, comma 2, lett. b), allegato II, del decreto legislativo n. 115 del 2008, laddove prevede che: “Qualora nel corso della vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordino l’esecuzione di nuove ed ulteriori prestazioni ed attività conformi corrispondenti ai requisiti del presente decreto, la durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità definite nel presente decreto";
Mentre, infatti, in caso di proroga il contratto rimane il medesimo, cambiando solamente la durata complessiva con uno slittamento temporale in avanti, la rinegoziazione corrisponde all’attività delle parti che riconsiderano il regolamento contrattuale per modificarne il contenuto attraverso lo svolgimento di nuove trattative al fine di conciliare la vincolatività di un atto con l’adattamento delle sue conseguenze alle situazioni della realtà mutate nel corso dell’esecuzione, soprattutto nei rapporti ad esecuzione prolungata, ove l’esecuzione della prestazione non è istantanea e la realizzazione del risultato dipende da un’attività negoziale articolata, fondata sulla partecipazione collaborativa delle parti.
Rilevante appare, in materia, la sentenza del Consiglio di stato (n. 3230 del 29.05.2018) nella quale viene statuito che la previsione di cui all’allegato II, punto 6, comma 2, lett. b), del d.lgs. 115 del 2008, prevede e consente la proroga della durata contrattuale soltanto qualora nella vigenza del contratto le parti concordino l’esecuzione di nuove e/o ulteriori prestazioni, dando luogo ad una novazione oggettiva.
Proprio in riferimento all’istituto della novazione oggettiva la rinegoziazione tra l’amministrazione e l’impresa aggiudicataria determinerebbe la costituzione di un nuovo rapporto integralmente sostitutivo del precedente (che viene estinto) con la conseguenza che anche il termine di durata non potrà sommarsi a quello in scadenza del contratto ma decorrerà ex novo dalla sottoscrizione del nuovo contratto.
Si tratta quindi di fattispecie, come riconosciuto dalla stessa ANAC (delibere n. 127 e n. 184 del 2021), di affidamento senza gara nel cui ambito la proroga di cui al d.lgs. 115/2008, punto 6, comma 2, lett. b), costituisce una facoltà, avente carattere eccezionale nell’ambito dei contratti per ragioni di efficientamento energetico.
Il Consiglio di Stato, con pronunce costanti, ha chiarito che “l'art. 6, comma 2, si inserisce in una normativa che mira alla tutela dell'ambiente ed al miglioramento dell'efficienza negli
usi finali dell'energia; la sua ratio ha dunque carattere ambientale, ed è legata all'opportunità di conseguire un più rapido adeguamento dei servizi energia ai sopravvenuti parametri di efficienza energetica, senza attendere la naturale scadenza dei contratti e consentendone la rinegoziazione anticipata, incentivandola mediante l'allungamento della durata, con possibilità quindi di spalmare su un periodo più lungo i corrispettivi a fronte degli investimenti necessari per far fronte agli interventi volti al conseguimento dell'efficienza energetica
” (Consiglio di Stato, 15.04.2016, n. 1532).
Ed ancora che la disposizione di cui all’art. 6, comma 2 avrebbe carattere speciale “come tale di stretta interpretazione, se non addirittura eccezionale, siccome derogatoria rispetto alla regola generale, nazionale ed europea, di individuazione del contraente dell’amministrazione mediante procedimento di gara, tanto al fine di realizzare un quanto più sollecito adeguamento degli impianti energetici per finalità di tutela ambientale, anticipando tale azione rispetto alla naturale scadenza dei rapporti contrattuali in essere” (Consiglio di Stato n. 6944 del 2018 e n. 6911 del 2020).
Ciò premesso, questa Sezione ritiene di non discostarsi dal consolidato orientamento giurisprudenziale in base al quale,
nella vigenza dell’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, il previo esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare.
Per completezza la Sezione segnala che gli incentivi per funzioni tecniche trovano una diversa disciplina nel nuovo Codice degli appalti (decreto legislativo 31.03.2023, n. 36,) le cui disposizioni acquisteranno efficacia dal 01.07.2023.
L’articolo 45, contenuto nel libro I, parte IV rubricato “Della progettazione”, nel disciplinare con diverse novità gli incentivi previsti per valorizzare l’apporto del personale interno alle PA, estende la previsione alle attività tecniche a tutte le procedure di affidamento di lavori, servizi e forniture.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto: Gestione del termovalorizzatore di …..OMISSIS….. – incentivi per funzioni tecniche - richiesta di parere. FUNZ CONS 18/2023 (parere funzione consultiva 03.05.2023 n. 18 - link a www.anticorruzione.it).
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In esito a quanto richiesto con nota pervenuta in data 21.02.2023, acquisita al prot. Aut. n. 14481, e successiva nota pervenuta in data 01.03.2023, acquisita al prot. n. 16741, ai sensi del Regolamento sulla funzione consultiva del 07.12.2018, come modificato con delibera n. 654 del 22.09.2021, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 03.05.2023, ha approvato le seguenti considerazioni.
Preliminarmente si rappresenta che esula dalla sfera di competenza di questa Autorità il rilascio di pareri preventivi in ordine ad atti e provvedimenti delle stazioni appaltanti, nonché alla stipula di contratti d’appalto o di concessione, fatto salvo l’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici ai sensi del Regolamento approvato con delibera n. 160/2022. Pertanto, il presente parere è volto a fornire un indirizzo generale sulla questione sollevata nell’istanza, esclusivamente sulla base degli elementi forniti.
Con il quesito proposto si chiede all’Autorità di esprimere avviso in ordine all’applicabilità dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, in materia di incentivi per funzioni tecniche, in relazione al contratto pubblico indicato in oggetto, stipulato nel 2008 a seguito di procedura di aggiudicazione svolta ai sensi del d.lgs. 163/2006 e successivamente in parte modificato, nei termini indicati nell’istanza, nel 2018.
Il quesito investe, inoltre, profili relativi alla determinazione della percentuale spettante a titolo di incentivo, nonché all’individuazione delle attività incentivabili.
In relazione alla prima delle questioni poste, relativa al regime di diritto intertemporale applicabile all’istituto degli incentivi tecnici, come attualmente disciplinato dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, si rinvia all’avviso espresso sul tema dall’Autorità (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022 - parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28), a tenore del quale a decorrere dalla data di entrata in vigore del Codice, il criterio di diritto transitorio enunciato dall’art. 216, comma 1, in difetto della previsione di espresse eccezioni da parte del legislatore, risulta generale ed applicabile anche riguardo all’operatività della disciplina recata dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016.
Secondo tale criterio, quindi, le disposizioni del d.lgs. 50/2016 si applicano alle procedure o ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi risultano pubblicati (o, quando si prescinde dal bando, gli inviti a presentare le offerte sono stati inviati) posteriormente all'entrata in vigore dello stesso decreto legislativo (si rinvia alle indicazioni contenute nel Comunicato del Presidente dell’11.05.2016).
Pertanto, anche le disposizioni dell’art. 113 del Codice trovano applicazione esclusivamente per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Ciò è stato confermato anche dalla Corte dei conti, la quale ha chiarito che «a fronte di un’espressa regola intertemporale contenuta nell’art. 216 e in difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere dall’operatività del principio di ultrattività le norme contenute nell’art. 113, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a queste ultime il principio della retroattività, o comunque, la regola del tempus regit actum si rivela priva di fondamento positivo e, pertanto, foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa. Ne deriva che l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice» (Sez. Regionale controllo per la Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186).
Con comunicato del Presidente dell’Autorità 06.09.2017 (recante “Chiarimenti in ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di incentivi per le funzioni tecniche”), è stato ulteriormente chiarito che le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo Codice si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice.
Pertanto, le previsioni di cui all’art. 113 del Codice trovano applicazione «per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 e con riferimento alle attività previste dalla norma ed espletate successivamente all’entrata in vigore del Codice stesso.
Le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano invece regolate dalla normativa (legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, sez. contr. Liguria
parere 03.04.2019 n. 31). (…) anche le attività tecniche riferite a procedure di affidamento concluse prima dell’adozione del d.lgs. 50/2016 (quindi in vigenza del d.lgs. 163/2006) ma svolte dopo la sua entrata in vigore, restano disciplinate dal previgente art. 93 del d.lgs. 163/2006 e dalla relativa fonte regolamentare adottata dalla stazione appaltante» (Parere sulla normativa 16.02.2022 n. 74; parere Funz. Cons. 20.07.2022 n. 36; in tal senso anche parere 09.11.2021 n. 1096 del MIT, secondo il quale, ai fini dell’individuazione della disciplina applicabile in tema di incentivi bisogna fare riferimento alla data di avvio della procedura di aggiudicazione).
Per quanto sopra, in risposta al quesito relativo all’applicabilità dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al contratto pubblico in oggetto, si evidenzia che tale disposizione non può trovare applicazione nel caso di attività che, ancorché eseguite dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, si riferiscono a procedure di affidamento di contratti pubblici svolte prima, cioè in vigenza del d.lgs. 163/2006. In tale ipotesi continuano a trovare applicazione le previsioni dell’art. 93 del citato d.lgs. 163/2006 e le correlate fonti regolamentari interne (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022 - parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
Sembra opportuno aggiungere a quanto sopra che, secondo quanto osservato nei Parere sulla Normativa 21.11.2012 - rif. AG 22/12 e Parere sulla Normativa 10.05.2010 - rif. AG 13/2010 dell’Autorità, l’incentivo assolve alla funzione di compensare il personale dipendente dell’amministrazione che abbia in concreto effettuato la redazione degli atti incentivabili; detto emolumento, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio pubblico.
La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno gli incarichi.
Le forme di incentivazione per funzioni tecniche, costituiscono eccezione al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia,
deliberazione 09.02.2018 n. 9, parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Quanto alle procedure disciplinate dal d.lgs. 163/2006, l’art. 93, comma 7-ter, stabilisce che il compenso incentivante può essere riconosciuto e ripartito –secondo le previsioni del Regolamento adottato dalla singola stazione appaltante– esclusivamente tra il «responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori» (per le procedure disciplinate dal d.lgs. 50/2016, le attività incentivabili sono elencate nell’art. 113, comma 2).
Si tratta di una elencazione tassativa e non suscettibile di interpretazione analogica (Corte dei conti
parere 09.09.2020 n. 60).
Va poi soggiunto che secondo l’avviso espresso dalla giurisprudenza contabile, in coerenza con l’orientamento dell’Autorità (Parere sulla Normativa 27.05.2015 - AG 41/2015), «solo il regolamento, nella sistematica della legge, è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge» (sez. controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e parere 21.03.2018 n. 93).
Pertanto, tale adozione è ritenuta condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo (ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6 e, Sezione controllo Lombardia, parere 10.10.2019 n. 385, deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 07.11.2017 n. 305).
Il predetto Regolamento può disciplinare anche la ripartizione degli incentivi per le attività svolte prima della sua adozione da parte della stazione appaltante. Come osservato dall’Autorità, infatti «la propedeuticità del Regolamento ai fini del perfezionamento del diritto all’incentivo, non impedisce che lo stesso possa disporre la ripartizione degli incentivi anche prima dell’adozione del regolamento medesimo, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (…)» (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022 - parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
In tal senso si è espressa anche la Corte dei Conti la quale ha enunciato il seguente principio di diritto: «ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo (…)» (Corte dei conti, Sez. Aut.
deliberazione 26.10.2021 n. 16).
Sembra utile aggiungere a quanto sopra che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti solo in relazione ai contratti d’appalto e non anche in relazione alle concessioni (Corte dei conti sezione Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15 e deliberazione 07.06.2021 n. 10, sez. controllo Lombardia parere 23.09.2022 n. 125; anche ANAC atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1, laddove auspica l’opportunità di integrare la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche al fine di estenderne l’applicazione ai contratti di concessioni e di PPP).
Ciò «in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma [art. 113 d.lgs. 50/2016], da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”» (Corte dei conti,
deliberazione 25.06.2019 n. 15; in termini anche deliberazione 07.06.2021 n. 10).
Analoghe considerazioni «valgono per le norme che hanno disciplinato gli incentivi per la progettazione prima dell’emanazione del D.Lgs. 50/2016, norme che, nelle diverse loro formulazioni, hanno sempre fatto riferimento, nell’individuare il parametro per stabilire la somma da destinare alla corresponsione degli incentivi, agli “importi posti a base di gara per opere o lavori”, facendo così esplicito riferimento ai contratti di appalto (…)» (così Corte dei conti nella sez. controllo Lombardia nel
parere 21.11.2019 n. 429 riferito alla disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche contenuta nel d.lgs. 163/2006).
Quanto alle modalità di determinazione dell’incentivo -sulla base della previsione per cui gli incentivi fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli appalti (art. 113, co. 5-bis, d.lgs.50/2016 e art. 93, comma 7, d.lgs. 163/2006), nonché dell’art. 16 del d.p.r. n. 207/2010 (tuttora vigente ex art. 216, comma 4, d.lgs. n. 50/2016) a mente del quale nei quadri economici degli interventi sono incluse le somme a disposizione della stazione appaltante per gli incentivi-
la giurisprudenza contabile è unanime nell’individuare le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica, le quali sono così enucleabili:
   «a) che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati;
   b) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, del Codice [e già art. 93 d.lgs. 163/2006] siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
   d) che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo; (...). La corretta procedura di contabilizzazione degli incentivi tecnici, come puntualmente specificata nel principio contabile, è strettamente correlata al mantenimento degli equilibri di bilancio, esigendo, pertanto, che ciascuna amministrazione, nella fissazione dei coefficienti per la costituzione del fondo e per la conseguente ripartizione tra gli aventi diritto, valuti attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa
».

Pertanto, «... anche in ragione del chiaro dato normativo, ... è preclusa per l’ente la possibilità di liquidare gli incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti…» (Corte dei conti
parere 21.03.2018 n. 93).
Per quanto sopra, le disposizioni di riferimento (art. 93 d.lgs. 163/2006 e art. 113 d.lgs. 50/2016) individuano nell’importo a base di gara il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche, senza possibilità di adottare ulteriori e diversi criteri oltre quelli indicati dalle norme di riferimento, contenenti precetti inderogabili.
Conclusivamente,
la specialità della disciplina dettata in tema di incentivi per funzioni tecniche sia nel d.lgs. 163/2006 sia nel d.lgs. 50/2016, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione, non consente di procedere ad un’interpretazione estensiva e analogica delle norme richiamate, tale da determinarne l’applicazione oltre i casi e le condizioni stabilite dalla disciplina di riferimento (in termini Corte dei conti
deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit.).
Sulla base delle considerazioni che precedono, si rimette, pertanto, a codesta stazione appaltante ogni valutazione in ordine agli atti ed ai provvedimenti da adottare nella fattispecie oggetto della richiesta di parere, sulla base dell’indirizzo generale sopra illustrato.

marzo 2023

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi tecnici, vietata la liquidazione per step.
Non è possibile prevedere una liquidazione degli incentivi per funzioni tecniche nella fase esecutiva «per step» nelle ipotesi di contratti di appalto per servizi e forniture in corso di svolgimento, l'erogazione dell'incentivo va necessariamente subordina al completamento dell'opera o all'esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell'appalto nel rispetto dei costi e dei tempi prestabiliti.

Lo evidenzia la Corte dei conti Sezione regionale per la Toscana con il parere 02.03.2023 n. 53.
L'ente istante proponeva una liquidazione degli incentivi al termine di ogni esercizio, con adeguamento proporzionale.
Al riguardo, la Corte richiama il disposto dell'articolo 183, comma 5, del Tuel, secondo cui «le obbligazioni passive giuridicamente perfezionate devono essere registrate nelle scritture contabili quando l'obbligazione è perfezionata, con imputazione all'esercizio in cui l'obbligazione viene a scadenza. Il diritto all'incentivo, dunque, non sorge in momenti anteriori al perfezionamento dell'obbligazione, né esso può essere legittimamente erogato anzitempo».
Ai fini dell'assunzione dell'impegno di spesa, risulta rilevante il momento di effettivo svolgimento dell'attività.
La scadenza di ogni obbligazione dovrà essere individuata nel momento della conclusione di ogni singola attività, con conseguente diritto del dipendente di esigere il pagamento dell'incentivo a fronte della prestazione eseguita. Dato però che dalla formulazione del comma 3 dell'articolo 113, si evince l'obbligo in capo all'amministrazione aggiudicatrice di stabilire «i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro" nel caso di "eventuali incrementi dei tempi o dei costi, l'erogazione dell'incentivo è necessariamente subordinata al completamento dell'opera o all'esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell'appalto nel rispetto dei costi e dei tempi prestabiliti» (Corte conti Emilia Romagna,
parere 21.10.2021 n. 43).
Il momento dell'impegno, pertanto, deve essere tenuto distinto dal momento della liquidazione: quest'ultima comporta la verifica da parte dell'amministrazione del corretto svolgimento dell'attività incentivata, con la possibilità, quando ne ricorrano i casi, di eventuali riduzioni o addirittura di esclusioni del compenso, secondo le previsioni del regolamento approvato dall'ente. Il regolamento comunale, infatti, riveste una discreta centralità in ordine all'erogazione degli incentivi.
Pur non essendo determinante ai fini della costituzione del fondo incentivi, essendo l'ente autorizzato direttamente dall'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016 a procedere all'accantonamento previsto del 2%, il regolamento rappresenta, comunque, una condizione indispensabile per l'erogazione degli incentivi e per la ripartizione del fondo tra gli aventi diritto.
Sul punto, altresì, è recentemente intervenuto un parere del servizio giuridico del ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (parere 31.08.2022 n. 1485) il quale, in premessa, specifica che le risorse del fondo sono ripartite fra i dipendenti tecnici sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni aggiudicatrici secondo i rispettivi ordinamenti.
In mancanza di un'apposita regolamentazione, tuttavia, il Ministero ritiene opportuno «… in linea con l'orientamento della giurisprudenza contabile, che l'erogazione dell'incentivo sia subordinato al completamento dell'opera o all'esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell'appalto nel rispetto dei costi e dei tempi prestabiliti».
La ragione, prosegue il Ministero, risiede nel fatto che l'art. 113, co. 3, prevede l'obbligo, in capo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle disposizioni di legge (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 06.03.2023).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici, la formalizzazione del gruppo di lavoro non è presupposto per l'erogazione.
Per la corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche in base all'art. 113 del codice dei contratti pubblici la formalizzazione del gruppo di lavoro prima dello svolgimento delle attività oggetto di incentivo non costituisce presupposto di legittimità per l'erogazione degli stessi.
Se il dirigente o il responsabile del servizio preposto alla struttura competente attestano, sotto la propria responsabilità, l'avvenuto svolgimento delle attività previste dalla norma e suscettibili di incentivazione, è possibile procedere alla liquidazione degli incentivi anche per le attività svolte prima della costituzione del gruppo di lavoro, in quanto prevale l'elemento dell'effettivo svolgimento delle attività incentivabili previste dal comma 3 dell'art. 113 del Dlgs 50/2016.

Lo afferma la Corte dei conti Sezione regionale per la Toscana con il parere 02.03.2023 n. 53.
É prassi, nell'ente istante il quesito ma anche in molti altri enti, nominare il gruppo di lavoro in vari momenti successivi rispetto all'effettivo avvio dello svolgimento delle attività incentivate.
In proposito la Corte evidenzia innanzitutto come, nell'interpretazione della disposizione, bisogna tenere ben presente la platea dei possibili beneficiari dell'incentivo, tassativamente individuati dall'articolo 113, comma 3, del Dlgs 50/2016. Lo stesso comma 3, inoltre, prevede testualmente che «La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti», senza null'altro specificare in merito.
Dalla lettera della norma, dunque, sembra evidente che, in presenza dei presupposti normativi, l'incentivo potrà essere erogato a fronte del semplice accertamento, da parte del dirigente o del responsabile di servizio preposto alla struttura competente, dell'effettivo svolgimento delle attività suscettibili di essere remunerate previste dalla norma.
Come anche rilevato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania circa l'erogabilità dell'incentivo anche nella ipotesi in cui la individuazione dei dipendenti beneficiari dello stesso sia tardiva e quindi successiva rispetto all'effettivo avvio della procedura di gara, «ove anche la nomina formale, tra i soggetti normativamente indicati come possibili percettori dell'incentivo, dei relativi destinatari avvenga in ritardo rispetto all'avvio della procedura di gara, ciò che rileva, ai fini della legittima erogazione, è l'accertamento dell'effettivo svolgimento di quelle specifiche prestazioni» (Sezione regionale di controllo per la Campania,
parere 31.03.2022 n. 21).
In sostanza, se il dirigente o il responsabile del servizio preposto alla struttura competente attestano, sotto la propria responsabilità, l'avvenuto svolgimento delle attività previste dalla norma e suscettibili di incentivazione, possono procedere alla liquidazione degli incentivi anche per attività svolte prima della costituzione del gruppo di lavoro.
Alla luce di ciò, ai fini della corresponsione dell'incentivo, appare irrilevante l'individuazione, in un esatto momento temporale, del gruppo di lavoro deputato allo svolgimento delle attività incentivabili. Prevale, di converso, l'elemento dell'effettivo svolgimento delle attività incentivabili previste dal comma 3 dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016 (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 06.03.2023).

dicembre 2022

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Premesso che la normativa relativa agli incentivi tecnici ha, nel tempo, subito diverse evoluzioni e che è da escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, il cui elenco è da considerarsi tassativo e pertanto di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica, la giurisprudenza consultiva di merito della Corte dei conti, nel richiamare i principi di diritto affermati in sede nomofilattica dalla Sezione delle Autonomie ha da tempo chiarito sia le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica, ivi compresi i criteri di determinazione dei massimali applicabili a detti incentivi, sia le problematiche di ammissibilità degli incentivi tecnici in relazione alle nomine del direttore dell’esecuzione del contratto, quale figura autonoma dal RUP, sia i dubbi interpretativi in relazione alla possibilità di riconoscimento degli incentivi a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una convenzione Consip già attiva.
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Di seguito, il panorama delle pronunce emesse in relazione alle problematiche relative agli incentivi tecnici, fermi restando i principi di diritto enunciati in sede nomofilattica:
   1) per la valutazione delle condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica si richiamano per tutte: SRC l’Abruzzo,
 parere 23.12.2019 n. 178; SRC Puglia, parere 22.05.2019 n. 52;  parere 24.06.2021 n. 103; SRC Veneto, parere 21.05.2019 n. 107; parere 11.10.2019 n. 301; parere 21.09.2020 n. 121; SRC Emilia Romagna, parere 09.04.2020 n. 30;  parere 10.02.2021 n. 11; parere 13.04.2021 n. 56; SRC Lombardia,  parere 20.03.2020 n. 37 e, da ultimo, SRC Sardegna, parere 17.06.2022 n. 96 e SRC Toscana, parere 10.06.2022 n. 93;
   2) per la determinazione dei massimali applicabili agli incentivi si richiamano: SRC Abruzzo,
parere 16.07.2021 n. 280 e SRC Puglia, parere 12.01.2022 n. 16;
   3) per le problematiche di ammissibilità degli incentivi tecnici in relazione alle nomine del direttore dell’esecuzione del contratto, quale figura autonoma dal RUP si richiamano le deliberazioni di questa Sezione
parere 11.10.2019 n. 301; parere 21.05.2019 n. 107; parere 21.09.2020 n. 12 e parere 27.11.2018 n. 455) nonché le Linee Guida n. 3 di attuazione del dlgs 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni», adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (le Linee Guida sono state approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 ed aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017);
   4) per le problematiche relative alla riconoscibilità dell’incentivo a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una convenzione Consip già attiva e sulle altre alla stessa ricollegate, si richiamano gli orientamenti espressi da questa Sezione con il
parere 21.09.2020 n. 121; parere 22.01.2020 n. 20; parere 09.04.2019 n. 72, parere 21.05.2019 n. 107, parere 11.10.2019 n. 301, parere 25.07.2018 n. 265, confermati anche da altre Sezioni regionali di controllo (cfr. ex multis: SRC Emilia Romagna, parere 09.04.2020 n. 30; SRC Lombardia, parere 10.09.2020 n. 111, parere 10.09.2020 n. 110);
   5) per le problematiche strettamente legate alla riconoscibilità degli incentivi tecnici in relazione alle forme contrattuali della concessione, dell’appalto, del PPI e delle altre forme contrattuali che si vanno diffondendo nel settore pubblico, si richiamano le argomentazioni svolte dalla Sezione delle autonomie di questa Corte dei conti nella
deliberazione 07.06.2021 n. 10 in relazione alla “applicabilità degli incentivi tecnici disciplinati dall’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 ai contratti di rendimento energetico”.
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1. Il Sindaco del Comune di Montecchio Precalcino (VI) ha sottoposto a questa Sezione -ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131- un quesito in materia di riconoscimento dell’incentivo per funzioni tecniche.
In particolare, il Sindaco istante, premesso di aver aderito alla Convenzione Consip SIE4 già in essere per l’attivazione del “servizio integrato energia e manutenzione impianti negli edifici per il periodo 2021-2026, importo > 500.00,00” usufruendo, quindi, delle attività di gara espletate dal soggetto aggregatore, chiede se, a seguito dell’intervenuta adesione alla menzionata convenzione, possa essere comunque riconosciuto l’incentivo per funzioni tecniche al personale comunale interessato per tutte le attività effettivamente svolte dall’Ente Comunale, di cui formula la seguente elencazione:
   a) programmazione della spesa con inserimento della stessa nel programma biennale dei servizi e forniture dell’Ente
   b) adesione alla convenzione di servizi da parte del Comune secondo le procedure previste dalla Convenzione stessa (verifiche dei fabbisogni, richiesta preliminare di fornitura, ordine principale di fornitura, eventuali modifiche, variazioni e varianti contrattuali)
   c) nomina del RUP e svolgimento delle funzioni ad esso attribuite dalle normative vigenti
   d) nomina del direttore dell’esecuzione del servizio per servizi di importo superiore a € 500.000,00 (art. 113, punto 2, del D.lgs. 50/2016 e linee guida ANAC n. 3, parag. 10, punto 10.2) e svolgimento delle funzioni ad esso attribuite nella fase esecutiva del contratto (avvio dell’esecuzione del contratto, attività di verifica e controllo del rispetto degli obblighi dell’esecutore, eventuali contestazioni e riserve, proposta di modifiche contrattuali, eventuali sospensioni, gestione dei sinistri, controllo amministrativo–contabile, rilascio del certificato di ultimazione delle prestazioni)
   e) destinazione da parte dell’Ente delle somme per far fronte agli oneri di cui all’art. 113 negli stanziamenti di bilancio previsti per l’esecuzione del servizio stesso.
Ciò premesso e precisato, il Sindaco formula i seguenti due quesiti:
   “1) In prima ipotesi, se gli incentivi di cui all’art. 113 del D.lgs. 50/2016 possano essere riconosciuti al personale del Comune nella misura massima fissata dall’art. 113, comma 2, del D.lgs. 50/2016 e in conformità al Regolamento comunale per tutte le attività incentivabili dalla vigente normativa in materia: programmazione della spesa, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara, esecuzione del contratto pubblico;
   2) In seconda ipotesi se gli incentivi possano essere invece riconosciuti limitatamente alle sole attività afferenti la fase di esecuzione del contratto (previa nomina del direttore dell’esecuzione del contratto in ottemperanza a quanto previsto dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2012 ultimo periodo)
”.
...
2.2. Quanto all’ammissibilità oggettiva, va evidenziato che sulla materia degli incentivi per funzioni tecniche si è da tempo formata una copiosa giurisprudenza consultiva di merito della Corte dei conti nella considerazione che la stessa sia inerente alla attività finanziaria ed in particolare alla gestione delle spese degli enti, nonché rilevante ai fini della valutazione del rispetto dei limiti vincolistici posti alla spesa per il personale da norme finalizzate al coordinamento della finanza pubblica.
In sede nomofilattica (Sezione delle autonomie, deliberazione n. 9/2022/QMIG) è stato, tra l’altro, di recente chiarito che <la linea di confine della funzione consultiva intestata alla magistratura contabile in materia di personale si colloca tra norme che pongono limiti e divieti strumentali al raggiungimento di specifici obiettivi di contenimento della spesa e norme che hanno meri riflessi di natura finanziaria. Le prime rientrano in una nozione dinamica di contabilità pubblica; le seconde esorbitano dal suo ambito (…)”, ciò in quanto: “l’ampliamento “dinamico” della nozione di contabilità pubblica non inerisce alle materie in sé considerate, quanto piuttosto alle specifiche questioni che, nell’ambito di tali materie, possono sorgere in relazione all’interpretazione di quelle norme di coordinamento della finanza pubblica che pongono limiti e divieti strumentali al raggiungimento degli specifici obiettivi di contenimento della spesa>.
In proposito, va precisato che la richiesta, per essere valutata positivamente in sede consultiva, deve essere giustificata da un interesse dell’ente alla soluzione di una questione giuridica incerta e controversa, a carattere generale e astratto e, sebbene la stessa sia, di norma, originata da un’esigenza gestionale dell’Amministrazione, la richiesta deve comunque essere finalizzata ad ottenere indicazioni sulla corretta interpretazione di principi, norme ed istituti riguardanti la contabilità pubblica.
Ciò in quanto, essendo preclusa qualsiasi possibilità di intervento della Corte dei conti nella concreta attività gestionale ed amministrativa, che ricade nella esclusiva competenza dell’autorità che la svolge, l’ausilio consultivo della Sezione può offrire solo indicazioni sulla portata e sull’ambito applicativo delle norme di riferimento.
Per il caso all’esame va, quindi, osservato che, se anche le problematiche applicative sulle disposizioni normative in materia di incentivi tecnici di cui all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici sono astrattamente riconducibili alla materia della contabilità pubblica cd. “strumentale” al legittimo esercizio della funzione consultiva attribuita alla magistratura contabile, i quesiti su cui si articola la richiesta di parere non involgono questioni giuridiche interpretative della norma a carattere incerto e/o controverso né questioni attinenti specifici obiettivi di contenimento della spesa.
L’ausilio consultivo richiesto dal Sindaco del Comune istante, infatti, riguarda profili gestionali che ineriscono alla legittimità della spesa e conseguente erogazione della stessa con il riconoscimento, o meno, e in quale misura, dell’incentivo per funzioni tecniche al personale comunale interessato dalle attività asseritamente svolte dall’Ente Comunale a seguito dell’intervenuta adesione alla Convenzione Consip “usufruendo quindi delle attività di gara espletate dal soggetto aggregatore”.
Del pari va osservato che i quesiti posti non prospettano alcuna questione interpretativa che non sia già stata risolta, in sede di giurisprudenza nomofilattica e di merito di questa Corte e, anche in altre sedi (vedi: ANAC).
Il quesito posto, suddiviso in due sotto-quesiti è, infatti, finalizzato a conoscere l’orientamento di questa Corte: in relazione alla possibilità, nel caso di specie, di incentivare nella misura massima le attività già individuate dalla norma (art. 113, comma 2, del Codice) come incentivabili in conformità a quanto previsto dal Regolamento comunale ovvero se detti incentivi possano essere riconosciuti per le sole attività afferenti la fase dell’esecuzione del contratto, previa nomina del direttore dell’esecuzione del contratto ex art. 113, comma 2, ultimo periodo, Codice dei contratti.
Questioni tutte su cui la giurisprudenza contabile, anche di questa Sezione, si è già ampiamente espressa.
Premesso, infatti, che la normativa relativa agli incentivi tecnici ha, nel tempo, subito diverse evoluzioni e che è da escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, il cui elenco è da considerarsi tassativo e pertanto di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica (Sezione delle Autonomie,
deliberazione 13.05.2016 n. 18; SRC Puglia,  parere 13.12.2016 n. 204; SRC Veneto, parere 02.03.2017 n. 134 e  parere 21.09.2020 n. 121), la giurisprudenza consultiva di merito della Corte dei conti, nel richiamare i principi di diritto affermati in sede nomofilattica dalla Sezione delle Autonomie (cfr. tra le più recenti: deliberazione 23.03.2016 n. 10, deliberazione 06.04.2017 n. 7, deliberazione 10.10.2017 n. 24, deliberazione 26.04.2018 n. 6, deliberazione 09.01.2019 n. 2, deliberazione 25.06.2019 n. 15 e  deliberazione 07.06.2021 n. 10) ha da tempo chiarito sia le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica, ivi compresi i criteri di determinazione dei massimali applicabili a detti incentivi, sia le problematiche di ammissibilità degli incentivi tecnici in relazione alle nomine del direttore dell’esecuzione del contratto, quale figura autonoma dal RUP, sia i dubbi interpretativi in relazione alla possibilità di riconoscimento degli incentivi a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una convenzione Consip già attiva.
Fermo restando, quindi, che per tutte le considerazioni sin qui esposte la richiesta di parere non soddisfa i requisiti dell’ammissibilità oggettiva, la Sezione, comunque, ritiene di utilità per l’Ente fornire, di seguito, il panorama delle pronunce emesse in relazione alle problematiche relative agli incentivi tecnici, fermi restando i principi di diritto enunciati in sede nomofilattica con le deliberazioni sopra richiamate:
   1) per la valutazione delle condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica si richiamano per tutte: SRC l’Abruzzo,
 parere 23.12.2019 n. 178; SRC Puglia, parere 22.05.2019 n. 52;  parere 24.06.2021 n. 103; SRC Veneto, parere 21.05.2019 n. 107; parere 11.10.2019 n. 301; parere 21.09.2020 n. 121; SRC Emilia Romagna, parere 09.04.2020 n. 30;  parere 10.02.2021 n. 11; parere 13.04.2021 n. 56; SRC Lombardia,  parere 20.03.2020 n. 37 e, da ultimo, SRC Sardegna, parere 17.06.2022 n. 96 e SRC Toscana, parere 10.06.2022 n. 93;
   2) per la determinazione dei massimali applicabili agli incentivi si richiamano: SRC Abruzzo,
parere 16.07.2021 n. 280 e SRC Puglia, parere 12.01.2022 n. 16;
   3) per le problematiche di ammissibilità degli incentivi tecnici in relazione alle nomine del direttore dell’esecuzione del contratto, quale figura autonoma dal RUP si richiamano le deliberazioni di questa Sezione
parere 11.10.2019 n. 301; parere 21.05.2019 n. 107; parere 21.09.2020 n. 12 e parere 27.11.2018 n. 455) nonché le Linee Guida n. 3 di attuazione del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni», adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (le Linee Guida sono state approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 ed aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017);
   4) per le problematiche relative alla riconoscibilità dell’incentivo a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una convenzione Consip già attiva e sulle altre alla stessa ricollegate, si richiamano gli orientamenti espressi da questa Sezione con il
parere 21.09.2020 n. 121; parere 22.01.2020 n. 20; parere 09.04.2019 n. 72, parere 21.05.2019 n. 107, parere 11.10.2019 n. 301, parere 25.07.2018 n. 265, confermati anche da altre Sezioni regionali di controllo (cfr. ex multis: SRC Emilia Romagna, parere 09.04.2020 n. 30; SRC Lombardia, parere 10.09.2020 n. 111, parere 10.09.2020 n. 110);
   5) per le problematiche strettamente legate alla riconoscibilità degli incentivi tecnici in relazione alle forme contrattuali della concessione, dell’appalto, del PPI e delle altre forme contrattuali che si vanno diffondendo nel settore pubblico, si richiamano le argomentazioni svolte dalla Sezione delle autonomie di questa Corte dei conti nella
deliberazione 07.06.2021 n. 10 in relazione alla “applicabilità degli incentivi tecnici disciplinati dall’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 ai contratti di rendimento energetico”.
Orientamenti tutti da riconfermarsi, non essendoci elementi nuovi di valutazione, anche in questa sede unitamente al fatto che spetta comunque all’Ente la valutazione dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili svolte in relazione ad un appalto concluso mediante adesione a convenzione quadro, qualunque forma essa assuma, stipulata da un soggetto aggregatore, rappresentando, la stessa, comunque, ipotesi eccezionale, la cui legittimità dipende dall’accertamento della particolare complessità che deve connotare l’attività svolta, tale da necessitare di uno sforzo supplementare che consenta di derogare al principio di onnicomprensività della retribuzione, conformemente a quanto affermato dalla giurisprudenza consultiva sopra richiamata.
In ultimo si evidenzia che, nelle more del deposito della presente deliberazione, ulteriori chiarimenti in merito alla corretta interpretazione dell’art. 113, comma secondo, del D.lgs. n. 50/2016, circa le funzioni incentivabili sono state fornite dall’ANAC con Atto del Presidente 16.11.2022 (fasc. 3902.2022), tenuto conto della giurisprudenza della Corte dei conti e del parere 30.08.2022 n. 1483 reso dal MIMS, Supporto Giuridico del Servizio Contratti Pubblici.
3. Pertanto, sulla base delle considerazioni che precedono (vedi motivazioni punto 2.2.) la richiesta di parere oggetto di esame va ritenuta carente dei requisiti di ammissibilità oggettiva in quanto i quesiti su cui si articola la richiesta di parere non involgono questioni giuridiche interpretative della norma a carattere incerto e/o controverso né questioni attinenti specifici obiettivi di contenimento della spesa e prospettano questioni su cui la giurisprudenza contabile, anche di questa Sezione, si è già ampiamente espressa (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 09.12.2022 n. 201).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENiente incentivi per funzioni tecniche se non sono passati dal Fondo risorse decentrate.
La mancata inclusione nel fondo per le risorse decentrate degli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113 del Codice dei contratti pubblici, determina l'impossibilità di erogarli.

Lo sostiene la Seziona regionale della Corte dei conti per l'Emilia Romagna con il parere 07.12.2022 n. 182.
In effetti alcuni enti locali procedono con la liquidazione degli incentivi per funzioni tecniche al personale senza che gli stessi siano transitati dal fondo per le risorse decentrate asserendo che detti incentivi sono riferiti a spese d'investimento e perciò scollegati dalla spesa di personale, considerata anche la loro neutralità ai fini di rispetto del limite di spesa del trattamento accessorio e premiale del personale.
Ad avviso dei Magistrati contabili emiliani, invece, l'esclusione, ai fini di verifica del rispetto del limite di spesa, non implica che gli incentivi programmati non debbano essere formalmente inclusi nel fondo per le risorse decentrate, sebbene «fuori vincolo». Ciò al fine di tenere ordinata evidenza, in ossequio al principio di trasparenza, sia dell'andamento della componente di spesa corrente sia della puntuale destinazione di provvidenze riferibili al personale, secondo la disciplina del contratto integrativo, che, insieme al regolamento, definisce i criteri di riparto e concretizza la necessaria sinallagmaticità tra incentivo e attività svolta, ampiamente valorizzata dalla giurisprudenza contabile.
La costituzione del fondo e la contestuale stipulazione del contratto decentrato hanno infatti la finalità di definire le risorse a disposizione per le politiche di sviluppo del personale e le prestazioni a tale scopo richieste al personale stesso, in relazione allo svolgimento delle quali operare il riparto delle risorse così individuate. L'avere omesso l'inclusione degli incentivi in esame, nelle annualità in cui tali risorse andavano computate, fa venir meno il diritto alla corresponsione degli stessi, in quanto manca una previsione contrattuale che tale diritto faccia sorgere. In questo caso, la corte ritiene che la mancanza non possa essere sanata retroattivamente dall'emanazione del regolamento.
Il collegio ritiene tuttavia che se, in relazione alle annualità interessate, le destinazioni del fondo per le risorse decentrate non ne abbiano assorbito l'intero ammontare destinabile al trattamento incentivante, il regolamento può individuare i criteri che consentano di ripartire tali eventuali eccedenze, se ancora nelle disponibilità degli enti, in relazione all'effettivo e documentato svolgimento di funzioni tecniche negli anni considerati.
Con riferimento alla rilevanza degli incentivi ai fini del rispetto del limite di spesa del trattamento accessorio la Corte pone in evidenza le tre possibili situazioni nelle quali l'ente può venirsi a trovare
   • incentivi per funzioni tecniche maturati nella vigenza del precedente Codice (decreto legislativo 12.04.2006 n. 163), essi non vanno computati a fini di rispetto del limite di spesa del trattamento accessorio;
   • incentivi per funzioni tecniche svolte nel vigore del Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18.04.2016 n. 50) e fino al 31.12.2017, le relative risorse incentivanti devono essere computate a fini di verifica di rispetto del relativo limite di spesa;
   • incentivi per funzioni tecniche svolte nel vigore del Codice dei contratti pubblici ed a partire dal 01.01.2018, le relative risorse incentivanti non vanno computate a fini di verifica di rispetto del relativo limite di spesa per il salario accessorio e premiale del personale (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 09.12.2022).
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PARERE
Non può essere erogato l'incentivo per funzioni tecniche, di cui all'art. 113 del codice dei contratti pubblici, in favore di dipendenti degli enti locali, nel caso in cui tali funzioni siano state svolte prima del 01.01.2018, in relazione a contratti i cui bandi di gara siano stati emanati dopo l'entrata in vigore del codice medesimo e le relative risorse finanziarie non siano state incluse nel fondo per il trattamento accessorio nell'anno in cui sono state svolte le funzioni tecniche.
...
1. Il Comune di Rio Saliceto (RE) ha trasmesso una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003 n. 131, volto a conoscere se:
   a) gli incentivi per funzioni tecniche, previsti all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, possano essere liquidati in presenza delle seguenti circostanze:
      - avvenuta previsione all’interno del quadro tecnico-economico dell’opera pubblica;
      - quota incentivo già impegnata o impegni conservati a residuo;
      - assenza di previsione dei relativi importi all’interno del fondo per le risorse decentrate dell’anno di riferimento, per le annualità dal 2016 al 2020;
      - nuovo regolamento, recante la disciplina per la costituzione e la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche, approvato con deliberazione di giunta comunale n. 20 del 15.02.2021;
   b) in caso di liquidazione, sia necessario inserire le somme relative agli incentivi nel fondo delle risorse decentrate dell’anno in cui si procede alla liquidazione stessa.
...
2. Merito.
Il Comune istante chiede, fondamentalmente, se le risorse finanziarie destinate a remunerare le funzioni tecniche, svolte ai sensi dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici, di seguito anche soltanto Codice) possano essere erogate in assenza di previsione dei relativi importi all’interno del fondo per le risorse decentrate nell’anno di riferimento, per le annualità dal 2016 al 2020.
Per fornire risposta al quesito, occorre preliminarmente rammentare:
   - le condizioni di ordine generale per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche;
   - i principi enunciati dalla giurisprudenza contabile in merito al computo di detti incentivi nel tetto di spesa per il trattamento economico accessorio.
2.1. Le condizioni di ordine generale per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche.
Per giurisprudenza ormai consolidata, le condizioni di ordine generale che devono sussistere ai fini del riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche sono le seguenti:
   i. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati; peraltro, la propedeuticità del regolamento ai fini del perfezionamento del diritto, secondo un indirizzo consolidatosi in seno alla giurisprudenza consultiva della Corte dei conti, non impedisce che quest’ultimo possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (v., da ultimo, Sez. Autonomie,
deliberazione 26.10.2021 n. 16);
   ii. che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato in misura non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
   iii. che le risorse finanziarie del suddetto fondo, costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, del Codice, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   iv. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.
2.2. Il computo degli incentivi per funzioni tecniche nel tetto di spesa per il trattamento economico accessorio.
In seguito all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici (19.04.2016), la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti ha ritenuto che gli incentivi per funzioni tecniche, ivi disciplinati all’art. 113, non potessero più essere considerati, com’era invece nel vigore della previgente disciplina, spesa per investimento; di conseguenza, gli incentivi in esame andavano computati a fini di rispetto del limite dei trattamenti accessori del personale (
deliberazione 06.04.2017 n. 7).
Successivamente, l’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di bilancio per il 2018), introducendo il comma 5-bis nell’art. 113 del Codice, ha stabilito che «gli incentivi [di cui al presente articolo] fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
L’introduzione di tale disposizione ha richiesto un nuovo intervento nomofilattico della Sezione delle Autonomie, che, con
deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha chiarito come la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore consenta di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa per il trattamento accessorio, affermando che “la ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’àmbito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure.”
Pertanto, secondo l’organo nomofilattico: “l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
A seguito di tale rinnovato orientamento, si è posto il problema legato al profilo intertemporale, se cioè gli incentivi maturati nel periodo che va dall’entrata in vigore del Codice e fino al 31.12.2017 (vale a dire prima della entrata in vigore della legge n. 205/2017 che, introducendo il comma 5-bis nel corpo dell’articolo 113, ha condotto al nuovo orientamento) dovessero continuare a rientrare nei limiti di spesa del trattamento accessorio del personale.
Chiamata a decidere su questa ulteriore questione di massima, la Sezione delle Autonomie, con
deliberazione 30.10.2019 n. 26, ha statuito che gli incentivi tecnici maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore del Codice (19.04.2016) e fino al 31.12.2017 sono, comunque, da includere nel tetto dei trattamenti accessori, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
2.3. Per quanto esposto, è possibile fornire risposta al quesito posto dal Comune di Rio Saliceto distinguendo tre casi:
2.3.1. Incentivi per funzioni tecniche maturati nella vigenza del precedente Codice (decreto legislativo 12.04.2006, n. 163).
Qualora gli incentivi di cui trattasi risultino collegati ad attività svolte nella vigenza del precedente Codice del 2006, essi non vanno computati a fini di rispetto del limite di spesa del trattamento accessorio, in quanto sono le relative spese sono d’investimento e perciò scollegate dal rispetto dei vincoli in materia di spesa di personale (cfr. Corte conti, Sez. Autonomie, del. n. 13/2015/INPR).
A tale fine, si rammenta che tale disciplina risulta applicabile alle attività svolte in relazione a contratti il cui bando sia stato emanato prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice del 2016 (tra le molte: Corte conti, Sez. contr. Puglia,
parere 31.03.2022 n. 65).
2.3.2. Incentivi per funzioni tecniche svolte nel vigore del Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18.04.2016, n. 50) e fino al 31.12.2017.
Qualora le funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice in vigore siano state svolte nella vigenza del medesimo e fino al 31.12.2017, le relative risorse incentivanti avrebbero dovuto essere computate a fini di verifica di rispetto del relativo limite di spesa.
Ad avviso del collegio, la mancata inclusione di tali risorse nel fondo per le risorse decentrate determina l’impossibilità di erogare gli incentivi di cui trattasi per le annualità 2016 e 2017.
La costituzione del fondo e la contestuale stipulazione del contratto decentrato hanno infatti la finalità di definire le risorse a disposizione per le politiche di sviluppo del personale e le prestazioni a tale scopo richieste al personale stesso, in relazione allo svolgimento delle quali operare il riparto delle risorse così individuate.
L’avere omesso l’inclusione degli incentivi in esame, nelle annualità in cui tali risorse andavano computate ai fini del rispetto del limite del trattamento accessorio, fa venir meno il diritto alla corresponsione degli stessi, in quanto manca una previsione contrattuale che tale diritto faccia sorgere. In questo caso, il collegio ritiene infatti che la mancanza non possa essere sanata retroattivamente dall’emanazione del regolamento, in quanto verrebbe altrimenti elusa una norma statale espressiva di principio fondamentale di coordinamento della finanza pubblica, che impone, anno per anno, un limite all’incremento di spesa destinata al trattamento accessorio e che va rinvenuta:
   - per l’anno 2016, nell’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 (Legge di bilancio per il 2016), in base al quale: «a decorrere dal 01.01.2016, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale […] non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio […]»;
   - per l’anno 2017, dall’art. 23, comma 2, decreto legislativo 25.05.2017, n. 75, che, abrogando la norma di cui sopra, ha stabilito che «a decorrere dal 01.01.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale […] non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016».
Il collegio ritiene tuttavia che se, in relazione ad ognuna delle annualità interessate (2016 e 2017), le destinazioni del fondo per le risorse decentrate non ne abbiano assorbito l’intero ammontare destinabile al trattamento incentivante, il regolamento può individuare i criteri che consentano di ripartire tali eventuali eccedenze, se ancora nelle disponibilità degli enti, in relazione all’effettivo e documentato svolgimento di funzioni tecniche negli anni considerati.
2.3.3. Incentivi per funzioni tecniche svolte nel vigore del Codice dei contratti pubblici ed a partire dal 01.01.2018.
Qualora le funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice in vigore siano state svolte dopo il 01.01.2018, le relative risorse incentivanti non avrebbero invece dovuto essere computate a fini di verifica di rispetto del relativo limite di spesa.
Ad avviso del collegio, tale esclusione a fini di verifica del rispetto del limite di spesa non implica tuttavia che gli incentivi programmati non debbano essere formalmente inclusi nel fondo per le risorse decentrate, sebbene “fuori vincolo”.
Ciò al fine di tenere ordinata evidenza, in ossequio al principio di trasparenza, sia dell’andamento di tale componente di spesa corrente sia della puntuale destinazione di provvidenze riferibili al personale, secondo la disciplina del contratto integrativo, che, insieme al regolamento, definisce i criteri di riparto e concretizza la necessaria sinallagmaticità tra incentivo ed attività svolta, ampiamente valorizzata dalla giurisprudenza contabile già richiamata (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 07.12.2022 n. 182.).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: G.U. 05.12.2022 n. 284 "Regolamento recante norme e criteri per la ripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche del personale del Ministero degli affari esteri e della cooperazione internazionale, a norma dell’articolo 113, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50" (Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione Internazionale, decreto 15.09.2022 n. 188).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sull’identificazione dei requisiti necessari affinché l’incentivo tecnico possa essere riconosciuto ed erogato, è intervenuta la giurisprudenza contabile che, con una serie di orientamenti operativi, ha definito le regole e condizioni affinché l’istituto in esame trovi corretta applicazione.
Regole che sono state fatte proprie anche dal Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile con il
parere 26.08.2022 n. 1481 nel quale sono state indicate le condizioni affinché si possano incentivare le attività tecniche.
Tali condizioni possono così riassumersi:
   a) l’ente deve essere dotato di un apposito regolamento interno che costituisce condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo;
   b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, dlgs 50/2016 devono essere ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione integrativa decentrata;
   c) l’impegno di spesa deve essere assunto a valere sulle risorse già accantonate nel quadro economico dell’appalto mediante costituzione del fondo nei limiti percentuali indicati dal legislatore;
   d) la liquidazione dell’incentivo deve essere preceduta dall’accertamento delle specifiche attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del responsabile del servizio.
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E' il regolamento previsto dall'art. 113 del dlgs 50/2016 che
, pur non determinante ai fini della costituzione del fondo (essendo l’ente autorizzato direttamente dalla legge a procedere all’accantonamento nei limiti massimi previsti), è condizione necessaria per la ripartizione del fondo tra gli aventi diritto, attraverso la definizione delle quote percentuali da riconoscere ai soggetti coinvolti, in relazione alle funzioni espletate, nel rispetto dei criteri e delle modalità fissati in sede di contrattazione decentrata integrativa.
E’ il regolamento, quindi, che individua le tipologie dei dipendenti beneficiari degli incentivi, l’indicazione dell’ammontare delle percentuali da corrispondere a ciascuna figura professionale interna, i principi di ripartizione, la graduazione delle responsabilità, i provvedimenti da adottare (e da parte di chi) per individuare la struttura tecnico amministrativa destinataria dell’incentivo riferito allo specifico intervento, identificando il ruolo di ciascuno dei dipendenti assegnati, le regole per valorizzare l’apporto dei dipendenti in base alla professionalità, ecc.
Come indicato dalla giurisprudenza contabile, il regolamento costituisce, quindi, il presupposto logico per la fissazione in sede di contrattazione integrativa dei coefficienti per il calcolo dell’incentivo in funzione dei carichi di lavoro, dei differenti livelli di responsabilità e della complessità degli appalti.

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Presupposto indefettibile per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici è l’espletamento di una gara considerando il tenore letterale della norma (comma 2), il quale individua nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche.

Tale orientamento ha però subito un’evoluzione nel senso di interpretare in senso ampio il concetto di gara, ritenendo integrata la necessaria condizione dell’espletamento di una procedura comparativa anche nell’ipotesi del ricorso ad una procedura strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (si pensi anche alle procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del D.L. n. 76 del 2020.
Sicché,
questa Sezione concorda con i pareri resi da altre Sezioni, confermando l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici dell’affidamento diretto (si pensi all’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice dei contratti pubblici) ad eccezione dei casi in cui, “per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria”.
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Con nota pervenuta a questa Sezione in data 12.04.2022, prot. n. 4106, il Sindaco del comune di Collesalvetti (LI) -per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali- ha formulato un’articolata richiesta di parere ex art. 7, comma 8, L. n. 131/2003 in tema di incentivi tecnici ex art. 113 d.lgs. n. 50/2016.
In particolare, il Sindaco, dopo aver ricordato la
deliberazione 26.10.2021 n. 16 della Sezione delle autonomie con la quale è stata riconosciuta la possibilità di adottare ex post il regolamento previsto dalla normativa di riferimento -non più vigente- necessario all’erogazione degli incentivi tecnici (nel rispetto dei limiti e dei parametri che la norma del tempo imponeva e a condizione che le somme relative agli incentivi fossero state accantonate e si riferissero a lavori banditi in vigenza della normativa del tempo) chiede se, per poter legittimare l’erogazione degli incentivi nella fattispecie esaminata dalla predetta delibera, debbano ricorrere i seguenti presupposti:
   - che sia avvenuto accantonamento delle somme riferite all’incentivo nel quadro economico dell’opera/lavoro/servizio a cui tali somme si riferiscono e che tale accantonamento sia previsto fin da subito e senza possibili eccezioni;
   - che sia stato disposto specifico atto di dettaglio di quanto genericamente accantonato con cui il responsabile di servizio competente per l’appalto abbia individuato formalmente ex ante (e non ex post) le figure professionali da coinvolgere, a seguito di tale determinazione, nel procedimento assegnando loro, in via presuntiva, le quote incentivanti percepibili, anche al fine di predeterminare con sufficiente precisione la presunta esigibilità delle somme, che costituisce il presupposto necessario per registrare e imputare il relativo impegno di spesa;
   - che sia avvenuto il transito delle suddette somme sul fondo per le risorse decentrate a conclusione dell’affidamento;
   - che l’appalto sia stato affidato mediante gara e se possa estendersi l’incentivazione tecnica alle procedure di affidamento diretto di lavori/servizi/forniture svolte in applicazione dell’art. 36, comma 2, lett. a), del D.lgs, n. 50 del 2016 ossia quali elementi debbano potersi rinvenire in maniera palese affinché tali procedure rientrino nell’alveo delle procedure sostanzialmente comparative/competitive (e quindi incentivabili) e se tali ipotesi consentano l’incentivazione benché le specifiche norme contenute nel vigente regolamento comunale prevedano che le suddette procedure non possano essere incentivate;
   - se tali condizioni debbano essere rispettate anche per tutte le attività incentivabili manifestatesi successivamente all’approvazione dello specifico regolamento.
...
2. Tanto premesso in punto di ammissibilità, si osserva quanto segue per il merito.
La norma di cui all’art. 113, c. 2, d.lgs. 50/2016 prevede che le amministrazioni aggiudicatrici, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti (di lavori, servizi e forniture), “destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse, esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
Il successivo comma 3 prevede, poi, che l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo, ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni, è corrisposto al personale dal dirigente/responsabile di servizio, previo accertamento delle specifiche attività svolte dal dipendente (nel limite del 50 per cento del relativo trattamento economico complessivo annuo lordo).
Sulla corretta interpretazione del quadro normativo riportato e sull’identificazione dei requisiti necessari affinché l’incentivo tecnico possa essere riconosciuto ed erogato, è intervenuta la giurisprudenza contabile che, soprattutto negli ultimi anni, con una serie di orientamenti operativi ha definito le regole e condizioni (come desunte dalla citata norma) affinché l’istituto in esame trovi corretta applicazione.
Regole che sono state fatte proprie anche dal Ministero delle Infrastrutture e della mobilità sostenibile con il parere 26.08.2022 n. 1481 nel quale sono state indicate le condizioni affinché si possano incentivare le attività tecniche.
Tali condizioni possono così riassumersi:
   a) l’ente deve essere dotato di un apposito regolamento interno che costituisce condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo;
   b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, devono essere ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione integrativa decentrata;
   c) l’impegno di spesa deve essere assunto a valere sulle risorse già accantonate nel quadro economico dell’appalto mediante costituzione del fondo nei limiti percentuali indicati dal legislatore;
   d) la liquidazione dell’incentivo deve essere preceduta dall’accertamento delle specifiche attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del responsabile del servizio.

3. Seguendo l’ordine dei quesiti posti dal Comune di Collesalvetti, il primo riceve il chiarimento richiesto da quanto indicato nella lett. c) di cui sopra.
Difatti, come ricordato dalla giurisprudenza contabile l’impegno di spesa deve essere assunto a valere sulle risorse già accantonate nel quadro economico dell’appalto attraverso la costituzione del fondo nei limiti delle percentuali indicate dal legislatore e degli stanziamenti previsti per la realizzazione del singolo lavoro (o fornitura/servizio) negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
Attraverso l’accantonamento delle risorse e la costituzione del fondo l’amministrazione vincola una quota parte delle risorse stanziate per l’appalto per gli incentivi in esame, facendole rientrare nella programmazione dell’appalto con la relativa copertura finanziaria.
Pertanto, appare corretto che la provvista degli incentivi per funzioni tecniche venga predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture, in quanto “gli stanziamenti di bilancio effettuati per la realizzazione dell’opera o per l’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto comprendono anche quelli destinati agli incentivi tecnici in virtù della già richiamata normativa che autorizza, anche nelle more dell’approvazione del regolamento comunale, l’accantonamento delle risorse destinate alla corresponsione degli incentivi a fronte dell’espletamento delle funzioni tecniche”.
Sulla necessità dell’accantonamento nel quadro economico si è espressa, indirettamente, anche l’ANAC che, nel fornire chiarimenti in merito agli obblighi di pubblicazione riguardanti i dati sugli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al personale dipendente, nella delibera 25.11.2020 n. 1047, ha precisato che non sussiste un obbligo di pubblicazione, ai sensi del d.lgs. 33/2013, delle determinazioni dirigenziali di liquidazione degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, in quanto le somme stanziate per i soggetti incaricati di svolgere le attività cui è connessa la corresponsione degli incentivi devono [sottol. ns.] essere riportate nei quadri economici dei singoli appalti di lavori, servizi e forniture, che sono contenuti negli atti propedeutici alla fase di scelta del contraente, assoggettati, ai sensi dell’art. 29 del Codice dei contratti pubblici, agli obblighi di pubblicazione sul profilo del committente.
Ed ancora, la Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione 26.10.2021 n. 16, nell’ammettere la possibilità di adottare ex post (ossia dopo lo svolgimento dell’appalto) il regolamento previsto dalla norma in esame sulla base del principio, di elaborazione giurisprudenziale, tempus regit actionem, vincola tale possibilità alla condizione che le somme siano state accantonate nel quadro economico (ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della normativa del tempo), in quanto, come già osservato, il relativo impegno di spesa deve essere assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto attraverso la costituzione del fondo vincolato nella misura non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara.
Diversamente, la mancata inclusione degli incentivi nel quadro economico determinerebbe la mancata copertura in bilancio degli incentivi eventualmente previsti successivamente, con le possibili ricadute sugli equilibri di bilancio (Sez. reg. Toscana
parere 10.06.2022 n. 93, Sez. reg. Emilia Romagna parere 21.10.2021 n. 43; Sez. reg. Lombardia parere 08.04.2022 n. 64, parere 07.05.2021 n. 73, parere 06.11.2018 n. 304; Sez. reg. Liguria deliberazione 29.06.2017 n. 58).
Tale orientamento è stato, in parte, mitigato da recenti pronunce del giudice contabile che hanno ammesso, in taluni casi da ritenersi eccezionali, la possibilità che incentivi, inizialmente non previsti nel quadro economico, trovino comunque copertura in bilancio, nel rispetto delle previsioni contenute nel d.lgs. 50/2016 (Sez. controllo Friuli Venezia Giulia,
parere 21.10.2021 n. 43, Sezione controllo Puglia, parere 24.06.2021 n. 103; Sezione controllo Emilia Romagna, parere 13.04.2021 n. 56, Sez. reg. Sardegna, parere 04.01.2022 n. 1, Sez. reg. Lombardia parere 08.04.2022 n. 64 e parere 23.09.2022 n. 131).
Pertanto, secondo la recente giurisprudenza non può escludersi, in astratto e a priori, che degli incentivi non inizialmente previsti nel quadro economico (e, quindi, in fase di indizione del bando con relativa definizione dell’importo a base di gara) possano trovare copertura in bilancio e successiva inclusione nel nuovo quadro economico, dovendo l’amministrazione dare, però, una motivazione rafforzata della mancata previsione iniziale.
In particolare, la giurisprudenza contabile ha riconosciuto la possibilità di prevedere successivamente l’inclusione di incentivi nel quadro economico qualora ciò sia giustificato da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando l’ordinaria diligenza, a fronte di una motivazione rafforzata, che dia conto della finalizzazione all’interesse pubblico e, al contempo, della complessità delle attività svolte.
Si pensi alla necessità di incrementare il fondo incentivante “qualora nel corso dell'esecuzione del contratto si renda necessario redigere una perizia di variante e suppletiva connotata da particolare complessità, con incremento dell’importo di gara e previo accertamento dell’effettivo svolgimento delle maggiori attività tecniche svolte dai dipendenti" (Sez. reg. Lombardia, parere 23.09.2022 n. 131 che richiama altro
parere 08.04.2022 n. 64 della stessa Sezione).
Sul rapporto tra variante e incentivo si è espressa in modo esaustivo la Sezione di controllo per il Friuli Venezia Giulia con il
parere 21.10.2021 n. 43.
Per ciò che qui interessa si rileva come per la Sezione (riconosciuta la valenza dello lo ius variandi al fine di bilanciare tutela della concorrenza e tutela dell’interesse pubblico alla base dell’appalto) sia ammissibile incrementare il fondo incentivante per attività funzionali che costituiscono un “quid pluris” rispetto a quelle originarie, finalizzate “alla conclusione del contratto in termini di completamento dell’opera, di esecuzione della fornitura o del servizio in conformità a costi e tempi prestabiliti….”, attività che debbono comunque essere caratterizzate da particolare complessità e specificità non essendo ammissibile incentivare “qualsiasi generica partecipazione del personale assegnato all’opera”.
Pertanto, questa Sezione ritiene necessario l’accantonamento delle risorse incentivanti nel quadro economico mediante la costituzione del fondo nei limiti percentuali indicati dal legislatore, potendosi tuttavia ammettere eccezioni nei termini chiariti dalla giurisprudenza appena richiamata.
4. Quanto al secondo quesito, la formulazione dello stesso appare non facilmente comprensibile. L’Ente, in particolare, chiede se siano necessarie una serie di attività per disciplinare la corresponsione dell’incentivo tecnico che, invece, trova compiuta regolamentazione nel quadro normativo di cui all’art. 113.
Difatti, è il regolamento previsto dalla citata norma che, pur non determinante ai fini della costituzione del fondo (essendo l’ente autorizzato direttamente dalla legge a procedere all’accantonamento nei limiti massimi previsti), è condizione necessaria per la ripartizione del fondo tra gli aventi diritto, attraverso la definizione delle quote percentuali da riconoscere ai soggetti coinvolti, in relazione alle funzioni espletate, nel rispetto dei criteri e delle modalità fissati in sede di contrattazione decentrata integrativa.
E’ il regolamento, quindi, che individua le tipologie dei dipendenti beneficiari degli incentivi, l’indicazione dell’ammontare delle percentuali da corrispondere a ciascuna figura professionale interna, i principi di ripartizione, la graduazione delle responsabilità, i provvedimenti da adottare (e da parte di chi) per individuare la struttura tecnico amministrativa destinataria dell’incentivo riferito allo specifico intervento, identificando il ruolo di ciascuno dei dipendenti assegnati, le regole per valorizzare l’apporto dei dipendenti in base alla professionalità, ecc.
Come indicato dalla giurisprudenza contabile, il regolamento costituisce, quindi, il presupposto logico per la fissazione in sede di contrattazione integrativa dei coefficienti per il calcolo dell’incentivo in funzione dei carichi di lavoro, dei differenti livelli di responsabilità e della complessità degli appalti (Sez. reg. Sardegna,
parere 04.01.2022 n. 1).
In considerazione dell’importanza di quanto appena rappresentato, la Sezione delle autonomie ha ritenuto di pronunciarsi con la
deliberazione 26.10.2021 n. 16, sulla tardiva approvazione del regolamento ammettendo tale possibilità sulla base del principio “tempus regit actionem”.
Pertanto, “ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo”.
Motivo per cui il Comune di Collesalvetti, se vorrà erogare gli incentivi in esame, oltre ad aver previsto nel quadro economico le somme necessarie da accantonare nel fondo vincolato, dovrà adottare il prescritto regolamento.
Ulteriore attività provvedimentale che l’Ente ritenesse di dover adottare rimane nella sfera della discrezionalità dell’Ente stesso, sulla quale questa Sezione non può pronunciarsi.
Quanto all’esigibilità, richiamata nella richiesta di parere, la Sezione di controllo per l’Emilia Romagna, con il
parere 21.10.2021 n. 43, ha ricostruito in maniera completa e condivisibile tutti i passaggi relativi all’erogazione dell’incentivo, dall’impegno alla liquidazione passando per l’esigibilità della prestazione retributiva.
La Sezione Emilia Romagna ricorda come l’art. 183 del TUEL individui i presupposti per l’impegno di spesa. Pertanto, relativamente agli incentivi tecnici, “l’obbligazione si perfeziona nel momento in cui, con regolamento dell’amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività remunerabili con gli incentivi ivi previsti, in relazione ai singoli appalti di lavori, servizi e forniture. Sicché, con il regolamento dell’amministrazione vengono ad esistenza tutti gli elementi che debbono sussistere per la formazione dell’impegno di spesa, ai sensi dell’art. 183 del TUEL, tra cui la somma da pagare e il soggetto creditore”.
Quanto all’imputazione della spesa, ricordando il contenuto dell’art. 183 (comma 5) ed il principio della competenza finanziaria potenziata, la medesima Sezione Emilia Romagna ha ritenuto di non discostarsi “dall’ormai consolidato orientamento della giurisprudenza contabile secondo il quale l’imputazione della spesa relativa agli incentivi per funzioni tecniche deve essere effettuata nel rispetto del principio della competenza finanziaria potenziata e, quindi, nell’esercizio in cui si prevede che la spesa divenga esigibile. Nel rispetto del principio della competenza finanziaria potenziata è rilevante, ai fini dell’assunzione dell’impegno, il momento di effettivo svolgimento dell’attività. A questo riguardo, considerato che le spese in questione afferiscono ad un appalto, la tempistica per l’adozione dei relativi impegni di spesa non può che seguire lo sviluppo del servizio oggetto dell’affidamento nel cui ambito viene svolta l’attività per la quale è riconosciuto l’incentivo. La scadenza di ogni obbligazione, pertanto, andrà individuata nel momento in cui, secondo lo sviluppo temporale dell’appalto, si prevede che la singola attività sarà conclusa, con conseguente diritto del dipendente di esigere il pagamento dell’incentivo a fronte della prestazione eseguita. Ed infatti, dalla formulazione del già richiamato comma 3 dell’art. 113, si evince l’obbligo in capo all'amministrazione aggiudicatrice di stabilire ‘i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro’ nel caso di ‘eventuali incrementi dei tempi o dei costi’. Tale condizione, dunque, subordina necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto nel rispetto dei costi e dei tempi prestabiliti”.
Infine, vi è il momento della liquidazione che comporta la verifica da parte dell’amministrazione del corretto svolgimento dell’attività incentivata, con la possibilità, quando ne ricorrano i casi, di eventuali riduzioni o addirittura di esclusioni del compenso, secondo le previsioni del regolamento approvato dall’ente (la predisposizione di una relazione sulle attività svolte, redatta dal singolo dipendente che fa richiesta dell’incentivo è uno dei possibili strumenti a disposizione del dirigente o del responsabile per effettuare l’accertamento in ordine al corretto ed effettivo svolgimento delle attività incentivabili; diverse modalità di riscontro rientrano nelle scelte discrezionali dell’Ente).
5. Quanto al terzo quesito, si conferma che le risorse in esame debbano passare, se pur “in modo figurato”, nel fondo per la contrattazione integrativa, essendo comunque la spesa in esame sottratta dal tetto posto al trattamento accessorio (in tal senso la giurisprudenza consolidata della Corte dei conti).
6) Relativamente al quarto quesito, ossia alla necessità che per accantonare ed erogare somme relative ad incentivi tecnici occorra necessariamente una gara, la giurisprudenza contabile ha più volte ribadito come presupposto indefettibile per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici sia l’espletamento di una gara considerando il tenore letterale della norma (comma 2), il quale individua nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche.
Tale orientamento ha però subito un’evoluzione nel senso di interpretare in senso ampio il concetto di gara, ritenendo integrata la necessaria condizione dell’espletamento di una procedura comparativa anche nell’ipotesi del ricorso ad una procedura strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (si pensi anche alle procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del D.L. n. 76 del 2020 (SRC Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33 e SRC Veneto, parere 21.09.2020 n. 121).
Con
parere 17.06.2022 n. 96 la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti della Sardegna ha ricostruito il quadro vigente ricordando che: “se da una parte la ratio di tale incentivazione si radica nell'esigenza di stimolare le pubbliche amministrazioni a confrontarsi con le procedure ad evidenza pubblica e ‘in ragione della complessità tecnica che la formulazione della domanda al mercato può comportare, viene stabilito uno speciale (recte eccezionale) incentivo “premiale” al personale dell'amministrazione pubblica aggiudicatrice che svolge prestazioni intellettive di alta complessità’ (cfr. SRC Campania, parere 18.02.2021 n. 14), dall'altra, come si evince dal tenore letterale della norma, le funzioni tecnico-specialistiche oggetto di incentivazione non si esauriscono nella fase relativa alla predisposizione ed espletamento della gara. Tali funzioni investono anche le fasi precedenti e successive dell'intervento, rendendo evidente una finalizzazione dello strumento più ampia, che, come sottolineato in numerose pronunce delle Sezioni regionali, fa perno sulla valorizzazione delle professionalità interne all'amministrazione, incaricate di svolgere prestazioni altamente qualificate che, ove fossero affidate invece a soggetti esterni, sarebbero da considerare prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in termini di incarichi e consulenze a valere sul bilancio dell'ente pubblico (cfr. Sezione delle Autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6, CRS Lazio, parere 09.09.2020 n. 60; Sezione delle Autonomie, deliberazione 07.06.2021 n. 10)”.
Proprio tali funzioni, da ultimo ricordate, giustificano un’estensione a quelle procedure che, se pur semplificate nella procedura di aggiudicazione, richiedono attività comunque complesse e rilevanti.
Pertanto, nella medesima deliberazione, la Sezione Sardegna ha adottato una lettura estensiva dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, accogliendo una accezione di gara estesa anche a forme più ridotte e semplificate, riferibili quantomeno “allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte 12 secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare (Sez. contr. Liguria,
parere 12.04.2021 n. 59)”.
Per la Sezione Sardegna, quindi, “Le modalità procedurali di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), (così come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n. 76/2020, art. 1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non precludono che l’affidamento del contratto possa essere preceduto dall’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all’art. 30 del codice dei contratti, richiamati anche dalla disciplina emergenziale di cui al DL n. 76/2020 (cfr. SRC Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121)”.
Sul tema è intervenuta anche l’Autorità Anti-Corruzione nel documento “Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16.07.2020, n. 76 «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale» in tema di contratti pubblici, trasparenza e anticorruzione”, dell’agosto 2020, laddove, richiamando gli elementi qualificatori dell’atto che dispone l’affidamento indicati all’art. 32, comma 2, del D.lgs. 50/2016 ha evidenziato come la norma in esame preveda “una estrema semplificazione procedurale, che sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare la scelta dell’affidatario individuato discrezionalmente; una semplificazione che va temperata tuttavia alla luce dei princìpi fondamentali dell’attività contrattuale della p.a. e che rappresentano una best practice: il principio di rotazione degli affidamenti, l’acquisizione di informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.
Conclusivamente, questa Sezione concorda con i pareri citati, confermando l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici dell’affidamento diretto (si pensi all’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice dei contratti pubblici) ad eccezione dei casi in cui, “per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria (Sez. reg. Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
Su quali siano le attività incentivabili, ossia quali siano gli elementi che debbano potersi rinvenire in maniera palese affinché tali procedure rientrino nell’alveo delle procedure sostanzialmente comparative/competitive (e quindi incentivabili) non può certo intervenire questa Sezione, essendo ogni valutazione in proposito rimessa, alla stregua di quanto evidenziato nel presente parere, al Comune di Collesalvetti nell’ambito della propria attività discrezionale.
Al quesito, poi, circa la possibilità di incentivare attività riferite a procedure che il vigente regolamento comunale prevede che non possano essere incentivate, non può che darsi risposta negativa alla luce di quanto osservato relativamente al rilievo che assume il regolamento di cui all’art. 113 nella disciplina degli incentivi tecnici.
6. Si precisa infine che tutte le condizioni previste per l’erogazione degli incentivi tecnici, come esaminate nel presente parere, non possono che valere per qualsiasi procedura che si riferisca ad attività incentivabili, manifestatesi sia prima dell’emanazione del regolamento che successivamente all’approvazione dello stesso (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 02.12.2022 n. 234).

novembre 2022

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi ai tecnici allargati. La nozione di gara va interpretata in maniera estensiva. Corte conti lombarda: ok anche per affidamenti diretti se si attiva un confronto comparativo.
L'incentivo ai tecnici delle amministrazioni è riconosciuto anche per gli affidamenti diretti se si attiva un confronto comparativo; la nozione di “gara” va interpretata in maniera estensiva.

E' quanto chiarisce la delegazione regionale della Corte dei conti Lombardia con la parere 18.11.2022 n. 173.
La Corte affronta un tema sollevato da un'amministrazione in ordine all'applicazione dell'incentivo previsto dall'articolo 113, comma 2 del codice appalti vigente, a favore dei tecnici delle pubbliche amministrazioni. La norma stabilisce che le risorse finanziarie per la corresponsione degli incentivi confluiscano in fondo "in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi o forniture posti a base di gara" e che queste somme siano destinate ad incentivare lo svolgimento, da parte dei dipendenti delle amministrazioni, di funzioni tecniche svolte dai dipendenti (dalla programmazione al collaudo, esclusa la progettazione).
Un'amministrazione chiedeva alla Corte dei conti -con espresso riferimento all'inciso "importo posto a base di gara"- se fosse possibile interpretare la norma in un'accezione ampia e tale da ricomprendere anche procedure in cui non si sia in presenza di una vera e propria gara ma di affidamenti semplificati (indagini di mercato, comparazione di più soluzioni negoziali, ecc.). Questo perché anche gli affidamenti diretti possono essere preceduti da sistemi di confronto comparativo, oggetti di pubblicazione e quindi aperti alla concorrenza.
La sezione regionale della magistratura contabile, ribadita la natura dell'incentivo quale "surplus di retribuzione che, in chiave premiale – e derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività della retribuzione ordinaria", accede all'accezione più ampia della nozione di "gara" prefigurata nel quesito della stazione appaltante.
La delibera, quindi, da un lato conferma come presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici "l'esperimento di una procedura comparativa", ma dall'altro se ne accoglie una accezione estesa anche a forme più ridotte e semplificate, riferibili quantomeno “allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare”, ivi compresa la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal decreto 77/2021 che ha previsto gli affidamenti diretti fino a 150.000 di lavori e 139.000 euro per servizi e forniture.
La Corte ricorda peraltro come anche negli affidamenti diretti l'Anac ha sostenuto la necessità di un confronto concorrenziale, attraverso la richiesta di preventivi e la rotazione degli incarichi.
In sostanza rimarrebbero esclusi dall'incentivo i soli affidamenti diretti senza consultazione del mercato; ma se si introducono elementi di confronto concorrenziale l'articolo 113 torna ad essere applicabile in quanto rientrante in quell'accezione estesa di "gara" che consente di applicare l'articolo 113 del codice appalti
(articolo ItaliaOggi del 29.11.2022).
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PARERE
Relativamente agli incentivi tecnici previsti dall’art. 113 d.Lgs. 50/2016 nel testo vigente è consentito adottare un’accezione estesa del requisito della procedura comparativa necessaria alla corresponsione degli stessi, tale da includere anche forme di affidamento più ridotte e semplificate, quali quelle riferibili allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare.
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Il Sindaco del Comune di Fenegrò (CO) ha chiesto un parere alla Sezione per conoscere se “sia possibile, ai fini dell’erogazione degli incentivi tecnici previsti dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, adottare un’accezione estesa del requisito della procedura comparativa necessaria alla corresponsione di tali incentivi, tale da includere anche forme di affidamento più ridotte e semplificate, quali quelle riferibili allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare.
Infatti, le modalità procedurali di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), così come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n. 76/2020, art. 1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti),non precludono che l’affidamento del contratto possa essere preceduto dall’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all’art. 30 del codice dei contratti
.”
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La nota del Sindaco enuclea la normativa di riferimento e riporta molteplici richiami alla giurisprudenza contabile.
...
2.1. Sintetico inquadramento normativo.
Risulta funzionale all’esame del parere soffermarsi brevemente sul contenuto della norma di cui si richiede la corretta interpretazione rinviando, per un accurata disamina della disciplina degli incentivi tecnici, al quadro ricostruito in diverse delibere delle Sezioni di controllo della Corte dei conti (cfr.
 deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite in sede di controllo e deliberazione 07.06.2021 n. 10).
Con l’art. 113 del Codice dei contratti il legislatore ha dato attuazione all’art. 1, lett. rr), della legge di delega n. 11/2016 relativa al recepimento delle direttive comunitarie n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE.
La disciplina in tema di incentivi, volta principalmente a favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione è finalizzata, secondo quanto previsto dalla citata legge delega n. 11/2016, ad “incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte”, in funzione premiale e incentivante per il personale, con il mirato scopo di accrescere l’efficienza e l’efficacia nella realizzazione ed esecuzione degli appalti, evitando dilatazione dei tempi e ricorso a varianti (in tal senso anche Anac parere sulla normativa 16.02.2022 n. 74 con ampi richiami; Cass. Civ., Sez. Lavoro
sentenza 28.05.2020 n. 10222; TAR Lombardia, Milano, Sez. III, sentenza 14.04.2022 n. 862).
La ratio sottesa alla misura è stata evidenziata in più occasioni anche dalla magistratura contabile che ha definito gli incentivi come un “complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo” (Sezione delle Autonomie,
deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Si tratta, in sintesi, di un surplus di retribuzione che, in chiave premiale –e derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività della retribuzione ordinaria– viene riconosciuto a dipendenti specificamente individuati per lo svolgimento di prestazioni altamente qualificate che, ove fossero svolte invece da soggetti esterni, sarebbero da considerare prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in termini di incarichi e consulenze a valere sul bilancio dell’ente pubblico (cfr. SRC Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60; Sezione delle Autonomie, deliberazione 07.06.2021 n. 10).
Il comma 1 dell’art. 113 citato stabilisce quali sono le specifiche voci di costo che gravano sul piano economico dell’intervento e, quindi, sul bilancio della stazione appaltante, mentre i commi successivi definiscono il perimetro delle attività con riferimento alle quali può essere riconosciuto l’incentivo economico e, soprattutto, principi, criteri e limiti quantitativi cui le amministrazioni devono attenersi nella modulazione e corresponsione dello stesso.
L’art. 113, al comma 2, prevede che le risorse finanziarie per gli incentivi siano destinate ad un apposito fondo in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi o forniture posti a base di gara, per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione lavori ovvero direzione dell’esecuzione, di collaudo o verifica di conformità .
Il comma citato individua nell’importo posto a base di gara il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi, limitando, di conseguenza, l’ambito applicativo della previsione alle fattispecie in cui la scelta del contraente avvenga mediante valutazione comparativa formalizzata tra più operatori economici.
Al riguardo va rilevato che per i contratti sotto soglia l’art. 36 del Codice dei contratti pubblici dispone procedure semplificate per l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture e dispone:
   a) per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, l’affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
   b) per gli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, l’affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
   c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, la procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
   c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, la procedura negoziata previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
   d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35, il ricorso alle procedure aperte utilizzando il meccanismo dell’ esclusione automatica delle offerte anomale.
L’art. 1 del D.L. n. 76 del 2020, conv. in L. n. 120/2020 (cd. decreto semplificazioni bis) ha introdotto una disciplina emergenziale
[1], temporanea (in quanto applicabile agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento siano adottati entro il 31.07.2021, termine da ultimo poi prolungato fino al 30.06.2023, in forza dell'art. 51 del D.L. 31.05.2021, n. 77 conv. in L. 108/2021), prevedendo per appalti di modico valore forme procedurali semplificate e più “snelle” al fine di addivenire ad affidamenti in tempi rapidi.
Tale semplificazione ha quale presupposto che l'efficacia della spesa pubblica possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi economica, una forma di volano dell'economia (cfr. Cons. Stato, Sez. V, 15/02/2022 n. 1108).
L’incentivo per funzioni tecniche risulta confermato nella bozza provvisoria del nuovo Codice dei Contratti predisposta dalla Commissione Speciale del Consiglio di Stato in attuazione dell’art. 1 della legge 21/06/2022 (Delega al Governo in materia di contratti pubblici) trasmessa al Governo e diffusa agli organi di informazione il 28.10.2022
[2].
*
2.2. La giurisprudenza contabile.
Secondo il consolidato orientamento dei giudici contabili l’erogazione degli emolumenti accessori in favore del personale interno delle pubbliche amministrazione previsto dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016 avviene in presenza degli specifici presupposti espressamente indicati dal legislatore:
   1) previa adozione di un regolamento interno
   2) in presenza di un accordo di contrattazione decentrata
   3) quando sia stata espletata una procedura comparativa per l’affidamento del contratti di lavoro, servizio o fornitura (o concessione).
Presupposto per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici è ritenuta “in modo unanime e pacifico […] l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche” (cfr. SRC Campania,
parere 18.02.2021 n. 14).
Gli orientamenti interpretativi delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti sono concordi nel ritenere che l’erogazione degli incentivi tecnici è legittima se, a monte, vi sia stato l’espletamento di una “gara” ovvero nei casi di ricorso, da parte dell’ente territoriale, ad una “procedura comparativa” strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” nonché nei casi di utilizzo dalle procedure negoziate senza bando prescritte dall’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76 del 2020 (cfr. ex multis SCR Sardegna
parere 04.01.2022 n. 1 e parere 17.06.2022 n. 96; SRC Liguria parere 12.04.2021 n. 59).
Il previo esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto, infatti, alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che modula il 2 per cento del fondo incentivante all’importo “posto a base di gara”), un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare (cfr. SRC Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33 e SRC Veneto, parere 21.09.2020 n. 121).
Quale logica conseguenza è stato affermato che le procedure non comparative (come, per esempio, i lavori in amministrazione diretta), non sono idonee ai fini del riconoscimento degli incentivi tecnici (ex multis, SRC Campania,
parere 18.02.2021 n. 14; SRC Toscana, parere 14.12.2017 n. 186; SRC Marche, parere 08.06.2018 n. 28; SRC Lazio, parere 09.09.2020 n. 60; SRC Veneto parere 11.10.2019 n. 301).
Tali considerazioni sostanziali, ad avviso di questa Sezione, debbono trovare accoglimento in una lettura dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, norma in nessun modo incisa dall’art. 1 del D.L. n. 76/2020, che, pur non consentendo una sua interpretazione analogica, dato il tenore letterale della disposizione che riconnette esplicitamente l’istituto all’espletamento di una gara, può coniugare le esigenze di tutela della concorrenza con quelle della efficienza della pubblica amministrazione e del miglior utilizzo delle risorse.
In tale direzione si è orientata la giurisprudenza sopra richiamata nel cui solco si inserisce l’esito del parere reso da questa Sezione.
Infatti, pur confermando l’esperimento di una procedura comparativa come presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, se ne accoglie una accezione estesa anche a forme più ridotte e semplificate, riferibili quantomeno “allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare” (SRC Liguria,
parere 12.04.2021 n. 59 e SRC Sardegna parere 17.06.2022 n. 96).
Le modalità procedurali di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), così come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n. 76/2020, art. 1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non precludono, infatti, che l’affidamento del contratto possa essere preceduto dall’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all’art. 30 del codice dei contratti, richiamati anche dalla disciplina emergenziale di cui al DL n. 76/2020 (cfr. SRC Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
Come evidenziato nel citato
parere 17.06.2022 n. 96 Sardegna “il mantenimento di un presidio di confronto concorrenziale è raccomandato anche dall’Autorità Anti Corruzione nel documento “Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16.07.2020, n. 76……” dell’agosto 2020, laddove, richiamando gli elementi qualificatori dell’atto che dispone l’affidamento indicati all’art. 32, comma 2, del D.lgs. 50/2016 (l’indicazione dell’oggetto dell’affidamento, dell’importo, del fornitore e delle ragioni della sua scelta, e del possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale nonché di quelli di carattere speciale, ove richiesti), afferma che trattasi “di una estrema semplificazione procedurale, che sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare la scelta dell’affidatario individuato discrezionalmente; una semplificazione che va temperata tuttavia alla luce dei princìpi fondamentali dell’attività contrattuale della p.a. e che rappresentano una best practice: il principio di rotazione degli affidamenti, l’acquisizione di informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.
La soluzione interpretativa già tracciata dalla magistratura contabile, dalla quale questa Sezione non ha motivo di discostarsi, conferma dunque l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici dell’affidamento diretto, tra cui anche l’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice dei contratti pubblici “salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (cfr. SRC Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
Un approdo ermeneutico che rappresenta un punto di equilibrio tra tenore letterale delle disposizioni e le esigenze di carattere sostanziale precedentemente illustrate (così SRC Sardegna
parere 17.06.2022 n. 96 cit.).
P.Q.M.
La Corte dei Conti–Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia si pronuncia come segue sulla richiesta di parere del Comune di Fenegrò:
relativamente agli incentivi tecnici previsti dall’art. 113 d.Lgs. 50/2016 nel testo vigente è consentito adottare un’accezione estesa del requisito della procedura comparativa necessaria alla corresponsione degli stessi, tale da includere anche forme di affidamento più ridotte e semplificate, quali quelle riferibili allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare”.
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   [1] affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000 euro, anche senza consultazione di più operatori economici, nel rispetto dei principi fondamentali dei contratti pubblici e in particolare, del principio di rotazione
   [2] l’art. 45 (Incentivi per funzioni tecniche) prevede che l’importo del 2 per cento sia modulato sull’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture “posto a base delle procedure di affidamento”. Nell’attuale bozza risulta espunta la locuzione “importi posti a base di gara”: non può escludersi che la norma possa subire modifiche prima della pubblicazione del nuovo codice termine massimo fissato al 31.03.202)
(
Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.11.2022 n. 173).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto: Quesito in merito all’applicazione dell’articolo 113 del codice dei contratti pubblici in caso di svolgimento di funzioni amministrative (Atto del Presidente 16.11.2022 (fasc. 3902.2022) - link a www.anticorruzione.it).
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Con riferimento al quesito formulato da codesta Amministrazione con nota acquisita al prot. Autorità n. 63010 del 01/08/2022, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 16.11.2022 ha deliberato quanto segue.
L’articolo 113, comma 2, del codice dei contratti pubblici prevede che le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività ivi indicate (programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara, esecuzione dei contratti pubblici, RUP, direzione dei lavori, direzione dell'esecuzione e collaudo tecnico amministrativo, verifica di conformità, collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti).
La Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha affermato che la disposizione in esame consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Ed invero, in maniera innovativa rispetto alla disciplina previgente, il nuovo codice prevede la possibilità di incentivare attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della programmazione, ampliando il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, che ricomprende ora anche il personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto.
La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo e attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure.
In proposito, il Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, con parere 30.08.2022 n. 1483, ha chiarito che l’articolo 113 del Codice delinea un elenco tassativo di attività incentivabili che, dunque, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica. Tanto premesso, ha ritenuto che la locuzione “attività di programmazione della spesa per investimenti” sia riconducibile all’attività di predisposizione dei programmi di cui all’art. 21 del Codice.
Sulla base di tali considerazioni, quindi, risultano incentivabili le attività volte ad elaborare i documenti di programmazione della spesa per investimenti di cui all’articolo 21 del codice dei contratti pubblici, secondo gli schemi allegati al decreto ministeriale 16/01/2008 n. 14.
Si ritiene, quindi, che
l’attività relativa all’accensione del mutuo per il finanziamento dell’opera non possa rientrare tra le attività incentivabili. È invece incentivabile la partecipazione, mediante svolgimento di specifiche funzioni tecniche o amministrative, alla predisposizione del programma triennale dei lavori pubblici, con riferimento alle spese per investimenti.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Nessun incentivo in caso di proroghe anche se espletate in attesa della gara vera e propria.
Devesi confermare l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici nel caso di proroghe tecniche o di affidamenti diretti in attesa dell’espletamento di successive procedure di affidamento che prevedano, invece, la consultazione comparativa di più operatori.
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Con nota prot. n. 13022 del 20/09/2022 il sindaco del Comune di Santa Venerina (CT) inoltrava richiesta di parere ex art. 7, VIII c., l. 131 del 2003, formulando specifico quesito in tema di incentivi per funzioni tecniche, ex art. 113 D.Lgs n. 50 del 2016.
In particolare, si richiamava l’orientamento giurisprudenziale in materia, come elaborato nelle diverse pronunce delle Sezioni di Controllo questa Corte, laddove si è costantemente affermato che detti incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge o il regolamento dell’Ente, siano state affidate previo espletamento di una procedura comparativa; con la conseguenza che sono escluse ai fini di accantonamento del “Fondo” importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o di affidamento diretto.
Si chiedeva, quindi, di voler fornire parere “in merito al diritto o meno dei dipendenti alla corresponsione dei suddetti incentivi per funzioni tecniche nel caso di proroghe tecniche o di affidamenti diretti in attesa dell’espletamento di successive procedure di affidamento che prevedano invece la consultazione comparativa di più operatori.
...
Nel merito, osserva questo Collegio che l’art. 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo n. 50 del 2016, al II c., dispone che “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito
fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti
”.
Detta disposizione è stata, nel tempo, oggetto di plurime pronunce da parte delle diverse Sezioni regionali di controllo di questa Corte in sede consultiva, investite da richieste di parere in materia, sotto diversi profili, nonché da parte della Sezione delle Autonomie, chiamata a risolvere questioni di massima, a seguito di rimessione da parte delle suddette Sezioni di controllo.
Detta elaborazione giurisprudenziale, maturata nel tempo, ha riconosciuto come il legislatore del 2016 abbia individuato le varie fasi procedimentali rilevanti che portano all’affidamento di un contratto pubblico, valorizzando quanto espressamente indicato nell’art. 113 suddetto. Nel senso della tassatività si sono espresse plurime deliberazioni adottate sia dalla Sezione delle Autonomie di questa Corte che dalle diverse Sezioni regionali di controllo: nel pronunciarsi, infatti, a seguito di richieste di parere attinenti a diversi aspetti della normativa in esame, hanno ribadito il principio della tassatività che connota la dimensione sia oggettiva che soggettiva della fattispecie.
In particolare, la Sezione delle Autonomie di questa Corte ha affermato che la vigente disciplina degli incentivi tecnici dettata dal citato art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016, si connota per la previsione di un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi, individuandone l’ambito applicativo sia sotto il profilo soggettivo che sotto il profilo oggettivo.
Ed ancora, tornata a pronunciarsi sul tema, la Sezione delle Autonomie, confutata l’affermazione secondo cui quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente, ha precisato, di contro, che “la specialità della fattispecie, in realtà, ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo)” e conclude che una diversa interpretazione della norma richiederebbe “uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere di fatto il contenuto dell’art. 113. Operazione che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare e applicare le norme” (
deliberazione 09.01.2019 n. 2 e deliberazione 25.06.2019 n. 15).
In linea con l’orientamento delineato, questa Sezione, nel procedere all’interpretazione del dettato normativo di che trattasi, ha avuto modo di rilevare il carattere tassativo dell’individuazione delle fattispecie fatta dal legislatore, procedendo con una lettura testuale della disposizione, non suscettibile di interpretazioni estensive.
Si evidenziava, infatti, in quella sede come “dalla lettura testuale della norma appare, pertanto, di chiara evidenza la volontà del legislatore di attribuire gli incentivi di che trattasi esclusivamente per le funzioni e la tipologia di contratti espressamente indicati e qualsiasi diversa soluzione interpretativa verrebbe a violare i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato in tema di interpretazione della legge: l’art. 12 disp. att. recita, infatti, che nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dell’intenzione del legislatore” (Sezione Controllo per la regione Siciliana,
parere 04.03.2019 n. 54).
Con specifico riferimento al quesito formulato circa il diritto o meno dei dipendenti alla corresponsione dei suddetti incentivi per funzioni tecniche nel caso di proroghe tecniche o di affidamenti diretti in attesa dell’espletamento di successive procedure di affidamento che prevedano invece la consultazione comparativa di più operatori, questa Sezione non ritiene di discostarsi dalla linea interpretativa tracciata da questa magistratura contabile, coerente con un’interpretazione letterale della norma.
Il quesito, invero, sottopone all’attenzione del Collegio l’ipotesi di riconoscere l’incentivo di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016, nel caso di affidamento di appalti lavori, servizi e forniture con procedure non competitive, ossia in assenza di una previa comparazione di offerte.
Sul punto, le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti si sono pronunciate in più occasioni, escludendo che tali modalità operative possano ritenersi idonee ai fini del riconoscimento degli emolumenti in parola (Sezione controllo Campania,
parere 31.03.2022 n. 21 e parere 18.02.2021 n. 14; Sezione controllo Emilia Romagna, parere 04.05.2020 n. 33; Sezione controllo Veneto, parere 21.09.2020 n. 121; Sezione controllo Lazio,  parere 09.09.2020 n. 60; Sezione controllo Veneto, parere 11.10.2019 n. 301; Sezione controllo Marche,  parere 08.06.2018 n. 28; Sezione controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57; Sezione controllo Toscana, parere 14.12.2017 n. 186; Sezione controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185 e  parere 09.06.2017 n. 190).
Orientamento ribadito, da ultimo, dalla Sezione regionale di controllo per la Sardegna la quale, in fattispecie assolutamente analoga al quesito formulato e seguendo il solco già ampiamente delineato, ha ribadito che presupposto indefettibile per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici è ritenuto “in modo unanime e pacifico [...] l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche” (Sez. controllo Sardegna,
parere 17.06.2022 n. 96).
In tal senso, le recenti deliberazioni richiamate rinviano direttamente a quanto già affermato dalla Sezione delle Autonomie, nella richiamata
deliberazione 09.01.2019 n. 2, laddove si affermava che l’art. 113 citato fa espresso riferimento all’“importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”, con ciò assumendo quale requisito ineludibile ai fini dell’attribuzione degli incentivi, l’espletamento di una gara. Soluzione, questa, che consente di conservare una stretta aderenza al dato normativo.
In mancanza di una procedura di gara, infatti, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (Sez. Controllo Veneto,
parere 11.10.2019 n. 301; Sez. Controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).
Questa Sezione, conclusivamente, in linea con la soluzione interpretativa delineata da questa magistratura contabile, dalla quale non ritiene di discostarsi, e coerentemente con l’interpretazione letterale della norma, ritiene non praticabile un’interpretazione estensiva ed analogica.
Conferma dunque l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici nel caso di proroghe tecniche o di affidamenti diretti in attesa dell’espletamento di successive procedure di affidamento che prevedano, invece, la consultazione comparativa di più operatori (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 02.11.2022 n. 181).

settembre 2022

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere erogati dall’amministrazione al personale dipendente, previa approvazione dell’apposito regolamento, al ricorrere delle specifiche condizioni previste dai commi 2 e 3 dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 e, in particolare, qualora la stessa abbia vincolato la quota parte prevista di risorse a valere sullo stanziamento del singolo appalto, inserendo la voce nel relativo quadro, e l’abbia contabilizzata secondo le previsioni del principio contabile contenuto nell’allegato 4.2 al d.lgs. 118/2011, facendo confluire le risorse anche nel fondo per la contrattazione integrativa.
Non è da escludere che gli incentivi non inizialmente previsti nel quadro economico trovino copertura in bilancio e conseguentemente vengano accantonati al fondo ex art. 113 e al fondo per la contrattazione integrativa, al ricorrere di specifiche condizioni, nel rispetto della disciplina di settore e ove la decisione sia supportata da un adeguato corredo motivazionale.

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Il Sindaco del Comune di Montevecchia (LC) rivolge alla Sezione la richiesta di un parere in merito alla disciplina relativa “alla distribuzione degli incentivi per la progettazione e le funzioni tecniche al personale dipendente, di cui all’art. 113, c. 3, d.lgs. 50/2016.
In particolare, chiede se è possibile erogare i compensi incentivanti per le funzioni tecniche al personale, relativamente agli anni 2016-2020, evidenziando il parere contrario della rappresentanza sindacale, in quanto i relativi fondi sono stati accantonati nei bilanci dei rispettivi anni, ma non inseriti nella costituzione del fondo per ciascun esercizio di riferimento.
Il Sindaco precisa che è intenzione dell’amministrazione approvare il regolamento comunale per la costituzione e la ripartizione del fondo incentivi per le funzioni tecniche e che, in data 03/02/2022, è stato sottoscritto il contratto decentrato integrativo relativo alla parte economica per l’anno 2021.
...
2. Venendo al merito, come rilevato, la richiesta di parere presentata dal Comune di Montevecchia (Lc) riguarda la distribuzione al personale dipendente “degli incentivi per la progettazione e per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, co. 3, D.Lgs. n. 50/2016”.
Al riguardo, l’Ente premette di avere intenzione di approvare il regolamento previsto dal comma 3 del richiamato art. 113 e che i fondi destinati ai compensi incentivanti per le funzioni tecniche, relativi agli anni 2016-2020, “sono stati accantonati nei bilanci dei rispettivi anni ma non inseriti nella costituzione del fondo per ciascun esercizio di riferimento”. Motivo, per cui la rappresentanza sindacale ritiene detti compensi non erogabili al personale.
Tale normativa è stata sottoposta più volte all’attenzione di questa Sezione (da ultimo, cfr.,
 parere 08.04.2022 n. 64 e parere 13.01.2022 n. 3,  parere 23.09.2021 n. 131,  parere 07.05.2021 n. 73 e  parere 15.03.2021 n. 29) e, in generale del giudice contabile (cfr. di recente, Sez. Autonomie deliberazione 26.10.2021 n. 16 e deliberazione 25.06.2019 n. 15, nonché Sez. reg. Toscana  parere 10.06.2022 n. 93, Sez. Reg. Campania, parere 31.03.2022 n. 21, Sez. reg. Sardegna, parere 04.01.2022 n. 1), ma è stata oggetto di pronunce anche da parte del giudice amministrativo ed ordinario (cfr., di recente, Tar Lazio, I, sentenza 30.06.2021 n. 7716; Cass. Civ., sez. lav.,  sentenza 28.05.2020 n. 10222), nonché dell’ANAC (cfr., atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1).
Prima di esaminare il quesito sottoposto, giova, pertanto, soffermarsi sui tratti salienti dell’istituto.
Come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Sez. reg. Campania,
 parere 31.03.2022 n. 21), introdotto nell’ordinamento per compensare l’esercizio di funzioni progettuali da parte del personale dipendente (cfr. art. 1 r.d. 422/1923, artt. 17 e 18 l. 190/1994, art. 7, c. 6, d.lgs. 165/2001, art. 93 d.lgs. 163/2006, come innovato ad opera del d.l. 90/2014, conv. con l. 114/2014), nell’attuale disciplina, contenuta nell’art. 113, commi 2 e ss., d.lgs. 50/5016, l’istituto non è più correlato all'espletamento delle dette funzioni, ma è finalizzato ad incentivare la serie variegata di attività, di natura prevalentemente tecnica, espressamente indicate dalla norma, inerente agli appalti di lavori, di servizi e di forniture, da parte di più figure professionali interne all’amministrazione (cfr., Sez. reg. Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
In particolare, l’art. 113, c. 2, d.lgs. 50/2016 prevede che le amministrazioni aggiudicatrici, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti (di lavori, servizi e forniture), “destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse, esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
Il successivo comma 3 dell’art. 113 aggiunge che l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo, ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni, è corrisposto al personale dal dirigente/responsabile di servizio, previo accertamento delle specifiche attività svolte dal dipendente, nel limite del 50 per cento del relativo trattamento economico complessivo annuo lordo.
Il legislatore pone, pertanto, due diversi limiti finanziari a presidio dell’incontrollata espansione della spesa: l’uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
Sulla base del modello normativo adottato dall’art. 113 d.lgs. 50/2016 l’amministrazione può procedere alla corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche al ricorrere di alcuni specifici presupposti di carattere soggettivo e oggettivo.
Dal lato soggettivo, la norma individua “una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge” (Sez. autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6; cfr., altresì, Sez. reg. Lombardia, parere 07.05.2021 n. 73 e Sez. autonomie, deliberazione 25.06.2019 n. 15), ai quali possono complessivamente corrispondersi, nel corso dell'anno, incentivi -provenienti anche da diverse amministrazioni- nel limite del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Quanto al profilo oggettivo, la norma richiede che l’amministrazione si doti di un apposito regolamento interno, che raggiunga un accordo in sede di contrattazione decentrata integrativa e che destini agli incentivi una quota parte delle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un fondo vincolato, della misura del 2% dell’importo posto a base della gara.
Seguendo il tenore letterale della norma il regolamento costituisce il presupposto logico per la fissazione in sede di contrattazione integrativa dei coefficienti per il calcolo dell’incentivo in funzione dei carichi di lavoro, dei differenti livelli di responsabilità e della complessità degli appalti (cfr., Sez. reg. Sardegna,
parere 24.01.2022 n. 1, Cons. Stato, Sez. cons., parere 03.02.2021 n. 145).
Sul punto, è, peraltro, parere della giurisprudenza civile che il compimento dei predetti atti da parte dell’amministrazione (in particolare, la previa adozione del regolamento) non siano costitutivi del diritto di credito del dipendente, ma ne integrino condizioni di esigibilità, con la conseguenza che, in caso di omissione dell’amministrazione, il dipendente può far   valere solo una azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi (Cass. Civ., sez. lav.,
sentenza 28.05.2020 n. 10222; cfr., altresì, Sez. Autonomie deliberazione 26.10.2021 n. 16).
Sulla tardiva approvazione del regolamento si è pronunciata, recentemente, la Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 26.10.2021 n. 16, la quale, dopo aver evidenziato come il principio del tempus regit actum possa trovare un contemperamento a tutela, peraltro, del legittimo affidamento, in particolare, qualora la fase liquidatoria non si sia conclusa, ha richiamato l’art. 5, c. 10, l. 121/2021, che, in ipotesi similare, ha riconosciuto “che il regolamento di cui all’articolo 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 si applica agli appalti di lavori, servizi e forniture in cui le procedure di gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 anche se gli stessi lavori sono stati eseguiti prima della entrata in vigore del predetto regolamento”.
La Sezione delle Autonomie ha, pertanto, concluso che “ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo”.
La giurisprudenza è, infatti, unanime nel ritenere che deve ritenersi preclusa all’amministrazione la possibilità di liquidare gli incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti, in considerazione del chiaro tenore normativo e dei possibili riflessi sugli equilibri di bilancio dell’Ente (Sez. reg. Toscana
parere 10.06.2022 n. 93, Sez. reg. Emilia Romagna parere 21.10.2021 n. 43; Sez. reg. Lombardia parere 08.04.2022 n. 64, parere 07.05.2021 n. 73,  parere 06.11.2018 n. 304; Sez. reg. Liguria  deliberazione 29.06.2017 n. 58).
Ciò in quanto è attraverso la costituzione del fondo che l’amministrazione vincola una quota parte delle risorse stanziate per l’appalto agli incentivi per il personale, le quali, in tal modo, entrano nella programmazione dell’appalto stesso, ricevendo copertura finanziaria.
La giurisprudenza ha, tuttavia, riconosciuto come, in astratto e a priori, non possa escludersi “che degli incentivi non inizialmente previsti nel quadro economico (e quindi in fase di indizione del bando con relativa definizione dell’importo a base di gara) trovino copertura in bilancio”, ammettendo, quindi, la possibilità della loro successiva inclusione nel nuovo quadro economico (così Sez. controllo Friuli Venezia Giulia,
parere 21.10.2021 n. 43 citato; cfr. anche Sezione controllo Puglia,  parere 24.06.2021 n. 103; Sezione controllo Emilia Romagna, parere 13.04.2021 n. 56)” (cfr. Sez. reg. Sardegna, parere 24.01.2022 n. 1), nel rispetto delle previsioni contenute nel d.lgs. 50/2016.
In particolare, l’eventuale successiva inclusione nel quadro economico deve ammettersi se giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando l’ordinaria diligenza, a fronte di una motivazione rafforzata, che dia conto della finalizzazione all’interesse pubblico e, al contempo, della complessità delle attività svolte (cfr. Sez. reg. Toscana,
parere 10.06.2022 n. 93; Sez. reg. Emilia-Romagna parere 10.02.2021 n. 11; parere 13.04.2021 n. 56), in quanto, diversamente, “appare sintomatica di un difetto di programmazione” (Sez. reg. Friuli Venezia Giulia parere 21.10.2021 n. 43).
In merito questa Sezione ha, infatti, riconosciuto la possibilità di incrementare il fondo qualora nel corso dell'esecuzione del contratto si renda necessario redigere una perizia di variante e suppletiva connotata da particolare complessità, con incremento dell’importo di gara (escludendo le varianti determinate da errori di progettazione) e previo accertamento dell’effettivo svolgimento delle maggiori attività tecniche svolte dai dipendenti (Sez. reg. Lombardia, n. 65/2022).
Sempre di recente, la giurisprudenza, “facendo leva” sul rapporto sinallagmatico tra prestazioni del personale e controprestazione a carico dell’amministrazione che beneficia dell’espletamento delle attività tecniche, ha, altresì, riconosciuto all’amministrazione subentrante nell’appalto, a fronte di un “adeguato corredo motivazionale a garanzia del rispetto del principio costituzionale di buon andamento”, la possibilità di rivedere il quadro economico dello stesso, ai fini di rideterminare il valore della percentuale di incentivi spettante ai dipendenti (Sez. reg. Sardegna,
parere 24.01.2022 n. 1).
Dirimendo la dibattuta questione relativa ai limiti di spesa applicabili all’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche (cfr., Sez. Aut.,
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24), l’art. 1, c. 526, l. 205/2017 ha inserito nell’art. 113 il comma 5-bis e stabilito che detti incentivi fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
La mancata espressa previsione della sottrazione della spesa dai tetti posti al salario accessorio ha richiesto l’intervento chiarificatore della Sezione delle Autonomie, la quale ha rilevato che, sebbene l’allocazione contabile potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente (trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale), tali incentivi, stante il tenore innovativo della norma, non devono ritenersi soggetti al vincolo posto dall’art. 23, c. 2, d.lgs. n. 75/2017 (cfr., da ultimo, anche Sez. reg. Lombardia,
parere 08.04.2022 n. 64).
In effetti, se “La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure”, l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera, con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, determina l’effetto di ancorare la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale (Sez. Aut.
(deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Al “mutamento di prospettiva” della voce di spesa in parola ha fatto seguito la modifica al paragrafo 5.2 dell’allegato 4.2 al d.lgs. 118/2011.
In particolare, aggiornando il principio contabile relativo alla contabilizzazione dei detti incentivi, la Commissione Arconet ha previsto che i relativi impegni di spesa, comprensivi degli oneri contributivi ed erariali, siano assunti a carico degli stanziamenti di spesa contenuti nel titolo II della spesa, se opere, e titolo I, se servizi e forniture.
Il medesimo principio contabile (si direbbe, riflettendo la “doppia” valenza dell’incentivo) prevede l’assunzione, da parte dell’amministrazione, di un doppio impegno di spesa: il primo, registrato, con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell'art. 113, e il secondo tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale.
Il principio contabile stabilisce che, a seguito dell’assunzione del primo impegno di spesa venga tempestivamente emesso dall’amministrazione il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio (al Titolo III delle entrate, tipologia 500 "Rimborsi e altre entrate correnti", categoria "Altre entrate correnti n.a.c.", voce del piano dei conti finanziario ”Fondi incentivanti il personale- art. 113 del d.lgs. 50/2016”), il quale è destinato a coprire la spesa a valere sullo stanziamento per il personale, con l’effetto di rettificare, in tal modo, il doppio impegno assunto, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
La giurisprudenza ha evidenziato al proposito che “la corretta contabilizzazione dell’operazione, come specificato dal principio contabile, è strettamente correlata al mantenimento degli equilibri di bilancio, esigendo che ciascuna amministrazione, nella fissazione dei coefficienti per la costituzione del fondo e per la conseguente ripartizione tra gli aventi diritto, valuti attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa” (cfr. Sez. reg. Sardegna,
parere 24.01.2022 n. 1).
Al contempo, si aggiunge, la riconduzione, seppure “in modo figurato”, delle risorse al fondo per la contrattazione integrativa, consente all’amministrazione di avere adeguata contezza dell’intera spesa riconducibile alla gestione del personale e ad ogni singolo dipendente –stanti i differenti vincoli normativi in materia-, pur essendo la spesa per incentivi sottratta dal tetto posto al trattamento accessorio in virtù della specifica provenienza delle risorse.
Sulla base delle considerazioni sovra esposte, in risposta al quesito sottoposto dal Comune di Montevecchia, può, pertanto, concludersi, che il mancato accantonamento nel fondo previsto dal secondo comma dell’art. 113 delle risorse destinate agli incentivi per funzioni tecniche e, dunque, la mancata previsione nel quadro economico del singolo appalto, impedisce all’amministrazione di erogare gli stessi al personale dipendente, mancando la copertura della spesa.
Una volta accantonate le risorse nel fondo ex art. 113 (nel caso in via postuma, secondo quanto in precedenza esposto), ai fini dell’erogazione degli incentivi occorre che l’amministrazione abbia assunto il relativo impegno di spesa a valere sul detto fondo, vale a dire, sullo stanziamento previsto in bilancio per l’appalto e, al contempo, sul fondo per la contrattazione integrativa, previo accertamento in entrata sulle risorse accantonate al primo fondo, nel rispetto del principio contabile ex allegato 4.2 al d.lgs. 118/2011, onde evitare l’effetto duplicativo della spesa.
In presenza di tali presupposti, l’erogazione degli incentivi è consentita (con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale), solo qualora l’amministrazione abbia preventivamente approvato un apposito regolamento. Può ritenersi consentita l’erogazione anche in presenza di un regolamento approvato successivamente all’espletamento delle funzioni da parte dei dipendenti, purché prima della conclusione del procedimento di riparto e successiva liquidazione degli stessi.
P.Q.M.
la Sezione regionale di controllo, in riscontro all’istanza di parere formulata dal Comune di Montevecchia (Lc), si pronuncia come segue:
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere erogati dall’amministrazione al personale dipendente, previa approvazione dell’apposito regolamento, al ricorrere delle specifiche condizioni previste dai commi 2 e 3 dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 e, in particolare, qualora la stessa abbia vincolato la quota parte prevista di risorse a valere sullo stanziamento del singolo appalto, inserendo la voce nel relativo quadro, e l’abbia contabilizzata secondo le previsioni del principio contabile contenuto nell’allegato 4.2 al d.lgs. 118/2011, facendo confluire le risorse anche nel fondo per la contrattazione integrativa.
Non è da escludere che gli incentivi non inizialmente previsti nel quadro economico trovino copertura in bilancio e conseguentemente vengano accantonati al fondo ex art. 113 e al fondo per la contrattazione integrativa, al ricorrere di specifiche condizioni, nel rispetto della disciplina di settore e ove la decisione sia supportata da un adeguato corredo motivazionale
" (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 23.09.2022 n. 131).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La vigente normativa in tema di incentivi tecnici, di cui all’art. 113 del D.Lgs. 50/2016, non trova applicazione né nell’ipotesi di contratti di concessione, né nelle diverse forme di Partenariato Pubblico Privato, anche nella fattispecie in cui le relative somme sono previste nel quadro economico e trovano adeguata copertura in bilancio.
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Il Sindaco del Comune di Prevalle (BS), con la nota sopra citata, chiede se sia possibile in materia di concessioni e in regime di partenariato pubblico-privato (project financing), erogare degli incentivi per le funzioni tecniche previste nel quadro economico della concessione in parola, oppure se tale erogazione possa rappresentare un danno patrimoniale per l’ente.
Ciò, tra altro, nella fattispecie in cui tale spesa trova adeguata copertura nel Bilancio del Comune.
...
La questione di diritto posta all’attenzione del Collegio concerne la richiesta di un parere in merito alla possibilità di provvedere al pagamento degli incentivi tecnici, previsti nel quadro economico e aventi adeguata copertura in bilancio, nei contratti di concessione e di partenariato pubblico privato e, in particolare, nella fattispecie del project financing, disciplinato dall’art. 183 del d.lgs. 50/2016.
La possibilità di applicare la disciplina dell’art. 113 del D.lgs. 50/2016 alle forme di partenariato pubblico-privato è stata oggetto di copiosa giurisprudenza della Corte dei conti, anche di questa Sezione regionale di controllo (cfr. ex multis, Sezione regionale di controllo per la Lombardia
(parere 18.07.2019 n. 311, parere 21.11.2019 n. 429, parere 10.09.2020 n. 110 e parere 22.01.2020 n. 20 della Sezione regionale di controllo per il Veneto).
Con il predetto
parere 21.11.2019 n. 429, infatti, è stato sancito che “giova tra l’altro, ricordare che questa stessa Sezione già con il parere 18.07.2019 n. 311 ha avuto modo di affermare che il principio enunciato dalla Sezione delle Autonomie (che esclude l’applicazione degli incentivi alle concessioni) trova completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato”.
In merito, la Corte dei conti, Sezione delle Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15, ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente evidenziato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In conclusione, la Sezione delle Autonomie ha ritenuto che “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Alla luce della giurisprudenza sopra richiamata, questa Sezione, con
parere 10.09.2020 n. 110, ha ribadito l’inapplicabilità della disciplina degli incentivi tecnici, di cui all’art. 113 D.lgs. 50/2016, alle forme di partenariato pubblico- privato e, in particolare, all’istituto del “project financing“ e, con successivo  parere 18.12.2020 n. 176, ha precisato che “il principio espresso dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, in base al quale gli incentivi di cui all’art. 113 non sono riconoscibili ai contratti di concessione, sia da applicare anche quando l’amministrazione riconosca ai sensi delle disposizioni richiamate un prezzo (contributo pubblico) al concessionario”.
Tutto ciò posto, non rilevandosi valide motivazioni per discostarsi dalla precedente e costante giurisprudenza di questa Sezione, la Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia – si pronuncia come segue sulla richiesta di parere del Comune di Prevalle (BS):
P.Q.M.
La vigente normativa in tema di incentivi tecnici, di cui all’art. 113 del D.lgs. 50/2016, non trova applicazione né nell’ipotesi di contratti di concessione, né nelle diverse forme di Partenariato Pubblico Privato, anche nella fattispecie in cui le relative somme sono previste nel quadro economico e trovano adeguata copertura in bilancio“ (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 23.09.2022 n. 125).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Il trattamento economico accessorio destinato al personale comunale impiegato nei progetti di transizione digitale finanziati nell’ambito del PNRR, in quanto finanziato dai medesimi fondi, non rileva ai fini dei limiti previsti dall’art. 23, comma 2, del dlgs 25.05.2017, n. 75.
Il trattamento accessorio in questione, peraltro, dovrà essere correttamente gestito non solo in relazione alle norme di contenimento della spesa del personale, ma anche in relazione a quanto previsto dalle disposizioni del vigente contratto collettivo nazionale di lavoro del personale del comparto delle funzioni locali, in tema di fondo per le risorse decentrate, e dall’art. 113 del dlgs 12.04.2016, n. 50, in tema di incentivi per funzioni tecniche, ove ne ricorrano i presupposti.

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Il sindaco di Castel Goffredo (MN), dopo aver richiamato un recente parere della Sezione regionale di controllo per la Liguria (deliberazione 07.02.2022 n. 5/2022/PAR), riferisce che il comune nel 2020 «ha aderito al “Fondo per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione” istituito ai sensi dell’art. 239 del d.l. 34/2020, ma non ha valutato la possibilità di poter finanziare l’obiettivo previsto con una parte di tali risorse, potendole considerare non sottoposte al limite di cui all’art. 23, co. 2, del D.lgs. n. 75/2017».
Riferisce, inoltre, che «Nel 2022 sono previste importanti risorse, nell’ambito del PNRR, dedicate alla transizione al digitale» e che il comune ha aderito ad alcuni avvisi pubblici del portale PA digitale 2026, prevedendo per lo sviluppo di progetti di transizione digitale «obiettivi specifici e altamente innovativi nell’ambito del piano della performance, definiti secondo le caratteristiche descritte dalla Corte dei Conti per la Liguria, che si vorrebbe finanziare con una seppur minima parte delle suddette risorse, da destinare al personale coinvolto».
Formula, infine, una richiesta di parere chiedendo «la conferma che le predette risorse variabili aggiuntive si potranno considerare non sottoposte al limite di cui all’art. 23, co. 2, del D.lgs. n. 75/2017».
...
Questa Sezione si è pronunciata con deliberazione 07.07.2022 n. 111/2022/PAR sul tema generale e astratto sotteso al quesito odierno, confermando la possibilità del superamento dei limiti previsti dall’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75, in presenza di una spesa neutra per gli equilibri di bilancio dell’ente locale in quanto “eterofinanziata”.
Né sono ravvisabili ragioni per discostarsi da quanto già affermato in quella sede, benché la presente fattispecie non sia in verità perfettamente sovrapponibile. Nel parere reso con la richiamata deliberazione, infatti, la spesa “eterofinanziata” riguardava l’intero trattamento economico del personale dei servizi per l’impiego. La richiesta di parere in esame, invece, concerne il solo trattamento accessorio del personale coinvolto in progetti di transizione digitale finanziati con i fondi del PNRR.
L’ambito oggettivo dell’articolo 23, comma 2, del legislativo 25.05.2017, n. 75, tuttavia, investe esattamente la fattispecie rappresentata dal comune istante, che prospetta l’utilizzo di una quota dei finanziamenti per la cosiddetta transizione digitale anche per finanziare il trattamento economico accessorio del personale impiegato in quei progetti.
La disposizione di contenimento della spesa per il trattamento accessorio del personale, peraltro, riprendendo i criteri esplicitati dalla Sezione nel già richiamato parere, trova un limite alla propria operatività nella neutralità finanziaria dei progetti di transizione digitale in questione rispetto agli equilibri di bilancio dell’ente locale.
Il trattamento accessorio “eterofinanziato” a valere sulle risorse del PNRR per progetti di transizione digitale, pertanto, non rileva ai fini dei limiti fissati dall’articolo 23, comma 2, del legislativo 25.05.2017, n. 75, nel rispetto di quanto precisato dal parere di questa Sezione espresso con deliberazione 07.07.2022 n. 111/2022/PAR, cui si rinvia integralmente per il resto.
Giova peraltro precisare, in conclusione, che il trattamento accessorio in questione dovrà essere correttamente gestito non solo in relazione alle norme di contenimento della spesa del personale, ma anche in relazione a quanto previsto, tra l’altro, dalle disposizioni del vigente contratto collettivo nazionale di lavoro del personale del comparto delle funzioni locali, in tema di fondo per le risorse decentrate, e dall’articolo 113 del decreto legislativo 12.04.2016, n. 50, in tema di incentivi per funzioni tecniche, ove ne ricorrano i presupposti.
P.Q.M.
La Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia – si pronuncia come segue sulla richiesta di parere del comune di Castel Goffredo (MN):
«Il trattamento economico accessorio destinato al personale comunale impiegato nei progetti di transizione digitale finanziati nell’ambito del PNRR, in quanto finanziato dai medesimi fondi, non rileva ai fini dei limiti previsti dall’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75.
Il trattamento accessorio in questione, peraltro, dovrà essere correttamente gestito non solo in relazione alle norme di contenimento della spesa del personale, ma anche in relazione a quanto previsto dalle disposizioni del vigente contratto collettivo nazionale di lavoro del personale del comparto delle funzioni locali, in tema di fondo per le risorse decentrate, e dall’articolo 113 del decreto legislativo 12.04.2016, n. 50, in tema di incentivi per funzioni tecniche, ove ne ricorrano i presupposti
» (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 08.09.2022 n. 116).

luglio 2022

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Il Sindaco di Bari ha formulato una richiesta di parere in materia di incentivi tecnici, riferiti ad attività svolte nella vigenza del d.lgs. 163/2016, in favore di dipendenti di una società partecipata dal Comune, concessionaria di servizio di distribuzione del gas. Chiede:
   - “se ai fini della corresponsione degli incentivi di cui al d.lgs. 163/2006, sia necessaria una preventiva approvazione del Socio unico Comune di Bari che dia atto della presenza di una deroga al rispetto dei parametri previsti dalle “direttive sulla spesa del personale” dell’ente socio ex art. 19 d.lgs. n. 175/2016 inserite nel DUP del Comune, ovvero
   - se non si sia in presenza di una deroga dei menzionati parametri, trattandosi di spesa che fa carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli appalti nella relazione previsionale della stazione appaltante
”.
La Corte riscontra che:
"
le attività incentivabili, su cui verte il parere richiesto dal Comune, in quanto disciplinate dall’art. 92, comma 5, del d.lgs. 163/2006 non siano da cumulare con il trattamento accessorio né da ascrivere alla spesa del personale. Le remunerazioni per funzioni tecniche, all’esame, sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono.
La norma è applicabile alle società in house che sono destinatarie di affidamenti diretti in quanto esse stesse sono considerate “pubbliche amministrazioni” (ovvero, “amministrazioni aggiudicatrici”) ai fini della disciplina dell’evidenza pubblica.
L’«in house providing», come noto, è uno strumento di affidamento da parte di una pubblica amministrazione di un appalto o di una concessione direttamente a favore di un soggetto dalla stessa controllato e che presenta con essa una relazione organizzativa che rende la società una “longa manus” dell’amministrazione medesima. Tale istituto, come chiarisce anche la giurisprudenza comunitaria, consente di mediare tra il principio di tutela della concorrenza e il potere di auto-organizzazione della pubblica amministrazione.
Più specificamente, il modello “in house providing”, come noto, si caratterizza per la mancanza di una concreta terzietà ed estraneità del soggetto affidatario dell’attività rispetto alla pubblica amministrazione affidante, per cui, diversamente da quanto si verifica sia nel caso dell’appalto pubblico che in quello della concessione, manca una reale relazione intersoggettiva e proprio tale circostanza fonda la deroga alla disciplina in materia di procedure ad evidenza pubblica, in quanto nella sostanza è come se il bene o il servizio fosse prodotto da un organo interno dell’amministrazione controllante.
Da quanto detto deriva che nell’acquisizione di lavori, servizi e forniture le società in house sono tenute ad attenersi alla disciplina del Codice dei contratti pubblici: l’affidamento diretto “a monte” dell’attività alla società in house, viene in parte bilanciato dall’obbligo per quest’ultima di seguire “a valle” le regole dell’evidenza pubblica per gli appalti da stipulare.
Il principio risulta, tra l’altro, positivizzato all’art. 16, d.lgs. n. 175/2016, avente ad oggetto le “società in house” che, al comma 7, statuisce: «le società di cui al presente articolo sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016».
Da quanto sopra detto deriva la considerazione degli incentivi per le attività riferibili all’ambito di applicazione del d.lgs. 163 del 2006 come comprese nel quadro economico dell’appalto in linea con l’orientamento della nomofilachia contabile sopra richiamato.
In conclusione, è possibile fornire risposta al quesito nel senso che le somme da corrispondere per le attività incentivabili ai sensi dell’art. 92, co. 5, ult. per., del d.lgs. 163/2006 sono comprese nel quadro economico dell’appalto e non concorrono al raggiungimento dei limiti di spesa fissati dall’Ente socio
".

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Con la nota citata in premessa, il Sindaco di Bari ha formulato a questa Sezione di controllo territoriale una richiesta di parere, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in materia di incentivi tecnici, riferiti ad attività svolte nella vigenza del d.lgs. 163/2016, in favore di dipendenti di una società partecipata dal Comune, concessionaria di servizio di distribuzione del gas.
A tal fine l’Ente espone quanto segue in ordine alla situazione di fatto che ha originato la richiesta in esame:
   · il Comune garantisce alcuni servizi nell’ambito di propria competenza, mediante affidamenti diretti a società dallo stesso partecipate, secondo il modello dell’in-house providing e in particolare, è socio unico di un’Azienda municipalizzata spa, concessionaria di servizio di distribuzione del Gas nell’ambito territoriale del comune, società costituita nel 2001;
L’ente precisa che fino all’entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016, la società si è avvalsa della possibilità di prevedere compensi incentivanti in favore dei propri dipendenti coinvolti, a diverso titolo, nella progettazione e nell’esecuzione di opere e lavori e che il regolamento disciplinante tali compensi era stato adottato nel dicembre 2013 ai sensi dell’art. 92, co. 5, ult. per., Dlgs 163/2006;
Tanto premesso:
   · evidenzia “che i lavoratori hanno inoltrato plurime richieste di riconoscimento di incentivi tecnici, riferite alle attività svolte durante la vigenza del D.Lgs. 163/2006“;
   · rileva che “sussiste un profilo di incertezza sulla possibilità che le somme corrisposte a titolo di incentivi per funzioni tecniche concorrano al raggiungimento dei limiti di spesa del personale fissati dall’Ente socio con proprie direttive inserite nel DUP, ovvero se le stesse non concorrano al raggiungimento di detti limiti in ragione della previsione recata dall’art. 92, co. 5, ult. per., d.lgs. n. 163/2006”;
   · considera che “la questione presenta profili di rilevanza contabile atteso che le caratteristiche proprie delle società in house -tali da rendere le stesse delle articolazioni sostanziali della PA controllante e, pertanto, il profilo dell’alterità soggettiva solo apparente- fanno sì che le loro attività, ivi comprese quelle di Amgas S.p.A. nel caso di specie, si riflettano sul patrimonio dell’ente controllante”;
   · chiede “se ai fini della corresponsione degli incentivi di cui al d.lgs. 163/2006, sia necessaria una preventiva approvazione del Socio unico Comune di Bari che dia atto della presenza di una deroga al rispetto dei parametri previsti dalle “direttive sulla spesa del personale” dell’ente socio ex art. 19 d.lgs. n. 175/2016 inserite nel DUP del Comune, ovvero se non si sia in presenza di una deroga dei menzionati parametri, trattandosi di spesa che fa carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli appalti nella relazione previsionale della stazione appaltante.
...
2.3. Con riferimento al quesito posto dal Comune in relazione agli incentivi tecnici che la società in house, concessionaria del servizio di distribuzione del gas, partecipata dal comune, è chiamata a corrispondere a favore dei dipendenti della medesima società, riferibili ad attività svolte durante la vigenza della disciplina dettata dal d.lgs. 163 del 2006 viene in rilievo un profilo di incertezza in ordine all’ interpretazione dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 con riguardo all’imputazione delle predette somme nello stanziamento previsto per la realizzazione dei singoli appalti ovvero nell’ambito della spesa del personale.
A tal riguardo si osserva che sul versante dell’attività consultiva ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, il consolidato orientamento della giurisprudenza contabile ha ritenuto l’intera materia degli incentivi tecnici riconducibile all’alveo della materia della contabilità pubblica.
In via preliminare, giova chiarire che il legislatore del 2016, come ribadito dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 30.10.2019 n. 26 su “Incentivi tecnici (art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50,) e tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208”) e dalle sezioni regionali di controllo della Corte (Lombardia parere 10.10.2019 n. 385), ha scelto l’opzione dell’ultrattività, consentendo che il regime previgente continui ad operare in relazione alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al D.Lgs. n. 50 del 2016.
L’art. 216, comma 1, del nuovo codice, infatti, in coerenza con il principio tempus regit actum, ha previsto che le nuove disposizioni si applicano alle procedure ed ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte, (a decorrere dal 19.04.2016), fatte salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore (Sez. Reg. controllo Lombardia parere 12.06.2017 n. 191).
Da ciò deriva che le attività incentivabili oggetto del presente quesito ricadono nell’ambito di applicazione della sopracitata disciplina previgente in tema di incentivi alla progettazione.
Tanto premesso, occorre evidenziare che la normativa relativa agli incentivi tecnici per la progettazione ha subito diverse evoluzioni e, pertanto, spetta all’ amministrazione valutare con particolare attenzione quali siano i presupposti e le condizioni fondamentali che devono essere osservate in relazione alla normativa applicabile rispetto alla specifica fattispecie, su cui la giurisprudenza contabile della Corte si è a più riprese pronunciata (parere 24.10.2014 n. 60 Liguria; parere 28.02.2014 n. 39 Piemonte; parere 24.06.2021 n. 103 Puglia).
Con riferimento alla specifica questione posta alla Sezione appare, dunque, opportuno richiamare la normativa di riferimento e, segnatamente, l’art. 92, comma 5, secondo il quale “Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri”.
Il citato art. 93, comma 7, dispone poi che “Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori, alla vigilanza e ai collaudi, nonché agli studi e alle ricerche connessi, gli oneri relativi alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e dei piani generali di sicurezza quando previsti ai sensi del decreto legislativo 14.08.1996, n. 494, gli oneri relativi alle prestazioni professionali e specialistiche atte a definire gli elementi necessari a fornire il progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, ivi compresi i rilievi e i costi riguardanti prove, sondaggi, analisi, collaudo di strutture e di impianti per gli edifici esistenti, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
La Sezione delle Autonomie, già a partire dal 2009 (cfr.
delibera 13.11.2009 n. 16), si è espressa nel senso di escludere gli incentivi tecnici (in origine limitati alla progettazione) dal computo della dinamica retributiva assoggettata ai vincoli di finanza pubblica. Tanto sulla base della considerazione che si trattasse di una spesa ancorata agli investimenti, non riconducibile, quindi alla spesa corrente di cui il personale costituisce una cospicua parte. Tale approdo ermeneutico è stato condiviso dalla Sezioni riunite con deliberazione 04.10.2011 n. 51 che ha escluso dal limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2019 tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione interna.
Invece, con l’adozione del nuovo del codice dei contratti pubblici, come chiarito con deliberazione 25.06.2019 n. 15), poiché l’art. 113, nella sua formulazione originaria prevedeva l’erogazione di compensi per funzioni tecniche sia nel caso di opere pubbliche sia nel caso di acquisto di beni e servizi, la previsione delle due ipotesi aveva fatto ritenere che la spesa di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 fosse da riferirsi a quella corrente e quindi concorresse a determinare il trattamento retributivo massimo previsto dalla legislazione vincolistica in materia (deliberazione 06.04.2017 n. 7 confermata con deliberazione 10.10.2017 n. 24). Il principio di diritto era imperniato sulla distinzione tra gli incentivi c.d. alla progettazione, previsti dal non più vigente art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. 163/2006 e quelli per funzioni tecniche di cui al soprarichiamato art. 113.
Con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 la Sezione delle Autonomie, nel richiamare la portata innovativa del comma 5-bis dell’art. 113, entrato in vigore il 01.01.2018 (il quale dispone che gli incentivi fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture, sottraendoli così ad una loro assimilabilità al trattamento accessorio), ha chiarito che “l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici”.
Pertanto, gli incentivi tecnici maturati nel periodo intertemporale anni 2016-2017 ovvero dalla data di entrata in vigore dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018) sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della l. 208/2015 successivamente modificato dall’art. 23 del d.lgs. 75/2017 pur se la provvista dei predetti incentivi sia stata predeterminata nei quadri economici del singoli appalti, servizi e forniture.
Alla luce dei richiamati interventi della nomofilachia contabile, si può ritenere che le attività incentivabili, su cui verte il parere richiesto dal Comune di Bari, in quanto disciplinate dall’art. 92, comma 5, del d.lgs. 163/2006 non siano da cumulare con il trattamento accessorio né da ascrivere alla spesa del personale. Le remunerazioni per funzioni tecniche, all’esame, sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono.
La norma è applicabile alle società in house che sono destinatarie di affidamenti diretti in quanto esse stesse sono considerate “pubbliche amministrazioni” (ovvero, “amministrazioni aggiudicatrici”) ai fini della disciplina dell’evidenza pubblica.
L’«in house providing», come noto, è uno strumento di affidamento da parte di una pubblica amministrazione di un appalto o di una concessione direttamente a favore di un soggetto dalla stessa controllato e che presenta con essa una relazione organizzativa che rende la società una “longa manus” dell’amministrazione medesima. Tale istituto, come chiarisce anche la giurisprudenza comunitaria, consente di mediare tra il principio di tutela della concorrenza e il potere di auto-organizzazione della pubblica amministrazione.
Più specificamente, il modello “in house providing”, come noto, si caratterizza per la mancanza di una concreta terzietà ed estraneità del soggetto affidatario dell’attività rispetto alla pubblica amministrazione affidante, per cui, diversamente da quanto si verifica sia nel caso dell’appalto pubblico che in quello della concessione, manca una reale relazione intersoggettiva e proprio tale circostanza fonda la deroga alla disciplina in materia di procedure ad evidenza pubblica, in quanto nella sostanza è come se il bene o il servizio fosse prodotto da un organo interno dell’amministrazione controllante.
Da quanto detto deriva che nell’acquisizione di lavori, servizi e forniture le società in house sono tenute ad attenersi alla disciplina del Codice dei contratti pubblici: l’affidamento diretto “a monte” dell’attività alla società in house, viene in parte bilanciato dall’obbligo per quest’ultima di seguire “a valle” le regole dell’evidenza pubblica per gli appalti da stipulare.
Il principio risulta, tra l’altro, positivizzato all’art. 16, d.lgs. n. 175/2016, avente ad oggetto le “società in house” che, al comma 7, statuisce: «le società di cui al presente articolo sono tenute all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016».
Da quanto sopra detto deriva la considerazione degli incentivi per le attività riferibili all’ambito di applicazione del d.lgs. 163 del 2006 come comprese nel quadro economico dell’appalto in linea con l’orientamento della nomofilachia contabile sopra richiamato.
In conclusione, è possibile fornire risposta al quesito nel senso che
le somme da corrispondere per le attività incentivabili ai sensi dell’art. 92, co. 5, ult. per., del d.lgs. 163/2006 sono comprese nel quadro economico dell’appalto e non concorrono al raggiungimento dei limiti di spesa fissati dall’Ente socio (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 21.07.2022 n. 119).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto; Art. 113 d.lgs. 50/2013 – incentivi per funzioni tecniche – richiesta di parere. FUNZ CONS 36/2022 (parere funzione consultiva 20.07.2022 n. 36 - link a www.anticorruzione.it).
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In esito a quanto richiesto con nota pervenuta in data 03.05.2022, acquisita al prot. Aut. n. 33411 ai sensi del Regolamento sulla funzione consultiva del 07.12.2018, come modificato con delibera n. 654 del 22.09.2021 si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 20.07.2022, ha approvato le seguenti considerazioni.
Preliminarmente si rappresenta che esula dalla sfera di competenza di questa Autorità il rilascio di pareri preventivi in ordine ad atti e provvedimenti delle stazioni appaltanti, nonché alla stipula di contratti d’appalto o di concessione, fatto salvo l’esercizio dell’attività di vigilanza collaborativa in materia di contratti pubblici ai sensi del Regolamento approvato con delibera n. 160/2022.
Quale indirizzo di carattere generale sulla questione sollevata nella richiesta di parere, relativa al regime di diritto intertemporale applicabile all’istituto degli incentivi tecnici, quale disciplinato dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, si rinvia all’avviso espresso sul tema dall’Autorità (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022 - parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28), a tenore del quale a decorrere dalla data di entrata in vigore del nuovo Codice, il criterio di diritto transitorio enunciato dall’art. 216, comma 1, in difetto della previsione di espresse eccezioni, risulta generale e applicabile anche riguardo all’operatività della disciplina recata dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016.
Secondo tale criterio, quindi, le disposizioni del d.lgs. 50/2016 si applicano alle procedure o ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi risultano pubblicati (o, quando si prescinde dal bando, gli inviti a presentare le offerte sono stati inviati) posteriormente all'entrata in vigore dello stesso (si rinvia sul tema alle indicazioni contenute nel Comunicato del Presidente dell’Autorità dell’11.05.2016).
Pertanto, anche le disposizioni dell’art. 113 del Codice trovano applicazione esclusivamente per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Con comunicato del Presidente dell’Autorità 06.09.2017 (recante “Chiarimenti in ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di incentivi per le funzioni tecniche”), è stato ulteriormente chiarito che le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo Codice si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice.
Pertanto, le previsioni di cui all’art. 113 del Codice trovano applicazione «per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 e con riferimento alle attività previste dalla norma ed espletate successivamente all’entrata in vigore del Codice stesso. Le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano invece regolate dalla normativa (legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, sez. contr. Liguria n. 31/2019/PAR). (…) anche le attività tecniche riferite a procedure di affidamento concluse prima dell’adozione del d.lgs. 50/2016 (quindi in vigenza del d.lgs. 163/2006) ma svolte dopo la sua entrata in vigore, restano disciplinate dal previgente art. 93 del d.lgs. 163/2006 e dalla relativa fonte regolamentare adottata dalla stazione appaltante» (Parere sulla normativa 16.02.2022 n. 74).
Sembra opportuno aggiungere a quanto sopra che, secondo quanto osservato nei Parere sulla Normativa del 21.11.2012 - rif. AG 22/12 e Parere sulla Normativa 10.05.2010 - rif. AG 13/2010 dell’Autorità, l’incentivo assolve alla funzione di compensare il personale dipendente dell’amministrazione che abbia in concreto effettuato la redazione degli atti incentivabili; detto emolumento, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio pubblico.
La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno gli incarichi.
Le forme di incentivazione per funzioni tecniche, ora riconosciute anche in relazione ad appalti per forniture e servizi, costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (Sezione regionale di controllo per la Puglia,
deliberazione 09.02.2018 n. 9, parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Va poi aggiunto che secondo l’avviso espresso dalla giurisprudenza contabile, in coerenza con l’orientamento dell’Autorità (Parere sulla Normativa 27.05.2015 - AG 41/2015), «solo il regolamento, nella sistematica della legge, è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge» (sez. controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e parere 21.03.2018 n. 93).
Pertanto, l’adozione del regolamento è ritenuta condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo (ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6 e, Sezione controllo Lombardia, parere 10.10.2019 n. 385, deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 07.11.2017 n. 305).
Quanto alla questione relativa alla possibilità per il Regolamento previsto dall’art. 113 del Codice, di disciplinare la ripartizione degli incentivi per le attività svolte prima della sua adozione da parte della stazione appaltante, l’Autorità ha chiarito che «la propedeuticità del Regolamento ai fini del perfezionamento del diritto all’incentivo, non impedisce che lo stesso possa disporre la ripartizione degli incentivi anche prima dell’adozione del regolamento medesimo, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (…)» (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022 - parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
In tal senso si è espressa anche la Corte dei Conti la quale ha enunciato il seguente principio di diritto: «ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo. Trova in tali ipotesi applicazione, in virtù del principio di elaborazione giurisprudenziale, tempus regit actionem, la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo, con conseguente inapplicabilità dello ius superveniens. Una cristallizzazione normativa del suddetto principio si riscontra nell’art. 216, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, che legittima una lettura dei precedenti artt. 92 e 93 del d.lgs. n. 163/2006 nel senso della loro ultrattività, a conforto della necessità, in specifiche e ben delimitate fattispecie, di un temperamento degli effetti che andrebbero a scaturire da una rigorosa applicazione del principio tempus regit actum» (
deliberazione 26.10.2021 n. 16, Sezione delle Autonomie della Corte dei conti).
Pertanto, «
il Regolamento che disciplina le modalità di riparto dell’incentivo per le attività indicate dall’art. 113 del Codice, può disciplinare anche la ripartizione del predetto emolumento in relazione alle attività tecniche relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici avviate successivamente alla data di entrata in vigore del Codice, anche se eseguite prima dell’entrata in vigore dello stesso Regolamento, previo stanziamento e accantonamento delle somme a copertura delle relative spese» (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022 - parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
Sulla base delle considerazioni che precedono, si rimette, pertanto, a codesta stazione appaltante ogni valutazione in ordine agli atti ed ai provvedimenti da adottare nella fattispecie oggetto della richiesta di parere, sulla base dell’indirizzo generale sopra illustrato.

giugno 2022

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAffidamenti diretti, incentivi tecnici limitati.
L'apertura del Consiglio di Stato sugli incentivi tecnici, anche sugli affidamenti diretti o di somma urgenza, deve essere letto in coerenza con le indicazioni fornite sino ad oggi dalla magistratura contabile.

Infatti, secondo la Corte dei conti della Sardegna (
parere 17.06.2022 n. 96) le indicazioni dei giudici amministrativi devono essere lette in modo restrittivo, legittimando l'erogazione di incentivi tecnici solo qualora l'affidamento sia stato comunque preceduto da modalità procedurali di tipo sostanzialmente comparativo.
La posizione del Consiglio di stato
In sede di espressione del parere, sullo schema di decreto del Presidente del consiglio dei ministri, il Consiglio di Stato (si veda ItaliaOggi dell11/09/2021) ha considerato errata la scelta, contenuta nel decreto, di escludere l'erogazione di incentivi tecnici in caso di affidamento diretto o di somma urgenza.
Infatti, tale scelta non ha ragion d'essere dal momento che “la scelta del contraente costituisce solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega un incentivo in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale dell'amministrazione, per cui la fattispecie considerata potrebbe dar luogo ad una riduzione, ma non all'esclusione dell'incentivo, che permane per le altre attività espletate in relazione al contratto (programmazione della spesa, valutazione preventiva progetti ecc.), nell'esercizio di funzioni tecniche”.
La domanda del sindaco
Le indicazioni dell'Alto Consesso amministrativo, apparentemente diverse dalle indicazioni dei giudici contabili, hanno generato il dubbio di un sindaco di un ente locale che ha chiesto, ai magistrati contabili, se sia condizione imprescindibile, per il riconoscimento dell'incentivo, la gara o una procedura comparativa, ovvero se questa costituisca solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega l'incentivo, in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale dell'amministrazione, per cui in presenza di un affidamento diretto o di somma urgenza si avrebbe solo una riduzione e non l'esclusione dell'incentivo.
La risposta
Se è vero che la magistratura contabile ha assunto un'univoca posizione in merito all'esclusione degli incentivi tecnici in caso di affidamento diretto o di somma urgenza, è altrettanto vero che ha fatto salve “le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l'amministrazione, nonostante la forma semplificata dell'affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (Sezione del Veneto
parere 21.09.2020 n. 121).
Solo quest'ultima eccezione potrebbe giustificare l'erogazione degli incentivi, dando in tal modo un riavvicinamento alla posizione espressa nel parere del Consiglio di Stato.
Infatti, la previsione di un'esplicita esclusione degli incentivi tecnici contenuta nel regolamento, nelle ipotesi di affidamento diretto puro dei contratti, precluderebbe, in via generale ed assoluta, la facoltà di compensare con emolumenti premiali le funzioni svolte dai dipendenti. Ciò anche laddove l'affidamento sia stato comunque preceduto da modalità procedurali di tipo sostanzialmente comparativo, le quali, alla luce della linea interpretativa indicata dalla magistratura contabile, legittimerebbero il riconoscimento di incentivi (articolo ItaliaOggi del 22.07.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Le condizioni per l'erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
In merito alle condizioni per poter erogare gli incentivi per funzioni tecniche, la Corte dei conti della Sardegna, con il parere 17.06.2022 n. 96, ha affermato i seguenti principi:
   • la magistratura contabile ha ripetutamente escluso la possibilità di stanziare risorse per incentivi tecnici anche nell'ipotesi di affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture con procedure non competitive, escludendo, quindi, che queste modalità operative possano ritenersi idonee ai fini del riconoscimento degli emolumenti in oggetto;
   • una lettura più recente, sposata anche dalla sezione interpellata –pur confermando l'esperimento di una procedura comparativa come presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici– ne ha accolto una accezione estesa anche a forme più ridotte e semplificate, riferibili quantomeno allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare;
   • si conferma, pertanto, l'esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici dell'affidamento diretto, tra cui anche l'affidamento per somma urgenza previsto dall'articolo 163 del Codice dei contratti pubblici, salve le ipotesi nelle quali, per la complessità della fattispecie contrattuale, l'amministrazione, nonostante la forma semplificata dell'affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 30.06.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHECorte dei Conti, nessuna apertura al riconoscimento, senza condizioni, di incentivi in caso di affidamento diretto puro.
La pronuncia del Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti normativi, n. affare 813/2021 non può essere posta a fondamento di una interpretazione favorevole al riconoscimento, senza condizione, di incentivi nei casi di affidamento diretto puro degli appalti. Ciò richiederebbe, infatti, uno sforzo ermeneutico estensivo e analogico tale da riscrivere di fatto il contenuto dell'art. 113 del codice degli appalti. Operazione che appare travalicare la competenza di chi è chiamato a interpretare e applicare le norme.

Lo sostiene la Sezione Regionale della Corte dei conti per la Sardegna con il
parere 17.06.2022 n. 96.
Il Consiglio di Stato, col citato parere 29.07.2021 n. 1357, in merito allo schema di decreto del Presidente del consiglio dei ministri recante «Norme per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche al personale non dirigenziale della Presidenza del consiglio dei ministri, a norma del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50», nell'esercizio della funzione consultiva, osservava che la scelta operata dall'Amministrazione di escludere dal regolamento gli incentivi nei casi di affidamento diretto o di somma urgenza, non ha ragion d'essere dal momento che «la scelta del contraente costituisce solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega un incentivo in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale dell'amministrazione, per cui la fattispecie considerata potrebbe dar luogo ad una riduzione, ma non all'esclusione dell'incentivo, che permane per le altre attività espletate in relazione al contratto (programmazione della spesa, valutazione preventiva progetti ecc.), nell'esercizio di funzioni tecniche».
I magistrati contabili della Sezione per la Sardegna, invece, si allineano alle posizioni espresse da altre Sezioni regionali (Liguria, parere 12.04.2021 n. 59, Veneto, parere 21.09.2020 n. 121) le quali, confermando l'esperimento di una procedura comparativa come presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, accolgono una accezione estesa anche a forme più ridotte e semplificate, riferibili quantomeno allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare.
Le modalità procedurali di cui all'articolo 36, comma 2, lett. a), così come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal Dl 76/2020, articolo 1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non precludono, infatti, che l'affidamento del contratto possa essere preceduto dall'esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all'articolo 30 del codice dei contratti, richiamati anche dalla disciplina emergenziale di cui al Dl 76/2020 (Veneto, parere 21.09.2020 n. 121).
Per i Magistrati sardi la soluzione interpretativa tracciata dalla magistratura contabile conferma l'esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici dell'affidamento diretto, tra cui anche l'affidamento per somma urgenza di cui all'articolo 163 del Codice dei contratti pubblici, salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l'amministrazione, nonostante la forma semplificata dell'affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 29.06.2022).
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PARERE
Con nota n. 6007 del 21.04.2022, inoltrata tramite il CAL Sardegna in data 20.05.2022, nota n. 312, il Sindaco del Comune di Samassi (provincia Sud Sardegna) ha avanzato ai sensi dell’art. 7, comma 8, L. 131/2003 una richiesta di parere alla Sezione regionale della Corte dei conti per la Sardegna avente ad oggetto l’interpretazione della norma di cui all’art. 113 del D.lgs. n. 50 del 2016.
In particolare il Comune chiede “se l’espletamento di una gara, o comunque di una procedura comparativa strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (o anche di utilizzo dalle procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76 del 2020), sia condizione imprescindibile per il riconoscimento dell’incentivo, ovvero se la gara o procedura comparativa costituisca solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega l’incentivo in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale dell’amministrazione, per cui in presenza di un affidamento diretto o di somma urgenza si avrebbe solo una riduzione e non l’esclusione dell’incentivo, che permarrebbe per le altre attività espletate nell’esercizio di funzioni tecniche (pianificazione, valutazione preventiva progetti, fase esecutiva ecc.), così come sostenuto dal Consiglio di Stato con il parere n. 1357/2021 del 29/07/2021, reso sullo Schema di decreto del Presidente del consiglio dei ministri recante “Norme per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche al personale non dirigenziale della Presidenza del consiglio dei ministri, a norma del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
...
1. Rinviando, per un excursus della articolata disciplina degli incentivi tecnici, al più approfondito quadro normativo ricostruito in precedenti delibere delle Sezioni di controllo della Corte dei conti (in particolare, cfr. Sezione controllo Marche, delibera n. 7/2019/VSG; Sezione delle Autonomie, deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit.), in questa sede si richiamano solo i punti salienti della normativa in relazione all’oggetto specifico della richiesta di parere all’esame.
L’art. 113 del Codice dei contratti pubblici ha dato attuazione alla legge di delega n. 11/2016 per il recepimento delle direttive comunitarie n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE, nel rispetto dei criteri e princìpi specifici contenuti all’art. art. 1, lett. rr), in base al quale “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi”.
Tali princìpi sono stati trasfusi nel decreto legislativo n. 50/2016 mediante la previsione di un compenso incentivante da poter riconoscere a particolari categorie di dipendenti pubblici (RUP, dipendenti che svolgono funzioni tecniche di cui al comma 2 dell’art. 113 cit. e loro collaboratori), correlato a determinate e specifiche attività di natura “tecnica”.
Definite analiticamente, al comma 1 dell’art. 113, le voci di costo che gravano sul piano economico dell’intervento e conseguentemente sul bilancio della stazione appaltante, i commi successivi definiscono il perimetro delle attività con riferimento alle quali può essere riconosciuto l’incentivo economico (attività di programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP e di direzione dei lavori ovvero di direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità e di collaudatore statico) e, soprattutto, princìpi, criteri e limiti quantitativi cui le amministrazioni devono attenersi nella modulazione e corresponsione dello stesso.
Secondo il consolidato orientamento dei giudici contabili fondato sul tenore letterale della norma, l’erogazione di tali emolumenti accessori in favore del personale interno delle pubbliche amministrazioni avviene in presenza degli specifici presupposti espressamente indicati dal legislatore:
   1) l’adozione di un regolamento interno,
   2) la stipula di un accordo di contrattazione decentrata,
   3) il previo espletamento di una procedura comparativa per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura (cfr. ex multis Sez. di controllo per il Veneto, parere 07.01.2019 n. 1, Sez. di controllo per la Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310).
Poiché su tale ultimo presupposto verte il quesito specifico dell’Ente, per brevi cenni si ripercorre la legislazione vigente in materia di affidamento dei contratti pubblici sotto soglia, per i quali il legislatore ha previsto differenti modalità operative.
La disciplina dettata dall’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, sulla quale è intervenuto da ultimo l’art. 1, comma 20, lett. h), della legge n. 55 del 2019, indica innanzitutto i princìpi che, in ogni caso, debbono sovrintendere all’affidamento e all’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie: economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (di cui all’art. 30, c. 1), criteri di sostenibilità energetica e ambientale (di cui all’art. 34) e prevenzione di situazioni di conflitto di interessi in modo da evitare qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento di tutti gli operatori economici (di cui all’art. 42), il principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti, e la possibilità riconosciuta alle micro, piccole e medie imprese di partecipazione effettiva alle procedure.
Quanto alle specifiche modalità di affidamento dei contratti, il combinato disposto dei commi 2 e 3 dell’art. 36, prevede che, fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del medesimo decreto legislativo sugli acquisti centralizzati e le centrali di committenza e fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono: per i contratti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici; per gli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35, per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto, previa valutazione, rispettivamente, dei preventivi di tre o cinque operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti; per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63, previa consultazione di un numero di operatori economici variabile da dieci a quindici, a seconda del valore dell’appalto, individuati nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici; per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35, mediante ricorso alle procedure aperte.
Il quadro normativo così definito è stato inciso dal regime eccezionale e temporaneo introdotto dall’art. 1 del DL 16.07.2020, n. 76, convertito dalla legge 11.09.2020, n. 120, che ha dettato procedure tese all’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo dell’emergenza sanitaria da Covid-19. La norma in parola prevede che, in deroga all’articolo 36, comma 2 (e 157, comma 2), del d.lgs. n. 50 del 2016, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento sia adottato entro il 31.12.2021, prorogato al 30.06.2023 dall’art. 51, c. 1, lett. a), del DL n. 77 del 31.05.2021, l’amministrazione aggiudicatrice ha facoltà di adottare le seguenti procedure di affidamento:
   a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture (compresi i servizi di ingegneria e architettura) di importo inferiore a 139.000 euro (così modificato dall’art. 51, c. 1, lett. a), del DL n. 77 del 31.05.2021), anche senza la consultazione di più operatori economici, nel rispetto dei principi di cui all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici e assicurando la scelta di soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle oggetto di affidamento e, comunque, nel rispetto del principio di rotazione;
   b) procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture di importo pari o superiore a 139.000, fino alle soglie comunitarie, e di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 (lettera così modificata dall’art. 51, c. 1, lett. a) del DL n. 77 del 31.05.2021).
Il comma 3 puntualizza che gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre (o atto equivalente) che contenga gli elementi essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici e delle offerte, ovvero, anche in modo semplificato, l'oggetto dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del fornitore, il possesso dei requisiti di carattere generale e tecnico-professionali, ove richiesti.
2. Venendo al merito del quesito all’esame, le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, in ordine alla possibilità di stanziare risorse per incentivi tecnici anche nell’ipotesi di affidamento di appalti lavori, servizi e forniture con procedure non competitive, si sono pronunciate in più occasioni, con orientamento interpretativo concorde, escludendo che tali modalità operative possano ritenersi idonee ai fini del riconoscimento degli emolumenti in parola (ex multis, SRC Toscana, parere 14.12.2017 n. 186; SRC Marche, parere 08.06.2018 n. 28; SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57 e parere 09.09.2020 n. 60; SRC Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185 e parere 09.06.2017 n. 190; SRC Veneto, parere 11.10.2019 n. 301).
Presupposto indefettibile per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici è ritenuta “in modo unanime e pacifico […] l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche” (cfr. SRC Campania,
parere 18.02.2021 n. 14).
Che tale fosse l’intenzione del legislatore trova conferma nell’intervento di modifica dell’art. 113 cit. disposto con il DL n. 32/2019 (art. 1, comma 1, lett. aa), non convertito in legge) nel quale veniva espressamente circoscritta l’operatività delle nuove disposizioni sugli incentivi “alle procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui alla medesima data non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.
Invero, la necessaria condizione dell’espletamento di una procedura comparativa risulta integrata, secondo la consolidata giurisprudenza contabile, anche nell’ipotesi del ricorso ad una procedura strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (o anche di utilizzo delle procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del D.L. n. 76 del 2020) (cfr. SRC Emilia Romagna, parere 04.05.2020 n. 33 e SRC Veneto, parere 21.09.2020 n. 121).
3. Ciò posto si ritiene di dover richiamare l’attenzione su alcune considerazioni di carattere sostanziale.
   • Ratio sottostante alla misura degli incentivi tecnici.
Se da una parte la ratio di tale incentivazione si radica nell’esigenza di stimolare le pubbliche amministrazioni a confrontarsi con le procedure ad evidenza pubblica e “in ragione della complessità tecnica che la formulazione della domanda al mercato può comportare, viene stabilito uno speciale (recte eccezionale) incentivo “premiale” al personale dell’amministrazione pubblica aggiudicatrice che svolge prestazioni intellettive di alta complessità” (cfr. SRC Campania, parere 18.02.2021 n. 14), dall’altra, come si evince dal tenore letterale della norma, le funzioni tecnico-specialistiche oggetto di incentivazione non si esauriscono nella fase relativa alla predisposizione ed espletamento della gara.
Tali funzioni investono anche le fasi precedenti e successive dell’intervento, rendendo evidente una finalizzazione dello strumento più ampia, che, come sottolineato in numerose pronunce delle Sezioni regionali, fa perno sulla valorizzazione delle professionalità interne all’amministrazione, incaricate di svolgere prestazioni altamente qualificate che, ove fossero affidate invece a soggetti esterni, sarebbero da considerare prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in termini di incarichi e consulenze a valere sul bilancio dell’ente pubblico (cfr. Sezione delle Autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6, SRC Lazio, parere 09.09.2020 n. 60; Sezione delle Autonomie, deliberazione 07.06.2021 n. 10).
Una finalità rafforzata dall’evoluzione normativa dell’istituto, in attuazione del principio contenuto nella legge delega, che ha spostato l’ambito applicativo dell’incentivo dalla progettazione alla programmazione e realizzazione degli investimenti, e ha integrato l’obiettivo premiale nel percorso di razionalizzazione della spesa, da realizzare innanzitutto evitando l’aggravio di oneri dovuto al mancato rispetto di tempi e costi secondo quanto programmato e/o all’esecuzione non conforme agli standard qualitativi concordati (cfr. SRC Toscana, parere 14.12.2017 n. 186; SRC Friuli Venezia Giulia, parere 21.10.2021 n. 43).
   • Composizione del fondo per l’accantonamento degli incentivi tecnici.
L’art. 113 cit. prevede che il fondo accantonato per gli incentivi tecnici sia erogato con due diverse finalità: per l’80 per cento al personale interno incaricato di svolgere specifiche funzioni tecniche e per il restante 20 per cento “all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzata per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori”.
Il legislatore ha pertanto costruito la misura incentivante come strumento economico, al quale, almeno per una quota parte, ha attribuito una funzione attiva di stimolo alla dinamica degli investimenti pubblici, con lo scopo di favorire un effetto espansivo della spesa per l’accumulo di capitale che supera l’investimento iniziale, con innegabile vantaggio per l’amministrazione aggiudicatrice.
   • Ratio del regime eccezionale e temporaneo introdotto dall’art. 1 del d.l. n. 76/2020.
La ratio della norma è espressamente indicata dal legislatore nella necessità, a fronte della grave crisi innescata dalla pandemia, di incentivare gli investimenti pubblici, in particolare in infrastrutture e servizi. Una finalità che si è inteso perseguire, fondamentalmente, attraverso una accelerazione delle procedure che assicurasse una rapida ed efficiente trasformazione delle risorse finanziarie in realizzazioni effettive.
L’innalzamento della soglia di valore per l’affidamento diretto di lavori (150.000 euro) servizi e forniture (139.000 euro) ne è l’espressione più significativa, con la conseguenza, tuttavia, che, a fronte di procedure amministrative più rapide e semplificate, i progetti per i quali tali vie risultano ora praticabili si qualificano per quadri economici di valore più elevato rispetto a quanto previsto in via ordinaria, caratterizzati da una maggiore complessità degli interventi (in termini qualitativi o quantitativi) cui si associano, conseguentemente, richieste di prestazioni professionali specialistiche e tecniche anche in relazione a fasi diverse dall’aggiudicazione dei contratti.
4. Tali considerazioni sostanziali, ad avviso di questo Collegio, debbono trovare accoglimento in una lettura dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, norma in nessun modo incisa dall’art. 1 del D.L. n. 76/2020, che, pur non consentendo una sua interpretazione analogica, dato il tenore letterale della disposizione che riconnette esplicitamente l’istituto all’espletamento di una gara, possa coniugare le esigenze di tutela della concorrenza con quelle della efficienza della pubblica amministrazione e del miglior utilizzo delle risorse.
In tale direzione si sono di recente orientate alcune Sezioni regionali (Liguria e Veneto) nel cui solco giurisprudenziale si inserisce l’esito del parere reso da questa Sezione. Infatti, pur confermando l’esperimento di una procedura comparativa come presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, se ne accoglie una accezione estesa anche a forme più ridotte e semplificate, riferibili quantomeno “allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare” (SRC Liguria, parere 12.04.2021 n. 59).
Le modalità procedurali di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), così come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n. 76/2020, art. 1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non precludono, infatti, che l’affidamento del contratto possa essere preceduto dall’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all’art. 30 del codice dei contratti, richiamati anche dalla disciplina emergenziale di cui al DL n. 76/2020 (cfr. SRC Veneto, parere 21.09.2020 n. 121).
Vieppiù, il mantenimento di un presidio di confronto concorrenziale è raccomandato anche dall’Autorità Anticorruzione nel documento “Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16.07.2020, n. 76……” dell’agosto 2020, laddove, richiamando gli elementi qualificatori dell’atto che dispone l’affidamento indicati all’art. 32, comma 2, del D.lgs. 50/2016 (l’indicazione dell’oggetto dell’affidamento, dell’importo, del fornitore e delle ragioni della sua scelta, e del possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale nonché di quelli di carattere speciale, ove richiesti), afferma che trattasi “di una estrema semplificazione procedurale, che sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare la scelta dell’affidatario individuato discrezionalmente; una semplificazione che va temperata tuttavia alla luce dei princìpi fondamentali dell’attività contrattuale della p.a. e che rappresentano una best practice: il principio di rotazione degli affidamenti, l’acquisizione di informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari, il confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.
La soluzione interpretativa già tracciata dalla magistratura contabile, dalla quale, come detto, questa Sezione non ha motivo di discostarsi, conferma dunque l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici dell’affidamento diretto, tra cui anche l’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice dei contratti pubblici, “salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (cfr. SRC Veneto, parere 21.09.2020 n. 121). Un approdo ermeneutico che rappresenta un punto di equilibrio tra tenore letterale delle disposizioni e le esigenze di carattere sostanziale precedentemente illustrate.
5. La questione all’esame, come richiamato anche dal Comune di Samassi, è stata oggetto di un pronunciamento del Consiglio di Stato (Affare consultivo n. 813/2021) in merito allo schema di decreto del Presidente del consiglio dei ministri recante "Norme per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche al personale non dirigenziale della Presidenza del consiglio dei ministri, a norma del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”.
Nell’esercizio della funzione consultiva, il Consiglio di Stato ha osservato che la scelta operata dall’Amministrazione di escludere dal regolamento gli incentivi nei casi di affidamento diretto o di somma urgenza, non ha ragion d’essere dal momento che “la scelta del contraente costituisce solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega un incentivo in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale dell’amministrazione, per cui la fattispecie considerata potrebbe dar luogo ad una riduzione, ma non all’esclusione dell’incentivo, che permane per le altre attività espletate in relazione al contratto (programmazione della spesa, valutazione preventiva progetti ecc.), nell’esercizio di funzioni tecniche”.
La posizione espressa dal Consiglio di Stato rileva ai fini del quesito posto dal Comune, ma non nel senso dallo stesso auspicato, vale a dire, di poter considerare la procedura concorsuale un presupposto non più indefettibile per la corresponsione degli incentivi. Piuttosto, ferma restando la piena adesione al richiamato approdo ermeneutico proposto dalle Sezioni regionali del Veneto e della Liguria, questa Sezione ritiene che il pronunciamento citato ne garantisca, in un certo senso, l’effettività.
Il regolamento da adottare ai sensi dell’art. 113, c. 3, del D.lgs. 50/2016, infatti, pur non determinante ai fini della costituzione del fondo, essendo l’amministrazione aggiudicatrice autorizzata direttamente dalla legge a procedere all’accantonamento nei limiti massimi previsti, costituisce la necessaria fonte di diritto per la ripartizione delle risorse tra i dipendenti che svolgono gli incarichi elencati dall’art. 113 cit., attraverso la definizione delle quote percentuali da riconoscere e nel rispetto dei criteri e delle modalità fissati in sede di contrattazione decentrata integrativa (in tal senso SRC Emilia Romagna, parere 21.10.2021 n. 43, SRC Veneto, parere 09.04.2019 n. 72).
Pertanto, la previsione di una esplicita esclusione degli incentivi tecnici contenuta nel regolamento, nelle ipotesi di affidamento diretto puro dei contratti, precluderebbe, in via generale ed assoluta, la facoltà di compensare con emolumenti premiali le funzioni svolte dai dipendenti (riferite a fasi diverse dalla selezione del contraente). Ciò anche laddove l’affidamento sia stato comunque preceduto da modalità procedurali di tipo sostanzialmente comparativo, le quali, alla luce della linea interpretativa indicata dalla magistratura contabile, legittimerebbero il riconoscimento di incentivi.
La pronuncia resa dal Consiglio di Stato non può che avere rilievo nei termini e nei limiti esposti, non potendo invece essere posta a fondamento di una interpretazione favorevole al riconoscimento, senza condizione, di incentivi nei casi di affidamento diretto puro degli appalti. Ciò richiederebbe, infatti, “uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere di fatto il contenuto dell’art. 113. Operazione che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare e applicare le norme” (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 25.06.2019 n. 15) (Corte dei Conti, Sez. controllo Sardegna,
parere 17.06.2022 n. 96).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Riconoscimento incentivi per funzioni tecniche.
L'erogazione degli incentivi è subordinata alla preventiva quantificazione e costituzione del fondo previsto dall'art. 113 Dlgs 50/2016, che trova la propria collocazione all'interno del quadro economico dell'intervento.
La mancata previsione del fondo determina la carenza di copertura finanziaria degli oneri derivanti dalla erogazione degli incentivi tecnici, con conseguente impossibilità di erogare gli incentivi, in considerazione dei possibili riflessi sugli equilibri di bilancio dell'ente.
È fatta salva la possibilità di erogare comunque gli incentivi a seguito di una successiva integrazione del quadro economico originariamente sprovvisto dell'apposito fondo, solo laddove ricorrano motivi adeguati a giustificazione dell'operazione, da esplicitare mediante congrua motivazione.
Laddove nel quadro economico dell'intervento sia stato appostato il fondo senza tuttavia declinarne espressamente la composizione, è opinione della Sezione che l'ente possa comunque procedere alla erogazione dell'incentivo nel rispetto dei parametri di legge, considerato che in questo caso, a differenza del precedente, sono state apprestate le dovute coperture
(Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 10.06.2022 n. 93 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 17.06.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEINCENTIVO FUNZIONI TECNICHENo agli incentivi tecnici senza previsione nel quadro economico.
La previsione, a valere sul quadro economico di un appalto, di un fondo non superiore al 2% da destinare all'incentivazione del personale, è condizione necessaria perché gli incentivi possano essere erogati.
Non necessariamente, però, tale importo complessivo deve essere ripartito fin dall'origine, essendo centrale, per la legittimità delle fasi successive, la garanzia della copertura finanziaria complessiva delle quote destinate ai dipendenti.

La Corte dei conti per la Toscana, con il
parere 10.06.2022 n. 93, conferma un principio già espresso da altre sezioni regionali di controllo e pone in luce un'apertura interessante sotto il profilo operativo.
La Sezione rammenta che per procedere con l'incentivazione sono essenziali:
   • l'adozione di un regolamento interno da parte di ciascuna amministrazione, che dettagli le modalità di ripartizione delle quote incentivanti nonché, in generale, quali sono le condizioni per l'erogazione degli stessi. La Sezione delle Autonomie, com'è noto, ha chiarito con la deliberazione 26.10.2021 n. 16 che lo strumento regolamentare può essere adottato anche ex post, potendo i suoi effetti retroagire sulle procedure indette in precedenza, purché in vigenza della norma del Codice dei contratti;
   • una fase di contrattazione integrativa, che definisca, ai fini della loro confluenza nel regolamento, i criteri per l'attribuzione degli incentivi al personale;
   • l'impegno di spesa delle somme a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell'appalto, con la costituzione di un fondo vincolato a quel fine;
   • il contenimento delle quote incentivanti nel limite del cinquanta per cento del trattamento economico lordo complessivo annualmente spettante al dipendente;
   • negli appalti per servizi e forniture, con le pochissime eccezioni sviluppate in via interpretativa, la nomina del direttore dell'esecuzione.
Ponendo attenzione particolare all'individuazione del fondo massimo del 2%, del quale, com'è noto, l'80% viene destinato al trattamento accessorio dei dipendenti coinvolti nelle diverse procedure di gara, i magistrati ribadiscono la necessità che esso sia individuato fin dall'inizio, onde «garantire la copertura finanziaria dei relativi oneri, considerati come parte integrante dell'onere complessivo scaturente dall'esecuzione dell'appalto».
Le quote incentivanti, infatti, determinano un impatto di rilievo sui bilanci degli enti, per cui plurime pronunce in passato hanno evidenziato come debba ritenersi preclusa la possibilità di erogare gli incentivi se le amministrazioni non le hanno previste nei singoli quadri economici.
I giudici toscani rammentano come la Sezione Emilia Romagna, abbia ipotizzato, nel parere 13.04.2021 n. 56, che possa ammettersi solo in via del tutto eccezionale, con riferimento a situazioni straordinarie ed imprevedibili e con il supporto di una motivazione rafforzata, una previsione postuma del fondo incentivante: una soluzione del tutto residuale, la quale, rammentava quella stessa pronuncia, «se non giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando l'ordinaria diligenza, potrebbe essere sintomatica di un difetto di programmazione».
Nel consolidare gli orientamenti pregressi, il
parere 10.06.2022 n. 93 offre un'apertura sul possibile differimento temporale dell'individuazione delle quote incentivanti specifiche. Se nel quadro economico dell'intervento si è regolarmente previsto il fondo di cui all'articolo 113, seppure senza declinarne espressamente la composizione, la Sezione ritiene che l'ente possa comunque procedere alla erogazione dell'incentivo nel rispetto dei parametri di legge: la copertura finanziaria, infatti, risulta in questa ipotesi garantita.
Sarà possibile quindi, se ne deduce, l'adozione di un provvedimento successivo, a cura del dirigente competente per la singola procedura, che sulla base del regolamento adottato provveda a dettagliare la ripartizione del fondo tra le diverse figure di riferimento (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 15.06.2022).
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PARERE
Con nota trasmessa per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali ed acquisita al protocollo della Sezione in data 02.03.2022 al n. prot. 1601, il Sindaco del comune di Montale (PT) ha formulato richiesta di parere ex art. 7, comma 8, l. n. 131/2003 in materia di incentivi tecnici ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 (di seguito, anche “Codice dei contratti pubblici”).
A tal fine, il Sindaco premette che il Comune, nel 2018, ha adottato il regolamento per la costituzione e la ripartizione del fondo di cui all’art. 113 citato.
Il Sindaco rappresenta, inoltre, che sempre nello stesso anno si è svolta una gara di appalto, con procedura aperta, con prenotazione della relativa spesa su specifico capitolo del bilancio pluriennale e successivi esercizi. Rappresenta, altresì, che il quadro economico del servizio “non riportava, per mera dimenticanza, in modo analitico la somma del 2% da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche, pur essendo nella sua totalità capiente a tal fine”.
Tutto ciò premesso, il Sindaco del comune di Montale chiede se sia legittimo procedere alla erogazione degli incentivi di cui all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, utilizzando le somme accantonate nel capitolo di spesa riguardante il medesimo servizio.
...
Per la soluzione del quesito, si richiama anzitutto il disposto di cui all’art. 113 d.lgs. n. 50/2016 a mente del quale a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo suddetto è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate dallo stesso art. 113 nonché tra i loro collaboratori.
Il restante venti per cento delle risorse finanziarie del fondo, ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, è invece destinato all'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione ecc. Giova peraltro evidenziare come il comma 5-bis precisi “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Pare utile poi richiamare il disposto di cui all’art. 16 del d.p.r. n. 207/2010 –tuttora vigente ex art. 216, co. 4, d.lgs. n. 50/2016- a mente del quale “I quadri economici degli interventi sono predisposti con progressivo approfondimento in rapporto al livello di progettazione al quale sono riferiti e con le necessarie variazioni in relazione alla specifica tipologia e categoria dell'intervento stesso e prevedono la seguente articolazione del costo complessivo: (...) b) somme a disposizione della stazione appaltante per: (…) 7 – (…) l'importo relativo all'incentivo di cui all' articolo 92, comma 5, del codice [ora art. 113, co. 3, d.lgs. 50/2016], nella misura corrispondente alle prestazioni che dovranno essere svolte dal personale dipendente; ...”.
A fronte del descritto quadro normativo, la giurisprudenza contabile è unanime nell’individuare “... le condizioni di carattere generale che, in base all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica, le quali sono così enucleabili:
   a) che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati;
   b) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, del Codice siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
   d) che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
   e) che, negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il direttore dell’esecuzione
” (così, ex pluribus, Sezione controllo Emilia Romagna, parere 13.04.2021 n. 56).
Con particolare riferimento al punto c), la necessità che gli incentivi siano indicati fin da subito nel quadro economico è stata recentemente affermata anche da Sezione regionale Sardegna (parere 04.01.2022 n. 1), la quale ha trattato la questione evidenziando (anche) il profilo attinente alla copertura finanziaria dei relativi oneri, considerati come parte integrante dell’onere complessivo scaturente dall’esecuzione dell’appalto: “... Un secondo elemento da considerare è l'impatto finanziario che la misura determina sul bilancio dell'Ente, considerando che le amministrazioni provvedono a destinare al fondo una quota non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara nell'ambito degli stanziamenti di bilancio previsti. Tali stanziamenti costituiscono, pertanto, la provvista delle risorse a disposizione per la realizzazione complessiva dell'appalto e, come chiarito dalla Sezione delle Autonomie "l'allocazione in bilancio degli incentivi tecnici (...) ha l'effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell'opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici" (deliberazione 26.04.2018 n. 6 e deliberazione 25.06.2019 n. 15).
Sulla gestione contabile degli incentivi tecnici si è espressa anche la Commissione Arconet approvando la modifica al paragrafo 5.2 del principio applicato della contabilità finanziaria "(...). La corretta procedura di contabilizzazione degli incentivi tecnici, come puntualmente specificata nel principio contabile, è strettamente correlata al mantenimento degli equilibri di bilancio, esigendo, pertanto, che ciascuna amministrazione, nella fissazione dei coefficienti per la costituzione del fondo e per la conseguente ripartizione tra gli aventi diritto, valuti attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa...”.
Analogamente, la Sezione regionale per l’Emilia Romagna (parere 21.10.2021 n. 43) afferma la necessità che la provvista degli incentivi per funzioni tecniche venga predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture, in quanto “gli stanziamenti di bilancio effettuati per la realizzazione dell’opera o per l’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto comprendono anche quelli destinati agli incentivi tecnici in virtù della già richiamata normativa”, precisando peraltro che “... anche in ragione del chiaro dato normativo, ... è preclusa per l’ente la possibilità di liquidare gli incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti”.
Ad analoghe considerazioni era peraltro pervenuta questa stessa Sezione (parere 27.03.2018 n. 19, seppur con un obiter dictum), nonché Sezione controllo per la Lombardia (parere 06.11.2018 n. 304), che afferma l’impossibilità per le amministrazioni “... di liquidare incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti, in ragione appunto del chiaro quadro normativo e anche per quanto già più volte ribadito dalla giurisprudenza contabile (es. Sez. Liguria deliberazione 29.06.2017 n. 58 e Sezione Toscana parere 14.12.2017 n. 186)”.
È stata tuttavia affermata la possibilità di una iscrizione solo successiva della voce di costo legata agli incentivi nel quadro economico, che tuttavia “... se non giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando l’ordinaria diligenza, potrebbe essere sintomatica di un difetto di programmazione. (…) Pertanto, l’eventuale, successiva inclusione nel quadro economico degli oneri derivanti dalla previsione dello svolgimento di funzioni incentivabili, ai sensi del citato art. 113 del Codice, dovrà essere sostenuta da un obbligo di motivazione rafforzata dei relativi provvedimenti, che dia conto della finalizzazione all’interesse pubblico, la quale garantisce il rispetto del principio costituzionale del buon andamento, secondo un principio già espresso da questa Sezione in relazione all’incentivabilità di funzioni tecniche svolte per la realizzazione di appalti non inseriti nella programmazione, al ricorrere di circostanze eccezionali ed imprevedibili (parere 10.02.2021 n. 11)” (Sezione Emilia Romagna parere 13.04.2021 n. 56).
Applicando le coordinate ermeneutiche sopra delineate alla fattispecie sottoposta dal Comune di Montale, deve dunque concludersi che l’erogazione degli incentivi è subordinata –nella ricorrenza degli altri requisiti di legge- alla preventiva quantificazione e costituzione del fondo di cui all’art. 113 cit., che –giusta il disposto di cui all’art. 16 del d.p.r. n. 207/2010, tutt’ora in vigore– trova la propria collocazione all’interno del quadro economico dell’intervento. La mancata previsione del fondo determina la carenza di copertura finanziaria degli oneri derivanti dalla erogazione degli incentivi tecnici, con conseguente impossibilità di erogare gli incentivi, in considerazione dei possibili riflessi sugli equilibri di bilancio dell’Ente.
È fatta salva la possibilità di erogare comunque gli incentivi a seguito di una successiva integrazione del quadro economico originariamente sprovvisto dell’apposito fondo, solo laddove ricorrano motivi adeguati a giustificazione dell’operazione, da esplicitare mediante congrua motivazione.
Si precisa peraltro che, laddove nel quadro economico dell’intervento sia stato appostato il fondo ex art. 113 cit. senza tuttavia declinarne espressamente la composizione, è opinione della Sezione che l’Ente possa comunque procedere alla erogazione dell’incentivo nel rispetto dei parametri di legge, considerato che in questo caso, a differenza del precedente, sono state apprestate le dovute coperture (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana,
parere 10.06.2022 n. 93).

aprile 2022

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivo 113 e varianti.
L'incremento dell'incentivazione per funzioni tecniche è ammissibile solo qualora nel corso dell'esecuzione del contratto si renda necessario redigere una perizia di variante e suppletiva connotata da particolare complessità, con incremento dell'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara con esclusione delle varianti determinate da errori di progettazione.
Spetta all'ente locale valutare che la relativa remunerazione risponda ai criteri di efficienza ed efficacia della spesa e verificare l'effettivo svolgimento delle maggiori attività tecniche svolte dai dipendenti.
Più precisamente il maggior incentivo determinato da perizia di variante può essere erogato ai dipendenti aventi diritto relativamente alle fasi di valutazione preventiva della medesima perizia di variante, di esecuzione e di collaudo (o verifica di conformità), come previsto dall'art. 113, comma 2, del Dlgs 50/2016
(Corte dei Conti, Sez controllo Lombardia, parere 08.04.2022 n. 64 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 06.05.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEPuò ammettersi l’incremento dell’incentivazione per funzioni tecniche solo qualora nel corso dell'esecuzione del contratto si renda necessario redigere una perizia di variante e suppletiva connotata da particolare complessità, con incremento dell’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara con esclusione delle varianti determinate da errori di progettazione.
Spetta all’ente locale valutare che la relativa remunerazione risponda ai criteri di efficienza ed efficacia della spesa e verificare l’effettivo svolgimento delle maggiori attività tecniche svolte dai dipendenti.
Più precisamente il maggior incentivo determinato da perizia di variante può essere erogato ai dipendenti aventi diritto relativamente alle fasi di valutazione preventiva della medesima perizia di variante, di esecuzione e di collaudo (o verifica di conformità), come previsto dall’art. 113, comma 2, del D.lvo n. 50/2016.

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Il Presidente della Provincia di Bergamo (BG) ha formulato in data 22.03.2022 una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, Legge n. 131/2003, con cui chiede se “nelle ipotesi previste dall'articolo 106 del Codice dei contratti pubblici per varianti dei contratti di appalto, autorizzate dal RUP, che comportino maggiori opere o lavori e un incremento dell'importo a base di gara … sia legittimo procedere alla liquidazione degli incentivi relativi all'incremento dell'importo a base di gara a seguito di approvazione di perizia di variante con i seguenti criteri: il fondo è riferito al nuovo importo lordo a base di gara; l'incremento del Fondo deve corrispondere all'incremento dell'importo a base di gara sul quale è stata inizialmente calcolata la percentuale; il Fondo così ricalcolato deve rispettare comunque il limite massimo del 2% del nuovo importo lordo a base di gara di cui all'art. 113, comma 2, del Codice dei contratti.
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Ai fini del corretto inquadramento del quesito occorre ripercorrere sinteticamente le norme di riferimento.
La disciplina degli incentivi per funzioni tecniche è contenuta nell’ articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), che al primo comma prevede che: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
Il secondo comma, dell’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 prevede l’accantonamento in un apposito fondo di risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara per riconoscere uno specifico compenso per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti esclusivamente per determinate attività (“programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara ed esecuzione dei contratti pubblici, RUP, direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero verifica di conformità, collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”).
Per completezza, si evidenzia che il legislatore ha stabilito che tali incentivi non confluiscono nel capitolo della spesa relativo al trattamento accessorio del personale ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto (v. legge n. 205 del 2017, art. 1, comma 526, inserisce all’articolo 113 del Codice citato, il comma 5-bis: “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture)".
Come più volte chiarito dalla giurisprudenza contabile, la ratio di tali incentivi è quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne in procedure complesse che, diversamente, dovrebbero essere affidate all’esterno, con aggravio della spesa complessiva (così Sez. regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57 e parere 09.09.2020 n. 60).
Quanto alle varianti, la relativa disciplina è recata dall’articolo 106 del Codice dei Contratti pubblici che contempla la possibilità di modificare i contratti di appalto senza l'espletamento di una nuova procedura di affidamento, nelle seguenti ipotesi (comma 1):
   “a) modifiche contrattuali, a prescindere dal loro valore monetario, previste nei documenti di gara iniziali;
   b) modifiche resesi necessarie, non incluse nell’appalto iniziale, in relazione a lavori, servizi o forniture supplementari, qualora un cambiamento del contraente risulti impraticabile per motivi tecnico-economici e comporti notevoli disguidi o una consistente duplicazione di costi;
   c) modifiche imposte da circostanze impreviste e imprevedibili per l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore (tra cui la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti), che assumono la denominazione di varianti in corso d'opera;
   d) sostituzione dell’aggiudicatario iniziale con un nuovo contraente, in presenza di determinate circostanze
”.
La giurisprudenza contabile si è già interessata della questione se sia possibile armonizzare i principi e le finalità dell’istituto incentivante rispetto alla disciplina dello ius variandi, pervenendo alla conclusione che non vi sia incompatibilità a priori e in senso assoluto tra varianti e incentivazione Da ultimo, sul tema, è intervenuta la Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia, con deliberazione n. 43 del 2021 dalle cui conclusioni questa Sezione non ha motivo di discostarsi.
In particolare la pronuncia appena citata, dopo aver analiticamente ricostruito il rapporto fra le norme in questione e ripercorso i passaggi salienti delle deliberazioni di maggior interesse rese dalla Corte dei conti sul tema, evidenzia come “La giurisprudenza contabile nell’affermare la non incompatibilità in senso assoluto tra varianti e incentivi ha voluto sottolineare che i due aspetti possono trovare adeguata conciliazione nella misura in cui l’incentivo segua comunque una logica di efficienza, efficacia e razionalizzazione lasciando fuori, quindi, le modificazioni contrattuali che derivano da condotte che si discostano dal parametro della diligenza”.
Fra le varie ipotesi contemplate dall’art. 106 si è, dunque, ritenuto che l’incremento del fondo possa essere ammesso solo in caso di circostanze impreviste ed imprevedibili, qualora le varianti (o le prestazioni supplementari) abbiano il carattere della necessità, non siano ascrivibili ad un difetto di programmazione, e vadano a remunerare un quid pluris di attività e adempimenti di natura tecnica posto che, come di recente affermato anche da questa Sezione di controllo, può costituire oggetto d’incentivazione ai sensi dell’art. 113 del codice degli appalti “solo lo svolgimento di specifiche funzioni tecniche, e non qualunque generica partecipazione del personale dipendente della stazione appaltante al ciclo di gestione del contratto pubblico” (Sez. Controllo Lombardia parere 15.03.2021 n. 29).
E’ stato, altresì, chiarito che “in tali evenienze l’incentivo andrà calcolato con riferimento al nuovo importo a base di gara”, anche alla stregua di un esito interpretativo che ha trovato di recente conferma nel D.M. 04.10.2021, n. 204 con cui il Ministro delle infrastrutture e della mobilità sostenibili ha definito le modalità e i criteri di riparto delle risorse del fondo destinato ad incentivi per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti dello stesso Dicastero.
L’art. 12, primo comma, prevede, infatti, che “In caso di modifiche, nonché di varianti, dei contratti di appalto in corso di validità, nelle ipotesi previste dall'articolo 106 del codice dei contratti pubblici, autorizzate dal RUP, che comportino un incremento dell'importo a base di gara, il Fondo di cui al presente regolamento è riferito al nuovo importo lordo del contratto di appalto. L'incremento del Fondo a seguito di variante deve corrispondere ad un incremento dell'importo a base di gara sul quale è stata inizialmente calcolata la percentuale, ai fini del rispetto del limite massimo del due per cento di cui all'articolo 113, comma 2, del codice dei contratti pubblici.”
Considerato, dunque, che l’incentivo risulta correlato al compimento di attività che potenziano la efficienza, l’efficacia e l’economicità della spesa, in caso di varianti l'incremento del fondo potrà avvenire, esclusivamente ove ricorrano tali presupposti la cui effettiva sussistenza deve essere accertata dall’amministrazione.
In conclusione, si rimette alla discrezionalità dell’Ente locale la valutazione sulla definizione della remunerazione dell’incentivo in caso di varianti connotate da particolare complessità (Sezione delle autonomie deliberazione 09.01.2019 n. 2), raccomandando allo stesso un approfondito esame dell’effettiva situazione e della legittimazione alla corresponsione nonché ogni conseguente determinazione riservata alla propria competenza affinché le decisioni siano guidate da logiche di efficienza, efficacia, e razionalità della spesa, basate sulle ragioni giustificative conformi alla ratio dell’istituto.
Ne consegue, quale corollario, che l’inclusione nel quadro economico dell’incremento derivante dalla previsione dello svolgimento di nuove funzioni incentivabili, correlate all’approvazione delle varianti, dovrà essere sostenuta da un obbligo di motivazione rafforzata che dia conto della finalizzazione all’interesse pubblico, la quale garantisce il rispetto del principio costituzionale del buon andamento (Sezione Emilia Romagna parere 13.04.2021 n. 56).
P.Q.M.
La Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia, in riscontro all’istanza di parere formulata dal Presidente della Provincia di Bergamo (BG), enuncia il seguente principio di diritto:
Può ammettersi l’incremento dell’incentivazione per funzioni tecniche solo qualora nel corso dell'esecuzione del contratto si renda necessario redigere una perizia di variante e suppletiva connotata da particolare complessità, con incremento dell’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara con esclusione delle varianti determinate da errori di progettazione. Spetta all’ente locale valutare che la relativa remunerazione risponda ai criteri di efficienza ed efficacia della spesa e verificare l’effettivo svolgimento delle maggiori attività tecniche svolte dai dipendenti. Più precisamente il maggior incentivo determinato da perizia di variante può essere erogato ai dipendenti aventi diritto relativamente alle fasi di valutazione preventiva della medesima perizia di variante, di esecuzione e di collaudo (o verifica di conformità), come previsto dall’art. 113, comma 2, del D.lvo n. 50/2016” (Corte dei conti della Lombardia con il parere 08.04.2022 n. 64).

marzo 2022

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi tecnici e decorrenza.
In caso di pubblicazione del bando di gara antecedentemente all'entrata in vigore del Dlgs 50/2016, va escluso l'incentivo per le funzioni relative all'esecuzione degli appalti di servizi, in quanto non previsto dalla previgente normativa, anche se si tratta di un appalto di durata pluriennale.
L'art. 216, comma 1, del Codice dei contratti, recante «disposizioni transitorie e di coordinamento» (nel testo invariato anche dopo la novella del Dlgs 56/2017), ha previsto espressamente che «Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore».
La disposizione in parola, chiarissima nella sua portata precettiva, porta a escludere l'applicabilità della nuova disciplina dettata dal Dlgs 50/2016 in materia di incentivi tecnici, alle attività realizzate con riferimento a bandi pubblicati prima della sua entrata in vigore.
A ulteriore sostegno, soccorre, sempre ad avviso della giurisprudenza amministrativa, l'espresso richiamo contenuto nell'art. 216 del Dlgs 50/2016, alle "procedure" e ai "contratti": il riferimento sia alle procedura di gara che ai contratti, induce a ritenere che il legislatore abbia volutamente escluso una differente regolamentazione per la fase preliminare di scelta del contraente e per quella successiva di esecuzione del contratto, «fissando quale termine unico di riferimento il momento di indizione della procedura di gara»
(Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 31.03.2022 n. 65 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 15.04.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: In caso di pubblicazione del bando di gara antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, va escluso l’incentivo per le funzioni relative all’esecuzione degli appalti di servizi, in quanto non previsto dalla previgente normativa.
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Con la nota citata è stata formulata una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di incentivi tecnici di cui all’art. 113, d.lgs. 50/2016.
In particolare, il Comune di Lecce, dopo aver richiamato brevemente la normativa di riferimento, chiede di conoscere «se, con riferimento a contratti di appalto di servizi di durata pluriennale per i quali i bandi di indizione della procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati anteriormente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (19.04.2016) e quindi senza la previsione nei quadri economici della percentuale di incentivazione della fase esecutiva, sia legittimo procedere alla modifica dei relativi quadri economici al fine di corrispondere al personale dipendente gli incentivi tecnici del citato art. 113, considerato che l’attività viene eseguita posteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 e, quindi, posteriormente maturerebbe e si perfezionerebbe il diritto all’incentivo».
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3.1. Il Comune istante chiede, nello specifico, di sapere se la nuova disciplina sugli incentivi tecnici introdotta dal d.lgs. 50/2016 (ed entrata in vigore il 19.04.2016) sia applicabile anche a un appalto di servizi di durata pluriennale, il cui bando di indizione della procedura di scelta del contraente sia stato pubblicato anteriormente alla data di entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti e tanto al fine di poter «procedere alla modifica dei relativi quadri economici […] e corrispondere al personale dipendente gli incentivi tecnici del citato art. 113, considerato che l’attività viene eseguita posteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 e, quindi, posteriormente maturerebbe e si perfezionerebbe il diritto all’incentivo».
La questione, ad avviso del Collegio, non può che essere risolta negativamente alla luce delle considerazioni che seguono.
L’art. 216, comma 1, del Codice dei contratti, recante «Disposizioni transitorie e di coordinamento» (nel testo invariato pur dopo la novella del d.lgs. n. 56/2017), prevede espressamente che «Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore».
La disposizione in parola, chiarissima nella sua portata precettiva, porta ad escludere l’applicabilità della nuova disciplina dettata dal d.lgs. 50/2016 in materia di incentivi tecnici, alle attività realizzate con riferimento a bandi pubblicati prima della sua entrata in vigore.
In proposito, giova richiamare la giurisprudenza del Consiglio di Stato, secondo cui: «Quando viene introdotto un nuovo assetto normativo, che modifica un regime esistente, il legislatore deve (dovrebbe) farsi carico delle questioni di diritto intertemporale e dettare una chiara disciplina sulla transizione tra la regolazione previgente e quella nuova. In astratto, le opzioni regolatorie concettualmente disponibili sono tre:
   a) la normativa anteriore continua ad applicarsi ai rapporti sorti prima dell'entrata in vigore del nuovo atto normativo (principio di ultrattività);
   b) la nuova normativa si applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattività);
   c) previsione di una regolazione autonoma provvisoria.
In mancanza di un'esplicita regolazione del regime transitorio, ma solo in quel caso, soccorrono all'interprete i noti principi del divieto di retroattività (articolo 11 delle preleggi: "la legge non dispone che per l'avvenire"), che impedisce di ascrivere entro l'ambito operativo di una disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale sorta prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti (ivi comprese quelle processuali), il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
Con riferimento alle disposizioni recate dal d.lgs., il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili) l'opzione dell'ultrattività, mediante, cioè, la previsione generale che le disposizioni introdotte dal Dlgs n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell'entrata in vigore del nuovo "Codice", e, quindi, dopo il 19.04.2016 […]
» (Cons. Stato, Sez. III, 25.11.2016, n. 4994).
Ad ulteriore sostegno della soluzione interpretativa innanzi prospettata, soccorre, sempre ad avviso della giurisprudenza amministrativa, l’espresso richiamo contenuto nell’art. 216 d.lgs. 50/2016, alle “procedure” e ai “contratti”: il riferimento sia alle procedura di gara che ai contratti, induce a ritenere che il legislatore abbia volutamente escluso una differente regolamentazione per la fase preliminare di scelta del contraente e per quella successiva di esecuzione del contratto, «fissando quale termine unico di riferimento il momento di indizione della procedura di gara» (Consiglio di Stato sez. V, 21/02/2020, n. 1318).
In tale direzione milita anche la più recente giurisprudenza contabile che, in una fattispecie sovrapponibile a quella in esame (ove veniva in rilievo la questione dell’erogazione di incentivi inerenti alla fase di esecuzione di un appalto di servizi, affidato sulla scorta di un bando pubblicato prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti), ha recepito l’anzidetta soluzione di diritto intertemporale, affermando che «Ai sensi dell’art. 216, comma 1 [...] le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo Codice, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore. All’ipotesi qui in esame di pubblicazione del bando di gara da parte del soggetto aggregatore avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 deve pertanto applicarsi, anche per quanto riguarda gli incentivi per funzioni tecniche, la disciplina previgente, la quale va individuata nel previgente decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, come modificato dal decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito in legge 11.08.2014, n. 114. Ebbene […] in base a tale normativa non erano incentivabili le funzioni relative alla esecuzione degli appalti di servizi» (Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, parere 14.12.2020 n. 120).
3.2. Il Collegio non ignora il diverso e consolidato orientamento della giurisprudenza contabile maturato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 che dava, viceversa, rilievo al momento di effettivo svolgimento delle attività da parte del dipendente (criterio intertemporale richiamato, dal Comune istante, nella propria richiesta di parere).
Va, tuttavia, precisato che le pronunce di orientamento intervenute sul tema (cfr. Sez. autonomie
deliberazione 08.05.2009 n. 7 e deliberazione 24.03.2015 n. 11), originavano dall’assenza di una specifica disposizione che regolamentasse la fase di passaggio tra la vecchia e la nuova disciplina (relativa, in un caso, alla misura riduttiva della spesa pubblica introdotta con dall’art. 18, comma 4-sexies, de d.l. 29.11.2008, n. 185; nell’altro, in relazione alle modifiche introdotte dal legislatore con l’art. 13-bis, comma 1, d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla l. 11.08.2014, n. 114, in merito alla costituzione del fondo per la progettazione e ai criteri per la sua ripartizione).
A fronte del silenzio serbato dal legislatore e delle incertezze legate all’ambito di efficacia temporale delle neo introdotte disposizioni normative, l’organo di nomofilachia ha fatto applicazione del generale principio di irretroattività, non mancando di rilevare come «l’irretroattività della legge costituisce un principio di salvezza di un diritto acquisito, purché se ne dimostri l’avvenuta insorgenza» (cfr. Sez. autonomie,
deliberazione 08.05.2009 n. 7).
Ebbene, facendo leva sulla qualificazione del beneficio in parola in termini di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva (cfr. Cass. Sez. Lav. n. 13384 del 19.07.2004) e valorizzando lo stretto rapporto di sinallagmaticità esistente fra incentivo e attività compensate, la Sezione delle autonomie ha individuato nel momento dell’esecuzione della prestazione lavorativa il riferimento imprescindibile «per legittimare la corresponsione dell’incentivo e fissarne, in maniera intangibile, la misura» (Sezione delle autonomie, deliberazione 24.03.2015 n. 11 che richiama Sezione delle autonomie,
deliberazione 08.05.2009 n. 7).
È stato, inoltre, precisato, che «per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività compiuta» (Sezione delle autonomie,
deliberazione 08.05.2009 n. 7).
Tali pronunce, rese sotto il vigore del previgente quadro normativo (ormai superato), mal si conciliano con il tenore della disposizione transitoria di cui all’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016.
Il legislatore del 2016, come innanzi detto, si è fatto carico delle questioni di diritto intertemporale e le ha risolte scegliendo e utilizzando l'opzione dell'ultrattività, attraverso l’introduzione di una previsione di carattere generale secondo cui le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell'entrata in vigore del nuovo codice, e, quindi, dopo il 19.04.2016, salve disposizioni speciali e testuali che prevedano l'operatività di un diverso regime di transizione (art. 216, comma 1).
Pertanto, non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito, si deve ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività realizzate sotto la vigenza di bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore (Corte conti Sez. controllo Lombardia parere 09.06.2017 n. 190 ed in senso analogo parere 12.06.2017 n. 191; Corte dei conti, Sez. controllo Emilia Romagna parere 14.12.2020 n. 120).
Conclusivamente, al quesito sollevato dal Comune di Lecce può essere data soluzione nei termini che seguono:
in caso di pubblicazione del bando di gara antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, va escluso l’incentivo per le funzioni relative all’esecuzione degli appalti di servizi, in quanto non previsto dalla previgente normativa (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 31.03.2022 n. 65).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi tecnici e individuazione dei beneficiari.
È consentita l'erogazione dell'incentivo anche nell'ipotesi in cui l'individuazione dei dipendenti beneficiari dello stesso sia tardiva e quindi successiva rispetto all'effettivo avvio della procedura di gara. Rileva, innanzitutto, che la platea dei possibili beneficiari è tassativamente selezionata dalla norma (art. 113, comma 3, del Dlgs 50/2016).
Il comma 3, poi, ha precisato anche che «La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti», senza null'altro specificare a questo specifico proposito.
Appare, dunque, evidente, che, al ricorrere di tutti i presupposti previsti dal delineato quadro normativo, l'incentivo potrà essere erogato a fronte dell'accertamento dell'effettivo svolgimento, da parte del personale interno normativamente preselezionati, delle attività dalla norma stessa indicate come suscettibili di essere remunerate.
Ove anche la nomina formale, tra i soggetti normativamente indicati come possibili percettori dell'incentivo, dei relativi destinatari avvenga in ritardo rispetto all'avvio della procedura di gara, ciò che rileva, ai fini della legittima erogazione, è l'accertamento dell'effettivo svolgimento di quelle specifiche prestazioni
(Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 31.03.2022 n. 21 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 15.04.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Quanto al primo quesito, relativo al se sia consentita comunque la erogazione dell’incentivo anche nella ipotesi in cui la individuazione dei dipendenti beneficiari dello stesso sia tardiva e quindi successiva rispetto all’effettivo avvio della procedura di gara, la risposta è positiva: rileva, infatti, che la platea dei possibili beneficiari è tassativamente selezionata dall’art. 113, comma 3, d.lgs. 50/2016.
Il medesimo comma 3, poi, precisa anche che “La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”, senza null’altro specificare a tal specifico proposito.
Medesime considerazioni valgono anche con riferimento al secondo quesito posto, relativo al se, nello specifico caso degli appalti relativi a servizi e forniture, per i quali sia obbligatoria la nomina del direttore della esecuzione disgiunta da quella del RUP, si possa ugualmente procedere alla erogazione dell’incentivo, laddove la nomina del primo sia tardiva, successiva, cioè, all’inizio della esecuzione del servizio o della fornitura.
Ed invero, nello specifico caso degli appalti dei servizi e delle forniture, si richiede l’ulteriore requisito rappresentato dalla nomina del direttore della esecuzione. anche in tale specifica ipotesi ciò che rileva è che, in ottemperanza al generale principio di effettività, sancito dall'art. 7, comma 5, del D.lgs. n. 165 del 2001 secondo cui "Le amministrazioni pubbliche non possono erogare trattamenti economici accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente rese”, al ricorrere di tutti i presupposti previsti dal delineato quadro normativo, ivi compresa l’avvenuta nomina del direttore della esecuzione, si accerti l’effettivo svolgimento di tutte le prestazioni oggetto di remunerazione.
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Con nota pervenuta alla Sezione il 03.02.2022 (acquisita al prot. n. 797 del 03.02.2022), il Sindaco del Comune di CALVI RISORTA (CE) ha inoltrato richiesta di parere, ai sensi dell’art. 7 della legge 05.06.2003, n. 131, in merito al se, nell’ambito della disciplina di cui all’art. 113 dlgs 50/2016 in tema di incentivi per funzioni tecniche:
   1. l'individuazione dei dipendenti beneficiari dell'incentivo con un atto formale (individuazione del cd. gruppo di lavoro) può essere tardiva -e quindi successiva- rispetto all'effettivo avvio della procedura di gara ed avvenire mediante atto che accerti successivamente le specifiche attività svolte dai dipendenti nell'ambito di detta procedura?
   2. nel caso degli affidamenti di servizi e forniture per i quali -a norma della disciplina esposta in premessa- per la corresponsione degli incentivi è obbligatoria la nomina del direttore dell'esecuzione (es. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro) tale nomina può essere tardiva, ossia avvenire dopo l'inizio dell'esecuzione del servizio o della fornitura, e legittimare la corresponsione degli incentivi anche per le attività svolte dal gruppo di lavoro nelle more della nomina del direttore dell'esecuzione? Oppure sarà possibile corrispondere gli incentivi oggetto del presente parere unicamente per le attività svolte successivamente alla nomina del direttore dell'esecuzione?
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Torna ancora una volta all’attenzione della Sezione la problematica concernente la interpretazione del disposto di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016, recante la controversa disciplina in tema di erogazione degli incentivi per funzioni tecniche (cfr. da ultimo questione di massima sollevata con deliberazione 24.06.2021 n. 170 della Sezione, decisa con deliberazione 26.10.2021 n. 16 della Sezione delle Autonomie).
Nello specifico caso all’esame, la questione posta concerne un ulteriore aspetto applicativo dell’istituto in esame, relativo, più in particolare, al se:
   a) L'individuazione dei dipendenti beneficiari dell'incentivo con un atto formale (individuazione del cd. gruppo di lavoro) può essere tardiva -e quindi successiva- rispetto all'effettivo avvio della procedura di gara ed avvenire mediante atto che accerti successivamente le specifiche attività svolte dai dipendenti nell'ambito di detta procedura;
   b) Nel caso degli affidamenti di servizi e forniture per i quali -a norma della disciplina esposta in premessa- per la corresponsione degli incentivi è obbligatoria la nomina del direttore dell'esecuzione (es. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro), tale nomina può essere tardiva, ossia avvenire dopo l'inizio dell'esecuzione del servizio o della fornitura, e legittimare la corresponsione degli incentivi anche per le attività svolte dal gruppo di lavoro nelle more della nomina del direttore dell'esecuzione o, viceversa, se è possibile corrispondere gli incentivi in parola unicamente per le attività svolte successivamente alla nomina del direttore dell'esecuzione.
Si chiede, in sostanza, di conoscere se la individuazione tardiva, rispetto al concreto avvio della procedura di gara, dei beneficiari dell’incentivo in parola incida, impedendola, sulla concreta erogabilità dello stesso, anche con particolare riferimento allo specifico caso di ritardo della nomina del direttore della esecuzione nell’ambito degli appalti di servizi e forniture per i quali la stessa è obbligatoria.
Giova in proposito subito porre in evidenza che, sebbene siano davvero numerose le pronunce rese sulla tematica in parola da questa Corte dei conti, in sede consultiva, nessuna delle stesse ha affrontato e risolto ex professo la tematica di cui al quesito in esame.
Di recente, la sola pronuncia della sezione Emilia Romagna, parere 10.02.2021 n. 11, interpellata, tra l’altro, anche a tal specifico proposito, ha dichiarato il relativo quesito inammissibile.
4) excursus normativo
Ai fini della disamina nel merito del quesito in esame, è opportuno premettere una ricostruzione del quadro normativo di riferimento, utile a desumerne la “ratio” e le finalità specifiche dell’incentivo in parola.
Gli incentivi tecnici storicamente nascono come correlati proprio alle funzioni progettuali, stante il principio che alla predisposizione del progetto dovessero provvedere, di regola, gli Uffici tecnici interni alle Amministrazioni, costituendo l'affidamento esterno una mera eccezione: principio introdotto dall'art. 1 del R.D. n. 422 del 1923, reiterato dagli articoli 17 e 18 della abrogata L. n. 190 del 1994 (c.d. "Legge Merloni"), nonché confluito nell'art. 7, comma 6, del D.lgs. n. 165 del 2001 e, al contempo, consolidatosi anche a livello giurisprudenziale.
In considerazione di tale conformazione dell'attività di progettazione, l'art. 18 della L. n. 190 del 1994 introdusse l'istituto degli incentivi c.d. "alla progettazione", poi ripreso -seppure con oscillazioni, nel tempo, delle relative percentuali- dall'art. 92 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Con gli articoli 13 e 13-bis del D.L. n. 90 del 2014 e la relativa L. di conversione n. 114 del 2014, l'istituto fu, poi, profondamente innovato e la disciplina degli incentivi alla progettazione interna di opere o lavori, con effetto dal 19/08/2014, non più allocata nell'abrogato comma 5 dell'art. 92 del D.lgs. n. 163 del 2006, venne riproposta, con modifiche, all'interno del successivo art. 93, escludendosi:
   a) la categoria dirigenziale dall'erogazione dei compensi incentivanti, in quanto -ove pure essa fosse chiamata a svolgere funzioni tecniche, quali quelle elencate- doveva ritenerle retribuite dall'onnicomprensivo trattamento economico percepito (comma 6-bis, aggiunto all'art. 92), con eccezione reiterata in modo espresso nell'ultimo inciso del terzo comma dell'art. 113 del nuovo Codice;
   b) le attività di pianificazione urbanistica, nonché quelle di progettazione riguardante attività di manutenzione straordinaria e ordinaria, dal novero delle attività tecniche incentivabili.
Con la entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al vigente d.lgs. 50/2016, gli incentivi non retribuiscono più l'espletamento di funzioni progettuali da parte dei dipendenti.
L'esclusione, dall'ambito di operatività dei nuovi incentivi tecnici, dell'espletamento di funzioni progettuali è da ricondurre, già a monte, alla ratio della legge delega emanata per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art. 1, comma 1, lett. rr, L. n. 11 del 2016), secondo la quale detti compensi sono finalizzati a incentivare specifiche attività -di natura eminentemente tecnica- svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara, nonché di esecuzione del contratto, "escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione", in modo espresso ed inequivoco (CdC, Sez. Controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
La disciplina vigente, dunque, degli incentivi in esame è dettata dell’art. 113, dlgs 50/2016, da esaminarsi in combinato disposto con gli artt. 31 e 213, del medesimo dlgs 50/2016, nonché con le disposizioni di “maggior dettaglio” dettate dall’ANAC ai sensi del richiamato art. 31, comma 5, attraverso le Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimenti per l'affidamento di appalti e concessioni”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 ed aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017 (CdC, Sez. Controllo Veneto, parere 11.10.2019 n. 301).
5) disciplina vigente
Alla luce del disposto di cui al predetto art. 113 d.lgs. 50/2016, rileva, per quanto di interesse ai fini della disamina del quesito in parola, la previsione di un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi, perimetrandone l’ambito applicativo sia sotto il profilo soggettivo sia sotto quello oggettivo (cfr. Sez. Aut. deliberazione 09.01.2019 n. 2).
5.1) limiti oggettivi
Quanto ai limiti concernenti il profilo oggettivo, si è prevista la remunerabilità delle sole seguenti funzioni tecniche:
   · attività di programmazione della spesa per investimenti;
   · di valutazione preventiva dei progetti;
   · di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici;
   · di RUP;
   · di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità;
   · di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Nello specifico caso, poi degli appalti relativi a servizi e forniture è anche necessario, ai fini della erogabilità dell’incentivo in esame, che sia stato nominato il direttore della esecuzione.
A tal ultimo proposito, in ragione del rinvio operato dal combinato disposto delle norme di cui agli artt. 31, comma 5, e 216, comma 27-octies, d.lgs. 50/2016, rileva, in attesa della approvazione del regolamento unico, quanto previsto dalle Linee guida ANAC n. 3, secondo le quali, nel caso degli appalti relativi a forniture e servizi, la nomina del direttore della esecuzione è disgiunta da quella del RUP solo negli appalti di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità.
In estrema sintesi, nello specifico caso degli appalti relativi a servizi e forniture, la erogazione dell’incentivo è prevista, ai sensi del comma 2, ultimo cpv, dell’art. 113 d.lgs. 50/2016, nel solo caso di nomina del direttore della esecuzione, che, in ragione della vigente disciplina di cui alle predette linee guida dell’Anac, è imposta, disgiunta rispetto a quella del RUP, nel solo caso di appalti di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti (cfr. linee guida ANAC n. 3, punto 10).
Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Ne consegue che la disciplina sugli incentivi, nello specifico caso degli appalti di servizi e forniture, non può trovare applicazione in tutti i casi in cui la legge non prevede la figura disgiunta del direttore dell’esecuzione rispetto a quella del Rup (Cfr. cit. Sez. Controllo Veneto, parere 11.10.2019 n. 301; Sez. controllo Emilia Romagna, parere 10.02.2021 n. 11).
5.2 limiti soggettivi
Quanto ai limiti soggettivi, la già menzionata norma di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 ha perimetrato anche la platea dei possibili beneficiari dell’incentivo in parola, individuandoli:
   1) nel responsabile unico del procedimento (RUP);
   2) nei soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 del medesimo art. 113;
   3) nonché nei loro collaboratori.
5.3 requisiti di ammissibilità dell’incentivo e giurisprudenza contabile
Alla luce di tutto quanto sopra, la giurisprudenza consultiva delle sezioni regionali di controllo ha avuto modo di enucleare i presupposti in presenza dei quali è possibile erogare l’incentivo in parola:
   a) che sia stata esperita una procedura di gara ad evidenza pubblica;
   b) che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati;
   c) che le risorse finanziarie del fondo -desumibile da previsione di bilancio- costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, del Codice siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   d) che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
   e) che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
   f) che, negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il direttore dell’esecuzione (cfr. Sez. Controllo Puglia delibere: 11/21 e parere 21.10.2021 n. 150)
5.4 ratio della normativa in esame
Dall'analisi delle norme che nel tempo hanno definito la disciplina dell’incentivo in esame emerge chiaramente come si sia modificata nel tempo la intentio legis.
"L'originaria ratio, infatti, rappresentata dalla volontà di spostare all'interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo è stata gradualmente affiancata e poi sostituita con quella invece rappresentata dalla volontà di accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell'amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d'opera" (Sez. reg. contr. Toscana, parere 14.12.2017 n. 186; Sez. Reg. Contr. Puglia parere 21.10.2021 n. 150).
Più di recente è stato sottolineato che la funzione degli incentivi per il personale delle pubbliche amministrazioni risiede nella necessità di incrementare e di valorizzare le professionalità intranee all'apparato amministrativo, in funzione anche del risparmio di spesa conseguito dalla pubblica amministrazione rispetto alla scelta del conferimento esterno dell'incarico professionale da remunerare per la resa delle medesime prestazioni professionali.
6) merito
Delineato, sebbene in sintesi, il quadro normativo di riferimento e la ratio dello stesso è, ora, possibile affrontare nel merito i quesiti posti.
Quanto al primo, relativo al se sia consentita comunque la erogazione dell’incentivo anche nella ipotesi in cui la individuazione dei dipendenti beneficiari dello stesso sia tardiva e quindi successiva rispetto all’effettivo avvio della procedura di gara, la risposta è positiva, nei termini di seguito specificati.
Rileva, innanzitutto, che, come già precisato, la platea dei possibili beneficiari è tassativamente selezionata dalla norma medesima (art. 113, comma 3, d.lgs. 50/2016).
Il medesimo comma 3, poi, precisa anche che “La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”, senza null’altro specificare a tal specifico proposito.
Appare, dunque, evidente, che, al ricorrere di tutti i presupposti previsti dal delineato quadro normativo, l’incentivo potrà essere erogato a fronte dell’accertamento dell’effettivo svolgimento, da parte del personale interno normativamente preselezionati, delle attività dalla norma stessa indicate come suscettibili di essere remunerate.
Ove anche la nomina formale, tra i soggetti normativamente indicati come possibili percettori dell’incentivo, dei relativi destinatari avvenga in ritardo rispetto all’avvio della procedura di gara, ciò che rileva, ai fini della legittima erogazione, è l’accertamento dell’effettivo svolgimento di quelle specifiche prestazioni.
Medesime considerazioni valgono anche con riferimento al secondo quesito posto, relativo al se, nello specifico caso degli appalti relativi a servizi e forniture, per i quali sia obbligatoria la nomina del direttore della esecuzione disgiunta da quella del RUP, si possa ugualmente procedere alla erogazione dell’incentivo, laddove la nomina del primo sia tardiva, successiva, cioè, all’inizio della esecuzione del servizio o della fornitura.
Ed invero, nello specifico caso degli appalti dei servizi e delle forniture, si richiede l’ulteriore requisito rappresentato dalla nomina del direttore della esecuzione.
Fermo restando quanto sopra, dunque, anche in tale specifica ipotesi ciò che rileva è che, in ottemperanza al generale principio di effettività, sancito dall'art. 7, comma 5, del D.lgs. n. 165 del 2001 secondo cui "Le amministrazioni pubbliche non possono erogare trattamenti economici accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente rese”, al ricorrere di tutti i presupposti previsti dal delineato quadro normativo, ivi compresa l’avvenuta nomina del direttore della esecuzione, si accerti l’effettivo svolgimento di tutte le prestazioni oggetto di remunerazione.
Non rileva, in pratica, che la nomina in parola sia avvenuta prima o dopo l’inizio della esecuzione, ciò che conta è che si accerti, infatti, la avvenuta effettiva esecuzione della tipologia di attività cui la norma in esame subordina la erogazione dell’incentivo.
Valutazione questa rimessa all’ente interessato.
Peraltro, giova, a tal specifico proposito, anche far rilevare che, mentre per il coordinamento, la direzione ed il controllo tecnico-contabile dell'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, la norma di cui all’art. 101, d.lgs. 50/2016, espressamente impone la nomina del direttore dei lavori prima dell’avvio delle procedure per l’affidamento, con riferimento agli appalti di servizi e forniture non è prevista analoga disposizione (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania,
parere 31.03.2022 n. 21 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 15.04.2022).

febbraio 2022

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto: …..OMISSIS….. – art. 113 del d.lgs. 50/2016 – problematiche di diritto intertemporale - Richiesta parere. AG 2-2022.
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Riferimenti normativi
   Art. 113 d.lgs. 50/2016 – art. 5, comma 10, del d.l. 121/2021, conv. in l. 156/2021
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Parole chiave
   Incentivo per funzioni tecniche – regolamento – retroattività.
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Massima
   Le disposizioni di cui all’art. 113 del Codice trovano applicazione per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 e con riferimento alle attività previste dalla norma ed espletate successivamente all’entrata in vigore del Codice stesso.
   Le disposizioni dell’art. 113 citato, non trovano applicazione nel caso di attività che, ancorché eseguite dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 si riferiscono a procedure di affidamento di contratti pubblici svolte prima, cioè in vigenza del d.lgs. 163/2006. In tale ipotesi continuano a trovare applicazione le previsioni dell’art. 93 del citato d.lgs. 163/2006 e le correlate fonti regolamentari interne.
   Il Regolamento che disciplina le modalità di riparto dell’incentivo per le attività indicate dall’art. 113 del Codice, può disciplinare anche la ripartizione del predetto emolumento in relazione alle attività tecniche relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici avviate successivamente alla data di entrata in vigore del Codice, anche se eseguite prima dell’entrata in vigore dello stesso Regolamento, previo stanziamento e accantonamento delle somme a copertura delle relative spese (Parere sulla normativa 16.02.2022 n. 74 - link a www.anticorruzione.it).

gennaio 2022

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi per funzioni tecniche – Partenariato pubblico privato – Finanza di progetto – Esclusione incentivazione.
La Sezione ha ricordato la
deliberazione 07.06.2021 n. 10 della Sezione delle Autonomie, la quale ha definitivamente chiarito che per le fattispecie di partenariato pubblico privato, disciplinate dagli art. 180 e seguenti del Codice dei contratti pubblici, non trova applicazione il sistema di incentivazione previsto dall'art. 113.
Considerato che la finanza di progetto, disciplinata dall'art. 183, rientra senza dubbio nella nozione di partenariato pubblico privato, la Corte ha affermato il seguente principio: "Non sono incentivabili, ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, le attività svolte in relazione ad una fattispecie di finanza di progetto, di cui all'art. 183 del medesimo decreto legislativo."
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Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezioni delle Autonomie,
deliberazione 07.06.2021 n. 10 e deliberazione 25.06.2019 n. 15 - Corte dei conti, Sezioni Controllo Regione Lombardia, parere 18.07.2019 n. 311,
parere 21.11.2019 n. 429 e parere 10.09.2020 n. 110
Riferimenti normativi

Artt. 113, 180 e 183, D.lgs. n. 50/2016
(Corte dei conti, Sez. controllo Emilia Romagna,
parere 28.01.2022 n. 8 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 17.03.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi funzioni tecniche e project financing.
Non sono incentivabili, utilizzando l'art. 113 del Dlgs 50/2016, le attività svolte in relazione a una fattispecie di finanza di progetto (art. 183 del Dlgs 50/2016).

La giurisprudenza consultiva della Corte dei conti è, infatti, concorde nell'escludere l'applicabilità dello speciale incentivo previsto dall'articolo 113 del Codice dei contratti pubblici alle attività finalizzate alla conclusione di contratti di partenariato pubblico privato.
Anche la Sezione delle Autonomie (deliberazione 07.06.2021 n. 10) ha definitivamente chiarito che per le fattispecie di partenariato pubblico privato non trova applicazione il sistema di incentivazione previsto dall'articolo 113.
La finanza di progetto, disciplinata dall'articolo 183, rientra senza dubbio nella nozione di partenariato pubblico privato e pertanto, in relazione a questa fattispecie, ne va esclusa l'incentivabilità a norma dell'articolo 113 del Codice (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna,
parere 28.01.2022 n. 8 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 11.02.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENon sono incentivabili, ai sensi dell’art. 113 del dlgs 18.04.2016, n. 50, le attività svolte in relazione ad una fattispecie di finanza di progetto, di cui all’art. 183 del medesimo decreto legislativo.
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1. Il Sindaco del Comune di Castelvetro Piacentino (PC) ha rivolto a questa Sezione una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003 n. 131, chiedendo “se la quota riferita agli incentivi ex art. 113 del d.lgs. 50/2016 […] possa essere riconosciuta al RUP e secondo la ripartizione prevista dalla vigente regolamentazione comunale anche per i contratti di cui all’art. 183 (Finanza di progetto) del d.lgs. 50/2016”.
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2. Al quesito formulato dal Comune di Castelvetro Piacentino va data risposta negativa.
La giurisprudenza consultiva della Corte dei conti è concorde nell’escludere l’applicabilità dello speciale incentivo di cui all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici alle attività finalizzate alla conclusione di contratti di partenariato pubblico privato.
La deliberazione 25.06.2019 n. 15 della Sezione delle Autonomie aveva chiarito che gli incentivi per funzioni tecniche non possono essere riconosciuti per le attività svolte in relazione a contratti di concessione.
In seguito a tale pronunciamento, l’orientamento da subito maggioritario ha avuto modo di affermare che il principio enunciato dalla Sezione delle Autonomie trova completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche in relazione alle altre forme contrattuali rientranti nella nozione di partenariato pubblico privato (cfr. Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 18.07.2019 n. 311,
parere 21.11.2019 n. 429 e parere 10.09.2020 n. 110).
Tale indirizzo è stato avallato dalla Sezione delle Autonomie che, con deliberazione 07.06.2021 n. 10, ha definitivamente chiarito che per le fattispecie di partenariato pubblico privato, disciplinate dagli art. 180 seguenti del Codice, non trova applicazione il sistema di incentivazione previsto dall’art. 113.
La finanza di progetto, disciplinata dall’art. 183, rientra senza dubbio nella nozione di partenariato pubblico privato e pertanto, in relazione a tale fattispecie, ne va esclusa l’incentivabilità a norma dell’art. 113 del Codice.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia Romagna, in risposta al quesito posto dal Comune di Castelvetro Piacentino, afferma il seguente principio:
non sono incentivabili, ai sensi dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, le attività svolte in relazione ad una fattispecie di finanza di progetto, di cui all’art. 183 del medesimo decreto legislativo (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 28.01.2022 n. 8).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici e capacità assunzionali.
La natura giuridica delle spese per incentivi tecnici, così come individuata dalla Sezione delle autonomie (nella
deliberazione 26.04.2018 n. 6), non trova una diversa qualificazione in relazione al vincolo posto dall'articolo 33, comma 2, del Dl 34/2019.

A evitare che la mancata sottoposizione degli incentivi tecnici ai vincoli posti alla spesa di personale possa determinare una espansione incontrollata di detta voce di spesa, soccorrono i limiti fissati dallo stesso legislatore:
   - la fissazione del tetto massimo del 2 per cento dell'importo posto a base di gara;
   - il limite rappresentato dal tetto annuo del 50 per cento del trattamento economico complessivo spettante al singolo dipendente;
   - la delimitazione dei possibili destinatari di detti incentivi (individuati nei soggetti incaricati dello svolgimento di attività tassativamente indicate dalla legge);
   - l'obbligo di adozione di un Regolamento che specifichi le condizioni di erogazione di detti incentivi;
   - l'obbligo di fissazione di criteri e modalità di riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, nel caso di eventuali incrementi dei tempi o dei costi (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 24.01.2022 n. 1 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 04.02.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi funzioni tecniche fuori dal Dm assunzioni.
Ancora buone notizie per i Comuni in materia di incentivi tecnici.
Dopo l'importante deliberazione 26.10.2021 n. 16 della Sezione delle Autonomie (su NT+ Enti locali & edilizia del 29 ottobre), che ha riconosciuto l'applicabilità ex post dei regolamenti, giunge una nuova conferma del non assoggettamento delle somme ai vincoli assunzionali dei Comuni.
La Corte dei conti per la Liguria, con
parere 24.01.2022 n. 1, conferma i precedenti orientamenti della magistratura contabile stabilendo che le somme che i Comuni destinano all'incentivazione del personale, ex articolo 113, comma 2, del Codice dei contratti, non rientrano nel computo degli spazi assunzionali di cui all'articolo 33, comma 2, del Dl 34/2019.
La delibera esamina il caso della quota, non superiore al due per cento sull'importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara, della quale l'ottanta per cento viene ripartito tra il Rup e il restante personale impegnato nello svolgimento delle funzioni tecniche, sulla base dei criteri regolamentari adottati da ciascun ente previa contrattazione integrativa sui criteri per l'attribuzione delle somme.
La Sezione rammenta come la giurisprudenza contabile si sia in passato interrogata sulla sottoposizione degli incentivi per funzioni tecniche, ivi inclusi quelli derivanti dalle norme previgenti, ai vincoli posti alla spesa per il personale nonché al trattamento accessorio.
La Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) ha rilevato che per effetto della modifica normativa introdotta dalla legge 205/2017, comma 5-bis dell'articolo 113, la spesa per incentivi sfugge al tetto al trattamento accessorio ex articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017. Ciò perché l'allocazione in bilancio degli incentivi stabilita dal legislatore ha l'effetto di conformare la natura giuridica di quelle somme, ricomprendendo nel costo finale dell'opera anche le risorse relative agli incentivi, con l'effetto di comportare «l'esclusione di detta voce di spesa dalle spese di personale».
Conformemente, le Sezioni regionali (ad esempio la Sezione Veneto, con parere 09.04.2019 n. 72) hanno evidenziato che può ricavarsene l'esclusione dal vincolo alla spesa in valore assoluto posto dai commi 557 e 562 della legge 296/2006, naturalmente anche qui a far data dal 01.01.2018.
Mancava un ultimo tassello, ovvero la determinazione del rilievo o meno ai fini del Dm assunzioni: già la Sezione Lombardia con parere 07.05.2021 n. 73 e la Sezione Abruzzo con parere 21.06.2021 n. 249 avevano avuto modo di esprimersi per l'esclusione delle somme anche in quest'ambito.
Si aggiunge ora all'unisono la Liguria: le somme incentivanti non entrano nel computo degli spazi assunzionali, e non hanno, quindi, riflessi negativi sulla capacità dei Comuni di assumere. Conclusione non scontata, in senso assoluto, seppure vi fossero i precedenti di cui sopra: nell'ambito della medesima disciplina del Dm 17.03.2020 la Corte dei conti ha per ora ritenuto che non possano escludersi gli oneri per i rinnovi contrattuali, ad esempio, o ancora la spesa per le assunzioni in quota d'obbligo ex legge 68/1999.
Permangono, cioè, importanti distinzioni tra la spesa rilevante ai fini del comma 557 e quella che caratterizza il nuovo regime assunzionale. Nel caso di specie, però, è la peculiare natura di quelle somme a determinarne -a trecentosessanta gradi- l'esclusione dal novero della spesa di personale.
La Sezione Liguria pone in luce, infine, un profilo interessante: la mancata sottoposizione degli incentivi tecnici ai vincoli giuscontabili non è capace, in ogni caso, di determinare una espansione incontrollata della stessa: diversi "paletti" posti dal legislatore sono capaci di contenerne la dinamica, quali la fissazione del tetto massimo del due per cento dell'importo posto a base di gara, il limite del cinquanta per cento del trattamento economico complessivo spettante al singolo dipendente, nonché la delimitazione qualitativa dei potenziali destinatari delle somme. Nell'insieme, dunque, non può temersi ne derivi una espansione incontrollata della spesa (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 31.01.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi tecnici non pesano. Sulla sostenibilità.
Costi esclusi dalla spesa per personale. La Corte conti Liguria alleggerisce i parametri di riferimento per ampliare gli organici.

Notizia positiva per gli incentivi tecnici che, dopo aver avuto il via libera dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) in merito alla deroga ai limiti di crescita del salario accessorio, sono da considerare esclusi anche dalla spesa del personale, ai fini del calcolo della sostenibilità finanziaria per le assunzioni di regioni e comuni.
La decisione sulla loro esclusione è stata assunta dalla Corte dei conti della Liguria (
parere 24.01.2022 n. 1) che, in risposta alla domanda di un sindaco, ha dato parere positivo alla sottrazione degli incentivi tecnici dall'aggregato della spesa del personale ai fini assunzionali.
Il dubbio
Non avendo il legislatore con il d.l. 34/2019, né con il suo decreto attuativo, evidenziato alcuna esclusione dalla spesa del personale per gli incentivi tecnici tranne che per l'Irap, un Sindaco ha chiesto ai magistrati contabili di chiarire se tali risorse accessorie, oltre ad essere poste al di fuori del tetto indicato dall'art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017 (ossia non superiore allo stanziamento avvenuto nell'anno 2016), possano essere escluse anche dalla spesa del personale, quale numeratore per il calcolo delle assunzioni.
Infatti, il calcolo ai fini assunzionali, indicato dal legislatore, prende le mosse dal risultato del rapporto tra spesa del personale e la media delle entrate correnti negli ultimi tre rendiconti approvati, al netto del fondo crediti di dubbia esigibilità, quest'ultimo stanziato nel bilancio di previsione dell'ultimo anno del triennio. L'unica eccezione nel calcolo dell'aggregato della spesa del personale è data dall'IRAP, null'altro precisando la normativa in merito ad altre possibili risorse da escludere.
L'esclusione degli incentivi tecnici
Secondo il Collegio contabile ligure, è indubbio come, il decreto d.l. 34/2019, abbia previsto il superamento della regola del turnover con l'introduzione di un meccanismo maggiormente flessibile basato sul concetto di sostenibilità finanziaria della spesa di personale. Nel caso di incentivi tecnici, tuttavia, è da escludere che, una loro esclusione dalla spesa del personale, possa determinare il rischio di una espansione incontrollata di detta voce di spesa e compromettere la citata sostenibilità finanziaria.
A dire dei magistrati contabili, infatti, soccorrono a supporto di tale mancato rischio gli stessi limiti fissati dal legislatore quali: la fissazione del tetto massimo del 2% dell'importo posto a base di gara; il limite rappresentato dal tetto annuo del 50% del trattamento economico complessivo spettante al singolo dipendente; la delimitazione dei possibili destinatari di detti incentivi (individuati nei soggetti incaricati dello svolgimento di attività tassativamente indicate dalla legge); l'obbligo di adozione di un Regolamento che specifichi le condizioni di erogazione di detti incentivi; l'obbligo di fissazione di criteri e modalità di riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, nel caso di eventuali incrementi dei tempi o dei costi.
Avverte, tuttavia, il Collegio contabile come la determinazione, da parte dell'ente locale, della contabilizzazione massima degli incentivi tecnici debba comunque rimanere strettamente connessa al mantenimento degli equilibri di bilancio. In altri termini, ciascun ente, nella costituzione del fondo e nella conseguente ripartizione tra gli aventi diritto, deve valutare attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa al fine di preservare il corretto uso delle risorse pubbliche ed una sana gestione finanziaria (articolo ItaliaOggi del 28.01.2022).
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MASSIMA
La natura giuridica delle spese per incentivi tecnici, quale individuata dalla pronuncia della Sezione delle Autonomie 6/2018/QMIG, non trova una diversa qualificazione in relazione al vincolo posto dall’art. 33, comma 2, del d.l. 34/2019.
Le spese per incentivi tecnici sono escluse dalla voce di spesa di personale, dal vincolo del trattamento accessorio del personale delle Amministrazioni pubbliche, nonché dal calcolo della capacità assunzionale dell’Ente.
Ad evitare che la mancata sottoposizione degli incentivi tecnici ai vincoli posti alla spesa di personale possa determinare una espansione incontrollata di detta voce di spesa, soccorrono i limiti fissati dallo stesso legislatore:
   - la fissazione del tetto massimo del 2% dell’importo posto a base di gara;
   - il limite rappresentato dal tetto annuo del 50% del trattamento economico complessivo spettante al singolo dipendente;
   - la delimitazione dei possibili destinatari di detti;
   - l’obbligo di adozione di un Regolamento che specifichi le condizioni di erogazione di detti incentivi;
   - l’obbligo di fissazione di criteri e modalità di riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, nel caso di eventuali incrementi dei tempi o dei costi.
Inoltre, la corretta procedura di contabilizzazione degli incentivi tecnici deve comunque rimanere strettamente connessa al mantenimento degli equilibri di bilancio, con la conseguenza che ciascuna amministrazione, nella costituzione del fondo e nella conseguente ripartizione tra gli aventi diritto, deve valutare attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa al fine di preservare il corretto uso delle risorse pubbliche ed una sana gestione finanziaria.

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PARERE
Il comune di Finale Ligure (SV) ha formulato
, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali, una richiesta di parere, ex art. 7, comma 8, della legge 131/2003, volta a conoscere se le spese sostenute per incentivi tecnici, ai sensi dell’art. 113, comma 5-bis, del Codice degli appalti, possano essere ricomprese nel computo della spesa per il personale, ai fini della determinazione della capacità assunzionale dell’Ente, come definita dall’art. 33, comma 2, del DL 34/2019 recante “Misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi”, convertito, con modificazioni dalla legge 28.06.2019 n. 58.
...
L’esame del quesito nel merito presuppone l’inquadramento normativo della fattispecie alla luce delle diverse pronunce della giurisprudenza contabile.
Come è noto, l’art. 113 del D.Lgs. 50/2016, come modificato dall’art. 76 del D.lgs. 56/2017, consente, analogamente a previgenti disposizioni normative, di erogare emolumenti economici accessori al personale interno delle Pubbliche amministrazioni per remunerare determinate attività, tecniche e amministrative, riguardanti le procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti di lavori, servizi e forniture.
Il comma 1 del citato articolo specifica che i relativi oneri fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
A valere su detti stanziamenti, le Amministrazioni aggiudicatrici destinano, ad un apposito fondo, risorse finanziarie, in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara, al fine di remunerare le funzioni tecniche svolte dal personale interno in relazione a specifiche attività, tassativamente elencate (comma 3: “... attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”).
La ripartizione di una quota pari all’ottanta per cento di dette risorse avviene, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura, tra soggetti specificatamente determinati e cioè il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate nonché i loro collaboratori, secondo modalità e criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle singole amministrazioni.
La corresponsione dell'incentivo è strettamente subordinata all’accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti e non può superare, per ciascun dipendente, nel corso dell'anno, l’importo del cinquanta per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Il restante venti per cento delle risorse del fondo è invece destinato ad ulteriori specifiche finalità, tassativamente indicate dalla legge (comma 4, art. 113 cit.: “acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli”).
La giurisprudenza contabile si è, da tempo, interrogata sulla sottoposizione degli incentivi per funzioni tecniche ai generali vincoli posti alla spesa per il personale ed in particolare ai limiti posti al trattamento accessorio del personale dipendente.
Già con
delibera 13.11.2009 n. 16 la Sezione delle Autonomie, con riferimento alle limitazioni alla spesa per il personale previste dall’art 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007), ha riconosciuto agli “incentivi per la progettazione interna” di cui all’articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs.163/2006, natura di spesa di investimento, finanziata nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spesa di funzionamento compresa nella gestione corrente, con la conseguente esclusione di detti incentivi dal novero della “spesa per il personale” ai fini dell’applicazione della citata disposizione finanziaria.
Lo stesso orientamento interpretativo è stato condiviso dalle Sezioni Riunite in sede di controllo con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha escluso dal rispetto del limite di spesa di cui all’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge 78/2010 tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche, tra cui gli incentivi per la progettazione interna.
Con mutato indirizzo giurisprudenziale, la Sezione delle Autonomie, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 (confermata dalla deliberazione 10.10.2017 n. 24), ha, invece, qualificato gli incentivi per funzioni tecniche di cui al comma 2 dell’art. 113 del codice dei contratti quale spese correnti di funzionamento, assoggettati al rispetto del tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici fissato dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge 78/2010, anche in rapporto al limite dell'ammontare delle risorse del trattamento accessorio del personale pubblico introdotto dall'art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208.
In particolare, la Sezione delle Autonomie ha fondato il proprio mutato convincimento sia sulla distinzione tra il compenso incentivante previsto dal comma 2 dell’art. 113 e l’abrogato incentivo per la progettazione di cui all’articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs.163/2006, sia sulle peculiarità della nuova disciplina normativa, caratterizzata dall’estensione di detti incentivi anche agli appalti di servizi e forniture e dall’ampliamento del novero dei beneficiari (individuati nei profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa).
Successivamente ai citati approdi della giurisprudenza contabile, l’art. 1, comma 526, della legge 205/2017 (legge di bilancio 2018), ha introdotto un nuovo comma 5-bis all’art. 113 citato, stabilendo che “gli incentivi per funzioni tecniche fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”; la novella normativa ha reso, pertanto, necessario un nuovo pronunciamento della Sezione delle Autonomie, sollecitato dalle ordinanze di rimessione delle Sezioni regionali di controllo per la Puglia (deliberazione 09.02.2018 n. 9) e per la Lombardia (delib. 40/2018/QMIG).
In particolare, è stato posto il quesito della riconducibilità di detti incentivi alla spesa per il trattamento accessorio del personale dipendente, ai fini dell’applicazione del tetto fissato dall’art. 23 del D.lgs. 75/2017, che stabilisce che, “...a decorrere dal 01.07.2017 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016...”.
Muovendo da un’analitica disamina delle caratteristiche proprie di detti incentivi alla luce della ratio della novella legislativa, la Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) ha affermato che l’intervento normativo in questione “pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività)” risulta finalizzato a “…dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere”.
La ratio della norma è quindi quella di “...stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
La Sezione delle Autonomie ha quindi inteso chiarire che “Anche se l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del ‘medesimo capitolo di spesa’ previsto dai singoli lavori, servizi o forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente –trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale– la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa di personale e dalla spesa per il trattamento accessorio (…)”.
Ciò in considerazione anche delle caratteristiche proprie di tali emolumenti, estremamente variabili nel tempo e, pertanto, “difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (…)”.
La delibera citata è chiara nello stabilire che l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore “ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici…”.
In conclusione, il ragionamento della Sezione delle Autonomie è incentrato sulle caratteristiche proprie della disciplina normativa di detti emolumenti alla luce della novella legislativa citata, cui si riconosce la portata di norma innovativa volta a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio di detti emolumenti; l’effetto che ne consegue è l’esclusione di detta voce di spesa dalle spese di personale e dal vincolo riguardante il trattamento accessorio del personale delle Amministrazioni pubbliche.
Conclusivamente, la Sezione della Autonomie ha, quindi, enunciato il seguente principio di diritto: “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017” .
In senso conforme a tale orientamento si sono espresse varie Sezioni di controllo (Sez. Friuli V.G. parere 02.02.2018 n. 6; Sez. Umbria, (
parere 05.02.2018 n. 14; Sez. Veneto parere 09.04.2019 n. 72; più di recente, Sez. Emilia Romagna parere 21.10.2021 n. 43; Sez. Puglia parere 21.10.2021 n. 159; Sez. Sardegna parere 04.01.2022 n. 1) e la stessa Sezione della Autonomie con successive delibere (cfr. deliberazione 25.06.2019 n. 15 e deliberazione 30.10.2019 n. 26).
Si tratta ora, di verificare, in risposta al quesito proposto, se gli indirizzi interpretativi summenzionati debbano ritenersi operanti anche con riferimento al vincolo posto dall’art. 33, comma 2, del decreto legge 34/2019 che ha introdotto una modifica significativa della disciplina relativa alle facoltà assunzionali dei comuni.
L’art. 33 citato, rubricato “Assunzione di personale nelle regioni a statuto ordinario e nei comuni in base alla sostenibilità finanziaria” stabilisce, al comma 2, che i comuni possono procedere ad assunzioni di personale a tempo indeterminato, “….sino ad una spesa complessiva per tutto il personale dipendente, al lordo degli oneri riflessi a carico dell'amministrazione, non superiore al valore soglia definito come percentuale, differenziata per fascia demografica, della media delle entrate correnti relative agli ultimi tre rendiconti approvati, considerate al netto del fondo crediti dubbia esigibilità stanziato in bilancio di previsione…”.
Con decreto del Ministro della pubblica amministrazione, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze e il Ministro dell'interno, previa intesa in sede di Conferenza Stato-città ed autonomie locali "(…) sono individuate le fasce demografiche, i relativi valori soglia prossimi al valore medio per fascia demografica e le relative percentuali massime annuali di incremento del personale in servizio per i comuni che si collocano al di sotto del valore soglia prossimo al valore medio, nonché un valore soglia superiore cui convergono i comuni con una spesa di personale eccedente la predetta soglia superiore.
I comuni che registrano un rapporto compreso tra i due predetti valori soglia non possono incrementare il valore del predetto rapporto rispetto a quello corrispondente registrato nell'ultimo rendiconto della gestione approvato (…). I predetti parametri possono essere aggiornati con le modalità di cui al secondo periodo ogni cinque anni.
I comuni in cui il rapporto fra la spesa di personale, al lordo degli oneri riflessi a carico dell'amministrazione, e la media delle predette entrate correnti relative agli ultimi tre rendiconti approvati risulta superiore al valore soglia superiore adottano un percorso di graduale riduzione annuale del suddetto rapporto fino al conseguimento nell'anno 2025 del predetto valore soglia anche applicando un turn over inferiore al 100 per cento. A decorrere dal 2025 i comuni che registrano un rapporto superiore al valore soglia superiore applicano un turn over pari al 30 per cento fino al conseguimento del predetto valore soglia. (…)
”.
La norma citata prevede, in sintesi, il superamento della regola del turn-over e l’introduzione di un meccanismo maggiormente flessibile basato sul concetto di sostenibilità finanziaria della spesa di personale e fondato su determinati valori soglia, differenziati per fasce demografiche e basati sul rapporto tra la stessa spesa per il personale e la media delle entrate correnti relative agli ultimi tre rendiconti approvati.
In attuazione dell’art. 33, comma 2, del citato decreto legge è stato emanato il DPCM 17.03.2020 recante “Misure per la definizione delle capacità assunzionali di personale a tempo indeterminato dei comuni” cui ha fatto seguito la Circolare 13.05.2020 della Ragioneria dello Stato, contenente indirizzi applicativi.
Questa Sezione ritiene che la natura giuridica delle spese per incentivi tecnici, quale individuata dalla deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle Autonomie, non trovi una diversa qualificazione in relazione al vincolo posto dall’art. 33, comma 2, del decreto legge 34/2019.
Tale approdo interpretativo pone, certamente, il problema della corretta contabilizzazione delle voci di spesa in questione, come la stessa Sezione delle Autonomie rileva nella citata deliberazione 26.04.2018 n. 6, non sottraendosi ai “possibili dubbi sul piano della gestione contabile” derivanti dalla particolare allocazione in bilancio dei detti incentivi, ad opera del legislatore. La Sezione tuttavia soggiunge che “pur permanendo l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione, la novella impone che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento”.
Al riguardo, occorre tener conto delle modifiche introdotte dal decreto 01.08.2019, pubblicato in G.U. il 22.08.2019, di aggiornamento degli allegati al d.lgs. n. 118 del 2011, con l’inserimento, al paragrafo 5.2, lettera a), di una particolare rappresentazione contabile per gli incentivi tecnici: “Al paragrafo 5.2, lettera a), (…) sono inserite le seguenti: “Gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. 50 del 2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, sono assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono, nel titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture. L’impegno è registrato, con imputazione all’esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell’articolo 113, comma 2 e seguenti ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 “Rimborsi e altre entrate correnti”, categoria 3059900 “Altre entrate correnti n.a.c.”, voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (art. 113 del d.lgs. 50/2016). La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale. La copertura di tale spesa è costituita dall’accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa. (...)”.
Trattasi di una doppia contabilizzazione che, come è stato recentemente osservato (cfr. Sez. reg.le controllo Lombardia, parere 07.05.2021 n. 73; Sez. reg.le controllo Abruzzo, parere 21.06.2021 n. 249), non inficia le conclusioni raggiunte in merito alla natura giuridica di detti emolumenti.
Ad evitare che la mancata sottoposizione degli incentivi tecnici ai vincoli posti alla spesa di personale possa determinare una espansione incontrollata di detta voce di spesa, soccorrono i limiti fissati dallo stesso legislatore: la fissazione del tetto massimo del 2% dell’importo posto a base di gara; il limite rappresentato dal tetto annuo del 50% del trattamento economico complessivo spettante al singolo dipendente; la delimitazione dei possibili destinatari di detti incentivi (individuati nei soggetti incaricati dello svolgimento di attività tassativamente indicate dalla legge); l’obbligo di adozione di un Regolamento che specifichi le condizioni di erogazione di detti incentivi; l’obbligo di fissazione di criteri e modalità di riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, nel caso di eventuali incrementi dei tempi o dei costi.
Inoltre, la corretta procedura di contabilizzazione degli incentivi tecnici deve comunque rimanere strettamente connessa al mantenimento degli equilibri di bilancio, con la conseguenza che ciascuna amministrazione, nella costituzione del fondo e nella conseguente ripartizione tra gli aventi diritto, deve valutare attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa al fine di preservare il corretto uso delle risorse pubbliche ed una sana gestione finanziaria (Corte dei conti, Sez. controllo Liguria,
parere 24.01.2022 n. 1).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: G.U. 18.01.2022 n. 13 "Regolamento recante norme per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche al personale non dirigenziale della Presidenza del Consiglio dei ministri, a norma del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50" (D.P.C.M. 18.11.2021 n. 239).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi per funzioni tecniche – Determinazione accantonamenti – Oneri accessori – IRAP.
La Sezione ha chiarito che le somme destinate al pagamento dell'IRAP devono trovare preventiva copertura finanziaria in sede di costituzione dei fondi destinati a compensare l'attività incentivante, anche in aderenza alla necessità di garantire adeguata copertura ad una qualunque spesa gravante sulle amministrazioni pubbliche e di rispettare il principio del pareggio di bilancio posto dall'art. 81 della Costituzione.
Pertanto, la Corte ha espresso il seguente principio: "gli accantonamenti per la copertura e il pagamento ... degli incentivi di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 da destinare al personale interessato allo svolgimento delle funzioni tecniche devono essere determinati al lordo di tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi comprese le somme che gravano sull'ente a titolo di Irap".
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Riferimenti giurisprudenziali
Corte Suprema di Cassazione ordinanza 07.10.2021 n. 27315 - Corte dei conti, Sezioni Riunite,
deliberazione 30.06.2010 n. 33
Riferimenti normativi

Art. 113, D.lgs. n. 50/2016 - Art. 81 Costituzione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 13.01.2022 n. 3 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 17.03.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - TRIBUTIIrap negli incentivi per Imu e Tari.
La Corte dei conti Lombardia, nel parere 13.01.2022 n. 3, ha confermato quanto ormai consolidato in materia di incentivi per le maggiori riscossioni delle entrate, ovvero che «
gli accantonamenti per la copertura e il pagamento degli incentivi derivanti dal maggior gettito accertato e riscosso relativo all'Imu e alla Tari previsto dall'articolo 1, comma 1091, della legge 145/2018 e degli incentivi previsti dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016 da destinare al personale interessato allo svolgimento delle funzioni tecniche devono essere determinati al lordo di tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi comprese le somme che gravano sull'ente a titolo di Irap» (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 10.02.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - TRIBUTIAccantonamento degli incentivi al personale al lordo degli oneri accessori dell'erogazione.
Gli accantonamenti per la copertura e il pagamento degli incentivi derivanti dal maggior gettito accertato e riscosso relativo all'Imu e alla Tari (art. 1, comma 1091, della legge 145/2018) e degli incentivi stabiliti all'art. 113 del Dlgs 50/2016 da destinare al personale interessato allo svolgimento delle funzioni tecniche devono essere determinati al lordo di tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, comprese le somme che gravano sull'ente a titolo di Irap che non possono non riflettersi sulle disponibilità delle risorse effettivamente ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, riducendo "a monte" la quota da attribuire a costoro, la quale andrà calcolata al netto di tali somme.

Questo è il
parere 13.01.2022 n. 3 espresso dalla Corte dei conti, Sezione Regionale per la Lombardia.
In sostanza, per i magistrati contabili le somme indicate per fronteggiare in materia di pubblico impiego gli oneri di spesa, inclusi i fondi di produttività e per i miglioramenti economici, costituiscono le disponibilità complessive massime e, pertanto, non superabili. Del resto, le stesse Sezioni Riunite avevano già sottolineato che «l'incremento della retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi titolo, determina anche l'espansione dell'imposta che deve, comunque, trovare copertura nell'ambito delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l'obiettivo del contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti sui bilanci degli enti pubblici» (
deliberazione 30.06.2010 n. 33).
La Sezione osserva, infine, che anche la ordinanza 07.10.2021 n. 27315 della Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ha confermato l'orientamento della
deliberazione 30.06.2010 n. 33 delle Sezioni riunite, per concludere che «se l'amministrazione è tenuta ad erogare il compenso senza trattenere la quota dell'IRAP è nondimeno obbligata al rispetto della disciplina sulla copertura dei fondi imposta dall'articolo 81, comma 4 cost., con la conseguenza che è tenuta a quantificare le somme che gravano sull'ente a titolo di IRAP rendendole indisponibili e successivamente ripartire l'incentivo, corrispondendo ai dipendenti lo stesso al netto degli oneri».
In conclusione il collegio ritiene che non vi siano ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza sopra richiamata.
Per quanto concerne gli incentivi da maggior gettito Imu e Tasi, a tale conclusione si perviene sulla base di una mera interpretazione letterale dell'articolo 1, comma 1091, della legge 145/2018 che prevede testualmente che i compensi che gli enti locali ripartiscono a titolo di incentivo devono intendersi «al lordo di tutti gli oneri accessori alle erogazioni, ivi compresa la quota IRAP».
Quanto agli incentivi di cui all'articolo 113, comma 3, del Dlgs 50/2016, il collegio osserva che la disposizione del nuovo codice è sostanzialmente sovrapponibile alle previsioni già contenute nell'articolo 92, comma 5, del Dlgs 163/2006 che sono state oggetto di approfondita analisi nel corso della citata
deliberazione 30.06.2010 n. 33 delle Sezioni riunite cui rinvia.
Di conseguenza, alla luce dei criteri ermeneutici affermati univocamente dalla giurisprudenza citata, la Sezione ribadisce che anche in tali fattispecie la copertura degli oneri riflessi e degli oneri fiscali gravanti sull'ente locale (tra cui l'Irap) non può non riflettersi sulle disponibilità delle risorse effettivamente ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, riducendo "a monte" la quota da attribuire a costoro, la quale andrà calcolata al netto di tali somme (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 08.02.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - TRIBUTIIncentivi tributari e per funzioni tecniche.
Gli accantonamenti per la copertura e il pagamento degli incentivi derivanti dal maggior gettito accertato e riscosso relativo all'Imu e alla Tari (art. 1, comma 1091, della legge 145/2018) e degli incentivi di previsti dall'art. 113 del Dlgs 50/2016 da destinare al personale interessato allo svolgimento delle funzioni tecniche devono essere determinati al lordo di tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi comprese le somme che gravano sull'ente a titolo di Irap.

Per quanto concerne gli incentivi da maggior gettito Imu e Tasi, a questa conclusione si perviene sulla base di una mera interpretazione letterale dell'articolo 1, comma 1091, della legge 145/2018 che prevede testualmente che i compensi che gli enti locali ripartiscono a titolo di incentivo devono intendersi «al lordo di tutti gli oneri accessori alle erogazioni, ivi compresa la quota Irap».
Quanto agli incentivi previsti dall'articolo 113, comma 3, del Dlgs 50/2016, invece, la disposizione del nuovo Codice è sostanzialmente sovrapponibile alle previsioni già contenute nell'articolo 92, comma 5, del Dlgs 163/2006 (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 13.01.2022 n. 3 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 04.02.2022).
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PARERE
Il Sindaco del comune di Bagnatica (BG), “VISTA la
deliberazione 30.06.2010 n. 33 della Corte dei Conti Sez. Riunite, i cui principi di necessaria copertura della spesa pubblica, sono ad oggi ancora espressamente richiamati nella recente giurisprudenza di legittimità in materia di lavoro (cfr. ad es. Corte di Cassazione Civile, Sez. Lavoro, ordinanza 07.10.2021 n. 27315”, chiede di “sapere come vada correttamente inteso, alla luce delle disposizioni di legge sopra richiamate, il principio di “necessaria copertura della spesa pubblica” richiamato in tali sentenze e quale debba dunque essere il corretto comportamento dell’ente nel momento in cui accantona nel proprio bilancio i fondi per gli incentivi sopra richiamati provvedendo poi di seguito alla liquidazione a favore del dipendente”.
In special modo, la richiesta è tesa a “sapere esattamente se l’accantonamento, calcolato matematicamente a norma di legge (ad esempio il 2% massimo della base d’asta secondo l’art. 113 del D.lgs.. 50/2016 o il fondo calcolato secondo l’art. 1, comma 1091, della legge, tenendo conto anche delle percentuali di cui alla propria disciplina regolamentare):
   - debba già prevedere, comprendendola dunque al suo interno, la copertura per gli oneri riflessi e per l’IRAP;
o se, diversamente
   - debba essere considerato quale somma “netta” (che va al dipendente quale trattamento accessorio) ed alla quale si dovranno dunque aggiungere gli impegni ulteriori di spesa nel bilancio per l’ente per gli oneri riflessi ed IRAP. In tal caso tutta la somma accantonata per legge andrebbe al dipendente dovendo l’ente sostenere oneri ulteriori ed aggiuntivi appunto per gli oneri riflessi e per l’IRAP
”.
...
Ai fini del corretto inquadramento del quesito occorre esaminare preliminarmente le norme di riferimento.
L’art. 1, c. 1091, l. n. 145/2018 testualmente dispone che “Ferme restando le facoltà di regolamentazione del tributo di cui all'articolo 52 del decreto legislativo 15.12.1997, n. 446, i comuni (….) possono, con proprio regolamento, prevedere che il maggiore gettito accertato e riscosso, relativo agli accertamenti dell'imposta municipale propria e della TARI, nell'esercizio fiscale precedente a quello di riferimento risultante dal conto consuntivo approvato, nella misura massima del 5 per cento, sia destinato, limitatamente all'anno di riferimento, al potenziamento delle risorse strumentali degli uffici comunali preposti alla gestione delle entrate e al trattamento accessorio del personale dipendente, anche di qualifica dirigenziale, in deroga al limite di cui all'articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75. La quota destinata al trattamento economico accessorio, al lordo degli oneri riflessi e dell'IRAP a carico dell'amministrazione, è attribuita, mediante contrattazione integrativa, al personale impiegato nel raggiungimento degli obiettivi del settore entrate”.
L’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), rubricato “incentivi per funzioni tecniche” al secondo comma prevede l’accantonamento in un apposito fondo di risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara per riconoscere uno specifico compenso per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti esclusivamente per determinate attività (“programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara ed esecuzione dei contratti pubblici, RUP, direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero verifica di conformità, collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”).
Il successivo terzo comma prevede che una quota, pari all'80 per cento, delle risorse del fondo costituito ai sensi del comma 2 possa essere ripartita, “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione.”
In tale contesto normativo, il comune istante chiede di sapere se gli accantonamenti previsti da tali disposizioni debbano comprendere la copertura per gli oneri riflessi e per l’IRAP, e se a tali fattispecie debbano applicarsi i principi espressi dalle Sezioni riunite di questa Corte con
deliberazione 30.06.2010 n. 33 che si è pronunciata su tale questione in relazione agli incentivi al personale dipendente per l’assolvimento di funzioni tecniche (allora disciplinati dall’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006) e ai compensi professionali degli avvocati “interni” alle pubbliche amministrazioni, come regolati dall’art. 1, comma 208, della legge 23.12.2005, n. 266.
Al principio di diritto espresso dal Supremo Consesso della Magistratura contabile si è conformata la giurisprudenza delle Sezioni regionali di controllo che si è pronunciata sulla materia degli incentivi per la progettazione tecnica e su fattispecie analoghe come i diritti di rogito dei segretari comunale e gli onorari degli avvocati (cfr., per questa Sezione, le deliberazioni n. 73/PAR/2012, n 469/2015/PAR, 40/2018/PAR, n. 267/2018/PAR e n. 407/2019/PAR. Vedi anche le deliberazioni n. 38/2014/PAR della Sezione regionale per la Liguria; n. 16/2012/PAR della Sezione regionale per il Piemonte; n. 146/2013/PAR della Sezione regionale per la Toscana; n. 25/2014/PAR e n. 148/2019/PAR della Sezione regionale per l’Umbria e n. 400/2018/PAR della Sezione regionale per il Veneto).
Le Sezioni regionali hanno in più occasioni sottolineato che “Il principio di diritto affermato dalle Sezioni Riunite permette di enucleare due punti fermi, a livello interpretativo, a cui debbono conformarsi i pronunciamenti delle Sezioni regionali di controllo” (v. parere 18.12.2015 n. 469 di questa Sezione).
Da una parte, infatti, è indubbio che il presupposto dell’IRAP indicato dall'art. 2 del D.lgs. n. 446 del 1997, e successive modifiche, è “costituito dall'esercizio abituale di una attività autonomamente organizzata diretta alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi”. (ibidem). Dall’altra, è indiscutibile che le somme destinate al pagamento dell’IRAP devono trovare preventiva copertura finanziaria in sede di costituzione dei fondi destinati a compensare l’attività incentivante, anche in aderenza alla necessità di garantire adeguata copertura ad una qualunque spesa gravante sulle amministrazioni pubbliche e di rispettare il principio del pareggio di bilancio posto dall’art. 81 della Costituzione. In sostanza, come chiaramente affermato nella deliberazione appena richiamata: “le somme indicate per fronteggiare in materia di pubblico impiego gli oneri di spesa, ivi inclusi i fondi di produttività e per i miglioramenti economici, costituiscono le disponibilità complessive massime e, pertanto, non superabili”.
Del resto, le stesse Sezioni Riunite avevano già sottolineato che “l’incremento della retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi titolo, determina anche l’espansione dell’imposta che deve, comunque, trovare copertura nell’ambito delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l’obiettivo del contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti sui bilanci degli enti pubblici” (v.
deliberazione 30.06.2010 n. 33).
Questo Collegio osserva, infine, che anche la ordinanza 07.10.2021 n. 27315 della Corte di Cassazione, richiamata dal Comune, ha confermato l’orientamento della
deliberazione 30.06.2010 n. 33 delle SSRR, di cui riporta ampi estratti per concludere che “se l’amministrazione è tenuta ad erogare il compenso senza trattenere la quota dell’IRAP è nondimeno obbligata al rispetto della disciplina sulla copertura dei fondi imposta dall’articolo 81, comma 4 cost., con la conseguenza che è tenuta a quantificare le somme che gravano sull’ente a titolo di IRAP rendendole indisponibili e successivamente e ripartire l’incentivo corrispondendo ai dipendenti lo stesso al netto degli oneri”.
Tornando alle fattispecie oggetto della richiesta di parere del Comune di Bagnatica, il Collegio ritiene che non vi siano ragioni per discostarsi dalla giurisprudenza sopra richiamata.
Per quanto concerne gli incentivi da maggior gettito IMU e TASI, a tale conclusione si perviene sulla base di una mera interpretazione letterale dell’articolo 1, c. 1091, della legge n. 145/2018 che prevede testualmente che i compensi che gli enti locali ripartiscono a titolo di incentivo devono intendersi “al lordo di tutti gli oneri accessori alle erogazioni, ivi compresa la quota IRAP”.
Quanto agli incentivi di cui all’articolo 113, c. 3, del d.lgs. n. 50/2016, il Collegio osserva che la disposizione del nuovo Codice è sostanzialmente sovrapponibile alle previsioni già contenute nell’art. 92, c. 5, del d.lgs. n. 163/2006 che sono state oggetto di approfondita analisi nel corso della più volte citata
deliberazione 30.06.2010 n. 33 delle Sezioni riunite cui si rinvia.
Tutto ciò premesso, alla luce dei criteri ermeneutici affermati univocamente dalla giurisprudenza citata, il Collegio ribadisce che anche in tali fattispecie la copertura degli oneri riflessi e degli oneri fiscali gravanti sull’ente locale (tra cui l’Irap) non può non riflettersi sulle disponibilità delle risorse effettivamente ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, riducendo “a monte” la quota da attribuire a costoro, la quale andrà calcolata al netto di tali somme.
P.Q.M.
la Sezione regionale di controllo, in riscontro all’istanza di parere formulata dal Comune di Bagnatica (BG), si pronuncia come segue: “
gli accantonamenti per la copertura e il pagamento degli incentivi derivanti dal maggior gettito accertato e riscosso relativo all’IMU e alla TARI ex art. 1, c. 1091, della legge n. 145/2018 e degli incentivi di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 da destinare al personale interessato allo svolgimento delle funzioni tecniche devono essere determinati al lordo di tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi comprese le somme che gravano sull’ente a titolo di Irap” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 13.01.2022 n. 3).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi per funzioni tecniche – Maturazione diritto incentivo – Principio di competenza – Adozione regolamento ex post.
Alla luce dell'orientamento espresso dalla prevalente giurisprudenza contabile, la Sezione ha affermato che il diritto all'incentivo matura nell'anno in cui l'attività viene svolta ed è in quell'anno che va verificato il rispetto del limite del 50% del trattamento annuo lordo, anche se l'incentivo viene erogato nell'anno successivo, ciò in quanto il limite del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo va calcolato tenendo conto del principio di competenza e non di quello di cassa.
Per quanto concerne l'adottabilità ex post di un regolamento con efficacia retroattiva, richiamando la deliberazione 26.10.2021 n. 16 della Sezione delle Autonomie, la Corte ha affermato che nel caso di attività incentivanti svolte sotto la vigenza di una disciplina normativa ormai non più attuale, che richiedeva l'adozione di uno specifico regolamento mai adottato dall'Amministrazione locale, è possibile adottare un regolamento ex post (quello previsto dalla normativa all'epoca vigente), a condizione che le somme riferite agli incentivi medesimi siano state accantonate in bilancio e afferiscano a lavori banditi in vigenza della normativa al tempo esistente.
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Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Abruzzo, parere 16.07.2021 n. 280 - Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, deliberazione 26.10.2021 n. 16 e n. 15/2015/QMIG - Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Puglia, parere 06.02.2014 n. 33
Riferimenti normativi

Artt. 113, comma 3, e 216, commi 1 e 3, D.lgs. n. 50/2016
(Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia,
parere 12.01.2022 n. 16 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 17.03.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEImporti massimi per le funzioni tecniche.
In tema di massimali applicabili agli incentivi per le funzioni tecniche la Corte dei conti della Puglia, con il
parere 12.01.2022 n. 16, ha ricordato che:
   • le voci retributive da considerare ai fini della verifica del non superamento del 50 per cento del trattamento economico complessivo lordo annuo (come stabilito dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016) corrispondente alla sommatoria del trattamento economico fondamentale con il trattamento accessorio di qualunque natura, fissa e variabile, dello stesso anno in cui la prestazione viene resa (medesima sezione, parere 06.02.2014 n. 33; sezione regionale Abruzzo, parere 16.07.2021 n. 280);
   • ai fini dell'individuazione del tetto di spesa, cui parametrare l'ammontare degli incentivi, non rileva la fase del pagamento (cosiddetto criterio di cassa), ma quella della maturazione del diritto all'emolumento, che avviene con l'esecuzione della prestazione (medesima sezione parere 06.02.2014 n. 33; Sezione delle Autonomie delibera n. 15/2015/QMIG; sezione regionale Abruzzo, parere 16.07.2021 n. 280);
   • in altri termini, il diritto all'incentivo matura nell'anno in cui l'attività viene svolta ed è in quell'anno che va verificato il rispetto del limite del 50 per cento del trattamento annuo lordo, anche se l'incentivo viene erogato nell'anno successivo; ciò in quanto il limite del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo va calcolato, come appena detto, tenendo conto del principio di competenza e non di quello di cassa (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 17.02.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENel caso di attività incentivanti svolte sotto la vigenza di una disciplina normativa ormai non più attuale, che richiedeva l’adozione di uno specifico regolamento mai adottato dall’Amministrazione locale, è possibile adottare un regolamento ex post (quello previsto dalla normativa all’epoca vigente), a condizione che le somme riferite agli incentivi medesimi siano state accantonate in bilancio e afferiscano a lavori banditi in vigenza della normativa al tempo esistente.
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Con la nota citata è stata formulata una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di incentivi tecnici di cui all’art. 113, d.lgs. 50/2016.
In particolare, la Provincia di Barletta-Andria-Trani (BT), dopo aver richiamato brevemente la normativa di riferimento, chiede di conoscere:
   1) «la corretta interpretazione da attribuire alle voci rientranti nella nozione di “trattamento accessorio di qualunque natura, fissa e variabile” da prendere a riferimento ai fini della loro corretta individuazione per la successiva erogazione degli incentivi»;
   2) «il criterio temporale di riferimento per il calcolo del limite del 50% del trattamento economico lordo annuo, ossia se debba prendersi a riferimento il principio di competenza o di cassa ai fini della corretta erogazione degli incentivi»;
   3) «nel caso in cui l’Amministrazione provinciale abbia ritardato l’adozione, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento, d.lgs. vigente ratione temporis (d.lgs. 163/2006; l. 114/2014, d.lgs. n. 50/2016), del regolamento necessario a consentire la distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, possa adottare, ex post, un regolamento con efficacia retroattiva, al fine di ripartire gli incentivi accantonati in bilancio e maturati dal dipendente».
...
 3.1. Con i primi due quesiti, che possono essere esaminati congiuntamente, la Provincia sollecita l’intervento della Corte rispetto all’interpretazione di un puntuale disposto normativo, vale a dire l’art. 113, comma 3, d.lgs. 50/2016, nella parte in cui prevede che «[...] Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo [...]».
L’Ente chiede, nello specifico, di conoscere quale siano le «le voci rientranti nella nozione di “trattamento accessorio di qualunque natura, fissa e variabile” da prendere a riferimento ai fini della loro corretta individuazione per la successiva erogazione degli incentivi», nonché «il criterio temporale di riferimento per il calcolo del limite del 50% del trattamento economico lordo annuo, ossia se debba prendersi a riferimento il principio di competenza o di cassa ai fini della corretta erogazione degli incentivi».
Ritiene il Collegio, dando continuità all’orientamento espresso sul punto dalla giurisprudenza contabile, che la nozione di “trattamento economico complessivo annuo lordo“ non può che fare riferimento al regime retributivo del dipendente pubblico privatizzato stabilito dall’art. 45, comma 1, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, corrispondente alla sommatoria del trattamento economico fondamentale con «il trattamento accessorio di qualunque natura, fissa e variabile, dello stesso anno in cui la prestazione viene resa» (cfr. Sez. reg. di controllo per la Puglia, parere 06.02.2014 n. 33; Sez. reg. di controllo per l’Abruzzo, parere 16.07.2021 n. 280).
È stato, altresì, chiarito che ai fini dell’individuazione del tetto di spesa, cui parametrare l’ammontare degli incentivi «Non rileva, [...] la fase del pagamento (c.d. criterio di cassa), ma quella della maturazione del diritto all’emolumento che avviene con l’esecuzione della prestazione» (cfr. Sez. reg. di controllo per la Puglia, parere 06.02.2014 n. 33; in senso conforme, Sezione delle autonomie n. 15/2015/QMIG; Sez. reg. di controllo per l’Abruzzo, parere 16.07.2021 n. 280).
Pertanto, alla luce dell’orientamento espresso dalla prevalente giurisprudenza contabile, da cui questo Collegio ritiene di non doversi discostare, deve affermarsi che il diritto all’incentivo maturi nell’anno in cui l’attività viene svolta ed è in quell'anno che va verificato il rispetto del limite del 50% del trattamento annuo lordo, anche se l'incentivo viene erogato nell'anno successivo, ciò in quanto il limite del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo va calcolato, come detto, tenendo conto del principio di competenza e non di quello di cassa.
In merito, infine, all’individuazione delle «singole voci» costituenti il trattamento economico accessorio (nella misura fissa e variabile), il Collegio ritiene la richiesta di parere, sotto questo profilo, inammissibile oggettivamente per le ragioni che seguono.
L’art. 45, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001 prevede espressamente che: «Il trattamento economico fondamentale ed accessorio, fatto salvo quanto previsto all’articolo 40, commi 3-ter e 3-quater, e all'articolo 47-bis, comma 1, è definito dai contratti collettivi», con ciò fissando il criterio generale della competenza esclusiva della contrattazione collettiva in materia di trattamento economico (riformando la precedente disciplina contenuta nella legge quadro sul pubblico impiego -legge 29.03.1983, n. 93- che sebbene avesse demandato alla contrattazione collettiva la determinazione della retribuzione del pubblico dipendente e affidato le competenze in materia ai diversi livelli contrattuali, era rimasta pressoché inattuata).
L’art. 57 del d.lgs. n. 150/2009, che ha inserito nell’art. 45, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001 l’inciso «fatto salvo quanto previsto all’articolo 40, commi 3-ter e 3-quater, e all'articolo 47-bis, comma 1», non ha modificato il senso della disposizione, in quanto la materia del trattamento economico, come nel testo previgente, continua ad essere di competenza della contrattazione collettiva (il nuovo inciso si limita a porre dei vincoli ulteriori alla contrattazione senza, però, far venir meno la competenza dell’autonomia collettiva nella materia).
Ciò posto, ritiene il Collegio che la risposta allo specifico quesito posto dall’Ente locale istante involga la disamina di disposizioni del contratto collettivo (relative al trattamento economico del pubblico dipendente e, in modo precipuo, alle singole voci convogliabili nello stesso trattamento), la cui interpretazione esorbita dall’ambito di competenza dell’adita Sezione regionale.
Invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza contabile, l’interpretazione delle disposizioni del contratto collettivo è rimessa in via esclusiva all’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche amministrazioni (ARAN), quale organo istituzionalmente deputato, ai sensi dell’articolo 46 d.lgs. n. 165/2001, a fornire l’interpretazione delle clausole dei contratti collettivi ai fini di una loro uniforme applicazione (ex multis, Sezione delle Autonomie n. 5/2006 del 17.02.2006; Sezioni riunite in sede di controllo, delibera n. 50/2010; Sezione regionale di controllo per il Veneto, delibera n. 161/2013; Sez. reg. di controllo Lombardia n. 123/2016).
3.2. Con il terzo e ultimo quesito, la Provincia chiede di conoscere se «nel caso in cui l’Amministrazione provinciale abbia ritardato l’adozione, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento, d.lgs. vigente ratione temporis (d.lgs. 163/2006; l. 114/2014, d.lgs. n. 50/2016), del regolamento necessario a consentire la distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, possa adottare, ex post, un regolamento con efficacia retroattiva, al fine di ripartire gli incentivi accantonati in bilancio e maturati dal dipendente».
Sul punto valga richiamare la recente pronuncia della Sezione delle autonomie (deliberazione 26.10.2021 n. 16) che, in merito alla specifica questione dell’adottabilità ex post, da parte dell’amministrazione, di un regolamento con efficacia retroattiva, ha affermato il seguente principio di diritto: «ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo.
Trova in tali ipotesi applicazione, in virtù del principio di elaborazione giurisprudenziale, tempus regit actionem, la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo, con conseguente inapplicabilità dello ius superveniens. Una cristallizzazione normativa del suddetto principio si riscontra nell’art. 216, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, che legittima una lettura dei precedenti artt. 92 e 93 del d.lgs. n. 163/2006 nel senso della loro ultrattività, a conforto della necessità, in specifiche e ben delimitate fattispecie, di un temperamento degli effetti che andrebbero a scaturire da una rigorosa applicazione del principio tempus regit actum
».
Alla luce del principio di diritto innanzi espresso, al terzo quesito avanzato dalla Provincia, può essere data risposta nel senso che,
nel caso di attività incentivanti svolte sotto la vigenza di una disciplina normativa ormai non più attuale, che richiedeva l’adozione di uno specifico regolamento mai adottato dall’Amministrazione locale, è possibile adottare un regolamento ex post (quello previsto dalla normativa all’epoca vigente), a condizione che le somme riferite agli incentivi medesimi siano state accantonate in bilancio e afferiscano a lavori banditi in vigenza della normativa al tempo esistente (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 12.01.2022 n. 16).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche – Procedura affidamento – Amministrazione subentrante – Revisione quadro economico – Rideterminazione valore percentuale incentivi.
La Sezione ritiene che all'Amministrazione subentrante nella procedura di affidamento di un contratto sia consentito –sulla base di adeguato corredo motivazionale a garanzia del rispetto del principio costituzionale di buon andamento– rivedere il relativo quadro economico ai fini di rideterminare il valore della percentuale di incentivi spettante ai propri dipendenti in applicazione dell'art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 e del proprio regolamento, non risultando a tal fine vincolante la quantificazione delle medesime percentuali contenuta nella determinazione a contrarre adottata da altra Amministrazione pubblica che aveva precedentemente avviato la procedura di appalto.
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Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Puglia, parere 24.06.2021 n. 103 - Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Emilia Romagna, parere 13.04.2021 n. 56 - Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Friuli Venezia Giulia, parere 21.10.2021 n. 43
Riferimenti normativi

Art. 113, commi 1, 2 e 5, D.lgs. n. 50/2016
(Corte dei Conti, Sez. controllo Sardegna,
parere 04.01.2022 n. 1 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 17.03.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAll’Amministrazione subentrante nella procedura di affidamento di un contratto è consentito –sulla base di adeguato corredo motivazionale a garanzia del rispetto del principio costituzionale di buon andamento- rivedere il relativo quadro economico ai fini di rideterminare il valore della percentuale di incentivi spettante ai propri dipendenti in applicazione dell’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 e del proprio regolamento, non risultando a tal fine vincolante la quantificazione delle medesime percentuali contenuta nella determinazione a contrarre adottata da altra Amministrazione pubblica che aveva precedentemente avviato la procedura di appalto.
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1. Il Sindaco del Comune di Selargius (CA), con la nota citata in premessa, chiedeva a questa Sezione di esprimere un parere, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003, sul seguente quesito: se, nell’ipotesi in cui si verifichi, nell’ambito della procedura di affidamento di un contratto di appalto, il subentro di una Amministrazione pubblica ad altra che vi ha dato inizio, “l’Amministrazione che ha avviato la procedura di gara con la determinazione a contrarre, approvando il quadro economico dell’appalto e determinando la percentuale di incentivi spettante, può condizionare tale quantificazione nei confronti dell’Amministrazione subentrante, oppure se ogni Amministrazione può decidere in funzione della sua porzione di attività, consentendo, pertanto all’Amministrazione subentrante di rivedere il quadro economico dell’appalto e rideterminare, per la sua parte di attività, il valore della percentuale di incentivi spettante ai propri dipendenti (Responsabile Unico del Procedimento e Direttore dell’Esecuzione) in applicazione dell’art. 113 e del proprio regolamento sugli incentivi.
...
Passando a trattare il merito della questione, appare funzionale allo sviluppo del parere soffermarsi brevemente sul contenuto della norma di cui si richiede la corretta interpretazione e sulla ratio sottostante, rinviando invece, per un excursus della articolata disciplina degli incentivi tecnici, al puntuale quadro ricostruito in precedenti delibere delle Sezioni di controllo della Corte dei conti (in particolare, cfr. Sezione controllo Marche, delibera n. 7/2019/VSG; Sezione delle Autonomie, deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit.).
Con l’art. 113 del Codice dei contratti pubblici il legislatore ha dato attuazione all’art. art. 1, lett. rr) della legge di delega n. 11/2016 relativa al recepimento delle direttive comunitarie n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE.
In base al criterio direttivo contenuto nella delega, il compenso incentivante da poter riconoscere a particolari categorie di dipendenti pubblici è correlato a determinate e specifiche attività di natura “tecnica”, quali quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto, al fine di accrescere l’efficienza e l’efficacia nella realizzazione ed esecuzione degli appalti, evitando dilatazione dei tempi e ricorso a varianti.
Il comma 1 dell’art. 113 citato stabilisce quali sono le specifiche voci di costo che gravano sul piano economico dell’intervento e conseguentemente sul bilancio della stazione appaltante, mentre i commi successivi definiscono il perimetro delle attività con riferimento alle quali può essere riconosciuto l’incentivo economico e, soprattutto, principi, criteri e limiti quantitativi cui le amministrazioni devono attenersi nella modulazione e corresponsione dello stesso. In particolare, il comma 3 rimette alla contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, la fissazione di modalità e i criteri di riparto di una quota (pari all’80 per cento) delle risorse che la stazione appaltante accantona al fondo di bilancio destinato agli incentivi per le funzioni tecniche.
Al riguardo il Consiglio di Stato (Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 03.02.2021 n. 145 sullo Schema di decreto recante “Regolamento recante norme per la ripartizione dell’incentivo per le funzioni tecniche, di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50” del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili) ha ribadito la necessità di rispettare l’ordine temporale e logico fondato sulla priorità del regolamento rispetto all’accordo in sede di contrattazione decentrata integrativa sugli specifici criteri di ripartizione del fondo.
Secondo la principale novità procedurale contenuta nell’art. 113 citato rispetto alla disciplina previgente, infatti, il regolamento individua le percentuali per ciascuna delle attività (lavori, servizi e forniture) ed esse costituiscono il presupposto logico per la fissazione in sede di contrattazione integrativa dei coefficienti per il calcolo dell’incentivo in funzione dei carichi di lavoro, dei differenti livelli di responsabilità e della complessità degli appalti.
La ratio sottostante alla misura è stata evidenziata in più occasioni dalla magistratura contabile che ha definito gli incentivi come un “complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo” (Sezione delle Autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6); si tratta di un surplus di retribuzione che in chiave premiale –e derogatoria rispetto al principio della omnicomprensività della retribuzione ordinaria– viene riconosciuto a dipendenti specificamente individuati in funzione dello svolgimento di prestazioni altamente qualificate che, ove fossero svolte invece da soggetti esterni, sarebbero da considerare prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in termini di incarichi e consulenze a valere sul bilancio dell’ente pubblico (cfr. Sezione controllo Lazio, parere 09.09.2020 n. 60; Sezione delle Autonomie, deliberazione 07.06.2021 n. 10).
La via della valorizzazione delle professionalità interne all’amministrazione si è rafforzata a seguito dell’evoluzione normativa dell’istituto che, in attuazione del principio contenuto nella legge delega, ha spostato l’ambito applicativo dell’incentivo dalla progettazione alla programmazione e realizzazione degli interventi, integrando l’obiettivo premiale con quello di razionalizzazione della spesa da intendere come attività tesa ad evitare l’aggravio di oneri dovuto a tempi e costi non preventivati e/o per l’esecuzione non conforme agli standard qualitativi concordati (cfr. Sezione controllo Toscana, parere 14.12.2017 n. 186; Sezione controllo Friuli Venezia Giulia, parere 21.10.2021 n. 43).
Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale delineato, si possono enucleare alcuni aspetti di rilievo ai fini della definizione dello specifico quesito sottoposto dal Comune di Selargius (CA).
In primo luogo, il legislatore ha riconosciuto ad ogni amministrazione pubblica –proprio in considerazione della ratio posta a fondamento dell’istituto- la potestà regolamentare finalizzata alla definizione dei criteri e delle modalità di ripartizione del fondo costituito ai sensi del comma 2 dell’art. 113 citato, nonché della eventuale riduzione dell’incentivo in presenza di incremento dei costi o dei tempi in difformità dalla disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici.
All’esercizio della potestà regolamentare si aggiunge l’attività di concertazione in sede di contrattazione decentrata integrativa cui è rimessa la definizione delle precise percentuali di incentivo dovute alle differenti figure professionali al fine di garantire una diretta corrispondenza tra l’emolumento e l’attività da compensare.
In ordine al rilievo che, nella articolata procedura per il riconoscimento dei benefici economici agli aventi diritto, assume il regolamento, la Corte dei conti si è espressa in più occasioni nell’esercizio della funzione consultiva: ex multis, la Sezione di controllo per la Regione Veneto con il parere 09.04.2019 n. 72 e, più recentemente, la Sezione di controllo per l’Emilia Romagna con la parere 21.10.2021 n. 43, in cui è stato precisato che “l’approvazione del regolamento comunale non è determinante ai fini della costituzione del fondo, essendo l’ente autorizzato direttamente dalla legge a procedere all’accantonamento nei limiti massimi previsti (2%), ma è condizione necessaria per la ripartizione del fondo tra gli aventi diritto, attraverso la definizione delle quote percentuali da riconoscere ai soggetti coinvolti, in relazione alle funzioni espletate, nel rispetto dei criteri e delle modalità fissati in sede di contrattazione decentrata integrativa”.
La fase attuativa della disciplina normativa dettata dall’art. 113 citato risulta, pertanto, connotata da profili e scelte significativamente discrezionali che consentono a ciascuna amministrazione pubblica di declinare la relativa potestà regolamentare in misura coerente e compatibile sia con la propria struttura organizzativa, sia con la propria capacità finanziaria, e considerando il modello e la qualità di relazioni sindacali interne.
Riprendendo quanto precisato dalla Sezione di controllo per la Regione Friuli Venezia Giulia parere 21.10.2021 n. 43l’incentivazione rappresenta un compenso accessorio la cui definizione di dettaglio è lasciata alle singole amministrazioni sulla base di una dinamica regolatoria, in parte esogena (la legge), in parte endogena (regolamento e contrattazione); regolamento e contratto concorrono, quindi, insieme all’individuazione delle concrete misure attuative finalizzate all’attribuzione dei diritti economico–patrimoniali nel solco del principio della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego”.
L’autonomia riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici in tale ambito trova ulteriore conferma nel comma 2 dell’art. 113, laddove il legislatore contempla la possibilità che le stesse introducano, attraverso contratti o convenzioni, modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti, con la conseguente mancata costituzione del fondo di cui al comma 1.
Un secondo elemento da considerare è l’impatto finanziario che la misura determina sul bilancio dell’Ente, considerando che le amministrazioni provvedono a destinare al fondo una quota non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara nell’ambito degli stanziamenti di bilancio previsti. Tali stanziamenti costituiscono, pertanto, la provvista delle risorse a disposizione per la realizzazione complessiva dell’appalto e, come chiarito dalla Sezione delle Autonomie “l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici (…) ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici” (deliberazione 26.04.2018 n. 6 e deliberazione 25.06.2019 n. 15).
Sulla gestione contabile degli incentivi tecnici si è espressa anche la Commissione Arconet approvando la modifica al paragrafo 5.2 del principio applicato della contabilità finanziaria nel senso che “Gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. 50 del 2016 (…) sono assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono, nel titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture. L’impegno è registrato, con imputazione all’esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell’articolo 113, comma 2 e seguenti, ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate (…) Fondi incentivanti il personale (legge Merloni). La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale”.
La corretta procedura di contabilizzazione degli incentivi tecnici, come puntualmente specificata nel principio contabile, è strettamente correlata al mantenimento degli equilibri di bilancio, esigendo, pertanto, che ciascuna amministrazione, nella fissazione dei coefficienti per la costituzione del fondo e per la conseguente ripartizione tra gli aventi diritto, valuti attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa “stante la necessità di assicurare un corretto uso delle risorse pubbliche e preservare una sana gestione finanziaria” (Sezione controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310).
Terzo aspetto da considerare ai fini della corretta interpretazione e applicazione dell’art. 113 citato, e conseguentemente della definizione del quesito sottoposto al vaglio della Sezione, è il riferimento letterale della norma all’”amministrazione aggiudicatrice” dell’appalto. In tal senso il legislatore ha stabilito un vincolo tra la responsabilità derivante dalla gestione della procedura di selezione del contraente, connessa alla realizzazione dell’intervento e alla erogazione della spesa finale, e la potestà regolamentare esercitata in ordine alla quantificazione degli incentivi tecnici.
Tale livello di responsabilità complessiva non sembra potersi riscontrare in una amministrazione pubblica che abbia avviato la procedura d’appalto nei limiti della sola adozione della determina a contrarre. Quest’ultima, infatti, è strumento che consente all’amministrazione di esternare la propria volontà di rivolgersi al mercato per l’acquisizione di beni, lavori o servizi; essa non ha tuttavia efficacia provvedimentale, risultando atto inidoneo a costituire, in capo a terzi, posizioni di interesse qualificato e, peraltro, il suo carattere endoprocedimentale non la rende suscettibile di autonoma impugnazione (TAR Campania, Sez. V, 05/09/2018 n. 5380).
Il quadro economico dell’intervento da realizzare, comprensivo della percentuale per gli incentivi tecnici spettanti ai dipendenti, seppure già incluso nella determina a contrarre come previsto dall’art. 16 del dPR n. 207 del 2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163), vigente nelle more dell’adozione del regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, del D.lgs. 50/2016, può essere predisposto con progressivo approfondimento in base al livello di progettazione al quale si riferisce ed è suscettibile di variazioni che dovessero risultare via via necessarie. In tale direzione anche il pronunciamento della Corte dei conti in ordine alla compatibilità di modifiche alla quantificazione degli incentivi tecnici in relazione allo ius variandi in fase di esecuzione del contratto (cfr. Sezione controllo Puglia, parere 12.12.2018 n. 162), con conseguente adattamento del relativo quadro economico.
L’elemento della responsabilità dell’amministrazione titolare dell’appalto si coniuga con la centralità del momento programmatorio che l’attuale versione della norma sugli incentivi tecnici ha esaltato e che ha determinato la giurisprudenza contabile più recente ad affermare “come non possa escludersi, in astratto e a priori, che degli incentivi non inizialmente previsti nel quadro economico (e quindi in fase di indizione del bando con relativa definizione dell’importo a base di gara) trovino copertura in bilancio e, quindi, parimenti la loro successiva inclusione nel nuovo quadro economico” (così Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 21.10.2021 n. 43 citata; cfr. anche Sezione controllo Puglia, parere 24.06.2021 n. 103; Sezione controllo Emilia Romagna, parere 13.04.2021 n. 56).
Le considerazioni sopra esposte portano quindi ad escludere, in assenza di una espressa base normativa, che possa configurarsi un condizionamento nella quantificazione degli incentivi tecnici sulla base di un regolamento adottato da una amministrazione pubblica diversa dall’amministrazione aggiudicatrice. Il comma 5 dell’art. 113 citato avvalora tale interpretazione prevedendo espressamente l’ipotesi in cui l’accantonamento delle risorse per gli incentivi determinato dall’amministrazione aggiudicatrice costituisce, invece, parametro presupposto per la quantificazione degli emolumenti economici accessori da riconoscere ai soggetti che abbiano svolto le funzioni tecniche per conto della stessa, ma in qualità di dipendenti di una diversa amministrazione (una centrale unica di committenza).
Una previsione che si fonda sul rapporto sinallagmatico tra prestazioni del personale e controprestazione a carico dell’amministrazione che beneficia dell’espletamento delle attività tecniche di cui al comma 2 dell’art. 113 citato. E’ in virtù di tale stretta correlazione che il legislatore àncora alla potestà regolamentare del soggetto aggiudicatore dell’appalto la determinazione quantitativa degli incentivi da corrispondere al personale specificamente individuato.
Alla luce delle argomentazioni fin qui svolte, pertanto,
si ritiene che all’Amministrazione subentrante nella procedura di affidamento di un contratto è consentito –sulla base di adeguato corredo motivazionale a garanzia del rispetto del principio costituzionale di buon andamento- rivedere il relativo quadro economico ai fini di rideterminare il valore della percentuale di incentivi spettante ai propri dipendenti in applicazione dell’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 e del proprio regolamento, non risultando a tal fine vincolante la quantificazione delle medesime percentuali contenuta nella determinazione a contrarre adottata da altra Amministrazione pubblica che aveva precedentemente avviato la procedura di appalto (Corte dei Conti, Sez. controllo Sardegna, parere 04.01.2022 n. 1).

dicembre 2021

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: G.U. 04.12.2021 n. 289 "Regolamento recante norme per la ripartizione dell’incentivo per le funzioni tecniche, di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50" (Ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibile, decreto 04.10.2021 n. 204).
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Lavori pubblici, incentivo del 2%: penale progressiva (e revoca nei casi gravi) per il tecnico che allunga i tempi del cantiere.
Definite le regole per assegnare ai tecnici del ministero delle Infrastrutture gli incentivi del 2% per i servizi tecnici. L'apposito regolamento -con riparto dell'incentivo per ciascuna funzione svolta- datato 4 ottobre (
decreto 04.10.2021 n. 204), è stato pubblicato sulla Gazzetta del 4 dicembre e manda in pensione le precedenti regole del 2008.
Nell'imminenza degli appalti del Pnrr, tutti i funzionari tecnici del dicastero e dei vari provveditorati alle opere pubbliche sul territorio dispongono pertanto di nuove regole per l'attribuzione dei compensi extra previsti dal codice dei contratti (art. 113), quantificati appunto nel 2% dell'ammontare a base d'asta di ciascuna opera (al netto di somme per accantonamenti, imprevisti, acquisizioni ed espropri, imposte).
Il principio del rispetto dei tempi trova una grande attenzione nelle regole appena pubblicate, le quali prevedono che l'importo dell'incentivo assegnato può essere revocato -in tutto o in parte, a seconda della gravità delle responsabilità accertate- e che possono arrivare a un'azione in via giudiziale da parte del Mims nei confronti del tecnico.
Il coinvolgimento dei tecnici negli incarichi di supporto al Rup che prevedono la corresponsione dell'incentivo avviene per decisione e scelta del dirigente, in modo assolutamente discrezionale, sia pure nel rispetto del «principio di rotazione» e assicurando «un'equa ripartizione degli incarichi». Un contrappeso a questa discrezionalità è costituito dall'obbligo, per il dirigente, di comunicare ogni sei mesi ai sindacati gli incarichi attribuiti «al fine del monitoraggio circa il rispetto dei principi di trasparenza e rotazione degli incarichi».
Viene fissato inoltre un tetto economico agli incarichi: il totale degli incentivi corrisposti in un anno -includendo anche quelli di altre amministrazioni- non potrà superare il 50% del rispettivo trattamento economico annuo lordo (trattamento base più trattamento accessorio). Sono indicati alcuni elementi da tenere in considerazione per guidare la scelta del tecnico. Tra questi, ci sono: le competenze professionali in relazione al tipo di opera; l'aver svolto in passato incarichi simili. Nella scelta devono pesare anche elementi che attengono a qualità personali come «autonomia e del senso di responsabilità dimostrate nel portare a termine i compiti affidati» o come la «capacità di collaborare con i colleghi».
Se queste figure professionali scarseggiano si potrà attingere ad «appositi elenchi predisposti a seguito di interpello ministeriale». Se il tecnico è senza esperienza dovrà seguire «un corso di qualificazione professionale» previsto dal proprio contratto di lavoro e un periodo di formazione (senza indicazione di durata) svolto in affiancamento al Rup e concluso con il giudizio positivo di quest'ultimo.
L'incentivo assegnato potrà essere decurtato o revocato interamente al funzionario incaricato in caso di «incrementi ingiustificati dei tempi previsti per l'espletamento delle attività». Sarà lo stesso dirigente che ha incaricato il tecnico ad accertare le circostanze del ritardo e ad attivare un contraddittorio con l'interessato, «anche ai fini di un eventuale recupero dei tempi previsti».
Se questo primo richiamo non è risolutivo scatta una penale progressiva, pari all'1% dei soldi per ciascuna settimana di ritardo. Se si arriva al 10%, o se il tecnico resta inerte, il dirigente revoca l'incarico. Il tecnico perde totalmente l'incentivo in caso di violazioni a obblighi di legge oppure in caso di responsabilità accertate di «gravi negligenze, gravi errori od omissioni, che arrechino pregiudizio per il Ministero ovvero determinino l'incremento dei costi contrattuali».
Nei casi di minore gravità l'incentivo subisce un taglio tra il 10% e 30 per cento. Le indagini per accertare queste responsabilità, e determinarne il grado di gravità, sono sempre a carico del dirigente. Se poi il tecnico si rifiuta di restituire somme già attribuite, il ministero può agire in via giudiziale, oltre a poter decidere la sospensione, fino ad accertamento definitivo, della «erogazione di eventuali ulteriori compensi a favore dello stesso fino a concorrenza con quelli chiesti in restituzione».
Massima trasparenza sull'intero meccanismo. il monitoraggio semestrale sugli incarichi assegnati dovrà essere pubblicato sul sito, con l'indicazione di nomi dei tecnici incaricati, contratti affidati e relativo importo. «I dati pubblicati  impone il regolamento- devono essere costantemente aggiornati» (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 06.12.2021).

novembre 2021

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche – Approvazione regolamento ex post – Retroattività cd "debole" – Vincoli ammissibilità.
Il Collegio ha richiamato la deliberazione 26.10.2021 n. 16 della Sezione delle Autonomie, la quale ha sposato l'orientamento delle Sezioni regionali della Corte dei conti secondo il quale è possibile che un regolamento disciplini anche le funzioni tecniche espletate prima della sua adozione, a condizione che le somme, a tal fine necessarie, risultino già accantonate nel preesistente quadro economico riguardante la singola opera.
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Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, deliberazione 26.10.2021 n. 16 - Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Campania, deliberazione 24.06.2021 n. 170
Riferimenti normativi

Art. 113, comma 3, D.lgs. n. 50/2016
(Corte dei Conti, Sez. Controllo Toscana,
parere 19.11.2021 n. 84 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 17.03.2022).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEOve una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo.
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Con nota acquisita al protocollo della Sezione in data 02.11.2021 al n. prot. 8345, il Sindaco del comune di Collesalvetti (LI) -per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali- ha formulato un’articolata richiesta di parere ex art. 7, comma 8, L. n. 131/2003.
Il Sindaco evidenzia che, con delibera di giunta n. 114/2020, ha approvato il regolamento per la costituzione e ripartizione del fondo incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 entrato in vigore il 19.04.2016.
Ricorda il Sindaco che in data 19.12.2018 è stato firmato il contratto collettivo integrativo decentrato del personale comunale, anni 2018-2020, con cui sono stati disciplinati criteri e modalità per la ripartizione degli incentivi tecnici.
Inoltre, evidenzia ancora, che nei quadri economici dei progetti relativi alle opere approvati dal 19.04.2016 al 06.08.2020 (data in cui l’Ente si è dotato di regolamento) sono state previste, ed accantonate in bilancio, le risorse da destinare al fondo per gli incentivi tecnici.
Per quanto premesso il Sindaco chiede se, in relazione alle funzioni tecniche previste dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 espletate dal personale dipendente dell’Ente dopo l’entrata in vigore della citata normativa, ma prima dell’adozione del regolamento di cui al comma 3 del citato articolo 113, sia possibile corrispondere l’incentivo riferito al periodo intercorrente tra la data di entrata in vigore della normativa vigente e la data di adozione del regolamento.
...
La richiesta formulata dal Comune di Collesalvetti riguarda un tema -quello degli incentivi tecnici- molto travagliato. In particolare, l’aspetto maggiormente controverso ha riguardato l’erogazione degli stessi per attività incentivanti svolte in mancanza del regolamento previsto dalla normativa vigente. Pertanto, si è posto il problema se sia possibile applicare retroattivamente il regolamento relativo alla distribuzione delle risorse (una volta adottato) in favore di prestazioni lavorative eseguite prima dell’entrata in vigore del predetto regolamento.
La tesi non favorevole è basata sul principio del tempus regit actum. In coerenza con tale principio, la conclusione è nel senso della impossibilità di attribuire efficacia retroattiva ai regolamenti, opponendosi a tale opzione l’irretroattività della legge, e quindi anche dei regolamenti, ai sensi del combinato disposto delle norme di cui agli artt. 4 e 11 delle disposizioni preliminari al Codice civile.
Un orientamento favorevole ha, invece, ammesso una limitata retroattività regolamentare sulla base di un ragionamento che distingue la cd. retroattività “forte” (in cui la legge retroattiva colloca prima della propria entrata in vigore sia la fattispecie, sia i suoi effetti) dalla retroattività cd “debole” (che corrisponderebbe alla produzione di effetti attuali, ma sulla base di una fattispecie realizzatasi in passato), ferma restando la imprescindibilità dell’adozione del regolamento ai fini della concreta ripartizione del fondo tra gli aventi diritto. L’orientamento de quo ritiene possibile, quindi, che un regolamento disciplini la suddetta ripartizione anche con riferimento a funzioni tecniche espletate prima della sua adozione, a condizione che le somme, a tal fine necessarie, risultino già accantonate nel preesistente quadro economico riguardante la singola opera.
Sul punto è ora intervenuta la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 26.10.2021 n. 16 la quale ha sposato la tesi della retroattività del regolamento analizzando una fattispecie ben più complessa di quella sottoposta all’attenzione di questo Collegio dal Comune di Livorno.
Nel caso esaminato dalla Sezione delle Autonomie le attività incentivanti erano state svolte sotto la vigenza di una disciplina normativa ormai non più attuale, che richiedeva l’adozione di uno specifico regolamento mai adottato, però, dall’Amministrazione locale. Motivo per cui quest’ultima chiedeva un parere alla Sezione remittente circa la possibilità di adottare un regolamento (quello previsto dalla normativa all’epoca vigente) avente efficacia retroattiva, al fine di distribuire le risorse accantonate in bilancio per gli incentivi tecnici.
Ciò che rileva ai fini del presente parere è quanto affermato dalla Sezione delle autonomie che, pronunciandosi sulla questione di massima di interesse generale posta dalla Sezione regionale di controllo per la Campania con la deliberazione 24.06.2021 n. 170, ha enunciato il seguente principio di diritto: “ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo”.
Tale principio, affermato per la ben più complessa fattispecie esaminata dalla Sezione delle autonomie, non può che applicarsi, a fortiori, alla fattispecie sottoposta all’esame di questo Collegio in cui il regolamento non ancora adottato è quello previsto dalla normativa vigente, destinato a disciplinare la ripartizione di incentivi tecnici riferiti ad appalti anch’essi disciplinati dalla normativa attualmente in vigore.
Come ricordato dalla Sezione delle Autonomie, nonché dalla giurisprudenza contabile già favorevole alla retroattività dei regolamenti, è necessario, però, che le somme riferite agli incentivi tecnici siano state accantonate in bilancio (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 19.11.2021 n. 84).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi funzioni tecniche prima del Dlgs 50/2016.
Alla Corte dei conti della Toscana è stato chiesto se «sia possibile attribuire efficacia retroattiva (nel caso specifico a decorrere dal 01.01.2018) al nuovo regolamento riguardante gli incentivi per funzioni tecniche articolo 113 del Dlgs 50/2016, come novellato dall'articolo 1, comma 526, della legge 217/2017, che il Comune di Livorno sta predisponendo, al fine di utilizzare le somme che, pur in assenza di regolamento specifico, risultano essere state accantonate per ciascuna opera per le finalità previste dalla norma».
I magistrati hanno risposto al quesito con il parere 19.11.2021 n. 83), richiamando, in tema, la recente deliberazione 26.10.2021 n. 16 della sezione delle Autonomie che ha sposato la tesi della retroattività del regolamento analizzando una fattispecie ben più complessa (di quella sottoposta all'attenzione) ovvero quella della possibilità di incentivare le attività svolte sotto la vigenza di una disciplina normativa ormai non più attuale, che richiedeva l'adozione di uno specifico regolamento mai adottato e, quindi, la possibilità di adottare un regolamento retroattivo.
Rileva, tuttavia, il principio di diritto, espresso nei seguenti termini «
ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge 109/1994; Dlgs 163/2006; Dlgs 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate e afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo» (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 09.12.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEOve una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo.
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Con nota acquisita al protocollo della Sezione in data 03.09.2021 al n. prot. 7150, il Sindaco del comune di Livorno -per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali- ha formulato un’articolata richiesta di parere ex art. 7, comma 8, L. n. 131/2003.
In particolare, il Sindaco chiede se sia possibile attribuire efficacia retroattiva (nel caso specifico a decorrere dal 01.01.2018) al nuovo Regolamento riguardante gli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, come novellato dall’art. 1, comma 526 della legge n. 217/2017, che il Comune di Livorno sta predisponendo, al fine di utilizzare le somme che, pur in assenza di regolamento specifico, risultano essere state accantonate per ciascuna opera per le finalità previste dalla norma.
A tal fine ripercorre la giurisprudenza della Corte dei conti richiamando, ad esempio, il parere 21.03.2018 n. 93 della Sezione di controllo per la Lombardia con cui quest’ultima ha ritenuto possibile liquidare gli incentivi tecnici di cui all’art. 113 cit., subordinatamente all’adozione da parte dell’Ente del previsto regolamento, anche in favore delle funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, ma prima dell’adozione del prescritto regolamento, a condizione che le somme siano state già accantonate allo scopo incentivante nel quadro economico dell’opera.
Il Comune evidenzia come il Consiglio di Stato, in sede consultiva, abbia ammesso la retroattività degli atti regolamentari, ossia la possibilità di distribuire mediante tali provvedimenti anche le risorse accantonate in bilancio in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’adozione del regolamento stesso, purché vi sia uniformità fra disciplina normativa relativa all’accantonamento e quella sulla distribuzione delle risorse.
Cita poi, il Sindaco, altra giurisprudenza contabile a supporto della retroattività dei regolamenti.
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La richiesta formulata dal Comune di Livorno riguarda un tema -quello degli incentivi tecnici- molto travagliato. In particolare, l’aspetto maggiormente controverso ha riguardato l’erogazione degli stessi per attività incentivanti svolte in mancanza del regolamento previsto dalla normativa vigente. Pertanto, si è posto il problema se sia possibile applicare retroattivamente il regolamento relativo alla distribuzione delle risorse (una volta adottato) in favore di prestazioni lavorative eseguite prima dell’entrata in vigore del predetto regolamento.
La tesi non favorevole è basata sul principio del tempus regit actum. In coerenza con tale principio, la conclusione è nel senso della impossibilità di attribuire efficacia retroattiva ai regolamenti, opponendosi a tale opzione l’irretroattività della legge, e quindi anche dei regolamenti, ai sensi del combinato disposto delle norme di cui agli artt. 4 e 11 delle disposizioni preliminari al Codice civile.
Un orientamento favorevole ha, invece, ammesso una limitata retroattività regolamentare sulla base di un ragionamento che distingue la retroattività cd. “forte” (in cui la legge retroattiva colloca prima della propria entrata in vigore sia la fattispecie, sia i suoi effetti) dalla retroattività cd “debole” (che corrisponderebbe alla produttività di effetti attuali, ma sulla base di una fattispecie realizzatasi in passato), ferma restando la imprescindibilità dell’adozione del regolamento ai fini della concreta ripartizione del fondo tra gli aventi diritto.
L’orientamento de quo ritiene possibile, quindi, che un regolamento disciplini la suddetta ripartizione anche con riferimento a funzioni tecniche espletate prima della sua adozione, a condizione che le somme a tal fine necessarie risultino già accantonate nel preesistente quadro economico riguardante la singola opera.
Sul punto è ora intervenuta la Sezione delle Autonomie con la , deliberazione 26.10.2021 n. 16 la quale ha sposato la tesi della retroattività del regolamento analizzando una fattispecie ben più complessa di quella sottoposta all’attenzione di questo Collegio dal Comune di Livorno.
Nel caso esaminato dalla Sezione delle Autonomie le attività incentivanti erano state svolte sotto la vigenza di una disciplina normativa ormai non più attuale, che richiedeva l’adozione di uno specifico regolamento mai adottato, però, dall’Amministrazione locale. Motivo per cui quest’ultima chiedeva un parere alla Sezione remittente circa la possibilità di adottare un regolamento (quello previsto dalla normativa all’epoca vigente) avente efficacia retroattiva, al fine di poter distribuire le risorse accantonate in bilancio per gli incentivi tecnici.
Ciò che rileva ai fini del presente parere è quanto affermato dalla Sezione delle autonomie che, pronunciandosi sulla questione di massima di interesse generale posta dalla Sezione regionale di controllo per la Campania con la deliberazione 24.06.2021 n. 170, ha enunciato il seguente principio di diritto: “ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo”.
Tale principio, affermato per la ben più complessa fattispecie esaminata dalla Sezione delle Autonomie, non può che applicarsi, a fortiori, alla fattispecie sottoposta all’esame di questo Collegio, in cui il regolamento non ancora adottato è quello previsto dalla normativa vigente, destinato a disciplinare la ripartizione di incentivi tecnici riferiti ad appalti anch’essi disciplinati dalla normativa attualmente in vigore.
Come ricordato dalla Sezione delle Autonomie, nonché dalla giurisprudenza contabile già favorevole alla retroattività dei regolamenti, è necessario, però, che le somme riferite agli incentivi tecnici siano state accantonate in bilancio (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 19.11.2021 n. 83).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: G.U. 11.11.2021 n. 269 "Regolamento recante norme e criteri per la ripartizione degli incentivi di cui all’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50" (Ministero della Cultura, decreto 01.09.2021 n. 158).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - VARI: G.U. 09.11.2021 n. 267 "Testo del decreto-legge 10.09.2021, n. 121, coordinato con la legge di conversione 09.11.2021, n. 156, recante: «Disposizioni urgenti in materia di investimenti e sicurezza delle infrastrutture, dei trasporti e della circolazione stradale, per la funzionalità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dell’Agenzia nazionale per la sicurezza delle ferrovie e delle infrastrutture stradali e autostradali»".
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Di particolare interesse si leggano:
  
● "Art. 1. Disposizioni urgenti per la sicurezza della circolazione dei veicoli e di specifiche categorie di utenti"
   ● "Art. 5. Disposizioni urgenti per la funzionalità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e del Consiglio superiore dei lavori pubblici e in materia di incentivi per funzioni tecniche" il cui comma 10 così recita:
10. Il regolamento di cui all’articolo 113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, si applica agli appalti di lavori, servizi e forniture le cui procedure di gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, anche se eseguiti prima dell’entrata in vigore del predetto regolamento. Gli oneri per la ripartizione delle risorse finanziarie di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 fanno carico agli stanziamenti già accantonati per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture di cui al primo periodo negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: M. Lucca, Gli incentivi per funzioni tecniche: ultimi orientamenti operativi (09.11.2021 - link a www.dirittodeiservizipubblici.it).
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SOMMARIO: 1. La fonte. 2. Il regolamento tardivo. 3. Le varianti in corso. 4. Le condizioni essenziali per l’erogazione. 5. Trasparenza dei compensi erogati.

ottobre 2021

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi per le funzioni tecniche e regolamento.
Ove un'amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis, il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate e afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo.
In questo caso si applica, in virtù del principio di elaborazione giurisprudenziale, tempus regit actionem, la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo, con conseguente inapplicabilità dello ius superveniens.
Una cristallizzazione normativa del suddetto principio si riscontra nell' articolo 216, commi 1 e 3, del Dlgs 50/2016, che legittima una lettura dei precedenti articoli 92 e 93 del Dlgs 163/2006 nel senso della loro ultrattività, a conforto della necessità, in specifiche e ben delimitate fattispecie, di un temperamento degli effetti che andrebbero a scaturire da una rigorosa applicazione del principio tempus regit actum
(Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 26.10.2021 n. 16 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 05.11.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Condizioni di adottabilità ex post del regolamento funzionale agli incentivi per la progettazione.
Con la deliberazione 26.10.2021 n. 16,
la Sezione Autonomie dirimendo una vexata questio, che sotto altri profili ha interessato anche il Consiglio di Stato in sede consultiva e la giustizia ordinaria, ha stabilito che qualora un’amministrazione locale abbia omesso di adottare il regolamento necessario a consentire la distribuzione degli incentivi per la progettazione secondo la normativa vigente (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), può adottare, ex post, un regolamento nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo.
La Sezione ha ritenuto che dovendosi applicare la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo, si deve far ricorso al principio tempus regit actionem temperato dalle disposizioni transitorie e finali di cui all’art. 216, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, che legittimano una ultrattività qualora si appalesino specifiche e ben delimitate fattispecie
(commento tratto da www.corteconti.it).
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PREMESSO
Con nota prot. n. 1049 del 17.05.2021, acquisita al prot. n. 6596 del 18.05.2021, il Sindaco del Comune di Quadrelle (AV) ha chiesto un parere alla Sezione regionale di controllo per la Campania, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, così articolato: «nel caso in cui un'amministrazione comunale non abbia adeguato il regolamento incentivi -redatto sulla base della legge 109/1994- alla nuova disciplina di cui al d.lgs. 163/2006, si chiede se sia possibile adottare un nuovo regolamento con valenza retroattiva al fine di ripartire gli incentivi accantonati in bilancio e maturati dai dipendenti per l'attività svolta nel periodo successivo all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006 (dal 01/07/2006) per lavori banditi durante la vigenza dello stesso d.lgs. n. 163/2006 e non ancora conclusi.
Il quesito investe anche gli incentivi alla progettazione interna realizzati prima del 19.08.2014. In caso di esito sfavorevole al precedente quesito, si chiede, altresì, se si possa procedere alla compensazione dell'attività svolta dal personale nel periodo sopra citato in base al regolamento successivamente adottato con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 e, in questo caso, come procedere per gli incentivi relativi alla progettazione interna. In subordine, se si possa applicare il previgente regolamento, adottato sotto la vigenza della l. 109/1994.
In via di ulteriore subordine si chiede di indicare il criterio da utilizzare per l'erogazione delle spettanze, atteso il diritto maturato dal lavoratore
».
La Sezione regionale di controllo per la Campania ha, conseguentemente, sollevato questione di massima -ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto legge 10.10.2012 n. 174, convertito con modificazioni in legge 07.12.2012 n. 213, con la deliberazione 24.06.2021 n. 170, posta nei seguenti termini: «
Se, nel caso in cui una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento, vigente ratione temporis (l. 109/1994; d.lgs. 163/2006; d.lgs. 50/2016), il regolamento necessario a consentire la distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, possa adottare, ex post, un regolamento con efficacia retroattiva. In caso positivo, quali siano i limiti della predetta retroattività».
La questione è stata deferita alla Sezione delle autonomie con ordinanza del Presidente della Corte dei conti n. 13 del 21.07.2021.
CONSIDERATO
La questione, oggetto del richiesto pronunciamento da parte della Sezione delle autonomie, tende a conoscere se, nel caso in cui una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (l. n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento necessario a consentire la distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, possa adottare, ex post, un regolamento con efficacia retroattiva. In caso positivo, quali siano i limiti della predetta retroattività.
La Sezione, al fine del decidere, ritiene opportuno, preliminarmente, ripercorrere le principali tappe che la materia de qua ha percorso nel suo travagliato cammino. Con riferimento alla tesi non favorevole, la Sezione delle autonomie, nel richiamare il principio del tempus regit actum, si è determinata, in linea generale, nel senso della impossibilità di addivenire ad una soluzione positiva mediante l’approvazione di regolamenti dotati di efficacia retroattiva, opponendosi a tale opzione la regola della irretroattività della legge e quindi anche dei regolamenti, ai sensi del combinato disposto delle norme di cui agli artt. 4 e 11 delle disposizioni preliminari al Codice civile.
Più precisamente, nelle questioni sottoposte alla sua attenzione e con diverse sfumature di analisi e di giudizio, la Sezione afferma che non sarebbe ravvisabile una norma che, in deroga al disposto dell’art. 11 delle disposizioni preliminari al Codice civile, autorizzi l’approvazione di regolamenti con efficacia retroattiva (ex plurimis, deliberazione 13.05.2016 n. 18; deliberazione 06.04.2017 n. 7; deliberazione 26.04.2018 n. 6; deliberazione 30.10.2019 n. 26; deliberazione 25.06.2019 n. 15).
In tal senso, altresì, anche se con alcune significative precisazioni di cui si dirà, il Consiglio di Stato, in sede consultiva, nel parere 01.03.2021 n. 281 e la Corte di Cassazione –ancorché per i profili giuslavoristici della vicenda- secondo cui l’incentivo ha carattere retributivo, ma poiché il legislatore ha rimesso, dapprima alla contrattazione collettiva decentrata e successivamente alla potestà regolamentare attribuita all’amministrazione, la determinazione delle modalità di ripartizione del fondo, la nascita del diritto è condizionata, non dalla sola prestazione dell’attività incentivata, bensì anche dall’adozione del regolamento, in assenza del quale il dipendente può far valere solo una azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti (Cass. ordinanza 13.08.2019 n. 21398;
sentenza 05.06.2017 n. 13937; ordinanza 09.03.2012 n. 3779, sentenza 19.07.2004 n. 13384, nonché Cass., Sezione lavoro, n. sentenza 28.05.2020 n. 10222).
Opinando diversamente e, dunque, favorevoli ad una retroattività regolamentare fondata sulla base di un ragionamento che distingue la cd retroattività “forte” (in cui la legge retroattiva colloca prima della sua entrata in vigore sia la fattispecie, sia i suoi effetti) dalla retroattività cd “debole” (che corrisponderebbe alla produttività di effetti attuali ma sulla base di una fattispecie realizzatasi in passato), ferma restando la imprescindibilità del regolamento ai fini della concreta ripartizione del fondo tra gli aventi diritto, ci sono stati pronunciamenti di alcune Sezioni regionali (ex plurimis, Lombardia parere 07.11.2017 n. 305, parere 21.03.2018 n. 93 e parere 10.10.2019 n. 385; Liguria parere 03.04.2019 n. 31; Umbria parere 28.03.2019 n. 56 e Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
L’orientamento de quo, dunque, nel solco prospettico delineato dalla richiamata ricostruzione, ritiene possibile che un regolamento possa disciplinare la suddetta ripartizione anche con riferimento a funzioni tecniche espletate prima della sua adozione, a condizione che le somme, a tal fine necessarie, risultino già accantonate nel preesistente quadro economico riguardante la singola opera. Ciò premesso, si evidenzia quanto segue.
Il noto principio del tempus regit actum legato ad un modello di amministrazione prevalentemente incentrato sulla dogmatica attizia ha, è noto, quale sua logica conseguenza, che gli atti e i provvedimenti devono essere formati nel rispetto della normativa vigente al momento della loro emanazione (essenza, struttura e requisiti).
Ne consegue che il sopravvenire di una nuova legge durante lo svolgimento di un procedimento impone, in forza del richiamato principio, che ciascuna delle fasi va considerata sottoposta alla disciplina della legge vigente al momento in cui essa viene compiuta. Il principio tempus regit actum, dunque, riflesso del più generale principio di irretroattività della legge nel tempo, individuando il paradigma normativo del provvedimento amministrativo nel regime esistente al momento della sua adozione, non anche nel regime in vigore al momento di avvio del procedimento, in ipotesi di sopravvenienze normative nel corso del procedimento, imporrà l’applicazione dello jus superveniens in luogo della norma vigente al momento di avvio del procedimento.
A fronte di tale tradizionale orientamento, tuttavia, in giurisprudenza è stato rilevato come, talvolta, il richiamato principio risulti inconciliabile con l’esigenza di tutela del legittimo affidamento, esponendo, in talune fattispecie concrete, i soggetti eventualmente interessati al rischio di discriminazioni per effetto del mutamento di disciplina. Tali ragioni hanno, dunque, ispirato l’elaborazione giurisprudenziale del principio tempus regit actionem, in virtù del quale può trovare –in determinate e specifiche situazioni- applicazione la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo con conseguente inapplicabilità dello ius superveniens. È evidente che il principio de quo -proprio per la sua intrinseca finalità prodromica alla regolazione di situazioni concrete altrimenti difficilmente riequilibrabili e conseguentemente foriere di danno per l’amministrazione e/o per il soggetto interagente con essa– potrà essere richiamato solo alla presenza di precisi presupposti fattuali e giuridici. Orbene, nella fattispecie all’esame della Sezione, questi presupposti sembrano essere presenti.
In primis, come si evince dalla richiesta di parere, le somme relative agli incentivi da ripartire sono state accantonate; di poi, sempre come da richiesta di parere, trattasi di incentivi che, oltre ad essere stati accantonati e maturati dai dipendenti per attività svolta dal 01.07.2006, durante la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, afferiscono a lavori banditi durante la vigenza del citato decreto. Come precisato dal Consiglio di Stato (parere, tra l’altro, opportunamente evocato dalla Sezione remittente) una retroattività potrebbe essere limitata (in deroga ad un principio di carattere generale e, dunque, sottendendo implicitamente proprio il richiamo ad una applicazione del principio tempus regit actionem) a fattispecie per le quali una fase procedimentale autonoma non si è ancora conclusa al momento della entrata in vigore di una legge sopravvenuta.
Ebbene, nel caso di specie, mancando ancora la fase di riparto e successiva liquidazione degli incentivi presupponente la adozione di un regolamento, allo stato assente, la fase della liquidazione degli incentivi non può dirsi ancora definita.
Va ancora rilevato che, nell’ipotesi in esame, si tutela proprio l’affidamento di chi legittimamente ha espletato una attività lavorativa, in forza di una legge autorizzatoria, (a cui è funzionale il principio tempus regit actionem), consentendo, così, di applicare la legge vigente precedentemente alla sua abrogazione di cui l’adozione del regolamento esecutivo ne rappresenta condizione per la esplicazione dei suoi effetti.
Infine, (come evidenziato anche dalla Sezione remittente) in quanto l’art. 216, ai commi 1 e 3, del d.lgs. n. 50/2016 sembra avallare la tesi per cui se le disposizioni del medesimo decreto trovano applicazione solo ed esclusivamente per i bandi pubblicati sotto la vigenza dello stesso, ragionando a contrario, dovrebbero, nel caso de quo, trovare applicazione le normative previgenti (articoli 92 e 93 del d.lgs. n. 163/2006) a tenore delle quali era necessario adottare un regolamento per distribuire gli incentivi per attività realizzate durante la vigenza di quella normativa.
Trattasi, in conclusione, più che di una deroga al principio di retroattività, di una ultrattività degli articoli 92 e 93 del d.lgs. n. 163/2006 in forza del principio tempus regit actionem di cui una cristallizzazione normativa autorizzatoria in tal senso si riscontra proprio nell’articolo 216, ai commi 1 e 3.
Tra l’altro, a sostegno di una intangibilità non assoluta del principio della irretroattività, in coerenza con la consolidata posizione della Corte costituzionale che non riconosce –se non in materia penale– in detto principio un valore costituzionale inviolabile, ammettendo, sin da tempi remoti, la legittimità di interventi legislativi retroattivi purché nell’osservanza di un prudente apprezzamento da parte del legislatore (Corte cost. 08.07.1957, n. 118), si richiama il recente articolo 5, comma 10, del decreto legge 10.09.2021, n. 121, che –nel disciplinare altra similare questione– parimenti riconosce che il regolamento di cui all’articolo 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 si applica agli appalti di lavori, servizi e forniture in cui le procedure di gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 anche se gli stessi lavori sono stati eseguiti prima della entrata in vigore del predetto regolamento.
A conforto, poi, della necessità, in specifiche e ben delineate fattispecie, di un temperamento degli effetti di una rigorosa applicazione del principio del tempus regit actum, si richiama, altresì, un recente pronunciamento della Corte di Cassazione. La Suprema Corte di Cassazione a Sez. Unite, con sentenza del 13.11.2019, n. 29459, intervenendo in materia di immigrazione sulla questione afferente agli effetti dello jus superveniens sul procedimento amministrativo volto al rilascio del permesso di soggiorno per motivi umanitari ai sensi dell’art. 5, comma 6, del d.lgs. n. 286/1998 ha, infatti, statuito che il principio tempus regit actum individua, quale regola generale, il paradigma normativo del provvedimento amministrativo nel regime esistente al momento della sua adozione, non anche nel regime in vigore al momento di avvio del procedimento.
Ne consegue che, in ipotesi di sopravvenienze normative nel corso del procedimento volto all’adozione di un atto amministrativo, laddove quest’ultimo non sia ancora intervenuto, troverà applicazione lo jus superveniens in luogo della norma vigente al momento di avvio del procedimento.
In tale generale prospettazione, precisa la Suprema Corte, in giurisprudenza è stato, tuttavia, rilevato che il richiamato principio risulta, talvolta, inconciliabile con l’esigenza di tutela del legittimo affidamento del richiedente, esponendo, altresì, al rischio di una discriminazione per effetto del mutamento di disciplina. Logico corollario a tale assunto è, pertanto, l’elaborazione giurisprudenziale del principio tempus regit actionem, in virtù del quale -per determinate e concrete fattispecie- trova applicazione, previa analisi fattuale legittimante tale percorso argomentativo e giuridico, la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo con conseguente inapplicabilità, in ambito amministrativo, dello jus superveniens.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima di interesse generale posta dalla Sezione regionale di controllo per la Campania con la deliberazione 24.06.2021 n. 170, enuncia il seguente principio di diritto: «
ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo.
Trova in tali ipotesi applicazione, in virtù del principio di elaborazione giurisprudenziale, tempus regit actionem, la normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo, con conseguente inapplicabilità dello ius superveniens. Una cristallizzazione normativa del suddetto principio si riscontra nell’ art. 216, commi 1 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, che legittima una lettura dei precedenti artt. 92 e 93 del d.lgs n. 163/2006 nel senso della loro ultrattività, a conforto della necessità, in specifiche e ben delimitate fattispecie, di un temperamento degli effetti che andrebbero a scaturire da una rigorosa applicazione del principio tempus regit actum
» (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 26.10.2021 n. 16).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELe remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono.
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Con la nota citata è stata formulata una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di incentivi tecnici di cui all’art. 113, d.lgs. 50/2016.
In particolare, il Comune di Manduria (TA), dopo aver richiamato brevemente la disciplina normativa di riferimento, fornisce una dettagliata ricostruzione della situazione di fatto che ha originato la richiesta in esame.
In dettaglio, l’ente riferisce che «il Comune di Manduria, con determinazione del 2011, ha indetto una gara di appalto per l’affidamento del servizio di igiene urbana e raccolta differenziata, dell’importo complessivo di € 30.038.442,93 [...], ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163. A conclusione della procedura di gara, con determinazione dirigenziale del 19.07.2012, il servizio di igiene urbana e raccolta differenziata veniva definitivamente aggiudicato all’impresa prima classificata che [...] sottoscriveva (ai sensi del comma 3 dell’art. 92 del d.lgs. 159/2011) nell’anno 2015 il relativo contratto sottoposto a condizione risolutiva in esito alle verifiche antimafia in corso».
Aggiunge che «con determinazione dirigenziale del 16.04.2020, si disponeva la risoluzione del contratto di appalto rep. n. 344 del 28.10.2015 ai sensi e per gli effetti[...] dell’art. 94, comma 2, del d.lgs. n. 159/2011» e che in ragione di ciò, con la stessa determinazione, veniva avviata la procedura di interpello «secondo le disposizioni di cui all’art. 140 del d.lgs. n. 163/2006, oggi art. 110 del d.lgs. 50/2016».
Secondo quanto riferito dal Comune, all’esito della procedura di interpello e del subentro nel contratto della seconda classificata, «l’Ufficio competente procedeva all’aggiornamento degli importi contrattuali secondo quanto previsto dal capitolato speciale di appalto […], e contestualmente rimodulava il quadro economico, inserendo la voce relativa agli incentivi tecnici ai sensi dell’art. 113 d.lgs. n. 50/2016 (voce inesistente nel quadro economico originario in quanto all’epoca normativamente non previsto), indicando le seguenti attività:
   · programmazione della spesa per investimenti (analisi del fabbisogno e programma biennale servizi e forniture);
   · fase di gara (predisposizione e controllo degli atti di gara e funzioni di segreteria o attività di acquisto MEPA o equivalenti);
   · RUP;
   · fase esecutiva (coordinatore sicurezza fase esecutiva; direzione esecuzione del contratto; verifica di conformità
».
Tanto premesso, il Comune istante chiede di sapere se:
   1) “può essere prevista la voce relativa agli incentivi tecnici ex art. 113 d.lgs. n. 50/2016 per la prima volta in sede di procedure ex art. 140 del d.lgs. n. 50/2016, oggi art. 110 del d.lgs. 50/2016;
   2) in caso affermativo, a quali voci di incentivazione si può fare riferimento in relazione al fatto che, se è pur vero che trattasi di un nuovo affidamento, lo stesso è vincolato ad una procedura di gara già espletata e chiusa e, peraltro, sotto l’egida del vecchio codice;
   3) gli incentivi finanziati con il bilancio dell’ente (trattandosi di servizio di smaltimento rifiuti) rientrano nel tetto del fondo risorse decentrate o possono considerarsi al di fuori dello stesso".

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3. Alla luce delle sopra esposte considerazioni, la richiesta di parere avanzata dal Sindaco del Comune di Manduria deve considerarsi parzialmente inammissibile, per le ragioni di seguito specificate.
3.1. Con il primo quesito, il Comune chiede di sapere se sia possibile prevedere «la voce relativa agli incentivi tecnici ex art. 113 d.lgs. n. 50/2016 per la prima volta in sede di procedure ex art. 140 del d.lgs. n. 50/2016, oggi art. 110 del d.lgs. 50/2016
».
La questione sottoposta al vaglio del Collegio da parte dell’Ente, sebbene riconducibile ratione materiae nell’alveo della contabilità pubblica secondo l’accezione dinamica sopra richiamata, non presenta i necessari requisiti atti a consentire a questa Sezione di esprimere un parere in punto di merito, in quanto trattasi di quesito formulato con riferimento a uno specifico caso concreto, dettagliatamente ricostruito in narrativa sotto il profilo fattuale, ma anche e soprattutto in un momento successivo all’adozione di determinazioni da parte dell’Amministrazione, sulle quali, a ben vedere, verte specificamente la richiesta in esame.
L’Amministrazione, invero, riferisce di aver proceduto, all’indomani dell’affidamento dell’appalto alla seconda classificata, «all’aggiornamento degli importi contrattuali secondo quanto previsto dal capitolato speciale di appalto [...]», nonché alla rimodulazione del quadro economico «inserendo la voce relativa agli incentivi tecnici ai sensi dell’art. 113 d.lgs. 50/2016» (voce inesistente nel quadro economico originario), con riferimento alle seguenti attività: «programmazione della spesa per investimenti, con analisi del fabbisogno e programma biennale servizi e forniture; fase di gara, con predisposizione e controllo degli atti di gara e funzioni di segreteria o attività di acquisto MEPA o equivalenti; RUP; fase esecutiva».
Nel caso all’esame, pertanto, l’intervento di questa Sezione viene sollecitato per acquisire un parere sull’interpretazione di norme contabili che hanno già trovato puntuale attuazione e dunque, per esprimere valutazioni giuridiche in merito ad una fattispecie specifica e concreta, attinente ad una problematica gestionale dai contorni ben definiti, sicché richiesta di parere inammissibile sotto il profilo oggettivo, in quanto finalizzata a convalidare scelte gestionali già intervenute.
Argomentare diversamente, significherebbe orientare le decisioni gestionali dell’ente e determinare un coinvolgimento della magistratura contabile nella sfera dell’amministrazione attiva.
3.2. L’inammissibilità del primo quesito si riflette, all’evidenza, anche sul secondo, al primo strettamente correlato («in caso affermativo, quali voci di incentivazione si può fare riferimento in relazione al fatto che, se è pur vero che trattasi di un nuovo affidamento, lo stesso è vincolato ad una procedura di gara già espletata e chiusa e, peraltro, sotto l’egida del vecchio codice»).
Anche in tal caso, il quesito presenta caratteri di estrema specificità concernendo la risoluzione di un caso concreto; il che si pone in palese contrasto con la necessaria sussistenza dei requisiti di generalità ed astrattezza che, come ampiamente illustrato, costituiscono elementi essenziali ed imprescindibili per l’ammissibilità della richiesta di parere.
3.3. Con il terzo quesito, l’Ente chiede di conoscere se «gli incentivi finanziati con il bilancio dell’ente (trattandosi di servizio di smaltimento rifiuti) rientrano nel tetto del fondo risorse decentrate o possono considerarsi al di fuori dello stesso».
Ritiene il Collegio che il quesito, inquadrabile nell’ambito della disciplina vincolistica in tema di spesa del personale e del relativo trattamento accessorio, possa ritenersi riconducibile all’alveo della materia della contabilità pubblica e, come tale, ammissibile sotto il profilo oggettivo.
Sul punto valga richiamare la recente pronuncia della Sezione delle autonomie (
deliberazione 26.04.2018 n. 6) che, in merito alla specifica questione della computabilità dei compensi erogati a carico del fondo per gli incentivi tecnici ai fini del rispetto dei limiti al trattamento accessorio disposti dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017, ha affermato il seguente principio di diritto «Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
L’intervento nomofilattico della Sezione delle autonomie, come noto, si è reso necessario a seguito delle modifiche apportate all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205/2017 (legge di bilancio 2018).
La novella legislativa, dopo il comma 5 dell’art. 113 d.lgs. n. 50/2016, ha inserito il comma 5-bis, a mente del quale «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
La nuova disposizione, limitandosi a prescrivere che gli incentivi tecnici siano finanziati dai capitoli di spesa su cui gravano i costi dell’appalto, senza esplicitare la loro esclusione dai tetti posti al salario accessorio, si prestava a interpretazioni divergenti.
La Sezione delle autonomie, chiamata a dirimere il contrasto interpretativo, pur considerando che «l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente - trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale..», ha affermato che «[...]la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio».
Più precisamente, richiamando quanto già espresso dal giudice contabile secondo cui «gli incentivi per le funzioni tecniche sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017)», la Sezione ha ritenuto che «il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto[...]
».
La Sezione prosegue affermando che «[...]sul piano logico l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere. La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale [...]. Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017»
In sostanza si è ritenuto che il legislatore con la modifica dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, abbia inteso mutare la natura di questa specifica voce di spesa, riconducendola, a seconda della tipologia dei contratti, ai lavori o beni e servizi.
Con la
deliberazione 26.04.2018 n. 6 la Sezione delle autonomie ha infatti chiarito che «l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici».
Conclusivamente, alla luce delle sopra esposte argomentazioni, al terzo quesito avanzato dal Comune di Manduria, può essere data risposta nel senso che
le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 21.10.2021 n. 159).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL’erogazione di incentivi tecnici è strettamente connesso all’effettivo svolgimento di attività intrinsecamente correlate alla predisposizione ed attuazione degli strumenti normativi previsti per lo svolgimento di una gara pubblica necessariamente caratterizzata dall’espletamento di una procedura comparativa.
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Con la nota citata è stata formulata da parte della Provincia di Lecce una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003 in materia di incentivi per funzioni tecniche.
In particolare, l’Ente istante chiede di conoscere se “... sia corretto ritenere che presupposto legittimante l’erogazione degli incentivi tecnici previsti dall’art. 113 del D.Lgs. 50/2016 per effetto del dettato del comma 2 di tale articolo (“A valere sugli stanziamenti di cui al comma TI, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”) sia esclusivamente la previa redazione di un progetto con un proprio quadro economico recante la voce “importo a base di gara”, indipendentemente dalla successiva modalità di scelta del contraente o, al più, la necessità della (successiva) negoziazione di un prezzo inferiore a quello a base di gara, negoziazione che, nel caso di affidamento diretto, può consistere in una procedura sostanzialmente comparativa, o in termini di confronto di preventivi tra più operatori economici o, sulla base di un’analisi comparativa con affidamenti precedenti e con il contesto generale del mercato di riferimento, in termini di richiesta di offerta al ribasso all’unico operatore economico motivatamente individuato.”.
...
4. Nei limiti anzidetti e passando al merito, il quesito verte sulla possibilità di riconoscere incentivi per funzioni tecniche non solo nel caso in cui vi sia stata la “previa redazione di un progetto con un proprio quadro economico recante la voce “importo a base di gara”” ed in via indipendente rispetto alla successiva modalità di scelta del contraente, ma anche qualora si versi nell’ipotesi della negoziazione di un prezzo inferiore a quello posto a base di gara anche conseguente ad un affidamento diretto effettuato con procedura sostanzialmente comparativa, ”...o in termini di confronto di preventivi tra più operatori economici o, sulla base di un’analisi comparativa con affidamenti precedenti e con il contesto generale del mercato di riferimento, in termini di richiesta di offerta al ribasso all’unico operatore economico motivatamente individuato...(fattispecie, quest’ultima, espressamente contemplata, e ricorrentemente utilizzata, nel Mercato Elettronico della Pubblica Amministrazione)...”.
5. La risposta al quesito rende necessaria una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento e degli orientamenti espressi dalla giurisprudenza contabile in materia (in materia parzialmente analoga vgs. Sez. reg. controllo Puglia parere 24.06.2021 n. 103).
5.1 Introdotto nell’ordinamento dalla l. 11.02.1994, n. 109 («Legge quadro in materia di lavori pubblici») e poi oggetto delle previsioni del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 («Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»), novellate dal d.l. 24.6.2014, n. 90 («Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari», convertito con modificazioni dalla l. 11.08.2014, n. 114), l’istituto degli incentivi per funzioni tecniche trova oggi la sua disciplina nell’ambito del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 («Codice dei contratti pubblici»); in dettaglio, l’art. 113, come modificato dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56 («Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50»), prevede che:
  
«1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
   2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
   3. L’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
   4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l’edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l’attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
   5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell’espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell’incentivo previsto dal comma 2.
   5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».

In sostanza, l’art. 113 fissa la possibilità di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle amministrazioni pubbliche espletante specifiche attività all’interno delle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
5.2 Nel ricostruire l’evoluzione della disciplina in materia e la relativa funzione, è stato segnalato che «Dall’analisi delle norme che si sono succedute emerge chiaramente come si sia modificata nel tempo la posizione del legislatore rispetto alla materia degli incentivi nell’ambito degli appalti pubblici. L’originaria ratio –rappresentata dalla volontà di spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo e basata su un nesso intrinseco tra opera e attività creativa di progettazione, di tipo libero-professionale (“prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati” come diceva la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite della Corte dei conti)- è stata gradualmente affiancata e poi sostituita con quella invece rappresentata dalla volontà di accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera» (Sez. reg. contr. Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186).
Più di recente è stato sottolineato che la funzione degli incentivi per il personale delle pubbliche amministrazioni risiede nella «necessità di incrementare e di valorizzare le professionalità intranee all’apparato amministrativo, in funzione anche del risparmio di spesa conseguito dalla pubblica amministrazione rispetto alla scelta del conferimento esterno dell’incarico professionale da remunerare per la resa delle medesime prestazioni professionali. Quindi gli incentivi previsti dalle disposizioni vigenti in materia hanno una funzione premiante di competenze e responsabilità legate inscindibilmente allo svolgimento di peculiari funzioni tecniche, nell’ambito di iter predeterminati e per risultati conseguiti (cfr., Corte conti, Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo,
parere 23.12.2019 n. 178)» (Sez. reg. contr. Veneto, parere 21.09.2020 n. 121).
5.3 Esclusa la possibilità di incentivare funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2 (cfr. Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.05.2016 n. 18), la giurisprudenza consultiva della Corte dei conti ha da tempo chiarito anche le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini della possibilità di incentivare ogni singola funzione tecnica; in dettaglio, è necessario che:
   a) l’amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati;
   b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
   d) l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
   e) negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il direttore dell’esecuzione (ex multis, di recente, Sez. reg. contr. Emilia Romagna,
parere 10.02.2021 n. 11).
In relazione al punto sub c) è stato di recente affermato che «Non può tuttavia escludersi, in astratto, che, sebbene non inizialmente previsti nel quadro economico, gli incentivi trovino nel bilancio dell’ente una copertura garantita dalle descritte operazioni contabili di costituzione dei relativi fondi. Non potrà, in tal caso, escludersi aprioristicamente la loro successiva inclusione del quadro economico e, per l’effetto, la loro riconoscibilità al personale che abbia svolto funzioni tecniche. Purché, ovviamente, ricorrano tutte le ricordate condizioni di ordine generale e, secondo un principio più volte affermato da questa Sezione regionale di controllo, tali attività siano caratterizzate, in concreto, da quella particolare complessità che le deve caratterizzare, la quale ultima rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento; ciò coerentemente con la ratio della norma, che è quella di accrescere l’efficienza della spesa attraverso il risparmio che deriva dal ricorso a professionalità interne per lo svolgimento di attività funzionali alla realizzazione di appalti, in circostanze che altrimenti richiederebbero il ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato»; non senza precisare che, stante l’anomalia di un’iscrizione successiva della voce di costo legata agli incentivi nel quadro economico, tale eventualità dovrà essere sostenuta da «un obbligo di motivazione rafforzata dei relativi provvedimenti, che dia conto della finalizzazione all’interesse pubblico, la quale garantisce il rispetto del principio costituzionale del buon andamento, secondo un principio già espresso da questa Sezione in relazione all’incentivabilità di funzioni tecniche svolte per la realizzazione di appalti non inseriti nella programmazione, al ricorrere di circostanze eccezionali ed imprevedibili (
parere 10.02.2021 n. 11)» (Sez. reg. contr. Emilia Romagna, parere 13.04.2021 n. 56).
5.4 Se dunque può riconoscersi la possibilità di una previsione «postuma» degli incentivi di che trattasi all’interno del quadro economico, è per contro indefettibile la necessità del previo svolgimento di una gara pubblica.
Il riferimento all’«importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara» (art. 113, comma 2), quale parametro rispetto al quale modulare le risorse finanziarie destinate agli incentivi in menzione, rende infatti manifesta la necessità del previo espletamento di una procedura comparativa per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura: «Il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (cfr., ex multis, la deliberazione di questa Sezione
parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia deliberazione 09.02.2018 n. 9 e parere 22.05.2019 n. 52; Sez. controllo Marche parere 08.06.2018 n. 28; Sez. controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Piemonte parere 09.10.2017 n. 177)» (Sez. reg. contr. Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310).
Nello stesso senso è stato chiarito che «[...] l’impossibilità di determinare l’importo da mettere a base di gara si configura come un concreto ostacolo alla remunerabilità delle funzioni tecniche anche in considerazione della necessità di circoscrivere l’incentivo de quo “esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa” (in termini Sezione Autonomie
deliberazione 09.01.2019 n. 2 e Sezione regionale di controllo per Piemonte parere 09.10.2017 n. 177)» (Sez. reg. contr. Piemonte, parere 19.03.2019 n. 25).
In linea con gli orientamenti interpretativi delle Sezioni regionali della Corte dei conti, il presupposto della gara, a cui fa riferimento il citato art. 113, comma 2, può dirsi sussistente «anche nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all’art. 36, comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016» (Sez. reg. contr. Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33).
In particolare, è stato precisato che «solo in presenza di una procedura di gara o in generale una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dalla singola amministrazione. Come ha sintetizzato la Sezione di controllo della Corte dei conti per la Lombardia (Lombardia
parere 09.06.2017 n. 185): “Peraltro, al riguardo, non sfugga nemmeno come la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate 10 sull’importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione”.
E anche la Sezione Lombardia (
parere 09.06.2017 n. 190) osserva: “La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’”importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara. Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamata) o il regolamento dell’ente, siano state affidate previo espletamento di una procedura comparativa”. Ne consegue che sono escluse ai fini di accantonamento del fondo in questione importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto. Tale esclusione appare proprio funzionale alla finalità della norma, che mira a spingere verso l’utilizzo sempre più esteso di procedure competitive, ordinarie e programmate. Le procedure eccezionali e non competitive non sono escluse, ma sottratte all’incentivazione» (Sez. reg. contr. Toscana, parere 14.12.2017 n. 186, cit.).
Tali conclusioni sono state ribadite di recente, evidenziandosi che:
   - «Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione (cfr.
parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale di controllo per la Toscana) ed anche gli affidamenti diretti come evidenziato dalla Sezione di controllo regionale per il Veneto che ha precisato che “è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC...omissis.... o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione .... omissis... In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione...omissis.... Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto” (cfr. Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 11.10.2019 n. 301)»; «la gara e/o la procedura comparativa che nell’art. 113 cit. costituisce il presupposto necessario, invalicabile ed inderogabile per il riconoscimento degli incentivi tecnici, evoca ontologicamente lo svolgimento preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione dello schema di contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali le quali vincolano il soggetto committente alla valutazione comparativa tra le diverse offerte da confrontare secondo i canoni della economicità, dell’efficacia, dell’efficienza contrattuale, recepiti in parametri trasposti preventivamente in un capitolato tecnico, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia ed il diverso oggetto del contratto da affidare» (sez. reg. contr. Veneto, parere 21.09.2020 n. 121, cit.);
   - «L’esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto, infatti, alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riferisce il fondo all’importo “posto a base di gara”), un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare (cfr. Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33; in termini, SRC Veneto, parere 21.09.2020 n. 121).
Invece, le procedure non comparative (come, per esempio, i lavori in amministrazione diretta), non sono state ritenute idonee ai fini del riconoscimento degli incentivi tecnici (ex multis, SRC Campania,
parere 18.02.2021 n. 14; SRC Toscana, parere 14.12.2017 n. 186; SRC Marche, parere 08.06.2018 n. 28; SRC Lazio, parere 09.09.2020 n. 60).
Per gli affidamenti diretti, per esempio, la Sezione di controllo regionale per il Veneto (
parere 11.10.2019 n. 301) ha ribadito, per quanto interessa in questa sede, che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti affidati previo espletamento di una procedura comparativa» (Sez. reg. contr. Liguria, parere 12.04.2021 n. 59).
6. Alla luce di quanto sin qui rappresentato è possibile fornire risposta al quesito nel senso che
l’erogazione di incentivi tecnici è strettamente connesso all’effettivo svolgimento di attività intrinsecamente correlate alla predisposizione ed attuazione degli strumenti normativi previsti per lo svolgimento di una gara pubblica necessariamente caratterizzata dall’espletamento di una procedura comparativa (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 21.10.2021 n. 150).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici, sul calcolo in caso di varianti decide l'ente locale.
È rimessa all'ente locale la definizione della remunerazione dell'incentivo per funzioni tecniche in presenza di varianti, in esito alla rigorosa valutazione dell'effettiva situazione e relativa legittimazione alla corresponsione affinché l'incentivazione, in presenza di varianti, sia correlata a logiche di efficienza, efficacia e razionalità della spesa e poggi su ragioni giustificative conformi alla ratio dell'istituto.
Lo sostiene la sezione regionale di controllo della Corte dei conti per il Friuli Venezia Giulia con il parere 21.10.2021 n. 43.
Il quesito posto verteva in merito alla modalità di calcolo degli incentivi per funzioni tecniche a seguito di approvazione di una perizia di variante, alla luce del parere 12.12.2018 n. 162 della sezione di controllo per la Puglia, la quale precisa che, in tal caso, l'incentivo andrà calcolato sul nuovo importo a base di gara.
Ma per i magistrati della sezione Friulana, invece, la questione non è pacifica, la stessa si presenta complessa perché si intersecano diversi livelli di lettura delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, da un lato la disciplina degli incentivi, dall'altro quella delle varianti che ricadono sostanzialmente nell'ambito dell'esecuzione del contratto. Sorge di conseguenza la questione se e come sia possibile armonizzare i principi e le finalità dell'istituto incentivante rispetto alla disciplina dello ius variandi.
Operando una lettura sistematica della disciplina delle varianti nel quadro delle disposizioni dell'articolo 113 la giurisprudenza contabile si è più volte espressa, anche in relazione al previgente codice dei contratti del 2006, nel senso della non incompatibilità a priori e in senso assoluto tra varianti e incentivazione e, quindi, dei relativi riflessi sul fondo, anche in aumento (Sezione Controllo Puglia parere 12.12.2018 n. 162; Sezione Controllo Piemonte
parere 16.01.2014 n. 8 e parere 21.05.2014 n. 97).
Però per valutare se sia corretto incrementare il fondo incentivante a fronte di varianti, occorre operare una sintesi tra la finalità dell'art. 113, che mira ad accrescere efficienza/efficacia dell'attività della Pa, la natura premiale dell'incentivo che va a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili correlati all'adempimento di specifici compiti di particolare complessità, con lo spazio di flessibilità contrattuale.
Al riguardo il collegio giunge alle seguenti considerazioni. In primo luogo, data la natura premiale, l'incentivo e connesso differenziale retributivo remunera un più elevato carico di lavoro e responsabilità in capo ai dipendenti che abbiano positivamente svolto le attività tassativamente previste dalla norma.
In secondo luogo, l'erogazione dell'incentivazione è soggetta a riduzioni proporzionali delle risorse in caso di mancato rispetto dei parametri e degli obiettivi che la Pa si è inizialmente posta nell'avviare l'appalto. L'aver collegato il riconoscimento del beneficio al risultato in termini di completamento dell'opera, di esecuzione della fornitura o del servizio in conformità a costi e tempi prestabiliti finisce per riverberarsi, sulla valutazione circa la (piena) corresponsione dell'incentivo in caso di variazioni e modificazioni in fase esecutiva.
In terzo luogo, non va trascurato di considerare che un momento importante del ciclo di gestione del contratto è la fase propedeutica della predisposizione e costruzione del procedimento e relativo bando/avviso nella quale, nell'ottica di efficienza indicata dalla legge delega, andranno esaminate le possibili situazioni incidenti sul percorso anche sotto il profilo tecnico e finanziario.
Con la conseguenza che la non incompatibilità in senso assoluto tra varianti e incentivi può trovare adeguata conciliazione nella misura in cui l'incentivo segua comunque una logica di efficienza, efficacia e razionalizzazione lasciando fuori, quindi, le modificazioni contrattuali che derivano da condotte che si discostano dal parametro della diligenza.
A ogni modo dalla lettura attenta della giurisprudenza in materia di incentivi per funzioni tecniche e, in particolare, quella che si è espressa sulle varianti emerge che, avuto riguardo alla struttura bifasica degli incentivi in questione tra regolamento e contrattazione, la verifica della legittimità delle erogazioni, la parametrazione delle eventuali riduzioni nonché in generale la loro disciplina rientrano nello spazio riservato alle amministrazioni. Un tanto vale anche per la modulazione (e rimodulazione) degli importi e delle risorse destinate all'appalto, entro la cornice prestabilita dalla norma.
Spetterà, di conseguenza, al comune sulla base della normativa e dei principi da essa espressi valutare la fattispecie concreta affinché l'incentivazione per funzioni tecniche e la relativa remunerazione in presenza di varianti sia correlata a logiche di efficienza, efficacia e razionalità della spesa e poggi su ragioni giustificative conformi alla ratio dell'istituto (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 02.11.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi tecnici e varianti.
Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'Iva, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore; lo stesso tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
La scelta di riferire la determinazione del fondo al momento di avvio della gara e non al suo esito ha lo scopo di ancorare questa operazione a elementi non connotati dall'incertezza dell'esito ed è stato anche uno dei motivi dell'esclusione delle concessioni dal novero degli incentivi per la difficoltà di parametrare il fondo ai canoni di concessione, dal flusso finanziario soggetto a margini di aleatorietà.
Inoltre, non può escludersi, in astratto e a priori, che degli incentivi non inizialmente previsti nel quadro economico (e quindi in fase di indizione del bando con relativa definizione dell'importo a base di gara) trovino copertura in bilancio e, quindi, parimenti la loro successiva inclusione nel nuovo quadro economico. Nondimeno, con riferimento a queste possibili fattispecie la giurisprudenza contabile ha voluto sottolineare che un'iscrizione successiva, quando non giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando la dovuta diligenza, appare sintomatica di un difetto di programmazione.
Rispetto alle varianti, infine, la giurisprudenza contabile nell'affermare la non incompatibilità in senso assoluto tra varianti e incentivi ha voluto sottolineare che i due aspetti possono trovare adeguata conciliazione nella misura in cui l'incentivo segua comunque una logica di efficienza, efficacia e razionalizzazione lasciando fuori, quindi, le modificazioni contrattuali che derivano da condotte che si discostano dal parametro della diligenza
(Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 21.10.2021 n. 43 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 29.10.2021).
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PARERE
Con la nota in epigrafe il Sindaco del Comune di Trieste chiede, in assenza di indicazioni di carattere regolamentare, un parere in merito alla modalità di calcolo degli incentivi per funzioni tecniche a seguito di approvazione di una perizia di variante alla luce del parere 12.12.2018 n. 162 della Sezione di Controllo della Puglia, la quale precisa che, in tal caso, l’incentivo andrà calcolato sul nuovo importo a base di gara.
Sul punto il Comune rappresenta in termini esemplificativi, che:
   - l’importo a base di gara sia pari a euro 1.000.000,00 (con percentuale del 2% da destinare agli incentivi pari a 20.000 euro); gara poi aggiudicata con ribasso del 10% e quindi per un importo di euro 900.000,00;
successivamente si renda necessaria l'approvazione di una variante dai due possibili valori:
a) 80.000 euro (valore dell’opera 1.080.000,00) per cui tenuto conto del ribasso all’impresa sono corrisposti euro 972.000,00;
b) 150.000 euro (valore dell’opera 1.150.000,00) per cui tenuto conto del ribasso all’impresa sono corrisposti euro 1.035.000,00).
Ciò premesso l’ente si rivolge alla Sezione:
   - per conoscere se la medesima ritenga corretto incrementare il fondo incentivante;
   - affinché la stessa chiarisca rispetto alle esemplificazioni fornite in chiave numerica che cosa si debba intendere per “importo a base di gara” e “nuovo importo a base di gara”, nonché indichi quale interpretazione tra quelle fornite (in sostanza se l’incentivo si applichi sull’importo dell’opera o sull’importo effettivamente corrisposto all’impresa) sia corretta ovvero, qualora nessuna sia esatta, di esplicitare in termini numerici l’interpretazione ritenuta valida.
...
3.3. Il quesito all’odierno esame della Sezione riguarda gli incentivi per funzioni tecniche, contemplati all’art. 113 del D.lgs n. 50/2016, che compongono una voce salariale aggiuntiva a favore di una particolare categoria di dipendenti pubblici diretta a remunerare specifiche attività e funzioni di natura tecnica dagli stessi svolte. Gli oneri connessi al riconoscimento di tali compensi accessori incidono sulle dinamiche della spesa e, nella fattispecie, sull’aggregato delle spese correnti (e di personale) del Comune e attengono al corretto utilizzo delle risorse di bilancio (cfr. Sez. Controllo Toscana parere 14.12.2017 n. 186 e parere 05.10.2021 n. 80; Sez. Controllo Emilia Romagna parere 10.02.2021 n. 11; Sez. Controllo Veneto (parere 21.06.2018 n. 198).
3.4. Alla luce di quanto precede la disciplina degli incentivi per funzioni tecniche rappresenta una materia sicuramente rientrante nell’accezione di contabilità pubblica sopra declinata e, quindi, astrattamente ammissibile sotto il profilo oggettivo, anche in considerazione della copiosa giurisprudenza che si è formata in materia e su cui si è pronunciata anche la presente Sezione (ex multis parere 02.02.2018 n. 6).
3.5. Tuttavia, con riferimento alla verifica dell’ammissibilità oggettiva va evidenziato che secondo consolidato orientamento giurisprudenziale le disposizioni attributive della funzione consultiva alla Corte dei Conti non assegnano all’organo magistratuale compiti di consulenza a carattere generale con la conseguenza che “possono essere oggetto della funzione consultiva le sole richieste di parere volte ad ottenere pareri su temi di carattere generale e su fattispecie astratte inerenti alle disposizioni normative che disciplinano in generale l’attività finanziaria che precede o che segue i singoli interventi di settore di attività.” (Sez. Controllo per la Regione Siciliana n. 54/2019/PAR).
Il parere, dunque, può essere fornito solo rispetto a questioni che si prestino ad essere considerate in astratto, escludendo ogni valutazione su atti o casi specifici che implicherebbe un’ingerenza della Corte nella concreta attività dell’ente e, in ultima analisi, una compartecipazione all’amministrazione attiva, incompatibile con la posizione di terzietà ed indipendenza dell’organo magistratuale.
3.6. Il limite della funzione consultiva così delineato esclude, dunque, che il parere fornisca indicazioni idonee a conformare in concreto l’attività gestionale dell’ente e/o a validare le relative determinazioni da assumere o già assunte nonché “soluzioni alle scelte operative discrezionali dell’ente, ovvero, determinare una sorta di inammissibile sindacato di merito ad un’attività amministrativa in fieri ma deve individuare o chiarire regole di contabilità pubblica” (Sez. Controllo del Veneto n. 400/2018/PAR).
In tale prospettiva, l’attività consultiva, pur potendo originare dall’esigenza dell’Amministrazione di gestire una situazione determinata, deve essere finalizzata ad ottenere indicazioni sulla corretta interpretazione di principi, norme e istituti riguardanti la contabilità pubblica, non potendo l’esercizio della funzione consultiva “espletarsi in riferimento a quesiti che riguardino comportamenti amministrativi suscettibili di valutazione della Procura della stessa Corte dei conti o di altri organi giudiziari, al fine di evitare che i pareri prefigurino soluzioni non conciliabili con successive pronunce dei competenti organi della giurisdizione (ordinaria, amministrativa, contabile o tributaria). La funzione consultiva della Corte dei conti, infatti, non può in alcun modo interferire e, meno che mai, sovrapporsi a quella degli organi giudiziari»” (deliberazione n. 24/SEZAUT/2019/QMIG e n. 11/2020/QMIG).
3.7. Si richiama sul punto anche la deliberazione n. 27/Sez. Pl. dd. 05.10.2007 con la quale questa Sezione, nel fissare i requisiti di ammissibilità delle richieste di motivato avviso, ha precisato che “le materie di contabilità pubblica sulle quali può esplicarsi l’attività consultiva della Sezione sono quelle tematiche in relazione alle quali essa ritiene di poter utilmente svolgere quella funzione di affermazione di principi attinenti la regolarità conta-bile e la corretta e sana gestione finanziaria che costituiscono l’essenza del suo controllo”. La stessa deliberazione ha individuato, quali altri requisiti di ammissibilità, l’inerenza della richiesta a questioni:
   - non astratte e/o di interesse generale;
   - relative a scelte amministrative future e non ancora operate;
   - per le quali non è pendente un procedimento presso la Procura regionale della Corte dei Conti;
   - per le quali non è pendente un giudizio avanti organi giurisdizionali di qualsiasi ordine;
   - per le quali non è pendente una richiesta di parere ad altre autorità od organismi pubblici;
   - di cui sia stata data notizia all’organo di revisione economica e finanziaria o, se esistenti, agli uffici di controllo interno.
4. Ciò premesso, l’istanza di motivato avviso pervenuta dal Sindaco del Comune di Trieste, per come formulata, si discosterebbe dalle coordinate interpretative sopra descritte in quanto appare rivolta, più che a risolvere un dubbio interpretativo di natura generale a chiedere un parere sulle modalità concrete di calcolo dell’importo del fondo per gli incentivi tecnici in presenza di varianti senza indicazione delle norme che necessiterebbero del chiarimento consultivo.
4.1. In particolare, il Comune istante chiede che la Sezione espliciti in termini numerici quale sia il corretto calcolo dell’importo a base di gara sulla scorta delle esemplificazioni numeriche prodotte e chiarisca, sempre in chiave numerica, quale sia l’interpretazione (rectius opzione di calcolo) valida.
Sul punto va altresì osservato che, ai sensi dell’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, le modalità della remunerazione dei compensi incentivanti esita all’adozione di apposito regolamento interno nonché a connessa contrattazione integrativa decentrata di guisa che la questione, per come prospettata, appare suscettibile di una non consentita ingerenza rispetto ad ambiti negoziali riservati alle parti contrattuali comportando il rischio che il riscontro alla richiesta di parere possa tradursi in un’eventuale integrazione eteronoma tanto del regolamento quanto del contenuto negoziale.
4.2. In questi termini il quesito del Comune di Trieste non appare riconducibile nel solco dei parametri di ammissibilità oggettiva anche avuto riguardo al costante orientamento giurisprudenziale per il quale ricade nell’esclusivo onere nonché competenza dell’Amministrazione ogni successiva applicazione dei principi enunciati e delle norme al caso di specie, rientrando nella sfera di operatività e discrezionalità delle singole amministrazioni la scelta delle modalità concrete con le quali dare attuazione alla disciplina normativa in materia (cfr. Sez. Controllo Veneto n. 301/2019/PAR; n. 198/2018/PAR).
4.3. Nondimeno, volendo tenere conto della copiosa giurisprudenza contabile formatasi negli anni in relazione all’evoluzione normativa dell’istituto in parola, caratterizzata da ripetute integrazioni di norme succedutesi nel tempo in modo non sempre organico, sicuramente sintomatica della rilevanza della materia nell’ottica della sana gestione finanziaria, nonché della sua complessità interpretativa ed applicativa, la questione prospettata dal Comune di Trieste potrà essere esaminata dalla Sezione nella misura in cui sia depurata dai riferimenti specifici e limitata ai profili generali del quadro normativo di settore.
4.4. La Sezione ritiene, quindi, in un’ottica collaborativa, di poter prendere in esame il motivato avviso offrendo una lettura del contesto normativo e giurisprudenziale di riferimento in modo da fornire degli orientamenti che si prestino ad essere di utilità in termini generali e astratti a favore anche di altri enti e non in funzione delle contingenti aspettative del Comune istante nonché senza riferimenti di sorta alle fattispecie concrete dallo stesso poste (cfr. Sez. Controllo Lazio n. 60/2020/PAR; Sez. Controllo Umbria n. 26/2021/PAR).
5. Passando al merito, nel ricordare che l’odierno motivato avviso verte, nel suo nucleo essenziale, sulla peculiare ipotesi della gestione del fondo per le incentivazioni tecniche a fronte di perizie di varianti, si osserva che la questione si presenta complessa in quanto si intersecano diversi livelli di lettura delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, da un lato la disciplina degli incentivi, dall’altro quella delle varianti che ricadono sostanzialmente nell’ambito dell’esecuzione del contratto.
5.1. Per una compiuta disamina occorre partire da una sintetica ricostruzione del vigente quadro normativo di riferimento e della finalità dell’istituto delle incentivazioni per funzioni tecniche, pur nella consapevolezza che la storia di tali incentivazioni ha più lontana origine e che nel tempo ha avuto diverso sviluppo ed evoluzione (art. 18 della l. n. 109/1994 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), art. 92, c. 5 e 6, del precedente D.lgs. n. 163/2006, poi confluito dell’art. 93, comma 7-bis, a seguito del DL n. 90/2014).
5.2. L’incentivo per funzioni tecniche trova la sua attuale collocazione nell’art. 113 del D.lgs n. 50/2016 il quale dispone, per quanto qui d’interesse:
   - “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professio-nali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.”;
   - “2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tec-niche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.”;
   - “3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. (…) L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie (…) a fronte di eventuali incrementi dei tempi e dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. (…).”;
   - “5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
5.3. Per completezza, va detto che l’art. 113 è stato oggetto di modifiche a seguito del DL n. 32/2019 che ha ripristinato per un breve lasso di tempo, nella previsione del comma 2, l’utilizzo del fondo per la remunerazione “delle attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione, di RUP, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo (…)”, contemplate antecedentemente dalla cd. legge Merloni. In sede di conversione del decreto-legge, infatti, il comma 2 è tornato nella versione originaria, espungendo le prestazioni professionali ascrivibili alla progettazione e confermando l’istituto nella conformazione sopra riportata.
5.4. Parimenti non modificate rimangono le finalità dell’istituto alla luce delle coordinate ermeneutiche offerte dalla giurisprudenza contabile che ha evidenziato quali siano gli aspetti costitutivi dell'istituto in parola nonché le condizioni che devono sussistere ai fini del riconoscimento dell’incentivo. In sintesi, tali presupposti sono ravvisabili nei seguenti elementi:
   - “che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati;
   - che le risorse finanziarie del fondo -desumibile da previsione di bilancio- costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, del Codice siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   - che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
   - che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
   - che, negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il direttore dell’esecuzione ai sensi dell’art. 76, comma 1, lettera a), del D.lgs. n. 56/2017
” (Sez. Controllo Emilia Romagna parere 10.02.2021 n. 11).
5.5. Dalla lettura dell’articolato normativo si rileva che gli incentivi tecnici assumono natura retributiva in funzione premiale –e derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività della retribuzione ordinaria– a favore di una circoscritta fascia di personale in diretta correlazione allo svolgimento, da parte del medesimo, delle specifiche e tassative attività previste dall’art. 113. Trattasi, quindi, di un emolumento aggiuntivo per lo svolgimento di prestazioni professionali qualificate le quali, se svolte all’esterno dell’amministrazione, configurerebbero prestazioni libero professionali di lavoro autonomo (cfr. Sez. Controllo Lazio parere 09.09.2020 n. 60; Sez della Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Come si legge nel recente intervento delle Sezioni delle Autonomie deliberazione 07.06.2021 n. 10 la “ratio della norma, come già evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti con deliberazione n. 51/2011/CONTR (valutazione ancora attuale) va ricercata nell’esigenza di destinare una quota di risorse pubbliche a favore del personale dipendente, in servizio presso l’Amministrazione pubblica, che svolge prestazioni professionali specialistiche in virtù della particolare qualificazione dello stesso.”.
5.6. Giova peraltro rilevare che, pur mantenendo l’originaria impostazione volta alla valorizzazione delle professionalità interne all’apparato amministrativo rispetto alla scelta del conferimento esterno di incarichi professionali in funzione di contenimento della spesa, la finalità dell’istituto si è evoluta nel tempo spostando l’attenzione verso l’esigenza di una migliore razionalizzazione della spesa (cfr. Sezione Autonomie n. 18/2017/QMIG; deliberazione 23.03.2016 n. 10).
La ratio oggi preminente va, invero, ricercata nella volontà del legislatore di accrescere efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa nella misura in cui si producano risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera (Sez. Controllo Toscana parere 14.12.2017 n. 186).
In altri termini, l’aver spostato il requisito dell’incentivo dalla previgente progettazione all’attuale programmazione (art. 113, comma 2) integra l’obiettivo premiale con quello di razionalizzazione della spesa evitando eventuale aggravio di oneri per tempi e costi non preventivati e/o per l’esecuzione non conforme a standard qualitativi previsti.
5.7. Avvalora le suesposte considerazioni quanto previsto dal legislatore in sede di legge delega n. 11/2016 al Governo per l’attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio, del 26.02.2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure di appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, laddove all’art. 1, comma 1, lettera rr), dispone che “al fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera, è destinata una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
6. Poste tali premesse sulla ratio caratterizzante l’istituto è ora possibile proseguire la disamina con riferimento alla costituzione del fondo incentivante.
Ferma restando l’impossibilità di incentivare funzioni e/o attività non ricomprese nell'elenco chiuso dell’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 il fondo è alimentato nella misura del 2% dell’importo posto a base di gara a valere sugli stanziamenti destinati a finanziare la realizzazione dei relativi lavori, forniture e/o servizi. Secondo l’ormai pacifico approdo della giurisprudenza contabile e giusta il comma 5-bis dell’art. 113, trattasi di stanziamenti non afferenti ai capitoli di spesa del personale ma ricompresi nel costo complessivo dell’opera (ex multis Sez. Controllo Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6).
6.1. Per quanto concerne la fase di costituzione del fondo la norma dispone, quindi, che le stazioni appaltanti destinino risorse, in misura non inferiore al 2%, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti nei bilanci delle amministrazioni; stanziamenti che sono rappresentati da tutte le risorse a disposizione per la realizzazione dell’appalto (Sez. Controllo Toscana parere 05.10.2021 n. 80).
In sostanza, come chiarito dalle Sezioni Autonomie “l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici (…) ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici” (Sez. Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6; deliberazione 25.06.2019 n. 15).
6.2. Ne consegue che le remunerazioni per gli incentivi tecnici partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono e la quota di risorse destinata diventa parte integrante del quadro economico complessivo dei lavori/servizi/forniture trovando la sua copertura degli stanziamenti a ciò previsti e che andranno a costituire l’importo immesso sul mercato attraverso la definizione della base di gara.
Invero, “per la riconoscibilità degli incentivi è (…) necessaria, tra l’altro, la previa costituzione di un fondo vincolato che finanzia le funzioni tecniche, il quale rappresenta al tempo stesso parametro sul quale determinare la retribuzione incentivante e copertura finanziaria della stessa. Tale fondo presuppone, a propria volta, che gli oneri inerenti alle attività (…) abbiano trovata adeguata copertura nel bilancio dell’ente attraverso appositi stanziamenti” (Sez. Controllo Emilia Romagna parere 13.04.2021 n. 56).
6.2. Quanto alla definizione dell’importo di alimentazione del fondo (a base di gara) la deliberazione della Sez. Controllo Lazio parere 09.09.2020 n. 60 richiama la previsione dell’art. 35 del D.lgs. n. 50/2016 in forza del quale il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale pagabile al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore; lo stesso tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
La scelta di riferire la determinazione del fondo al momento di avvio della gara e non al suo esito ha lo scopo di ancorare tale operazione ad elementi non connotati dall’incertezza dell’esito ed è stato anche uno dei motivi dell’esclusione delle concessioni dal novero degli incentivi per la difficoltà di parametrare il fondo ai canoni di concessione, dal flusso finanziario soggetti a margini di aleatorietà (Sez. Autonomie deliberazione 25.06.2019 n. 15; e per i contratti di PPP deliberazione 07.06.2021 n. 10).
6.3. Da quanto precede discendono alcuni corollari.
In primo luogo, è ormai pacifico nella giurisprudenza contabile che non solo vi sia l’ontologica necessità che a monte sia predisposta una gara o quantomeno una procedura competitiva, ma che, conseguentemente, esista anche un quadro economico dell’intervento. Nello stesso senso questa Sezione ha affermato che occorre “procedere ad una preventiva individuazione a bilancio delle risorse, ad una successiva costituzione del fondo ed infine all'individuazione delle modalità di ripartizione del fondo mediante contratto decentrato, in maniera tale da rispettare il principio di preventiva assegnazione degli obiettivi e di successiva verifica del loro raggiungimento” (parere 02.02.2018 n. 6 cit.).
L’essenzialità della procedura di gara e/o competitiva sta a significare, infatti, che la medesima risulta strettamente funzionale a consentire la determinazione di un quadro economico e, quindi, il parametro su cui modulare le risorse destinate all’erogazione del beneficio e ciò in coerenza con la ratio della norma che mira ad accrescere efficienza ed efficacia nel perseguimento degli obiettivi e, in definitiva, della spesa nell’ottica della soddisfazione dei bisogni della collettività.
Come evidenziato dalla Sezione Controllo Piemonte parere 19.03.2019 n. 25 “l’assenza di un progetto, come pure di una relazione tecnico–illustrativa, o di ogni altro strumento ad esso assimilabile, rende di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica (…) e possibilità di remunerare le funzioni tecniche tassativamente previste (…)”.
6.4. In secondo luogo, nel mettere in luce la centralità del momento programmatorio la giurisprudenza contabile più recente ha affermato come non possa escludersi, in astratto e a priori, che degli incentivi non inizialmente previsti nel quadro economico (e quindi in fase di indizione del bando con relativa definizione dell’importo a base di gara) trovino copertura in bilancio e, quindi, parimenti la loro successiva inclusione nel nuovo quadro economico (Sez. Controllo Puglia parere 24.06.2021 n. 103; Emilia Romagna parere 13.04.2021 n. 56).
Nondimeno, con riferimento a tali possibili fattispecie la giurisprudenza contabile tiene a sottolineare che un’iscrizione successiva, quando non giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando la dovuta diligenza, appare sintomatica di un difetto di programmazione (parere 13.04.2021 n. 56 cit.).
La riconoscibilità a posteriori degli incentivi potrà eccezionalmente aversi, pertanto, solo ove “tali attività siano caratterizzate, in concreto, da quella particolare complessità che le deve caratterizzare, la quale ultima rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento; ciò coerentemente con la ratio della norma, che è quella di accrescere l’efficienza della spesa attraverso il risparmio che deriva dal ricorso a professionalità interne per lo svolgimento di attività funzionali alla realizzazione di appalti, in circostanze che altrimenti richiederebbero il ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato” (parere 24.06.2021 n. 103 cit.).
Una tale eventualità dovrà comunque essere sostenuta da un obbligo di motivazione rafforzata dei relativi provvedimenti, che dia conto della finalizzazione all’interesse pubblico, la quale garantisce il rispetto del principio costituzionale del buon andamento (Sez. Controllo Emilia Romagna parere 10.02.2021 n. 11).
6.5. Il riferimento al compendio motivazionale ben si comprende avuto riguardo al fatto che l’incentivazione rappresenta un compenso accessorio la cui definizione di dettaglio è lasciata alle singole amministrazioni sulla base di una dinamica regolatoria, in parte esogena (la legge), in parte endogena (regolamento e contrattazione); regolamento e contratto concorrono, quindi, insieme all’individuazione delle concrete misure attuative finalizzate all’attribuzione dei diritti economico–patrimoniali nel solco del principio della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego.
6.6. Va poi osservato che, in coerenza con la ratio dell’istituto votata all’efficienza, ai fini della liquidazione degli incentivi è richiesta un’attività, intestata all’amministrazione, di verifica e controllo dell’effettività delle funzioni svolte dai dipendenti finalizzata al riscontro, non meramente formale, del raggiungimento degli obiettivi pianificati.
Di qui la previsione, sancita dall’art. 113, comma 2, di riduzioni proporzionali delle risorse erogabili in relazione alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del D.lgs. n. 50/2016, ovvero in caso di accertamento negativo delle attività svolte. Il meccanismo decurtativo è direttamente demandato al regolamento e, dunque, ricade nella sfera di apprezzamento –riferita a fattispecie e tipologie concrete– riservata alle amministrazioni (e alle parti negoziali).
7. Ciò posto è ora possibile passare ad esaminare la disciplina delle varianti fornendo un breve excursus della materia.
Nella genericità della richiesta di parere, dalla quale non emerge una problematica particolare rispetto al variegato ventaglio di situazioni e fattispecie riferite alle varianti e modificazioni contrattuali previste dalla normativa di settore, la trattazione si limiterà ad un esame dei punti che possono rappresentare un orientamento generale. Ciò nella considerazione che le vicende che possono intervenire in sede esecutiva sono molteplici, oltre che complesse, e vanno apprezzate in concreto esulando, quindi, dal perimetro della funzione consultiva.
7.1. La questione delle varianti si pone essenzialmente in fase di esecuzione del contratto che si caratterizza per la posizione di tendenziale parità tra le parti, agendo la PA sostanzialmente nella sua autonomia negoziale. A mente dell’art. 30 del D.lgs. n. 50/2016 i principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza vanno seguiti sia in sede di aggiudicazione che nella fase successiva.
In particolare, nella fase esecutiva acquistano maggior rilievo i principi di trasparenza e libera concorrenza a presidio dei quali è previsto il generale divieto di modifiche sostanziali del contratto, dapprima elaborato dalla giurisprudenza e poi recepito in sede normativa (art. 106 D.lgs n. 50/2016); divieto che riguarda in sintesi quelle modificazioni degli elementi contrattuali che apportano caratteristiche sostanzialmente differenti rispetto al contratto originario e che sottendono una volontà diretta a rinegoziare i termini essenziali dell’appalto (vedasi art. 106, comma 4, D.lgs. n. 50/2016).
7.2. Fermo restando il divieto di modifiche sostanziali, la disciplina codicistica dello ius variandi è frutto di un bilanciamento fra tutela della concorrenza (che richiede la corrispondenza tra appalto messo a gara e quello eseguito) e tutela dell’interesse pubblico alla base dell’appalto che, in certe circostanze, potrebbe vedere compromessa la sua proficua realizzazione in carenza di una certa flessibilità in particolare nel lungo periodo.
7.3. Come si è anticipato l’art. 106 del D.lgs. n. 50/2016 rubricato “Modifica dei contratti durante il periodo di efficacia” racchiude in un unico articolo tutte le diverse tipologie di modifiche, siano esse riferite alla prestazione, alla durata o ai soggetti. Tralasciando le modifiche soggettive e quelle temporali, che non appaiono pertinenti al caso prospettato in sede di motivato avviso, ci si soffermerà sulle modifiche oggettive. In estrema sintesi, in tale ambito trovano collocazione (e disciplina) sia le varianti in senso stretto (o in corso d’opera), sia una serie di altre diverse tipologie di modifiche le cui ipotesi sono tassativamente fissate ex lege con riferimento a condizioni e requisiti e, precisamente:
   - modifiche previste dall’originario bando/invito con clausole chiare, precise e inequivocabili (anche di revisione dei prezzi) che ne fissino le condizioni senza alterare la natura generale del contratto ai sensi dell’art. 106, comma 1, lettera a);
   - modifiche per lavori, servizi o forniture, supplementari non inclusi ma resisi necessari ai sensi delle previsioni di cui all’art. 106, comma 1, lettera b);
   - modifiche quantitative che non alterino la natura del contratto e siano contenute entro i valori soglia previsti (in tale caso sono consentite anche per modifiche dovute ad errori od omissioni in sede progettuale ferma restando la responsabilità) ai sensi dell’art. 106, commi 2, 9 e 10;
7.4. Non appaiono parimenti attinenti al quesito posto dal Comune di Trieste le varianti che comportano un nuovo bando di gara, né quelle che sono previste nei documenti di gara in quanto dovrebbero già avere adeguata previsione all’interno del quadro economico dell’intervento, mentre si ritengono maggiormente aderenti al contenuto del quesito le ipotesi delle varianti in senso stretto di cui all’art. 106, comma 1, lettera c), ovvero quelle che dipendono da “circostanze impreviste e imprevedibili per l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le modifiche all'oggetto del contratto assumono la de-nominazione di varianti in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi rilevanti”.
Trattasi di modifiche contrattuali ammissibili in presenza delle citate circostanze da intendersi in senso strettamente oggettivo in relazione ad una condotta da valutarsi ai sensi della diligenza professionale di cui all’art. 1176, comma 2, c.c.; con ciò escludendo le modificazioni dipendenti da errori, omissioni, carenza e/o insufficienza di indagini preliminari e, in generale, inadeguata valutazione.
8. Con riferimento alla questione oggetto del motivato avviso nella giurisprudenza contabile si è delineata la questione se e come sia possibile armonizzare i principi e le finalità dell’istituto incentivante rispetto alla disciplina dello ius variandi.
Operando una lettura sistematica della disciplina delle varianti nel quadro delle disposizioni dell’art. 113 la giurisprudenza contabile si è più volte espressa, anche in relazione al previgente codice dei contratti del 2006, nel senso della non incompatibilità a priori e in senso assoluto tra varianti e incentivazione e, quindi, dei relativi riflessi sul fondo, anche in aumento (Sez. Controllo Puglia parere 12.12.2018 n. 162; Sez. Controllo Piemonte
parere 16.01.2014 n. 8 e parere 21.05.2014 n. 97).
8.1. A riscontro del quesito se sia corretto incrementare il fondo incentivante occorre operare una sintesi tra tutti gli aspetti sopra indagati, ovvero tra la finalità dell’art. 113, che mira ad accrescere efficienza/efficacia dell’attività della PA, la natura premiale dell’incentivo che va a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili correlati all’adempimento di specifici compiti di particolare complessità, nonché lo spazio di flessibilità contrattuale. Al riguardo emergono alcune considerazioni.
8.2. In primo luogo, data la su richiamata natura premiale, l’incentivo e connesso differenziale retributivo remunera un più elevato carico di lavoro e responsabilità in capo ai dipendenti che abbiano positivamente svolto le attività tassativamente previste dalla norma.
In secondo luogo
, va ricordato che l’erogazione dell’incentivazione è soggetta a riduzioni proporzionali delle risorse in caso di mancato rispetto dei parametri e degli obiettivi che la PA si è inizialmente posta nell’avviare l’appalto. L’aver collegato il riconoscimento del beneficio al risultato in termini di completamento dell’opera, di esecuzione della fornitura o del servizio in conformità a costi e tempi prestabiliti finisce per riverberarsi, sulla valutazione circa la (piena) corresponsione dell’incentivo in caso di variazioni e modificazioni in fase esecutiva. In tale valutazione acquista un ruolo rilevante la definizione della disciplina delle riduzioni proporzionali di cui all’art. 106, comma 2.
8.3. In terzo luogo, non va trascurato di considerare che un momento importante del ciclo di gestione del contratto è la fase propedeutica della predisposizione e costruzione del procedimento e relativo bando/avviso nella quale, nell’ottica di efficienza indicata dalla legge delega, andranno esaminate le possibili situazioni incidenti sul percorso anche sotto il profilo tecnico e finanziario.
8.4. La giurisprudenza contabile nell’affermare la non incompatibilità in senso assoluto tra varianti e incentivi ha voluto sottolineare che i due aspetti possono trovare adeguata conciliazione nella misura in cui l’incentivo segua comunque una logica di efficienza, efficacia e razionalizzazione lasciando fuori, quindi, le modificazioni contrattuali che derivano da condotte che si discostano dal parametro della diligenza.
Diversamente, potrà ammettersi lo ius variandi in caso di circostanze impreviste ed imprevedibili, qualora le varianti (o le prestazioni supplementari) abbiano il carattere della necessità e vadano a remunerare un quid pluris di attività e adempimenti di natura tecnica nella considerazione che non costituisce oggetto di incentivazione qualsiasi generica partecipazione del personale assegnato alla stazione appaltante, bensì lo svolgimento di specifiche funzioni tecniche da parte del medesimo (Sez. Controllo Lombardia parere 15.03.2021 n. 29).
8.5. Ad ogni modo dalla lettura attenta della giurisprudenza in materia di incentivi per funzioni tecniche e, in particolare, quella che si è espressa sulle varianti emerge che, avuto riguardo alla struttura bifasica degli incentivi in questione tra regolamento e contrattazione, la verifica della legittimità delle erogazioni, la parametrazione delle eventuali riduzioni nonché in generale la loro disciplina rientrano nello spazio riservato alle amministrazioni.
Un tanto vale anche per la modulazione (e rimodulazione) degli importi e delle risorse destinate all’appalto, entro la cornice prestabilita dalla norma, in ragione della variabilità delle circostanze, delle tipologie di appalto nonché delle varianti che implica valutazioni in fatto secondo canoni di logicità, congruenza e ragionevolezza da riferirsi a fattispecie concrete cui la Corte è estranea. Per tali motivi i giudici contabili si sono limitati a rilevare che i ricalcoli vanno correlati all’importo della perizia di variante (Sez. Piemonte
parere 16.01.2014 n. 8 e parere 21.05.2014 n. 97 cit.) o, con formulazione in parte diversa ma di simile contenuto, al nuovo importo a base di gara (Sez. Puglia parere 12.12.2018 n. 162 cit.), dunque in relazione alle maggiori risorse stanziate per l’appalto.
8.6. In conclusione, alla luce di quanto esposto in fatto e diritto
è rimessa all’Ente locale la definizione della remunerazione dell’incentivo in presenza di varianti in esito alla rigorosa valutazione dell’effettiva situazione e relativa legittimazione alla corresponsione nonché ogni conseguente determinazione riservata alla propria competenza.
8.7.
Spetterà quindi al Comune di Trieste sulla base della normativa esposta e dei principi espressi valutare la fattispecie concreta affinché l’incentivazione per funzioni tecniche e la relativa remunerazione in presenza di varianti sia correlata a logiche di efficienza, efficacia e razionalità della spesa e poggi su ragioni giustificative conformi alla ratio dell’istituto come rappresentata (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 21.10.2021 n. 43).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivo funzioni tecniche ed economie di spesa.
Gli enti locali non possono destinare all'erogazione degli incentivi a favore dei dipendenti la quota del 20 per cento del fondo per le funzioni tecniche, nel caso in cui tale quota sia rappresentata, anche parzialmente, da «risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata», che -in quanto tali– non possono essere destinate dall'ente all'acquisto di beni, strumentazioni tecnologie, alla luce dell'espresso divieto di cui al comma 4.

L'articolo 113 del Dlgs 50/2017, innovando in modo significativo la precedente disciplina prevede, al comma 3, che le «quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2».
La norma, quindi, consente di ridestinare la quota parte dell'80 per cento rimasta inutilizzata per i motivi indicati nel comma 3, alla reintegrazione del fondo per funzioni tecniche di cui al comma 2, per essere poi redistribuita -nella misura dell'80 per cento- a titolo di incentivo, al restante personale che abbia svolto le funzioni tecniche indicate dalla norma.
Analoga disciplina, tuttavia, non è stata introdotta, dallo stesso legislatore del 2017, nell'ambito del comma 4 dell'articolo 113 del Codice, per la quota del 20 per cento, qualora l'opera sia finanziata in tutto o in parte con risorse provenienti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata.
La quota del 20 per cento proveniente da risorse vincolate di soggetti terzi, pertanto, dovrà confluire nel quadro economico dell'opera per essere destinata al finanziamento dei lavori, nel rispetto del vincolo di destinazione impresso dall'ente terzo (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 05.10.2021 n. 80 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 15.10.2021).
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PARERE
Con nota trasmessa in data 10.08.2021 ed acquisita al protocollo della Sezione in data 19.08.2021 al n. 7008, il Sindaco del comune di Colle di Val d’Elsa (SI) ha formulato -per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali- richiesta di parere ex art. 7, comma 8, L. n. 131/2003 in riferimento all’interpretazione dell’art. 113, D.Lgs. n. 50/2016.
In particolare, il Sindaco chiede se -considerato quanto previsto dal co. 4 della norma citata- nel caso di opera pubblica finanziata, anche parzialmente, da soggetti terzi (es. Unione Europea, Stato, Regione, ecc), la quota del 20% delle risorse finanziarie del fondo di cui al cit. art. 113, co. 2, possa essere destinata, nonostante il vincolo di destinazione impresso alle risorse, agli incentivi tecnici per i dipendenti previsti dal co. 3.
...
Il sindaco del comune di Colle di Val d’Elsa chiede alla Sezione di fornire l’interpretazione dell’art. 113, commi 2, 3 e 4 del D.lgs. n. 50/2016 in riferimento alle corrette modalità di costituzione e distribuzione del fondo per gli incentivi tecnici previsto dalla norma citata.
In particolare, i dubbi del richiedente si appuntano sulla possibilità o meno di destinare all’erogazione degli incentivi a favore dei dipendenti la quota del 20% del fondo per le funzioni tecniche, di cui al co. 2, nel caso in cui tale quota sia rappresentata, anche parzialmente, da “risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata”, che -in quanto tali- non possono essere destinate dall’Ente all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie, alla luce dell’espresso divieto di cui al comma 4.
Al fine di rispondere al quesito posto dal comune di Colle di Val d’Elsa, pare utile svolgere preliminarmente alcune brevi considerazioni in riferimento alle corrette modalità di “costituzione” e successiva “destinazione” del fondo previsto dall’art. 113, comma 2, D.lgs. n. 50/2016.
La lettura dell’articolato normativo consente di individuare quattro fasi, logicamente e cronologicamente distinte, seppur tra loro strettamente correlate.
La prima fase è quella relativa alla quantificazione e “costituzione” del fondo per le funzioni tecniche. Il co. 2 dell’art. 113 citato dispone al riguardo che, “a valere sugli stanziamenti” previsti per i singoli appalti, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo (c.d. fondo per le funzioni tecniche) risorse finanziarie in misura non superiore al 2% dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture poste a base di gara. Il relativo importo dovrà essere inserito in apposita voce del quadro economico dei lavori/forniture/servizi e nel fondo delle risorse decentrate dell’ente, per essere poi impegnato al momento dell’aggiudicazione della gara.
La norma, dunque, è chiara nel prevedere che detto fondo, nella misura massima del 2% dell’importo a base di gara, trovi indistintamente copertura (“a valere”) sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti, senza operare alcuna distinzione rispetto alla fonte o alla natura (libera o vincolata) delle risorse che vi confluiscono. Tali stanziamenti, quindi, sono rappresentati da “tutte” le risorse a disposizione per la realizzazione dell’appalto, sia che provengano da entrate proprie dell’Ente sia che provengano da trasferimenti vincolati di Regioni, Stato, Unione Europea.
Nella seconda fase l’Amministrazione procede, invece, alla “destinazione” delle risorse inserite nel fondo di cui al co. 2, suddividendo le relative risorse -nella misura rispettivamente dell’80% e del 20%- secondo le finalità previste dai co. 3 e 4.
In particolare, l’art. 113 prevede che le risorse stanziate ai sensi del co. 2 nel limite massimo del 2% siano così suddivise: la quota parte corrispondente all’80% è destinata a finanziare gli incentivi a favore di determinate categorie di dipendenti, che a vario titolo partecipano all’appalto, svolgendo le funzioni tecniche indicate nella norma, secondo i criteri e le modalità definite in contrattazione decentrata e in apposito regolamento (co. 3); il restante 20%, “ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata”, è destinato all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione ovvero all'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici (co. 4).
Seguono quindi la terza fase, in cui l’amministrazione procede all’utilizzo delle risorse, secondo le destinazioni consentite dai commi 3 e 4, ed infine la quarta fase (eventuale), inerente alla gestione della quota parte di risorse che, seppur inserite nel fondo del co. 2, sono rimaste inutilizzate.
Ciò può accadere in due ipotesi. La prima riguarda le risorse stanziate –ai sensi del co. 3– per gli incentivi tecnici, relative a prestazioni non svolte dai dipendenti, o da questi svolte con accertamento negativo. In tal caso, il penultimo periodo del co. 3 dispone espressamente che le economie risultanti vadano ad incrementare il fondo di cui al co. 2.
La seconda ipotesi, rilevante ai fini del quesito sottoposto all’attenzione di questa Sezione, riguarda risorse non destinabili all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, in quanto provenienti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata.
Facendo leva su un’interpretazione letterale e sistematica della norma posta dall’art. 113, la Sezione ritiene che la limitazione in parola non tocchi il momento costitutivo del fondo, ma soltanto il momento successivo della destinazione delle risorse. Se così non fosse, il legislatore ben avrebbe potuto prevedere una tale limitazione nel comma 2 citato, laddove ha disciplinato la “costituzione” del fondo per funzioni tecniche. La limitazione, invece, è inserita espressamente nella disposizione (co. 4) che disciplina la “destinazione” delle risorse del fondo, ossia una fase successiva alla costituzione dello stesso. Anche le risorse vincolate provenienti da finanziamenti di terzi confluiscono, dunque, nel fondo di cui al co. 2 dell’art. 113.
Eliminati, così, potenziali dubbi interpretativi sulla corretta costituzione del fondo, occorre affrontare la questione, posta dal comune di Colle di Val d’Elsa, relativa alla possibile destinazione della quota del 20%, posto che, per l’espresso divieto posto dal comma 4, essa non può essere utilizzata per l’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione.
A parere di questa Sezione, la soluzione al quesito si ricava dall’interpretazione letterale e storico-sistematica dell’art. 113 del Codice dei contratti e delle norme che, in precedenza, hanno disciplinato la materia (art. 18 della legge n. 109 del 1994 e s.m.i., e art. 92, commi 5 e 6, del D.lgs. n. 163 del 2006, confluito, in seguito, nell’art. 93, commi 7-bis e ss., del medesimo decreto legislativo).
L’art. 113 D.lgs. n. 50/2017, innovando in modo significativo la precedente disciplina prevede, al co. 3, che le “quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2”. La norma, quindi, consente di ridestinare la quota parte dell’80% rimasta inutilizzata per i motivi indicati nel co. 3, alla reintegrazione del fondo per funzioni tecniche di cui al co. 2, per essere poi redistribuita -nella misura dell’80%- a titolo di incentivo, al restante personale che abbia svolto le funzioni tecniche indicate dalla norma.
Come detto, ciò introduce una sostanziale novità nel quadro normativo applicabile in materia. La precedente disciplina, infatti, dall’art. 18 della legge n. 109/1994, all’art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e ss. del medesimo decreto legislativo, allo stesso art. 113, co. 3, nel testo in vigore prima della modifica intervenuta con il D.lgs. n. 56/2017, impediva tale ridestinazione, prevedendo, invece, la confluenza obbligatoria delle somme inutilizzate nelle “economie” di bilancio dell’ente.
Il legislatore, quindi, dopo aver vietato, per oltre vent’anni, la ridistribuzione delle somme rimaste inutilizzate a fini di incentivo al personale, a partire dal 2017 –con il primo decreto correttivo del nuovo codice dei Contratti- innovando la disciplina della materia, ha consentito espressamente tale ridestinazione.
Analoga disciplina, tuttavia, non è stata introdotta, dallo stesso legislatore del 2017, nell’ambito del co. 4. dell’art. 113 del Codice, per la quota del 20%, qualora l’opera sia finanziata in tutto o in parte con risorse provenienti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata. La disposizione del co. 4, infatti, si limita a vietare l’utilizzo delle risorse derivanti dai suddetti finanziamenti a destinazione vincolata per l'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti per l’innovazione, senza specificarne la sorte.
L’analisi dell’evoluzione normativa evidenzia, pertanto, un recente e innovativo intervento legislativo che ha consentito di riutilizzare -a partire dal 2017- le economie della quota dell’80% (corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, oppure prive dell’accertamento positivo da parte del dirigente) per incentivi ai dipendenti, attraverso l’incremento del fondo di cui al comma 2.
La mancata previsione di analoga possibilità di riutilizzo per le risorse vincolate provenienti da soggetti terzi -per le quali è stata vietata espressamente dal co. 4 la destinazione all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione- induce la Sezione a ritenere che siano precluse interpretazioni estensive della norma e che quest’ultima, in applicazione del principio ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit, vada interpretata nel senso che
le risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti vincolati, non destinabili al fondo del 20 per cento finalizzato all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti per l’innovazione, non possano rifinanziare il fondo di cui al co. 2, secondo un meccanismo analogo a quello previsto dal penultimo periodo del co. 3 per le risorse non distribuite ai dipendenti per attività non svolte o non certificate.
Argomentare diversamente significherebbe andare contro la volontà espressa dal legislatore, che ha individuato il valore soglia degli incentivi tecnici nell’80% del fondo ex comma 2, ed effettuare di fatto un intervento di tipo additivo, evidentemente precluso all’interprete.
La quota del 20% proveniente da risorse vincolate di soggetti terzi, pertanto, dovrà confluire nel quadro economico dell’opera per essere destinata al finanziamento dei lavori, nel rispetto del vincolo di destinazione impresso dall’ente terzo.

La Sezione perviene, in tal modo, a conclusioni analoghe a quelle già espresse dalla Sezione regionale Puglia con il parere 21.09.2017 n. 108, che ha anch’essa ritenuto -seppur con un diverso iter motivazionale- che
la quota del 20% proveniente da risorse vincolate di terzi, non utilizzabili per le finalità di cui al co. 4, non possa essere destinata al finanziamento degli incentivi tecnici a favore dei dipendenti (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 05.10.2021 n. 80).

settembre 2021

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi funzioni tecniche.
La Corte dei conti Lombardia, con il parere 23.09.2021 n. 131, ha esaminato l'utilizzabilità delle quote parti dell'incentivo per funzioni tecniche corrispondenti ad attività affidate all'esterno e che, pertanto, non è possibile ripartire tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice (articolo 113, comma 3, del Dlgs 50/2016).
Le somme in questione devono essere, a conclusione dell'appalto, mandate in avanzo di amministrazione, non potendo essere destinate né ai dipendenti interessati dal lavoro servizio o fornitura né a incrementare la quota del 20 per cento (quota massima definita dalla norma), ma con le seguenti precisazioni sugli ineludibili vincoli derivanti dall'articolo 187 del Dlgs 267/2000 e dai principi contabili (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 14.10.2021).
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MASSIMA
Le quote parti dell’incentivo per funzioni tecniche previsto dall’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice, in quanto affidate a personale esterno, al termine dell’esercizio in cui si conclude l’appalto cui l’incentivo si riferisce confluiranno distintamente nel risultato di amministrazione secondo la natura dell’entrata con cui è stato finanziato il quadro economico del lavoro, servizio o fornitura, in conformità a quanto previsto dall’articolo 187 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267.
...
Il sindaco di Cinisello Balsamo (MI) ha presentato una richiesta di parere sull’interpretazione del penultimo periodo dell’articolo 113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, a proposito della destinazione delle «quote parti dell’incentivo [per funzioni tecniche] corrispondenti a prestazioni non svolte dai […] dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’amministrazione».
Richiamato il parere 16.11.2016 n. 333 reso da questa Sezione, dunque, l’interrogante chiede di sapere «come possano essere utilizzate le quote in questione», prospettando la seguente alternativa:
   · [se] debbano essere necessariamente destinati ad aumentare la quota del restante 20% delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2, secondo le previsioni di cui al comma 4 del medesimo articolo, di fatto oltre il 20% previsto dalla norma, non potendo maggiorare i compensi già stabiliti per i dipendenti interessati dal lavoro, servizio o fornitura;
   · [ovvero se] debbano essere, a conclusione dell’appalto, mandate in avanzo di amministrazione non potendo essere destinate né ai dipendenti interessati dal lavoro, servizio o fornitura (ex parere 16.11.2016 n. 333
CDC Lombardia) né ad incrementare la quota del 20% (quota massima definita dalla norma).
...
2.1. Il comune di Cinisello Balsamo, dunque, anche alla luce de parere 16.11.2016 n. 333 di questa Sezione, chiede come utilizzare le quote parti dell’incentivo per funzioni tecniche previsto dal codice dei contratti pubblici corrispondenti ad attività affidate all’esterno, che pertanto non è possibile ripartire tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice.
Giova ricordare che in quell’occasione la Sezione, chiamata a dare risposta a diversi quesiti sull’incentivo per funzioni tecniche, aveva affrontato la questione concludendo che la quota non utilizzata dell’incentivo di cui al comma 3 penultimo periodo dell’art. 113 (parte dell’incentivo corrispondente a prestazioni non svolte dei medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento) debba (nuovamente) incrementare il fondo per il finanziamento di quanto stabilito dall’art. 113, senza che, però, la suddetta somma possa maggiorare i compensi già stabiliti per i dipendenti interessati dal lavoro, servizio o fornitura, che hanno determinato il suddetto incremento.
In ultima analisi non vi sarà un’economia di spesa ma un incremento del fondo previsto dall’art. 113 del codice dei contratti nelle sue articolazioni.
2.2. La prima ipotesi prospettata dal comune di Cinisello Balsamo non può essere condivisa.
La già più volte richiamata parere 16.11.2016 n. 333 di questa Sezione, infatti, non aveva neppure preso in considerazione questa possibilità, che non è coerente con il dato letterale delle disposizioni in questione: l’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, dopo aver previsto al comma 2 «un apposito fondo», ha distintamente stabilito al comma 3 la quota da ripartire tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate dallo stesso comma 2 per ciascuna opera o lavoro, servizio o fornitura; al comma 4 la quota residua, nella misura del venti per cento, destinata all’acquisto di beni, strumentazioni, e tecnologie funzionali a progetti di innovazione.
Ebbene, se l’articolo 113 avesse voluto destinare le quote del fondo non ripartite tra i dipendenti ai cosiddetti acquisti innovativi, il penultimo periodo del comma 3 avrebbe dovuto fare riferimento al comma 4, che di questo utilizzo del fondo reca la disciplina.
Il mancato riferimento al comma 4 da parte del comma 3, che invece rinvia al precedente comma 2, dunque, e la determinazione della quota destinata ai cosiddetti acquisti innovativi nella misura fissa del venti per cento, non autorizzano la prima interpretazione proposta dal comune di Cinisello Balsamo, che per ragioni di ordine letterale non può quindi essere condivisa dalla Sezione.
2.3. La Sezione ritiene invece conforme al dato letterale delle disposizioni di legge e al proprio parere del 2016 la seconda ipotesi formulata dall’interrogante, con una precisazione sugli ineludibili vincoli derivanti dall’articolo 187 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 187, e dai principi contabili, con riguardo all’utilizzo delle quote non ripartite dell’incentivo per funzioni tecniche.
Da un lato, infatti, come appena chiarito, le «quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai […] dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’amministrazione» non possono alimentare gli acquisti innovativi previsti dal comma 4 dell’articolo 113; dall’altra, non possono essere ripartite tra i dipendenti con il risultato di «maggiorare i compensi già stabiliti per i dipendenti interessati dal lavoro, servizio o fornitura», né vi sarà un’economia di spesa immediatamente riutilizzabile. L’incremento del fondo determinato dall’affidamento all’esterno di una o più delle prestazioni elencate dall’articolo 113, comma 2, del codice dei contratti pubblici, dunque, astretto da questo duplice vincolo, alla chiusura dell’esercizio in cui si conclude l’appalto dovrà confluire nel risultato di amministrazione.
Secondo l’articolo 187 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, tuttavia, com’è noto, il risultato di amministrazione è distinto in fondi liberi, fondi vincolati, fondi destinati agli investimenti e fondi accantonati. Le «quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai […] dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’amministrazione», pertanto, al termine dell’esercizio confluiranno distintamente nel risultato di amministrazione secondo la natura dell’entrata con cui è stato finanziato il quadro economico del lavoro, servizio o fornitura.
P.Q.M.
La Corte dei conti –Sezione regionale di controllo per la Lombardia– si pronuncia come segue sulla richiesta di parere del comune di Cinisello Balsamo (MI):
«
Le quote parti dell’incentivo per funzioni tecniche previsto dall’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice, in quanto affidate a personale esterno, al termine dell’esercizio in cui si conclude l’appalto cui l’incentivo si riferisce confluiranno distintamente nel risultato di amministrazione secondo la natura dell’entrata con cui è stato finanziato il quadro economico del lavoro, servizio o fornitura, in conformità a quanto previsto dall’articolo 187 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267». (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 23.09.2021 n. 131).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENel risultato di amministrazione gli incentivi tecnici non assegnati.
Le risorse finanziarie del fondo istituito dall'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016 –incentivi per funzioni tecniche- non ripartite fra il personale dipendente, in quanto le attività incentivate sono state affidate a personale esterno all'amministrazione, non possono essere destinati ad aumentare la quota del restante 20% di cui alle previsioni del comma 4 del medesimo articolo, di fatto oltre il 20% previsto dalla norma e, al termine dell'esercizio, confluiranno distintamente nel risultato di amministrazione secondo la natura dell'entrata con cui è stato finanziato il quadro economico del lavoro, servizio o fornitura.

Questa è la conclusione alla quale giunge la sezione regionale di controllo per la Lombardia della Corte dei conti con il parere 23.09.2021 n. 131.
Gli incentivi tecnici non ripartiti non possono incrementare il fondo per l'innovazione tecnologica oltre la quota del 20% perché l'articolo 113 del codice dei contratti pubblici, dopo aver previsto al comma 2 l'apposito fondo, al comma 3 ne ha stabilito la quota da ripartire tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate dallo stesso comma 2 per ciascuna opera o lavoro, servizio o fornitura. Di seguito al comma 4 ha previsto che la quota residua, nella misura del 20%, sia destinata all'acquisto di beni, strumentazioni, e tecnologie funzionali a progetti di innovazione.
Quindi, secondo il parere dei magistrati lombardi, se l'articolo 113 avesse voluto destinare le quote del fondo non ripartite tra i dipendenti ai cosiddetti acquisti innovativi, il penultimo periodo del comma 3 avrebbe dovuto fare riferimento al comma 4, che di questo utilizzo del fondo reca la disciplina. La conseguenza è che il mancato riferimento al comma 4 da parte del comma 3 e la determinazione della quota destinata ai cosiddetti acquisti innovativi nella misura fissa del venti per cento, non autorizzano la destinazione delle risorse non ripartite fra i dipendenti all'incremento del fondo per l'innovazione tecnologica oltre il limite stabilito del 20 per cento.
Se, da un lato, le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'amministrazione non possono alimentare gli acquisti innovativi previsti dal comma 4 dell'articolo 113, dall'altro, non possono neppure essere ripartite tra i dipendenti maggiorando i compensi già stabiliti per coloro che sono interessati dal lavoro, servizio o fornitura, inoltre non vi potrà neanche essere un'economia di spesa immediatamente riutilizzabile.
La logica conseguenza è che le somme del fondo non ripartite fra i dipendenti conseguenti all'affidamento all'esterno di una o più delle prestazioni elencate dall'articolo 113, comma 2, del codice dei contratti pubblici, alla chiusura dell'esercizio in cui si conclude l'appalto dovranno confluire distintamente nel risultato di amministrazione secondo la natura dell'entrata con cui è stato finanziato il quadro economico del lavoro, servizio o fornitura (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 28.09.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: G.U. 16.09.2021 n. 222 "Regolamento concernente norme per la ripartizione degli incentivi perfunzioni tecniche ai sensi dell’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50" (Ministero della Giustizia, decreto 04.08.2021 n. 124).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - VARI: G.U. 10.09.2021 n. 217 "Disposizioni urgenti in materia di investimenti e sicurezza delle infrastrutture, dei trasporti e della circolazione stradale, per la funzionalità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili, del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dell’Agenzia nazionale per la sicurezza delle infrastrutture stradali e autostradali" (D.L. 10.09.2021 n. 121).
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Di particolare interesse si leggano:
  
● "Art. 1. Disposizioni urgenti per la sicurezza della circolazione dei veicoli e di specifiche categorie di utenti"
  
● "Art. 5. Disposizioni urgenti per la funzionalità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili e del Consiglio superiore dei lavori pubblici e in materia di incentivi per funzioni tecniche" il cui comma 10 così recita:
10. Il regolamento di cui all’articolo 113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, si applica agli appalti di lavori, servizi e forniture le cui procedure di gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del medesimo decreto legislativo, anche se eseguiti prima dell’entrata in vigore del predetto regolamento. Gli oneri per la ripartizione delle risorse finanziarie di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 fanno carico agli stanziamenti già accantonati per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture di cui al primo periodo negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.

luglio 2021

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEParere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento per gli incentivi delle funzioni tecniche
Il Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli Atti Normativi, ha reso il parere 29.07.2021 n. 1357, sulla schema di decreto del presidente del Consiglio dei ministri recante «Norme per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche al personale non dirigenziale della presidenza del Consiglio dei ministri, a norma del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50», dove sono formulate alcune osservazioni che possono essere di interesse anche ai fini della predisposizione degli analoghi regolamenti da parte degli enti locali (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 23.09.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi in una botte di ferro. Pure con l’affidamento diretto riconoscimento ai dipendenti. GARE/Il parere reso dal Consiglio di Stato sul regolamento proposto da Palazzo Chigi.
Nel campo dei lavori pubblici, l'affidamento diretto (senza gara) riduce gli incentivi tecnici al personale della p.a. ma non li elimina.

A differenza dei giudici contabili, che hanno negato gli incentivi tecnici in assenza di gara (esempio negli affidamenti diretti, nei casi di somma urgenza), il Consiglio di Stato nel parere 29.07.2021 n. 1357, reso sul regolamento della Presidenza del Consiglio, ha evidenziato che la scelta del contraente costituisce solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega un incentivo in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale dell'amministrazione, per cui la fattispecie considerata potrebbe dar luogo ad una riduzione, ma non all'esclusione dell'incentivo, che permane per le altre attività espletate in relazione al contratto (programmazione della spesa, valutazione preventiva progetti ecc.), nell'esercizio di funzioni tecniche.
Alcune osservazioni
La Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato, con il parere 29.07.2021 n. 1357, ha effettuato alcune osservazioni sul regolamento degli incentivi tecnici, proposto dalla Presidenza del Consiglio dei Ministri. Qui di seguito le più significative osservazioni.
   • Mentre spetta al regolamento stabile un «range» tra un minimo e un massimo, per ciascuna figura professionale, degli incentivi da corrispondere per le attività espletate dai dipendenti, successivamente la competenza passa alla contrattazione decentrata. Infatti, la ripartizione “effettiva” non potrà che avvenire secondo le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa, nel rispetto dei valori minimo e massimo indicati nel regolamento.
   • Il regolamento della PA ha previsto i casi di esclusione degli incentivi, indicando a titolo esemplificativo il ricorso all'affidamento diretto o per somma urgenza. I giudici amministrativi di appello, oltre ad osservare che i casi di esclusione del diritto all'incentivo vengano tassativamente indicati anziché individuati «a titolo esemplificativo e non esaustivo», la Sezione ha osservato che la scelta del contraente costituisce solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega un incentivo in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale dell'amministrazione, per cui la fattispecie considerata potrebbe dar luogo ad una riduzione, ma non all'esclusione dell'incentivo, che permane per le altre attività espletate in relazione al contratto (programmazione della spesa, valutazione preventiva progetti ecc.), nell'esercizio di funzioni tecniche.
   • Il limite massimo indicato dalla legge (2 per cento) dovrà essere rispettato anche nel caso di incremento dell'importo a base di gara, nel corso dell'esecuzione del contratto, a seguito dell'adozione di varianti in aumento.
   • Alcune criticità sono state individuate nell'esclusione prevista dal regolamento, ai fini dell'attribuzione degli incarichi, nei confronti dei dipendenti che abbiano riportato una sanzione disciplinare, diversa dal rimprovero verbale o scritto, nonché quale causa di revoca dell'incarico nei confronti dei dipendenti che siano incorsi in una violazione del codice di comportamento. A dire del Collegio amministrativo, le citate disposizioni regolamentari introducono, ulteriori conseguenze collegate a violazioni disciplinari del tutto indipendenti dalla condotta tenuta dal dipendente nell'espletamento dell'incarico o di altre funzioni tecniche dello stesso genere, così traducendosi, nella sostanza, in un aggravamento degli effetti della sanzione disciplinare originariamente comminata, senza alcun limite di tempo. Al fine di evitare inutili contenziosi con i dipendenti, la Sezione suggerisce alla PA quanto meno di ricondurre l'alveo delle violazioni all'ambito delle condotte tenute nell'espletamento delle funzioni tecniche considerate dal regolamento.
   • In presenza di un recupero coattivo degli importi già corrisposti ai dipendenti, a seguito di revoca dell'incarico, il recupero non dovrebbe essere effettuato in un'unica soluzione, e a valere sull'intero trattamento economico del dipendente. In questo caso, infatti, a dire della sezione, si potrebbe eccedere il limite della eccessiva onerosità e della salvaguardia della sufficiente retribuzione, potendo usare una disposizione atta a scongiurare il superamento dei predetti limiti, ad esempio mediante il richiamo alla possibilità di rateazione per gli importi più consistenti (articolo ItaliaOggi del 11.09.2021).
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OGGETTO: Presidenza del consiglio dei ministri - Dagl. Schema di decreto del Presidente del consiglio dei ministri recante "Norme per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche al personale non dirigenziale della Presidenza del consiglio dei ministri, a norma del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
...
Premesso:
Con nota n. prot. n. 8057 in data 08/07/2021, il Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento da adottarsi in attuazione dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, (“Codice dei contratti pubblici”), che prevede la destinazione ad un apposito fondo di risorse finanziarie, in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara, da destinare ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici a titolo di incentivo per lo svolgimento di funzioni tecniche rese in relazione all’appalto per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori, di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico.
Il comma 3 dell’art. 113 prevede che l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo sia ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio o fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate nonché tra i loro collaboratori.
Riferisce l’Amministrazione nell’ampia relazione di accompagnamento, che la disciplina in materia di incentivi al personale delle pubbliche amministrazioni impegnato in attività tecnico-amministrative connesse allo svolgimento di lavori pubblici risale all’art. 18, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109 (“legge Merloni”) ed è stata oggetto di diverse modifiche, tra cui quelle introdotte dalla legge 17.06.1999, n. 140 e, in tempi recenti, dall’art. 92, comma 5, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, a sua volta modificato dal DL 24.06.2014, n. 90.
Da ultimo, l’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 ha ulteriormente modificato la disciplina in materia di incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche, introducendo rilevanti novità, consistenti nell’estensione degli incentivi, sul piano oggettivo, dalle sole attività di progettazione negli appalti di lavori a quelle inerenti la programmazione della spesa, la valutazione preventiva dei progetti, la predisposizione e controllo delle procedure di gara, l’esecuzione dei contratti, il collaudo e la verifica di conformità, anche relativamente ai contratti di servizi e forniture; sul piano soggettivo, a tutte le figure professionali con qualifica non dirigenziale, coinvolte nelle suddette attività.
Lo schema di regolamento consta di 11 articoli contenenti: le definizioni (art. 1); l’oggetto e l’ambito di applicazione del regolamento (art. 2); la misura degli incentivi (art. 3); le modalità di individuazione del personale incaricato di svolgere l’attività incentivata (art. 4); l’imposizione del termine da rispettare nell’espletamento dell’incarico (art. 5); le modalità di definizione delle percentuali effettive di ripartizione dell’incentivo (art. 6) e di determinazione degli importi (art. 7); le ipotesi di responsabilità dell’incaricato connesse al ritardo nell’espletamento dell’incarico (art. 8) o ad altre violazioni o negligenze (art. 9); l’accertamento della responsabilità e le modalità di ripetizione dell’incentivo indebitamente corrisposto (art. 10); l’informazione alle organizzazioni sindacali dello stato di ripartizione (art. 11).
Lo schema di regolamento è accompagnato dalle relazioni illustrativa e tecnica nonché da AIR e ATN.
Considerato:
Lo schema di regolamento si inserisce nel solco di una serie di analoghi atti normativi proposti da diverse amministrazioni, da adottarsi ai sensi dell’art. 113, comma 3 del decreto legislativo n. 50 del 2016, su cui la Sezione si è espressa sia con pareri interlocutori, sia con pareri definitivi (questi ultimi sugli schemi proposti dal Ministero della Giustizia, delle Infrastrutture e mobilità sostenibili, della Cultura, parere 01.03.2021 n. 281, parere 03.02.2021 n. 145, parere 10.03.2021 n. 345).
Occorre, preliminarmente, dare atto che il presente schema è pienamente in linea con le principali osservazioni formulate nei predetti pareri, con cui sono state sottolineate: la necessità di rispettare l’iter procedurale introdotto dall’art. 113, che pone il regolamento a monte -e non più a valle, come prevedeva la previgente disciplina- della fase di contrattazione decentrata per la determinazione delle modalità e dei criteri di ripartizione dell’ottanta per cento del fondo e delle percentuali di incentivo dovute alle diverse figure professionali; la necessità di applicazione del criterio della modulazione delle risorse rispetto all’importo dei lavori, servizi e forniture posto a base di gara, attraverso la gradazione delle percentuali in ragione degli importi dei lavori, servizi e forniture; quanto all’efficacia nel tempo dei nuovi incentivi, la necessità di osservare il principio tempus regit actum, per cui la normativa sopravvenuta si applica all’espletamento degli incarichi che, pur se affidati anteriormente all’entrata in vigore del regolamento, non si siano ancora conclusi alla medesima data.
Ferma, quindi, una valutazione positiva dell’impianto del regolamento, restano da formulare solo alcune residuali osservazioni.
In primo luogo, la Sezione rileva che andrebbe, in via generale, evitata la riproduzione pedissequa di disposizioni già presenti nella fonte primaria (ad esempio, art. 3, comma 6; art. 6, comma 3), salvo il loro necessario inserimento in un contesto che ne completi o ne dettagli la portata.
Non appare, poi, congruente rispetto al richiamato procedimento di fissazione dei criteri di riparto degli incentivi previsto dall’art. 113, distinto tra regolamento –che contiene le modalità ed i criteri generali, determinando i “range” per ciascuna figura professionale– e contrattazione decentrata, che ne fisserà l’“effettiva” entità, l’espressione “ripartizione effettiva”, riportata nell’art. 2, comma 1, in riferimento all’oggetto del regolamento.
Invero, la ripartizione “effettiva” non potrà che avvenire –come correttamente indicato all’art. 6– secondo le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa, nel rispetto dei valori minimo e massimo indicati nell’art. 3 del regolamento. La qualificazione “effettiva” andrebbe, pertanto, espunta dall’art. 2.
Il comma 7 prevede, poi, tra i casi di esclusione degli incentivi, il ricorso all’affidamento diretto o per somma urgenza. Oltre a sottolineare la necessità che i casi di esclusione del diritto all’incentivo vengano tassativamente indicati anziché individuati “a titolo esemplificativo e non esaustivo”, la Sezione osserva che la scelta del contraente costituisce solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega un incentivo in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale dell’amministrazione, per cui la fattispecie considerata potrebbe dar luogo ad una riduzione, ma non all’esclusione dell’incentivo, che permane per le altre attività espletate in relazione al contratto (programmazione della spesa, valutazione preventiva progetti ecc.), nell’esercizio di funzioni tecniche.
L’art. 3, comma 2 prevede che le somme per incentivi facciano capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture. A riguardo, si osserva che negli altri schemi di regolamento sottoposti al parere della Sezione (in particolare dal Ministero per le infrastrutture e la mobilità sostenibili e dal Ministero della cultura), in adesione ai suggerimenti provenienti dalla Ragioneria generale dello Stato, è stata prevista l’istituzione di un apposito capitolo di entrata su cui versare rispettivamente l’80 per cento (destinato agli incentivi) ed il 20 per cento (destinato agli investimenti in tecnologia) del Fondo. Si suggerisce, pertanto, anche per ragioni di omogeneità, di attenersi alla medesima soluzione contabile, salvo acquisire l’avviso della Ragioneria generale dello Stato sulla diversa disposizione del presente schema di regolamento.
Si osserva, inoltre, un difetto di coordinamento tra l’art. 2, comma 5, che esclude del tutto il compenso nel caso di errori progettuali, e l’art. 6, comma 5, che lo ammette in favore del direttore dei lavori e del RUP che non abbiano concorso alla progettazione o alla validazione. Allo scopo di meglio coordinare le due disposizioni, all’art 2, comma 5 andrebbe premessa l’espressione “Salvo quanto previsto dal comma 5 dell’art. 6”.
Si sottolinea, inoltre, l’esigenza che il limite massimo indicato dalla legge (2 per cento) venga rispettato anche nel caso di incremento dell’importo a base di gara, nel corso dell’esecuzione del contratto, a seguito dell’adozione di varianti in aumento. Andrebbe pertanto aggiunta, all’art. 6 comma 4, in fine, l’espressione “in modo che, comunque, non venga superato il limite del 2 per cento”.
Un’ulteriore osservazione riguarda il motivo di esclusione dall’attribuzione dell’incarico previsto dall’art. 4, comma 3, nei confronti dei dipendenti che abbiano riportato una sanzione disciplinare, diversa dal rimprovero verbale o scritto, nonché la causa di revoca dell’incarico prevista dall’art. 9, comma 1, lett. a), nei confronti dei dipendenti che siano incorsi in una violazione del codice di comportamento.
Dette disposizioni introducono, con ogni evidenza, ulteriori conseguenze collegate a violazioni disciplinari del tutto indipendenti dalla condotta tenuta dal dipendente nell’espletamento dell’incarico o di altre funzioni tecniche dello stesso genere, così traducendosi, nella sostanza, in un aggravamento degli effetti della sanzione disciplinare originariamente comminata, senza alcun limite di tempo. Tanto appare eccedere i canoni di proporzionalità e ragionevolezza e non trova, peraltro, corrispondenza in alcuno degli schemi di regolamento già sottoposti al parere della Sezione, comportando una illogica diversità di trattamento dei dipendenti in base all’amministrazione di appartenenza. Si suggerisce, pertanto, quanto meno di ricondurre l’alveo delle violazioni all’ambito delle condotte tenute nell’espletamento delle funzioni tecniche considerate dal regolamento.
Da ultimo, la Sezione scorge il rischio che le modalità di recupero coattivo dell’importo già corrisposto, a seguito di revoca dell’incarico, così come previste dall’art. 10, possano eccedere il limite della eccessiva onerosità e della salvaguardia della sufficiente retribuzione (cfr. Cons. St., Sez. III, 26/06/2015, n. 3218), dal momento che il recupero avverrebbe, in assenza di un accertamento definitivo della responsabilità prevista dagli articoli 8 e 9, in unica soluzione e a valere sull’intero trattamento economico del dipendente. Occorre, quindi, introdurre una disposizione atta a scongiurare il superamento dei predetti limiti, ad esempio mediante il richiamo alla possibilità di rateazione per gli importi più consistenti.
P.Q.M.
Esprime parere favorevole, con le osservazioni nei sensi di cui in motivazione (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 29.07.2021 n. 1357 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

giugno 2021

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: R. Miccichè, Appalti e mancato riconoscimento degli incentivi per le funzioni tecniche.
È illegittimo il silenzio del Ministero della Giustizia sull'istanza di adozione del regolamento ex art. 113 d.lgs. 50/2016.

(L’art. 113 D.lgs. n. 50 del 18.04.2016 alla luce della sentenza 30.06.2021 n. 7716 del Tar Lazio-Roma (Sez. I) e gli effetti della mancata previsione di incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche in assenza di Regolamento sull’affidamento degli incarichi.).
...
Gli incentivi tecnici nell’ambito dei contratti pubblici hanno lo scopo di incentivare un trattamento economico aggiuntivo rispetto a quello ordinario, per specifiche attività, di natura meramente tecnica, svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione, di predisposizione, di controllo delle procedure di gara, nonché quelle di esecuzione del contratto.
La normativa vigente in materia di appalti pubblici di lavori, servizi e forniture prevede il riconoscimento di incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche, compreso quello di RUP e DEC.
Infatti, come disciplinato dall’art. 113, comma 2, D.lgs. n. 50 del 18.04.2016, nonché dall’emanazione di successive linee guida “le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Più precisamente, per calcolare la ripartizione delle risorse finanziarie del fondo l’art. 113, comma 3, D.lgs. n. 50 del 18 aprile 2016, precisa che “L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”.
L’adozione di un Regolamento aziendale di ripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche, previsto dalla normativa vigente, ha lo scopo di specificare esplicitamente e in maniera chiara, oggettiva e inequivocabile le modalità e i criteri di ripartizione del fondo degli incentivi.
Conseguentemente la costituzione del fondo e l’inserimento nel quadro economico dell’appalto dello stanziamento sono necessari per l’accantonamento delle somme da destinare alle risorse finanziarie in misura non superiore al 2%, modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti (compresa quella di RUP e DEC).
Le risorse finanziarie destinate al fondo sono a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle Stazione Appaltanti.
Alla luce degli interventi normativi, da ultimo l’
atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1 di ANAC concernente l’art. 113 del D.lgs. n. 50 del 18.04.2016, approvato dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 204 del 09/03/2021, vanno esaminate le conseguenze qualora la S.A. non abbia ancora adottato un Regolamento aziendale che tenga conto dei criteri, modalità di quantificazione e di ripartizione del fondo di “incentivo per le funzioni tecniche” di cui all’art. 113, comma 3, D.lgs. n. 50 del 18.04.2016, allorché conferisca gli incarichi tecnici non accantonando neppure il 2% previsto dall’art. 113 del vigente Codice degli Appalti, secondo cui devono essere stabili ed accantonati dei fondi “a carico degli stanziamenti previsti per la realizzazione di singoli lavori, servizi e forniture, inseriti negli statti di previsione della spessa o nel bilancio di previsione della Stazione Appaltante”.
La
sentenza 30.06.2021 n. 7716 della I Sezione del TAR Lazio ha ritenuto sussistere un obbligo di provvedere da parte del Ministero della Giustizia ad emanare il Regolamento a seguito di ricorso per silenzio–inadempimento promosso dal sindacato dei tecnici del medesimo Ministero, i quali svolgono funzioni di RUP senza che vi sia stato il riconoscimento degli incentivi.
Secondo il TAR Lazio il Ministero ha il “dovere” di provvedere con ciò sancendo il principio in forza del quale il soggetto portatore di interesse legittimo può ricorrere al Giudice amministrativo nelle forme del silenzio–inadempimento, accertato il quale e permanendo l’inerzia dell’Amministrazione per il periodo determinato dalla Sentenza, potrà essere nominato un commissario ad acta il quale viene chiamato ad ottemperare l’obbligo di emanazione del Regolamento.
La Sentenza non affronta per ovvie ragioni di causa petendi, petitum e di competenza l’ipotesi degli incarichi già conferiti in assenza del Regolamento.
Come sostenuto dalla recente Corte di Cassazione “l’incentivo di progettazione o per funzioni tecniche … emolumento di carattere retributivo, è dettato da una logica premiale finalizzata a valorizzare le professionalità esistenti all’interno delle pubbliche amministrazioni, con un compenso ulteriore, da attribuire al personale impegnato nelle attività di progettazione interna agli enti, oltre che in quelle di esecuzioni dei lavori pubblici. La nascita del diritto è condizionata, non dalla sola prestazione dell’attività incentivata, bensì anche dall’adozione del regolamento, in assenza del quale il dipendente può fare valere solo un’azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti …” (Cass., Sez. Lav.,
sentenza 28.05.2020 n. 10222).
In mancanza di un Regolamento adottato dalla S.A. i parametri di riferimento da utilizzare per il calcolo degli incentivi a titolo di risarcimento per lo svolgimento delle funzioni tecniche potrebbero essere quelli del Regolamento ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli Appalti e la Compatibilità Ambientale) che prevede uno schema di regolamento recante la “disciplina per la corresponsione degli incentivi per le funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016”.
Il regolamento ITACA prevede all’art. 3, comma 1, che “… le prestazioni attribuibili al personale … riguardano le seguenti funzioni/attività: … g. direzione dell’esecuzione …”.
Più gradatamente, all’art. 9 prevede che “1. È costituito un fondo nel quale confluiscono tutte le risorse destinate agli incentivi per le funzioni/attività di cui all’art. 3 nella misura stabilita al successivo comma 3 …
   2. … nel fondo di cui al comma 1 è iscritta una somma non superiore al 2% modulata sull’importo degli appalti posti a base di gara, Iva esclusa e comprensiva degli oneri non soggetti a ribasso.
   3. Ai sensi dell’articolo 113, commi 3 e 4 del Codice, il fondo è destinato per un ammontare pari all’80%, da ripartire secondo i criteri di cui al successivo articolo 10, tra i soggetti di cui all’articolo 2 …
”.
Sempre al fine di individuare un criterio risarcitorio possono essere presi in considerazione i Regolamenti adottati da S.A. affini a quelle che hanno affidato l’incarico tecnico.
Orbene, la superiore ricostruzione è finalizzata ad individuare un criterio di calcolo da utilizzare in via analogica e/o equitativa al fine di giungere a una quantificazione dell’indennizzo e/o risarcimento.
Le funzioni tecniche incentivabili svolte dai dipendenti pubblici sono riferite esclusivamente a specifiche attività a contenuto intellettivo e/o professionale, tra le quali è ricompresa quella di RUP o DEC.
Normalmente i CCNL non prevedono espressamente indennità specifiche per lo svolgimento di funzioni tecniche nell’ambito degli appalti.
Per tali ragioni, il principio della onnicomprensività della retribuzione non può trovare accoglimento in tali ipotesi.
Ad ulteriore conferma di quanto sopra, la Corte dei Conti della Lombardia con
 parere 07.05.2021 n. 73 pronunciandosi sulla natura degli incentivi tecnici ha affermato che “L’inserimento del comma 5-bis ad opera dell’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 è l’elemento importante che è stato oggetto di approfondimento da parte della Sezione delle Autonomie che, proprio per la prescrizione specifica, stabilisce nella sua deliberazione 26.04.2018 n. 6 “una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di 6 prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.”
Al tempo stesso, si rileva che “tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia
 parere 16.11.2016 n. 333)”.
La conclusione della suddetta deliberazione della Sezione delle Autonomie è riassunta nel seguente principio di diritto: “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Ed ancora “…non è possibile riconoscere gli incentivi tecnici per l'espletamento di attività svolte dai dipendenti della stazione appaltante come Commissari di gara, in quanto, come può agevolmente desumersi dall'univoco avverbio "esclusivamente", riportato nel comma 2, l'elencazione delle attività incentivabili con tali compensi è da reputarsi tassativa e, dunque, non suscettibile di interpretazione estensiva o, peggio, analogica.
Le funzioni incentivabili sono, invero, soltanto quelle "tecniche" specificamente enumerate dalla norma: funzioni di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e delle procedure di esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell'esecuzione, funzioni di collaudo tecnico-amministrativo o di verifica di conformità e funzioni di collaudatore statico.
Nel senso della tassatività delle attività incentivabili e del conseguente divieto di ampliamento oltre la lettera della legge, si è anche espresso il prevalente orientamento di questa Corte, che ha costantemente considerato tale disciplina di stretta interpretazione, sulla scorta della considerazione che si pone come derogatoria al principio generale di onnicomprensività del trattamento economico (in tal senso: Sez. reg. controllo Puglia,
parere 13.12.2016 n. 204,  parere 24.01.2017 n. 5parere 21.09.2017 n. 108 e deliberazione 09.02.2018 n. 9; Sez. reg. controllo Marche parere 27.04.2017 n. 52, Sez. reg. controllo Lombardia parere 09.06.2017 n. 185).
Da ultimo la Sezione Autonomie, in funzione di orientamento generale, ha confermato che "si tratta, quindi, di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall'essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell'ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge" (
deliberazione 26.04.2018 n. 6)” (Corte dei Conti Lazio Sez. contr., parere 06.07.2018 n. 57).
Alla luce di questo orientamento giurisprudenziale, seppur in materia erariale, non è da escludersi che l’attività svolta dal pubblico dipendente, in assenza del Regolamento previsto dall’art. 113 del Dlgs. 50/2016, ha diritto al risarcimento per l’attività svolta per le funzioni tecniche non potendosi ricomprendere nella onnicomprensività della retribuzione (tratto da e link a www.altalex.com).
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SENTENZA
... per l'accertamento
   - dell’illegittimità del silenzio serbato dal Ministero della Giustizia sull'istanza del 10.10.2020 e successivamente reiterata a mezzo pec il 25.11.2020, volta ad ottenere l'adozione del regolamento per la ripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113, D.Lgs. 50/2016;
   - dell'obbligo di provvedere in relazione alla medesima istanza, mediante l'adozione del predetto regolamento entro trenta giorni;
e per la condanna dell'Amministrazione ad adottare il suddetto regolamento, con nomina di un commissario ad acta per il caso di perdurante inerzia.
...
1. Téchne P.A., associazione di categoria di soggetti esercenti le professioni tecniche indicate e regolamentate dal d.P.R. n. 137/2012 in favore di una pubblica amministrazione, segnatamente costituita da tecnici dipendenti del Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria e Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria, che svolgono istituzionalmente le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, chiede l’accertamento dell’illegittimità del silenzio serbato dal Ministero della Giustizia sull’istanza volta ad ottenere l’adozione del regolamento per la ripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, D.Lgs. 50/2016, con conseguente accertamento dell’obbligo di provvedere e nomina di un Commissario ad acta.
Espone quanto segue.
Gli iscritti all’associazione ricorrente ad oggi non hanno mai potuto usufruire degli incentivi economici, riconosciuti in loro favore dall’art. 113, comma 2, D.Lgs. 50/2016 per lo svolgimento delle predette funzioni, a causa della mancata adozione da parte del Ministero della Giustizia del regolamento attuativo previsto all’art. 113, comma 3, del codice dei contratti -atto necessario ai fini dell’erogazione e della legittima ripartizione delle erogazioni per funzioni tecniche- nonostante il lungo lasso di tempo trascorso dall’entrata in vigore della norma in parola.
Aggiunge che gli incentivi per funzioni tecniche non sono stati liquidati neanche nel vigore del D.Lgs. 163/2006, sempre a causa della mancata adozione dell’analogo regolamento di cui all’art. 93, comma 7-bis, dell’allora vigente codice degli appalti, introdotto dal D.L. 90/2014 nel testo risultante dalla legge di conversione n. 114/2014 (entrata in vigore il 19.08.2014).
In ragione di ciò, con pec del 10.10.2020, Téchne ha presentato al Ministero della Giustizia un’istanza–diffida per l’emanazione, entro 30 giorni dal ricevimento della stessa, del suddetto regolamento.
Tale diffida è rimasta priva di riscontro pertanto, con pec del 25.11.2020, Téchne, a mezzo del proprio difensore, ha reiterato “l’istanza già presentata … in data 10.10.2020”, invitando e diffidando il Ministero della Giustizia “ad adottare il regolamento per la ripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 in attuazione del comma 3 dello stesso art. 113, disciplinando le modalità di ripartizione dell’incentivo sia per le future funzioni tecniche da svolgere, sia retroattivamente, per le funzioni svolte antecedentemente all’adozione del regolamento stesso e, quindi, quantomeno a partire dalla data del 19.08.2014”.
Con comunicazione inviata a mezzo pec il 21.12.2020, il Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria ha riscontrato tale ultima diffida di Téchne rappresentando che “questo dipartimento, pur non avendo competenza in merito alla stesura ed all’adozione del regolamento previsto dall’art. 113, ha ritenuto di segnalare la questione, nella sua rilevanza, agli organi ministeriali di coordinamento”.
Espone la ricorrente che, sebbene siano trascorsi ormai più di cinque mesi dalla citata istanza-diffida, il Ministero della Giustizia non vi ha ancora provveduto pertanto ha proposto il ricorso in epigrafe con cui, dopo aver premesso cenni sulla propria legittimazione e sulla sussistenza dell’obbligo di provvedere, ha formulato le seguenti censure.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, L. 241/1990 e del principio generale che obbliga l’amministrazione all’avvio e alla conclusione del procedimento con l’adozione di un atto espresso; violazione dell’art. 113, D.Lgs. 50/2016; violazione del principio di buon andamento della pubblica amministrazione.
La ricorrente sostiene che, pur trattandosi di atto amministrativo generale, il regolamento non ancora adottato sarebbe un atto dovuto poiché previsto dalla legge. Fa presente che l’obbligo di concludere il procedimento con un provvedimento espresso sussisterebbe anche in caso di procedimenti da iniziarsi d’ufficio.
Il Ministero della Giustizia si è costituito in giudizio solo formalmente, senza svolgere difese.
...
2. Il ricorso è fondato e va accolto.
L’art. 113 D.Lgs. 50/2016, per quanto di interesse, stabilisce quanto segue:
   “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
   2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.….
   3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori….
”.
2.1. Dalla disposizione in rassegna emerge che la corresponsione dei compensi per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle amministrazioni, da attingersi dall'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo in parola, presuppone l’adozione di un regolamento da parte di ogni singola amministrazione che ne disciplini le modalità e i criteri di erogazione come previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale.
Dunque l’adozione del suddetto regolamento è necessario e strumentale ai fini dell’erogazione dei suddetti compensi e la sua adozione è doverosa da parte di ogni amministrazione.
E’ pacifico e non contestato che il Ministero della Giustizia non abbia ancora adottato il regolamento in parola, come del pari non lo aveva adottato nella vigenza del precedente codice degli appalti.
2.2. Con riguardo alla questione dell'ammissibilità dello speciale rito sul silenzio in relazione all’adozione di atti amministrativi generali, il Collegio rileva che sebbene l’orientamento più risalente sia negativo (ex multis: Cons. Stato, Sez. IV, sentenza 17.12.2018, n. 7090), argomentandosi in particolare dalla impossibilità di individuare specifici “destinatari” degli atti in questione in capo ai quali possa radicarsi una posizione giuridica qualificata e differenziata, definibile come di interesse legittimo, è tuttavia la stessa giurisprudenza ad aver sottolineato anche che la preclusione all’esperibilità del rito sul silenzio non deriva dal mero carattere regolamentare o generale dell’atto di cui si invoca l’adozione, quanto dal fatto che, in ragione dell’ordinario rivolgersi di tali atti a una pluralità indifferenziata di soggetti destinatari, non individuabili ex ante e destinati anche a cambiare nel corso del tempo, è molto complessa e delicata l’opera di individuazione dei requisiti della legittimazione e dell’interesse a ricorrere in capo a chi si attivi per l’adozione di provvedimenti di tal natura.
In sostanza, l’azione avverso il silenzio è impraticabile solo laddove manchi uno specifico e individuato destinatario dell’azione amministrativa (così in termini, Cons. Stato, Sez. IV, 07.07.2009, n. 4351, con specifico riferimento agli atti normativi che, per la loro generalità e astrattezza vedono quali loro destinatari la collettività, ovvero, categorie di soggetti genericamente e astrattamente determinate).
Non essendovi una preclusione, per così dire, di tipo teorico (ma soprattutto normativo), altra parte della giurisprudenza ha riconosciuto che, anche rispetto ad atti generali, possano essere individuati interessi legittimi differenziati e qualificati, in particolare nelle ipotesi di procedimenti officiosi aventi ad oggetto attività di natura generale programmatoria e pianificatoria dovuta nell’an ma discrezionale nel quomodo e nel quid (cfr., ad esempio, Cons. Stato, Sez. V, 22.01.2015, n. 273; Cons. giust. amm., n. 905 del 2020), rimarcando, altresì, che, in mancanza di una puntuale previsione normativa, l’amministrazione non può sospendere o interrompere sine die il procedimento di approvazione (Cons. Stato, Sez. V, 02.04.2020. n. 2212).
2.3. Anche la Corte costituzionale ha da tempo affermato che i principi generali di cui alla legge 07.08.1990, n. 241 -e, in particolare, quelli contemplati dall'art. 2, comma 2, che impone alla pubblica amministrazione di concludere il procedimento entro il termine all’uopo definito dalla legge- debbono essere applicati anche agli atti amministrativi generali.
Tale dovere, peraltro, prescinde dal fatto che il procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza, ovvero debba essere iniziato d’ufficio.
In entrambi i casi, l’inosservanza del termine per la definizione del procedimento, pur non comportando la decadenza dal potere, connota in termini di illegittimità il comportamento della pubblica amministrazione, con conseguente possibilità per i soggetti interessati di ricorrere in giudizio avverso il silenzio-rifiuto ritualmente formatosi, al fine di tutelare le proprie posizioni giuridiche soggettive attraverso l'utilizzo di tutti i rimedi apprestati dall'ordinamento (Corte cost., sentenze n. 176/2004, n. 355/2002, nonché n. 262/1997).
Ai fini dell’individuazione dei requisiti della legittimazione e dell’interesse a ricorrere in capo a chi si attivi per l’adozione di provvedimenti di tal natura, non rileva poi l’ampiezza della discrezionalità, salvo il caso in cui quest’ultima, come in precedenza rilevato, investa anche l’“an” del provvedere (è il caso, ad esempio delle strumenti di pianificazione generale in materia urbanistica e relative varianti; in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. IV, sentenza 22.06.2011, n. 3798); in tali casi, infatti, al pari di quelli relativi al ritardo nella emanazione di atti normativi, è da escludersi la sussistenza di un obbligo di provvedere, anche in considerazione delle valutazioni lato sensu politiche riservate all’Amministrazione che rendono l’inerzia sostanzialmente insindacabile da parte del giudice amministrativo (arg. ex art. 7, comma 1, ultimo periodo, c.p.a.).
Semmai, l’ampiezza del potere discrezionale comporta unicamente una limitazione dei poteri del giudice con riguardo alla portata conformativa della pronuncia sul silenzio (cfr. l’art. 30, comma 3, del c.p.a., secondo cui “Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori margini di esercizio della discrezionalità e non sono necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti dall'amministrazione”).
Invero, l’azione disciplinata dall’art. 117 del c.p.a. ha natura strumentale e il giudice non può pronunciarsi sul merito della pretesa azionata, essendo tale eventualità limitata ai soli atti vincolati, ed a quelli in relazione ai quali si sia interamente esaurito lo spettro di discrezionalità riconosciuto all’amministrazione e al contempo non siano necessarie attività istruttorie, come stabilito dall’art. 31, comma 3, del c.p.a. (cfr. Cons. Stato, Adunanza plenaria, 09.06.2016, n. 11)
” (Cons. Stato, Sez. IV, 23.11.2020, n. 7316).
2.4. Applicando i su riportati principi al caso di specie, il Collegio rileva che l’associazione ricorrente è portatrice di una posizione di interesse legittimo differenziata da quella del quisque de populo e qualificata dall’essere rappresentativa di tecnici, dipendenti del Ministero della Giustizia - Dipartimento dell’Amministrazione Penitenziaria e Dipartimento dell’Organizzazione Giudiziaria, che svolgono istituzionalmente le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, D.Lgs. 50/2016, i quali non riescono ad ottenere la corresponsione degli emolumenti ivi previsti a causa dell’inerzia del Ministero della Giustizia, che si protrae da molti anni, nell’adottare il regolamento attuativo di cui al comma 3 del citato art. 113 del codice dei contratti.
Ne discende che, trattandosi di attività regolamentare dovuta nell’an, in quanto prevista per legge, ma discrezionale nel quomodo e nel quid, va senz’altro dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato dall’amministrazione sull’istanza della parte ricorrente; al contempo va affermato il dovere dell’intimato Ministero della Giustizia di adottare il suddetto regolamento.
Conclusivamente, il ricorso deve essere accolto e, per l’effetto, deve essere ordinato al Ministero della Giustizia di adottare il regolamento cui all’art. 113, comma 3, D.Lgs. 50/2016, nel termine che, in considerazione della natura dell’atto da adottare, si ritiene congruo fissare in 90 giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla notificazione della presente sentenza (
TAR Lazio-Roma, Sez. I, sentenza 30.06.2021 n. 7716 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

ENTI LOCALI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGOIl trattamento economico negli incentivi per funzioni tecniche.
Alla Corte dei conti dell'Abruzzo sono stati posti alcuni quesiti inerenti gli incentivi per funzioni tecniche, (art. 113 del Dlgs 50/2016).
Nel parere 16.07.2021 n. 280, i magistrati contabili dell'Abruzzo hanno espresso il proprio avviso, ricordando che
la giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire in diverse pronunce (Corte dei conti Puglia parere 06.02.2014 n. 33; Corte dei conti Lombardia parere 18.03.2016 n. 98), che per trattamento accessorio di qualunque natura, fissa e variabile, debba intendersi l'importo degli emolumenti per i quali maturi –nell'anno considerato– il diritto alla percezione in base al suddetto trattamento, non rilevando la fase del pagamento (cosiddetto criterio di cassa) e dovendo essere esclusa la quota derivante da altri incentivi per la progettazione.
Deve, poi, precisarsi che «
il limite, essendo rapportato a un'annualità, è apposto non solo alla misura dell'incentivo del singolo incarico, ma anche alla sommatoria degli incentivi relativi agli incarichi eseguiti, anche parzialmente, nel corso dell'anno. […] L'eventuale eccedenza dell'incentivo rispetto al limite normativo costituisce economia acquisita definitivamente al bilancio dell'ente e non redistribuibile al personale destinatario dell'incentivo né, tanto meno, alla medesima unità di personale nell'anno successivo a quello di esecuzione dell'incarico» (Corte dei conti Puglia parere 06.02.2014 n. 33).
Inoltre dalla deliberazione, si ricava
la necessità che non vengano considerati nell'individuazione del parametro del trattamento economico complessivo annuo lordo, da considerare come visto dimidiato, sub specie di trattamento accessorio di qualunque natura, i corrispettivi percepiti a titolo di incentivi per la progettazione, data dal fatto che, altrimenti, «verrebbe meno la funzione di limite di spesa chiaramente e espressamente assegnata allo stesso. Il predetto limite, così calcolato, non sarebbe fisso, ma aumentando nella misura corrispondente agli stessi compensi […] maturati nell'anno di riferimento, risulterebbe di fatto irraggiungibile in aperta e manifesta contraddizione con la lettera e con la finalità della legge che prevede espressamente un tetto retributivo individuale specifico […] in aggiunta al tetto generale legislativamente parametrato, viceversa, alla remunerazione del primo presidente della Corte di cassazione. Ciò in una prospettiva generale di contenimento dei compensi corrisposti ai dipendenti pubblici per l'esercizio di particolari attività in deroga al principio generale dell'onnicomprensività della retribuzione (Corte dei conti Lombardia, deliberazione n. 469/2015/PAR)» (Corte dei conti Lombardia parere 18.03.2016 n. 98) (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 05.08.2021).
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Il Presidente della Provincia di Pescara, dopo aver richiamato la disciplina relativa alla liquidazione degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 18.04.2016, nonché i correlati principi interpretativi fissati dalla giurisprudenza di questa Corte, ha posto a questa Sezione i seguenti quesiti:
   1. «Un parere sulla corretta interpretazione da attribuire alle voci rientranti nella nozione di “trattamento accessorio di qualunque natura, fissa e variabile” da prendere a riferimento ai fini della loro corretta individuazione per la successiva erogazione»;
   2. «Un parere circa il criterio temporale di riferimento per il calcolo del limite del 50% del trattamento economico lordo annuo, ossia se debba prendersi a riferimento il principio di competenza o di cassa ai fini della corretta erogazione».
...
2. Giova preliminarmente ricordare come l’istituto degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 18.04.2016 è stato oggetto di precipuo approfondimento da parte della giurisprudenza contabile. Con la recentissima deliberazione 07.06.2021 n. 10, la Sezione delle Autonomie di questa Corte ha avuto modo di evidenziare che:
   - la suddetta norma ha previsto «un fondo non superiore al 2% degli stanziamenti, per incentivare le funzioni tecniche di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, oltre a quelle, già incentivate in passato, del responsabile unico del procedimento, della direzione dei lavori e del collaudo tecnico-amministrativo, abbandonando, di fatto, l’incentivazione della progettazione e dei piani per la sicurezza; inoltre, a seguito della modifica introdotta dall’art. 76 del d.lgs. 19.04.2017, n. 56, il sistema incentivante è stato esteso, poi, oltre il perimetro degli appalti di lavori, comprendendo anche gli appalti di servizi e forniture, per i quali, tuttavia, la normativa risulta applicabile solo nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione»;
   - «la ratio della norma, come già evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti con
deliberazione 04.10.2011 n. 51 (valutazione ancora attuale) va ricercata nell’esigenza di destinare una quota di risorse pubbliche a favore del personale dipendente, in servizio presso l’Amministrazione pubblica, che svolge prestazioni professionali specialistiche in virtù della particolare qualificazione dello stesso»;
   - gli incentivi tecnici trovano «applicazione, sulla base di un’interpretazione sistematica e letterale della voluntas legis, solo per i contratti che rientrino nel campo di applicazione della parte seconda del Codice: ossia i contratti di appalto, nei quali l’onere finanziario è sostenuto dalla stazione appaltante pubblica (con conseguente assunzione del rischio relativo agli effetti dell’operazione contrattuale), con imputazione della spesa sullo “specifico stanziamento” previsto per il lavoro, fornitura, servizio, sul quale gravano anche gli incentivi tecnici. Trattasi di uno stanziamento, è bene precisare, qualificato e non di un qualsiasi stanziamento con cui far fronte ad alcuni oneri relativi allo schema contrattuale prescelto. … la necessità che lo stanziamento finalizzato al riconoscimento degli incentivi non può che essere quello stanziamento qualificato, destinato a finanziare l’intervento, previsto dall’art. 113 del Codice dei contratti».
2.1. Ciò posto, venendo all’esame del primo quesito formulato dalla Provincia di Pescara, si chiede di chiarire la nozione di “trattamento accessorio di qualunque natura, fissa e variabile”, essendo fissato dalla norma in esame quale tetto per la percepibilità degli incentivi per funzioni tecniche “l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo”, che risulta composto, come noto, dal trattamento fondamentale unitamente al predetto trattamento accessorio.
Si rileva preliminarmente che il quesito può essere trattato congiuntamente al secondo, relativo al criterio temporale di riferimento per il calcolo del limite del 50 per cento del trattamento economico lordo annuo, ossia se debba prendersi a riferimento il principio di competenza o quello di cassa.
2.2. Infatti, in riferimento ad entrambi i quesiti, unitariamente già affrontati in sede consultiva, la giurisprudenza contabile ha avuto modo di chiarire in diverse pronunce (Sez. contr. Puglia parere 06.02.2014 n. 33; Sez. contr. Lombardia parere 18.03.2016 n. 98), adottate su fattispecie analoghe a quella all’odierno esame, che per trattamento accessorio di qualunque natura, fissa e variabile, debba intendersi l’importo degli emolumenti per i quali maturi –nell’anno considerato- il diritto alla percezione in base al suddetto trattamento, non rilevando la fase del pagamento (c.d. criterio di cassa) e dovendo essere esclusa la quota derivante da altri incentivi per la progettazione.
Deve, poi, precisarsi che “il limite, essendo rapportato ad un’annualità, è apposto non solo alla misura dell’incentivo del singolo incarico, ma anche alla sommatoria degli incentivi relativi agli incarichi eseguiti, anche parzialmente, nel corso dell’anno. … L’eventuale eccedenza dell’incentivo rispetto al limite normativo costituisce economia acquisita definitivamente al bilancio dell’ente e non redistribuibile al personale destinatario dell’incentivo né, tanto meno, alla medesima unità di personale nell’anno successivo a quello di esecuzione dell’incarico” (Sez. contr. Puglia parere 06.02.2014 n. 33).
2.3. La necessità che non vengano considerati nell’individuazione del parametro del trattamento economico complessivo annuo lordo, da considerare come visto dimidiato, sub specie di trattamento accessorio di qualunque natura, i corrispettivi percepiti a titolo di incentivi per la progettazione, è data dal fatto che, altrimenti, “verrebbe meno la funzione di limite di spesa chiaramente ed espressamente assegnata allo stesso. Il predetto limite, così calcolato, non sarebbe fisso, ma aumentando nella misura corrispondente agli stessi compensi … maturati nell’anno di riferimento, risulterebbe di fatto irraggiungibile in aperta e manifesta contraddizione con la lettera e con la finalità della legge che prevede espressamente un tetto retributivo individuale specifico … in aggiunta al tetto generale legislativamente parametrato, viceversa, alla remunerazione del Primo Presidente della Corte di Cassazione. Ciò in una prospettiva generale di contenimento dei compensi corrisposti ai dipendenti pubblici per l’esercizio di particolari attività in deroga al principio generale dell’onnicomprensività della retribuzione (Cfr. Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 469/2015/PAR)” (così Sez. contr. Lombardia parere 18.03.2016 n. 98) (Corte dei Conti, Sez. controllo Abruzzo, parere 16.07.2021 n. 280).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla sezione Autonomie della Corte dei conti gli incentivi per funzioni tecniche.
La Corte dei conti Campania, con la deliberazione 24.06.2021 n. 170, ha inviato alla sezione Autonomie la risoluzione della seguente questione di massima:
   «
Se, nel caso in cui una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento, vigente ratione temporis (legge 109/1994; Dlgs 163/2006; Dlgs 50/2016), il regolamento necessario a consentire la distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, possa adottare, ex post, un regolamento con efficacia retroattiva.
In caso positivo, quali siano i limiti della predetta retroattività
».
Secondo i magistrati della Campania, l'espresso rinvio, operato dal più volte richiamato articolo 216 Dlgs 50/2016, alla disciplina di cui al Dlgs 163/2006 per le attività realizzate prima della entrata in vigore del medesimo Dlgs 50/2016, consente la ultrattività del disposto previsto dagli articoli 92 e 93, Dlgs 163/2006, nonché del rinvio, dagli stessi disposto, alla adozione di un apposito regolamento per disciplinare, in sede meramente esecutiva, nel rispetto dei criteri e limiti predeterminati dalla medesima norma di legge, la concreta distribuzione di somme che risultino, però, già accantonate, al fine di remunerare le attività di progettazione già poste in essere.
In ogni caso è stato richiesto il parere della sezione Autonomie (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 15.07.2021).

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Con nota pervenuta alla Sezione il 17.05.2021 (acquisita al prot. n. n. 6596 del 18.05.2021), il Sindaco del Comune di Quadrelle (AV) ha chiesto un parere, ai sensi dell’art. 7 della legge 05.06.2003, n. 131, così articolato:
nel caso in cui un'Amministrazione comunale non abbia adeguato il regolamento incentivi -redatto sulla base della legge 109/1994- alla nuova disciplina di cui al D.lgs. 163/2006, si chiede se sia possibile adottare un nuovo regolamento con valenza retroattiva al fine di ripartire gli incentivi accantonati in bilancio e maturati dai dipendenti per l'attività svolta nel periodo successivo all'entrata in vigore del D.lgs. n. 163/2006 (dal 01/07/2006) per lavori banditi durante la vigenza del D.lgs. 163/2006 e non ancora conclusi.
Il quesito investe anche gli incentivi alla progettazione interna realizzati prima del 19.08.2014.
In caso di esito sfavorevole al precedente quesito, si chiede, altresì, se si possa procedere alla compensazione dell'attività svolta dal personale nel periodo sopra citato in base al regolamento successivamente adottato con l'entrata in vigore del D.lgs. 50/2016 e, in questo caso, come procedere per gli incentivi relativi alla progettazione interna.
In subordine se si possa applicare il previgente regolamento, adottato sotto la vigenza della L. 109/1994.
In via di ulteriore subordine si chiede di indicare il criterio da utilizzare per l'erogazione delle spettanze, atteso il diritto maturato dal lavoratore
”.
...
4) Quadro normativo di riferimento.
La disciplina concernente la remunerazione della attività di progettazione svolta dal personale interno delle amministrazioni è stata caratterizzata da plurimi interventi normativi succedutisi nel tempo.
Giova, ai fini di una più completa trattazione della problematica sottoposta, sinteticamente riportare l’evolversi del predetto quadro normativo.
In origine gli incentivi tecnici erano riconosciuti in correlazione alle funzioni progettuali, in forza del principio per il quale gli enti devono provvedere alla progettazione con l’impiego di risorse interne, costituendo l’affidamento esterno una mera eccezione (art. 18 della L. n. 190 del 1994 cd. Legge Merloni ed ancor prima dall’art. 1 del R.D. 1923 n. 422).
Dopo l’abrogazione della Legge Merloni l’istituto degli incentivi c.d. “alla progettazione” ha trovato una disciplina ad hoc nell’ambito dell’art. 92 del D.lgs. n. 163/2006, con la definizione di un tetto massimo al compenso che non poteva superare quello del complessivo trattamento annuo lordo del dipendente che lo percepiva.
Successivamente con gli articoli 13 e 13-bis del D.L. n. 90 del 2014 convertito nella L. n. 114 del 2014, la disciplina degli incentivi alla progettazione interna di opere o lavori è stata profondamente innovata. Abrogato con effetto dal 19/08/2014, il comma 5 dell’art. 92 del D.lgs. n. 163/2006, la disciplina dell’istituto è stata riproposta con rilevanti modifiche, nel successivo art. 93, tra le quali rileva, da un lato la riconferma del tetto massimo degli incentivi in parola per ogni singolo dipendente, ridotto, tuttavia, al 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, dall’altro la esclusione della erogazione dello stesso nei seguenti casi:
   a) sotto il profilo soggettivo, alla categoria dirigenziale dall’erogazione dei compensi incentivanti per il principio di onnicomprensività del trattamento economico percepito (comma 6-bis, aggiunto all’art. 92), con eccezione reiterata in modo espresso nell’ultimo inciso del terzo comma dell’art. 113 del nuovo Codice;
   b) sotto il profilo oggettivo, per le attività di pianificazione urbanistica, nonché quelle di progettazione riguardante attività di manutenzione straordinaria e ordinaria, dal novero delle attività tecniche incentivabili.
Infine, con il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016) il Legislatore delegato ha scelto di non prevedere più la remunerazione dell’attività di progettazione interna bensì di incentivare specifiche attività –di natura eminentemente tecnica– svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara, nonché di esecuzione del contratto (cfr. Sez. Reg. Controllo Piemonte parere 04.04.2019 n. 28).
Elemento centrale, in tutte le versioni normative sopra riportate, è sempre stata la previsione di un regolamento, da adottare a cura dell’ente interessato, necessario ed imprescindibile al fine di procedere alla effettiva e concreta erogazione dell’incentivo in parola, nel rispetto dei criteri normativamente prefissati.
Tuttavia, il ripetuto succedersi di più e differenti discipline normative nel tempo, ha, ovviamente, creato gravi incertezze operative, testimoniate dalle numerose pronunce adottate, su istanza degli enti interessati, sia dalle Sezioni regionali di controllo, sia anche dalla Sezione delle Autonomie, in merito a svariati aspetti applicativi della normativa in parola (Sez. Aut: deliberazione 13.05.2016 n. 18; deliberazione 06.04.2017 n. 7; deliberazione 10.10.2017 n. 24; deliberazione 26.04.2018 n. 6; deliberazione 30.10.2019 n. 26; deliberazione 25.06.2019 n. 15).
La grave complessità delle incertezze operative indotte è ulteriormente testimoniata dal riproporsi del contenzioso anche dinanzi ad altri plessi giurisdizionali, sia del giudice amministrativo, sia, anche, del giudice ordinario, come verrà meglio specificato più innanzi.
5) Ragioni della devoluzione nomofilattica: orientamenti contrastanti delle sezioni regionali di controllo.
Venendo all’esame del quesito posto dall’Ente comunale, la questione concerne, più nello specifico, la individuazione di una soluzione interpretativa che consenta di erogare gli incentivi in parola per le attività svolte durante la vigenza del d.lgs. 163/2006, ove l’ente abbia omesso di adottare il regolamento preordinato alla disciplina dei criteri a tal fine necessari.
Si tratta, dunque, di disciplinare in sede regolamentare, ora per allora, i criteri per la erogazione della attività di progettazione effettivamente realizzata nell’arco temporale tra la entrata in vigore del d.lgs. 163/2006 e quella del successivo d.lgs. 50/2016, avvenuta in data 18.04.2016.
A tal specifico riguardo si riscontrano pronunce di segno opposto delle sezioni regionali di controllo, optandosi, talune per la soluzione affermativa e talaltre per quella negativa, in tal ultimo caso non ritenendo percorribile nessuna delle soluzioni alternative proposte con il parere all’esame.
5.1) orientamento contrario alla adozione di regolamenti retroattivi.
Un primo orientamento nega recisamente la possibilità di adottare un regolamento con efficacia retroattiva, finalizzato a consentire la erogazione degli incentivi in parola per l’attività di progettazione realizzata nell’arco temporale in questione (Sez. reg. Controllo: Toscana parere 26.10.2017 n. 177; Veneto parere 27.11.2018 n. 455; Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Lazio parere 06.07.2018 n. 57 sez. reg. controllo Piemonte parere 04.04.2019 n. 28).
A tal riguardo rileva innanzitutto la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della Sezione delle autonomie, la quale, nell’affrontare una differente problematica interpretativa concernente la normativa in esame, ha, tuttavia, avuto modo di precisare che, in linea generale, la individuazione della disciplina concretamente applicabile segue il principio del tempus regit actum.
Si è, infatti, evidenziato che, innanzitutto, con specifico riferimento all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, il regolamento, necessario ai fini della disciplina dei criteri per la erogazione dell’incentivo in parola, rappresenta “da sempre un passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia, nel rispetto dei principi e canoni stabiliti dalla legge, e per tale motivo gli enti sono tenuti ad adeguarlo tempestivamente alle novità normative medio tempore intervenute”.
Si è, poi, ulteriormente chiarito che la disciplina di cui al sopravvenuto d.lgs. 50/2016 concerne, secondo quanto precisato con la norma di cui all’art. 216 del medesimo d.lgs. 50/2016, le sole attività realizzate successivamente alla sua entrata in vigore.
Per le attività realizzate, invece, in data antecedente, rileverà il regime normativo applicabile ratione temporis.
Confermatasi, dunque, con l’orientamento in esame, la applicabilità del predetto principio del tempus regit actum, si è ulteriormente precisata la impossibilità, in via alternativa, di addivenire, comunque, ad una soluzione operativa favorevole, mediante la approvazione di regolamenti dotati di efficacia retroattiva, opponendosi a tale soluzione la regola della irretroattività della legge e quindi anche dei regolamenti, ai sensi del combinato disposto delle norme di cui agli artt. 4 e 11 delle disposizioni preliminari al codice civile.
Secondo l’orientamento in esame, non è, pertanto, ravvisabile una norma che, in deroga al disposto di cui all’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, autorizzi, nel caso all’esame, l’approvazione di regolamenti con efficacia retroattiva.
Si nega, altresì, la percorribilità anche della ulteriore soluzione alternativa rappresentata dalla applicazione, a tal fine, dei regolamenti adottati ai sensi del previgente art. 18 L 109/1994, non solo in quanto norma ormai abrogata con la entrata in vigore del d.lgs. 163/2006, ma anche in ragione della sostanziale eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 163/2006, tale da escludere recisamente ogni “reviviscenza” della prima.
Ad ulteriore conforto della soluzione di carattere negativo, l’orientamento giurisprudenziale in esame fa, infine, riferimento anche al carattere eccezionale della disciplina incentivante in questione, in quanto derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico (Sez. reg. Controllo: Toscana parere 26.10.2017 n. 177; Veneto parere 27.11.2018 n. 455; Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Lazio parere 06.07.2018 n. 57).
Si è, poi, reso necessario coordinare la necessaria applicazione del più volte richiamato principio del tempus regit actum e della irretroattività della legge nel tempo, con la peculiare tipologia della attività remunerata con gli incentivi in esame, articolantesi in un procedimento complesso e durevole nel tempo.
La originaria disciplina di cui ai predetti artt. 92 e 93 d.lgs. 163/2006 è stata, infatti, sostanzialmente modificata con il sopravvenuto d.l. 90/2014, conv. con L. 114/2014.
Si è, quindi, precisato, a tal specifico riguardo, che occorre fare riferimento alla data di effettivo espletamento delle funzioni progettuali. Ne consegue che:
   a) se l’attività del dipendente è stata realizzata prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con modifiche del D.L. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006);
   b) laddove, viceversa, l’attività in parola è stata realizzata dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 non potrà che trovare applicazione l’art. 93, comma 7-bis e ss., del medesimo decreto (Sez. Aut.
deliberazione 08.05.2009 n. 7; deliberazione 24.03.2015 n. 11; sez. reg. controllo Piemonte parere 04.04.2019 n. 28).
In conclusione, secondo siffatto orientamento, con riferimento ai differenti regimi normativi che hanno contraddistinto nel tempo la disciplina della erogazione degli incentivi per la progettazione, in assenza di regolamento tempestivamente adottato con riferimento a ciascuno degli stessi, non sarà possibile erogare gli incentivi per le attività svolte in quel determinato lasso temporale.
5.2) Orientamento favorevole alla adozione di regolamenti retroattivi.
Secondo altro orientamento, pur prendendosi atto del disposto normativo di cui all’art 11 delle disposizioni preliminari al codice civile secondo cui la legge dispone solo per l’avvenire, si opta per una soluzione interpretativa positiva della problematica in esame sulla base di un articolato ragionamento (sez. reg. controllo Lombardia parere 07.11.2017 n. 305; sez. reg. controllo Lombardia parere 21.03.2018 n. 93; sez. reg. controllo Lombardia parere 10.10.2019 n. 385; sez. reg. controllo Liguria parere 03.04.2019 n. 31; sez reg. controllo Umbria parere 28.03.2019 n. 56; sez. reg. controllo Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Si differenzia, innanzitutto, tra retroattività “forte” e retroattività “debole”, incentrandosi, sostanzialmente, sulla circostanza rappresentata dall’avvenuto o meno accantonamento dei fondi destinati agli incentivi tecnici.
Ed invero, si precisa che alla retroattività "forte" corrisponde il caso della norma produttiva di effetti giuridici che vengono innestati nel passato, nel senso che la legge retroattiva colloca prima della sua entrata in vigore sia la fattispecie sia i suoi effetti.
Alla retroattività "debole" corrisponde, invece, la produttività di effetti attuali ma sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato.
Tale ultima situazione ricorrerebbe, secondo l’orientamento in parola, proprio nel caso specifico all’esame, ove, essendosi già provveduto all'accantonamento dei fondi destinati agli incentivi tecnici, non troverebbe applicazione il divieto di retroattività ex art. 11, 1° comma, Preleggi.
Soluzione interpretativa da confermarsi, tuttavia, anche laddove non dovesse condividersi la suddetta ricostruzione in termini di retroattività forte e debole.
La retroattività dei regolamenti in parola potrebbe, infatti, comunque confermarsi, atteso che, non avendo, il divieto di retroattività della legge, una copertura costituzionale, ove la legge medesima disponga per il passato, anche l'eventuale fonte regolamentare potrebbe disciplinare ora per allora situazioni pregresse.
Ed invero, dai sostenitori dell’orientamento in esame si fa notare che nel caso in oggetto rileverebbe, a tal fine, il disposto di cui all’art 216, comma 1, d.lgs. 50/2016, che nel disciplinare il diritto transitorio, precisa che la relativa normativa “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla sua data di entrata in vigore nonché, in caso di pubblicazione di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare offerte".
Il 3 comma del citato art. 216 D.lgs. n. 50 del 2016 aggiunge, inoltre, che "Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 21, comma 8, si applicano gli atti di programmazione già adottati ed efficaci (...)". La disposizione richiamata va letta nel senso che il D.lgs. n. 50 del 2016 trova applicazione limitatamente alle fattispecie concrete, inclusive degli incentivi tecnici, verificatesi dopo la sua entrata in vigore.
Ne deriverebbe, dunque, che le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre inclusive degli incentivi tecnici, resterebbero regolate dalla normativa (legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57) in conformità al principio del “tempus regit actum” (Cons. St. 5231/2017).
Secondo l’orientamento in esame, dunque, non sarebbe inibito, alla norma regolamentare sopravvenuta, disciplinare, nei limiti che verranno più innanzi specificati, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.lgs. n. 50 del 2016 non si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Quest'ultima, infatti, disponendo per il passato, rimetterebbe espressamente alla normativa previgente la disciplina delle fattispecie pregresse.
Più precisamente, l'art. 216, 1° e 3° comma, D.lgs. n. 50 del 2016, nel rinviare materialmente alla normativa precedente, detterebbe una disposizione per il passato.
Tali conclusioni, sarebbero, altresì, valorizzate dal richiamo dell'art. 216, 1° comma, D.Lgs. n. 50 del 2016 ai "bandi (...) pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore", quale condizione di applicabilità dello stesso D.lgs. n. 50 del 1016.
Ne deriverebbe, a contrariis, che i bandi pubblicati prima dell'entrata in vigore sono regolati dalla normativa pregressa.
Tuttavia, la retroattività in parola esplicherebbe i suoi effetti nei soli limiti del rigoroso rispetto delle condizioni e dei parametri imposti dalla normativa applicabile al tempo in cui le attività sono state concretamente poste in essere.
In definitiva, secondo siffatto orientamento, ferma restando la imprescindibilità del regolamento ai fini della concreta ripartizione del fondo tra gli aventi diritto, si ritiene possibile che lo stesso possa disciplinare la suddetta ripartizione anche con riferimento a funzioni tecniche espletate prima della adozione del regolamento medesimo, ove le somme, a tal fine necessarie, risultino già accantonate nel preesistente quadro economico riguardante la singola opera (sez. reg. controllo Lombardia parere 07.11.2017 n. 305).
5.3) Orientamenti presso altri plessi giurisdizionali
Come si diceva, la questione all’esame è approdata anche dinanzi ad altri plessi giurisdizionali, ove è prevalsa una soluzione interpretativa di segno negativo.
Più in particolare, la sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato, con parere 01.03.2021 n. 281, occupandosi del caso relativo alla regolamentazione delle attività poste in essere sotto la vigenza dell’art. 113 d.lgs. 50/2016, ha affrontato la problematica relativa al se fosse possibile applicare il regime in parola alle procedure di appalto avviate dopo la entrata in vigore del medesimo d.lgs. 50/2016, ma in mancanza dei non ancora adottati regolamento ed accordi sindacali in sede decentrata.
A tal specifico riguardo, a seguito di ulteriori approfondimenti svolti dalla medesima sezione consultiva, ha concluso per la inammissibilità di una disposizione regolamentare che disponga la sostanziale retroattività del proprio ambito applicativo.
Si è altresì rilevato che, fermo restando il principio tempus regit actum, la normativa sopravvenuta potrebbe applicarsi, al limite, agli atti appartenenti a una autonoma fase procedimentale –quale può considerarsi anche l’espletamento di funzioni tecniche– solo quando tale fase non sia ancora conclusa al momento della sua entrata in vigore. Da tale principio discende la conseguenza che gli incarichi affidati sulla base di procedure bandite successivamente all’entrata in vigore del codice, ma ormai del tutto concluse anteriormente all’entrata in vigore dell’eventuale regolamento, non potranno essere da questo regolati (in senso contrario alla retroattività del regolamento adottato ai sensi dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 anche Sez. Reg. Controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57).
Conclude palesando la necessità di un intervento normativo onde superare le incertezze applicative indotte dalla normativa in parola (cfr in senso conforme anche ANAC atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1).
Condivide la centralità ed imprescindibilità del regolamento anche la giurisprudenza della Cassazione.
Più in particolare si è precisato, quanto alla natura dell'emolumento ed ai presupposti condizionanti l'insorgenza del diritto che «l'incentivo ha carattere retributivo (Cass. ordinanza 13.08.2019 n. 21398 ...) ma, poiché il legislatore ha rimesso, dapprima alla contrattazione collettiva decentrata e successivamente alla potestà regolamentare attribuita alle amministrazioni, la determinazione delle modalità di ripartizione del fondo, la nascita del diritto è condizionata, non dalla sola prestazione dell'attività incentivata, bensì anche dall'adozione del regolamento, in assenza del quale il dipendente può fare valere solo un'azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti (Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937, Cass. ordinanza 09.03.2012 n. 3779, Cass. sentenza 19.07.2004 n. 13384)» (Corte di Cassazione - Sez. Lavoro, sentenza 28.05.2020 n. 10222).
Nel confermare, dunque, la assoluta impossibilità di erogare gli incentivi in parola in assenza di un regolamento tempestivamente adottato, si evoca, a tutela dei dipendenti danneggiati, la responsabilità risarcitoria dell’ente per inottemperanza agli obblighi di legge.
6) Devoluzione nomofilattica
Il netto contrasto interpretativo, consolidatosi, a tal specifico riguardo, nell’ambito degli orientamenti delle sezioni regionali di controllo sopra sintetizzati e la grave situazione di incertezza operativa che ne consegue, rende opportuno, ad avviso della Sezione, sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di Controllo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 6, comma 4, del D.L. n. 174/2012 e ss.ii.mm, la seguente questione di massima:
Se, nel caso in cui una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento, vigente ratione temporis (L. 109/1994; d.lgs. 163/2006; d.lgs. 50/2016), il regolamento necessario a consentire la distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, possa adottare, ex post, un regolamento con efficacia retroattiva.
In caso positivo, quali siano i limiti della predetta retroattività
”.
7) Considerazioni della Sezione rimettente.
Si ritiene utile, a tal uopo, offrire il punto di vista della Sezione.
La rigida applicazione dei principi in tema di irretroattività della legge, ai sensi del combinato disposto delle norme di cui agli artt. 4 e 11 delle Preleggi, indurrebbe, senza dubbio, a confermare l’orientamento interpretativo che si oppone alla adozione di un regolamento con efficacia retroattiva, idoneo a consentire la effettiva ripartizione degli incentivi tecnici per attività svolta in un arco temporale per il quale l’ente ha omesso di adottare la necessaria disciplina regolamentare.
La soluzione non potrebbe essere rinvenuta nella applicazione dell’eventuale regolamento adottato in attuazione del previgente art. 18 L. 109/1994, attesa la sostanziale diversità della relativa disciplina rispetto a quella poi introdotta con il successivo d.lgs. 163/2006, né di quello adottato ai sensi dell’art. 113 d.lgs. 50/2016, per il quale, la norma di cui all’art. 216, espressamente ne dispone la applicabilità per le sole attività realizzate durante la propria vigenza.
Tuttavia, nel contempo, non può non tenersi conto della circostanza rappresentata dal fatto che, comunque, trattasi di attività concretamente ed effettivamente svolta, che trova, peraltro, espressa fonte autorizzativa un una norma di legge.
Come posto in evidenza, peraltro, dall’orientamento della giurisprudenza della corte di Cassazione, elevato è il rischio di notevoli contenziosi di matrice risarcitoria esperibili dai potenziali beneficiari dell’incentivo in parola nei confronti degli enti inadempienti.
A tal uopo, non sembra essere del tutto peregrina la tesi interpretativa che muove dal disposto dell’art. 216, comma 1 e 3, d.lgs. 50/2016, secondo il quale le disposizioni di cui al decreto legislativo medesimo trovano applicazione solo ed esclusivamente per i bandi pubblicati sotto la vigenza dello stesso. Per tutte le attività realizzate antecedentemente, dunque, deve trovare applicazione la normativa previgente di cui agli artt. 92 e 93 d.lgs. 163/2006, a tenore della quale occorreva adottare un regolamento onde consentire la distribuzione degli incentivi per le attività realizzate durante la vigenza di quella normativa.
Peraltro, sembra avallare siffatta interpretazione anche la sezione consultiva del Consiglio di Stato, laddove, secondo quanto precisato con il parere 01.03.2021 n. 281, sopra richiamato, con specifico riferimento, però, alla disciplina di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016, ha ritenuto possibile che il regolamento abbia effetti retroattivi con esclusivo riferimento alle attività poste in essere prima della approvazione del regolamento medesimo, ma, comunque, realizzate sotto la vigenza del medesimo d.lgs. 50/2016 e per le quali risultino accantonate le risorse economiche nel rispetto del predetto art. 113 d.lgs. 50/2016 (in tal senso CGARS parere n. 121 del 16.03.2018).
Rispetto a quanto sopra, in ragione di un ulteriore approfondimento operativo, il medesimo Consiglio di stato ha inteso precisare che la predetta retroattività sarebbe limitata alle sole fattispecie per le quali la fase procedimentale, autonoma, non sia ancora conclusa al momento della entrata in vigore del regolamento medesimo, invocando, invece, un intervento normativo ad hoc per autorizzare una più estesa efficacia retroattiva dei regolamenti in parola (cit. CdS sez. Consultiva, parere 01.03.2021 n. 281).
In definitiva, sembrerebbe percorribile una soluzione interpretativa che individui nella disposizione di cui al predetto art. 216 d.lgs. 50/2016 una indiretta autorizzazione normativa alla adozione di regolamenti idonei a disciplinare, retroattivamente, la erogazione degli incentivi per le attività di progettazione poste in essere sotto la vigenza del d.lgs. 163/2006, purché risultino già accantonate le somme necessarie e la distribuzione sia disciplinata nel rispetto dei presupposti e limiti di cui ai citati artt. 92 e 93.
L’espresso rinvio, operato dal più volte richiamato art 216 d.lgs. 50/2016, alla disciplina di cui al d.lgs. 163/2006 per le attività realizzate prima della entrata in vigore del medesimo d.lgs. 50/2016, consente la ultrattività del disposto di cui agli artt. 92 e 93, d.lgs. 163/2006, nonché del rinvio, dagli stessi disposto, alla adozione di un apposito regolamento per disciplinare, in sede meramente esecutiva, nel rispetto dei criteri e limiti predeterminati dalla medesima norma di legge, la concreta distribuzione di somme che risultino, però, già accantonate, al fine di remunerare le attività di progettazione già poste in essere.
P.Q.M.
La Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Campania,
DELIBERA
di sospendere la decisione sulla richiesta di parere del Comune di Quadrelle (AV) e di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di Controllo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 6, comma 4, del D.L. n. 174/2012 e ss.ii.mm., la questione di massima descritta in parte motiva (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, deliberazione 24.06.2021 n. 170).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi e affidamento di un servizio con ordinanze contingibili e urgenti.
L'affidamento diretto di un servizio, mediante ordinanze sindacali contingibili e urgenti (art. 50 Dlgs 267/2000), a un operatore economico già parte di un precedente (e ormai privo di effetti) contratto, stipulato a seguito di gara pubblica per l'affidamento del medesimo servizio, osta al riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche previsti dall'art. 113 del Dlgs 50/2016, difettando il presupposto previsto dalla norma del previo svolgimento di una gara pubblica.
Non appaiono dirimenti, ai fini della possibilità di riconoscere l'incentivo per le funzioni tecniche, l'identità del soggetto affidatario diretto rispetto a quello risultato aggiudicatario del precedente appalto e il connesso rinvio delle ordinanze ai patti e condizioni del contratto stipulato all'esito dell'aggiudicazione della precedente gara.
Ciò per l'ovvia considerazione che il segmento pubblicistico della gara e il complesso di atti che lo articolano (dalla determinazione a contrarre fino all'aggiudicazione) non può essere surrogato dal contratto che apre la fase privatistica conseguente all'aggiudicazione.
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DELIBERAZIONE
   vista la richiesta di parere avanzata dal Sindaco del Comune di Martano (LE) con nota prot. n. 4369 dell’08.03.2021, trasmessa via pec e assunta in pari data al protocollo della Sezione n. 1269;
   udito il relatore dott. Gi.Na. nella camera di consiglio del 24.06.2021, convocata con ordinanza n. 47/2021, svolta in video conferenza mediante collegamenti da remoto a mezzo della piattaforma Teams, ai sensi dell’art. 85 del d.l. 17.03.2020, n. 18 (convertito, con modificazioni dalla l. 24.04.2020, n. 27) e s.m.i. e del decreto del Presidente della Corte dei conti n. 287 del 28.10.2020.
   Ritenuto in
FATTO
Con la nota citata è stata formulata una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di incentivi per funzioni tecniche. In particolare, premesso che:
   · a seguito di gara pubblica, con contratto Rep. n. 3/2009 l’ATO LE/2 ha affidato il servizio di igiene urbana per 11 comuni (tra cui il Comune di Martano) con incarico di direttore dell’esecuzione del contratto a un unico soggetto esterno; il contratto è scaduto il 30.04.2018;
   · nelle more dell’esecuzione della gara unica d’ambito (ARO LE5) l’Agenzia Territoriale della Regione Puglia per il Servizio di Gestione dei Rifiuti (AGER) ha evidenziato la necessità, per ogni singolo Comune interessato dal precedente contratto, di avviare una gara ponte al fine di affidare singolarmente i servizi di che trattasi;
   · in linea con tale indicazione, il Comune di Martano ha bandito una nuova gara, conclusa con l’aggiudicazione del servizio; a seguito della definizione (in senso favorevole al Comune) del contenzioso amministrativo instaurato avverso il provvedimento di aggiudicazione, l’avvio del servizio è avvenuto il 07.09.2020;
   · nel periodo intercorrente fra la scadenza del contratto Rep. n. 3/2009 (30.04.2018) e l’avvio del nuovo (07.09.2020) il Comune di Martano ha garantito l’esecuzione del servizio mediante n. 17 ordinanze sindacali, con affidamento diretto, ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. n. 267/2000, nei confronti della ditta di cui al più volte citato contratto Rep. n. 3/2009; in particolare, con i citati provvedimenti è stato ordinato alla ditta di «eseguire temporaneamente il servizio di spazzamento, raccolta e trasporlo dei rifiuti solidi urbani, assimilati e servizi complementari del territorio comunale di Martano […] agli stessi patti e condizioni di cui al Contratto Rep. n. 3 del 18.02.2009»; quest’ultimo ha costituito il parametro per la definizione degli oneri connessi con l’esecuzione delle ordinanze;
   · nel periodo 01.05.2018–06.09.2020 l’attività di responsabile del procedimento e di direttore dell’esecuzione del contratto è stata svolta dal Responsabile del Servizio tecnico comunale supportato dal gruppo di lavoro interno alla stazione appaltante;
   · il Comune di Martano ha adottato il regolamento per la ripartizione degli incentivi di cui agli artt. 111 e 113 del d.lgs. n. 50/2016, con suddivisione del complessivo 2% previsto dall’art. 113 citato (nelle due quote dell’80 e del 20%) per le diverse attività svolte dal personale interno; in dettaglio:
   · quota 80%:
1. quota RUP
2. redazione progettazione (non dovuta per legge)
3. quota coordinamento sicurezza in fase di progettazione (non dovuta per legge)
4. quota verifica progettazione
5. quota Direzione Lavori o Direzione Esecuzione Contratto
6. quota coordinamento sicurezza in fase di esecuzione
7. quota collaudo, certificato regolare esecuzione e verifica conformità
8. quota collaudo statico
9. quota di supporto (collaboratori al R.U.P.)
10. quota supporto progettazione (non dovuta per legge)
11. quota supporto coord. sicurezza in fase di progettazione (non dovuta per legge)
12. quota supporto verifica progettazione
13. quota supporto D.L. o D.E.C.
14. quota collaboratori supporto al coordinamento sicurezza in fase di esecuzione
15. quota supporto coord. sicurezza in fase di esecuzione
16. quota supporto collaudo, certificato regolare esecuzione e verifica conformità
17. quota supporto collaudo statico
   · quota del 20%: destinato al fondo per la funzione tecnica ed innovazione;
· per il servizio di igiene urbana nel territorio comunale svolto tra l’01.05.2018 e il 06.09.2020 l’attività disimpegnata dal RUP/DEC e dal gruppo di lavoro, per la quale sarebbe riconoscibile l’incentivo, è la seguente:
  
· quota 80%:
1. quota Responsabile unico procedimento (R.U.P.)
5. quota Direzione Lavori (D.L.) o Direzione Esecuzione Contratto (D.E.C.).
6. quota coordinamento sicurezza in fase di esecuzione
7. quota collaudo o certificato regolare esecuzione (C.R.E.)
9. quota collaboratori al R.U.P.
13. quota collaboratori al D.E.C.
16. quota collaboratori supporto al coordinamento sicurezza
   · quota del 20%: destinato al fondo per la funzione tecnica ed innovazione;
tutto ciò premesso, l’Ente ha chiesto il parere della Sezione «in merito al riconoscimento dell’incentivo tecnico al personale interessato, così come sopra specificato per il servizio di cui agli affidamenti diretti, giuste n. 17 Ordinanze Sindacali (periodo 30/04/2018–07/09/2020), sopra richiamate».
...
4. Nei limiti anzidetti e passando al merito, il quesito verte, nel suo nucleo essenziale, sulla possibilità di riconoscere incentivi per funzioni tecniche in un’ipotesi peculiare: quella in cui all’originario affidamento di un servizio, formalizzato da un contratto stipulato fra la P.A. e la ditta aggiudicataria all’esito di una gara pubblica e che abbia esaurito i propri effetti, abbiano fatto séguito ulteriori e distinti affidamenti diretti alla stessa ditta per effetto di plurime ordinanze sindacali contingibili e urgenti (finalizzate a garantire il servizio nelle more della definizione del contenzioso amministrativo promosso nei confronti dell’aggiudicazione della nuova gara).
5. La risposta al quesito postula una sintetica ricostruzione del quadro normativo di riferimento e degli orientamenti espressi dalla giurisprudenza contabile in materia.
5.1 Introdotto nell’ordinamento dalla l. 11.02.1994, n. 109 («Legge quadro in materia di lavori pubblici») e poi oggetto delle previsioni del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 («Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»), novellate dal d.l. 24.06.2014, n. 90 («Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari», convertito con modificazioni dalla l. 11.08.2014, n. 114), l’istituto degli incentivi per funzioni tecniche trova oggi la sua disciplina nell’ambito del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 («Codice dei contratti pubblici»); in dettaglio, l’art. 113, come modificato dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56 («Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50»), prevede che:
   «1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
   2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
   3. L’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
   4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l’edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l’attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
   5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell’espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell’incentivo previsto dal comma 2.
   5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture
».
In sostanza, l’art. 113 fissa la possibilità di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle amministrazioni pubbliche espletante specifiche attività all’interno delle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
5.2 Nel ricostruire l’evoluzione della disciplina in materia e la relativa funzione, è stato segnalato che «Dall’analisi delle norme che si sono succedute emerge chiaramente come si sia modificata nel tempo la posizione del legislatore rispetto alla materia degli incentivi nell’ambito degli appalti pubblici. L’originaria ratio –rappresentata dalla volontà di spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo e basata su un nesso intrinseco tra opera e attività creativa di progettazione, di tipo libero-professionale (“prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati” come diceva la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite della Corte dei conti)- è stata gradualmente affiancata e poi sostituita con quella invece rappresentata dalla volontà di accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera» (Sez. reg. contr. Toscana, parere 14.12.2017 n. 186).
Più di recente è stato sottolineato che la funzione degli incentivi per il personale delle pubbliche amministrazioni risiede nella «necessità di incrementare e di valorizzare le professionalità intranee all’apparato amministrativo, in funzione anche del risparmio di spesa conseguito dalla pubblica amministrazione rispetto alla scelta del conferimento esterno dell’incarico professionale da remunerare per la resa delle medesime prestazioni professionali. Quindi gli incentivi previsti dalle disposizioni vigenti in materia hanno una funzione premiante di competenze e responsabilità legate inscindibilmente allo svolgimento di peculiari funzioni tecniche, nell’ambito di iter predeterminati e per risultati conseguiti (cfr., Corte conti, Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo, parere 23.12.2019 n. 178)» (Sez. reg. contr. Veneto, parere 21.09.2020 n. 121).
5.3 Esclusa la possibilità di incentivare funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2 (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18), la giurisprudenza consultiva della Corte dei conti ha da tempo chiarito anche le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica; in dettaglio, è necessario che:
   a) l’amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati;
   b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
   d) l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
   e) negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il direttore dell’esecuzione (ex multis, di recente, Sez. reg. contr. Emilia Romagna, parere 10.02.2021 n. 11).
In relazione al punto sub c) è stato di recente affermato che «Non può tuttavia escludersi, in astratto, che, sebbene non inizialmente previsti nel quadro economico, gli incentivi trovino nel bilancio dell’ente una copertura garantita dalle descritte operazioni contabili di costituzione dei relativi fondi. Non potrà, in tal caso, escludersi aprioristicamente la loro successiva inclusione del quadro economico e, per l’effetto, la loro riconoscibilità al personale che abbia svolto funzioni tecniche. Purché, ovviamente, ricorrano tutte le ricordate condizioni di ordine generale e, secondo un principio più volte affermato da questa Sezione regionale di controllo, tali attività siano caratterizzate, in concreto, da quella particolare complessità che le deve caratterizzare, la quale ultima rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento; ciò coerentemente con la ratio della norma, che è quella di accrescere l’efficienza della spesa attraverso il risparmio che deriva dal ricorso a professionalità interne per lo svolgimento di attività funzionali alla realizzazione di appalti, in circostanze che altrimenti richiederebbero il ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato»; non senza precisare che, stante l’anomalia di un’iscrizione successiva della voce di costo legata agli incentivi nel quadro economico, tale eventualità dovrà essere sostenuta da «un obbligo di motivazione rafforzata dei relativi provvedimenti, che dia conto della finalizzazione all’interesse pubblico, la quale garantisce il rispetto del principio costituzionale del buon andamento, secondo un principio già espresso da questa Sezione in relazione all’incentivabilità di funzioni tecniche svolte per la realizzazione di appalti non inseriti nella programmazione, al ricorrere di circostanze eccezionali ed imprevedibili (parere 10.02.2021 n. 11)» (Sez. reg. contr. Emilia Romagna, parere 13.04.2021 n. 56).
5.4 Se dunque può riconoscersi la possibilità di una previsione «postuma» degli incentivi di che trattasi all’interno del quadro economico, è per contro indefettibile la necessità del previo svolgimento di una gara pubblica.
Il riferimento all’«importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara» (art. 113, comma 2), quale parametro rispetto al quale modulare le risorse finanziarie destinate agli incentivi in menzione, rende infatti manifesta la necessità del previo espletamento di una procedura comparativa per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura: «Il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (cfr., ex multis, Sez. controllo Lombardia parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia deliberazione 09.02.2018 n. 9 e parere 22.05.2019 n. 52; Sez. controllo Marche parere 08.06.2018 n. 28; Sez. controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Piemonte parere 09.10.2017 n. 177)» (Sez. reg. contr. Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310).
Nello stesso senso è stato chiarito che «[…] l’impossibilità di determinare l’importo da mettere a base di gara si configura come un concreto ostacolo alla remunerabilità delle funzioni tecniche anche in considerazione della necessità di circoscrivere l’incentivo de quo “esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa” (in termini Sezione Autonomie deliberazione 09.01.2019 n. 2 e Sezione regionale di controllo per Piemonte parere 09.10.2017 n. 177)» (Sez. reg. contr. Piemonte, parere 19.03.2019 n. 25).
In linea con gli orientamenti interpretativi delle Sezioni regionali della Corte dei conti, il presupposto della gara, a cui fa riferimento il citato art. 113, comma 2, può dirsi sussistente «anche nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016» (Sez. reg. contr. Emilia Romagna, parere 04.05.2020 n. 33.).
In particolare, è stato precisato che «solo in presenza di una procedura di gara o in generale una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dalla singola amministrazione.
Come ha sintetizzato la Sezione di controllo della Corte dei conti per la Lombardia (Lombardia
parere 09.06.2017 n. 185): “Peraltro, al riguardo, non sfugga nemmeno come la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate 10 sull’importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione”.
E anche la Sezione Lombardia (
parere 09.06.2017 n. 190) osserva: “La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’”importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara. Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano state affidate previo espletamento di una procedura comparativa”.
Ne consegue che sono escluse ai fini di accantonamento del fondo in questione importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto. Tale esclusione appare proprio funzionale alla finalità della norma, che mira a spingere verso l’utilizzo sempre più esteso di procedure competitive, ordinarie e programmate. Le procedure eccezionali e non competitive non sono escluse, ma sottratte all’incentivazione
» (Sez. reg. contr. Toscana, parere 14.12.2017 n. 186, cit.).
Tali conclusioni sono state ribadite di recente, evidenziandosi che:
   · «Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione (cfr. parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale di controllo per la Toscana) ed anche gli affidamenti diretti come evidenziato dalla Sezione di controllo regionale per il Veneto che ha precisato che “è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC…omissis…. o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione …. omissis… In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione…omissis…. Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto” (cfr. Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 11.10.2019 n. 301)»; «la gara e/o la procedura comparativa che nell’art. 113 cit. costituisce il presupposto necessario, invalicabile ed inderogabile per il riconoscimento degli incentivi tecnici, evoca ontologicamente lo svolgimento preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione dello schema di contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali le quali vincolano il soggetto committente alla valutazione comparativa tra le diverse offerte da confrontare secondo i canoni della economicità, dell’efficacia, dell’efficienza contrattuale, recepiti in parametri trasposti preventivamente in un capitolato tecnico, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia ed il diverso oggetto del contratto da affidare» (sez. reg. contr. Veneto, parere 21.09.2020 n. 121, cit.);
   · «L’esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto, infatti, alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riferisce il fondo all’importo “posto a base di gara”), un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare (cfr. Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, parere 04.05.2020 n. 33; in termini, SRC Veneto, parere 21.09.2020 n. 121). Invece, le procedure non comparative (come, per esempio, i lavori in amministrazione diretta), non sono state ritenute idonee ai fini del riconoscimento degli incentivi tecnici (ex multis, SRC Campania,
parere 18.02.2021 n. 14; SRC Toscana, parere 14.12.2017 n. 186; SRC Marche, parere 08.06.2018 n. 28; SRC Lazio, parere 09.09.2020 n. 60). Per gli affidamenti diretti, per esempio, la Sezione di controllo regionale per il Veneto (parere 11.10.2019 n. 301) ha ribadito, per quanto interessa in questa sede, che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti affidati previo espletamento di una procedura comparativa» (Sez. reg. contr. Liguria, parere 12.04.2021 n. 59).
6. Nel contemplare il potere di ordinanza sindacale, l’art. 50 Tuel, nel testo risultante a seguito delle modifiche introdotte dal d.l. 20.02.2017, n. 14 («Disposizioni urgenti in materia di sicurezza delle città» convertito, con modificazioni, dalla l. 18.04.2017, n. 48), dispone che:
   · oltre a esercitare le funzioni attribuite dalle leggi, dallo statuto e dai regolamenti e a sovrintendere all’espletamento delle funzioni statali e regionali attribuite o delegate al comune, il sindaco esercita «le altre funzioni attribuitegli quale autorità locale nelle materie previste da specifiche disposizioni di legge» (comma 4);
   · «In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Le medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale, in relazione all’urgente necessità di interventi volti a superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande alcoliche e superalcoliche. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione dell’emergenza e dell'eventuale interessamento di più ambiti territoriali regionali» (comma 5);
   · «In caso di emergenza che interessi il territorio di più comuni, ogni sindaco adotta le misure necessarie fino a quando non intervengano i soggetti competenti ai sensi del precedente comma» (comma 6).
La consolidata giurisprudenza amministrativa ha stabilito che il potere sindacale di emanare ordinanze contingibili e urgenti, ai sensi degli artt. 50 e 54 Tuel (quest’ultimo relativo alle attribuzioni del sindaco nelle funzioni di competenza statale), richiede la sussistenza di una situazione di effettivo pericolo di danno grave e imminente per l’incolumità pubblica, non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva, debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria: «l’utilizzo dell’istituto dell’ordinanza contingibile e urgente è possibile solo in presenza di un pericolo, che imponga di provvedere d’urgenza, con strumenti extra ordinem, per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile lesive per l'incolumità pubblica e la sicurezza urbana, non altrimenti fronteggiabili, con i mezzi ordinari apprestati dall'ordinamento (TAR Campania, sez. V, 05.06.2019 n. 3041; TAR Piemonte, sez. II, 26.07.2018 n. 903; TAR Lombardia, sez. III, 16.05.2018 n. 1284; Cons. St., sez. V, 21.02.2017 n. 774)» (TAR Puglia, Sez. II, sentenza 04.03.2020, n. 352).
In altri termini, presupposto per l’adozione dell’ordinanza extra ordinem è il pericolo per l’incolumità pubblica dotato del carattere di eccezionalità tale da rendere indispensabile interventi immediati e indilazionabili, consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del privato, cui si aggiunge la necessità che il provvedimento non stabilisca effetti continuativi e stabili.
Ne consegue che, in ipotesi di affidamento diretto di un servizio mediante ordinanze sindacali contingibili e urgenti, queste ultime si pongono per il soggetto privato affidatario come fatto generatore di obblighi ai sensi della clausola residuale ex art. 1173 c.c. (che annovera tra le fonti delle obbligazioni –oltre al contratto e al fatto illecito– «ogni altro atto o fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico»), alternativo alla sequenza della gara pubblica disegnata dal d.lgs. n. 50/2016 (art. 32).
In siffatta ipotesi, non appaiono dirimenti, ai fini della possibilità di riconoscere l’incentivo di che trattasi, l’identità del soggetto affidatario diretto rispetto a quello risultato aggiudicatario del precedente appalto e il connesso rinvio delle ordinanze ai patti e condizioni del contratto stipulato all’esito dell’aggiudicazione della precedente gara; ciò per l’ovvia considerazione che il segmento pubblicistico della gara e il complesso di atti che lo articolano (dalla determinazione a contrarre fino all’aggiudicazione) non può essere surrogato dal contratto che apre la fase privatistica conseguente all’aggiudicazione.
7. Alla luce di quanto sin qui rappresentato è possibile fornire risposta al quesito nel senso che
l’affidamento diretto di un servizio, mediante ordinanze sindacali contingibili e urgenti ex art. 50 Tuel, a un operatore economico già parte di un precedente (e ormai privo di effetti) contratto, stipulato a seguito di gara pubblica per l’affidamento del medesimo servizio, osta al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, difettando il presupposto ex lege del previo svolgimento di una gara pubblica (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 24.06.2021 n. 103).

ENTI LOCALI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGO: Incentivi ex art. 113 dlgs 50/2016 e spazi assunzionali.
Le spese sostenute per gli incentivi tecnici non costituiscono spesa per il personale, ai fini della determinazione della capacità assunzionale, secondo la normativa di cui all' art. 33, comma 2, del Dl 34/2019.
Indipendentemente dalle modalità di doppia contabilizzazione di cui al principio contabile, infatti, tali incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all'erogazione di compensi accessori al personale.
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Il Sindaco del Comune di Avezzano (AQ), con nota n. 27893 del 13.05.2021, ha chiesto se “i compensi da corrispondere al personale dipendente a titolo di incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 debbano essere considerati spesa del personale ai sensi dell’art. 33, comma 2, del d.l. n. 34/2019 e pertanto influenti nel rapporto spesa del personale ed entrate correnti per la determinazione della capacità assunzionale dell’Ente.
L’art. 33 del d.l. 30.04.2019, n. 34 («Misure urgenti di crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi», c.d. “Decreto crescita”, convertito con modificazioni dalla legge 28.06.2019, n. 58), nel dettare disposizioni in tema di «assunzione di personale nelle regioni a statuto ordinario e nei comuni in base alla sostenibilità finanziaria», ha parametrato le capacità assunzionali a valori soglia puntualmente individuati, differenziati per fasce demografiche e basati sul rapporto tra la spesa per il personale e la media delle entrate correnti relative agli ultimi tre rendiconti approvati. A tale norma è stata data attuazione con l’emanazione del decreto 17.03.2020 della Presidenza del Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione pubblica, recante “Misure per la definizione delle capacità assunzionali di personale a tempo indeterminato dei comuni”.
Fatte queste premesse d’inquadramento normativo, si rileva che la fattispecie rappresentata dal Comune di Avezzano attiene agli incentivi tecnici, per i quali il comma 5-bis dell’art. 113 del Codice degli appalti stabilisce che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”. Nelle forme dettagliate dallo stesso art. 113, gli incentivi tecnici traggono origine dagli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, nei limiti previsti dal comma 2, e ad essi vanno considerati legati, non sussistendo una specifica spesa per il personale in assenza di appalti e degli stanziamenti ad essi relativi.
Di recente la Sezione regionale di controllo della Lombardia, con parere 07.05.2021 n. 73, si è pronunciata, con motivazioni da ritenersi condivisibili, in merito ad un quesito analogo ed ha evidenziato che l’inserimento del comma 5-bis ad opera dell’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 è l’elemento importante che è stato oggetto di approfondimento della Sezione delle autonomie che, proprio per la prescrizione specifica, stabilisce nella sua deliberazione 26.04.2018 n. 6una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.”
Al tempo stesso, si rileva che “tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333)”.
Al riguardo la Sezione delle autonomie ha rilevato, come evidenziato “dalla Sezione remittente lombarda, che gli incentivi per le funzioni tecniche sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici”.
In senso conforme si erano pronunciate sia la Sezione regionale di controllo per il Friuli-Venezia Giulia (parere 02.02.2018 n. 6), la quale ha ritenuto che dalla novella legislativa “si evince che gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera”, sia la Sezione regionale di controllo per l’Umbria (
parere 05.02.2018 n. 14), la quale ha affermato che “il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, d.l.gs n. 75 del 2017. Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente), ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto”.
Va segnalata, altresì, la parere 09.04.2019 n. 72 della Sezione di controllo della Regione Veneto che pronunciandosi sulla spesa per il pagamento degli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche quale rientrante o meno nell'ammontare complessivo della spesa del personale ai sensi dell'art. 1, co. 557, della L. n. 296/2006 ha affermato: “In merito alla questione questa Sezione si è già espressa con parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429, dove, richiamando la deliberazione 26.04.2018 n. 6
della Sezione delle Autonomie, è stato chiarito che l’onere relativo ai compensi incentivanti le funzioni tecniche non transita nell’ambito dei capitoli dedicati alla spesa del personale, e dunque non può essere soggetto ai vincoli posti alla relativa spesa da parte degli enti territoriali (in senso conforme anche Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).”
La conclusione della suddetta deliberazione della Sezione delle autonomie è stata riassunta nel seguente principio di diritto: “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
La Sezione regionale di controllo della Lombardia, con il sopra richiamato parere 07.05.2021 n. 73, ha soggiunto che il decreto del Ragioniere generale dello Stato del 01.08.2019, pubblicato in G.U. il 22.08.2019, ha aggiornato gli allegati al d.lgs. n. 118 del 2011, inserendo, al paragrafo 5.2, lett. a), una particolare rappresentazione contabile per gli incentivi tecnici.
Esso recita, infatti, così: “Gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. 50 del 2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, sono assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono, nel titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture. L’impegno è registrato, con imputazione all’esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell’articolo 113, comma 2 e seguenti, ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 “Rimborsi e altre entrate correnti”, categoria 3059900 “Altre entrate correnti n.a.c.”, voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (art. 113 del d.lgs. 50/2016). La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale. La copertura di tale spesa è costituita dall’accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa”.
Indipendentemente dalle modalità di doppia contabilizzazione di cui al principio contabile, Allegato 4/2, paragrafo 5.2, del d.lgs. n. 118 del 2011 nel testo risultante dal decreto ministeriale 01.08.2019, la Sezione regionale di controllo della Lombardia ha indicato la spesa per gli incentivi tecnici in quella risultante dal comma 5-bis dell’art. 113 del codice degli appalti, come chiaramente evidenziato nella richiamata deliberazione 26.04.2018 n. 6 dalla Sezione delle autonomie che ha sottolineato come il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale.
Tale orientamento viene condiviso da questa Sezione ritenendosi, pertanto, che le spese sostenute per gli incentivi tecnici non costituiscono spesa per il personale, ai fini della determinazione della capacità assunzionale, secondo la normativa di cui all’art. 33, comma 2, decreto-legge 30.04.2019, n. 34, convertito con modificazioni dalla legge 28.06.2019, n. 58 (Corte dei Conti, Sez. controllo Abruzzo, parere 21.06.2021 n. 249).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: In relazione al quesito posto riguardo la possibilità di liquidare gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del dlgs 18.04.2016, n. 50 per funzioni svolte in relazione ai contratti di rendimento energetico disciplinati di cui al dlgs 04.07.2014, n. 102, in conformità all’indirizzo reso dalla Sezione delle Autonomie, va data la seguente risposta: il contratto di rendimento energetico (EPC) rientra nelle fattispecie di partenariato pubblico privato disciplinate dall’art. 180 e ss.gg. del dlgs 18.04.2016, n. 50, concernente “Codice dei contratti pubblici”, per le quali non trova applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113, comma 2, del medesimo decreto legislativo.
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1. Il Sindaco del Comune di Ferrara ha rivolto a questa Sezione una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131 concernente l’interpretazione ed applicazione dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) in materia di incentivi per funzioni tecniche, chiedendo se da ritenersi sia legittimo procedere alla liquidazione degli incentivi in oggetto:
   a) qualora, per le forniture di beni e servizi, non siano stati inizialmente previsti nel quadro economico iniziale dell’appalto ma vengano previsti solo attraverso provvedimento successivo;
   b) per i contratti di rendimento energetico di cui al decreto legislativo 04.07.2014, n. 102.
2. Questa Sezione, con parere 13.04.2021 n. 56, ha fornito risposta al primo quesito ed ha sospeso la pronuncia in relazione al secondo, deliberando, alla luce delle considerazioni riportate nella parte motivazionale e della rilevanza sistematica della questione, di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, o alle Sezioni Riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 17, comma 31, decreto legge 01.07.2009, n. 78, la seguente questione di massima avente carattere di interesse generale: “se il contratto di rendimento energetico, disciplinato dal legislativo 04.07.2014, n. 102, ai fini di applicabilitàdella disciplina di cui all’art. 113 decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, sia qualificabile quale appalto, concessione o partenariato pubblico privato e se tale qualificazione implichi l’incentivabilità o meno delle funzioni tecniche ivi disciplinate, ovvero, qualora tale qualificazione risulti non determinante, se, ed a quali condizioni, sia legittimo prevedere l’incentivabilità di funzioni tecniche per i contratti di rendimento energetico”.
3. La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla suddetta questione di massima, con la deliberazione 07.06.2021 n. 10 ha enunciato il seguente principio di diritto: “il contratto di rendimento energetico (EPC) rientra nelle fattispecie di partenariato pubblico privato disciplinate dall’art. 180 e ss.gg. del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, concernente “Codice dei contratti pubblici”, per le quali non trova applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113, comma 2, del medesimo decreto legislativo”.
...
Ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, conv. in legge 07.12.2012, n. 213: “in presenza di interpretazioni discordanti delle norme rilevanti per l’attività di controllo o consultiva o per la risoluzione di questioni di massima di particolare rilevanza, la Sezione delle autonomie emana delibera di orientamento alla quale le Sezioni regionali di controllo si conformano”.
La norma attribuisce dunque alla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti funzione nomofilattica, al fine di prevenire o risolvere contrasti interpretativi rilevanti per l'attività di controllo o consultiva o per la risoluzione di questioni di massima di particolare rilevanza. Al principio espresso dalla Sezione delle Autonomie, con la deliberazione 07.06.2021 n. 10 riportata in narrativa, questa Sezione deve pertanto conformarsi.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia Romagna, in relazione al secondo quesito posto dal Sindaco del Comune di Ferrara, riguardo la possibilità di liquidare gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 per funzioni svolte in relazione ai contratti di rendimento energetico disciplinati di cui al decreto legislativo 04.07.2014, n. 102, in conformità all’indirizzo reso dalla Sezione delle Autonomie, fornisce la seguente risposta:
il contratto di rendimento energetico (EPC) rientra nelle fattispecie di partenariato pubblico privato disciplinate dall’art. 180 e ss.gg. del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, concernente “Codice dei contratti pubblici”, per le quali non trova applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113, comma 2, del medesimo decreto legislativo” (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 21.06.2021 n. 103).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Applicabilità degli incentivi tecnici disciplinati dall'art. 113, comma 2, del dlgs n. 50/2016 ai contratti di rendimento energetico.
Il contratto di rendimento energetico (EPC) rientra nelle fattispecie di partenariato pubblico privato disciplinate dall’art. 180 e ss.gg. del dlgs 18.04.2016, n. 50, concernente “Codice dei contratti pubblici”, per le quali non trova applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113, comma 2, del medesimo decreto legislativo.

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PREMESSO
Con parere 13.04.2021 n. 56, la Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna sospendeva la pronuncia in relazione al quesito posto dal Comune di Ferrara (FE) relativamente agli incentivi tecnici disciplinati dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti). In particolare, l’Ente chiedeva se fosse legittimo procedere alla liquidazione degli incentivi in oggetto per i contratti di rendimento energetico di cui al d.lgs. n. 102 del 2014.
L’Ente rappresentava la difficoltà di individuare correttamente la categoria giuridica nella quale ricomprendere la fattispecie negoziale in esame, ossia se la stessa fosse qualificabile come contratto di appalto o come concessione, con le conseguenti ricadute in termini di applicazione della normativa relativa agli incentivi tecnici prevista dall’art. 113 del Codice dei contratti. Difatti, qualora il contratto di rendimento energetico fosse riconducibile allo schema giuridico della concessione, la corresponsione degli incentivi tecnici sarebbe esclusa sulla base dell’interpretazione adottata dalla Sezione delle autonomie con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, seguita dalla giurisprudenza di alcune Sezioni regionali di controllo.
La Sezione remittente, richiamata integralmente, nelle premesse in fatto, la richiesta di parere e valutati positivamente i profili di ammissibilità soggettiva ed oggettiva, ha ricostruito il quadro normativo di riferimento e la giurisprudenza intervenuta sul tema degli incentivi tecnici, individuando i punti essenziali e fornendo una propria prospettazione del quadro normativo ed interpretativo.
In particolare, la Sezione regionale ha affermato come il contratto di rendimento energetico ovvero di prestazione energetica (o Energy Performance Contract, d’ora in avanti anche EPC) possa in concreto essere attuato sia nella forma dell’appalto di servizi che nella forma della concessione, in virtù del soggetto su cui grava il rischio dell’operazione di efficientamento: contratto di appalto se il rischio rimane in capo all’Amministrazione pubblica; contratto di concessione se grava sul fornitore, costituito di regola da una società di servizi energetici.
La Sezione remittente, nel richiamare, poi, la deliberazione 25.06.2019 n. 15 della Sezione delle autonomie, ha evidenziato come, a seguito di tale pronunciamento, si siano registrati orientamenti parzialmente differenti in sede consultiva, per quanto attiene alla possibilità di incentivare le funzioni tecniche svolte in relazione a contratti di partenariato pubblico-privato (d’ora in avanti PPP).
In senso negativo si è espressa la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, che ha esteso le conclusioni della deliberazione 25.06.2019 n. 15 cit. anche ai contratti di PPP, disponendo che il principio enunciato dalla Sezione delle autonomie, che esclude l’applicazione degli incentivi alle concessioni, «trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “PPP”» (parere 18.07.2019 n. 311,
parere 21.11.2019 n. 429 e parere 10.09.2020 n. 110).
Di contro, la Sezione regionale di controllo per il Veneto, con parere 22.01.2020 n. 20, non ha escluso a priori che fattispecie rientranti nella nozione di PPP, possano risultare in astratto incentivabili, qualora non ricorrano le condizioni che escludono la possibilità di incentivare le funzioni tecniche in relazione alle concessioni.
La Sezione remittente, nel condividere il percorso argomentativo della Sezione Veneta, valorizza, quale discrimen ai fini dell’applicazione dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 ai contratti non disciplinati nella Parte seconda del Codice, la presenza o meno nel bilancio dell’Amministrazione dello specifico stanziamento di spesa a cui parametrare la misura del fondo incentivante (la cui mancanza determinerebbe oneri aleatori in capo all’Amministrazione pubblica). 
Secondo la Sezione Emilia Romagna sarebbe determinante l’argomento, contenuto nella citata deliberazione della Sezione delle autonomie, in base al quale, mancando uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture, per l’incentivazione delle funzioni tecniche, nelle fattispecie in esame, «si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà».
In altri termini, secondo la Sezione remittente, la circostanza che appare dirimente nella ricostruzione dell’Organo nomofilattico sembra riguardare la previa iscrizione nel bilancio previsionale dell’ente di un apposito stanziamento che consenta, per sua quota parte, di dare copertura alla spesa per incentivi. Qualora invece nel bilancio dell’ente non vi fossero risorse assegnate, anche laddove queste, in ipotesi, fossero previste a carico della controparte contrattuale, ciò comporterebbe quell’aleatorietà della entrata, che finanzia gli incentivi, che non assicurerebbe la tenuta del bilancio.
Per la Sezione remittente, quindi, la conclusione a cui giunge la Sezione delle autonomie non è quella di escludere in radice la possibilità di incentivare prestazioni professionali tecniche sottese a contratti diversi dall’appalto.
Pertanto, conclude la Sezione remittente, qualora il contratto da realizzarsi preveda costi per l’Amministrazione, a valere su specifici stanziamenti di bilancio, le amministrazioni aggiudicatrici potranno destinare l’apposito fondo che finanzia le funzioni tecniche.
A rafforzare le proprie conclusioni, la Sezione remittente richiama le osservazioni rese dall’ANAC con atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1, laddove auspica l’opportunità di integrare la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche al fine di estenderne l’applicazione ai contratti di concessioni e di PPP. Secondo l’Authority le attività oggetto di incentivazione, ai sensi dell’articolo 113, comma 2, del Codice dei contratti, interessano anche i contratti di concessione e di PPP e, pertanto, non appare giustificabile l’orientamento inteso a riconoscere l’incentivo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti interni dell’amministrazione aggiudicatrice con riferimento ai soli contratti di appalto, escludendo, in radice, sia i contratti di concessione che quelli di PPP, tanto più che i contratti di cui alla Parte III e alla Parte IV del Codice, per la loro particolare natura, possono richiedere un impegno tecnico-professionale dei dipendenti delle stazioni appaltanti non inferiore a quello richiesto per i contratti di appalto.
Pertanto, al termine dell’esposto percorso argomentativo, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia Romagna ha deciso di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle autonomie, la seguente questione di massima avente carattere di interesse generale: «se il contratto di rendimento energetico, disciplinato dal decreto legislativo 04.07.2014, n. 102, ai fini di applicabilità della disciplina di cui all’art. 113 decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, sia qualificabile quale appalto, concessione o PPP e se tale qualificazione implichi l’incentivabilità o meno delle funzioni tecniche ivi disciplinate, ovvero, qualora tale qualificazione risulti non determinante, se, ed a quali condizioni, sia legittimo prevedere l’incentivabilità di funzioni tecniche per i contratti di rendimento energetico».
Il Presidente della Corte dei conti, con ordinanza n. 11 del 04.05.2021, ha deferito alla Sezione delle autonomie l’esame e la pronuncia in ordine alla prospettata questione di massima.
CONSIDERATO
1. La questione deferita concerne l’esatta individuazione del campo di applicazione degli incentivi tecnici disciplinati dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti), ossia se gli stessi possano trovare applicazione anche ai contratti di rendimento energetico disciplinati dal decreto legislativo 04.07.2014, n. 102.
2. Preliminarmente la Sezione delle autonomie ritiene la sussistenza di elementi per una pronuncia nomofilattica, anche al fine di prevenire possibili contrasti interpretativi tra Sezioni regionali di controllo.
Se pur la Sezione si sia già espressa nel senso dell’inapplicabilità del sistema incentivante ai contratti di concessione, appare opportuno fornire ulteriori delucidazioni al fine di giungere ad una posizione chiara che tenga conto anche delle fattispecie di PPP e delle nuove tipologie di schemi contrattuali che si vanno affermando nel settore pubblico (e non solo) sulla spinta di nuovi e più forti interessi pubblici fatti propri anche dall’Unione Europea.
3. Sempre in via preliminare, occorre ricordare come il sistema di incentivazione per le funzioni tecniche abbia trovato origine nella legge n. 109 del 1994 (c.d. legge Merloni), che all’art. 18 ha previsto per la prima volta gli incentivi per la progettazione, disciplinando la determinazione dell’ammontare massimo (non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro gravante sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori), la ripartizione fra determinati soggetti (responsabile unico del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, ed i loro collaboratori), le modalità di ripartizione (per ogni singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare, tenendo conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere).
Successivamente è intervenuto il d.lgs. n. 163/2006 che all’art. 92, commi 5 e 6, ha riprodotto la stessa disciplina di cui all’art. 18 della legge n. 109/1994 con alcune innovazioni introdotte dalla legge 22.12.2008, n. 201, quali il tetto all’incentivo (fissato nell’importo del rispettivo trattamento complessivo annuo lordo) e la necessità, ai fini della concreta erogazione dello stesso, del positivo accertamento dell’attività svolta dal personale interno all’amministrazione.
L’art. 13-bis del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito in legge 11.08.2014, n. 114, ha, poi, istituito il fondo per la progettazione e l’innovazione.
Infine, l’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 del Codice dei contratti ha disciplinato l’attuale sistema di incentivazione tecnica disponendo quanto segue: «A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 (stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti), le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. […] La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione».
La norma prevede, quindi, un fondo non superiore al 2% degli stanziamenti, per incentivare le funzioni tecniche di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, oltre a quelle, già incentivate in passato, del responsabile unico del procedimento, della direzione dei lavori e del collaudo tecnico-amministrativo, abbandonando, di fatto, l’incentivazione della progettazione e dei piani per la sicurezza; inoltre, a seguito della modifica introdotta dall’art. 76 del d.lgs. 19.04.2017, n. 56, il sistema incentivante è stato esteso, poi, oltre il perimetro degli appalti di lavori, comprendendo anche gli appalti di servizi e forniture, per i quali, tuttavia, la normativa risulta applicabile solo nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
La ratio della norma, come già evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei conti con
deliberazione 04.10.2011 n. 51 (valutazione ancora attuale) va ricercata nell’esigenza di destinare una quota di risorse pubbliche a favore del personale dipendente, in servizio presso l’Amministrazione pubblica, che svolge prestazioni professionali specialistiche in virtù della particolare qualificazione dello stesso.
4. Il disposto normativo di cui all’art. 113 cit., allocato nella Parte II, Titolo V, del Codice dei contratti, ha posto da subito un problema interpretativo relativo al campo di applicazione del sistema incentivante: se lo stesso sia limitato all’ambito degli appalti disciplinati dalla Parte II, del Codice dei contratti, o se, invece, possa essere esteso anche ad altre fattispecie giuridiche: contratti di concessione, disciplinati dalla Parte III, e contratti di partenariato pubblico-privato disciplinati dalla Parte IV.

Quanto alla concessione, la legge la definisce come contratto tra una Pubblica Amministrazione e un’impresa, che può avere ad oggetto la progettazione o l’esecuzione di lavori pubblici (o entrambe), oppure l’erogazione di un servizio pubblico.
All’impresa che si aggiudica una concessione viene riconosciuto come corrispettivo il diritto di gestire l’opera pubblica realizzata (in caso di concessione di lavori) o i servizi (in caso di fornitura di servizi). Talvolta al diritto di gestire si accompagna un corrispettivo fisso.
Nel contratto di concessione il concessionario sostiene gli oneri dell’opera o del servizio, assumendosi il rischio di non recuperare gli investimenti che è tenuto ad affrontare per avviare l’esecuzione delle prestazioni del contratto di concessione (qualora, ad esempio, non riesca a compensare adeguatamente l’investimento attraverso la riscossione di un canone o di una tariffa da parte dell’utenza).
Una prima voce di rischio è rappresentata dal rischio operativo (detto anche rischio di gestione), che per legge consiste nell’esposizione agli andamenti del mercato e che può comportare perdite economiche non trascurabili (aumento del costo dei materiali, diminuzione della domanda da parte dell’utenza).
Vi è poi, nelle concessioni di lavori, il rischio di costruzione, legato, ad esempio, ad un ritardo nei tempi di consegna dell’opera tale da incidere sui ricavi della gestione della stessa o alla necessità di adeguare il progetto a nuovi standard costruttivi, sostenendone i costi, o ancora all’aumento dei prezzi del materiale di costruzione.
Il rischio di disponibilità, invece, è il rischio legato alla capacità, da parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite anche in presenza di eventi imprevisti, che lo stesso dovrà affrontare a sue spese.
Infine, il rischio di domanda, dipendente dalla mancanza di utenza e dal venir meno di incassi capaci di consentire il recupero dei costi sostenuti.
Nel disciplinare l’ampiezza del rischio previsto in capo al concessionario, il comma 2 dell’art. 165 del Codice prevede che, al fine di determinare l'equilibrio economico finanziario della concessione in sede di gara, l'amministrazione aggiudicatrice stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico, ovvero nella cessione di beni immobili. In ogni caso, il contributo riconosciuto al terzo dalla Pubblica Amministrazione (che sia prezzo, diritto di godimento, garanzie pubbliche, ecc,) non può essere superiore al quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari.
Nel contratto di appalto, invece, l’impresa non si assume alcun rischio operativo e riceve il corrispettivo pattuito nel contratto, mentre l’onere della gestione dell’opera o del servizio grava sulla Pubblica Amministrazione.
5. Tali differenze hanno portato la Sezione delle autonomie ad un primo e fondamentale arresto interpretativo circa l’applicazione alle concessioni del sistema incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del Codice dei contratti.
Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, nel respingere la tesi della Sezione remittente (e di alcune Sezioni regionali che avevano ammesso la possibilità di incentivare il personale nell’ambito delle procedure concessorie), la Sezione ha individuato profili sistematici, letterali e applicativi per escludere l’applicazione del sistema degli incentivi tecnici ai contratti di concessione:
   - sotto il profilo sistematico, ha evidenziato come il codice dei contratti abbia compiutamente disciplinato, nella parte terza, i contratti di concessione, chiarendone le differenze con quelli di appalto, regolamentati nella parte seconda in cui sono disciplinati anche gli incentivi per funzioni tecniche. Ricorda la Sezione che il legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie (v., ad es., artt. 5, 6, 7, 17, 23, 30, 31), oppure ha genericamente fatto riferimento a “contratti pubblici”, come categoria omnicomprensiva (v., ad es. art. 4, concernente i principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi). Inoltre, i termini “contratti” e “contratti pubblici”, non necessariamente hanno una lettura sempre e comunque unitaria, ma possono assumere diversa valenza a seconda delle finalità perseguite dalla normativa;
   - sotto il profilo letterale, la Sezione ha sottolineato come l’art. 164, che apre la parte terza del codice dedicata alle concessioni, al comma 2 (Oggetto e ambito di applicazione), indichi puntualmente (e con il limite della compatibilità) gli ambiti per i quali si deve fare rinvio alle disposizioni contenute, tra l’altro, nella parte seconda del codice e, tra queste, non vi è l’art. 113. Né è possibile estendere l’applicazione della normativa incentivante ai contratti di concessione solo perché alcune norme individuano discipline comuni per appalti e concessioni, come l’art. 31, che individua congiuntamente, sia per gli appalti che per le concessioni, la figura del Responsabile Unico del Procedimento;
   - sotto il profilo applicativo la Sezione delle autonomie ha evidenziato come l’art. 113 sia calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto, assumendo quale elemento fondamentale lo stanziamento di bilancio previsto per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, su cui gravano gli incentivi tecnici ed il fondo che li alimenta. Inoltre, le risorse finanziarie che alimentano il fondo sono modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara e fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture. In particolare, proprio quest’ultima disposizione (aggiunta dall'art. 1, comma 526, l. 27.12.2017, n. 205, a decorrere dal 01.01.2018), secondo la Sezione, appare inequivocabilmente dirimente della questione sollevata, poiché per le concessioni non è normativamente previsto alcuno specifico stanziamento di bilancio.
Per le concessioni, la cui caratteristica strutturale prevede entrate (e non spese come negli appalti) appare, quindi, difficile individuare il parametro per la determinazione del fondo per i compensi incentivanti. Difatti, ipotizzando un riferimento all’importo a base di gara, l’Amministrazione pubblica sarebbe chiamata a pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti, esponendo l’ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario. Pertanto, occorrerebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come evidenziato, non è previsto per legge ed appare di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà.
La specialità della fattispecie, a cui è dedicata una disciplina espressa e compiuta (art. 113), con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, rende impraticabile un’interpretazione estensiva ed analogica della norma tale da poter essere applicata ai contratti di concessione.
In conclusione, la Sezione delle autonomie afferma che per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche la stessa dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 (calibrato sui contratti di appalto) travalicando la competenza di chi è chiamato ad interpretare ed applicare le norme.
6. La medesima problematica interpretativa ha riguardato i contratti di PPP previsti nella parte quarta del codice.
Il contratto di PPP, secondo l’art. 3, comma 1, lett. eee) del Codice dei contratti, è «il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato, in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connessa all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore».
La fattispecie del PPP esprime una serie di schemi contrattuali basati sulla cooperazione tra pubblico e privato, il cui oggetto è la realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio della sua disponibilità o del suo sfruttamento economico oppure della fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa. Le pubbliche amministrazioni ricorrono al PPP poiché l’utilizzo di capitali e risorse private può comportare benefici superiori a quelli che potrebbero ottenersi mediante ricorso agli schemi contrattuali tradizionali. Benefici che possono rappresentarsi in una riduzione dei costi per la realizzazione e la gestione dell’infrastruttura, o in un incremento dell’efficienza, dell’efficacia e della qualità dei servizi erogati mediante capitali privati, che vanno ad integrare le risorse pubbliche, consentendo nuovi investimenti in infrastrutture e servizi pubblici, senza gravare sul debito pubblico.
Il codice dei contratti individua alcune figure tipiche: il comma 8 dell’art. 180 del Codice chiarisce che il PPP comprende «la finanza di progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi precedenti». Si tratta, quindi, al di là di alcune figure “tipiche” (che non rappresentano un elenco tassativo) di una tipologia aperta.
Anche nei contratti di partenariato si possono individuare, come per le concessioni, alcune caratteristiche fondamentali:
   - a) trasferimento del rischio operativo;
   - b) piano economico-finanziario;
   - c) documento di convenzione.
A livello strutturale ciò che qualifica i contratti di partenariato è il rischio operativo che, come visto per la concessione, ricomprende il rischio di costruzione, il rischio di domanda e il rischio di disponibilità e rappresenta il tipo di rischio che deriva da fattori fuori dal controllo delle parti. Il rischio operativo può essere trasferito in toto all’operatore economico, oppure per una parte prevalente. Può essere, poi, riconosciuto un canone pagato dall’amministrazione pubblica concedente, che si affianca ai ricavi provenienti dalla gestione dell’opera o del servizio, il cui rischio è a carico dell’operatore economico.
Nella determinazione dell’equilibrio economico-finanziario di un progetto di partenariato (mediante un piano economico finanziario che esplicita i presupposti e le condizioni di base che determinano l’equilibrio economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione per l’intera durata del contratto), il comma 6 dell’art. 180, riproducendo il contenuto della similare norma in materia di concessioni, prevede che «… in sede di gara l'amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico. A titolo di contributo può essere riconosciuto un diritto di godimento, la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all'opera da affidare in concessione» e, ancora, che «l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari».
Il rischio finanziario, pertanto, rileva ai fini della corretta qualificazione del contratto di PPP, il quale può essere considerato “off balance” rispetto al bilancio dell’Ente pubblico e ai relativi equilibri e vincoli finanziari (con contabilizzazione, quindi, appunto “off balance”), solo ed esclusivamente nei casi, e nel rispetto dei presupposti, previsti dalla normativa vigente e delle indicazioni volta per volta fornite da Eurostat. Ossia quando, avendo riguardo agli effetti economico-finanziari dell’operazione, è il soggetto privato che in concreto sopporta in misura “prevalente” i rischi dell’operazione; diversamente, il contratto di partenariato, costituisce indebitamento agli effetti dell’art. 119, comma 6, della Costituzione (nel caso in cui l’Ente pubblico assuma, mediante finanziamenti o rilascio di garanzie, oneri superiori al 49% dei costi complessivi dell’operazione).
7. Tra i contratti di PPP può rientrare senza alcun dubbio il contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC), definito dall’art. 2, comma 2, lett. n), del d.lgs. n. 102/2014, come «accordo contrattuale tra il beneficiario o chi per esso esercita il potere negoziale e il fornitore di una misura di miglioramento dell'efficienza energetica, verificata e monitorata durante l'intera durata del contratto, dove gli investimenti(lavori, forniture o servizi) realizzati sono pagati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica stabilito contrattualmente o di altri criteri di prestazione energetica concordati, quali i risparmi finanziari».
La suddetta inclusione tra i contratti di PPP è stata riconosciuta anche dal Codice dei contratti a seguito della modifica apportata dal legislatore con il decreto-legge 16.07.2020, n. 76, convertito in legge 11.09.2020, n. 120, che, con l'art. 8, comma 5, lett. c-quater), ha introdotto al comma 2 dell’art. 180 del Codice, dopo il primo periodo, un secondo periodo che dispone quanto segue: «Nel caso di contratti di rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC), i ricavi di gestione dell’operatore economico possono essere determinati e pagati in funzione del livello di miglioramento dell’efficienza energetica o di altri criteri di prestazione energetica stabiliti contrattualmente, purché quantificabili in relazione ai consumi; la misura di miglioramento dell’efficienza energetica, calcolata conformemente alle norme in materia di attestazione della prestazione energetica degli immobili e delle altre infrastrutture energivore, deve essere resa disponibile all’amministrazione concedente a cura dell’operatore economico e deve essere verificata e monitorata durante l’intera durata del contratto, anche avvalendosi di apposite piattaforme informatiche adibite per la raccolta, l’organizzazione, la gestione, l’elaborazione, la valutazione e il monitoraggio dei consumi energetici. Il contratto di partenariato può essere utilizzato dalle amministrazioni concedenti per qualsiasi tipologia di opera pubblica».
Il quadro normativo evidenzia l’oggetto principale di tale tipologia contrattuale: il miglioramento della performance energetica che può presentarsi accompagnata da una varietà di clausole e di modalità di adempimento tali da farlo definire, nel nostro ordinamento, come un contratto nominato ma allo stesso tempo atipico, in quanto privo di una compiuta disciplina legislativa.
È possibile, tuttavia, individuare un nucleo fondamentale di caratteri che circoscrivono il contratto di rendimento energetico, così come previsto e definito a livello europeo.
Il contratto in questione vede solitamente coinvolte due parti, il beneficiario e il fornitore, tipicamente una società di servizi energetici (Energy Service Company, d’ora in avanti ESCo), anche se in alcuni casi il finanziatore può essere un soggetto diverso dal fornitore e può diventare parte del contratto stesso.
Solitamente una ESCo effettua, in primo luogo, una fase preliminare di studio e analisi del sistema energetico e, successivamente, individua l’intervento più opportuno.
A seguire, si obbliga al compimento di una serie di interventi e di servizi (sostenendone gli oneri) volti alla riqualificazione e al miglioramento dell’efficienza di un impianto o di un edificio, di proprietà di un altro soggetto beneficiario.
L’elemento caratterizzante è dato dal fatto che il fornitore della prestazione viene remunerato sulla base dei risultati effettivi che vengono conseguiti in termini di efficienza energetica, ossia viene remunerato nella misura in cui da detto intervento il beneficiario ottiene un reale risparmio energetico o viene raggiunto il livello concordato di miglioramento dell’efficienza energetica. Si tratta, in altri termini, di una obbligazione di risultato e non di mezzi, per cui il fornitore è tenuto a far conseguire al beneficiario lo specifico risultato e non è sufficiente che l’intervento venga semplicemente realizzato.
Riassumendo:
   - il terzo contraente (ESCo) sostiene a proprie spese le opere e i servizi necessari al miglioramento del rendimento energetico, ad esempio, di un immobile di proprietà della Pubblica Amministrazione;
   - il contratto è di regola strutturato in modo che il risparmio generato dall’intervento nel corso della durata contrattuale ripaghi l’investimento sostenuto dal terzo contraente;
   - la ESCo si impegna a raggiungere un obiettivo di risparmio energetico ben definito;
   - il risparmio economico associato a quello energetico può essere condiviso fra le parti;
   - il compenso è correlato alla prestazione energetica effettiva, pertanto la ESCo assume un rischio ben specifico in tal senso;
   - infine, essenziale al contratto è la definizione dei criteri per la misura e verifica delle prestazioni.
Nella prassi commerciale si sono sviluppati più modelli contrattuali di contratti di rendimento energetico-EPC (l’Enciclopedia Treccani ne individua ben nove).
I più importanti e diffusi (anche in ambito europeo) sono i seguenti:
   - il First out, in cui la ESCo fornisce il capitale (anche ricorrendo a terzi finanziatori) e il risparmio energetico del beneficiario viene utilizzato per ripagare il finanziamento e remunerare la ESCo, che si riserva la proprietà dei beni fino allo scadere del contratto, momento in cui la proprietà dei beni eseguiti passa al beneficiario e, con essi, anche i risparmi derivanti dall’intervento;
   - lo Shared Saving, con il quale, in una prima fase la ESCo e il beneficiario dividono l’equivalente dei risparmi. In questo modello contrattuale i risparmi mensili di spesa sono suddivisi fra la ESCo e il cliente sulla base del tipo di intervento e del tempo di ritorno dell’investimento; la ESCo è responsabile degli impianti e ne mantiene proprietà e gestione fino alla conclusione del contratto;
   - il First in, con il quale viene garantita all’utente una determinata riduzione delle spesa energetica storica sostenuta negli anni precedenti all’intervento; il risparmio economico conseguito per effetto dell'intervento effettuato dalla ESCo -responsabile degli impianti, di cui mantiene la proprietà e la gestione fino alla conclusione del contratto- viene introitato dalla medesima per tutta la durata contrattuale, che sarà fissata nel numero di anni necessari alla ESCo per coprire l'investimento da effettuare più l'utile di impresa, secondo le previsioni di risparmio energetico di progetto e, di norma, l’utente deve pagare un importo totale annuo suddiviso in dodici rate di pari importo, che viene conguagliato a fine anno a favore dell’utente, nell’ipotesi in cui il risparmio effettivamente ottenuto superi la misura garantita (l’utente conosce previamente l’ammontare della spesa energetica da affrontare e la rateizza in importi fissi mensili, con eventuale conguaglio annuale).
La caratteristica, in tutte le fattispecie contrattuali evidenziate, ed in quelle che possono essere ricomprese nel modello di EPC di derivazione comunitaria, risiede nell’assenza di oneri finanziari immediati per il cliente (contratto che resta a titolo oneroso perché il cliente cede i risparmi futuri) e nel trasferimento dei rischi in capo alle ESCo.
Quindi, come già detto per le concessioni, tali contratti (ricompresi nella categoria dei contratti di PPP) si caratterizzano:
   - per la mancanza di uno stanziamento iniziale, essendo a carico del fornitore l’onere finanziario iniziale, relativo all’investimento, necessario per ottenere il miglioramento della prestazione energetica;
   - per l’assunzione del rischio dell’operazione da parte del fornitore, in quanto i suoi ricavi dipenderanno (e saranno parametrati) dai risultati dell’investimento in termini di miglioramento energetico (es. risparmi di spesa sulla bolletta).
8. Definito il quadro giuridico e normativo, è ora dato addivenire al cuore del problema posto dalla Sezione remittente: se sia, cioè, possibile estendere il sistema degli incentivi tecnici anche ai contratti di PPP e, nel caso di specie, ai contratti di rendimento energetico. La suddetta Sezione ritiene di dare risposta positiva valorizzando una parte delle conclusioni a cui è giunta questa Sezione con la deliberazione 25.06.2019 n. 15.
Sostiene la Sezione remittente che il discrimen per l’applicazione del sistema incentivante è rappresentato dalla presenza di appositi stanziamenti di bilancio su cui far gravare gli incentivi. Pertanto, occorrerebbe valutare i contratti caso per caso e qualora gli stessi prevedano costi per l’Amministrazione, si potranno individuare specifici stanziamenti di bilancio su cui far gravare gli incentivi per funzioni tecniche.
In tal senso, secondo la Sezione remittente, sarebbe orientata la stessa deliberazione 25.06.2019 n. 15 che, al termine del proprio percorso argomentativo, non escluderebbe in radice la possibilità di incentivare prestazioni professionali tecniche sottese a contratti diversi dall’appalto, qualora tali contratti prevedano costi gravanti su appositi stanziamenti di bilancio.
Ritiene, di contro, il Collegio che la “lettura” della deliberazione 25.06.2019 n. 15, fatta propria dalla Sezione Emiliana, non corrisponda alle reali conclusioni di questa Sezione delle autonomie, pur comprendendo le motivazioni che hanno orientato la medesima Sezione remittente verso una soluzione idonea a giustificare l’applicazione del sistema incentivante ai contratti diversi dagli appalti, regolati dalla parte seconda del Codice.
Nel percorso argomentativo che ha condotto questa Sezione delle autonomie ad affermare il principio di diritto secondo il quale l’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, non si applica alle concessioni, la menzione delle problematiche concernenti gli aspetti relativi alle concrete modalità attuative del sistema incentivante, tra cui quelle relative agli stanziamenti di bilancio (o meglio alla mancanza di stanziamenti), appare preordinata solamente a rafforzare le conclusioni che hanno trovato il loro fondamento nei diversi profili di natura sistematico-testuale.
Il dato incontrovertibile è, infatti, rappresentato dalla differente allocazione, all’interno del Codice dei contratti, degli schemi contrattuali all’esame del Collegio: gli appalti sono disciplinati nella parte seconda, le concessioni nella parte terza e, infine, i contratti di partenariato nella parte quarta. E per ciascuno schema contrattuale il legislatore ha emanato una specifica regolamentazione chiarendone le differenze sostanziali. Talvolta ha previsto, per alcuni aspetti, una disciplina comune mediante specifico richiamo normativo o mediante la tecnica del rinvio.
Sia per i contratti di concessione, che per i contratti di PPP, il legislatore, operando un rinvio ad alcune parti del Codice per la disciplina di determinati aspetti delle procedure contrattuali, omette di riferirsi alla parte seconda, titolo quinto dello stesso, nel cui contesto sono regolamentati gli incentivi tecnici.
L’art. 164, che apre la parte terza del codice dedicata alle concessioni, al comma 2 (Oggetto e ambito di applicazione), indica puntualmente (e con il limite della compatibilità) gli ambiti per i quali si deve fare rinvio alle disposizioni contenute nelle parti prima e seconda: «Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione».
Il dato sistematico e testuale, conseguentemente, esclude che si possa ritenere applicabile l’art. 113 ai contratti di concessione.
Allo stesso modo l’art. 179 del Codice, che apre la parte quarta dedicata ai contratti di PPP, dispone il rinvio a ben delimitati ambiti del Codice: «1. Alle procedure di affidamento di cui alla presente parte si applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto compatibili. 2. Si applicano inoltre, in quanto compatibili con le previsioni della presente parte, le disposizioni della parte II, titolo I a seconda che l'importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all'articolo 35, ovvero inferiore, nonché le ulteriori disposizioni della parte II indicate all'articolo 164, comma 2».
Il legislatore ha fatto, pertanto, una scelta precisa disciplinando gli incentivi tecnici solo con riferimento agli appalti della parte seconda del Codice (se lo avesse voluto avrebbe potuto estendere l’applicazione della normativa, in modo espresso, anche ad altre tipologie contrattuali).
Per eliminare qualsiasi dubbio interpretativo, il Collegio ritiene quindi che gli incentivi tecnici trovino applicazione, sulla base di un’interpretazione sistematica e letterale della voluntas legis, solo per i contratti che rientrino nel campo di applicazione della parte seconda del Codice: ossia i contratti di appalto, nei quali l’onere finanziario è sostenuto dalla stazione appaltante pubblica (con conseguente assunzione del rischio relativo agli effetti dell’operazione contrattuale), con imputazione della spesa sullo “specifico stanziamento” previsto per il lavoro, fornitura, servizio, sul quale gravano anche gli incentivi tecnici.
Trattasi di uno stanziamento, è bene precisare, qualificato e non di un qualsiasi stanziamento con cui far fronte ad alcuni oneri relativi allo schema contrattuale prescelto. Diversamente argomentando dovrebbe ritenersi valido stanziamento, ai fini del sistema incentivante, quello sul quale l’amministrazione imputa il pagamento del canone alla ESCo, quantificato nella differenza tra spesa storica e risparmio ottenuto in bolletta grazie al miglioramento dell’efficienza energetica.
In altre parole, gli incentivi graverebbero sugli stanziamenti di spesa corrente normalmente destinati al pagamento delle utenze. Inoltre, se si condividesse la tesi della Sezione remittente che ammette gli incentivi tecnici nelle fattispecie in esame qualora il contratto da realizzarsi preveda costi per l’Amministrazione, a valere su specifici stanziamenti di bilancio, si determinerebbe una ulteriore disparità di trattamento tra i contratti che prevedono un contributo monetario e contratti che prevedono la cessione di beni immobili o il rilascio di garanzie.
Estendere il sistema incentivante a tutti i contratti all’esame di questo Collegio, a normativa vigente, vorrebbe dire operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, non una volta, ma svariate volte, tante quanti possono essere gli schemi contrattuali adottati nel perseguimento dell’interesse pubblico.
Quanto rappresentato, solo per evidenziare la necessità che lo stanziamento finalizzato al riconoscimento degli incentivi non può che essere quello stanziamento qualificato, destinato a finanziare l’intervento, previsto dall’art. 113 del Codice dei contratti.
Pertanto, il sistema di incentivazione tecnica deve essere escluso per tutte le altre fattispecie contrattuali disciplinate dalla parte terza e quarta del Codice, nelle quali l’onere finanziario è sostenuto in tutto o in parte (ma per un ammontare non inferiore al 50% del costo dell’operazione) dalla parte privata, che assume il rischio dell’operazione contrattuale, totalmente o per una parte prevalente, con la possibilità di non vedersi ripagato l’investimento fatto. La mancata previsione di oneri finanziari in capo all’Amministrazione pubblica per il finanziamento del lavoro, fornitura o servizio (nei termini disciplinati dall’art. 113) determina la mancanza dello stanziamento e rappresenta un effetto diretto della tipologia contrattuale scelta e non la causa.
La decisione di ricorrere ad una concessione o ad un contratto di partenariato, valorizzando le capacità tecniche, professionali e finanziarie del terzo, sgrava l’Amministrazione pubblica dall’onere finanziario (nei termini intesi dall’art. 113, ossia qualificato come debito qualora l’ente pubblico ricorra a finanziamenti esterni) occorrente per la realizzazione dell’opera, del servizio o della fornitura, rendendo non necessario alcuno stanziamento di bilancio, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture.
Sulla base di quanto sin qui detto, il Collegio può dare risposta al quesito posto dalla Sezione remittente, qualificando il contratto di rendimento energetico come tipica fattispecie di PPP, in quanto nelle strutture negoziali adottate nella prassi commerciale (di derivazione comunitaria) emerge l’assenza di oneri finanziari immediati per il cliente (contratto che resta a titolo oneroso perché il cliente cede i risparmi futuri), con il trasferimento dei rischi in capo alla ESCo che ripaga il proprio investimento grazie ai risparmi generati dall’intervento nel corso della durata contrattuale (è fondamentale che l’intervento realizzi l’obiettivo di risparmio energetico definito).
Pertanto, una volta qualificato –in relazione alle sue connotazioni intrinseche- il contratto di rendimento energetico come fattispecie di PPP, ne discende l’esclusione dell’applicazione del sistema degli incentivi tecnici, così come già previsto dalla deliberazione 25.06.2019 n. 15 per i contratti che rientrano nelle concessioni.
Per quanto osservato, ciò che rileva ai fini dell’esclusione del sistema di incentivazione di cui all’art. 113, comma 2, è, pertanto, l’aspetto sostanziale dell’operazione messa in atto con lo schema contrattuale di cui all’art. 180 e ss.gg. (o con lo schema concessorio di cui all’art. 164 e ss.gg.), e non certo il nomen iuris dato allo schema contrattuale.
Difatti, individuati gli elementi che consentono di qualificare un contratto come di appalto, concessione o partenariato, l’interprete dovrà valutare il contenuto sostanziale della fattispecie adottata dalla Pubblica Amministrazione, in quanto, come nel caso dei contratti di rendimento energetico, la forma potrebbe mascherare un diverso tipo di contratto.
In proposito, rivolgendo lo sguardo alla prassi commerciale (soprattutto statunitense), tra i contratti di rendimento energetico si è soliti ricomprendere anche il modello c.d. di Guaranteed Saving, con il quale la ESCo garantisce una riduzione dei consumi energetici. Se il livello garantito non viene raggiunto, in ragione del fallimento degli interventi della ESCo stessa o di un errore negli studi di fattibilità, questa paga la differenza fra quanto pattuito e i maggiori costi per i consumi che dovrà affrontare il beneficiario.
In questo contratto gli oneri finanziari per coprire la spesa dell’intervento sono a carico della stazione appaltante che deve prevedere idoneo stanziamento in bilancio. Qualora poi l’efficientamento energetico non raggiunga il livello promesso, l’ESCo dovrà pagare una somma per i maggiori costi sostenuti dalla Pubblica Amministrazione rispetto a quelli attesi. Appare evidente, quindi, che tale contratto, se pur denominato di rendimento energetico, non possa qualificarsi di PPP, assumendo, invece, le caratteristiche di un contratto di appalto disciplinato dalla parte seconda del codice, arricchito dalla previsione di una clausola assimilabile a quella penale.
Il Collegio, infine, non nega che anche nei contratti di PPP e nelle concessioni vi possano essere spazi per attività simili a quelle che caratterizzano il sistema incentivante degli appalti di cui all’art. 113 del Codice, così come riconosciuto anche dall’ANAC nell’atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1, in specie per le fattispecie di PPP, quali i contratti di rendimento energetico, caratterizzati dalla particolare complessità e specialità del settore di intervento.
Ciò si rileverebbe particolarmente vantaggioso, non solo per favorire una adeguata specializzazione del personale delle pubbliche amministrazioni, anche mediante l’introduzione di meccanismi premiali e pertinente programmazione formativa, con conseguenti benefici effetti in ordine ad un più razionale e produttivo impiego delle risorse umane disponibili, ma anche a garanzia del fondamentale principio del buon andamento di cui all’ art. 97, secondo comma, Cost., da salvaguardare attraverso un’accorta valutazione e vigilanza delle attività ad alto tasso di tecnicismo, oggetto del contratto di concessione o di PPP, da parte di personale tecnico dell’Amministrazione adeguatamente incentivato.
Tuttavia, per pervenire alla conclusione di rendere operativo un sistema incentivante anche ai contratti di partenariato pubblico privato, come a quelli di concessione, si appalesa la necessità di un apposito intervento normativo che, partendo dalla constatazione della complessità evidenziata, non inferiore a quella dei contratti d’appalto, e dei benefici conseguibili, si determini in tal senso, integrando sul punto l’attuale Codice dei contratti, attraverso la previsione di una puntuale disciplina, che non potrà non tener conto della ben diversa struttura dei relativi schemi contrattuali.
In questi termini è la soluzione della questione di massima proposta.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna con la parere 13.04.2021 n. 56, enuncia il seguente principio di diritto:
Il contratto di rendimento energetico (EPC) rientra nelle fattispecie di partenariato pubblico privato disciplinate dall’art. 180 e ss.gg. del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, concernente “Codice dei contratti pubblici”, per le quali non trova applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113, comma 2, del medesimo decreto legislativo” (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 07.06.2021 n. 10).

maggio 2021

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Funzioni tecniche, incentivi solo con regolamento, contratto e verifica. Le istruzioni della Corte dei conti.
Gli enti devono inserire gli incentivi per le funzioni tecniche nel quadro economico, ma la loro concreta erogazione è subordinata alla adozione del regolamento e alla contrattazione, oltre che all'accertamento delle attività effettivamente svolte dai singoli dipendenti.
Questi incentivi possono essere erogati anche nel caso di appalti con affidamento diretto se si è dato corso alla utilizzazione di procedure comparative, mentre non possono essere erogati nel caso di affidamenti diretti, quali ad esempio i cottimi.
Nel caso di appalti di servizi e forniture possono essere erogati non solo per quelli di importo superiore a 500.000 euro, ma anche per cifre inferiori a condizione che sussistano le condizioni che impongono la distinzione di compiti tra il Rup ed il direttore dell'esecuzione e possono essere erogati anche nel caso di adesione ad una convenzione quadro.
Questi oneri non vanno compresi nella spesa del personale per gli appalti avviati a partire dal 01.01.2018. Il coordinatore della sicurezza può essere remunerato solamente per i compiti svolti come direttore dei lavori, se vi è coincidenza tra queste figure, o come collaboratore dello stesso e non già in modo autonomo.

Sono queste alcune tra le indicazioni fornite dalle sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti sulla erogazione degli incentivi delle funzioni tecniche. Tali pareri risultano assai utili sul versante dei suggerimenti operativi e sembrano essere complessivamente ispirate da una particolare attenzione al rispetto dei vincoli, anche formali, dettati dal legislatore.
Segnaliamo, in particolare, le deliberazioni di questo anno della sezione regionale di controllo della magistratura contabile dell'Emilia Romagna e, segnatamente,
parere 04.02.2021 n. 7 (si veda NT+ Enti locali & edilizia del 17 febbraio), parere 08.04.2021 n. 43 (si veda NT+ Enti locali & edilizia del 19 aprile) e parere 120, della Liguria parere 12.04.2021 n. 59, della Lombardia parere 07.05.2021 n. 73 e della Campania parere 18.02.2021 n. 14.
L'adozione del regolamento è condizione per la erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche; per potere dare corso alla loro liquidazione occorre che le risorse finanziarie del fondo siano ripartite per singolo appalto con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione integrativa decentrata, che l'impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse già accantonate nel quadro economico dell'appalto e che la liquidazione dell'incentivo sia preceduta dall'accertamento delle specifiche attività svolte dal dipendente.
L'incentivo per le funzioni tecniche richiede, come condizione essenziale, che si sia dato corso a un appalto. Per la magistratura contabile in tale ambito vanno comprese le procedure negoziate senza bando (art. 63 del Dlgs n. 50 del 2016, temporaneamente estese dall'articolo 1 del decreto legge 76/2020) e gli affidamenti diretti dove mediati dalla previa richiesta di preventivi (sul modello previsto dall'articolo 36, comma 2, lett. b), del Dlgs n. 50 del 2016). Nella stessa direzione vanno anche le indicazioni per cui le acquisizioni effettuate attraverso l'amministrazione diretta, ivi compreso il cottimo fiduciario, non consentono la erogazione del compenso.
Per gli appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 500.000 euro questi compensi possono essere erogati se sussistano le condizioni di complessità che impongono la differenziazione tra il direttore dell'esecuzione ed il Rup.
Gli oneri per gli incentivi di funzioni tecniche non sono da comprendere nella spesa del personale, anche ai fini della determinazione del rapporto con le entrate correnti per la fissazione delle capacità assunzionali.
Questi compensi possono essere riconosciuti al personale che ha svolto funzioni tecniche nella fase di esecuzione di un appalto di servizi concluso mediante adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore, ovviamente tranne che il bando sia stato pubblicato prima dell'entrata in vigore del Dlgs 50/2016 (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 25.05.2021).

ENTI LOCALI - INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGO: Incentivi tecnici, spesa di personale. La delibera della Corte dei Conti Lombardia non convince.
Gli incentivi per le funzioni tecniche sono certamente spesa di personale e vanno necessariamente considerate nel rapporto con la media triennale delle entrate per determinare le facoltà assunzionali dei comuni.

E' visibilmente erroneo e da non considerare il parere 07.05.2021 n. 73 della Corte dei conti Lombardia (si veda ItaliaOggi dell'11 maggio) secondo cui le spese per incentivi tecnici non sarebbero da considerare come spese di personale. La sezione si fa trarre visibilmente in inganno dall'esclusiva considerazione della spesa per incentivi sulla base della sua natura. Il parere afferma che «la natura della spesa per gli incentivi tecnici sia quella risultante dal comma 5-bis dell'art. 113 del codice degli appalti, come chiaramente evidenziato dalla sezione autonomie nella richiamata deliberazione 26.04.2018 n. 6».
Tale ultima deliberazione ha chiarito che le spese connesse agli incentivi per le funzioni tecniche «erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall'art. 23, comma 2, del dlgs n. 75/2017».
Tuttavia, l'esclusione di una voce di spesa dal computo del tetto complessivo del trattamento accessorio disposto dall'articolo 23, comma 2, del dlgs 75/2017 (norma sulla cui persistente vigenza v'è molto da dubitare, per altro), non ha nulla a che vedere con i conteggi necessari per determinare il rapporto spesa/entrate previsto dall'articolo 33, comma 2, del dl 34/2019, convertito in legge 58/2019.
Sfugge ancora a molti, tra cui anche la magistratura contabile, che nel nuovo sistema di determinazione delle facoltà assunzionali ogni spesa che defluisce verso i dipendenti è spesa di personale senza eccezione ed a prescindere dalla sua natura o dal finanziamento. A meno che, in quest'ultimo caso, non sia il legislatore ad escludere espressamente tali voci, come disposto dall'articolo 57, comma 3-septies, del dl 104/2020, convertito in legge 126/2020, per il caso di assunzioni eterofinanziate.
La circostanza che gli incentivi per le funzioni tecniche sfuggano al tetto di spesa del 2016, (cosa del tutto normale, trattandosi di risorse variabili del fondo della contrattazione decentrata) non sta affatto a significare che non si tratti di spesa di personale. Al contrario: proprio perché gli incentivi per le funzioni tecniche sono componente della parte variabile del fondo contrattuale delle risorse decentrate, essi debbono obbligatoriamente essere qualificati come spesa di personale, influente senz'altro nel rapporto tra questa spesa e la media triennale delle entrate al netto del fondo crediti di dubbia esigibilità.
Le conclusioni della sezione Lombardia per altro porterebbero a conseguenze operative inaccettabili. Ad esempio, un comune non virtuoso, come quello che ha espresso il quesito alla Sezione, potrebbe proprio, tra le altre misure adottabili, fare leva esattamente su risorse variabili del fondo, riducendole, per adempiere al dovere di ridurre annualmente l'incidenza della spesa di personale e quindi riportare il rapporto spesa/entrate ad un livello tale da rientrare nei parametri di virtuosità.
Le indicazioni del parere 07.05.2021 n. 73 della sezione Lombardia, invece, finirebbero per far mancare un margine di manovra utile ed importante. E, comunque, finirebbero per indurre gli enti non virtuosi a ritenere possibile il risultato paradossale perfino di un incremento complessivo della spesa di personale, se determinato dagli incentivi per le funzioni tecniche: ciò in plateale contrasto con l'obbligo normativo di considerare tutta la spesa di personale ai fini della riduzione annuale del rapporto di questa con le entrate (articolo ItaliaOggi del 14.05.2021).

ENTI LOCALI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGOAssunzioni, incentivi tecnici fuori dai costi di personale.
Secondo la Funzione pubblica e il Mef (che hanno interpretato le nuove regole introdotte dal decreto crescita), ai fini delle assunzioni dei comuni, rientrano tutte le spese del personale, nessuna esclusa.

Per la Corte dei conti della Lombardia (parere 07.05.2021 n. 73) la spesa del personale, collegata agli incentivi tecnici, deve essere esclusa, a seguito dell'inserimento del comma 5-bis all'art. 113 del codice dei contratti secondo cui «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per singoli lavori, servizi e forniture».
Il dubbio del sindaco
Premette il sindaco che il comune non rientra tra quelli virtuosi, ossia coloro che hanno un rapporto tra spesa del personale e media delle entrate correnti, al netto del fondo crediti di dubbia esigibilità, che li collocano nella tabella 1 per la fascia demografica di appartenenza. Di qui la richiesta volta a capire se le spese per incentivi tecnici rientrino o meno nella spesa del personale.
Secondo la circolare esplicativa del decreto attuativo del 13.05.2020, infatti, la spesa del personale da prendere in considerazione sarebbe quella totale, ossia comprensiva anche delle spese del personale riguardanti gli incentivi tecnici, con l'evidente pericolo, in assenza di assunzioni, di non corrispondere gli importi di tali incentivi tecnici per non superare la spesa del personale.
La risposta della Corte
A prescindere da quanto previsto nella circolare citata dal sindaco e dalla modalità della doppia contabilizzazione, prevista dal dm 01.08.2019 del principio contabile di cui all'allegato 4/2, paragrafo 5.2, gli incentivi tecnici non rientrano nella spesa del personale per due rilevanti motivazioni.
La prima è il richiamo letterale del comma 5-bis, inserito dall'art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, secondo cui «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture». Infatti, in assenza degli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, non vi sarebbero incentivi da pagare al personale.
La seconda motivazione è quella indicata dalla sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) che ha espresso il principio di diritto secondo cui «gli incentivi disciplinati dall'art. 113 del dlgs n. 50 del 2016 nel testo modificato dall'art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall'art. 23, comma 2, del dlgs n. 75 del 2017».
In conclusione, le spese sostenute per gli incentivi tecnici non costituiscano spesa per il personale ai fini della determinazione della capacità assunzionale, secondo la nuova normativa dell'art. 33, comma 2, del dl 34/2019 (articolo ItaliaOggi dell'11.05.2021).

ENTI LOCALI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGO: Incentivi funzioni tecniche e spese di personale per margini assunzionali.
Le spese sostenute per gli incentivi tecnici non costituiscano spesa per il personale ai fini della determinazione della capacità assunzionale, secondo la nuova normativa dell'art. 33, comma 2, del Dl 34/2019.
Secondo i principi contabili gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche previsti dall'art. 113 del Dlgs 50/2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, sono assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono, nel titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture.
La natura degli incentivi è legata in diretta corrispondenza tra incentivo e attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell'ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure.
L'avere correlato normativamente la provvista delle risorse a ogni singola opera con riferimento all'importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell'opera, àncora quindi la contabilizzazione di queste risorse a un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.
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Il Sindaco del Comune di Samarate (VA) richiama in premessa alcune norme di riferimento per la destinazione di risorse finanziarie ad un fondo per incentivi tecnici, erogabili a favore di dipendenti, anche alla luce della diversa determinazione degli spazi assunzionali degli enti locali, introdotta dall’art. 33, comma 2, del d.l. 30.04.2019, n. 34 con successive modifiche intervenute in sede di conversione e a seguito dell’approvazione della l. 27.12.2019, n. 162 (legge di bilancio 2021).
La richiesta di parere è articolata su due quesiti:
   "1. se, secondo il principio contabile di prevalenza della sostanza sulla forma (Principio contabile n. 18), la spesa riguardante gli incentivi tecnici rientra tra la spesa di personale da considerare nel rapporto tra media delle entrate e spesa di personale per determinare la capacità assunzionale degli enti locali;
   2. se, in caso di risposta affermativa al punto precedente, considerato che, secondo la nuova normativa,
i comuni mediani come quello istante, con un rapporto entrate correnti/spesa di personale compreso fra il valore soglia medio e il valore soglia superiore (o "valore soglia di rientro della maggiore spesa"), devono mantenere sotto controllo e quindi costante detto rapporto, non potendolo incrementare rispetto a quello corrispondente registrato nell'ultimo rendiconto della gestione approvato, sono tenuti a liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche anche nel caso in cui questo determinerebbe l'incremento di tale rapporto.”.
...
Sulla novella normativa introdotta dal comma 2 dell'art. 33 del decreto-legge n. 34 del 2019 (come modificato dal comma 853, art. 1 della legge del 27.12.2019, n. 160) anche alla luce dell’approvazione (il 17.03.2020, successivamente pubblicato in G.U. il 27.04.2020), del DPCM interministeriale (funzione pubblica, economia e finanze e interno), recante “Misure per la definizione delle capacità assunzionali di personale a tempo indeterminato dei comuni”, questa Sezione si è espressa più volte in tempi recenti (su vari aspetti di rilievo, con le delibere nn. 74/2020/PAR, 93/2020/PAR, 98/2020/PAR, 109/2020/PAR, 125/2020/PAR, 24/2021/PAR, 65/2021/PAR).
La fattispecie prospettata dal Comune di Samarate (VA) riguarda la natura degli incentivi tecnici, per i quali il comma 5-bis dell’art. 113 del Codice degli appalti stabilisce che “(g)li incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Nelle forme dettagliate dallo stesso articolo 113, gli incentivi tecnici traggono origine dagli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, nei limiti previsti dal comma 2, e ad essi vanno considerati legati, non sussistendo una specifica spesa per il personale in assenza di appalti e degli stanziamenti ad essi relativi.
L’inserimento del comma 5-bis ad opera dell’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 è l’elemento importante che è stato oggetto di approfondimento da parte della Sezione delle Autonomie che, proprio per la prescrizione specifica, stabilisce nella sua deliberazione 26.04.2018 n. 6una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.” Al tempo stesso, si rileva che “tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333)”.
La conclusione della suddetta deliberazione della Sezione delle Autonomie è riassunta nel seguente principio di diritto: “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Va soggiunto che il decreto del Ragioniere Generale dello Stato del 01.08.2019, pubblicato in G.U. il 22.08.2019, ha aggiornato gli allegati al d.lgs. 118 del 2011, aggiungendo, al paragrafo 5.2, lettera a), una particolare rappresentazione contabile per gli incentivi tecnici. Esso recita, infatti, “Gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. 50 del 2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, sono assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono, nel titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture. L’impegno è registrato, con imputazione all’esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell’articolo 113, comma 2 e seguenti ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 “Rimborsi e altre entrate correnti”, categoria 3059900 “Altre entrate correnti n.a.c.”, voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (art. 113 del d.lgs. 50/2016). La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale. La copertura di tale spesa è costituita dall’accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.”
Nella richiesta di parere è stata richiamata anche la Circolare sul decreto del Ministro per la pubblica amministrazione, attuativo dell’articolo 33, comma 2, del decreto-legge n. 34 del 2019, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 58 del 2019, in materia di assunzioni di personale da parte dei comuni (13.05.2020, emanata, di concerto, dai Ministri della Funzione Pubblica, dell’Economia e delle Finanze e dell’Interno).
Ebbene, prescindendo dalla suddetta circolare, non rilevante ai fini della determinazione della natura della spesa per incentivi tecnici, e indipendentemente dalle modalità di doppia contabilizzazione di cui al principio contabile, Allegato 4/2, paragrafo 5.2, nel testo risultante dal D.M 01.08.2019, ritiene il Collegio che la natura della spesa per gli incentivi tecnici sia quella risultante dal comma 5-bis dell’art. 113 del codice degli appalti, come chiaramente evidenziato dalla Sezione delle Autonomie nella richiamata deliberazione 26.04.2018 n. 6 (cfr. anche la deliberazione 30.10.2019 n. 26 e il parere 14.12.2020 n. 120 della Sez. Emilia Romagna).
In sintesi, quindi, la Sezione ritiene che si debba dare risposta negativa al primo quesito e che le spese sostenute per gli incentivi tecnici non costituiscano spesa per il personale ai fini della determinazione della capacità assunzionale, secondo la nuova normativa dell’art. 33, c. 2, del d.l. 34/2019 e ss.mm.ii.
Il secondo quesito posto dal Comune di Samarate (VA) risulta assorbito dalla risposta al primo (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 07.05.2021 n. 73).

aprile 2021

APPALTI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHECorte Conti, quadro economico integrabile con incentivi per funzioni tecniche non previsti ma con motivazione rafforzata.
La Corte dei conti, sezione Emilia Romagna affronta, con il parere 13.04.2021 n. 56, una questione abbastanza frequente nella gestione degli appalti ovvero la possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche (articolo 113 del Codice) non previsti nel quadro economico dell'acquisizione.
In particolare, il sindaco di un Comune emiliano ha posto al collegio il quesito sulla possibilità di riconoscere gli incentivi «se, per le forniture di beni e servizi, non siano stati inizialmente previsti nel quadro economico iniziale dell'appalto ma vengano previsti solo attraverso provvedimento successivo».
Le condizioni indispensabili per riconoscere l'incentivo
Prima di fornire il riscontro, in delibera si rammentano quelle che sono le condizioni minime imprescindibile per legittimare l'incentivo, in dettaglio si precisa la necessità:
   a) che la stazione appaltante si sia dotata dell'apposito regolamento interno. Si tratta, sottolinea la sezione, di una condizione «essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati»;
   b) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell'articolo 113, comma 2, del Codice dei contratti siano chiaramente ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, «con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale»;
   c) che l'impegno di spesa, conseguente, sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell'appalto, «attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell'importo dei lavori posti a base di gara»;
   d) quindi, secondo un controllo che compete anche in fase di erogazione dell'incentivo a cura del responsabile del servizio del personale o della contabilità, che «l'incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo».
In relazione, poi, agli appalti di servizi e forniture, si impone l'ulteriore condizione imprescindibile ovvero che risulti, formalmente, «nominato il direttore dell'esecuzione».
Si deve trattare, pertanto, di appalto di importo pari/superiore ai 500mila euro o di particolare complessità o tale da giustificare l'intervento, in fase esecutiva, di diverse professionalità (in questo senso le linee guida Anac n. 3)
Il fondo appositamente dedicato presuppone, a propria volta, «che gli oneri inerenti alle attività elencate al comma 1 dell'art. 113 abbiano trovato adeguata copertura nel bilancio dell'ente attraverso appositi stanziamenti».
Il riscontro
Nel riscontrare il quesito, la sezione rammenta il precedente della sezione della Puglia (
parere 18.07.2014 n. 133) che ha escluso una programmazione postuma degli incentivi e quindi l'impossibilità di modificare i quadri economici visto che il compenso per funzioni tecniche deve avere una adeguata copertura finanziaria nella programmazione di spesa finalizzato all'acquisizione.
In maniera, maggiormente, pragmatica però la sezione emiliana, invece, non esclude la possibilità di una previsione/programmazione postuma dell'incentivo e quindi di «successiva inclusione nel quadro economico» purché ricorrano sia le condizioni generali predette e sempre che ciò non determini un aggravio/incremento di costo per la stazione appaltante. Considerato, infatti, che la finalità fondante gli incentivi è «quella di accrescere l'efficienza della spesa attraverso il risparmio che deriva dal ricorso a professionalità interne per lo svolgimento di attività funzionali alla realizzazione di appalti, in circostanze che altrimenti richiederebbero il ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell'ente interessato».
L'inciso ultimo, ovvero l'esigenza di non incrementare/aggravare i costi induce, quindi, a ritenere che è possibile una programmazione postuma sugli incentivi ma solamente se rimangono risorse nell'ambito del quadro economico definito. Ad esempio, per economie risultati dall'aggiudicazione.
La necessità di una motivazione rafforzata
Ad epilogo del riscontro, la sezione annota che, in ogni caso, una programmazione postuma degli incentivi rappresenta una anomalia che potrebbe/dovrebbe essere determinata solamente da fatti sopravvenuti ed imprevedibili. In difetto non potrebbe non ravvisarsi un difetto di programmazione che, di per sé, dovrebbe contraddire la stessa spettanza degli incentivi.
In dettaglio, sul punto, in delibera si legge che nel caso di specie «occorre tuttavia rilevare l'anomalia di una iscrizione solo successiva della voce di costo legata agli incentivi nel quadro economico, la quale, se non giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando l'ordinaria diligenza, potrebbe essere sintomatica di un difetto di programmazione». E in tema si richiama il precedente parere 19.03.2019 n. 25 della Sezione regionale di controllo per il Piemonte, «sulla centralità del momento programmatorio, volto a definire i bisogni della collettività, ad approntare le necessarie misure per soddisfarli ed a consentire la verifica della congruità, proporzionalità, dell'efficienza dei risultati raggiunti».
Per effetto di quanto, una modifica postuma del quadro economico, al fine di inserire la voce di costo relativa agli incentivi «dovrà essere sostenuta da un obbligo di motivazione rafforzata dei relativi provvedimenti, che dia conto della finalizzazione all'interesse pubblico». Motivazione che garantisce «il rispetto del principio costituzionale del buon andamento, secondo un principio già espresso da questa Sezione in relazione all'incentivabilità di funzioni tecniche svolte per la realizzazione di appalti non inseriti nella programmazione, al ricorrere di circostanze eccezionali ed imprevedibili (
parere 10.02.2021 n. 11)» (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 22.07.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHESono incentivabili, ai sensi dell’art. 113 del dlgs 18.04.2016, n. 50, le funzioni tecniche i cui oneri non siano stati inizialmente previsti nel quadro economico, purché:
   a) sussista la copertura nel bilancio dell’ente,
   b) ricorrano tutte le condizioni di ordine generale,
   c) l’operazione di successiva inclusione nel quadro economico sia assistita da una motivazione rafforzata che dia conto dei fatti sopravvenuti e non prevedibili che comportano la necessaria previsione dello svolgimento di funzioni tecniche e della sua finalizzazione all’interesse pubblico.

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La Sezione delibera di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie la seguente questione di massima avente carattere di interesse generale:
   “
se il contratto di rendimento energetico, disciplinato dal d.lgs. 04.07.2014, n. 102, ai fini di applicabilità della disciplina di cui all’art. 113 dlgs 18.04.2016, n. 50, sia qualificabile quale appalto, concessione o partenariato pubblico privato e se tale qualificazione implichi l’incentivabilità o meno delle funzioni tecniche ivi disciplinate, ovvero, qualora tale qualificazione risulti non determinante, se, ed a quali condizioni, sia legittimo prevedere l’incentivabilità di funzioni tecniche per i contratti di rendimento energetico”.
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Il Sindaco del Comune di Ferrara rivolge a questa Sezione una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131 concernente l’interpretazione ed applicazione dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici, di seguito anche Codice) in materia di incentivi per funzioni tecniche.
In particolare, chiede se sia legittimo procedere alla liquidazione degli incentivi in oggetto:
   a) se, per le forniture di beni e servizi, non siano stati inizialmente previsti nel quadro economico iniziale dell’appalto ma vengano previsti solo attraverso provvedimento successivo;
   b) per i contratti di rendimento energetico disciplinati di cui al legislativo 04.07.2014, n. 102.
...
2. Primo quesito.
Con il primo quesito si chiede se, relativamente alle forniture ed ai servizi, gli incentivi per funzioni tecniche si possano riconoscere anche qualora non inizialmente previsti nel quadro economico iniziale dell’appalto, ma solo attraverso un provvedimento successivo allo stanziamento iniziale ed al provvedimento di affidamento.  
2.1. Condizioni di ordine generale per l’incentivabilità delle funzioni tecniche.
La giurisprudenza consultiva di questa Corte dei conti ha da tempo chiarito le condizioni di carattere generale che, in base all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica, le quali sono così enucleabili:
   a) che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati;
   b) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, del Codice siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
   d) che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
   e) che, negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il direttore dell’esecuzione.
2.2. Incentivi per funzioni tecniche non inizialmente previsti nel quadro economico iniziale dell’appalto.
2.2.1. Per la riconoscibilità degli incentivi in esame è dunque necessaria, tra l’altro, la previa costituzione di un apposito fondo vincolato che finanzia le funzioni tecniche, il quale rappresenta al tempo stesso parametro sul quale determinare la retribuzione incentivante e copertura finanziaria della stessa. Tale fondo presuppone, a propria volta, che gli oneri inerenti alle attività elencate al comma 1 dell’art. 113 abbiano trovato adeguata copertura nel bilancio dell’ente attraverso appositi stanziamenti.
2.2.2. Nel senso della non riconoscibilità degli incentivi in caso di mancata individuazione della previa copertura, si era espressa la Sezione regionale di controllo per la Puglia, con
parere 18.07.2014 n. 133, resa dunque in vigenza della previgente disciplina di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 130, affermando che non è consentito “modificare i quadri economici al fine di aggiungere le spese per incentivi per la progettazione interna rilevato che secondo l’impostazione prescelta dal legislatore, le risorse destinate agli incentivi per la progettazione debbano trovare copertura, ai sensi dell’art. 93, comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa”.
Questa Sezione ritiene condivisibile il principio così affermato anche nel quadro della normativa in vigore, nella misura in cui la mancata inclusione nel quadro economico implichi che la successiva previsione degli incentivi non troverebbe copertura in bilancio.
2.2.3. Non può tuttavia escludersi, in astratto, che, sebbene non inizialmente previsti nel quadro economico, gli incentivi trovino nel bilancio dell’ente una copertura garantita dalle descritte operazioni contabili di costituzione dei relativi fondi. Non potrà, in tal caso, escludersi aprioristicamente la loro successiva inclusione del quadro economico e, per l’effetto, la loro riconoscibilità al personale che abbia svolto funzioni tecniche. Purché, ovviamente, ricorrano tutte le ricordate condizioni di ordine generale e, secondo un principio più volte affermato da questa Sezione regionale di controllo, tali attività siano caratterizzate, in concreto, da quella particolare complessità che le deve caratterizzare, la quale ultima rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento; ciò coerentemente con la ratio della norma, che è quella di accrescere l’efficienza della spesa attraverso il risparmio che deriva dal ricorso a professionalità interne per lo svolgimento di attività funzionali alla realizzazione di appalti, in circostanze che altrimenti richiederebbero il ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato.
2.2.4. Occorre tuttavia rilevare l’anomalia di una iscrizione solo successiva della voce di costo legata agli incentivi nel quadro economico, la quale, se non giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando l’ordinaria diligenza, potrebbe essere sintomatica di un difetto di programmazione. A tal fine, il Collegio ritiene opportuno richiamare, condividendole, le considerazioni contenute nel parere 19.03.2019 n. 25 della Sezione regionale di controllo per il Piemonte, sulla centralità del momento programmatorio, volto “a definire i bisogni della collettività, ad approntare le necessarie misure per soddisfarli ed a consentire la verifica della congruità, proporzionalità, dell’efficienza dei risultati raggiunti”.
2.2.5. Pertanto, l’eventuale, successiva inclusione nel quadro economico degli oneri derivanti dalla previsione dello svolgimento di funzioni incentivabili, ai sensi del citato art. 113 del Codice, dovrà essere sostenuta da un obbligo di motivazione rafforzata dei relativi provvedimenti, che dia conto della finalizzazione all’interesse pubblico, la quale garantisce il rispetto del principio costituzionale del buon andamento, secondo un principio già espresso da questa Sezione in relazione all’incentivabilità di funzioni tecniche svolte per la realizzazione di appalti non inseriti nella programmazione, al ricorrere di circostanze eccezionali ed imprevedibili (parere 10.02.2021 n. 11).
3. Secondo quesito.
Con il secondo quesito, si chiede se sia corretto riconoscere gli incentivi per un procedimento di gara inerente ad un contratto di rendimento energetico ai sensi del decreto legislativo 04.07.2014, n. 102.
3.1. Il contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica.
3.1.1. Il contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica (o Energy Performance Contract, da ora in avanti anche EPC), delle funzioni tecniche finalizzate alla realizzazione del quale si chiede l’incentivabilità, è definito dall’art. 2, comma 2, lett. n), del d.lgs. 102/2014, come “accordo contrattuale tra il beneficiario o chi per esso esercita il potere negoziale e il fornitore di una misura di miglioramento dell'efficienza energetica, verificata e monitorata durante l'intera durata del contratto, dove gli investimenti(lavori, forniture o servizi) realizzati sono pagati in funzione del livello di miglioramento dell'efficienza energetica stabilito contrattualmente o di altri criteri di prestazione energetica concordati, quali i risparmi finanziari”.
3.1.2. Il contratto di rendimento energetico è, quindi, quel contratto con il quale un soggetto fornitore, tipicamente una società di servizi energetici (Energy Service Company – ESCo), si obbliga al compimento di una serie di interventi e di servizi volti alla riqualificazione e al miglioramento dell’efficienza di un impianto o di un edificio, di proprietà di un altro soggetto beneficiario, verso un corrispettivo correlato all’entità dei risparmi energetici o al livello di miglioramento dell’efficienza energetica ottenuti in esito all’efficientamento dell’impianto o dell’edificio.
In altri termini, l’EPC affida alla ESCo l’onere degli investimenti (lavori, servizi, forniture) necessari per la riqualificazione, che saranno recuperati dal livello di risparmio energetico stabilito contrattualmente, con il vantaggio per il beneficiario di non avere alcuna spesa di investimento iniziale e di ripagare la riqualificazione alla ESCo con i risparmi contrattualmente negoziati.
3.1.3. La norma individua quindi un meccanismo contrattuale incentrato sul miglioramento della performance energetica, senza però provvedere ad una tipizzazione rigorosa. L’EPC, dunque, è nel nostro ordinamento un contratto nominato e tuttavia atipico, poiché privo di un compiuta disciplina legislativa.
3.2. Il rilievo della qualificazione giuridica del contratto ai fini dell’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione ad esso; la natura del contratto di EPC.
3.2.1. L’art. 113 del codice riconosce espressamente l’incentivabilità di funzioni tecniche inerenti a contratti di appalto. La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, chiamata ad esprimersi sulla questione di massima relativa all’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione ai contratti di concessione, con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, ha affermato il principio di diritto per cui “gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Appare pertanto rilevante, per dare risposta al quesito all’odierno esame, l’inquadramento della fattispecie contrattuale, dalla quale la giurisprudenza contabile fa discendere la legittimità del riconoscimento degli incentivi.
3.2.2. Il contratto di EPC presenta molti tratti in comune con il contratto di appalto, senza tuttavia dar vita ad un rapporto ad esso pienamente assimilabile, in quanto all’attività di costruzione di opere o fornitura di servizi si affianca la gestione dell’impianto da parte della ESCO, per un certo arco temporale, durante il quale la ESCO incamera il risparmio di spesa conseguito dal sistema energetico, presentando dunque il rapporto -sotto questo profilo- punti di contatto con la concessione. Tuttavia, non sembrano rinvenirsi gli elementi classici della concessione, che sarebbero rappresentati da un’utenza terza rispetto alla Pubblica Amministrazione e dalla riscossione diretta sull’utenza.
3.2.3. Il criterio di distinzione tra appalto e concessione, per giurisprudenza consolidata, va individuato nella differenza strutturale del corrispettivo, nel senso che un appalto pubblico di servizi comporta un corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice, mentre si è in presenza di una concessione allorquando le modalità di remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la propria prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla gestione (ex multis: Consiglio di Stato, sez. VI, 04.05.2020 n. 2810, in relazione a concessioni di servizi).
La traslazione del rischio appare elemento centrale anche per l’individuazione di fattispecie riconducibili al modello di Partenariato pubblico privato (di seguito: PPP), vale a dire, in base alla definizione del Codice (art. 3, comma 1, lett. eee) quel “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore”.
3.2.4. L’EPC per la riqualificazione energetica sembra quindi in concreto attuabile sia sotto forma di appalto di servizi che di concessione: se il rapporto contrattuale non è configurato in modo tale da trasferire il rischio dell’operazione di efficientamento sulla ESCO il contratto sarà qualificabile come appalto di servizi; al contrario, nel caso in cui le caratteristiche delle prestazioni dedotte nel contratto producano questa traslazione, all’EPC sarà applicabile il regime concessorio.
3.2.5. Per una più precisa delimitazione del thema decidendum, appare a questo punto necessaria una pur sintetica ricostruzione delle motivazioni che hanno contraddistinto la giurisprudenza della Corte dei conti in materia di funzioni tecniche per concessioni e contratti di partenariato pubblico privato.
3.3. La non incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione a contratti di concessione.
3.3.1. Con la citata deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione delle Autonomie, nel negare l’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione ai contratti di concessione, ha espressamente valorizzato i seguenti profili:
   a) la circostanza che appalti e concessioni sono trattate in parti diverse dell’apparato normativo, sicché la lettura della disposizione di cui al secondo comma dell’art. 164 “non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”;
   b) la mancanza, nel caso di concessioni, di “uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”;
   c) il fatto che gli incentivi sono stati individuati espressamente ed in forma tipica dal legislatore, non potendosi diversamente interpretare il tenore del comma 5-bis dell’art. 113, che, riferendosi ai capitoli di spesa per contratti di appalto, ha escluso l’assoggettabilità degli incentivi ai vincoli di spesa in materia di personale;
   d) le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto, essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate; il che porta a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la determinazione del fondo per i compensi incentivanti sia da individuarsi nell’importo a base di gara o con riferimento al canone dovuto dal concessionario, concludendosi che “in realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà”.
3.3.2. La Sezione delle Autonomie ha quindi collocato la fattispecie in un quadro generale che tiene conto delle criticità che potrebbero emergere sotto il profilo finanziario, evidenziando inoltre -in relazione alla possibile soluzione (prospettata dalla Sezione rimettente) che individui il parametro di riferimento per la quantificazione del fondo nell’importo posto a base di gara- l’implicazione critica consistente nel fatto che, soprattutto nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti potrebbe esporre l’ente al rischio di insostenibilità.
3.3.3. A seguito di tale pronunciamento, si sono registrati orientamenti parzialmente differenti in sede consultiva, per quanto attiene alla incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione a contratti di partenariato pubblico privato.
3.4. La giurisprudenza della Corte sull’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione a contratti di partenariato pubblico privato.
3.4.1. La Sezione regionale di controllo per la Lombardia ha avuto modo di affermare che il principio enunciato dalla Sezione delle Autonomie, che esclude l’applicazione degli incentivi alle concessioni, “trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato” (parere 18.07.2019 n. 311 e
parere 21.11.2019 n. 429, parere 10.09.2020 n. 110).
3.4.2. Un differente approccio è stato seguito dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto che, con parere 22.01.2020 n. 20, pur escludendo l’incentivabilità delle funzioni nella fattispecie ivi in esame (relativa ad un contratto di locazione finanziaria che prevedesse il trasferimento al Comune da parte del soggetto finanziatore delle somme che avrebbero finanziato i compensi incentivanti), non esclude a priori che fattispecie rientranti della nozione di partenariato pubblico privato, se diverse dalle concessioni, potrebbero risultare in astratto incentivabili, qualora non ricorrano le condizioni che tale incentivabilità escludono in relazione alle concessioni (qui ricordate al punto 3.3.1); nello specifico, la condizione dirimente è stata individuata dalla Sezione veneta nella mancanza nel bilancio dell’Amministrazione dello specifico stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante, che determina oneri non aleatori e su cui pertanto sono fondate, secondo l’insegnamento della Sezione delle Autonomie, tanto la mancata assoggettabilità alla normativa vincolistica di spesa per il personale quanto la legittima erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
3.4.3. A ben vedere, dunque, neppure qualificare un contratto come di appalto appare di per sé dirimente ai fini di applicabilità della normativa sugli incentivi per funzioni tecniche: emblematico è il caso, oggetto delle pronunce citate ai precedenti precedente, del leasing in costruendo, che in base alla definizione di cui all’art. 187 del Codice “costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo” e del quale, tuttavia, come si è visto, la giurisprudenza di questa Corte ha finora escluso l’incentivabilità delle funzioni tecniche.
3.5. Thema decidendum e prospettazione della Sezione
3.5.1. Alla luce di quanto precede, ritiene il Collegio di aderire alla prospettazione secondo la quale l’applicabilità dell’art. 113 vada verificata caso per caso, in relazione alle singole fattispecie contrattuali, non rinvenendosi nell’orientamento reso in sede nomofilattica elementi che portino ad escludere una volta per tutte l’incentivabilità di ogni contratto di partenariato pubblico privato e/o di contratti disciplinati al di fuori del Codice, come anche il contratto di EPC qui in esame.
3.5.2. Invero, il Collegio ritiene che i principi enunciati dalla Sezione delle Autonomie, in relazione alle concessioni, consentano di individuare quale profilo dirimente quello dello stanziamento in bilancio delle complessive risorse a copertura degli oneri sottesi (anche) al pagamento dell’incentivazione del personale interno, come pare doversi evincere dalle motivazioni del pronunciamento; si fa in particolare riferimento all’argomento, contenuto nella citata deliberazione della Sezione delle Autonomie, in base al quale, mancando ”uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”, che consenta di escludere la spesa per funzioni tecniche dal computo della spesa di personale, per l’incentivabilità delle funzioni tecniche “si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà”.
3.5.3. In altri termini, le circostanze che appaiono dirimenti nella ricostruzione dell’Organo nomofilattico sembrano riguardare la previa iscrizione nel bilancio previsionale dell’ente di un apposito stanziamento che consenta, per sua quota parte, di dare copertura alla spesa per incentivi. Qualora invece nel bilancio dell’ente non vi fossero risorse assegnate, anche laddove queste, in ipotesi, fossero previste a carico della controparte contrattuale, ciò comporterebbe quell’aleatorietà della entrata che finanzia gli incentivi che non assicurerebbe la tenuta del bilancio(1).
Questa sembra la conclusione cui perviene la Sezione Autonomie; non quella di escludere in radice la possibilità di incentivare prestazioni professionali tecniche sottese a contratti diversi dall’appalto.
3.5.4. Ritiene pertanto la Sezione che, ferma restando la previsione in bilancio dell’ente di una posta a copertura degli oneri finalizzati a finanziare lo svolgimento di funzioni tecniche (art. 113, co. 1), possa essere individuato, in coerenza con le motivazioni che hanno condotto la Sezione delle Autonomie a negare l’incentivabilità di funzioni tecniche svolte in relazione a contratti di concessione, l’ulteriore presupposto per l’incentivabilità: qualora il contratto da realizzarsi preveda costi per l’Amministrazione, a valere su specifici stanziamenti di bilancio le amministrazioni aggiudicatrici potranno destinare l’apposito fondo che finanzia le funzioni tecniche (art. 113, co. 2).
3.6. Ulteriori considerazioni.
3.6.1. Per un esaustivo inquadramento della questione, il Collegio ritiene pertinenti le osservazioni recentemente rese dall’ANAC con atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1, laddove auspica l’opportunità di integrare la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche di cui al fine di estenderne l’applicazione con riferimento ai contratti di concessioni e partenariato pubblico privato.
3.6.2. Anche secondo l’Authority, le attività oggetto di incentivazione ai sensi dell’articolo 113, comma 2, del Codice interessano, dunque, anche i contratti di concessione e di partenariato pubblico privato; sicché, anche per tali tipologie di contratti l’amministrazione aggiudicatrice è chiamata a svolgere le attività di programmazione della spesa, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione del contratto, di RUP, di direzione dei lavori e/o di direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo e statico e/o di verifica di conformità, e tali attività possono essere svolte dai dipendenti della stazione appaltante.
Sulla base di detto orientamento dell’ANAC, non sembra, dunque, in via di principio, giustificabile l’orientamento inteso a riconoscere l’incentivo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti interni dell’amministrazione aggiudicatrice con riferimento ai soli contratti di appalto escludendo, in radice, sia i contratti di concessione che quelli di partenariato pubblico privato; tanto più che i contratti di cui alla Parte III e alla Parte IV del Codice per la loro particolare natura possono richiedere un impegno tecnico- rofessionale dei dipendenti delle stazioni appaltanti non inferiore a quello richiesto per i contratti di appalto; non solo nella fase di programmazione della procedura e di aggiudicazione della stessa ma anche nella fase di esecuzione del contratto, anche per la durata generalmente lunga della fase di gestione dei servizi.
3.6.3. Sebbene la segnalazione dell’ANAC, relativa ad una auspicata modifica normativa, possa essere interpretata come implicitamente confermativa del fatto che il quadro normativo attuale non consente un’indiscriminata applicazione in via analogica della norma incentivante, ritiene il Collegio che, per le motivazioni esposte dall’Autorità -che si ritengono condivisibili, in particolar modo nel momento attuale, contraddistinto da scelte legislative volte ad incentivare una più efficiente e tempestiva realizzazione di opere pubbliche e infrastrutture- non sembrano potersi escludere opzioni interpretative, ispirate al principio di ragionevolezza, che consentano cioè, anche a legislazione vigente, di riconoscere gli incentivi di specie in tutte quelle situazioni in cui ciò appaia funzionale ad un razionale impiego delle risorse pubbliche senza pregiudizio dei principi propri della contabilità pubblica.
3.7. In ragione della rilevanza della questione trattata, del rappresentato contrasto tra le soluzioni finora prospettate (segnatamente dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia e quella per il Veneto), dell’interesse concreto alla pronuncia del criterio orientativo della Corte esistente in capo alle Amministrazioni, questa Sezione ritiene opportuno che la questione stessa sia sottoposta all’esame del Presidente della Corte dei conti affinché valuti l’eventuale deferimento alla Sezione delle Autonomie ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213 (modificato dall’art. 33, comma 2, lett. b), del decreto-legge 24.06.2014, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 116) o alle Sezioni Riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 17, comma 31, decreto legge 01.07.2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 03.08.2009, n. 102.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia Romagna:
   - in relazione al primo quesito, esprime il seguente principio di diritto: “
sono incentivabili, ai sensi dell’art. 113 del dlgs 18.04.2016, n. 50, le funzioni tecniche i cui oneri non siano stati inizialmente previsti nel quadro economico, purché: a) sussista la copertura nel bilancio dell’ente, b) ricorrano tutte le condizioni di ordine generale, c) l’operazione di successiva inclusione nel quadro economico sia assistita da una motivazione rafforzata che dia conto dei fatti sopravvenuti e non prevedibili che comportano la necessaria previsione dello svolgimento di funzioni tecniche e della sua finalizzazione all’interesse pubblico”;
   - in relazione al secondo quesito, alla luce delle considerazioni riportate nella parte motivazionale e della rilevanza sistematica della questione,
delibera di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, o alle Sezioni Riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 17, comma 31, decreto legge 01.07.2009, n. 78, la seguente questione di massima avente carattere di interesse generale: “se il contratto di rendimento energetico, disciplinato dal legislativo 04.07.2014, n. 102, ai fini di applicabilità della disciplina di cui all’art. 113 dlgs 18.04.2016, n. 50, sia qualificabile quale appalto, concessione o partenariato pubblico privato e se tale qualificazione implichi l’incentivabilità o meno delle funzioni tecniche ivi disciplinate, ovvero, qualora tale qualificazione risulti non determinante, se, ed a quali condizioni, sia legittimo prevedere l’incentivabilità di funzioni tecniche per i contratti di rendimento energetico”.
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   (1) Dispone infatti l’articolo 113 del Codice, ai primi due commi, che: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti. 2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse […]” (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 13.04.2021 n. 56).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL’incentivo per funzioni tecniche può essere previsto, nei regolamenti interni degli enti locali, nei soli casi in cui l’affidamento dei contratti sia avvenuto a seguito di “gara” (art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), locuzione all’interno della quale la magistratura contabile ha incluso le procedure negoziate senza bando (di cui all’art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, temporaneamente estese dall’art. 1 del decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 110 del 2020) e gli affidamenti diretti ove “mediati” dalla previa richiesta di preventivi ad operatori economici (sul modello previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, come novellato dall’art. 1, comma 20, lett. h), della legge n. 55 del 2019).
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L’incentivo per funzioni tecniche può essere previsto, nei regolamenti interni degli enti locali, in riferimento ad appalti di servizi e di fornitura di beni nei soli casi in cui, in ragione del rilevante importo contrattuale o della complessità dell’appalto, si possa procedere alla nomina del direttore dell’esecuzione del contatto, come figura distinta dal responsabile unico del procedimento, seguendo, al tal fine, le indicazioni contenute nelle Linee guida n. 3 dell’Autorità nazionale anticorruzione (approvate con delibera n. 1007/2017), riprese da precedenti pronunciamenti della magistratura contabile.
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Il Sindaco della Città metropolitana di Genova ha formulato una richiesta di parere in materia di incentivi per funzioni tecniche.
L’istanza premette che l’articolo 113, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) ha previsto, in via derogatoria rispetto al generale principio di onnicomprensività della retribuzione, la destinazione di risorse finanziarie, quantificate in misura non superiore al due per cento dell'importo dei lavori, servizi o forniture poste a base di gara ad un apposito fondo, teso a remunerare le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici. La stessa norma ha circoscritto l'ambito di applicazione dell’incentivo ai soli appalti relativi a servizi o forniture di beni per i quali sia stato nominato il direttore dell'esecuzione del contratto.
Con la richiesta in esame la Città metropolitana di Genova sottopone all'attenzione della Sezione regionale di controllo alcune questioni relative alla corretta portata applicativa della disposizione, anche alla luce dell'intervento della legge 14.06.2019, n. 55, di conversione del decreto-legge 18.04.2019, n. 32, per effetto della quale è stata operata, tra le altre, una profonda riscrittura dell'art. 36, comma 2, lett. b), del citato d.lgs. n. 50 del 2016.
I quesiti attengono, in particolare, ai seguenti aspetti:
   1) ammissibilità dell'incentivazione tecnica in caso di affidamenti, ai sensi del ridetto art. 36, comma 2, lett. b), per importi, nel caso di lavori, pari o superiori a euro 40.000 e inferiori a euro 150.000, e, nel caso di servizi e forniture, di valore inferiore alle soglie comunitarie individuate dall'articolo 35 del medesimo decreto. Soprattutto per il caso dell'affidamento di lavori, l’istanza sottolinea la delicatezza e l'importanza, nonché le connesse responsabilità, della fase di controllo dell'esecuzione del contratto, anche a prescindere dall'assenza di una procedura di gara a monte;
   2) ammissibilità dell'incentivazione tecnica per gli affidamenti di servizi e forniture di importo inferiore a euro 500.000, qualora il direttore dell’esecuzione sia individuato in un soggetto diverso dal responsabile unico del procedimento.
Per quanto attiene al primo dei profili indicati, l’istanza ricorda come, per effetto della legge n. 55 del 2019, è stata fortemente incisa la formulazione del previgente articolo 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che, fino a quel momento, aveva previsto la possibilità del ricorso alla procedura negoziata per gli affidamenti di lavori di valore pari o superiore a euro 40.000 e inferiori a euro 150.000, nonché di servizi e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, individuate al precedente articolo 35. A seguito della novella legislativa è stato espunto dalla formulazione letterale della norma ogni riferimento alla procedura negoziata (presente, invece, nelle successive lett. c) e c-bis) del medesimo art. 36), ed è stata introdotta la figura dell'affidamento diretto “mediato”, dall’acquisizione di tre preventivi, per i lavori, e di almeno cinque, per beni e servizi.
All’indomani dell’entrata in vigore della disposizione, prosegue l’istanza, l'interpretazione prevalente è stata nel senso di riconoscere nell'affidamento diretto mediato una nuova modalità procedurale, che, sebbene semplificata, si connota per la sua natura imprescindibilmente comparativa. Il ricorso all'affidamento diretto mediato, rispetto al quale l'alternativa rimane l'indizione di una procedura ordinaria, impone, al pari di una procedura di gara negoziata, che l'individuazione degli operatori economici avvenga all'esito del previo esperimento di un avviso di manifestazione di interesse o mediante l'utilizzo di elenchi qualificati, e che le condizioni per la formulazione dell'offerta siano definite in termini chiari, unitamente alle condizioni e modalità di esecuzione del contratto. Ciò sta a significare che la fase di affidamento non può prescindere dalla predisposizione di un'adeguata documentazione tecnica e amministrativa che traduca i contenuti del capitolato speciale d'oneri, dello schema di contratto e degli elaborati progettuali.
L'unica apprezzabile differenza, in termini di semplificazione, secondo l’istante, starebbe nel minor numero di operatori coinvolti nella selezione, nella maggiore ampiezza di valutazione da parte del RUP e nell’unicità del provvedimento conclusivo della procedura, che assomma in sé i contenuti della determina a contrarre e dell’aggiudicazione. Invariati resterebbero, invece, sia gli obblighi di verifica, in capo al RUP, in odine alla sussistenza dei requisiti di partecipazione (artt. 80 e 83 del Codice dei contratti) che gli obblighi di trasparenza all'esito della procedura, in relazione ai quali si prevede la pubblicazione da parte della stazione appaltante, dell'avviso sui risultati della procedura di affidamento.
Rimangono inalterati anche i compiti e le responsabilità connesse alla fase di esecuzione del contratto, in particolare delle verifiche funzionali a garantire la puntuale prestazione, nel rispetto del progetto, dell’offerta, dei tempi e dei costi prestabiliti.
Alla luce di quanto esposto la Città metropolitana ritiene non essere ostativo, al riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche, il tenore letterale dell'articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, in particolare il riferimento in esso contenuto all’importo “posto a base di gara” (utile ai fini della quantificazione delle risorse finanziare destinate all'incentivazione) e ai “documenti a base di gara” (parametro di riferimento per la verifica della puntualità e regolarità dell'esecuzione). ln tal senso deporrebbe, da un lato, il carattere sopravvenuto delle modifiche apportate all'art. 36, comma 2, lett. b), rispetto alla stesura dell’art. 113, comma 2, che non poteva contemplare modalità innovative di affidamento, e, dall’altro, il carattere comparativo della procedura di affidamento diretto mediato.
Diversamente argomentando, prosegue l’istanza, dovrebbe concludersi nel senso del riconoscimento dell'incentivazione tecnica nel solo caso di contratti che, pur rientrando, per tipologia e valore, nel campo di applicazione dell'articolo 36, comma 2, lett. b), del decreto, vengano affidati mediante l'esperimento di una procedura aperta (non essendo possibile, secondo l’istanza, il ricorso alla procedura negoziata al di fuori delle ipotesi espressamente contemplate dal legislatore), con non giustificato aggravio procedimentale e disapplicazione di quei criteri di semplificazione, snellimento e speditezza ai quali si ispira la disciplina degli affidamenti sotto soglia comunitaria.
In subordine, nell’ipotesi in cui la Sezione ritenesse l'affidamento diretto mediato non riconducibile alla specifica attività di “predisposizione e di controllo delle procedure di gara”, l’istanza ritiene, comunque, ammissibile l'incentivazione, con riferimento ai contratti affidati con le modalità dell'articolo 36, comma 2, lett. b), del decreto legislativo, per le restanti attività, effettivamente svolte, contemplate dall'articolo 113, comma 2, non ravvisando, per queste ultime, nessuna ontologica diversità rispetto a quelle che verrebbero parimenti eseguite nell'ipotesi di ricorso ad una procedura di gara.
Con riguardo al secondo quesito, l’istanza sottopone all'esame della Sezione la possibilità di corrispondere l’incentivazione tecnica per i contratti di servizi e forniture di importo inferiore a euro 500.000 in presenza di una previsione regolamentare che colleghi tale riconoscimento all’avvenuta individuazione del direttore dell’esecuzione in un soggetto diverso dal RUP, in ragione della molteplicità degli ambiti di intervento demandati alle due figure e per evitare la concentrazione eccessiva di carichi di lavoro.
Alla luce quanto esposto, la Città Metropolitana di Genova pone i seguenti quesiti:
   1) se il regolamento interno possa prevedere il riconoscimento degli incentivi tecnici per i contratti di lavori per i quali sia stata adottata la procedura dell'affidamento diretto, mediato da preventivi, di cui all'art 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, come introdotta dalla legge n. 55 del 2019, di conversione del decreto-legge n. 32 del 2019;
   2) se il regolamento interno possa prevedere, proprio al fine di valorizzare la fase di controllo dell'esecuzione dei contratti, l'incentivazione delle funzioni tecniche legate a questa fase, a prescindere dalle procedure utilizzate per la scelta del contraente, e ciò soprattutto nelle ipotesi di lavori, in cui i profili di responsabilità, legati anche alla sicurezza, prescindono dall'importo contrattuale e dalla procedura utilizzata;
   3) se, in subordine, il regolamento interno possa prevedere il riconoscimento degli incentivi tecnici, sempre con riferimento ai contratti affidati ex art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione alle restanti attività contemplate dall'art. 113, comma 2;
   4) se il regolamento interno possa prevedere il riconoscimento degli incentivi tecnici in relazione a contratti di servizi e forniture di importo inferiore a euro 500.000, in presenza dell'avvenuta individuazione del direttore dell'esecuzione in un soggetto diverso dal RUP, in virtù di esigenze di ordine organizzativo, gestionale e funzionale che rendano opportuno e necessario il coinvolgimento di soggetti ulteriori.
...
Sulla base delle premesse esposte nella parte in fatto, a cui si fa rinvio, la Città metropolitana di Genova pone a questa Sezione regionale di controllo i seguenti quattro quesiti:
   1) se il regolamento interno possa prevedere il riconoscimento degli incentivi tecnici per i contratti di lavori per i quali sia stata adottata la procedura dell'affidamento diretto, mediato da preventivi, di cui all'art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, come introdotta dalla legge n. 55 del 2019, di conversione del decreto-legge n. 32 del 2019;
   2) se il regolamento interno possa prevedere, proprio al fine di valorizzare la fase di controllo sull’esecuzione dei contratti, l'incentivazione delle funzioni tecniche legate a questa fase, a prescindere dalle procedure utilizzate per la scelta del contraente;
   3) se, in subordine, il regolamento interno possa prevedere il riconoscimento degli incentivi tecnici con riferimento ai contratti affidati con le procedure dell'art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione alle restanti attività contemplate dall'art. 113, comma 2;
   4) se il regolamento interno possa prevedere il riconoscimento degli incentivi tecnici per i contratti di appalti di servizi e fornitura di beni, di importo inferiore a 500 mila euro, in presenza dell'avvenuta individuazione del direttore dell'esecuzione del contratto in un soggetto diverso dal RUP, in virtù di esigenze di ordine organizzativo, gestionale e funzionale che rendano opportuno e necessario il coinvolgimento di soggetti ulteriori.
L’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016, ampiamente richiamato nell’istanza di parere, dopo aver disposto (comma 1) che gli oneri inerenti alla progettazione, direzione dei lavori o dell'esecuzione, vigilanza, collaudi tecnici e amministrativi, etc. fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture (negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti) prevede (comma 2) che, a valere sui ridetti stanziamenti, le amministrazioni aggiudicatrici destinino, ad un apposito fondo, risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori, servizi e forniture, “posti a base di gara” per le funzioni tecniche, analiticamente elencate dalla medesima norma, svolte dai dipendenti. Inoltre, per quanto interessa in questa sede, il medesimo comma 2 precisa che la disposizione “si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Il successivo comma 3 puntualizza, inoltre, che l’ottanta per cento del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa, sulla base di “apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2, nonché tra i loro collaboratori.
I. Con il primo quesito la Città metropolitana chiede se il regolamento interno possa prevedere il riconoscimento degli incentivi tecnici in relazione per i contratti di lavori per i quali sia stata adottata la procedura dell'affidamento diretto, mediato da preventivi, di cui all'art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, come introdotta dalla legge n. 55 del 2019, di conversione del decreto-legge n. 32 del 2019.
L’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, dedicato alla disciplina delle procedure di affidamento dei contratti sotto soglia, dopo le modificazioni apportate dall’art. 1, comma 20, lett. h), della citata legge n. 55 del 2019, dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie “comunitarie” (indicate nel precedente articolo 35) avvenga nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, nonché del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese.
In particolare, il successivo comma 2, oggetto dei dubbi dell’istanza di parere (in combinato disposto con l’art. 113, commi 2 e 3), prevede che, fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del medesimo decreto legislativo e fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie dell'art. 35, seguendo, in sintesi, le seguenti modalità:
   a) per i contratti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici;
   b) per gli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35, per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto, previa valutazione, rispettivamente, dei preventivi di tre o almeno cinque operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti;
   c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63, previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
   c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63, previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
   d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35, mediante ricorso alle procedure di cui all'articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 97, comma 8.
I.I In ordine alla semplificazione delle procedure di affidamento dei contratti pubblici, in particolare aventi importi inferiori alle soglie comunitarie, va segnalato, altresì, l’art. 1 del d.l. 16.07.2020, n. 76, convertito dalla legge 11.09.2020, n. 120, che ha dettato ulteriori, temporanee, procedure tese all’incentivazione degli investimenti pubblici durante il periodo dell’emergenza sanitaria da Covid-19. La norma in parola prevede, al comma 1, che, in deroga all’articolo 36, comma 2 (e 157, comma 2), del d.lgs. n. 50 del 2016, si applicano le procedure di affidamento di cui ai successivi commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro atto di avvio del procedimento sia adottato entro il 31.12.2021.
Nello specifico, l’indicato comma 2 dispone, in sintesi, che le stazioni appaltanti, fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del d.lgs. n. 50 del 2016, procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture (nonché dei servizi di ingegneria e architettura), di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 secondo le seguenti modalità:
   a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per servizi e forniture (compresi i servizi di ingegneria e architettura) di importo inferiore a 75.000 euro;
   b) procedura negoziata, senza bando (di cui all'articolo 63 del d.lgs. n. 50 del 2016), previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove esistenti (nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese invitate), individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture (compresi i servizi di ingegneria e architettura) di importo pari o superiore a 75.000 euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35, nonché dei lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e inferiore a un milione di euro, ovvero, ancora, di almeno quindici operatori per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35.
Il successivo comma 3 puntualizza che gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre (o atto equivalente) che contenga gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016. Invece, per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b (procedura negoziata senza bando), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto previsto dall'articolo 95, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel rispetto dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione sulla base del criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più basso.
I.II Gli orientamenti interpretativi delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti (di recente, Emilia Romagna, parere 04.05.2020 n. 33 e Veneto, parere 21.09.2020 n. 121) sono concordi nel ritenere che l’erogazione degli incentivi tecnici risulta legittima se, a monte, vi sia stato l’espletamento di una “gara”, integrata anche nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, ad una “procedura comparativa” strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (o anche di utilizzo dalle procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76 del 2020).
L’esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto, infatti, alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (che riferisce il fondo all’importo “posto a base di gara”), un presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare (cfr. Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, parere 04.05.2020 n. 33; in termini, SRC Veneto, parere 21.09.2020 n. 121).
Invece, le procedure non comparative (come, per esempio, i lavori in amministrazione diretta), non sono state ritenute idonee ai fini del riconoscimento degli incentivi tecnici (ex multis, SRC Campania, parere 18.02.2021 n. 14; SRC Toscana, parere 14.12.2017 n. 186; SRC Marche, parere 08.06.2018 n. 28; SRC Lazio, parere 09.09.2020 n. 60). Per gli affidamenti diretti, per esempio, la Sezione di controllo regionale per il Veneto (parere 11.10.2019 n. 301) ha ribadito, per quanto interessa in questa sede, che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
I.III Come accennato, oltre all’art. 1 della legge n. 55 del 2019, richiamato nell’istanza di parere (che ha novellato l’art. 36 del d.lgs. n. 50 del 2016), l’art. 1 del d.l. n. 76 del 2020, intervenendo in deroga alle procedure prescritte dal Codice dei contratti pubblici, ha ampliato, temporaneamente (fino al 31.12.2021), le ipotesi nelle quali la stazione appaltante può procedere all’affidamento diretto o alla procedura negoziata senza bando.
Sull’impatto prodotto da tale intervento derogatorio l’ANAC ha adottato, in data 04.08.2020, un apposito documento, nel quale ha evidenziato che la semplificazione procedurale sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare la scelta dell’affidatario individuato discrezionalmente e che deve continuare a essere considerata una best practice la scelta, da parte della stazione appaltante, di acquisire informazioni e documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato e la platea dei potenziali affidatari e di procedere al confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici. Pertanto, anche il regime derogatorio introdotto dal d.l. n. 76 del 2020 non esclude l’esperimento di procedure, sia pure semplificate, ad evidenza pubblica, e comunque, in ogni caso, nel rispetto dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione (in termini, SRC Veneto, parere 21.09.2020 n. 121).
La disciplina di deroga introdotta dall’esposto art. 1 del d.l. n. 76 del 2020 non modifica, naturalmente, la lettera dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, che continua a richiedere il riferimento ad una “gara” o, quantomeno, come precisato dalla giurisprudenza contabile nelle deliberazioni prima indicate, ad una procedura comparativa. Pertanto, l’affidamento diretto, consentito, dal d.l. n. 76 del 2020, per un arco di tempo limitato, per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e servizi e forniture di importo inferiore ai 75.000 euro, continua a essere escluso dagli incentivi tecnici, salvo le ipotesi nelle quali, come evidenziato da alcune pronunce delle Sezioni regionali della Corte dei conti, per la complessità della fattispecie contrattuale, l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa (SRC Veneto, parere 21.09.2020 n. 121).
II. Quanto esposto con riferimento al primo dei quesiti posti dalla Città metropolitana di Genova assorbe le risposte al secondo e terzo. Con il secondo, infatti, il Sindaco metropolitano chiede, implicitamente subordinandolo al primo, se il regolamento interno possa prevedere, proprio al fine di valorizzare la fase di controllo sull’esecuzione dei contratti, l'incentivazione delle funzioni tecniche legate a questa fase, a prescindere dalle procedure utilizzate per la scelta del contraente.
III. Analogamente, con il terzo, ad integrazione del dubbio precedente, chiede se, in subordine, il regolamento interno possa prevedere il riconoscimento degli incentivi tecnici, con riferimento ai contratti affidati con le procedure dell'art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, in relazione alle restanti attività contemplate dall'art. 113, comma 2.
Come sopra sposto, l’incentivo per funzioni tecniche può essere previsto, nei regolamenti interni degli enti locali, nei soli casi in cui l’affidamento dei contratti sia avvenuto a seguito di “gara” (art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), locuzione all’interno della quale la magistratura contabile ha incluso le procedure negoziate senza bando (di cui all’art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, temporaneamente estese dall’art. 1 del decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 110 del 2020) e gli affidamenti diretti ove “mediati” dalla previa richiesta di preventivi (sul modello previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, come novellato dall’art. 1, comma 20, lett. h), della legge n. 55 del 2019).
Pertanto, se i descritti presupposti ricorrono, gli incentivi possono essere erogati a tutte le figure professionali elencate nell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 (ove, naturalmente, siano stati formalmente individuati, abbiano effettivamente espletato l’attività e ricorrano gli altri requisiti indicati dalla norma), senza distinzione fra attività di programmazione, progettazione e aggiudicazione della “gara” e attività di controllo sull’esecuzione e/o di collaudo. Al contrario, se il presupposto della “gara” (o altra procedura competitiva) non ricorre, viene meno, per tutto il personale tecnico (ed eventuali collaboratori), impegnato in tutte le fasi descritte, la possibilità di accedere all’incentivo.
IV. Con l’ultimo quesito, la Città metropolitana chiede se il regolamento interno possa prevedere il riconoscimento degli incentivi tecnici per i contratti di appalti di servizi e di fornitura di beni di importo inferiore a euro 500.000, in presenza dell’avvenuta individuazione del direttore dell'esecuzione in un soggetto diverso dal RUP, in virtù di esigenze di ordine organizzativo, gestionale e funzionale che ne rendano opportuna e necessaria la nomina. L’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 precisa, infatti, che la disposizione “si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”, senza limitarlo alle fattispecie in cui, ai sensi del Codice dei contratti pubblici (o, meglio, delle Linee guida attuative emesse dall’ANAC la ridetta nomina sia obbligatoria).
IV.I L’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che, per ogni singola procedura di affidamento di un appalto o di una concessione, le stazioni appaltanti individuino un responsabile unico del procedimento (RUP) per le fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento e dell'esecuzione.
Il comma 5 della ridetta disposizione, prima della riformulazione operata dall’art. 1, comma 20, lett. e), del decreto-legge 18.04.2019, n. 32, convertito dalla legge 14.06.2019, n. 55), affidava all’ANAC, mediante linee guida, la definizione di una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti del RUP, presupposti e modalità di nomina. Alle medesime linee guida è stata delegata la determinazione dell'importo massimo e della tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell'esecuzione.
Fino all'adozione di dette Linee guida si sarebbe continuato ad applicare, in ragione del richiamato articolo 216, comma 8, le disposizioni di cui alla parte II, titolo I, capo I, del decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, relative, tuttavia, ai soli appalti di lavori. Le norme del medesimo DPR n. 207/2010, relative agli appalti di servizi e di fornitura di beni (parte IV), invece, risultano abrogate sin dall’entrata del d.lgs. n. 50 del 2016, in ragione dell’art. 217, lett. u), di quest’ultimo.
L’art. 300 del DPR n. 97 del 2010 (contenuto nell’abrogata parte IV), prescriveva (in attuazione della delega attribuita dall’art. 119 del previgente d.lgs. n. 163 del 2006) che il direttore dell'esecuzione del contratto dovesse essere un soggetto diverso dal responsabile del procedimento nel caso di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro (lett. a) o particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico ovvero che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze ovvero caratterizzate dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. b).
L’ANAC ha aggiornato le Linee guida (n. 3) attuative dell’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016 con delibera n. 1007 del 11.10.2017 (dopo una prima emanazione, precedente al decreto legislativo c.d. correttivo n. 56 del 2017, con delibera n. 1096 del 26.10.2016).
Prima di illustrarne l’incidenza ai fini del quesito in esame, appare opportuno ricordare come, in aderenza delle modifiche apportate al Codice dei contratti pubblici dal citato d.l. n. 32 del 2019, l’art. 31, comma 5, del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato riformulato. La disposizione riaffida ad un regolamento (da emanare ai sensi dell’articolo 216, comma 27-octies), la definizione di una disciplina di maggiore dettaglio su compiti del RUP, presupposti e modalità di nomina, nonché di determinare l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell'esecuzione. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento, il medesimo art. 216, comma 27-octies, mantiene in vita, transitoriamente, per quanto interessa in questa sede le Linee guida n. 3, emanate dall’ANAC.
IV.II La normativa di fonte primaria (in attesa dell’adozione del nuovo regolamento attuativo) non fornisce risposta, allo stato, al dubbio posto dalla Città metropolitana.
L’art. 101 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che l’esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture sia diretta dal responsabile unico del procedimento. Quest’ultimo, prosegue la norma, nella fase dell'esecuzione, si avvale del direttore dell'esecuzione del contratto o del direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza durante l'esecuzione previsto dal decreto legislativo 09.04.2008, n. 81, nonché del collaudatore (ovvero della commissione di collaudo), del verificatore della conformità (senza che la norma richieda presupposti predeterminati per l’avvalimento del direttore dell’esecuzione del contratto da parte del RUP).
Analogamente, il successivo art. 111, dedicato al controllo tecnico, contabile e amministrativo, affida all’emanando regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies (e, in precedenza, ad un decreto del Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC) di individuare le modalità e, se del caso, la tipologia di atti, attraverso i quali il direttore dei lavori effettua l'attività di controllo sull’esecuzione, anche in questo caso senza disciplinare eventuali ipotesi in cui occorra nominare un direttore dell’esecuzione de contratto quale figura autonoma rispetto al RUP.
IV.III A tale proposito, la giurisprudenza contabile ha ritenuto che gli incentivi c.d. tecnici, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, siano ammissibili solo nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione del contratto, quale figura autonoma dal RUP (SRC Veneto, parere 11.10.2019 n. 301).
In particolare, le pronunce adottate dalle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva richiamano, a tal fine, il punto 10 delle Linee guida ANAC n. 3 (approvate con delibera n. 1007/2017), recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, che prescrivono la nomina, autonoma, di un direttore dell’esecuzione del contratto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500 mila euro ovvero in quelli di particolare complessità. La giurisprudenza contabile (per esempio, SRC Emilia Romagna, parere 10.02.2021 n. 11) ha ritenuto che tali ipotesi siano alternative e che, pertanto, la richiesta particolare complessità può caratterizzare anche appalti di importo inferiore ai 500 mila euro.
Al fine di erogare l’incentivo in caso di appalti di servizi o di forniture di beni, oltre alla costituzione dell’apposito fondo, occorre, pertanto, che, in concreto, sia stato nominato un direttore dell'esecuzione del contratto (cfr. SRC Emilia Romagna, parere 09.04.2020 n. 30 e, in senso conforme SRC Veneto, parere 21.09.2020 n. 121 e parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Come evidenziato anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 09.01.2019 n. 2), la figura del direttore dell’esecuzione, quale soggetto diverso dal RUP, interviene solo negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità, in conformità a quanto specificato al punto 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3. La particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione contenuta nelle citate Linee guida, a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze: interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico; prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico); interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità; per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.
Al di sotto di dette soglie, quantitative o qualitative, la nomina disgiunta non è necessaria, in quanto il responsabile del procedimento può svolgere, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di direttore dell'esecuzione del contratto (cfr. SRC Veneto, parere 21.05.2019 n. 107).
P.Q.M.
la Sezione regionale di controllo per la Liguria, in riscontro all’istanza di parere formulata dalla Città metropolitana di Genova, ritiene che
   - l’incentivo per funzioni tecniche può essere previsto, nei regolamenti interni degli enti locali, nei soli casi in cui l’affidamento dei contratti sia avvenuto a seguito di “gara” (art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), locuzione all’interno della quale la magistratura contabile ha incluso le procedure negoziate senza bando (di cui all’art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, temporaneamente estese dall’art. 1 del decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 110 del 2020) e gli affidamenti diretti ove “mediati” dalla previa richiesta di preventivi ad operatori economici (sul modello previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, come novellato dall’art. 1, comma 20, lett. h), della legge n. 55 del 2019);
   - l’incentivo per funzioni tecniche può essere previsto, nei regolamenti interni degli enti locali, in riferimento ad appalti di servizi e di fornitura di beni nei soli casi in cui, in ragione del rilevante importo contrattuale o della complessità dell’appalto, si possa procedere alla nomina del direttore dell’esecuzione del contatto, come figura distinta dal responsabile unico del procedimento, seguendo, al tal fine, le indicazioni contenute nelle Linee guida n. 3 dell’Autorità nazionale anticorruzione (approvate con delibera n. 1007/2017), riprese da precedenti pronunciamenti della magistratura contabile
(in particolare, deliberazione 09.01.2019 n. 2 della Sezione delle autonomie) (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 12.04.2021 n. 59).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Regione chiede di conoscere quale sia la normativa applicabile alla disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti a seguito del sisma del 24.08.2016, che ha interessato anche la popolazione dell’Umbria.
La liquidabilità degli incentivi è possibile esclusivamente nel caso in cui le prestazioni lavorative rientrino nell’elencazione dell’art. 113, comma 2, cit., ritenuta tassativa dalla giurisprudenza, trattandosi di disciplina derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione e, quindi, non suscettibile di estensione analogica e sempre che sussistano le altre condizioni previste, tra le quali l’espletamento di una pubblica gara.
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Va richiamato
il principio della irretroattività dei regolamenti, di diretta derivazione dal combinato disposto degli artt. 3, 4 e 11 delle disposizioni sulla legge in generale. Al contempo, alle funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici in virtù del D.Lgs. n. 50/2016 non possono trovare applicazione i regolamenti approvati in attuazione del precedente D.Lgs. n. 163/2006, per la evidente ragione che essi disciplinano la percentuale e i criteri di riparto dell’incentivo per le attività previste dall’art. 93 del D.Lgs. 163 cit. e non quelle previste dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, come detto non coincidenti.
Va tuttavia specificato che l’art. 113, comma 2, del D.Lgs. 50 cit. individua la misura «non superiore al 2 per cento» dell’importo posto a base di gara e, quindi, un limite massimo di legge, entro il quale la giurisprudenza della Corte
ha ritenuto corretto, nelle more del regolamento, accantonare le risorse per poi procedere alla liquidazione solo dopo l’approvazione della predetta normazione secondaria.
In particolare, è stato condivisibilmente affermato che «
l’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro), perché il regolamento –e solo il regolamento, nella sistematicità della legge– è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge».
Aderendo a tale condivisibile orientamento,
va affermato che l’eventuale accantonamento delle risorse nei limiti di legge può avvenire anche in assenza del regolamento, laddove invece l’approvazione di quest’ultimo resta condizione essenziale per il legittimo riparto tra gli aventi diritto. La normativa applicabile per la liquidazione degli incentivi delle funzioni tecniche disciplinate dall’art. 113 D.Lgs. n. 50/2016 è pertanto quella contenuta nel regolamento approvato in virtù della medesima norma, non essendo impedito che tale regolamento «possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera.

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La Presidente della Regione Umbria, in data 12.02.2021 (prot. Cdc n. 279 del 15.02.2021), ha trasmesso alla Sezione regionale di controllo per l’Umbria una richiesta di parere, ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 08.06.2003, n. 131 nei seguenti termini.
Si chiede di conoscere l'avviso della Sezione regionale di controllo per l’Umbria in merito alla corretta interpretazione ed applicazione delle normative succedutesi nel tempo -concernenti il conferimento degli incentivi economici in favore dei dipendenti incaricati dello svolgimento di attività di progettazione e tecnico-amministrative- dapprima contenute negli artt. 90 e ss. del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 e s.m.i. (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE), e poi confluite, a decorrere dal 16.04.2016, nell'art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016 n. 50 e s.m.i. (cd. nuovo Codice dei contratti pubblici).
Le questioni relative ai cd. compensi incentivanti sono state affrontate dalla magistratura contabile in numerose pronunce della Sezione delle Autonomie (tra le quali,
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24, deliberazione 26.04.2018 n. 6 e nn. 2 e deliberazione 25.06.2019 n. 15) e delle Sezioni regionali di controllo (tra le tante, Sez. Reg. controllo Lombardia parere 09.06.2017 n. 185; Veneto parere 22.01.2020 n. 20) tuttavia, nel caso in esame, residua incertezza nell'individuazione della normativa primaria o secondaria applicabile, e, conseguentemente, nella definizione della platea dei soggetti beneficiari degli emolumenti per lo svolgimento delle cd. funzioni tecniche ed in ultimo nella quantificazione degli importi ad essi concretamente liquidabili.
Il problema si pone in quanto la Regione Umbria, a seguito degli eventi sismici che nell'anno 2016 hanno colpito il centro Italia, è stata costretta a ricorrere alle prestazioni dei propri dipendenti per fronteggiare la cd. fase emergenziale.
In particolare, a partire dal 24.08.2016 (data del sisma) si è reso necessario l'affidamento di lavori, servizi e forniture per la realizzazione in via d'urgenza di molte opere (a titolo di esempio, soluzioni abitative emergenziali (cd. SAE), ricoveri per animali, moduli prefabbricati per scuole, strutture provvisorie per la delocalizzazione di strutture commerciali e servizi, la gestione delle macerie, etc.).
La scelta delle modalità di acquisizione di tali lavori, servizi e forniture è stata in gran parte obbligata da quanto previsto a livello centrale dalla normativa statale (D.L. n. 189/2016) e da molteplici Ordinanze del Dipartimento della Protezione Civile.
Per la realizzazione di tali attività emergenziali la Regione ha fatto ricorso ai propri dipendenti, che, secondo le necessità, hanno svolto le funzioni di Responsabile del procedimento, Direttore Lavori, Direttore dell'esecuzione del contratto, Responsabile della sicurezza, Coordinatore della sicurezza, Verificatore della progettazione, oltre che di supporto tecnico-amministrativo.
L'impegno in queste attività straordinarie, spesso estremamente complesse, anche per la proliferazione normativa, ha ritardato l'attività ordinaria e determinato la sospensione delle liquidazioni degli incentivi per le dette funzioni tecniche svolte, per le quali sono intanto stati previsti gli accantonamenti di legge nei cd. quadri economici di ogni singolo intervento e regolarmente assunti gli atti amministrativi per l'individuazione delle figure oggetto di incentivazione (cd. gruppo di lavoro).
Tuttavia nell'identificazione della normativa applicabile per la liquidazione dei detti incentivi tecnici si pongono una serie di questioni, relative, in primo luogo, alla possibilità di erogarli per attività di carattere emergenziale.
A ciò segue, nell'eventualità, il problema dell'identificazione del tipo di funzioni tecniche incentivabili e, in ultimo, della percentuale di riferimento applicabile.
In dettaglio:
   1) L'art. 113 del citato D.Lgs. 18.04.2016 n. 50 e s.m.i. (che, essendo entrato in vigore poco prima del sisma, dovrebbe disciplinare la materia di cui si discute, anche in virtù delle disposizioni transitorie contenute nell'art. 216} non chiarisce se gli "incentivi per funzioni tecniche" possano essere corrisposti anche a fronte di prestazioni svolte nella cd. fase emergenziale, ovverosia per lo svolgimento di attività che rientrano tra quelle di protezione civile, per le quali vige un generale regime derogatorio delle normative ordinarie, e che, per questo, sono gestite tramite contabilità speciali.
Nel silenzio del legislatore (non si rinviene una disciplina nemmeno nei regolamenti integrativi del richiamato art. 113), la questione assume particolare rilevanza anche in considerazione del notevole aumento della spesa che andrebbe a gravare, nell'eventualità, sulle dette contabilità speciali.
Né può dirsi che il legislatore abbia chiarito la questione specifica con l'introduzione, a decorrere dall'anno 2018, del comma 5-bis nell'art. 113, nel quale ha previsto solo che "gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture", con riferimento al quale si pone l'ulteriore quesito relativo al regime applicabile a quelle attività emergenziali svolte tra la data del sisma e il 01.01.2018 (data di entrata in vigore della novella normativa introdotta con l'art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017 n. 205), ed eventualmente della sottoponibilità o meno ai limiti del tetto accessorio per le spese del personale.
La questione rileva considerando che la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, pur avendo affrontato quest'ultimo argomento, con le pronunce innanzi citate, nulla sembra aver stabilito con riferimento specifico alle attività emergenziali.
Mentre varie deliberazioni delle Sezioni regionali di controllo della magistratura contabile, pur senza riferirsi espressamente alle attività svolte in fase di emergenza, hanno escluso la possibilità di incentivare taluni tipi di attività che potrebbero, almeno in parte, essere ad esse assimilate (con riferimento alle procedure di somma urgenza, o a quelle eccezionali, v. Sez. Reg. controllo Lazio
parere 09.09.2020 n. 60; Marche parere 08.06.2018 n. 28; Toscana parere 14.12.2017 n. 186. Con riferimento all'attività manutentiva v. deliberazioni Sez. Reg. controllo Umbria parere 14.05.2015 n. 71 e parere 26.04.2017 n. 51, contra Lombardia
parere 09.06.2017 n. 190).
   2) Nel caso di risposta positiva al quesito antecedente, e dunque qualora si reputi lecito liquidare gli incentivi per le attività svolte nella fase emergenziale, si pone l'ulteriore quesito relativo al regime applicabile.
Infatti, al momento del sisma del 2016, non era stato ancora emanato il Regolamento richiesto dall'art. 113, terzo comma, del richiamato D.Lgs. n. 50/2016, il quale prevede che "L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate nel comma 2 nonché tra i loro collaboratori...".
Alla data del sisma era invece in vigore il Regolamento adottato in applicazione della normativa precedente (art. 90 e ss. del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 e s.m.i.), approvato con D.G.R. n. 999 del 31.08.2015 "Regolamento per la modalità di attribuzione e svolgimento delle attività di progettazione interna di cui all'art. 90 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. e per la corresponsione dei relativi incentivi economici" (cd. primo Regolamento) .
Ciò in quanto il Regolamento richiesto dal più volte citato articolo 113 è stato emanato solo a distanza di notevole lasso di tempo, ed approvato con D.G.R. n. 47 del 21.01.2019 "Regolamento per la modalità di attribuzione degli incarichi riferiti alle attività di cui agli articoli 223 e 24 del D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. al personale e per la corresponsione dei relativi incentivi economici",(cd. secondo Regolamento).
Lo svolgimento delle attività post-sisma in periodo di "vuoto" regolamentare pone dunque la questione della normativa applicabile per la liquidazione degli incentivi.
La questione ha rilevanza pratica in quanto dal raffronto tra le tabelle allegate a ciascuno dei due anzidetti Regolamenti emerge come sia differente, dal punto di vista contabile, applicare l'una (D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i.) o l'altra normativa (D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.), di cui i citati Regolamenti sono attuazione ed integrazione, e ciò sia con riferimento alla platea dei potenziali beneficiari degli incentivi che con riferimento agli importi erogabili.
Si evidenzia infatti che solo per effetto della riforma contenuta nell'art. 113 del nuovo Codice dei contratti (che viene ad essere applicata con il secondo Regolamento regionale) i compensi incentivanti, a differenza del passato, non sono più erogabili per le attività di progettazione, mentre lo diventano per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti anche nei contratti pubblici di servizi e di forniture, prima limitati soltanto a quelli di lavori pubblici.
I due Regolamenti regionali poi, con riferimento alla funzione affidata ad un medesimo soggetto (es. Direttore dei lavori), indicano percentuali di incentivazione differenti.
In proposito, si osserva che il principio della irretroattività dei Regolamenti, ribadito più volte dalla giurisprudenza, sembrerebbe comportare l'impossibilità per un Regolamento di disciplinare a notevole distanza di tempo fatti svoltisi in precedenza (Sez. Reg. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353 e Toscana parere 26.10.2017 n. 177).
Né, d'altro canto, sembrerebbe bastare la sola previsione della normativa primaria a disciplinare la materia, in quanto proprio la magistratura contabile ha ritenuto l'adozione del Regolamento condizione per la liquidazione dei compensi incentivanti (tra le altre,  Sez. Reg. controllo Lombardia,
parere 07.11.2017 n. 305).
Si evidenzia, in particolare, che l'individuazione della normativa applicabile comporta conseguenze rilevanti in tema di spesa.
Ciò si desume agevolmente esemplificando la situazione dello svolgimento della funzione di RUP, che abbia approvato i progetti preliminare e definitivo prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, e il progetto esecutivo dopo la pubblicazione di detta normativa, la quale, a differenza del passato, non prevede più alcun incentivo in favore dei progettisti, attribuendoli, invece ad altre figure, quali ad es. il "responsabile della programmazione".
Oltre al problema del regime applicabile ai progetti approvati ante e post D.Lgs. n. 50/2016 si aggiunge quello della loro quantificazione, in quanto solo con il primo Regolamento l'incentivo per tutta l'attività svolta dal RUP giunge "fino al 10%", mentre con il secondo Regolamento si assiste ad un aumento "fino al 19%".
In considerazione di quanto sopra, si confida nella formulazione di un parere che possa consentire la chiarificazione del quadro normativo in concreto applicabile.
”.
...
La richiesta di parere è articolata in due punti che partono dalla premessa che «dal 24.08.2016 (data del sisma) si è reso necessario l’affidamento di lavori, servizi e forniture per la realizzazione in via d’urgenza di molte opere», e che a tal fine la Regione ha affidato a propri dipendenti alcune funzioni tecniche.
Al punto 1, la Regione rappresenta che l’art. 113, D.Lgs. 50/2016 «non chiarisce se gli “incentivi per funzioni tecniche” possano essere corrisposti anche a fronte di prestazioni svolte nella cd. fase emergenziale, ovverosia per lo svolgimento di attività che rientrano tra quelle di protezione civile» e che se a seguito della introduzione (ad opera dell’art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017, n. 205, con decorrenza 01.01.2018) del comma 5-bis dell’art. 113 cit. è stato positivizzato il principio normativo che «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture», per il periodo precedente, invece, «si pone l’ulteriore quesito relativo al regime applicabile a quelle attività emergenziale svolte tra la data del sisma e il 01.01.2018 […] ed eventualmente della sottoponibilità o meno ai limiti del tetto accessorio per le spese del personale».
Al punto 2, viene evidenziato che «nel caso di risposta positiva al quesito antecedente, e dunque qualora si reputi lecito liquidare gli incentivi per le attività svolte nella fase emer-genziale, si pone l’ulteriore quesito relativo al regime applicabile».
Più in particolare, nel rinviare al comma 3, dell’art. 113 cit. -e, quindi, al regolamento adottato da ciascuna amministrazione ai fini del riparto delle risorse finanziarie del fondo previsto dal precedente comma 2- la richiesta di parere fa riferimento alla circostanza che alla data del sisma era in vigore il regolamento adottato in applicazione della normativa precedente, vale a dire l’art. 93, D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, mentre quello previsto dall’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, è stato approvato solamente con delibera di G.R. in data 21.1.2019, n. 47. Conseguentemente, secondo la Regione, «lo svolgimento delle attività post-sisma in periodo di “vuoto” regolamentare pone dunque la questione della normativa applicabile per la liquidazione degli incentivi».
Quanto al primo punto, occorre innanzitutto evidenziare alcune precisazioni in merito ai quesiti posti.
In particolare, nel predetto punto è indicato che a seguito della approvazione dell’art. 1, comma 526, L. 205/2017, ”si pone l’ulteriore quesito” lasciando intendere che prima ne sia stato già posto un altro, mentre il primo quesito, a cui si fa riferimento, è in realtà esplicitato solo al punto 2, nel quale si evidenzia che “Nel caso di risposta positiva al quesito antecedente, e dunque qualora si reputi lecito liquidare gli incentivi per le attività svolte nella fase emergenziale, si pone l’ulteriore quesito relativo al regime applicabile”.
Chiarito ciò, va detto che il primo quesito di cui al punto 1 risulta mal posto.
L’art. 113, comma 2, D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, stabilisce che «a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione».
La giurisprudenza della Corte ha più volte chiarito, con riferimento al tenore letterale della norma, che «l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa […]. Dunque sotto questo specifico profilo, ossia sotto il profilo della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione, la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta in-terpretazione non suscettibile di estensione analogica» (deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle Autonomie; parere 13.12.2016 n. 204 della Sezione regionale di controllo per la Puglia; parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia; parere 02.03.2017 n. 134 della Sezione regionale di controllo per il Veneto; parere 30.03.2017 n. 71 della Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana; parere 12.10.2020 n. 87 della Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna).
La questione, quindi, non consiste nella possibilità di liquidare incentivi a seconda del contesto in cui le prestazioni siano state rese (in una fase emergenziale oppure “ordinaria”), ma nel ricondurre le fattispecie all’interno dei confini della norma, ossia nel consentire la liquidabilità degli incentivi esclusivamente nel caso in cui quelle prestazioni rientrino nella elencazione dell’art. 113, comma 2, cit., per l’appunto ritenuta tassativa dalla giurisprudenza.
Va peraltro precisato che il comma 2 cit. fa espresso riferimento alla destinazione, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, al fondo di «risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara», con la conseguenza che il presupposto per la futura liquidazione degli incentivi per le funzioni tecniche è lo svolgimento di una gara o, comunque, di una procedura comparativa (Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57; Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190, Sezione regionale di controllo per la Toscana, parere 27.03.2018 n. 19; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 12.12.2018 n. 162).
Sulla base di tali principi è stato quindi costantemente affermato che «le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione» (Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 09.09.2020 n. 60, che richiama: Sezione regionale di controllo per le Marche, parere 08.06.2018 n. 28; Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di controllo per la Toscana, parere 14.12.2017 n. 186).
Aderendo a tali principi, può in sintesi affermarsi che,
mediante il fondo di cui all’art. 113, comma 2, D.Lgs. 50/2016, sono liquidabili incentivi per le sole funzioni tecniche espletate dai dipendenti pubblici che rientrino nell’elenco della norma sopra richiamata, e sempre che sussistano le altre condizioni previste dalla stessa -trattandosi di disciplina derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione e, quindi, da considerarsi di stretta interpretazione non suscettibile di estensione analogica- tra le quali l’espletamento di una pubblica gara.
Il secondo quesito di cui al punto 1 va risolto alla luce di quanto affermato dalla Sezione delle autonomie della Corte, in relazione alla evoluzione della normativa in materia.
In origine, e con riferimento all’allora vigente l’art. 93, D.Lgs. 163/2006, le Sezioni riunite (deliberazione 04.10.2011 n. 51) avevano escluso dal limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, d.L. 78/2010, conv. con L. 122/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra cui l’incentivo per la progettazione per l’appunto previsto dall’art. 93 cit.
Successivamente, l’art. 1, comma 236, della L. 208/2015, aveva reiterato il limite dell’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale delle pubbliche amministrazioni, il che aveva fatto dubitare la Sezione regionale di controllo dell’Emilia Romagna (parere 07.12.2016 n. 118) circa il perdurare della compatibilità del principio di diritto sancito nella deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite con il mutato quadro normativo che, peraltro, nelle more aveva visto l’approvazione del nuovo codice dei contratti pubblici con il D.Lgs. n. 50/2016.
La Sezione delle Autonomie, investita della questione, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, evidenziava che l’art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, in effetti, innovando rispetto a quanto disposto dall’art. 93, D.Lgs. n. 163/2006, aveva sancito il passaggio dal “fondo per la progettazione e l’innovazione” al fondo incentivante “le funzioni tecniche”, includendo nell’incentivo anche le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici ed escludendo dal fondo alcune attività, quali ad es. quelle di progettazione.
In ragione della mutata natura dei compensi incentivanti, e con riferimento al quadro normativo all’epoca vigente -e quindi ante 01.01.2018 o, se si preferisce, precedente l’introduzione del comma 5-bis dell’art. 113, D.Lgs. 50/2016- la Sezione delle Autonomine affermava quindi il principio di diritto che «gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, D.Lgs. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti di cui all’articolo 1, comma 236, l. 208/2015 (legge di stabilità 2016)».
In adesione al principio di diritto, al quale si ritiene di conformarsi, gli incentivi per funzioni tecniche svolte nel periodo compreso tra la data del sisma e il 01.01.2018 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori.
Va peraltro chiarito che le predette conclusioni della Sezione delle autonomie sono state in seguito superate dalla stessa Sezione con deliberazione 26.04.2018 n. 6 in ragione della introduzione del comma 5-bis del citato art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 –e, quindi, per il periodo successivo al 01.01.2018 e, pertanto, non interessato dalla richiesta di parere– con l’affermazione del principio di diritto per il quale «gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del D.Lgs. n. 75 del 2017».
Il quesito di cui al punto 2 va risolto
richiamando il principio della irretroattività dei regolamenti, di diretta derivazione dal combinato disposto degli artt. 3, 4 e 11 delle disposizioni sulla legge in generale. Al contempo, alle funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici in virtù del D.Lgs. n. 50/2016 non possono trovare applicazione i regolamenti approvati in attuazione del precedente D.Lgs. n. 163/2006, per la evidente ragione che essi disciplinano la percentuale e i criteri di riparto dell’incentivo per le attività previste dall’art. 93 del D.Lgs. 163 cit. e non quelle previste dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, come detto non coincidenti.
Va tuttavia specificato che l’art. 113, comma 2, del D.Lgs. 50 cit. individua la misura «non superiore al 2 per cento» dell’importo posto a base di gara e, quindi, un limite massimo di legge, entro il quale la giurisprudenza della Corte (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353)
ha ritenuto corretto, nelle more del regolamento, accantonare le risorse per poi procedere alla liquidazione solo dopo l’approvazione della predetta normazione secondaria.
In particolare, è stato condivisibilmente affermato che «
l’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro), perché il regolamento –e solo il regolamento, nella sistematicità della legge– è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge» (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).
Aderendo a tale condivisibile orientamento,
va affermato che l’eventuale accantonamento delle risorse nei limiti di legge può avvenire anche in assenza del regolamento, laddove invece l’approvazione di quest’ultimo resta condizione essenziale per il legittimo riparto tra gli aventi diritto. La normativa applicabile per la liquidazione degli incentivi delle funzioni tecniche disciplinate dall’art. 113 D.Lgs. n. 50/2016 è pertanto quella contenuta nel regolamento approvato in virtù della medesima norma, non essendo impedito che tale regolamento «possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353)» (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 07.11.2017 n. 305) (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 12.04.2021 n. 26).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici, i tempi dell'appalto guidano l'impegno di spesa.
La sezione regionale della Corte dei conti per l'Emilia Romagna, con il parere 08.04.2021 n. 43, detta le regole per la corretta contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche.
Per quanto riguarda l'impegno di spesa disciplinato dall'art. 183 del Tuel la Corte chiarisce che l'obbligazione non si perfeziona senza l'adozione del regolamento, con il quale vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività remunerabili con gli incentivi previsti, in relazione ai singoli appalti di lavori, servizi e forniture. Sicché, senza il regolamento dell'amministrazione non si configurano tutti gli elementi che debbono sussistere per la formazione dell'impegno di spesa (art. 183 del Tuel).
Per quanto, invece, concerne l'imputazione della spesa (comma 5 del medesimo art. 183) la stessa deve essere effettuata nel rispetto del principio della competenza finanziaria potenziata e, quindi, nell'esercizio in cui si prevede che la spesa divenga esigibile. A questo riguardo, considerato che le spese in questione afferiscono a un appalto, la tempistica per l'adozione dei relativi impegni di spesa non può che seguire lo sviluppo del servizio oggetto dell'affidamento nel cui ambito viene svolta l'attività per la quale è riconosciuto l'incentivo. La scadenza di ogni obbligazione, pertanto, andrà individuata nel momento in cui, secondo lo sviluppo temporale dell'appalto, si prevede che la singola attività sarà conclusa, con conseguente diritto del dipendente di esigere il pagamento dell'incentivo a fronte della prestazione eseguita.
Il momento dell'impegno va, comunque, tenuto distinto da quello della liquidazione, la quale comporta la verifica da parte dell'amministrazione del corretto svolgimento dell'attività incentivata, con la possibilità, quando ne ricorrano i casi, di eventuali riduzioni o addirittura di esclusioni del compenso, secondo le previsioni del regolamento approvato dall'ente. E infatti, dalla formulazione del comma 3 dell'art. 113 si evince l'obbligo in capo all'amministrazione aggiudicatrice di stabilire «i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro» nel caso di «eventuali incrementi dei tempi o dei costi». Questa condizione, dunque, subordina necessariamente l'erogazione dell'incentivo al completamento dell'opera o all'esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell'appalto nel rispetto dei costi e dei tempi prestabiliti.
Qualora si sia in presenza di accantonamenti già effettuati dall'ente nelle more dell'approvazione del regolamento, l'impegno di spesa dovrà essere assunto, a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per le attività svolte in precedenza, con l'unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell'adozione del regolamento stesso (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
I magistrati contabili richiamano, infine, il principio contabile applicato n. 4/2, richiamato dall'art. 183 del Tuel e aggiornato con il decreto del ministero dell'Economia e delle finanze 01.08.2019 che ha, tra l'altro, chiarito le corrette modalità di iscrizione in bilancio di questi incentivi.
Il principio, prevede che l'impegno è registrato, con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell'art. 113, comma 2 e seguenti, ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti n.a.c.», voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (art. 113 del Dlgs 50/2016).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale. La copertura di questa spesa è costituita dall'accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
Per quanto concernente la contabilità economico patrimoniale, il principio contabile 4/3 prevede che gli accertamenti effettuati a valere della voce del piano finanziario E.3.05.99.02.001 «Fondi incentivanti il personale (art. 113 del d.lgs. 50/2016)» non determinano la formazione di ricavi. La liquidazione degli impegni correlati a tale entrate, assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti gli incentivi tecnici e il fondo risorse finanziarie di cui all'art. 113, comma 2, del Dlgs n. 50 del 2016, non determina la formazione di costi (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 20.04.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAi fini dell’assunzione dell’impegno di spesa e della conseguente liquidazione degli incentivi richiesti, è necessario che:
   1) l’ente si sia dotato di un apposito regolamento interno in quanto esso costituisce condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo, essendovi indicate nel dettaglio le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati in relazione alle funzioni espletate, fermo restando, ai fini dell’erogazione dell’incentivo, il completamento dell’opera o l’esecuzione della fornitura o del servizio che costituiscono oggetto dell’appalto, nel rispetto dei tempi e dei costi prestabiliti;
   2) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione integrativa decentrata;
   3) che l’impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse già accantonate nel quadro economico dell’appalto attraverso la costituzione del fondo nei limiti delle percentuali indicate dal legislatore e degli stanziamenti previsti per la realizzazione del singolo lavoro (o fornitura/servizio) negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti;
   4) che la liquidazione dell’incentivo sia preceduta dall’accertamento delle specifiche attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del responsabile del servizio, anche attraverso l’acquisizione di una relazione redatta dal dipendente che non è, tuttavia, da sola sufficiente a garantire il corretto accertamento propedeutico all’erogazione.
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Il Sindaco del Comune di Castelvetro Piacentino (PC) ha formulato la seguente richiesta di parere: “se sia legittimo procedere alla liquidazione degli incentivi richiesti in assenza di:
   1. apposito quadro economico predisposto dal RUP, approvato dal Responsabile del Servizio e sottoposto alla Giunta Comunale;
   2. apposito accantonamento delle necessarie risorse a carico del Bilancio di Previsione 2019/2021;
   3. definizione delle quote percentuali da riconoscere ai soggetti coinvolti, in relazione alle funzioni espletate;
   4. relazione sulle attività svolte da ogni singolo soggetto interessato dalla procedura di che trattasi
.”
...
2.1. Passando, quindi, al merito, si rende necessario richiamare l’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) che, al comma 5-bis, prevede: “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quindi, con la disposizione appena richiamata, introdotta dall’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di stabilità 2018), il legislatore ha espressamente previsto che la spesa per incentivi per lo svolgimento delle funzioni tecniche deve essere allocata sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
A tal proposito, deve rammentarsi che l’art. 113, comma 1, per effetto della modifica apportata dall’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, già disponeva che gli oneri finanziari per le attività tecniche dovessero trovare imputazione sugli stanziamenti previsti non solo con riguardo agli appalti di lavori, ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
Pertanto, la novella normativa appare finalizzata a considerare unitariamente la spesa complessiva destinata alla realizzazione di lavori, servizi o forniture, ricomprendendovi anche le risorse finanziarie del fondo per incentivi tecnici. Come già ampiamente chiarito dalla Sezione delle autonomie nella deliberazione 26.04.2018 n. 6, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere.
Quindi, secondo il ragionamento seguito dalla Sezione delle autonomie nella citata deliberazione, l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale. Al comma 2, il medesimo art. 113 prevede l’accantonamento in un apposito fondo di risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara per riconoscere uno specifico compenso per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti esclusivamente per determinate attività (“programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara ed esecuzione dei contratti pubblici, RUP, direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero verifica di conformità, collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”).
Il successivo comma 3 del medesimo art. 113 estende la possibilità di erogare gli incentivi anche ai "collaboratori" della platea ben circoscritta di possibili destinatari, tutti accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge. Inoltre, tale disposizione prevede che una quota, pari all'80%, delle risorse del fondo costituito ai sensi del comma 2 possa essere ripartita, per ciascun lavoro, servizio o fornitura, fra i destinatari indicati sempre al comma 2 con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti. Il restante 20%, invece, va destinato, secondo quanto prescritto dal successivo comma 4, all’acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all'uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture, all’attivazione di tirocini formativi, allo svolgimento di dottorati di ricerca, etc.
2.2. Alla luce del richiamato quadro normativo di riferimento, si osserva che l’approvazione del regolamento comunale non è determinante ai fini della costituzione del fondo, essendo l’ente autorizzato direttamente dalla legge a procedere all’accantonamento nei limiti massimi previsti (2%), ma è condizione necessaria per la ripartizione del fondo tra gli aventi diritto, attraverso la definizione delle quote percentuali da riconoscere ai soggetti coinvolti, in relazione alle funzioni espletate, nel rispetto dei criteri e delle modalità fissati in sede di contrattazione decentrata integrativa.
Peraltro, tale ragionamento sembra essere stato condiviso dal Comune istante che, nell’estendere l’ambito di applicazione del regolamento alle attività compiute dal personale a partire dal 19.04.2016 e, quindi, in un arco temporale antecedente alla sua adozione (l’ente riferisce che il regolamento è stato approvato in data 24.12.2019 con deliberazione di Giunta comunale), ha previsto, all’art. 10, comma 4, che sarebbe stato possibile procedere alla liquidazione dell’incentivo per le attività svolte, alle condizioni e con le modalità riportate nel regolamento medesimo, solo ove il relativo finanziamento fosse stato previsto nell’ambito delle somme a disposizione all’interno del quadro economico del relativo progetto o programma di acquisizioni.
In sintesi, il regolamento dell’ente locale costituisce un elemento atto ad integrare la “fattispecie complessa” che conduce alla liquidazione del compenso incentivante (in tal senso: Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57; Sezione regionale di controllo per il Friuli-Venezia Giulia, parere 02.02.2018 n. 6 e Sezione regionale di controllo per la Toscana, parere 14.12.2017 n. 186, che la definisce “condicio sine qua non” per attuare il riparto).
Tali incentivi, essendo finalizzati a valorizzare le professionalità interne esistenti all’interno dell’amministrazione e conseguendo, al contempo, lo scopo di originare risparmi sulla spesa corrente delle pubbliche amministrazioni che, in tal modo, potrebbero evitare di ricorrere, per l'acquisizione di tali prestazioni, all’esternalizzazione con un probabile incremento degli oneri, costituiscono uno di quei casi nei quali il legislatore deroga al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuendo un compenso ulteriore e speciale e riservando ai regolamenti dell'amministrazione, previa contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione.
Quindi, ai regolamenti dell’amministrazione è demandata dalla legge l’individuazione delle tipologie dei dipendenti beneficiari degli incentivi, nonché l’indicazione dell’ammontare delle percentuali da corrispondere a ciascuna figura professionale interna.
2.3. Passando a considerare la previsione nel quadro economico riguardante la singola opera, servizio o fornitura di somme già a carico del bilancio di previsione, ai fini del riparto, questa Sezione rileva che tale aspetto è disciplinato nell’art. 113, comma 2, che, come già ricordato, dispone che, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2%, modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara, per le funzioni tecniche. L’amministrazione, dunque, procede all’accantonamento non sulla base del regolamento che potrebbe essere stato approvato successivamente, come nel caso del Comune istante, ma sulla base di una scelta prudenziale effettuata dall’ente nelle more dell’approvazione del regolamento, purché entro i limiti di legge.
Ed infatti, mentre la disciplina previgente (art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006) stabiliva che fosse il regolamento a dover determinare la percentuale effettiva da destinare al fondo nel limite massimo del 2% ed in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare, ora l’art. 113 nulla dispone in merito, individuando, quale contenuto del regolamento, le modalità ed i criteri di ripartizione del fondo, come fissati in sede di contrattazione decentrata, con la conseguenza che la singola amministrazione ha facoltà di determinare la percentuale da destinare al fondo, ma sempre entro i limiti prescritti dalla legge.
2.4. Ciò premesso, si condivide l’orientamento già espresso sul punto dalla giurisprudenza contabile secondo il quale l’accantonamento in parola rappresenta una scelta discrezionale e prudenziale dell’ente, al quale compete la decisione se procedervi o meno, anche nell’ottica di prevenire possibili contenziosi che potrebbero essere instaurati dal personale avente astrattamente titolo all’erogazione degli incentivi e che potrebbe risultare ingiustamente penalizzato a causa di un eventuale ritardo dell’ente nell’adozione del regolamento (cfr. Sezione regionale di controllo per la Toscana, parere 27.03.2018 n. 19, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 07.11.2017 n. 305).
2.5. L’ente locale, dunque, nelle more dell’approvazione del regolamento e della stipula del contratto decentrato, può, in attuazione dell’art. 113, accantonare risorse nel fondo entro i limiti massimi previsti dalla legge, a sostegno finanziario degli incentivi tecnici, ma non può provvedere all’impegno di spesa né alla liquidazione del compenso, in quanto tali operazioni presuppongono la previa ripartizione tra gli aventi diritto. L’emanazione dell’atto regolamentare è, quindi, funzionale all’assunzione degli impegni di spesa e all’effettuazione dei pagamenti.
2.6. Tutto ciò premesso, la Sezione ritiene corretto che la provvista degli incentivi per funzioni tecniche venga predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture, in quanto gli stanziamenti di bilancio effettuati per la realizzazione dell’opera o per l’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto comprendono anche quelli destinati agli incentivi tecnici in virtù della già richiamata normativa che autorizza, anche nelle more dell’approvazione del regolamento comunale, l’accantonamento delle risorse destinate alla corresponsione degli incentivi a fronte dell’espletamento delle funzioni tecniche. Resta inteso, anche in ragione del chiaro dato normativo, che è preclusa per l’ente la possibilità di liquidare gli incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti.
2.7. A tale proposito, anche l’ANAC, nel fornire chiarimenti in merito agli obblighi di pubblicazione riguardanti i dati sugli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al personale dipendente, nella delibera n. 1047 del 25.11.2020, ha precisato che non sussiste un obbligo di pubblicazione, ai sensi del d.lgs. 33/2013, delle determinazioni dirigenziali di liquidazione degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, in quanto le somme stanziate per i soggetti incaricati di svolgere le attività cui è connessa la corresponsione degli incentivi devono essere riportate nei quadri economici dei singoli appalti di lavori, servizi e forniture, che sono contenuti negli atti propedeutici alla fase di scelta del contraente.
Questi ultimi, ai sensi dell’art. 29 del Codice dei contratti pubblici, sono assoggettati agli obblighi di pubblicazione sul profilo del committente. Quindi, secondo quanto riferito dall’ANAC, i dati contenuti nelle predette determinazioni possono essere estratti e pubblicati ai sensi dell’art. 18 del d.lgs. 33/2013 (obbligo di pubblicazione dei dati relativi agli incarichi conferiti ai dipendenti pubblici), poiché le somme sono liquidate a fronte di incarichi attribuiti al personale dipendente dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore.
2.8. Per quanto riguarda, in particolare, l’impegno di spesa, l’art. 183 del TUEL prevede che l'impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di un’obbligazione giuridicamente perfezionata:
   1) sono determinati la somma da pagare e il soggetto creditore;
   2) sono indicate la ragione e la relativa scadenza;
   3) viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell'ambito della disponibilità finanziaria accertata ai sensi dell'articolo 151.
Nel caso di specie, quindi, l’obbligazione si perfeziona nel momento in cui, con regolamento dell’amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività remunerabili con gli incentivi ivi previsti, in relazione ai singoli appalti di lavori, servizi e forniture. Sicché, con il regolamento dell’amministrazione vengono ad esistenza tutti gli elementi che debbono sussistere per la formazione dell’impegno di spesa, ai sensi dell’art. 183 del TUEL, tra cui la somma da pagare e il soggetto creditore.
2.9. Per quanto concerne l’imputazione della spesa, il successivo comma 5 del medesimo art. 183 prevede:
   1) che le obbligazioni passive giuridicamente perfezionate devono essere registrate nelle scritture contabili quando l'obbligazione è perfezionata, con imputazione all'esercizio in cui l'obbligazione viene a scadenza, secondo le modalità previste dal principio applicato della contabilità finanziaria di cui all'allegato n. 4/2 del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118;
   2) che non possono essere riferite ad un determinato esercizio finanziario le spese per le quali non sia venuta a scadere nello stesso esercizio finanziario la relativa obbligazione giuridica.
Quindi, tale essendo il quadro normativo di riferimento, questa Sezione non ritiene di discostarsi dall’ormai consolidato orientamento della giurisprudenza contabile secondo il quale l’imputazione della spesa relativa agli incentivi per funzioni tecniche deve essere effettuata nel rispetto del principio della competenza finanziaria potenziata e, quindi, nell’esercizio in cui si prevede che la spesa divenga esigibile (cfr. Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 19.03.2019 n. 25; Sezione regionale di controllo per l’Umbria, parere 28.03.2019 n. 56).
Nel rispetto del principio della competenza finanziaria potenziata è rilevante, ai fini dell’assunzione dell’impegno, il momento di effettivo svolgimento dell’attività. A questo riguardo, considerato che le spese in questione afferiscono ad un appalto, la tempistica per l’adozione dei relativi impegni di spesa non può che seguire lo sviluppo del servizio oggetto dell’affidamento nel cui ambito viene svolta l’attività per la quale è riconosciuto l’incentivo. La scadenza di ogni obbligazione, pertanto, andrà individuata nel momento in cui, secondo lo sviluppo temporale dell’appalto, si prevede che la singola attività sarà conclusa, con conseguente diritto del dipendente di esigere il pagamento dell’incentivo a fronte della prestazione eseguita. Ed infatti, dalla formulazione del già richiamato comma 3 dell’art. 113, si evince l’obbligo in capo all'amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”. Tale condizione, dunque, subordina necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto nel rispetto dei costi e dei tempi prestabiliti.
2.10. Il momento dell’impegno va tenuto distinto da quello della liquidazione, la quale comporta la verifica da parte dell’amministrazione del corretto svolgimento dell’attività incentivata, con la possibilità, quando ne ricorrano i casi, di eventuali riduzioni o addirittura di esclusioni del compenso, secondo le previsioni del regolamento approvato dall’ente.
Quindi, in presenza di accantonamenti già effettuati dall’ente nelle more dell’approvazione del regolamento, l’impegno di spesa dovrà essere assunto, a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l’unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell’adozione del regolamento stesso (cfr. Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
2.11. Quanto alla natura dell'emolumento e ai presupposti che determinano l'insorgenza del diritto, anche la giurisprudenza della Corte di Cassazione, valorizzando la ratio della disposizione, ha affermato che l'incentivo ha carattere retributivo ma, poiché il legislatore ha rimesso, dapprima alla contrattazione collettiva decentrata e successivamente alla potestà regolamentare attribuita alle amministrazioni, la determinazione delle modalità di ripartizione del fondo, la nascita del diritto è condizionata sospensivamente, non dalla sola prestazione dell'attività incentivata, bensì anche dall'adozione del regolamento, in assenza del quale il dipendente avente titolo potrà eventualmente esercitare un'azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti (cfr., da ultimo, Cass. sentenza 28.05.2020 n. 10222; Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937).
2.12. Si richiama, infine, il principio contabile applicato n. 4/2, richiamato dal citato art. 183 del TUEL e aggiornato con il decreto del Ministero dell’economia e delle finanze del 01.08.2019 recante: “Aggiornamento degli allegati al decreto legislativo n. 118 del 2011”, che ha, tra l’altro, chiarito le corrette modalità di iscrizione in bilancio degli incentivi di che trattasi.
Tale principio, nel ribadire come gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. 50 del 2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, debbano essere assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono -nel titolo II spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture-, chiarisce che l’impegno deve essere registrato con imputazione all’esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio e tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 “Rimborsi e altre entrate correnti”, categoria 3059900 “Altre entrate correnti n.a.c.”, voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (art. 113 del d.lgs. 50/2016).
2.13. Per quanto concerne, infine, la parte del quesito riguardante l’acquisizione da ogni singolo soggetto interessato alla procedura di che trattasi di una relazione sulle attività svolte ai fini della liquidazione degli incentivi richiesti, la norma (art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016) prevede il preventivo accertamento delle specifiche attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del responsabile del servizio.
Quindi, l’incentivo è erogabile in relazione ad attività effettivamente svolte rispetto alle quali il dirigente o il responsabile del servizio devono poter acquisire elementi utili a disporre l’accertamento propedeutico alla corresponsione dell’incentivo, ove spettante.
È evidente che la relazione sulle attività svolte redatta dal singolo dipendente che fa richiesta dell’incentivo è uno dei possibili strumenti a disposizione del dirigente o del responsabile per effettuare l’accertamento in ordine al corretto ed effettivo svolgimento delle attività incentivabili.
Si ritiene, tuttavia, che tali scelte rientrino nella discrezionalità dell’ente e su di esse, pertanto, questa Sezione ritiene di non dover interferire, ferma restando la necessità che la liquidazione sia preceduta da un puntuale accertamento sull’effettivo svolgimento delle specifiche attività per le quali è richiesto l’incentivo a cura del dirigente o del responsabile del servizio.
Si richiama, a tal proposito, l’art. 7, comma 1, del regolamento comunale per la determinazione e ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche che disciplina le modalità con cui in concreto deve espletarsi l’attività di accertamento da parte del responsabile del servizio, prescrivendo, in conformità a quanto previsto dal codice dei contratti pubblici all’art. 31, comma 12, d.lgs. n. 50/2016, che tale attività muova da un apposito documento di programmazione e che esiti in una relazione di rendicontazione sottoposta all’organismo di valutazione che ne tiene conto ai fini del riconoscimento della retribuzione di risultato al responsabile del servizio.
2.14. In conclusione,
ai fini dell’assunzione dell’impegno di spesa e della conseguente liquidazione degli incentivi richiesti è necessario che:
   1) l’ente si sia dotato di un apposito regolamento interno in quanto esso costituisce condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo, essendovi indicate nel dettaglio le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati in relazione alle funzioni espletate, fermo restando, ai fini dell’erogazione dell’incentivo, il completamento dell’opera o l’esecuzione della fornitura o del servizio che costituiscono oggetto dell’appalto, nel rispetto dei tempi e dei costi prestabiliti;
   2) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione integrativa decentrata;
   3) che l’impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse già accantonate nel quadro economico dell’appalto attraverso la costituzione del fondo nei limiti delle percentuali indicate dal legislatore e degli stanziamenti previsti per la realizzazione del singolo lavoro (o fornitura/servizio) negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti;
   4) che la liquidazione dell’incentivo sia preceduta dall’accertamento delle specifiche attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del responsabile del servizio, anche attraverso l’acquisizione di una relazione redatta dal dipendente che non è, tuttavia, da sola sufficiente a garantire il corretto accertamento propedeutico all’erogazione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 08.04.2021 n. 43).

marzo 2021

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del dlgs 18.04.2016, n. 50, in presenza dei presupposti e dei requisiti di carattere generale previsti dalla legge, negli appalti di forniture e servizi possono essere corrisposti nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
È rimessa all’esclusiva responsabilità dell’amministrazione provinciale la valutazione nel caso concreto circa la sussistenza o meno delle ipotesi, previste dal paragrafo 10.2 delle linee guida ANAC n. 3, in cui il direttore dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal responsabile del procedimento.
Resta fermo che gli incentivi, considerato il disposto del richiamato art. 113, sono in ogni caso diretti a remunerare le “funzioni tecniche” svolte dal personale dipendente della stazione appaltante che interviene nella gestione dell’appalto pubblico.
Negli appalti aggiudicati con un’unica procedura di gara articolata in lotti il fondo incentivante è determinato per ciascun lotto con riferimento al rispettivo importo.

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Il presidente della Provincia di Bergamo ha presentato un’articolata richiesta di parere sulla possibilità di corrispondere al personale dipendente gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, nel caso di un appalto di servizi di manutenzione invernale delle strade provinciali (disgelo del piano viabile, sgombero della neve e spazzamento) d’importo superiore a € 500.000,00 articolato in diversi lotti funzionali, ciascuno dei quali d’importo inferiore a questa soglia.
L’amministrazione provinciale, dopo avere correttamente individuato il vigente tessuto normativo multilivello che disciplina la fattispecie (art. 113 del codice dei contratti pubblici e linee guida ANAC n. 3), e dopo avere ripercorso gli orientamenti espressi in materia dalla giurisprudenza consultiva di questa e di altre Sezioni regionali di controllo, ritiene «che la norma di cui al comma 2, dell’art. 113, del codice dei contratti pubblici […] individua nell’importo complessivo posto a base di gara e nelle fattispecie di “intervento complesso” e “organizzazione interna provinciale diversificata” sopradescritte i presupposti legittimanti il riconoscimento ed quindi parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche, e non l’importo del singolo lotto funzionale».
...
2.1. La Provincia di Bergamo chiede, dunque, di conoscere se nel caso di un appalto di servizi d’importo superiore a € 500.000,00 articolato in lotti, ciascuno d’importo inferiore, possano essere corrisposti gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici, parametrandoli all’importo cumulativo di tutti i lotti.
In realtà, seppure apparentemente centrata su quest’unica fattispecie, la richiesta di parere presentata dal presidente della Provincia si articola in tre distinte ipotesi, ciascuna di per sé sufficiente a determinare la nomina del direttore dell’esecuzione del contratto quale presupposto necessario, ma non sufficiente, per l’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche negli appalti di servizi e forniture.
2.2. La prima ipotesi, centrale nella prospettazione dell’esponente amministrazione, non è tuttavia rilevante, ad avviso della Sezione, ai fini della soluzione del caso di specie.
Il cumulo degli importi dei singoli lotti, infatti, nella sistematica del codice dei contratti pubblici rileva, in conformità alla direttiva europea di settore, esclusivamente ai fini dell’individuazione della procedura di scelta del contraente, che si determina in funzione del valore stimato dell’appalto superiore (articolo 35) o inferiore (articolo 36) alla soglia comunitaria.
L’art. 35, in particolare, in conformità all’articolo 5 (Metodo di calcolo del valore stimato degli appalti) della direttiva del Parlamento europeo e del Consiglio 2014/24/UE del 26.02.2014, prevede precise regole di calcolo del valore stimato del contratto quale criterio decisivo per sottoporre il procedimento di scelta del contraente alle puntuali regole di aggiudicazione dei cosiddetti “appalti sopra soglia”, improntate ai principi di pubblicità, trasparenza, concorrenza, parità di trattamento degli operatori economici, e non discriminazione in base alla nazionalità. Il cumulo dei lotti ai fini della determinazione delle modalità di gara, quindi, risponde all’esigenza di evitare l’artificioso frazionamento del contratto in funzione elusiva delle predette regole di matrice europea.
Per tutte le altre finalità, invece, il cumulo dei lotti resta irrilevante: i requisiti di partecipazione, l’importo della garanzia provvisoria, il contributo da corrispondere all’ANAC, per esempio, nelle gare articolate in lotti fanno riferimento all’importo dei soli lotti cui ciascun operatore economico intende partecipare, non all’importo cumulato di tutti i lotti messi a gara (si vedano in proposito i bandi tipo ANAC 1, 2 e 3, approvati rispettivamente con le deliberazioni n. 1228 del 22.11.2017, n. 2 del 10.01.2018 e n. 723 del 31.07.2018).
La Sezione ritiene, dunque, che il cumulo dei lotti non rilevi ai fini del raggiungimento della soglia di € 500.000,00 prescritta per la nomina del direttore dell’esecuzione del contratto quale presupposto per la corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche negli appalti di servizi, né che possa farsi riferimento all’importo cumulato dei lotti per la determinazione dell’importo del fondo incentivante: i singoli lotti dovranno essere presi in considerazione separatamente, come separatamente sono eseguiti, benché aggiudicati contestualmente con un’unica procedura di gara in ossequio al disposto dell’articolo 35 del codice dei contratti pubblici.
2.2. Ferma restando, quindi, la non cumulabilità dei lotti ai fini della nomina del direttore dell’esecuzione, la Sezione ritiene che ciascuna delle diverse fattispecie individuate dal punto 10.2 delle linee guida ANAC n. 3 (Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni) possa astrattamente legittimare la corresponsione al personale dipendente della stazione appaltante degli incentivi per funzioni tecniche. Si tratta, peraltro, di condizioni necessarie tanto per la nomina del direttore dell’esecuzione del contratto, quanto –conseguentemente– per la corresponsione degli incentivi, e tuttavia di per sé non sufficienti per questa seconda finalità.
L’art. 113 (Incentivi per funzioni tecniche) del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, infatti, ai primi due commi prevede testualmente quanto segue:
1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
Il comma 2, in particolare, prevede tassativamente (esclusivamente) l’incentivazione delle funzioni tecniche svolte dai dipendenti per le seguenti attività:
   1) programmazione della spesa per investimenti;
   2) valutazione preventiva dei progetti;
   3) predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici;
   4) RUP;
   5) direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione;
   6) collaudo tecnico amministrativo ovvero verifica di conformità;
   7) collaudatore statico.
La Sezione delle autonomie, inoltre, con deliberazione 09.01.2019 n. 2 ha precisato che «Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più semplice realizzazione, invece, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche è esclusa, il più delle volte, o dall’assenza di un progetto da attuare o perché l’amministrazione procede all’affidamento con modalità diverse dalla gara» (in termini Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo, parere 23.12.2019 n. 178 e, da ultimo, Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, parere 10.02.2021 n. 11).
È pertanto rimessa all’esclusiva responsabilità dell’amministrazione provinciale la valutazione in concreto circa la particolare complessità sotto il profilo tecnologico del servizio di manutenzione invernale delle strade (disgelo del piano viabile, sgombero della neve e spazzamento), richiesta dal punto 10.2, lett. b, delle linee guida ANAC n. 3, ovvero circa la sussistenza del presupposto previsto dal punto 10.2, lettera e, delle linee guida, fermo restando che in ogni caso, come fatto palese anche dal piano tenore letterale della stessa rubrica dell’art. 113 (Incentivi per funzioni tecniche) del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, potrà costituire oggetto d’incentivazione non qualunque generica partecipazione del personale dipendente della stazione appaltante al ciclo di gestione del contratto pubblico, bensì lo svolgimento di specifiche “funzioni tecniche“ da parte dei medesimi.
P.Q.M.
La Corte dei conti –Sezione regionale di controllo per la Lombardia– si pronuncia come segue sulla richiesta di parere della Provincia di Bergamo:
«
Gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’articolo 113 del dlgs 18.04.2016, n. 50, in presenza dei presupposti e dei requisiti di carattere generale previsti dalla legge, negli appalti di forniture e servizi possono essere corrisposti nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
È rimessa all’esclusiva responsabilità dell’amministrazione provinciale la valutazione nel caso concreto circa la sussistenza o meno delle ipotesi, previste dal paragrafo 10.2 delle linee guida ANAC n. 3, in cui il direttore dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal responsabile del procedimento.
Resta fermo che gli incentivi, considerato il disposto del richiamato art. 113, sono in ogni caso diretti a remunerare le “funzioni tecniche” svolte dal personale dipendente della stazione appaltante che interviene nella gestione dell’appalto pubblico.
Negli appalti aggiudicati con un’unica procedura di gara articolata in lotti il fondo incentivante è determinato per ciascun lotto con riferimento al rispettivo importo
» (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombarda, parere 15.03.2021 n. 29).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEUn intervento di chiarimento con fonte di rango primario appare opportuno con riguardo all’ambito temporale di applicazione della nuova disciplina introdotta con i regolamenti previsti dall’art. 113, ivi incluso la schema di regolamento in esame.
La soluzione prevista dal comma 4 (rectius comma 2) dello schema di decreto, secondo cui il regolamento dovrebbe, comunque, applicarsi a tutti gli incarichi attribuiti “sulla base di procedura bandite dopo l’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del presente regolamento”, che sono remunerati “utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola procedura”, pur rispondendo ad obiettive esigenze, dovrebbe, infatti, trovare adeguata copertura in una norma di rango primario.
In proposito, pur prendendosi atto della posizione assunta dall’ANAC e in alcune pronunce del giudice contabile -secondo cui il regolamento ex art. 113 potrebbe disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell'adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera- deve rilevarsi che tale disciplina, ove introdotta con norma di rango regolamentare, sembra contrastare con il principio di irretroattività dei regolamenti (art. 10, delle Preleggi) e con il generale principio tempus regit actum, per cui la normativa sopravvenuta si dovrebbe applicare agli atti appartenenti a una autonoma fase procedimentale –quale può considerarsi anche l’espletamento di funzioni tecniche– solo quando tale fase non sia ancora conclusa al momento della sua entrata in vigore; da tale principio discenderebbe la conseguenza che gli incarichi affidati sulla base di procedure bandite successivamente all’entrata in vigore del codice, ma ormai del tutto conclusi anteriormente all’entrata in vigore del regolamento, non possono essere da questo regolati (v. il parere 03.02.2021 n. 145 di questa Sezione), senza che possa risultare dirimente il mero dato contabile dell’avvenuto accantonamento delle relative somme ai fini del riconoscimento o meno di una posizione di diritto soggettivo in favore di chi abbia svolto funzioni tecniche; va, inoltre, rilevato che una simile soluzione determinerebbe ingiustificate disparità di trattamento fra soggetti che versano in posizioni sotto ogni altro profilo del tutto assimilabili e non appare giustificabile in base ad una qualche continuità nella disciplina della materia, ravvisandosi per contro profili di sostanziale discontinuità fra la disciplina previgente e quella introdotta dallo schema di decreto in esame.
Va, infine, ricordato che una regola di diritto transitorio diversa è stata stabilita con l’ordinanza 04.07.2018, n. 57, concernente la disciplina della costituzione e quantificazione del fondo di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, e regolamentazione delle modalità e dei criteri di ripartizione delle relative risorse finanziarie, adottato dal Commissario straordinario del governo per la ricostruzione nei territori dei comuni delle Regioni di Abruzzo, Lazio, Marche e Umbria interessati dagli eventi sismici verificatisi a far data dal 24.08.2016 (registrato dalla Corte dei conti il 05.07.2018, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 26.07.2018).
L’art. 8 dell’ordinanza, recante disposizione transitoria, ha stabilito che essa trovi applicazione anche alle funzioni tecniche assegnate prima della sua entrata in vigore, ma solo purché a tale data: in caso di appalti di opere, non siano conclusi i relativi lavori; in caso di appalti di servizi e/o forniture, non siano concluse le procedure di scelta del contraente.
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OGGETTO: Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo - Ufficio legislativo. Schema di regolamento recante norme per la ripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
...
LA SEZIONE
   Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 15200 del 18.06.2020, con la quale il Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
   Visto il proprio parere interlocutorio n. 1360/2020, reso nell’adunanza del 09.07.2020;
   Vista la nota del 28.01.2021 (prot. n. 3067-P), con cui il Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo ha trasmesso nuovamente lo schema di regolamento, corredato dalle relative relazioni, come emendato a seguito del parere interlocutorio;
   Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio Tucciarelli;
Premesso:
1. Con nota prot. n. 15200 del 18.06.2020, il Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo (di seguito Mibact) ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento recante norme per la ripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, da adottarsi in attuazione dell’articolo 113, comma 3, del medesimo decreto legislativo, recante il “Codice dei contratti pubblici”.
2. La disposizione di rango primario di riferimento è costituita dunque dall’art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
L’art. 113, nella formulazione vigente, prevede che gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 1).
A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione (comma 2).
L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo così costituito è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale (comma 3).
Il comma 4 dell’art. 113 disciplina poi la destinazione del restante 20 percento delle risorse finanziarie del fondo.
Il comma 5 prevede che, per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
In base al comma 5-bis, gli incentivi in questione fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
In precedenza, la normativa primaria di riferimento era costituita dagli artt. 92 e 93 dell’ormai abrogato decreto legislativo n. 163/2006.
In particolare, l’art. 92 stabiliva al comma 5 che una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione fosse ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, doveva essere stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare.
Sulla base del comma 5 è stato poi adottato il decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo 11.10.2013, n. 161.
E’ da ricordare che, peraltro, l’art 13, comma 1, del decreto-legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014, ha poi abrogato il comma 5 (oltre al successivo comma 6) dell’art. 92.
L’art. 113 del Codice del 2016, pur adottando uno schema normativo analogo, ha tuttavia introdotto non secondarie novità rispetto alla vecchia normativa del compenso incentivante, già contenuta nell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006.
Tra di esse è da segnalare, in primo luogo, che il compenso incentivante riguarda adesso l'espletamento di attività non più legate alla progettazione.
Inoltre, esso è espressamente riconosciuto in relazione, oltre che agli appalti di lavori, anche ai contratti di servizi e forniture.
In terzo luogo, mentre la disposizione del previgente codice dei contratti pubblici (art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006) attribuiva, come si è visto, al regolamento una funzione di recepimento dei criteri e delle modalità di riparto definiti in sede di contrattazione collettiva, la nuova disposizione, invertendo l’ordine, affida al regolamento una funzione antecedente di indirizzo rispetto alla fonte contrattuale (contrattazione decentrata integrativa del personale), collocata, nel sistema odierno, “a valle” e non più “a monte” del regolamento. L’art. 113, comma 3, stabilisce infatti che la ripartizione avviene “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
3. Lo schema di regolamento sottoposto al parere del Consiglio di Stato reca quindi, per il Mibact, il regolamento concernente la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
4. Come si legge nella iniziale relazione al Ministro:
   - scopo dell'attribuzione dell'incentivo è quello di valorizzare le professionalità interne all'Amministrazione, di incrementare la produttività, nonché di contenere le spese tecniche generali;
   - il Regolamento si applica al personale afferente alle strutture centrali e periferiche del Ministero, con esclusione del personale appartenente all'area della dirigenza;
   - il compenso incentivante può essere riconosciuto per le sole funzioni indicate dal Codice dei contratti, ossia «esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico»;
   - la ripartizione dell'incentivo è effettuata anche nei confronti dei dipendenti che collaborano direttamente alle attività sopracitate, nel rispetto di un'equa ripartizione degli incarichi;
   - in conformità alle più recenti pronunce della Corte dei conti, la possibilità di corresponsione dell'incentivo è ristretta alle sole procedure competitive;
   - il Fondo è costituito mediante esplicita previsione all'interno del quadro economico tra le somme a disposizione della singola procedura di lavori, forniture o servizi;
   - il regolamento individua le modalità di conferimento degli incarichi di R.U.P. e degli ulteriori incarichi relativi alle attività incentivate, garantendo una rotazione ed un'equa ripartizione degli incarichi, e tenendo conto delle professionalità presenti all'interno dell'Amministrazione;
   - nell'atto di conferimento dell'incarico deve essere indicato l'importo posto a base di gara e, su indicazione del R.U.P., il nominativo dei dipendenti facenti parte del gruppo di lavoro, i compiti affidati a ciascuno e i termini entro i quali devono essere eseguite le prestazioni per ciascuna figura professionale;
   - il regolamento definisce modalità e criteri di ripartizione della quota parte dell'80% del Fondo tra i soggetti beneficiari, fermo restando che è devoluta alla contrattazione integrativa di sede la definizione -nell'ambito dell’intervallo determinato nel regolamento- delle percentuali definitive da attribuire per la ripartizione dell'incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della complessità dei singoli appalti (nel determinare gli intervalli dei valori, l’amministrazione ha inteso non porre in essere scostamenti sostanziali rispetto al sistema previgente e riferirsi anche alle misure, ritenute congrue, prescelte da altre amministrazioni centrali); la scelta di tali intervalli, a monte, mira ad evitare, in sede di contrattazione integrativa, l'insorgenza di incertezze operative, eterogeneità di comportamenti, possibili disparità di trattamento ed eventuali contenziosi;
   - sono disciplinate le procedure di assegnazione delle risorse stanziate per i singoli appalti (le quote del Fondo corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, in quanto affidate a personale esterno oppure prive dell'accertamento positivo delle attività svolte, nonché le quote eccedenti i limiti fissati dalla normativa vigente in materia di trattamento economico, costituiscono economie di bilancio);
   - nel caso di ricorso a perizie di variante in corso d'opera che comportino l'incremento dell'importo contrattuale, il Fondo sarà riferito al nuovo importo lordo, qualora le varianti siano affidate mediante procedure di gara;
   - la costituzione e la ripartizione del Fondo avviene con cadenza semestrale, previa contrattazione collettiva con le organizzazioni sindacali (tali accordi sono trasmessi al Dipartimento della Funzione pubblica e al Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato);
   - viene espressamente abrogato il D.M. 11.10.2013, n. 161 (adottato sulla base del previgente art. 92 del d.lgs. n. 163/2006);
   - è dettata una disciplina transitoria.
La relazione al Ministro indicava i seguenti allegati: lo schema di regolamento, la relazione illustrativa, la relazione ATN e la relazione AIR.
La relazione ATN, in realtà, non è stata effettivamente allegata.
E’ stato trasmesso dal Ministero anche l’accordo -richiamato nelle premesse dello schema in esame- relativo ai criteri di ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, sottoscritto il 10.07.2019 dal Mibact (Direzione generale per l’organizzazione) e dalle organizzazioni sindacali, dopo uno scambio di note– evidentemente riferito a una precedente ipotesi di accordo tra il Mibact, il Dipartimento della Funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri e la Ragioneria generale dello Stato, secondo quanto previsto dall’art. 40-bis del d.lgs. n. 165/2001, concernente i controlli sui costi della contrattazione integrativa.
5. Questa Sezione, nell’adunanza del 09.07.2020, ha reso sull’affare in oggetto parere interlocutorio 22.07.2020 n. 1360. Con tale parere la Sezione:
   - ha confermato l’esigenza che, a fronte del prevedibilmente elevato numero di regolamenti da parte delle varie amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, sia svolto un effettivo e incisivo ruolo di coordinamento sul contenuto dei regolamenti da parte della Presidenza del Consiglio, e in particolare del D.A.G.L., in modo che le naturali specificità delle singole Amministrazioni non trasmutino in scelte tra loro radicalmente distoniche;
   - ha condiviso quanto esplicitato nelle premesse dello schema in esame, in cui si richiamano i commi 3 e 4 dell’art. 17 della legge n. 400/1988 (regolamenti ministeriali) e viene fatto riferimento alla prescritta comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri;
   - ha rilevato che non era stata trasmessa l’ATN e che la relazione tecnica non era stata positivamente verificata dalla Ragioneria Generale dello Stato;
   - ha rilevato la necessità che, sullo schema di regolamento, sia acquisito l’avviso del Ministero dell’economia e delle finanze;
   - ha invitato l’amministrazione a integrare l’AIR in modo da indicare le eventuali criticità o lacune registrate nella pluriennale applicazione del regime basato sul codice del 2006 e se e in che misura la nuova disciplina se ne sia fatta carico e, in caso positivo, in quale modo intenderebbe farvi fronte; ha inoltre invitato l’amministrazione a illustrare gli effetti prodotti dalla sopravvenuta abrogazione, nel 2014, dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, che costituiva la base normativa di rango primario per l’adozione del D.M. n. 161/2013.
La Sezione, ai fini dell’espressione del parere finale, ha quindi richiesto all’amministrazione proponente di porre in essere gli incombenti sopra indicati. Ha inoltre svolto già nel parere interlocutorio osservazioni e rilievi sul contenuto dello schema di regolamento.
6. Con la nota del 28.01.2021, in epigrafe, il Ministero ha trasmesso nuovamente lo schema di regolamento, corredato dalle relazioni, come emendato a seguito del parere interlocutorio della Sezione. Con la medesima nota, il Ministero proponente avverte che la trasmissione al Consiglio di Stato è dettata da ragioni acceleratorie e informa di avere richiesto, il 03.12.2020, l’avviso del Ministero dell’economia e delle finanze, facendo riserva di trasmetterlo in caso di pronta risposta.
7. Il nuovo testo dello schema di regolamento è composto da 11 articoli, a ciascuno dei quali –con una sola eccezione– sono state apportate modifiche:
   - art. 1 (Oggetto del Regolamento); in particolare è stato precisato che il regolamento non trova applicazione nel caso di contratti o convenzioni che prevedano modalità diverse di retribuzione delle predette funzioni;
   - art. 2 (Ambito di applicazione); sono state apportate modifiche relative ai requisiti soggettivi e oggettivi;
   - art. 3 (Composizione del Fondo per gli incentivi per le funzioni tecniche); le modifiche riguardano la determinazione della percentuale degli importi da considerare per la composizione del Fondo e la ripartizione di quest’ultimo;
   - art. 4 (Conferimento degli incarichi e individuazione del personale per la ripartizione dell'incentivo); sono state specificate le categorie beneficiarie dell’incentivo;
   - art. 5 (Modalità e criteri di ripartizione delle risorse del Fondo per gli incentivi per le funzioni tecniche); in particolare sono state precisate le singole categorie tra cui sono distribuite le diverse percentuali del Fondo e le ipotesi di modifiche degli incarichi in corso di procedimento;
   - art. 6 (Definizione delle modalità di erogazione dell’incentivo); sono state apportate alcune modifiche consequenziali alle precedenti;
   - art. 7 (Riduzione dell’incentivo in caso di incrementi dei tempi o dei costi); sono state apportate alcune modifiche di coordinamento e soppressa la disposizione sull’arresto del procedimento relativo all’intervento;
   - art. 8 (Perizie di variante e suppletive); è stata apportata una modifica relativa al limite percentuale delle risorse;
   - art. 9 (Trasparenza); non sono state apportate modifiche;
   - art. 10 (Monitoraggio); è stata apportata una modifica di coordinamento sui soggetti beneficiari;
   - art. 11 (Disposizioni finali e transitorie); è stata espunta la disposizione abrogativa del precedente regolamento (D.M. n. 161/2013), modificata la disciplina transitoria e inserita la clausola di entrata in vigore.
Considerato:
8. La Sezione rileva preliminarmente che il Ministero proponente, con la nota del 03.12.2020, ha trasmesso il nuovo testo dello schema di regolamento al Ministero dell’economia e delle finanze per acquisire l’avviso sia dell’amministrazione finanziaria sia, per la prescritta verifica, della Ragioneria Generale dello Stato. Il nuovo testo è inoltre stato trasmesso alla Presidenza del Consiglio dei ministri-DAGL, secondo il suggerimento contenuto nel parere interlocutorio della Sezione.
La Sezione deve peraltro ribadire la necessità che vengano perfezionati i due incombenti: avviso del Ministero dell’economia e delle finanze e verifica positiva della Ragioneria Generale dello Stato.
9. Unitamente al nuovo testo sono state trasmesse dal Ministero le prescritte relazioni: relazione illustrativa, AIR, ATN, relazione tecnica (quest’ultima ancora priva, come si è detto, della prescritta verifica della RGS). Il Ministero, con impegno collaborativo e opera di trasparenza apprezzabili, ha trasmesso una relazione integrativa che mette a fuoco le modifiche apportate al testo rispetto alle indicazioni contenute nel parere interlocutorio della Sezione e illustra i motivi per i quali, in alcuni casi, non ha ritenuto di dare seguito al medesimo parere.
E’ da evidenziare peraltro che l’AIR non è stata integrata ulteriormente con riferimento all’osservazione della Sezione relativa al rapporto tra criticità applicative e innovazioni introdotte dal regolamento.
10. La Sezione riscontra che, in linea generale, è stata recepita una parte significativa delle indicazioni e dei rilievi svolti dalla Sezione nel parere interlocutorio.
Di seguito sono quindi svolte osservazioni con riguardo alle criticità residue del testo e alle questioni che investono la tecnica redazionale.
10.1. E’ da sottolineare che rimane sostanzialmente inevasa l’osservazione di carattere generale, contenuta nel parere interlocutorio della Sezione, circa l’adeguatezza dello spazio, “a valle”, che il regolamento consente alla contrattazione sindacale, in presenza di disposizioni molto analitiche, ad esempio sui criteri di calcolo e di ripartizione del compenso ai soggetti aventi diritto, la cui attuazione è comunque demandata al dirigente competente per il singolo appalto.
10.2. All’art. 2
(Ambito di applicazione) sono stati modificati due dei tre commi che lo compongono.
10.2.1. E’ stato recepito il suggerimento contenuto nel parere interlocutorio della Sezione relativo al personale dipendente e quello relativo alla necessità di adeguare la locuzione utilizzata dallo schema di regolamento al comma 1, riferita alle “componenti tecniche e amministrative”, a quanto previsto dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, che, a sua volta, destina il Fondo alle sole “funzioni tecniche”. E’ da segnalare che alla soppressione della citata locuzione dovrebbe corrispondere, analogamente, la soppressione, al comma 2, delle parole “, sia amministrativi che tecnici,”.
10.2.2. Al comma 1, lettera d), sostituire le parole “ed esecuzione” con le seguenti “e di esecuzione”.
10.2.3. Al comma 1, lettera e), si valuti l’opportunità di precisare che la direzione dell’esecuzione è riferita ai contratti di fornitura e servizi.
10.2.4. Nel proprio parere interlocutorio, la Sezione aveva richiamato un ulteriore profilo relativo all’ambito di applicazione in senso oggettivo, già affrontato con il parere 11.10.2018 n. 2324, oltre che nel parere 16.03.2018 n. 121 del C.G.A.R.S., in ordine alla inclusione dei lavori di manutenzione nell’ambito applicativo dell’incentivo, alla luce di un orientamento della Corte dei conti (Corte conti, sez. contr. Veneto, parere 12.05.2017 n. 338; Corte conti, sez. contr. Marche, parere 27.04.2017 n. 52; Corte conti, sez. contr. Umbria, parere 26.04.2017 n. 51; Corte conti, sez. contr. Puglia, parere 24.01.2017 n. 5) volto a escludere l’incentivo anche nei casi di manutenzione straordinaria.
La relazione illustrativa originaria che accompagnava l’iniziale schema di regolamento rappresentava che, per quanto riguarda gli interventi di manutenzione, esclusi dall'articolo 93, comma 7-ter, del precedente d.lgs. n. 163/2006 dalla possibilità di assegnazione, l'orientamento più recente della Corte dei conti annovera tali interventi, a pieno titolo, nel quadro degli appalti pubblici di lavori in quanto negli appalti di manutenzione è possibile realizzare tutte le attività tecniche previste dal comma 2 dell'articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, condizione che si verifica soprattutto nel caso di appalti di particolare complessità (deliberazione 09.01.2019 n. 2 — Sezione delle Autonomie).
Lo schema di regolamento in esame, in virtù del rinvio generalizzato di carattere definitorio, ricomprende nella definizione di “lavori” le attività come definite dalla lettera nn) del comma 1 dell’art. 3 del Codice dei contratti pubblici; così facendo include, nell’ambito applicativo dell’incentivo, anche i meri lavori di manutenzione.
Se è vero che i lavori di manutenzione, anche ordinaria, rientrano nella suddetta nozione di “lavori” contenuta nell’art. 3 del Codice di settore (per cui non sussisterebbe un impedimento formale nella lettera della legge a tale inclusione), è altrettanto vero –ha annotato la Sezione nel proprio parere interlocutorio- che almeno i lavori di manutenzione ordinaria (che non si collochino entro un più ampio quadro di global service e di facility management) non sembrano giustificare “attività tecniche” del tipo preso in considerazione dall’art. 113 del codice dei contratti, tali da consentire l’applicazione degli incentivi.
Il parere interlocutorio aveva quindi richiesto all’amministrazione di fornire adeguate precisazioni al riguardo.
La relazione integrativa trasmessa dal Ministero si sofferma su tale aspetto, ribadendo la posizione della giurisprudenza contabile già richiamata nella relazione iniziale e concludendo che il Ministero intende pertanto recepire appieno tale giurisprudenza, secondo le specificazioni dalla stessa offerte e che sembra inoltre preferibile, in assenza di una distinzione contenuta nella norma primaria e in attesa del consolidamento della giurisprudenza, optare per la soluzione di non disciplinare lo specifico profilo, rimettendolo all’applicazione pratica, soluzione peraltro ritenuta percorribile dalla stessa giurisprudenza amministrativa in sede consultiva richiamata.
La Sezione, nel prendere atto delle precisazioni ministeriali, ritiene che non sussista un impedimento normativo a operare una distinzione tra tipologie di lavori, proprio in virtù del rinvio al regolamento operato dalla disposizione di rango primario. Invita in ogni caso a tenere conto di tale profilo non solo nella prassi applicativa ma anche in sede di contrattazione integrativa, cui la disposizione primaria rinvia, al fine di promuovere un generale contenimento delle spese e in modo da fare corrispondere la corresponsione degli incentivi a effettive esigenze funzionali. Anche su questo aspetto risulterebbe necessario l’avviso della Ragioneria Generale dello Stato.
10.3. L’art. 3
(Composizione del Fondo per gli incentivi per le funzioni tecniche) è stato oggetto di una serie di modifiche.
10.3.1. Il comma 1 prevede ora che il Fondo sia costituito da una percentuale pari al due per cento dell’importo posto a base di gara; esso trova corrispondenza nell’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici. Quest’ultimo, a sua volta, si limita -non dissimilmente, sotto questo profilo, dall’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006- a prevedere che “le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’intero importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara”, così lasciando alla normazione secondaria il compito di fissare la misura dell’importo complessivo, entro il limite percentuale massimo prestabilito per legge, da destinare all’incentivo che verrà ripartito tra le varie figure professionali in ragione delle funzioni espletate, secondo i criteri generali stabiliti dal regolamento e quelli specifici previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale.
La Sezione condivide l’esigenza che l’esatta misura delle risorse finanziarie destinate al fondo sia indicata direttamente nel presente testo regolamentare (cfr. anche il parere 03.02.2021 n. 145 di questa Sezione, reso nell’adunanza del 12.01.2021).
Non è tuttavia da trascurare, a questo riguardo, che la legge indica altresì, quale criterio da seguire nella fissazione dell’importo, quello della “modulazione” delle risorse rispetto all’importo dei lavori, servizi e forniture posto a base di gara. A tale criterio dovrà, quindi, attenersi l’amministrazione secondo le modalità che riterrà più adeguate anche in considerazione della parziale destinazione del fondo (ottanta per cento) al compenso incentivante, così integrando l’articolo 3 (cfr. sul punto il parere 03.02.2021 n. 145).
10.3.2. L’attuale comma 7 stabilisce che il versamento delle somme in entrata da parte della stazione appaltante è effettuato in relazione all'avanzamento dei lavori, con utilizzazione degli stanziamenti iscritti nelle diverse annualità, “tenendo presente che, secondo la vigente normativa in materia, le somme versate in entrata possono essere riassegnate alla spesa solo nell'esercizio in cui sono versate, salvo i versamenti disposti nell'ultimo bimestre dell'anno che possono essere riassegnati nell'esercizio successivo”.
La Sezione, nel parere interlocutorio, aveva osservato che l’ipotesi limitativa della riassegnazione alla spesa, così come formulata, non parrebbe avere carattere innovativo nell’ordinamento, risultando una sorta di promemoria normativo per gli operatori. L’amministrazione ha ritenuto di non modificare la disposizione, segnalando, nella relazione integrativa, che “il regolamento riproduce alcune previsioni normative, in modo da porsi come guida completa e unitaria per gli operatori, privilegiando comunque il rinvio alle fonti normative primarie al fine di evitare ambiguità tra la gerarchia delle fonti”.
Se ne deduce che la disposizione avrebbe carattere meramente ricognitivo. Oltre a ribadire l’esigenza che –anche su questo punto– sia acquisito l’avviso del Ministero dell’economia e delle finanze, si prospetta la seguente riformulazione del comma 7: “Il versamento di cui al comma 6 è effettuato in relazione all'avanzamento dei lavori, utilizzando gli stanziamenti iscritti nelle diverse annualità, nel rispetto della vigente normativa in materia di riassegnazione alla spesa delle somme versate in entrata solo nell'esercizio in cui sono versate, salvo i versamenti disposti nell'ultimo bimestre dell'anno che possono essere riassegnati nell'esercizio successivo”.
10.3.3. Il nuovo comma 10 corrisponde all’ex comma 1 dell’art. 11 del precedente schema. Si suggerisce di sostituire “165/2001” con “30.03.2001, n. 165”.
10.4. L’art. 4
(Conferimento degli incarichi e individuazione del personale per la ripartizione dell'incentivo) è stato modificato in più parti.
10.4.1. Il comma 1 stabilisce a chi spetti affidare il conferimento degli incarichi relativi alle attività in questione, secondo il criterio della rotazione. La Sezione aveva osservato che tale criterio è quanto mai utile per favorire comportamenti amministrativi virtuosi, ma aveva messo in guardia dal riferimento alla opportunità (“opportuna rotazione”), suscettibile di affievolirne l’efficacia. L’amministrazione non ha recepito l’osservazione. Si suggerisce di sostituire le parole “una opportuna” con la seguente “la”.
10.4.2. Il comma 3 prevede che il dirigente o il responsabile di servizio possa, con proprio provvedimento motivato, modificare o revocare in ogni momento l'incarico di R.U.P. o qualsiasi altro incarico, in quest'ultimo caso sentito il R.U.P. Tale disposizione si presta a essere considerata quale novella implicita, rispetto alla vigente normativa, dei presupposti per la modifica o revoca di tali incarichi, a partire da quello di R.U.P. In tal caso, la disposizione sarebbe estranea al contenuto proprio del regolamento. Il contenuto del primo periodo del comma 3, a ben vedere, dovrebbe essere meramente strumentale a quello del secondo periodo, relativo all’attribuzione dell’incentivo per le attività svolte prima della modifica o della revoca, e limitarsi a richiamare la vigente normativa in materia, senza innovarla.
Si suggerisce pertanto di sopprimere il primo periodo e, al secondo periodo, di anteporre le seguenti parole: “Nei casi di modifica o revoca dell’incarico di R.U.P. o di qualsiasi altro incarico, consentiti dalla normativa vigente, il dirigente o il responsabile di servizio,” e di sostituire le parole “è stabilita” con le seguenti: “stabilisce”.
10.4.3. L’amministrazione non ha ritenuto di recepire l’osservazione della Sezione, riferita al comma 4, in cui si prevede che il dirigente, per l’individuazione del personale incaricato per le funzioni tecniche, attinga “prioritariamente” alle risorse umane del Ministero, tenendo conto di una serie di criteri. La Sezione aveva sottolineato la problematicità della formulazione, suscettibile di lasciare ampi margini discrezionali nella individuazione degli incaricati delle funzioni tecniche tra i dipendenti del Ministero o tra soggetti esterni.
Nella relazione integrativa, l’amministrazione ha sottolineato che “la scelta di una previsione ampia e discrezionale discende dalla necessità di effettuare scelte caso per caso in relazione alla specificità del singolo contratto di appalto, in un campo peraltro che richiede una specializzazione particolare, avendo spesso per oggetto interventi su beni culturali”. Nel prendere atto delle precisazioni dell’amministrazione, la Sezione osserva che rimane inteso che, nel caso concreto, il provvedimento di individuazione dell’incarico dovrà essere supportato da congrue e sostanziali motivazioni relative ai criteri di scelta, anche con riferimento all’opzione tra personale interno e personale esterno all’amministrazione.
10.4.4. La Sezione aveva inoltre rilevato, nel parere interlocutorio, che il comma 7 -relativo alle ipotesi in cui non possano essere conferiti incarichi a soggetti condannati ai sensi dell'articolo 35-bis del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, ed è fatto obbligo per il dirigente che dispone l'incarico o autorizza il dipendente a svolgere prestazioni presso altre pubbliche Amministrazioni di accertare preventivamente la insussistenza di carichi pendenti di natura corruttiva a carico del dipendente– richiedeva una valutazione supplementare:
   a) se l’efficacia dei divieti di cui all’art. 35-bis precluda la collocazione stessa dei dipendenti che siano stati condannati per tali reati nelle strutture coinvolte nelle attività incentivate;
   b) se il divieto di conferimento di incarichi ai soggetti indicati nell’art. 35-bis abbia carattere esaustivo o se possano sussistere altre cause impeditive per l’accesso all’incarico (la seconda opzione parrebbe alla Sezione la più idonea, anche solo per garantire la rotazione negli incarichi).
La relazione integrativa precisa che il testo non è stato modificato sul punto, nel presupposto che la questione fuoriesca dall’ambito proprio del regolamento.
La Sezione ritiene che il rinvio al regolamento contenuto nella disposizione di rango primario consenta di affrontare con il medesimo regolamento le questioni prospettate. Si tratta peraltro di questione prevalentemente di merito rimessa, come già aveva evidenziato il parere interlocutorio, alle valutazioni dell’amministrazione. La Sezione raccomanda all’amministrazione di adottare soluzioni in tema che favoriscano il buon andamento e la trasparenza dell’attività amministrativa.
Al medesimo comma 7, sotto il profilo redazionale va sostituita, al secondo periodo, la parola “dispone” con la seguente: “conferisce”; appare, inoltre, preferibile sostituire le parole “di natura corruttiva” con le seguenti: “per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale” (v. in termini analoghi il parere 03.02.2021 n. 145 di questa Sezione).
10.4.5. La Sezione, nel parere interlocutorio, aveva invitato, riguardo al comma 8, a valutare l’opportunità di esplicitare nel testo le ragioni dell’impossibilità di ricorrere al personale del proprio ufficio ai fini della individuazione delle figure professionali necessarie. A fini meramente esemplificativi, la Sezione aveva prospettato di chiarire se il criterio della rotazione possa costituire valido motivo o, ancora, se possano intervenire anche valutazioni di opportunità di diverso tipo da parte del dirigente.
L’amministrazione dà conto nella relazione integrativa delle valutazioni svolte, che la inducono a privilegiare un approccio casistico e a non modificare il testo. Si richiamano sul punto le considerazioni svolte nel paragrafo 10.4.4., con riguardo al buon andamento e alla trasparenza dell’attività amministrativa
10.5. L’art. 5
(Modalità e criteri di ripartizione delle risorse del Fondo per gli incentivi per le funzioni tecniche) è stato modificato con il recepimento di alcune osservazioni svolte dalla Sezione nel parere interlocutorio.
10.5.1. Nel parere, peraltro, la Sezione aveva rilevato che le misure percentuali individuate nel massimo e nel minimo per ciascuna tipologia di attività non operano distinzioni in ragione del valore dell’appalto (come invece in precedenza era stato previsto dal D.M. n. 161/2013) né degli ambiti settoriali interessati; né è prevista l’ipotesi di appalti misti di lavori, servizi o forniture; nessuna disposizione è prevista per il caso di appalti suddivisi in lotti.
La relazione motiva le ragioni per cui il testo non è stato modificato sul punto. Pur non sussistendo un vincolo normativo si invita a considerare, secondo un criterio di ragionevolezza, se la complessità e l’impegno richiesti possano mutare in misura significativa in relazione, soprattutto, all’importo, sì da giustificare una diversa percentuale di riferimento.
10.5.2. Il parere interlocutorio, con riguardo al comma 1 (e analogamente al comma 3) si era occupato dell’ipotesi in cui l'incarico di predisporre gli atti di programmazione relativi agli appalti di lavori, servizi e forniture sia svolto, pro quota, “anche” dal personale appartenente ai Segretariati regionali, alle Direzioni regionali musei e alle strutture centrali del Ministero.
Aveva quindi suggerito di sopprimere la parola “anche” (osservazione recepita nel nuovo testo) e di sostituire le parole “e alle strutture centrali del Ministero” con le seguenti “o alle strutture centrali del Ministero”.
Il Ministero ha ritenuto di non recepire la seconda osservazione, evidenziando che non si tratta di una alternativa ma di una ulteriore articolazione che svolge la programmazione, altrimenti l’introduzione della congiunzione “o” porrebbe una alternativa tra le varie strutture.
Merita rammentare (cfr. Presidenza del Consiglio dei ministri, Circolare 02.05.2001, n. 10888, Guida alla redazione dei testi normativi, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 03.05.2001, punto 1.3) che è pur vero che la congiunzione disgiuntiva "o" ha significati diversi a seconda che implichi previsioni alternative tra loro, l'una escludente altra (e in tali casi occorre utilizzare la doppia disgiuntiva “o… o…”) oppure previsioni non alternative tra loro, che possono ricorrere insieme o disgiuntamente. In questo secondo caso, risultando evidente quale sia l’opzione (non alternativa) è sufficiente utilizzare congiunzione “o” una sola volta.
Si ribadisce pertanto l’esigenza di sostituire le parole “e alle strutture centrali del Ministero” con le seguenti “o alle strutture centrali del Ministero”.
10.5.3. Le tabelle incluse nel comma 2 sono state integrate, secondo quanto suggerito dalla Sezione, con l’espresso riferimento ai collaboratori delle diverse figure ivi previste. Si segnala che, unica eccezione, nella tabella “servizi e forniture” non sono stati indicati i collaboratori dell’incaricato o commissione della verifica di conformità nei contratti di forniture.
10.5.4. Il comma 4 prevede che, nei casi in cui il personale appartenente, rispettivamente, ai Segretariati regionali, alle Direzioni regionali musei e alle strutture centrali del Ministero, non sia coinvolto nello svolgimento delle attività di programmazione -anche avente carattere straordinario- della spesa per investimenti, le quote spettanti a tali soggetti incrementano pro quota la percentuale di cui al comma 2 (quella, in origine, complessivamente pari al 96,5%).
Il parere interlocutorio aveva invitato a chiarire se l’incremento pro quota stia a indicare un aumento ponderato di ciascuna percentuale (o importo), secondo il suo peso specifico rispetto all’importo totale dell’incentivo, o una quota uguale per ogni attività. La relazione integrativa ha precisato che si tratta di un aumento ponderato di ciascuna percentuale (o importo), la cui ratio è quella di non poter/dover superare il 100% della quota dell’80% del fondo. La circostanza, chiarita in relazione illustrativa, dovrebbe trovare conferma, ad avviso della Sezione, anche nel testo del regolamento.
10.5.5. Con riguardo al comma 6, relativo all’oggetto della contrattazione collettiva consistente nelle percentuali “fisse” da attribuire per la ripartizione dell’incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della complessità dei singoli appalti, non sono state apportate modifiche né sono state addotte motivazioni all’interrogativo, posto dal parere interlocutorio della Sezione, se debba essere consentita una certa autonomia del dirigente nell’attribuzione delle quote in base alle caratteristiche del caso specifico.
10.5.6. Il comma 8 prevede che, ai sensi dell'articolo 113, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, qualora le strutture ministeriali svolgano i compiti della centrale unica di committenza per l'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, è riconosciuta al personale una quota parte, non superiore a un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2 del medesimo articolo 113. Le modalità di attribuzione degli incentivi ai destinatari sono stabilite in sede di contrattazione decentrata di secondo livello.
Il parere interlocutorio ha rilevato che l’art. 113, comma 5, del d.lgs. n. 50/2016 stabilisce una mera facoltà (“può essere riconosciuta”) di attribuzione di una quota parte non superiore a un quarto dell’incentivo. Il regolamento ne fa la regola, senza alcun ancoraggio esplicito a presupposti di fatto o di diritto e senza chiarire se tale incentivo escluda altre forme di emolumento da parte degli altri enti.
La relazione integrativa puntualizza che trattasi di una scelta effettuata dall’amministrazione, sulla base della predetta facoltà attribuita dall’art. 113, comma 5, e ritiene che, in relazione alla eventuale esclusione di altre forme di emolumento, in assenza di una previsione espressa in tal senso, che non vi sia alcuna preclusione alla corresponsione.
Ad avviso della Sezione, la disposizione di rango primario non rimette al regolamento il potere di convertire la facoltà in obbligo quanto invece di disciplinare le fattispecie o i presupposti in presenza dei quali tale facoltà può essere esercitata dall’amministrazione.
10.5.7. Un ulteriore aspetto affrontato dal parere interlocutorio con riferimento al comma 8 riguardava l’esigenza di una integrazione relativa ai casi in cui l’Amministrazione costituisca o si avvalga di una centrale di committenza, ipotesi nella quale evidentemente occorre prevedere una disciplina particolare, che tenga conto del ruolo della centrale di committenza e dei suoi dipendenti. L’amministrazione ha precisato che, ove si faccia ricorso a una centrale di committenza, sarà cura della centrale stessa richiedere il riconoscimento della quota parte di incentivo sulla base del proprio regolamento.
10.6. L’art. 6
(Definizione delle modalità di erogazione dell'incentivo) è stato modificato in alcune parti, per lo più per ragioni di coordinamento.
10.6.1. Nel parere interlocutorio la Sezione aveva osservato che i commi 3, 4 e 5, riguardanti la distribuzione del 96,5% e del 3,5% degli incentivi, non solo non riguardano il procedimento amministrativo per l’erogazione degli incentivi ma risultano ripetitivi –con formulazioni non del tutto coincidenti– di quanto previsto già dall’art. 5, commi 2, 3 e 4.
L’amministrazione ha precisato che in tal modo è stata operata una scelta volta a conferire organicità e completezza all’iter di erogazione delle somme e perciò non ha proceduto all’espunzione dei predetti commi. La Sezione raccomanda che venga curata l’omogeneità, anche lessicale, tra le parti corrispondenti, in maniera da evitare dubbi in sede applicativa.
10.6.2. Il comma 8 regola l’ipotesi di incarichi attribuiti da altre pubbliche amministrazioni per effetto di accordi o convenzioni: in tale evenienza, l'incentivo per funzioni tecniche è individuato a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione di lavori, servizi o forniture nei bilanci delle altre pubbliche amministrazioni sulla base della ripartizione prevista dal presente Regolamento.
Il parere interlocutorio ha sottolineato che, anche in questo caso, risulta evidente la necessità del coordinamento tra le amministrazioni, oltre che l’acquisizione dell’avviso del Ministero dell’economia e delle finanze. Non è infatti plausibile che con regolamento ministeriale si venga, sia pur marginalmente, a disporre circa le modalità operative di altre amministrazioni, senza che di queste venga acquisito neppure il parere. Per lo meno occorrerebbe specificare in questo regolamento che l’individuazione dell’incentivo da parte delle altre amministrazioni è effettuata secondo le rispettive disposizioni in materia.
La Sezione non può che ribadire tale rilievo, non recepito nel nuovo schema trasmesso.
10.6.3. Sempre con riguardo al comma 8, appare necessario stabilire espressamente che anche in tale ipotesi le risorse da destinare al fondo non possono comunque mai essere superiori nel complesso al 2 per cento (cfr. il parere di questa Sezione n. 145/2021, reso nell’adunanza del 12.01.2021).
10.6.4. Sarebbe poi utile prevedere l’effettuazione di adeguate misure di controllo a campione sul rispetto del limite dell’importo complessivo annuo lordo degli incentivi percepiti nel corso d’anno, non superiore al cinquanta per cento del trattamento economico (cfr. parere 03.02.2021 n. 145 di questa Sezione).
10.7. L’art. 7
(Riduzione dell'incentivo in caso di incrementi dei tempi o dei costi) disciplina alcune ipotesi in cui deve essere ridotto l’incentivo.
10.7.1. Il comma 3 riguarda l’ipotesi della riduzione dell’incentivo, che ha luogo nella misura netta dell'1% dell'importo spettante, fino ad un massimo del 20% di tale importo. La Sezione aveva espresso l’esigenza che fosse specificato se la penale settimanale dell’1% stia a indicare che la riduzione è applicata con cadenza settimanale, quale che sia l’entità del ritardo, oppure se la riduzione venga applicata ogni volta in cui si determina un ritardo di almeno una settimana.
L’amministrazione si è limitata a specificare nella relazione illustrativa che la disposizione significa che la riduzione viene applicata ogni volta in cui si determina un ritardo di almeno una settimana e con l’incremento del ritardo per multipli di settimane proporzionalmente aumenta la percentuale di penalità.
Trattandosi di profili suscettibili di ingenerare contenzioso, valuti l’amministrazione l’opportunità di svolgere un analogo chiarimento direttamente nel testo del regolamento.
10.7.2. La Sezione aveva poi notato che, nel prevedere la riduzione dell’incentivo, lo schema aveva preso in considerazione esclusivamente il profilo temporale, senza enucleare alcun principio relativo al contenuto dell’attività svolta, neppure nei casi più macroscopici, quali, ad esempio, la completezza della funzione svolta, la competenza e professionalità dimostrate, ulteriori aspetti volti ad assicurare la celerità e l'efficienza delle varie fasi del processo. L’amministrazione, come precisato dalla relazione integrativa, ritiene che sia sufficiente la disposizione di cui all’art. 4, comma 3, relativa all’ipotesi di revoca dell’incarico, che rimane in capo alla discrezionalità del dirigente che affida l’incarico.
10.7.3. Analogamente, la Sezione, con riguardo al comma 4, aveva invitato l’amministrazione a valutare se, nel caso di ritardo tale da determinare l'applicazione di una penale superiore al 20% dell'importo spettante, la sola ipotesi di assenza di concreta attività del soggetto inadempiente costituisca requisito troppo blando rispetto all’applicazione della decurtazione.
Sarebbe infatti sufficiente, a fronte di un cospicuo ritardo imputabile, porre in essere la benché minima attività concreta, anche se priva di qualsiasi consistenza effettiva, per evitare la revoca dell’incentivo. Similmente, l’amministrazione ha precisato che, poiché si tratta di fattispecie da verificare in relazione ai singoli casi concreti, rimane in capo alla discrezionalità del dirigente che affida l’incarico valutare anche tali profili.
10.7.4. Con riguardo al comma 8, la Sezione aveva rilevato che non è previsto il recupero delle somme nel caso di revoca dell’incarico di cui al comma 4.
La relazione integrativa precisa che non è previsto il recupero delle somme in caso di revoca dell’incarico poiché le stesse non sono erogate a “preventivo”, bensì a “consuntivo”, cioè sulla base dell’effettiva attività svolta e dopo il compimento della stessa, e che in ogni caso il recupero di somme indebitamente percepite è comunque un principio generale dell’ordinamento e non occorre che lo stesso sia esplicitato per darvi corso.
Rileva la Sezione che la precisazione esposta circa il momento dell’erogazione delle somme può trovare esplicitazione nel testo in esame.
10.8. L’art. 8
(Perizie di variante e suppletive)
L’art. 8 disciplina l’ipotesi in cui viene fatto ricorso a perizie di variante in corso d'opera, che comportino un incremento dell'importo contrattuale, nei limiti consentiti dalla legge: in tale evenienza, il Fondo è riferito al nuovo importo lordo di perizia, qualora le varianti siano affidate mediante procedure di legge, a esclusione dell'affidamento diretto.
La Sezione, nel parere interlocutorio, aveva in particolare sottolineato che nello schema l’incremento del Fondo a seguito della variante risulta indipendente dalla fissazione di un incremento dell’importo a base di gara, rispetto a quello su cui è stata inizialmente calcolata la percentuale (l’incremento dell’importo a base di gara non costituisce infatti conseguenza automatica dell’approvazione di una variante).
Nel caso in cui alla variante non corrispondesse un incremento dell’importo a base di gara, si produrrebbe il superamento da parte del Fondo della percentuale massima del 2%, in palese contrasto con l’art. 113, comma 2, del Codice. L’amministrazione ha inteso recepire il rilievo della Sezione ma lo ha fatto con l’aggiunta di un periodo finale (“In ogni caso le risorse destinate al Fondo non possono superare il 2 per cento dell’importo posto a base di gara, come incrementato a seguito delle varianti”).
In tal modo, tuttavia, si lascia intendere ancora che venga presupposto che la variante comporti sempre un incremento della base di gara. Ne potrebbe conseguire che –qualora il nuovo importo lordo di perizia sia inferiore alla base di gara– si debba ridurre il Fondo. L’esito è paradossale e illegittimo, perché il Fondo è agganciato alla base di gara dalla legge. Occorre quindi, in luogo del periodo aggiuntivo, inserire dopo le parole “importo lordo di perizia,” le seguenti “ove superiore all’importo posto a base di gara,”.
10.9. Art. 11
(Disposizioni finali e transitorie)
L’art. 11 del nuovo testo dello schema di regolamento contiene le disposizioni finali e transitorie e non reca più la clausola abrogativa espressa del precedente D.M. n. 161/2013, i cui effetti –prevede l’art. 11- continuano a dispiegarsi per le remunerazioni delle funzioni tecniche incentivate, relative a incarichi attribuiti sulla base di procedure bandite prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici.
Per gli incarichi attribuiti sulla base di procedure bandite dopo l’entrata in vigore del Codice, la remunerazione, sempre in base all’art. 11, ha luogo secondo quanto previsto dall’art. 113, comma 2, del Codice, utilizzando le somme già accantonate.
In relazione a tali profili la Sezione deve, tuttavia, evidenziare che -in assenza di una specifica disciplina transitoria dettata dall’art. 113 o da altre disposizioni del Codice e in ragione delle perduranti incertezze che possono discendere in sede di applicazione della disciplina transitoria di carattere generale prevista dall’art. 216, comma 1, del Codice, che ne prevede l’applicazione alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del Codice stesso– appare senz’altro necessario, anche al fine di evitare possibili contenziosi, un intervento chiarificatorio specifico con fonte di rango normativo primario, risultando lo strumento regolamentare, per diverse ragioni, inidoneo a disciplinare compiutamente tali profili.
La disposizione di rango primario è in grado di corrispondere anche a quanto messo in evidenza dall’amministrazione proponente, con riguardo alla fase transitoria, circa il riconoscimento di un diritto soggettivo all'incentivo.
10.9.1. Tale intervento normativo dovrebbe in primo luogo prevedere o dare atto con disposizione espressa in ordine all’abrogazione del D.M. n. 161/2013 e definire la relativa disciplina transitoria e gli eventuali profili di ultrattività del regolamento.
La Sezione ha, infatti, doverosamente preso atto, già nel parere interlocutorio, dell’orientamento della giurisprudenza contabile e del Dipartimento della funzione pubblica secondo cui il suddetto decreto dovrebbe ritenersi esser stato implicitamente abrogato già prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici del 2016, ma, in difetto di una abrogazione espressa con norma primaria e attesa anche la particolare natura del D.M. n. 161/2013 (che, secondo il diverso modulo prescritto dalla normativa previgente, recepiva un accordo con le organizzazioni sindacali relativo ai criteri di ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche), al fine di evitare possibili incertezze sul punto, appare opportuno che l’effetto abrogativo venga sancito o, comunque, accertato con norma di rango primario.
Con tale norma andrebbe, inoltre, chiarito l’ambito di efficacia intertemporale delle disposizioni del D.M. n. 161/2013. Tale ultimo profilo è attualmente disciplinato dal comma 3 dell’art. 11 dello schema (da rinumerare come comma 1, a seguito della soppressione dei primi due commi), ma appare dubbio che una fonte regolamentare possa disciplinare tale aspetto.
Infatti, ove si acceda alla tesi secondo cui l’efficacia del precedente regolamento ovverosia del D.M. n. 161/2013 sarebbe venuta meno ipso iure, ancor prima dell’entrata in vigore del Codice (tesi condivisa, come si è detto, dalla giurisprudenza contabile e dal Dipartimento della funzione pubblica) sarebbe almeno problematico stabilirne con questo regolamento l’ultrattività, anche solo per gli incarichi attribuiti prima dell’entrata in vigore del Codice medesimo; in tal modo, tra l’altro, pur in assenza di una disposizione legislativa autorizzatrice, verrebbe riconosciuto al presente regolamento, che dispone sul punto, un carattere retroattivo che non gli è proprio (v. art. 10 delle preleggi), in virtù del quale restituirebbe efficacia a un regolamento che l’avrebbe persa da tempo.
D’altro canto, ove, per contro, non si accedesse alla tesi dell’avvenuta abrogazione implicita del suddetto decreto, si imporrebbe una ricostruzione del tutto diversa, informata ai principi sulla successione fra fonti normative, del suo ambito di efficacia intertemporale.
10.9.2. Un intervento di chiarimento con fonte di rango primario appare, inoltre opportuno con riguardo all’ambito temporale di applicazione della nuova disciplina introdotta con i regolamenti previsti dall’art. 113, ivi incluso la schema di regolamento in esame.
La soluzione prevista dal comma 4 (rectius comma 2) dello schema di decreto, secondo cui il regolamento dovrebbe, comunque, applicarsi a tutti gli incarichi attribuiti “sulla base di procedura bandite dopo l’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del presente regolamento”, che sono remunerati “utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola procedura”, pur rispondendo ad obiettive esigenze, dovrebbe, infatti, trovare adeguata copertura in una norma di rango primario.
In proposito, pur prendendosi atto della posizione assunta dall’ANAC e in alcune pronunce del giudice contabile -secondo cui il regolamento ex art. 113 potrebbe disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell'adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera- deve rilevarsi che tale disciplina, ove introdotta con norma di rango regolamentare, sembra contrastare con il principio di irretroattività dei regolamenti (art. 10, delle Preleggi) e con il generale principio tempus regit actum, per cui la normativa sopravvenuta si dovrebbe applicare agli atti appartenenti a una autonoma fase procedimentale –quale può considerarsi anche l’espletamento di funzioni tecniche– solo quando tale fase non sia ancora conclusa al momento della sua entrata in vigore; da tale principio discenderebbe la conseguenza che gli incarichi affidati sulla base di procedure bandite successivamente all’entrata in vigore del codice, ma ormai del tutto conclusi anteriormente all’entrata in vigore del regolamento, non possono essere da questo regolati (v. il parere 03.02.2021 n. 145 di questa Sezione), senza che possa risultare dirimente il mero dato contabile dell’avvenuto accantonamento delle relative somme ai fini del riconoscimento o meno di una posizione di diritto soggettivo in favore di chi abbia svolto funzioni tecniche; va, inoltre, rilevato che una simile soluzione determinerebbe ingiustificate disparità di trattamento fra soggetti che versano in posizioni sotto ogni altro profilo del tutto assimilabili e non appare giustificabile in base ad una qualche continuità nella disciplina della materia, ravvisandosi per contro profili di sostanziale discontinuità fra la disciplina previgente e quella introdotta dallo schema di decreto in esame.
Va, infine, ricordato che una regola di diritto transitorio diversa è stata stabilita con l’ordinanza 04.07.2018, n. 57, concernente la disciplina della costituzione e quantificazione del fondo di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, e regolamentazione delle modalità e dei criteri di ripartizione delle relative risorse finanziarie, adottato dal Commissario straordinario del governo per la ricostruzione nei territori dei comuni delle Regioni di Abruzzo, Lazio, Marche e Umbria interessati dagli eventi sismici verificatisi a far data dal 24.08.2016 (registrato dalla Corte dei conti il 05.07.2018, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 26.07.2018).
L’art. 8 dell’ordinanza, recante disposizione transitoria, ha stabilito che essa trovi applicazione anche alle funzioni tecniche assegnate prima della sua entrata in vigore, ma solo purché a tale data: in caso di appalti di opere, non siano conclusi i relativi lavori; in caso di appalti di servizi e/o forniture, non siano concluse le procedure di scelta del contraente.
10.9.3. Nel complesso, sebbene la disciplina transitoria cerchi di cogliere un punto di equilibrio tra le diverse esigenze, non ultima quella dell’affidamento conseguente agli incarichi già avviati, permangono dubbi in ordine all’adeguatezza dello schema di regolamento in esame a disporre per il passato.
Non sussiste dubbio, al contrario, circa l’opportunità di un tempestivo intervento legislativo, volto a superare le perplessità delineate e le incertezze applicative che ne potrebbero derivare, opportunità che qui si segnala anche ai sensi e per gli effetti dell’articolo 58 del regio decreto 21.04.1942, n. 444. Occorrerà a tal fine trasmettere copia del presente parere anche al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del consiglio dei ministri, affinché il Governo, nel suo insieme e nella sua collegialità, valuti la possibilità di promuovere un’apposita iniziativa legislativa volta a risolvere la problematica sopra segnalata.
10.9.4. Con riguardo al comma 5 (rectius, comma 3), nonostante le argomentate osservazioni dell’amministrazione, non si possono che ribadire i rilievi già svolti con il parere interlocutorio circa l’impossibilità per un regolamento di disporre dell’efficacia temporale di disposizioni di rango primario.
10.9.5. La Sezione aveva poi dubitato, con riguardo al comma 6 (rectius, comma 4), della congruità della scelta di dare rilievo, in via derogatoria (“in sede di prima applicazione”), ai fini della verifica del superamento del tetto del 50% da parte degli incentivi, al momento in cui è stata resa la prestazione (e non al momento in cui è stata erogata la somma).
In tal modo, infatti, si attribuirebbe ancora un’efficacia sostanzialmente retroattiva alla nuova disciplina, in modo da diluire nel tempo gli emolumenti percepiti da ciascun dipendente ai fini del cumulo annuale.
Sebbene siano palesi le finalità della disposizione e da considerare i rilievi svolti dall’amministrazione e la posizione della giurisprudenza contabile citata, è da dubitare tuttora, ad avviso della Sezione, che il regolamento possa disporre della questione senza un’espressa copertura legislativa.
10.9.6. Valuti infine l’amministrazione l’utilità della disposizione sull’entrata in vigore.
P.Q.M.
Nei termini di cui in motivazione è il parere della Sezione (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 10.03.2021 n. 345 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici senza paletti. Anche nel partenariato pubblico-privato e nelle concessioni. L’Anac interviene sulla presunta impossibilità dei bonus in caso di finanziamenti dei privati.
Assegnare gli incentivi previsti dal codice dei contratti per le attività tecniche anche nel caso delle concessioni e delle altre ipotesi di partenariato pubblico privato.

Lo chiede l'Anac al parlamento e al governo, con l'atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1, che vuole sensibilizzare per superare il problema della, presunta, impossibilità di incentivare i tecnici nei casi di procedure nelle quali siano presenti finanziamenti ed attività progettuali parzialmente a carico dei privati.
Tuttavia, l'assunta esclusione degli incentivi ai tecnici nel caso dei partenariati pubblico-privati è uno dei tanti, troppi, cortocircuiti relativi alla disciplina dei contratti, derivanti certamente anche da una formulazione imprecisa delle norme, ma, in questo caso, soprattutto causata da interpretazioni proposte dalla Corte dei conti e dalla stessa Anac, che non appaiono affatto convincenti.
Nello stesso atto di segnalazione, l'Anac infatti evidenzia che gli incentivi tecnici sarebbero applicabili «ai soli appalti di lavori, servizi e forniture, escludendo del tutto i contratti di cui alla Parte III e IV del Codice», riguardanti appunto i partenariati, sulla base di un'interpretazione strettamente letterale, ma eccessivamente restrittiva delle norme del codice.
Detta interpretazione parte dall'assunto che l'articolo 113 del dlgs 50/2016 è collocato nel Titolo V della Parte II, rubricata «Contratti di appalto per lavori, servizi e forniture», sicché le disposizioni in esso contenute sarebbero da considerare riferite solo «agli appalti di lavori, servizi e forniture» senza alcun richiamo alle concessioni e al partenariato pubblico privato.
Simmetricamente l'articolo 164, comma 2, del codice, norma di disciplina delle concessioni, quando richiama le disposizioni applicabili appunto alle concessioni «non include quelle inerenti agli incentivi per le funzioni tecniche».
L'Anac ricorda come questa chiave di lettura sia stata «condivisa dalla Corte dei conti, sezione delle Autonomie, che, ad esempio, nella deliberazione 25.06.2019 n. 15». Pertanto, l'Autorità invita il legislatore ad una modifica espressa dell'articolo 113 del codice dei contratti, per estendere esplicitamente gli incentivi anche ai casi di partenariati. Se qualsiasi intervento normativo chiarificatore è sempre opportuno, tuttavia, appare alquanto strano che a reclamare l'intervento di Governo e Parlamento è chi ha nella sostanza dato causa al cortocircuito, sulla base, come rilevato prima, di una lettura eccessivamente restrittiva delle norme.
Anac e Corte dei conti si sono soffermate su elementi interpretativi sostanzialmente letterali o basati sulla sede delle materie trattate, senza minimamente riferirsi alla volontà del legislatore, criterio da utilizzare per integrare l'interpretazione letterale quando questa appaia insufficiente.
Il comma 2 dell'articolo 113 chiarisce che gli incentivi sono rivolti alle funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stazioni appaltanti per le attività ivi previste relative alle «procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici». La norma, dunque, si riferisce a tutti i contratti pubblici, che siano appalti o concessioni o partenariati.
Per altro, se è vero che l'articolo 164 al comma 2 non richiama la parte II del codice e le norme sugli incentivi come direttamente applicabili alle concessioni, altrettanto vero è che il comma 1 del medesimo articolo 164 chiarisce che la parte III, ha il compito di definire «le norme applicabili alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione»: si tratta, quindi, di previsioni specifiche e particolari, che a ben vedere non escludono l'incentivazione delle attività previste dall'articolo 113, comunque presenti e necessarie anche nel caso dei partenariati.
Invece di invocare la modifica normativa, l'Anac potrebbe rivedere la propria lettura e chiedere alla magistratura contabile di fare altrettanto.
In ogni caso, il Legislatore, laddove ritenesse di aderire al suggerimento dell'Anac, bene farebbe ad adottare una norma di interpretazione autentica e, dunque, retroattiva, che accerti l'attribuibilità degli incentivi tecnici da sempre anche alle concessioni e ai partenariati (articolo ItaliaOggi del 26.03.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi ai tecnici Pa, per l'Anac vanno estesi al Ppp: accelerare sui regolamenti interni.
L'invito al Governo nell'atto di segnalazione n. 1/2021, dedicato ai bonus per i progettisti dipendenti pubblici «La scelta di riconoscere l'incentivo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti interni dell'amministrazione aggiudicatrice solo per i contratti di appalto» e non per le concessioni e i partenariati pubblico-privati «non appare giustificata». Partendo da questo presupposto, l'Autorità Anticorruzione chiede a Parlamento e Governo di intervenire sulle norme del codice appalti, con l'obiettivo di estendere la portata degli incentivi del 2 per cento.

La richiesta è contenuta nell'atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1 appena inviato alle Camere e a Palazzo Chigi. Nello stesso documento l'Anac invita il Governo a spingere le amministrazioni che ancora non lo hanno fatto a dotarsi di un regolamento interno per la distribuzione degli incentivi. In assenza di quelle regole, ricorda infatti l'Anac, non è possibile accedere ai bonus.
Nel l'atto di segnalazione, l'Anac ricorda che, anche se non ammesse al bonus che il codice riserva soltanto agli appalti tradizionali, in realtà «le attività oggetto di incentivazione ai sensi dell'art. 113, comma 2, del Dlgs 50/2016 interessano anche i contratti di concessione e di partenariato pubblico privato».
«Anche per tali tipologie di contratti -spiega l'Anticorruzione- l'amministrazione aggiudicatrice è chiamata a svolgere le attività di programmazione della spesa, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione del contratto, di Rup, di direzione dei lavori e/o di direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo e statico e/o di verifica di conformità, e tali attività possono essere svolte dai dipendenti della stazione appaltante».
Non solo. L'Anac sottolinea che concessioni e partenariati «per la loro particolare natura possono richiedere un impegno dei dipendenti delle stazioni appaltanti anche maggiore di quello richiesto per i contratti di appalto, non solo nella fase di programmazione della procedura e di aggiudicazione della stessa ma anche nella fase di esecuzione del contratto, anche per la durata generalmente lunga della fase di gestione dei servizi».
Di qui la richiesta di «integrare la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'articolo 113 del Codice, al fine di estenderne l'applicazione con riferimento ai contratti di cui alla Parte III e alla Parte IV del medesimo Codice», cioè alle attività svolte per l'assegnazione di contratti di concessione e partenariati.
Con l'occasione, l'Autorità richiama anche l'attenzione «sulla mancata attuazione da parte di numerose amministrazioni aggiudicatrici» riguardo «alla mancata adozione da parte delle stesse del regolamento per la ripartizione degli incentivi», e «della mancata costituzione del fondo» relativo al bonus. «Tali inadempimenti, per i quali il Codice non prevede alcuna forma di sanzione o di potere di intervento dell'Autorità, determinano l'impossibilità di riconoscere gli incentivi per le funzioni tecniche ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici con grave danno per gli stessi», si sottolinea nel provvedimento.
Per questo l'Anac chiede al Governo di farsi carico di «un'attività di impulso e di coordinamento» per spingere le amministrazioni ad attuare le previsioni del codice (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 22.03.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla luce di successivi approfondimenti svolti dalla Sezione in occasione dell’esame dei già richiamati, precedenti schemi di decreti attuativi dell’articolo 113 del codice dei contratti pubblici elaborati da altri Ministeri, si è di recente concluso per l’inammissibilità di una disposizione regolamentare che disponga la sostanziale retroattività del proprio ambito applicativo (anche in considerazione del non breve lasso di tempo trascorso rispetto al 2018 e, dunque, della maggiore evidenza, che assume inevitabilmente nel 2021, di siffatta previsione di retroattività).
In particolare, già nella trattazione di precedenti schemi di regolamento di recente pervenuti all’esame della Sezione, si è rilevato come l’articolo 113 del codice dei contratti pubblici non contiene una specifica disciplina transitoria, con la conseguenza che dovrebbe ritenersi applicabile la disciplina transitoria di carattere generale prevista dall’articolo 216, comma 1, del medesimo codice, in base al quale la nuova normativa si applica alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del codice stesso.
La previsione di un’applicazione parzialmente retroattiva della nuova disciplina introdotta dal presente schema di decreto sembra dunque contrastare con il principio di irretroattività dei regolamenti (articolo 10 delle preleggi; Cons. Stato, Sez. VI, 03.03.2016, n. 882) e va evitata tramite il ricorso al generale principio tempus regit actum, per cui la normativa sopravvenuta si dovrebbe applicare agli atti appartenenti a una autonoma fase procedimentale –quale può considerarsi anche l’espletamento di funzioni tecniche– solo quando tale fase non sia ancora conclusa al momento della sua entrata in vigore. Da tale principio discende la conseguenza che gli incarichi affidati sulla base di procedure bandite successivamente all’entrata in vigore del codice, ma ormai del tutto concluse anteriormente all’entrata in vigore del regolamento, non potranno essere da questo regolati (v. il parere 03.02.2021 n. 145 di questa Sezione).
Nel complesso, sebbene la disciplina transitoria cerchi di cogliere un punto di equilibrio tra le diverse esigenze, non ultima quella dell’affidamento conseguente agli incarichi già avviati, permangono dubbi in ordine all’adeguatezza dello schema di regolamento in esame a disporre per il passato.
Non sussiste dubbio, al contrario, circa l’opportunità di un tempestivo intervento legislativo, volto a superare le perplessità delineate e le incertezze applicative che ne potrebbero derivare, opportunità che qui si segnala anche ai sensi e per gli effetti dell’articolo 58 del regio decreto 21.04.1942, n. 444. Occorrerà a tal fine trasmettere copia del presente parere anche al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del consiglio dei ministri, affinché il Governo, nel suo insieme e nella sua collegialità, valuti la possibilità di promuovere un’apposita iniziativa legislativa volta a risolvere la problematica sopra segnalata.
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Oggetto: Ministero della giustizia. Schema di decreto del Ministro della giustizia recante “Regolamento concernente norme per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell'articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 01.03.2021 n. 281 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
...
LA SEZIONE
   Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 872 del 29.01.2021, con la quale il Ministero della giustizia ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
   Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Paolo Carpentieri;
Premesso:
   1. Con nota prot. n. 872 del 29.01.2021, il Ministero della giustizia ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento, in oggetto indicato, da adottarsi in attuazione dell’articolo 113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante il “Codice dei contratti pubblici”.
   2. La presente richiesta di parere segue la precedente, trasmessa con nota ministeriale prot. n. 7598 in data 06.09.2018, sulla quale (affare n. 1574/2018) la Sezione si era pronunciata in via interlocutoria con il parere n. 2324/18 dell’11.10.2018 ed il parere n. 1629/20 del 23.10.2020, seguiti dal parere n. 110/21 del 29.01.2021 con il quale la Sezione, sul rilievo che alla data dell’adunanza del 12.01.2021 l’Amministrazione non aveva ancora eseguito l’adempimento istruttorio, aveva disposto il non luogo a parere e l’archiviazione dell’affare n. 1574/2018, facendo salva per l’Amministrazione la possibilità di riportare all’esame della Sezione il nuovo schema di regolamento, a conclusione dell’iter a quella data non ancora ultimato.
   3. Da qui la nuova richiesta di parere, che viene all’odierno esame della Sezione, con la trasmissione in data 29.01.2021 del nuovo schema di provvedimento, corredato di relazione illustrativa, di relazione tecnica, di analisi tecnico-normativa (ATN) e di analisi di impatto della regolazione (AIR).
   4. Il Ministero riferisce di avere dato seguito alle richieste di integrazioni e chiarimenti contenute nel parere interlocutorio del 2018 di questo Consiglio di Stato e di avere nuovamente provveduto alla consultazione delle diverse articolazioni del Ministero interessate, al fine di ottenere gli elementi conoscitivi utili ad una rielaborazione condivisa del testo e delle relazioni.
   5. Corrispondendo alla richiesta di chiarimenti contenuta nel punto 2 del parere interlocutorio n. 2324 del 2018, il Ministero ha operato un raffronto con il testo del regolamento previgente (decreto del Ministro della giustizia 09.07.2008, n. 139) al fine di evidenziare eventuali criticità del vecchio sistema da considerare nella elaborazione del provvedimento qui illustrato. Pur non avendo presentato una vera e propria valutazione d’impatto della regolazione (V.I.R.), il Ministero ha tuttavia fornito utili informazioni sul regime antevigente, evidenziando come, in sostanza, esso abbia trovato scarsi spazi applicativi e non abbia dato luogo a problemi particolari, meritevoli di segnalazione.
Il Ministero ha poi richiamato la riorganizzazione intervenuta con il regolamento di cui al decreto del Presidente del consiglio dei ministri 15.06.2015, n. 84 (successivamente modificato ed integrato con il d.P.C.M. 19.07.2019, n. 99 e con il d.P.C.M. 30.10.2020, n. 175), all’esito del quale è stata concentrata in capo alla Direzione generale delle risorse materiali e delle tecnologie del Dipartimento dell'organizzazione giudiziaria, del personale e dei servizi, una competenza generale in materia di procedure contrattuali del Ministero, sulla base dell'attività istruttoria svolta dalle direzioni generali interessate all'esecuzione dei contratti.
Ha quindi riferito che, sulla base di queste riforme, è attesa una più ampia utilizzazione degli strumenti contrattuali pubblici per far fronte soprattutto alle esigenze di manutenzione e gestione dell'edilizia giudiziaria, a partire dal previsto passaggio di competenze dai comuni al Ministero della giustizia in materia di gestione degli uffici giudiziari, passaggio cui si è data da ultimo attuazione, sul piano regolamentare (d.P.C.M. n. 175 del 2020), con la costituzione degli uffici periferici dell'organizzazione giudiziaria, con l'onere gestionale diretto, assunto dalla Direzione generale delle risorse materiali e delle tecnologie, degli edifici destinati a sede di uffici giudiziari, riguardo ai rilevantissimi oneri manutentivi e gestionali riguardanti centinaia di sedi giudiziarie.
   6. Il Ministero ha quindi assicurato di essersi adeguato, nella nuova formulazione qui proposta, sia alla considerazione di carattere generale di cui al punto 3 del predetto parere interlocutorio di questo Consiglio (sull’esclusione della riproposizione nel testo del regolamento di disposizioni già contenute nella norma primaria), sia, con modifiche puntuali, con riferimento ai singoli rilievi ivi contenuti.
   7. Ha soggiunto il Ministero, quanto al punto 4 del parere interlocutorio, riguardante l'inversione del rapporto tra fonte regolamentare e contrattazione collettiva, che la consultazione delle organizzazioni sindacali, riferita nelle premesse del regolamento, ha preceduto la definitiva elaborazione del testo (come riferito nel dettaglio nell'apposita sezione della relazione AIR). È stato dunque lasciato spazio di intervento (punto 5 del parere) alla contrattazione collettiva “a valle” del regolamento, in particolare nell'articolo 3, comma 1 (sulla riduzione delle risorse finanziarie per incrementi di costi e tempi), e negli articoli 5 e 6 (sui criteri di ripartizione del fondo per i lavori e per gli appalti di servizi).
   8. Lo schema di regolamento consta di dieci articoli. L'articolo 1 definisce l’oggetto e l’ambito di applicazione del regolamento e contiene la disposizione (comma 4) costituiva del fondo. L'articolo 2 individua i destinatari dell'incentivo L’articolo 3 prevede le ipotesi di riduzione delle risorse finanziarie per incrementi di costi e di tempi. L’articolo 4 detta i criteri di liquidazione degli incentivi. Gli articoli 5 e 6 disciplinano la misura del fondo e i criteri di ripartizione (rispettivamente, per i lavori, nonché per gli appalti di servizi e forniture). L’articolo 7 detta i criteri di calcolo e di ripartizione del compenso ai soggetti aventi diritto. L’articolo 8 disciplina il riconoscimento del diritto al compenso. L’articolo 9 contiene le disposizioni transitorie e le abrogazioni. L’articolo 10 reca la norma sull'entrata in vigore del decreto.
Considerato
Considerazioni generali
   1. Il Ministero della Giustizia sottopone al parere di questo Consiglio lo schema di regolamento diretto a disciplinare la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell'articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
   2. Il testo riprende e modifica lo schema di decreto già originariamente qui inviato per il parere con nota prot. n. 7598 del 06.09.2018 (affare n. 1574/2018), avendovi apportato le modifiche scaturenti dal parere interlocutorio in quella occasione pronunciato dalla Sezione (parere n. 2324/2018 dell’11.10.2018). Richiamate le considerazioni generali ivi svolte, in questa sede si procederà ad esaminare esclusivamente gli eventuali profili problematici ritenuti tuttora meritevoli di attenzione, dovendosi per il resto dare atto (come in parte già osservato in Premessa) dell’avvenuto, corretto recepimento delle precedenti osservazioni.
   3. La Sezione aveva già segnalato, nel parere interlocutorio n. 2368 del 09.09.2019, reso su un analogo schema di regolamento del Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (e ribadito anche nel parere definitivo 03.02.2021 n. 145), la necessità di un incisivo coordinamento tra le diverse amministrazioni statali al fine di assicurare per quanto possibile la massima omogeneità e coerenza dei diversi regolamenti ministeriali tra di loro, almeno per le parti essenziali per le quali non vi fossero ragioni oggettive di differenziazione della disciplina.
      3.1. Il Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del consiglio dei ministri, corrispondendo, con nota n. prot. 1910 del 12.02.2021, a quanto richiesto dalla Sezione (anche nel parere interlocutorio 22.07.2020 n. 1360 reso su un analogo schema di regolamento proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali), ha trasmesso agli Uffici legislativi di tutti i Ministeri il testo integrale dei pareri interlocutori su indicati “affinché le amministrazioni in indirizzo possano trarre, per quanto di rispettiva competenza, indicazioni utili alla corretta elaborazione dei regolamenti di che trattasi” ed ha nel contempo svolto alcune considerazioni di merito (riprendendo alcuni passaggi dei pareri interlocutori espressi dalla Sezione). Nell’analisi dell’articolato verranno presi in espressa considerazione anche alcuni tra i punti più significativi segnalati dalla Presidenza.
   4. Nella medesima ottica di consentire, per quanto possibile, un’auspicabile coerenza tra i vari testi regolamentari ministeriali attuativi dell’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, la Sezione terrà altresì presenti in questa sede le osservazioni formulate di recente a proposito dei già menzionati schemi di regolamenti analoghi presentati dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (d’ora in avanti “MIT", parere definitivo 03.02.2021 n. 145 della Sezione) e dal Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo (d’ora in avanti MiBACT). La Sezione, in quest’ottica, ritiene utile segnalare, a seguire, alcuni punti che risultano previsti e disciplinati negli schemi di regolamento del MIT e del MiBACT e che non risultano, invece, trattati nel presente schema di decreto del Ministero della giustizia.
      4.1. Sia il MIT (articolo 5, comma 4, del relativo testo) che il MiBACT (articolo 4, comma 7) hanno introdotto un’espressa disposizione circa l’inconferibilità degli incarichi a soggetti condannati ai sensi dell'articolo 35-bis del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, inserito dalla legge 06.11.2012, n. 190.
È peraltro vero che tale divieto è già stabilito dalla norma primaria (l’articolo 35-bis del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 dispone che coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale, tra l’altro, non possono fare parte delle commissioni per la scelta del contraente per l’affidamento di lavori, forniture e servizi, per la concessione o l’erogazione di sovvenzioni, contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché per l’attribuzione di vantaggi economici di qualunque genere).
Sia il MIT che il MiBACT hanno inserito anche la seguente previsione: “E’ fatto obbligo per il dirigente che dispone l’incarico o autorizza il dipendente a svolgere prestazioni presso altre pubbliche Amministrazioni di accertare preventivamente, tramite l’Ufficio disciplina della Direzione generale per il personale e gli affari generali la sussistenza di carichi pendenti di natura corruttiva a carico del dipendente ai sensi della normativa sopra citata”.
Valuti codesto Ministero della giustizia se inserire analoghe disposizioni nel testo qui esaminato.
      4.2. Manca, nello schema di regolamento in esame, una norma che disciplini il caso (inverso rispetto a quello del ricorso a una centrale di committenza, previsto dal comma 7 dell’articolo 1) in cui sia il Ministero a prestare servizi in convenzione in favore di altre pubbliche amministrazioni. Tale norma dovrebbe stabilire che il fondo incentivante deve essere anche in tal caso costituito dalla somma delle quote delle prestazioni svolte dal personale del Ministero in nome e per conto della pubblica amministrazione convenzionata e non deve in ogni caso superare la misura del 2 per cento, non essendo consentiti cumuli degli incentivi tra più amministrazioni (cfr. parere 22.07.2020 n. 1360 della Sezione, paragrafi nn. 14.3 e 14.6).
      4.3. Manca, nello schema di regolamento in esame, una norma che disciplini le perizie di variante e suppletive, che è invece prevista sia nello schema di regolamento del MIT (articolo 12) che in quello del MiBACT (articolo 8), nel senso di ammettere, a determinate condizioni, un corrispondente incremento del fondo.
Valuti il Ministero della giustizia, anche in questo caso, se adeguare in tal senso il proprio schema regolamentare.
      4.4. Non è prevista nel d.m. Giustizia, a differenza dei decreti del MIT e del MiBACT (rispettivamente, articoli 11 e 7, comma 6), una norma che disciplini il caso di perdita del diritto al compenso incentivante per “i soggetti incaricati che violino gli obblighi posti a loro carico dalla legge o che, nello svolgimento dei compiti assegnati si rendano responsabili di gravi negligenze, gravi errori od omissioni, suscettibili di creare pregiudizio per l’Amministrazione ovvero l’incremento dei costi contrattuali” (così il comma 1 del citato articolo 11 del d.m. MIT). Nel testo proposto dal MiBACT si prevede che “Non hanno diritto a percepire il compenso incentivante i soggetti incaricati che violino gli obblighi posti a loro carico dalla legge o che, nello svolgimento dei compiti assegnati si rendano responsabili di gravi negligenze, gravi errori od omissioni, suscettibili di creare pregiudizio per l'Amministrazione ovvero l'incremento dei costi contrattuali”.
Nel d.m. del Ministero della giustizia, qui esaminato, risulta invero disciplinato (articolo 3) il solo caso di riduzione delle risorse finanziarie per incrementi di costi e di tempi. Anche per questo aspetto, valuti codesto Ministero se, per omogeneità dei testi vertenti sulla medesima materia e per uniformità di trattamento, non sia consigliabile inserire una previsione analoga anche nello schema di d.m. qui proposto.
   5. Analogamente a quanto richiesto nel caso degli altri schemi di regolamento esaminati dalla Sezione, occorrerà inoltre sostituire in tutto il testo, ovunque ricorra, il simbolo “%” con la locuzione “per cento”.
   6. Ciò premesso sul piano generale, si formulano qui di seguito alcune osservazioni puntuali sull’articolato proposto.
Esame dell’articolato
Preambolo
   1. Nel quarto “Visto”, dopo le parole “il decreto del Ministro della giustizia” occorre eliminare l’articolo “del”. Sempre nel preambolo, occorre sostituire la formula relativa all’acquisizione del parere del Consiglio di Stato con quella indicata nella circolare della Presidenza del consiglio dei ministri 02.05.2001, n. 1/1.1.26/10888/9.92, pubblicata nella G.U. n. 101 del 03.05.2001, S.O. n. 105, recante la Guida alla redazione dei testi normativi, Allegato 3 relativo al par. 2.2.4, pag. 65: “Udito il parere del Consiglio di Stato, espresso dalla sezione consultiva per gli atti normativi nell’adunanza del ...”.
Articolo 1
   1.1. Nel comma 1, al terzo rigo, dopo le parole “del decreto legislativo” occorre eliminare l’articolo “del”.
   1.2. Nel punto 7.2 del parere n. 2324 del 2018 si era formulata un’osservazione critica circa l’estensione dell’ambito oggettivo di applicabilità dell’incentivo anche agli appalti di manutenzione ordinaria e straordinaria. Il Ministero ha provveduto ad aggiungere nell’articolo 1, comma 3, la previsione per cui “Il presente regolamento si applica anche ai contratti per lavori di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità”, previsione sostenuta nella relazione illustrativa con il richiamo di una pronuncia della Corte dei conti (deliberazione 09.01.2019 n. 2).).
La Sezione rileva a tal proposito che, sia nello schema di regolamento per il riparto degli incentivi presentato dal MIT (dove si parla genericamente di “procedure per la realizzazione di opere e lavori pubblici e per l’acquisizione di servizi e forniture”), sia in quello presentato dal MiBACT, si fa riferimento in senso ampio a tutti i lavori, come definiti dall’articolo 3, comma 1, lettera nn), del codice dei contratti pubblici, ivi inclusi, dunque, anche i lavori di manutenzione ordinaria. Ora, pur dovendosi qui ribadire le perplessità che permangono riguardo alla previsione di incentivi anche per interventi di mera manutenzione ordinaria (per quanto già rappresentato nel parere interlocutorio n. 2324 del 2018), si ritiene soddisfacente la specificazione inserita nel nuovo schema di regolamento. In ogni caso l’attuale formulazione sembra riferirsi ambiguamente sia alla manutenzione ordinaria che a quella straordinaria. Il testo andrebbe dunque così riformulato: “Il presente regolamento si applica anche ai contratti per lavori di manutenzione straordinaria e per i lavori di manutenzione ordinaria di particolare complessità, ...”.
   1.3. Il comma 4 dell’articolo 1 è stato riformulato secondo l'indicazione fornita nel punto 7.4 del parere interlocutorio n. 2324 del 2018, espungendo la disposizione che regola l'ipotesi in cui le risorse del Fondo derivino da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata (spostata all'articolo 5, comma 2) e anticipando in questa disposizione di apertura la norma che prevede che l'80 per cento delle risorse finanziarie del Fondo, destinate agli incentivi per le funzioni tecniche, fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture nello stato di previsione della spesa del Ministero della giustizia.
Si segnala che nel corso della disamina dell’analogo schema di regolamento del MIT (si veda sul punto il parere 03.02.2021 n. 145), la Sezione ha rilevato che la formulazione degli articoli 8 e 9 di quel testo, disciplinanti i criteri di liquidazione e le modalità di pagamento dei crediti del dipendente per incentivi, era stata adottata “su suggerimento del Ministero dell’economia e delle finanze” prevedendo “la riassegnazione alla spesa delle risorse versate sul capitolo di nuova istituzione” e che “Una volta riassegnate tali risorse, la Direzione generale del personale e degli affari generali provvede ad attribuirle alla stazione appaltante mediante apposito piano di riparto”), mentre l’articolo 9, comma 2, dello schema di regolamento del MIT prevede che “la struttura ministeriale che opera come stazione appaltante provvede al versamento delle relative risorse al bilancio dello Stato, sul capitolo di capo 15, n. 2454, articolo 39, di nuova istituzione, in relazione all’avanzamento dei lavori”.
Sempre nell’ottica dell’omogeneità dei testi regolamentari attuativi dell’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, qui segnalata nel paragrafo 3 delle Considerazioni generali, valuti codesto Ministero, anche attivando gli opportuni contatti con la Presidenza del consiglio dei ministri e con il Ministero dell’economia e delle finanze, se le su richiamate riformulazioni adottate dal MIT non debbano essere adottate anche nel presente schema di regolamento.
   1.4. Si segnala un refuso da correggere al terzo rigo del comma 7 (“per le attività di cui al comma 5”).
Articolo 3
   1.1. Si segnala un refuso da correggere al secondo rigo (“disposizioni” e non “diposizioni”) e l’esigenza di eliminare, al quarto rigo, l’aggettivo “successivi”, sostituendo prima “ai” con “agli”.
   1.2. Nel comma 3 va eliminato l’aggettivo “ingiustificato” (poiché già concettualmente contenuto nel comma 1, cui il comma 3 rinvia; diversamente, andrebbe aggiunto anche nel comma 2).
Articolo 4.
   1.1. Comma 3, primo periodo. La disposizione (“Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo”) riproduce il testo della norma primaria (articolo 113, comma 3, quinto periodo, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50). È dunque preferibile eliminare il predetto periodo, recuperandone il significato nell’attuale secondo periodo, che andrebbe riformulato come segue: “Per il rispetto del limite stabilito dall’articolo 113, comma 3, quinto periodo, del decreto legislativo ...”.
Articolo 5.
   1.1. Si era segnalato (punto 11.2 del parere n. 2324 del 2018) il dubbio sulla possibilità –ammessa nella originaria formulazione della lettera g) del comma 3 dell’articolo 5– di riconoscere l’incentivo anche per il caso di certificazione di regolare esecuzione, in luogo del collaudo tecnico-amministrativo. Tale possibilità è stata revocata in dubbio nel già ricordato parere 121/2018 del CGARS, relativo allo schema di regolamento regionale (par. 17.8). Nel testo nuovo, da un lato (nell’articolo 5, comma 4, lettera g), si parla solo di “collaudo tecnico amministrativo e collaudo statico”, mentre nell’articolo 1, comma 5, lettera g), si parla ancora di “o certificato di regolare esecuzione”. Emerge dunque un elemento di contraddizione.
Ferma restando l’osservazione già formulata in sede interlocutoria, ma preso atto della circostanza che negli schemi di regolamento MIT e MiBACT è stata inclusa, tra le attività incentivabili, anche quella concernente la certificazione di regolare esecuzione, si segnala la necessità che codesto Ministero risolva il profilo di contraddittorietà sopra segnalato.
   1.2. Il comma 4 stabilisce i limiti percentuali delle quote del fondo che possono essere assegnate per ciascuna tipologia di attività, tra quelle incentivabili: a) programmazione della spesa per investimenti: dal 2 per cento al 6 per cento; b) valutazione preventiva dei progetti: dal 2 per cento al 4 per cento; c) predisposizione e controllo delle procedure di gara: dall'8 per cento al 12 per cento; d) responsabile unico del procedimento: dal 20 per cento al 30 per cento, etc. Questa costruzione della norma mira al condivisibile scopo, in linea con quanto già rappresentato in sede di parere interlocutorio, di lasciare uno spazio di determinazione delle modalità e dei criteri di riparto del Fondo alla contrattazione decentrata integrativa del personale e ciò individuando delle forbici percentuali per ogni attività incentivata, nell'ambito delle quali la contrattazione decentrata integrativa potrà poi definire l’esatto valore percentuale da attribuire a ciascuna tipologia di prestazioni incentivabili.
Deve tuttavia osservarsi al riguardo che tale previsione implica logicamente (e deve conseguentemente essere così interpretata) che, in ogni caso, il totale delle somme erogate non possa e non debba mai superare il totale delle somme disponibili, con la conseguenza per cui l’eventuale riconoscimento (in sede di contrattazione collettiva) della percentuale massima per una delle voci ivi previste dovrà trovare adeguata compensazione in una corrispondente riduzione di una o più altre voci/categorie di attività. Tale assunto, ora solo implicito, andrebbe opportunamente esplicitato con la previsione espressa di tale limite.
Non è chiaro, inoltre, dalla formulazione proposta, se si possa ammettere il caso inverso in cui, attestandosi tutte le quote percentuali sui livelli minimi previsti (ad esempio, nel caso di appalti particolarmente semplici, nei quali le attività di supporto fossero minimali), la somma di tali quote si attesti su una cifra complessiva inferiore al totale disponibile, generando un residuo (il cui trattamento andrebbe a questo punto previsto e disciplinato).
Segue dalle ora svolte considerazioni la necessità che nel testo sia apportato un idoneo chiarimento, volto, da un lato, a precisare che in nessun caso la somma delle percentuali può determinare un superamento del totale disponibile, e a chiarire, dall’altro lato, se sia possibile l’ipotesi inversa, di residuo di somme non distribuite, con, in tal caso, la conseguenziale disciplina del trattamento da riservare a tali somme.
   1.3. Al quarto rigo del comma 5 deve essere cassato l’aggettivo “predetto”.
   1.4. Richiede di essere chiarita e illustrata, almeno nella relazione illustrativa, nelle sue premesse, nelle sue finalità e nei suoi criteri logici, la formula matematica contenuta nel comma 7 per il calcolo dell’aliquota della somma di cui al comma 4, lettera g), da riconoscere al soggetto incaricato del collaudo statico o al componente della commissione in caso di lavori comprendenti opere strutturali. Così come è formulata, tale previsione non risulta comprensibile nel suo significato e nei suoi effetti.
Articolo 6.
   1.1. Comma 1. Si prevede che l’incentivo de quo per appalti di servizi e forniture è riconosciuto, ai sensi dell’articolo 113, comma 2, ultimo periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016, “quando ricorrono, sulla base delle linee guida emanate dall’ANAC, le condizioni di nomina del direttore dell’esecuzione”. La norma primaria, in realtà, contenuta nell’articolo 113, comma 2, ultimo periodo, prevede che “La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”, ricollegando l’attribuzione dell’incentivo alla nomina avvenuta e non alla sussistenza delle condizioni per la nomina (ossia alla legittimità della nomina).
Del resto, se la nomina fosse illegittima, essa andrebbe prima rimossa in autotutela, ricorrendone i presupposti. Resterebbe in ogni caso aperta la questione della possibile spettanza dell’incentivo a fronte di una prestazione comunque resa, in specie allorquando il funzionario che ne beneficia non abbia concorso all’adozione della nomina illegittima.
   1.2. Comma 2. Nel testo si parla erroneamente di “lavori in amministrazione diretta”, mentre si versa in ipotesi di appalti di servizi e forniture. Forse si intendeva dire “servizi in autoproduzione”.
   1.3. Nel comma 5 è prevista la ripartizione del fondo tra i dipendenti in relazione alle diverse tipologie di attività svolte con la previsione, per ciascuna di tali tipologie di attività, di un range percentuale determinato (programmazione della spesa per investimenti: dal 2 per cento al 6 per cento; valutazione preventiva dei progetti: dal 2 per cento al 4 per cento; predisposizione e controllo delle procedure di gara: dal 8 per cento al 12 per cento, etc.).
Anche in questo caso, come già osservato, a proposito dell’analogo articolo 5, comma 4, occorre chiarire nel testo, da un lato, che in nessun caso la somma delle percentuali può determinare un superamento del totale disponibile e, dall’altro lato, se sia possibile la determinazione, in sede di contrattazione collettiva, di percentuali tutte attestate sui minimi, con la conseguente formazione di un residuo di somme non distribuite, per il quale si renderebbe necessario prevedere un’apposita disciplina.
Articolo 9.
   1.1. Nel parere interlocutorio n. 2324 del 2018 (punto 12) si erano manifestate perplessità sulla scelta di anticipare l’applicabilità della nuova disciplina recata dal regolamento in esame agli appalti banditi dopo l’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, ossia a procedure nate (in sostanza) nella seconda metà del 2016.
Si era osservato quanto segue: «Si introduce una sorta di retroattività della nuova disciplina, che non trova in realtà riscontro nel pure invocato articolo 216 del decreto legislativo, che ha invece previsto una generale continuità applicativa degli atti regolamentari adottati in base al decreto legislativo n. 163 del 2006. L’amministrazione giustifica questa scelta sostenendo che essa mira «a consentire l'erogazione del compenso in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell'emanazione del regolamento e ricadenti nell'ambito temporale dell'articolo 216 a condizione che il Fondo sia già stato costituito e le relative risorse siano già state accantonate».
La Sezione ben conosce l’ampio dibattito che si è innestato, dopo l’entrata in vigore del nuovo codice, sul tema se fosse o meno possibile applicare il nuovo regime alle procedure di appalto avviate dopo l’entrata in vigore del codice stesso, pur in mancanza dei (non ancora adottati) regolamento e accordi sindacali in sede decentrata (cfr. Corte conti, sez. contr. Piemonte,
parere 09.10.2017 n. 177: “in materia d'incentivi per funzioni svolte dai dipendenti tecnici … i regolamenti attuativi adottati dall'ente non possono avere effetti retroattivi e la loro adozione è necessaria per distribuire gli incentivi fra i dipendenti tecnici. Se, tuttavia, l'ente ha provveduto ad accantonare le risorse economiche sulla base della norma di legge, è possibile con regolamento disciplinare la distribuzione delle risorse anche in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell'emanazione del regolamento purché sussista uniformità fra la disciplina normativa circa l'accantonamento e quella sulla distribuzione delle risorse”; l’ANAC, per parte sua, con un comunicato del Presidente in data 06.09.2017, recante “Chiarimenti in ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di incentivi per le funzioni tecniche”, sembra consentire che: “… le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo codice dei contratti si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice”, anche se sulla base di contratti banditi secondo la previgente disciplina).
In linea con quanto suggerito nel ripetuto parere 16.03.2018 n. 121 del CGARS, si ritiene conclusivamente che occorrerà integrare l’art. 9 nei seguenti termini: “Il presente regolamento trova applicazione per le attività riferibili a contratti le cui procedure di affidamento sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, anche se avviate prima dell’entrata in vigore del presente regolamento, a condizione che le stazioni appaltanti abbiano già provveduto ad accantonare le risorse economiche nel rispetto dell’art. 113 del decreto legislativo"
».
   1.1.2. Ora, codesto Ministero, ha in effetti aderito alle indicazioni fornite nel precedente parere interlocutorio del 2018. Tuttavia, alla luce di successivi approfondimenti svolti dalla Sezione in occasione dell’esame dei già richiamati, precedenti schemi di decreti attuativi dell’articolo 113 del codice dei contratti pubblici elaborati da altri Ministeri, si è di recente concluso per l’inammissibilità di una disposizione regolamentare che disponga la sostanziale retroattività del proprio ambito applicativo (anche in considerazione del non breve lasso di tempo trascorso rispetto al 2018 e, dunque, della maggiore evidenza, che assume inevitabilmente nel 2021, di siffatta previsione di retroattività).
   1.1.3. In particolare, già nella trattazione di precedenti schemi di regolamento di recente pervenuti all’esame della Sezione, si è rilevato come l’articolo 113 del codice dei contratti pubblici non contiene una specifica disciplina transitoria, con la conseguenza che dovrebbe ritenersi applicabile la disciplina transitoria di carattere generale prevista dall’articolo 216, comma 1, del medesimo codice, in base al quale la nuova normativa si applica alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del codice stesso.
La previsione di un’applicazione parzialmente retroattiva della nuova disciplina introdotta dal presente schema di decreto sembra dunque contrastare con il principio di irretroattività dei regolamenti (articolo 10 delle preleggi; Cons. Stato, Sez. VI, 03.03.2016, n. 882) e va evitata tramite il ricorso al generale principio tempus regit actum, per cui la normativa sopravvenuta si dovrebbe applicare agli atti appartenenti a una autonoma fase procedimentale –quale può considerarsi anche l’espletamento di funzioni tecniche– solo quando tale fase non sia ancora conclusa al momento della sua entrata in vigore. Da tale principio discende la conseguenza che gli incarichi affidati sulla base di procedure bandite successivamente all’entrata in vigore del codice, ma ormai del tutto concluse anteriormente all’entrata in vigore del regolamento, non potranno essere da questo regolati (v. il parere 03.02.2021 n. 145 di questa Sezione).
Nel complesso, sebbene la disciplina transitoria cerchi di cogliere un punto di equilibrio tra le diverse esigenze, non ultima quella dell’affidamento conseguente agli incarichi già avviati, permangono dubbi in ordine all’adeguatezza dello schema di regolamento in esame a disporre per il passato.
Non sussiste dubbio, al contrario, circa l’opportunità di un tempestivo intervento legislativo, volto a superare le perplessità delineate e le incertezze applicative che ne potrebbero derivare, opportunità che qui si segnala anche ai sensi e per gli effetti dell’articolo 58 del regio decreto 21.04.1942, n. 444. Occorrerà a tal fine trasmettere copia del presente parere anche al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del consiglio dei ministri, affinché il Governo, nel suo insieme e nella sua collegialità, valuti la possibilità di promuovere un’apposita iniziativa legislativa volta a risolvere la problematica sopra segnalata.
   1.2. Articolo 9, comma 2. Dopo il termine “abrogato” va aggiunta la frase: “a decorrere dall’entrata in vigore del presente regolamento”.
Articolo 10.
   1.1. Nel punto 12.1 del parere n. 2324 del 2018 si era censurata la previsione dell’entrata in vigore del regolamento il trentesimo giorno successivo alla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, in quanto introduttiva di una inammissibile deroga, in mancanza di idonea autorizzazione in tal senso nella norma primaria, al disposto dell’articolo 10 delle preleggi, che definisce l’inizio dell'obbligatorietà delle leggi e dei regolamenti (Le leggi e i regolamenti divengono obbligatori nel decimoquinto giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che sia altrimenti disposto, dove tale ultimo inciso -salvo che sia altrimenti disposto– è interpretato di regola nel senso che tale diversa disposizione spetta a una fonte di pari forza innovativa dell’ordinamento giuridico: si vedano anche le analoghe considerazioni contenute nel punto 24.6 del parere 16.03.2018 n. 121 del CGARS).
Deve rilevarsi, invece, che il testo qui inviato conserva ancora la previsione censurata, che dovrà essere espunta.
P.Q.M.
Nei sensi suesposti è il parere della Sezione (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 01.03.2021 n. 281 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

febbraio 2021

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sulla possibilità di attivare i fondi di incentivazione ex art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 nel caso della “amministrazione diretta”.
Innanzitutto occorre ricordare che l’amministrazione diretta ricade, insieme al cottimo fiduciario, nella categoria dei “lavori in economia”, oggi non più disciplinati dal codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016). Nel caso di amministrazione diretta, la stazione appaltante opera direttamente attraverso il proprio responsabile del procedimento, il quale agisce in nome dell’amministrazione medesima.
La stazione appaltante, quindi, assume direttamente tutti i rischi, legati all’esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto, diversamente da quanto avviene nell’appalto, ove i rischi ricadono sull’impresa appaltatrice. A questo punto è evidente che le acquisizioni con “amministrazione diretta” sono al di fuori dell’ambito e della logica del codice dei contratti (e quindi degli incentivi), che ha introdotto, nell’ipotesi di gare ad oggetto e contenuto complesso, un peculiare ed eccezionale sistema di remunerazione.
Nella logica del legislatore, infatti, sia il cottimo fiduciario che l’amministrazione diretta sono procedure cui si ricorre per attività che, per il basso valore o per la bassa complessità dell’oggetto, non rendono necessario una “pubblica gara” secondo gli standard competitivi più alti previsti dal codice stesso.
In definitiva, l’amministrazione diretta è essa stessa una procedura derogatoria ed eccezionale, per la quale vale l’assunto giurisprudenziale costante e pacifico per cui per «Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all'incentivazione».
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Il Presidente della Provincia di Salerno ha chiesto a questa Sezione un parere sulla possibilità di attivare i fondi di incentivazione ex art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 nel caso della “amministrazione diretta.
Ad avviso del richiedente, il tenore letterale della norma non impedirebbe di estendere il sistema delle incentivazioni del personale ad una forma di produzione di beni e servizi che può presentare una complessità tecnica e richiedere specializzazione da parte del personale interno analoga a quella delle gare.
...
4. Merito. L'art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 (incentivi per funzioni tecniche) prevede al comma 2 che le amministrazioni aggiudicatrici «A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione. [...]» (enfasi aggiunta).
Come è stato evidenziato da costante giurisprudenza, la ratio della norma, nell’ambito del codice dei contratti pubblici, è quella di incentivare l’espletamento del confronto competitivo (e del contratto a valle) con una piena cognizione del fabbisogno a garanzia della stazione appaltante; all’uopo, in ragione della complesse tecnica che la formulazione della domanda al mercato può comportare, viene stabilito uno speciale (recte eccezionale) incentivo “premiale” al personale dell’amministrazione pubblica aggiudicatrice che svolge prestazioni intellettive di alta complessità.
La giurisprudenza contabile, infatti, ha sottolineato il carattere eccezionale di tali incentivi, poiché essi costituiscono una ipotesi di deroga al principio dell'onnicomprensività della retribuzione (art. 24, D.lgs. n. 165/2001, Corte dei Conti, Sez. giurisdiz., Campania n. 1396/2011; Cass. civ., Sez. lavoro, sent., 25.10.2019, n. 27385; Sezione delle Autonomie, deliberazione 25.06.2019 n. 15; SRC Lazio parere 09.09.2020 n. 60). Per tale ragione la norma è applicabile alle ipotesi di legge tassativamente previste e non è suscettibile di applicazione analogica (cfr. Sezione delle Autonomie, deliberazione 25.06.2019 n. 15), salva la possibilità di interpretazione flessibile di alcuni lemmi (cfr. Sezione delle Autonomie deliberazione 09.01.2019 n. 2) a proposito degli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria).
In questa prospettiva, in modo unanime e pacifico, si ritiene che presupposto dell’applicazione della norma sia l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche. La disposizione, quindi, limita l'ambito applicativo della previsione alle fattispecie in cui la scelta del contraente avvenga mediante valutazione comparativa formalizzata tra più operatori economici (in tal senso, Sez. reg. controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57; Sez. reg. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190; Sez. reg. controllo Toscana, parere 27.03.2018 n. 19; Sez. reg. controllo Puglia parere 12.12.2018 n. 162; Sez. reg. controllo Liguria, parere 21.12.2018 n. 136; Sez. reg. controllo Veneto, parere 09.04.2019 n. 72).
4.1. Tanto premesso, occorre ricordare che l’amministrazione diretta ricade, insieme al cottimo fiduciario, nella categoria dei “lavori in economia”, oggi non più disciplinati dal codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016), al netto di alcune brevi cenni definitori.
Segnatamente, ai sensi dell’art. 3, lett. gggg) per «amministrazione diretta» si intendono «le acquisizioni effettuate dalle stazioni appaltanti con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con personale proprio o eventualmente assunto per l’occasione, sotto la direzione del responsabile del procedimento». Si tratta quindi di una forma di autoproduzione, che non prevede una gara e il ricorso ad una impresa esterna.
Data questa definizione, il codice dei contratti, a differenza che nel codice precedente (art. 125, D.lgs. n. 163/2006) non ha previsto una disciplina specifica per le procedure in economia, con lo scopo di negare, in generale, il ricorso a tale tipologia di affidamenti, salvo alcune eccezioni specifiche [art. 36 lett. a) e b)], e una previsione speciale per il solo settore dei beni culturali (articolo 148, comma 7).
Nel caso di amministrazione diretta, la stazione appaltante opera direttamente attraverso il proprio responsabile del procedimento, il quale agisce in nome dell’amministrazione medesima. La stazione appaltante, quindi, assume direttamente tutti i rischi, legati all’esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto, diversamente da quanto avviene nell’appalto, ove i rischi ricadono sull’impresa appaltatrice.
A questo punto è evidente che le acquisizioni con “amministrazione diretta” sono al di fuori dell’ambito e della logica del codice dei contratti (e quindi degli incentivi), che ha introdotto, nell’ipotesi di gare ad oggetto e contenuto complesso, un peculiare ed eccezionale sistema di remunerazione.
Nella logica del legislatore, infatti, sia il cottimo fiduciario che l’amministrazione diretta sono procedure cui si ricorre per attività che, per il basso valore o per la bassa complessità dell’oggetto, non rendono necessario una “pubblica gara” secondo gli standard competitivi più alti previsti dal codice stesso. In buona sostanza, nella fattispecie di legge, tali procedure difettano del presupposto letterale (la gara) e si disallineano dalla ratio (la complessità) per cui si è introdotta una eccezione al principio di omnicomprensiva della retribuzione.
In definitiva,
l’amministrazione diretta è essa stessa una procedura derogatoria ed eccezionale, per la quale vale l’assunto giurisprudenziale costante e pacifico per cui per «Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all'incentivazione» (cfr. SRC Marche parere 08.06.2018 n. 28 e SRC Toscana parere 14.12.2017 n. 186) (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 18.02.2021 n. 14).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sussiste la responsabilità erariale a seguito dell’erogazione degli incentivi previsti dell’art. 113, d.lgs. n. 50/2016 in relazione a procedure di affidamento di lavori ai sensi dell’art. 163 del medesimo d.lgs. n. 50/2016 disposti senza l’effettuazione di una previa procedura comparativa tra le offerte presentate.
L’affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 50/2016, a differenza delle procedure disciplinate dalla lett. b) dello stesso art. 36, “continua a rimanere escluso dalla disciplina degli incentivi tecnici ex art. 113 co. 2, D.Lgs. n. 50/2016, salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria”.
In tale ottica, la motivazione diviene elemento essenziale per evidenziare l’iter seguito per l’affidamento dei lavori e, quindi, per poter riconoscere come svolta la procedura comparativa in caso di affidamento di lavori in base a norme che tale procedura non prevedono.
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1. Il Collegio è chiamato a giudicare in merito alla sussistenza della responsabilità erariale a seguito dell’erogazione degli incentivi previsti dell’art. 113, d.lgs. n. 50/2016 in relazione a procedure di affidamento di lavori ai sensi dell’art. 163 del medesimo d.lgs. n. 50/2016, per interventi urgenti a seguito del sisma del 2016-2017, disposti senza l’effettuazione di una previa procedura comparativa tra le offerte presentate.
2. L’art. 113, comma 2, primo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 (incentivi per funzioni tecniche) prevede che “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
La Sezione delle autonomie e le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti in sede consultiva sono intervenute con una pluralità di pronunce volte a definire la portata applicativa della disposizione in esame, individuando, tra l’altro, per quanto di interesse ai fini del presente giudizio, quali procedure di affidamento consentano di realizzare il presupposto per l’erogazione dell’incentivo in esame.
In via generale, deve anzitutto essere evidenziato che tale norma, poiché pone una deroga al principio di onnicomprensività del trattamento accessorio, in conformità ai principi di cui all’art. 14 disp. prel. c.c., non può essere oggetto di interpretazione estensiva né analogica, con conseguente impossibilità di riconoscere l’incentivo stesso al di fuori dei casi espressamente e tassativamente previsti.
La norma prevede espressamente che il fondo è determinato in misura pari ad una percentuale degli importi posti a base di gara: tale richiamo consente di configurare come indefettibile il previo esperimento di una gara ai fini del riconoscimento degli incentivi in esame. Infatti, in mancanza di tale requisito, detta norma non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, è da escludere la relativa distribuzione (in tal senso, tra le altre, Sezione delle autonomie, deliberazione 09.01.2019 n. 2; Sezione regionale di controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185 e parere 09.06.2017 n. 190; Toscana, parere 27.03.2018 n. 19; Veneto, parere 27.11.2018 n. 455 e parere 09.04.2019 n. 72; Liguria, parere 21.12.2018 n. 136).
Da tali premesse discende, quale logico corollario, che le funzioni tecniche svolte da dipendenti in procedure di somma urgenza o mediante affidamento diretto non sono incentivabili, trattandosi di affidamenti intervenuti tramite procedure non competitive (Sezione regionale di controllo Liguria, parere 21.12.2018 n. 136; Lazio, parere 06.07.2018 n. 57; Veneto, parere 21.09.2020 n. 121).
La giurisprudenza contabile ha ammesso un’interpretazione ampia del concetto di “gara”, facendo in esso rientrare ogni procedura comparativa nella quale si può rinvenire un confronto competitivo tra le offerte di diversi soggetti, con la conseguente scelta tra più operatori da parte dell’Amministrazione. A tal proposito, infatti, l’orientamento “è quello di legittimare l’erogazione degli incentivi tecnici se a monte vi sia stato l’espletamento di una ‘gara’, la quale può ritenersi sussistente ‘anche nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016’” (cfr. Sezione regionale di controllo Veneto parere 21.09.2020 n. 121, Emilia Romagna, parere 04.05.2020 n. 33 e precedenti ivi richiamati).
Dunque, rientra nella previsione del citato art. 113 anche la procedura comparativa disciplinata dall’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50/2016, che richiede ontologicamente una comparazione concorrenziale tra più preventivi, con necessità di una specifica valutazione da parte del soggetto committente, delle diverse soluzioni negoziali proposte. Pur considerando quanto sopra, non è tuttavia sufficiente che le procedure siano svolte nel rispetto di principi quali quelli di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione degli inviti e degli affidamenti. Il mero rispetto di tali principi non corrisponde all’applicazione del criterio comparativo, che richiede un effettivo e concreto confronto tra più soluzioni negoziali. In assenza di tale confronto, la procedura comparativa non può ritenersi esperita.
Ne consegue che l’affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 50/2016, a differenza delle procedure disciplinate dalla lett. b) dello stesso art. 36, “continua a rimanere escluso dalla disciplina degli incentivi tecnici ex art. 113 co. 2, D.Lgs. n. 50/2016, salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (Sezione regionale controllo Veneto, parere 21.09.2020 n. 121). In tale ottica, la motivazione diviene elemento essenziale per evidenziare l’iter seguito per l’affidamento dei lavori e, quindi, per poter riconoscere come svolta la procedura comparativa in caso di affidamento di lavori in base a norme che tale procedura non prevedono.
3. Così definito il quadro normativo e interpretativo di riferimento, occorre individuare le concrete modalità con le quali sono avvenuti gli affidamenti in esame, onde verificare se consentano di giustificare l’attribuzione dell’incentivo stesso.
Secondo la Procura regionale detti affidamenti, avvenuti -in applicazione della sopra richiamata speciale disciplina emergenziale, adottata a seguito degli eventi sismici del 2016-2017- in forma diretta con verbale di somma urgenza ex art. 163, d.lgs. n. 50/2016, in totale assenza di selezione comparativa tra offerte provenienti da operatori diversi e in concorrenza tra loro, non potevano legittimamente dare luogo all’erogazione degli incentivi tecnici. Al contrario, secondo i convenuti, gli affidamenti sarebbero avvenuti previo espletamento di una procedura comparativa, seppure informale a causa delle particolari condizioni dovute agli eventi sismici e, quindi, al contesto emergenziale in cui l’amministrazione comunale aveva dovuto operare.
Il Collegio, sulla base della documentazione in atti, ritiene che l’assunto della Procura possa essere condiviso, né gli elementi e le argomentazioni dei convenuti risultano idonei a fornire un adeguato supporto probatorio alla tesi opposta.
Emerge infatti che gli affidamenti in discorso sono stati disposti in via diretta con verbale di somma urgenza, ai sensi dell’art. 163, d.lgs. n. 50/2016 -che non prevede lo svolgimento di una procedura comparativa- sulla base dello speciale contesto normativo emergenziale richiamato nella parte in fatto, ma non risulta agli atti alcun elemento documentale che provi lo svolgimento di un confronto comparativo in relazione ai lavori affidati.
Per procedere all’affidamento dei lavori in questione, risulta che il Comune ha provveduto alla predisposizione, e al successivo aggiornamento, di appositi elenchi di ditte interessate a tali affidamenti, elaborati a seguito della richiesta di manifestazione di interesse. Sulla base di tali elenchi sarebbero stati dunque affidati, nel rispetto dei principi di rotazione e non discriminazione, i lavori in questione. Tuttavia, come già sopra chiarito, tali adempimenti, che si pongono in un momento anteriore rispetto all’affidamento dei lavori, consentono di assicurare il rispetto dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione che governano la materia, ma non sono sufficienti a far configurare una procedura comparativa, la quale richiede specifici e puntuali adempimenti, nei termini sopra richiamati.
A tale riguardo, la previsione, contenuta nell’Avviso del C.O.C. del 26.08.2016, secondo cui “gli operatori che verranno contattati dovranno rimettere conferma per l’esecuzione della lavorazione richiesta che verrà comparata e verificata sotto il profilo tecnico/economico e sottoposta a ribasso” secondo modalità predefinite, non è prova dello svolgimento successivo di una procedura comparativa.
Né lo svolgimento di una tale procedura può essere dedotto dall’esame delle motivazioni degli stessi atti di affidamento nei quali, anzi, risulta espressamente indicata la richiesta della disponibilità unicamente alla ditta alla quale i lavori sono stati affidati, così consentendo di ritenere che non sia provato lo svolgimento dell’asserita procedura comparativa. Nelle motivazioni degli atti di affidamento, infatti, si dà espressamente atto “che si è provveduto ad interpellare la seguente impresa, … ricompresa nell’elenco di cui alla citata determinazione C.O.C. n. 1/2016” (cfr. ad esempio verbale di somma urgenza del 19.06.2017, appr. COC n. 349/2017, con formulazione analoga alla pluralità dei verbali di somma urgenza prodotti in giudizio), senza fare alcun riferimento ad analoghe richieste formulate per i medesimi lavori ad altre imprese.
Si rammenta in proposito che la motivazione dei provvedimenti amministrativi, ai sensi dell’art. 3, l. n. 241/1990 è lo strumento attraverso il quale sono resi noti, e quindi conoscibili, i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche posti a fondamento dell’adozione dell’atto, al fine, tra l’altro, di attuare i principi di trasparenza e democraticità dell’azione amministrativa e di fornire un’adeguata rappresentazione di quanto accaduto nel corso dell’iter procedimentale.
Ad analoghe conclusioni può giungersi con riferimento alla definizione dell’importo dell’affidamento. Sempre dalla motivazione di tali atti, infatti, emerge che, per la quasi totalità degli atti di affidamento, gli importi dei lavori da effettuare sono determinati sulla base di un progetto previamente depositato, con applicazione del ribasso nella percentuale predeterminata in applicazione della determinazione C.O.C. n. 1/2016, senza che, anche sotto tale profilo, possa emergere la presenza di ulteriori proposte da parte di altri operatori interessati.
Si aggiunga, a tal proposito, che non è stato prodotto dai convenuti alcun preventivo relativo a nessuno dei lavori affidati, per lo svolgimento dell’asserita comparazione.
Né significative possono considerarsi le e-mail prodotte in giudizio dalla difesa del geom. Bo., relative alla convocazione di più ditte nello stesso giorno, alla stessa ora (specificamente, il 15.02.2018 alle ore 10), quale elemento probatorio a sostegno –secondo la prospettazione del convenuto- dello svolgimento di una procedura comparativa previa convocazione di più operatori economici.
Infatti, le e-mail allegate hanno ad oggetto la comunicazione che l’impresa “è stata sorteggiata secondo le modalità stabilite nella determina C.O.C. n. 3 del 04.01.2018 … per l’esecuzione in somma urgenza di opere di messa in sicurezza/demolizione di fabbricati ricadenti nel Comune di Montereale”, nonché la convocazione presso la sede del Comune “per la presa visione e consegna dei lavori”, con l’avvertenza che “un’eventuale rinuncia all’affidamento di cui sopra dovrà essere formalizzata stesso mezzo e comporterà la momentanea esclusione dall’elenco di riferimento”.
Dette e-mail, dunque, -che comunque non sono state ricollegate dallo stesso convenuto ad una specifica procedura di affidamento di lavori per i quali sono stati riconosciuti gli incentivi in questione– non possono ritenersi idonee a provare che le ditte fossero convocate per la presentazione di un preventivo per l’effettuazione di opere, essendo espressamente richiamata la “consegna” dei lavori, con la previsione delle conseguenze della rinuncia all’affidamento stesso. A ciò si aggiunga che nelle medesime e-mail non è specificato per quale lavoro le imprese sono convocate, né vi è alcuna richiesta di presentare un preventivo.
Da ultimo, si evidenzia che il contesto emergenziale in cui si sono svolte le attività non può consentire una diversa interpretazione delle disposizioni di cui all’art. 113, d.lgs. n. 50/2016. Pur essendo innegabili gli aggravi procedurali e fattuali rispetto allo svolgimento delle medesime attività in un contesto ordinario, con il conseguente aggravamento dell’impegno lavorativo richiesto al personale coinvolto, nell’evidenziare che gli affidamenti in questione sono intervenuti sia nell’immediata imminenza degli eventi sismici che nel periodo successivo (quindi nel 2016, nel 2017 e all’inizio del 2018), appaiono condivisibili le argomentazioni della Procura regionale volte a evidenziare come tali aggravi e difficoltà abbiano trovato espressa considerazione nella stessa disciplina emergenziale e nelle disposizioni specificamente volte a riconoscere incentivi al personale (si richiamano, in proposito, le Ordinanze del Capo della Protezione civile n. 392/2016, art. 5; n. 396/2016, art. 2; n. 400/2016, art. 7).
4. Alla luce di quanto esposto, non può essere accolta la richiesta, avanzata in via istruttoria dal geom. Bo. nella propria memoria di costituzione, di ammissione della prova testimoniale allo scopo di provare lo svolgimento delle asserite procedure comparative.
In proposito, il Collegio osserva che l’assenza di una procedura comparativa può ritenersi desumibile dall’esame della documentazione prodotta e, in particolar modo, dall’esame della motivazione degli atti di affidamento, cui si aggiunge la mancata produzione di alcun elemento probatorio documentale (richieste di preventivi, preventivi prodotti dalle ditte, ecc.) in senso contrario.
Dunque, in considerazione delle predette risultanze documentali, come sopra esaminate, il Collegio non ritiene che la testimonianza possa essere significativa ai fini probatori, in quanto inidonea a smentire dette conclusioni.
5. In conclusione, dunque, dall’esame degli atti prodotti il Collegio ritiene che l’affidamento dei lavori in questione sia avvenuto in via diretta, in assenza di una procedura comparativa e che, pertanto, non sussista il presupposto per la legittima erogazione dell’incentivo di cui all’art. 113, d.lgs. n. 50/2016 al RUP e al suo collaboratore, con conseguente configurabilità del danno erariale per l’avvenuta erogazione pari all’importo di euro 49.656,20.
6. Tutto ciò considerato con riguardo alla sussistenza del danno erariale per l’illegittima erogazione, occorre verificare la sussistenza degli ulteriori elementi per affermare la dedotta responsabilità erariale con riguardo ai convenuti.
Stante la differenza dei ruoli rivestiti nella concreta vicenda, è tuttavia opportuno procedere ad un esame separato rispetto a ciascuno dei convenuti.
7. Con riferimento al geom. Bo., il Collegio ritiene che la prospettazione della Procura regionale sia fondata e condivisibile.
Oltre al danno erariale come sopra chiarito, sussistono infatti il rapporto di servizio, in ragione del ruolo rivestito nell’ambito del Comune di Montereale; la condotta antidoverosa, consistita nell’aver attribuito gli incentivi di cui al citato art. 113 in assenza dei necessari presupposti con violazione degli obblighi di servizio; il nesso di causalità, essendo il danno scaturito dall’approvazione dei quadri economici da parte del RUP, quale attività propedeutica alla successiva liquidazione.
È altresì sussistente la colpa grave, per aver provveduto alla determinazione degli incentivi, a favore di se stesso e del collaboratore, nonostante la giurisprudenza contabile fosse consolidata nell’escludere la spettanza dell’incentivo in assenza della procedura comparativa, essendo comunque necessario un esame più approfondito dei presupposti, in considerazione del fatto che era egli stesso il beneficiario delle somme e al fine di escludere ogni possibile conflitto di interessi.
A maggior conferma della sussistenza della colpa grave, si evidenzia che risulta agli atti che il segretario comunale –competente alla liquidazione degli incentivi in ipotesi di conflitto di interesse, come nel caso di specie, sulla base della versione iniziale del regolamento adottato dal Comune con delibera n. 46 del 20.04.2017 ai sensi dell’art. 113, d.lgs. n. 50/2016; competenza trasferita in capo al responsabile dell’Area sisma con deliberazione n. 37 del 29.03.2018, di modifica di detto regolamento-, a seguito della richiesta di liquidazione degli incentivi in questione, aveva sollevato perplessità circa la spettanza degli incentivi stessi, proponendo al Sindaco, con note in data 12 e 17.01.2018, di richiedere un parere alla Sezione regionale di controllo della Corte circa la spettanza o meno degli incentivi stessi. Tale proposta non ha tuttavia avuto alcun seguito.
8. La responsabilità dell’ing. An., in base alla prospettazione della Procura regionale, deriverebbe dall’aver provveduto alla liquidazione degli importi impegnati a titolo di incentivi, senza effettuare idonee verifiche circa la sussistenza dei presupposti per il relativo riconoscimento, in conformità a quanto previsto e richiesto dall’art. 184, Tuel.
Secondo la Procura, detti riscontri avrebbero dovuto essere particolarmente approfonditi in considerazione della circostanza che gli atti di impegno erano assunti in favore dello stesso soggetto beneficiario della somma, così determinando una situazione di potenziale conflitto di interessi.
Al contrario, secondo il convenuto tali valutazioni, in quanto relative al preventivo perfezionamento dell’obbligazione giuridica, atterrebbero alla distinta fase dell’assunzione dell’impegno di spesa, quale presupposto per la regolare ammissione della sottostante obbligazione alla liquidazione e al pagamento a carico dell’ente. La fase della liquidazione, invece, ai sensi dell’art. 184 Tuel e del principio contabile applicato di cui all’allegato 4/2 del d.lgs. n. 118/2011, riguarderebbe il quantum da pagare nei limiti dell’impegno definitivo assunto, in base ai documenti e ai titoli atti a comprovare il diritto del creditore. Ne conseguirebbe che la valutazione circa la spettanza o meno degli incentivi previsti dall’art. 113 citato sarebbe riferibile alla precedente fase dell’impegno. L’ing. An., inoltre, sosteneva di non essere a conoscenza delle perplessità sollevate dal segretario comunale con le già citate note del 12 e 17.01.2018, indirizzate al Sindaco.
In proposito il Collegio osserva che l’art. 183, comma 1, Tuel dispone che “l’impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la quale, a seguito di obbligazione giuridicamente perfezionata è determinata la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e la relativa scadenza e viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell’ambito della disponibilità finanziaria accertata ai sensi dell’art. 151”.
In base al successivo art. 184, “la liquidazione costituisce la successiva fase del procedimento di spesa attraverso la quale, in base ai documenti ed ai titoli atti a comprovare il diritto acquisito dal creditore, si determina la somma certa e liquida da pagare, nei limiti dell’ammontare dell’impegno definitivo assunto”; la liquidazione “è disposta sulla base della documentazione necessaria a comprovare il diritto del creditore, a seguito del riscontro operato sulla regolarità della fornitura o della prestazione e sulla rispondenza della stessa ai requisiti quantitativi e qualitativi, ai termini ed alle condizioni pattuite”.
In base al menzionato principio contabile applicato, paragrafo n. 6.1, “la liquidazione consente la puntuale determinazione della somma dovuta al creditore, per una determinata ragione”, e richiede che sia verificato che “a) i documenti di spesa prodotti siano conformi alla legge, comprese quelle di natura fiscale, formalmente e sostanzialmente corretti; b) le prestazioni eseguite o le forniture di cui si è preso carico rispondano ai requisiti quantitativi e qualitativi, ai termini e alle altre condizioni pattuite; c) l'obbligazione sia esigibile, in quanto non sospesa da termine o condizione”.
La liquidazione, dunque, presuppone che la sussistenza del sottostante diritto di credito sia stata affermata con l’atto di impegno, previamente adottato, imponendo la verifica positiva degli ulteriori profili come sopra richiamati, proprio in quanto volti a rendere legittima la liquidazione delle somme dovute sulla base dei precedenti atti, evitando in tal modo di dare luogo ad una sovrapposizione delle rispettive competenze, non prevista dalle citate disposizioni normative. La sospensione dei pagamenti va correlata ad ipotesi in cui l’illegittimità dell’impegno emerga ictu oculi e non necessiti di specifici approfondimenti giuridici, demandati ad altri soggetti inseriti nella catena decisionale (in tal senso, cfr. Sezione giurisdizionale regionale per il Veneto, sentenza n. 1125/2012).
Infatti i compiti del responsabile della liquidazione, delineati dalle menzionate disposizioni, si concretizzano in primo luogo nella verifica dell'avvenuto espletamento delle prestazioni a fronte delle quali è stata prevista la corresponsione dei compensi e nella verifica della regolarità esteriore degli atti precedentemente adottati. Ciò non esclude che il soggetto preposto alla fase di liquidazione possa rilevare gli eventuali profili di illegittimità dei titoli a cui è chiamato a dare esecuzione.
Resta fermo, tuttavia, che “tali incombenti, ulteriori e aggiuntivi rispetto ai compiti specificamente delineati nella normativa di riferimento, si profilano come del tutto eventuali ed eccezionali nell'ambito dell'attività amministrativa, il cui ordinario svolgimento necessariamente si fonda sulla predeterminazione e divisione delle attribuzioni, nonché sull'affidamento in ordine alla legittimità e regolarità degli atti emanati da altri organi o uffici”, con necessità di una specifica valutazione circa la sussistenza della colpa grave nei riguardi di chi non ha posto in essere l’atto illegittimo ma è chiamato a dare esecuzione a tale atto (cfr. Seconda Sezione giurisdizionale di appello, sentenza n. 115/2011).
Sulla base di tali considerazioni va esclusa la colpa grave dell’ing. An.. Infatti, il non avere riscontrato, nell'ambito della liquidazione dei compensi e dei compiti specifici attinenti a tale fase, anche l'illegittimità dei titoli giustificativi riconducibili ad attività di altri soggetti responsabili, trattandosi di illegittimità la cui riconoscibilità richiedeva comunque una complessa attività interpretativa della sottesa disciplina, nonché un esame delle modalità procedurali di svolgimento delle procedure di affidamento, non appare una condotta connotata da rilevante superficialità ed inescusabile trascuratezza, tali da poter attribuire alla stessa quel grado di intensità richiesto dall'ordinamento per l'affermazione della responsabilità amministrativa contabile a titolo di colpa grave.
Si aggiunga che non sussiste prova che il convenuto fosse stato messo a conoscenza delle perplessità manifestate in proposito dal segretario comunale con le menzionate note del 12 e 17.01.2018.
9. La Procura regionale contesta altresì ad entrambi i convenuti la sussistenza di un danno da disservizio, riferito al pregiudizio derivante dalle “deviazioni dalle normali attività dell’Ente, sia in costanza delle condotte, sia per l’accertamento e la corretta quantificazione di queste ultime”.
Al riguardo, si rammenta che il danno da disservizio, secondo la giurisprudenza contabile <<si risolve nel pregiudizio –ulteriore rispetto al “danno patrimoniale diretto”- recato dalla condotta illecita del dipendente al corretto funzionamento dell’apparato pubblico, concretandosi, ad esempio, in una o più delle seguenti fattispecie:
   - mancato conseguimento della legalità, della efficienza, della efficacia, della economicità e della produttività dell’azione e della attività di una Pubblica Amministrazione (Sez. giur. reg. Umbria, sent. n. 346 del 28.09.2005);
   - dispendio di energie per la ricostruzione di contabilità mancanti o contraffatte (Sez. giur. reg. Marche, sent. n. 18 dell’11.01.2005);
   - costo sostenuto dall’amministrazione per accertare e contrastare gli effetti negativi sull’organizzazione delle strutture e degli uffici in conseguenza di comportamenti dolosi di un dipendente (Sez. giur. reg. Marche, sent. n. 195 del 10.03.2003);
   - costi sostenuti per il ripristino della funzionalità dell’ufficio (Sez. giur. reg. Sicilia, sent. n. 881 del 20.05.2002);
   - mancato conseguimento del buon andamento dell’azione pubblica (Sez. giur. reg. Umbria, sent. n. 511 del 29.11.2001);
   - dispendio di risorse umane e di mezzi strumentali pubblici (Sezione II centrale di appello, sent. n. 125 del 10.04.2000)
>> (così, Sezione giurisdizionale regionale per l’Emilia Romagna, sentenza n. 210/2012; v. anche, da ultimo, questa Sezione, sentenza 19.02.2020 n. 13).
Con riferimento all’ing. An., dall’esclusione della sussistenza dei presupposti del contestato danno principale, discende l’esclusione anche del connesso danno da disservizio.
Per quanto concerne il geom. Bo., a parere del Collegio difetta la prova della sussistenza di un concreto e attuale danno da disservizio, non potendosi ritenere che, nella specifica fattispecie, esso sussista in conseguenza di una mera condotta antidoverosa, in assenza di una specifica individuazione del pregiudizio causato sotto tale diverso profilo.
10. Per tutte le ragioni fin qui esposte, in accoglimento parziale della domanda svolta in citazione, la responsabilità per danno erariale è dunque ravvisabile esclusivamente in capo al geom. Bo. e limitatamente alla prima posta di danno, come quantificata dalla Procura per l’importo di euro 49.656,20, oltre rivalutazione monetaria a decorrere da ciascuna indebita erogazione patrimoniale fino al deposito della sentenza. Spettano, per regola generale, gli interessi legali dal deposito della sentenza al saldo.
11. Con riferimento al geom. Bo. le spese seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
12. Con riguardo all’ing. An., all’esclusione della responsabilità amministrativa per accertata insussistenza del dolo o della colpa grave consegue la liquidazione delle spese del giudizio, con onere a carico dell’amministrazione di appartenenza, ai sensi dell’art. 31, comma 2, del codice della giustizia contabile.
Le spese in parola, tenuto conto della natura e dell’oggetto della causa, sono liquidate nell’importo di euro 2.400,00 (duemilaquattrocento/00), oltre oneri fiscali e previdenziali secondo legge, prendendo a riferimento i criteri contenuti nella Tabella n. 11 del decreto del Ministro della giustizia 10.03.2014, n. 55 e s.m.i..
PER QUESTI MOTIVI
La Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la regione Abruzzo, respinta ogni contraria istanza, eccezione o deduzione,
   · condanna il geom. Ca.Bo. al pagamento di euro 49.656,20 (quarantanovemilaseicentocinquantasei/20) in favore del Comune di Montereale, oltre rivalutazione dal momento di ciascuna erogazione fino al deposito della presente sentenza e interessi legali dal deposito della sentenza all’effettivo pagamento, nonché al pagamento delle spese del giudizio da versare allo Stato, liquidate con separata nota a cura della segreteria;
   · respinge la domanda di condanna a carico dell’ing. Gi.An. e liquida a suo favore il compenso spettante per la sua difesa, nell’importo di euro 2.400,00 (duemilaquattrocento/00), da maggiorarsi di oneri fiscali e previdenziali secondo legge, con onere a carico del Comune di Montereale (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Abruzzo, sentenza 10.02.2021 n. 15).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAppalti fuori programmazione, incentivi per le funzioni tecniche solo se c'è il regolamento interno.
La Corte dei conti Emilia Romagna con il parere 10.02.2021 n. 11 ha affrontato il tema dell'erogabilità degli incentivi per funzioni tecniche (art. 113 del codice dei contratti). Nel rispondere ai quesiti la sezione ha chiarito alcune zone d'ombra pratico/applicative della normativa con indicazioni sicuramente di utilità generale.
Incentivi senza programmazione
Uno dei quesiti ha posto la questione della possibilità di liquidare gli incentivi per appalti che non sono stati inseriti nella programmazione come previsto dall'articolo 21 del codice dei contratti. Programmazione che oggi riguarda non solo i lavori di importo pari o superiore ai 100mila euro ma anche forniture e servizi per importi pari o superiori ai 40mila euro.
Sul tema la sezione ha ritenuto che l'indirizzo delle sezioni tendenti ad affermare l'impossibiltà di procedere con le liquidazioni, piuttosto restrittivo fondato sulla centralità della programmazione (Corte dei conti Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310) può ritenersi superabile sempre che ricorrano le condizioni legittimanti per la liquidazione.
Il collegio, pertanto, ha ritenuto possibile l'erogazione fermo restando la ricorrenza delle condizioni imprescindibili che vengono sintetizzate in delibera.
In particolare, è necessario che la stazione appaltante si sia dotata di apposito regolamento interno, «essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati»; quindi, che le risorse finanziarie del fondo -desumibile da previsione di bilancio- costituito ai sensi dell'art. 113, comma 2, del codice siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale; che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell'appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori posti a base di gara; infine che l'incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50 per cento del trattamento economico complessivo e che, negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il direttore dell'esecuzione.
L'incentivo negli appalti di forniture e servizi
Un altro quesito interessante ha riguardato la possibilità, o meno, di nominare il direttore dell'esecuzione negli appalti di forniture e servizi di importo inferiore ai 500mila euro (come invece previsto/richiesto nelle linee guida dell'Anac n. 3 dedicate al Rup) per i quali sia certificata, però, una complessità di funzioni (il quesito ha riguardato l'esecuzione di un servizio di pulizia).
Il collegio ha ritenuto che si possa nominare un direttore dell'esecuzione differente dal Rup nel caso in cui la distinzione/scissione dei compiti sia necessaria proprio a causa delle specificità/complessità dell'appalto di servizi e forniture.
Le fattispecie declinate nel documento dell'Anac, si legge nella deliberazione, infatti devono essere intese come alternative.
Secondo il collegio escusso il parametro numerico (la soglia dei 500mila euro) «può rappresentare tuttavia un criterio di orientamento, in quanto solo in circostanze davvero eccezionali le funzioni tecniche associate a un appalto di forniture e di servizi di importo più esiguo potranno dirsi caratterizzate da quella particolare complessità che, come già ricordato in risposta al primo quesito, rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione».
Pertanto, la nomina del Dec in appalti di importo inferiore implica l'assunzione di responsabilità da parte del dirigente/responsabile del servizio e dello stesso Rup visto che l'individuazione di un controllore dell'esecuzione distinto dal responsabile unico del procedimento esige una chiara ed esplicita motivazione.
Ciò, ha proseguito la delibera, «coerentemente con la ratio della norma, data dall'esigenza di accrescere l'efficienza della spesa attraverso il risparmio che deriva dal ricorso a professionalità interne per lo svolgimento di attività funzionali alla realizzazione di appalti in circostanze che altrimenti richiederebbero il ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell'ente interessato» (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 22.03.2021).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEGli incentivi per funzioni tecniche, disciplinati dall’art. 113 del dlgs 18.04.2016, n. 50, possono essere riconosciuti al personale dipendente dell’Amministrazione che abbia svolto funzioni tecniche finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e forniture non inclusi nei rispettivi programmi purché ricorrano tutte le condizioni di ordine generale.
Tali attività dovranno in concreto essere caratterizzate da quella particolare complessità che rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento.
A fronte di appalti di lavori e servizi di importi inferiore ad € 500.000 e di particolare complessità, che implichino la necessaria nomina del direttore dell’esecuzione, potranno essere incentivabili anche le funzioni tecniche svolte da soggetti diversi dal direttore dell’esecuzione.
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Il Sindaco del Comune di San Lazzaro di Savena (BO) rivolge a questa Sezione regionale di controllo una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8 della legge 05.06.2003, n. 131, articolata in dieci distinti quesiti riguardati gli incentivi per funzioni tecniche disciplinati dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
...
   2. Primo quesito.
Con il primo quesito si chiede se sia corretto riconoscere gli incentivi per appalti di lavori, servizi e forniture non inclusi nei rispettivi programmi, escludendo la spettanza della quota di incentivi relativa alla fase di programmazione della spesa, limitando, pertanto, la riconoscibilità delle quote di incentivo relative alle altre fasi (es.: direzione lavori, collaudo, etc.).
2.1. Programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici
2.1.1. Per fornire risposta al quesito è necessario richiamare preliminarmente quanto disposto dall’art. 21 del decreto legislativo n. 50 del 18.04.2016 (Codice dei contratti pubblici, di seguito “Codice”) in base al quale l’attività di realizzazione dei lavori di importo stimato pari o superiore a 100.000 euro e di acquisizione di beni e servizi di importo stimato pari o superiore a 40.000 euro si svolgono, rispettivamente, sulla base di un programma triennale e di un programma biennale, che i soggetti individuati dalla normativa vigente predispongono ed approvano nel rispetto dei documenti programmatori ed in coerenza con il bilancio e, per gli enti locali, secondo le norme che disciplinano la programmazione economico-finanziaria degli stessi.
Sulla possibilità di procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in relazione ad appalti di lavori non inseriti nel programma triennale dei lavori, la giurisprudenza consultiva di questa Corte ha espresso un orientamento restrittivo (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310) basato sulla considerazione della centralità della fase della programmazione, che consente la identificazione e quantificazione dei bisogni e delle priorità dell’Ente e la verifica della sostenibilità finanziaria dell’appalto.
A sostegno di tale orientamento sono stati richiamati due precedenti pareri, l’uno reso su analogo quesito, ma in vigenza della previgente disciplina contenuta dal decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Sezione regionale di controllo per la Basilicata, parere 12.02.2015 n. 3), l’altro reso invece sulla differente fattispecie relativa alla mancanza, in caso di appalti di servizi e forniture, del progetto e del quadro economico (Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 19.03.2019 n. 25).
2.1.2. Ritiene il Collegio che la risposta al quesito debba prendere le mosse da una pur sintetica ricostruzione del quadro normativo vigente.
Innanzitutto, va rammentato che la realizzazione di un appalto consta, in via generale, di cinque distinte fasi: programmazione, progettazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo o verifica di conformità. La Sezione condivide le considerazioni contenute dal citato parere 19.03.2019 n. 25 sulla centralità del momento programmatorio, volto “a definire i bisogni della collettività, ad approntare le necessarie misure per soddisfarli ed a consentire la verifica della congruità, proporzionalità, dell’efficienza dei risultati raggiunti”.
Tuttavia, non può non tenersi a mente come l’ordinamento conosca ipotesi di appalti affidabili senza previa programmazione, com’è nel caso, ad esempio, dei lavori pubblici di somma urgenza disciplinati dall’art. 191, comma 3, del T.U.E.L.
2.1.3. Ne discende che da questa e da ulteriori disposizioni (si veda ad esempio l’art. 63 del Codice, che prevede la possibilità, al ricorrere di determinate circostanze, di aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara) si può ricavare il principio generale per il quale, a fronte di eventi oggettivamente non programmabili, non può escludersi l’ipotesi di appalti non inseriti nella programmazione, segnatamente al ricorrere di circostanze eccezionali ed imprevedibili, purché, ovviamente, sussista quella finalizzazione all’interesse pubblico che garantisce il rispetto del principio costituzionale del buon andamento, circostanza questa che dovrà trovare riscontro in una motivazione rafforzata dei provvedimenti amministrativi che danno vita alla procedura.
2.1.4. Tale principio sembra estensibile anche agli appalti di servizi e forniture (si pensi soltanto al caso ipotetico di necessaria acquisizione in via d’urgenza di dispositivi medici per fronteggiare l’emergenza pandemica). La risoluzione del quesito relativo alla incentivabilità delle funzioni tecniche afferenti alle differenti fasi di realizzazione dell’appalto non sembra pertanto dipendere dall’inserimento nel programma biennale.
2.2. Condizioni per l’incentivabilità delle funzioni tecniche diverse dalla programmazione.
2.2.1. La giurisprudenza consultiva di questa Corte dei conti ha da tempo chiarito le condizioni di carattere generale che, in base all’art. 113 del Codice,
devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica, le quali sono così enucleabili:
   a) che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati;
   b) che le risorse finanziarie del fondo -desumibile da previsione di bilancio- costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, del Codice siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
   d) che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
   e) che, negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il direttore dell’esecuzione.
2.2.2. In base a tale enucleazione si comprende il senso dell’orientamento sopra citato, espresso dalla Sezione piemontese (cfr., supra, punto 2.1.1.), che nega l’incentivabilità delle funzioni tecniche in assenza di un quadro economico, in quanto ciò non consentirebbe di determinare l’importo posto a base di gara e, di conseguenza, l’ammontare del fondo incentivante ad esso parametrato, venendo dunque meno la condizione sopra elencata sub c); senza necessità di entrare in questa sede nel merito di tale orientamento, ritiene il Collegio che i principi ivi affermati non sarebbero in ogni caso estensibili alla fattispecie all’odierno esame, relativa al mancato inserimento negli strumenti programmatori, la quale di per sé evidentemente non implica il necessario venir meno di alcuna delle condizioni di ordine generale sopra ricordate.
Appare pertanto astrattamente ammissibile l’ipotesi prospettata dal richiedente il parere,  vale a dire la possibilità di riconoscere gli incentivi per appalti di lavori, servizi e forniture non inclusi nei rispettivi programmi, escludendo la liquidazione della quota di incentivi relativa alla fase di programmazione della spesa, purché ricorrano tutte le altre condizioni generali e, secondo un principio più volte affermato dalla giurisprudenza consultiva, tali attività siano caratterizzate in concreto da quella particolare complessità che le deve caratterizzare, la quale ultima rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento (ex multis: Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, parere 12.10.2020 n. 87); ciò coerentemente con la ratio della norma, che è quella di accrescere l’efficienza della spesa attraverso il risparmio che deriva dal ricorso a professionalità interne per lo svolgimento di attività funzionali alla realizzazione di appalti in circostanze che altrimenti richiederebbero il ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato (Sezioni riunite in sede di controllo,
deliberazione 04.10.2011 n. 51).
   3. Secondo quesito
3.1. Con il secondo quesito si chiede se sia corretto riconoscere gli incentivi limitatamente agli appalti di servizi e forniture senza alcuna decurtazione, dalla data di entrata in vigore del Codice dei Contratti alla data di entrata in vigore del D.M. n. 14 del 16.01.2018, laddove il programma degli acquisti di beni e servizi non dovesse ritenersi obbligatorio prima dell’entrata in vigore del medesimo D.M. n. 14/2018.
3.2. Tale secondo quesito appare frutto di un erroneo presupposto interpretativo del richiedente il parere, in quanto l’obbligo di programma biennale va fatto risalire all’entrata in vigore del Codice e non del citato decreto ministeriale, attuativo del comma 8 dell’art. 21 ed inerente all’ambito di regolamentazione ivi circoscritto. In ogni modo, la risoluzione del primo quesito rende irrilevante in questa sede tale seconda questione, che il richiedente accorpava alla precedente in unico punto.
   4 Terzo, quarto e quinto quesito
4.1. I tre successivi quesiti possono essere raggruppati, in quanto tutti riguardano le condizioni per l’incentivabilità degli appalti di servizi e forniture.
Si chiede infatti se per forniture o servizi si possano riconoscere incentivi qualora si tratti di appalti di importo superiore a 500.000 euro e di particolare complessità, se per i medesimi si possano riconoscere incentivi qualora si tratti di appalti di importo inferiore a 500.000 euro e di particolare complessità, ed infine se nella fattispecie la particolare complessità possa essere attestata dal R.U.P. per gli appalti delle pulizie delle sedi comunali.
4.2. A tale proposito, la giurisprudenza consultiva contabile ha già avuto modo di chiarire che l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione, inteso quale soggetto autonomo e diverso dal R.U.P. (Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 11.10.2019 n. 301). Tale distinta nomina è richiesta, in base al punto 10 delle Linee guida n. 3 dell’Anac, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore ad € 500.000,00 ovvero di particolare complessità.
4.3. Ritiene il Collegio che tali ipotesi vadano considerate alternative, e che pertanto la particolare complessità richiesta per la nomina del direttore dell’esecuzione potrebbe caratterizzare anche appalti di importo inferiore ad € 500.000.
Tale parametro numerico può rappresentare tuttavia un criterio di orientamento, in quanto solo in circostanze davvero eccezionali le funzioni tecniche associate ad un appalto di forniture e di servizi di importo più esiguo potranno dirsi caratterizzate da quella particolare complessità che, come già ricordato in risposta al primo quesito, rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione; ciò coerentemente con la ratio della norma, che è -come detto, cfr. precedente punto 2.2.2.- quella di accrescere l’efficienza della spesa attraverso il risparmio che deriva dal ricorso a professionalità interne per lo svolgimento di attività funzionali alla realizzazione di appalti in circostanze che altrimenti richiederebbero il ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato.
L’Amministrazione dovrà pertanto attentamente valutare l’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili, tenuta a mente la richiamata ratio che, in ultima analisi, per quanto ormai più volte ribadito, appare ispirata ad un principio di contenimento della spesa e non di aggravio della stessa, potendosi, nell’evenienza di scelte  operate in difformità a tale criterio orientativo, incorrere nelle forme di responsabilità previste dall’ordinamento.
   5 Sesto quesito
5.1. Con il sesto quesito si chiede se gli appalti di manutenzione (es.: di immobili, del verde, di strade) rientrino tra gli appalti di lavori o tra gli appalti di servizi.
5.2. Il quesito, in quanto inerente al corretto inquadramento giuridico di una indefinita serie di ipotesi contrattuali, esula dall’ambito sopra definito di inerenza alla materia della contabilità pubblica (punto 1.2.1.) sotto il duplice profilo della possibile interferenza della valutazione con altre funzioni intestate a soggetti pubblici investiti dalla legge di funzioni di consulenza in determinate materie (nella fattispecie, l’ANAC) e della possibile ingerenza della Sezione in ambiti di valutazione riservati all’Amministrazione, e va pertanto dichiarato inammissibile.
5.3. Tuttavia, in ottica collaborativa, al fine di orientare le valutazioni di spettanza dell’Amministrazione, la Sezione ritiene opportuno fornire le seguenti coordinate ermeneutiche:
    la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 09.01.2019 n. 2, ha escluso che in relazione ai lavori di manutenzione si ponga un problema di numerus clausus delle “funzioni tecniche”, oggetto di incentivo secondo il principio di tassatività affermato e ribadito dalla Corte, statuendo il seguente principio di diritto: “gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) possono essere riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità”;
    l’ANAC, con Parere di Precontenzioso 13.06.2018 n. 576 - rif. PREC 337/17/S, in merito alla manutenzione del verde aveva chiarito che “La semplice manutenzione del verde pubblico, se limitata ad attività di cura e regolazione di quanto già esistente, rientra nell’ambito dei servizi e non in quello dei lavori” e che “di conseguenza, tutte le volte in cui l’attività non comporti una modificazione della realtà fisica con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (cd. “quid novi”), la manutenzione del verde pubblico rientra nell’ambito dei servizi e non in quello dei lavori: così, ad esempio, la mondatura, rasatura, irrigazione, concimazione, posatura, pulizia, trattamenti vari, sfalcio, decespugliamento delle scarpate, ecc., non configurano “lavori” ma servizi”.
   6. Settimo quesito
6.1. Con il settimo quesito si chiede se per forniture o servizi in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione, gli incentivi spettino anche al Responsabile Unico del Procedimento, oltre che alle altre figure che svolgono le prestazioni di verifica della conformità al progetto di servizio o fornitura messo in gara.
6.2. Al quesito deve darsi risposta affermativa richiamando quanto affermato al punto 4 del presente parere e pur sempre nel rispetto delle condizioni già ricordate. Infatti, qualora sia stato nominato, ricorrendone le necessarie circostanze, il direttore dell’esecuzione, saranno incentivabili anche le funzioni tecniche svolte da altri soggetti.
   7. Ottavo quesito
7.1. Con l’ottavo quesito si chiede se sia corretto, al fine di incentivare la concorrenzialità tra gli operatori economici, prevedere, senza ulteriori specifiche, l’erogazione degli incentivi per gli appalti sottosoglia aggiudicati con gara aperta o procedura negoziata, pur trattandosi di procedure che avrebbero potuto essere affidate direttamente, previa attestazione da parte RUP dei vantaggi che nel caso specifico ne giustifichino l’aggravio procedimentale.
7.2. Il quesito esula dall’ambito sopra definito di inerenza alla materia della contabilità pubblica (punto 1.2.1.) sotto il profilo della possibile ingerenza della Sezione in ambiti di valutazione riservati all’Amministrazione, e va pertanto dichiarato inammissibile.
   8. Nono quesito
8.1. Con il nono quesito si chiede se per liquidare gli incentivi sia necessaria l’individuazione dei dipendenti a cui sono affidate le varie funzioni incentivabili in via preventiva e se in mancanza ciò possa avvenire a chiusura dell’appalto.
8.2. Il quesito, nella misura in cui possa dirsi rientrare nell’ambito di inerenza alla materia della contabilità pubblica, trova risposta nella enucleazione delle condizioni di ordine generale che presiedono all’incentivabilità delle funzioni tecniche di cui al punto 2.2. del presente parere, risultando, per quanto esula da tale declaratoria, ancora una volta inammissibile sotto il profilo della possibile ingerenza della Sezione in ambiti di valutazione riservati all’Amministrazione.
   9. Decimo quesito
9.1. Con il decimo quesito si chiede se, al fine di garantire l’applicazione delle disposizioni sui limiti di spesa del trattamento accessorio, sia corretto individuare nella data di pubblicazione del bando il momento in cui incardinare la disciplina degli incentivi e conseguentemente ammettere gli incentivi nei limiti rientranti in detto tetto ed escludere in via definitiva gli eventuali altri appalti. 9.2. In relazione a tale ultimo dubbio interpretativo, questa Sezione ha già di recente chiarito, con parere 14.12.2020 n. 120, che la determinazione delle attività incentivabili, in ragione della normativa applicabile rationae temporis, è questione differente da quella che riguarda il profilo dell’inclusione di tali compensi nel calcolo relativo al rispetto dei limiti di spesa di personale.
All’ipotesi di pubblicazione del bando di gara avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del Codice vigente deve applicarsi, anche per quanto riguarda l’incentivabilità delle funzioni tecniche, la disciplina previgente, di cui al già citato d.lgs. n. 163/2006.
Per quanto invece riguarda la inclusione di detti incentivi nei limiti di spesa relativi al trattamento accessorio, gli incentivi maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore del Codice fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del comma 5-bis dell’art. 113 (01.01.2018) sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208, successivamente modificato dall’articolo 23 del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia Romagna esprime il proprio parere enunciando i seguenti principi:
   - gli incentivi per funzioni tecniche, disciplinati dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, possono essere riconosciuti al personale dipendente dell’Amministrazione che abbia svolto funzioni tecniche finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e forniture non inclusi nei rispettivi programmi purché ricorrano tutte le condizioni di ordine generale; tali attività dovranno in concreto essere caratterizzate da quella particolare complessità che rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento;
   - a fronte di appalti di lavori e servizi di importi inferiore ad € 500.000 e di particolare complessità, che implichino la necessaria nomina del direttore dell’esecuzione, potranno essere incentivabili anche le funzioni tecniche svolte da soggetti diversi dal direttore dell’esecuzione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 10.02.2021 n. 11).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEFunzioni incentivabili ex art. 113, D.lgs. n. 50/2016 – Coordinatore per l'esecuzione dei lavori – Remunerazione omnicomprensiva direttore dei lavori.
La Sezione, nell'evadere il parere, ha enunciato i seguenti principi:
   1) nel caso in cui il direttore dei lavori, in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa in materia di sicurezza, svolga le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori, il compenso incentivante ammissibile ai sensi dell’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 per la funzione di direzione dei lavori remunera tutte le attività svolte dal direttore dei lavori, ivi compreso il coordinamento per l’esecuzione dei lavori;
   2) nell’ipotesi in cui il direttore dei lavori non svolga le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori e le stesse siano affidate ad un direttore operativo che lo coadiuva ai sensi dell’art. 101, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 si rientra nel caso previsto dall’art. 113, comma 3, del medesimo decreto legislativo, che inserisce tra i potenziali beneficiari dell’incentivo per funzioni tecniche anche i collaboratori dei soggetti che svolgono le funzioni indicate al comma 2 dello stesso art. 113.
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Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, n. 2/SEZAUT/2019/QMIG, n. 6/SEZAUT/2018/QMIG e n. 7/SEZAUT/2017/QMIG - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Regione siciliana, n. 54/2019/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Puglia, n. 7/2017/PAR e n. 114/2014/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per l'Emilia Romagna, n. 118/2016/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Lombardia, n. 333/2016/PAR e n. 193/2015/PAR
Riferimenti normativi
Art. 89, comma 1, lett. f), art. 90, comma 4, art. 92 e art. 98 del D.lgs. n. 81/2008 - Art. 101, comma 1 e comma 3, lett. d), e art. 113, commi 1,2 e 3, del D.lgs. n. 50/2016
(Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna,
parere 04.02.2021 n. 7) (articolo NT+Enti Locali & Edilizia dell'01.03.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi funzioni tecniche.
Alla Corte dei conti Emilia Romagna è stato chiesto se possono essere riconosciuti gli incentivi per le funzioni tecniche al personale dell'ufficio di direzione lavori che svolge il ruolo di coordinatore per l'esecuzione, di quanto previsto dal Dlgs 81/2008.
La sezione di controllo con il
parere 04.02.2021 n. 7 ha ricordato che stanti le previsioni dell'art. 101, il ruolo di coordinatore per l'esecuzione dei lavori deve essere ricoperto: dal direttore dei lavori, se in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente in materia di sicurezza, ovvero, nel caso in cui il direttore dei lavori non svolga le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori, da un direttore operativo in possesso dei requisiti previsti dalla normativa.
La corte ha proseguito raffrontando l'attuale disciplina degli incentivi in parola, concludendo che «
… nel caso in cui, come prescritto dall'art. 101, comma 3, lett. d), il direttore dei lavori, in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa in materia di sicurezza, svolga le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori, il compenso incentivante ammissibile ai sensi dell'art. 113, comma 2, per la funzione di direzione dei lavori remunererà tutte le attività svolte dal direttore dei lavori, ivi compreso il coordinamento per l'esecuzione dei lavori.
Nell'ipotesi in cui, invece, il direttore dei lavori non svolga le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori e le stesse siano affidate a un direttore operativo che lo coadiuva ai sensi dell'art. 101, comma 2, si rientrerà nel caso previsto dall'art. 113, comma 3, che inserisce tra i potenziali beneficiari dell'incentivo per funzioni tecniche anche i collaboratori dei soggetti che svolgono le funzioni indicate al comma 2
» (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 18.02.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENiente incentivi tecnici al coordinatore dei lavori salvo che non coadiuvi il direttore.
La funzione di coordinatore per l'esecuzione secondo il Dlgs 81/2008, per il fatto di essere ricompresa tra quelle obbligatoriamente deputate ai componenti dell'ufficio di direzione dei lavori, non rientra implicitamente tra le funzioni incentivabili in base all'art. 113, comma 2, del Dlgs 50/2016, e pertanto non può essere di per sé remunerata, salvo, che le mansioni siano affidate a un direttore operativo che coadiuva il direttore dei lavori (art. 101, comma 2, del Dlgs 50/2016).
Questo è il
parere 04.02.2021 n. 7 espresso dalla Corte dei conti sezione regionale per l'Emilia Romagna.
La Corte rispondendo a un'amministrazione provinciale che ha chiesto se la funzione di coordinatore per l'esecuzione secondo il Dlgs 81/2008, per il fatto di rientrare tra quelle obbligatoriamente deputate ai componenti dell'ufficio di direzione dei lavori, rientri implicitamente tra quelle incentivabili in base all'art. 113, comma 2, del Dlgs 50/2016, osserva, come di per sé, non si possa ritenere remunerabile questa funzione in quanto l'intenzione del legislatore è quella operare una distinzione tra le attività elencate al comma 1 dell'art. 113 del Dlgs 50/2016, tra le quali è presente l'attività di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, da quelle indicate al comma 2 del medesimo articolo, dove, invece, questa attività non è indicata.
In effetti l'indennità stabilita dall'art. 113, comma 2, in coerenza con il criterio previsto dall'art. 1, comma 1, lett. rr), della legge delega 28.01.2016 n. 11, ha lo scopo di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e nell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, attraverso l'incentivo ai dipendenti pubblici affidatari di specifici incaricati tassativamente previsti e consistenti nella predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, nella direzione dei lavori e nei collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi.
L'orientamento ormai consolidato della giurisprudenza contabile è quello di ritenere che l'elencazione fatta dal legislatore all'articolo 113, comma 2, è da considerarsi tassativa, essendo preceduta dall'avverbio «esclusivamente» che, inevitabilmente, conduce a una lettura della disposizione non suscettibile di interpretazioni estensive (Sezione delle autonomie, deliberazione 09.01.2019 n. 2; Sezione di controllo per la Regione siciliana, parere 04.03.2019 n. 54).
Quindi, questi compensi non sono rivolti in modo indiscriminato al personale dell'ente, ma solo nei confronti di coloro che svolgono particolari funzioni ("tecniche") nell'ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Funzioni non più legate alla fase propedeutica della realizzazione di opere pubbliche, quali ad esempio la progettazione, quanto piuttosto a quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell'esecuzione del contratto.
Pertanto conclude la Corte il coordinatore per l'esecuzione in base al Dlgs 81/2008, di per sé non è remunerabile secondo l'art. 113, comma 2, ma, è da ritenersi che nel caso in cui, come prescritto dall'art. 101, comma 3, lett. d), il direttore dei lavori, sia in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa in materia di sicurezza, svolga le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori, il compenso incentivante sia ammissibile ai sensi dell'art. 113, comma 2, per la funzione di direzione dei lavori e remunererà tutte le attività svolte dal direttore dei lavori, compreso il coordinamento per l'esecuzione dei lavori.
Nell'ipotesi in cui, invece, il direttore dei lavori non svolga le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori e le stesse siano affidate ad un direttore operativo che lo coadiuva ai sensi dell'art. 101, comma 2, del Dlgs 50/2016 si rientrerà nel caso previsto dall'art. 113, comma 3, che inserisce tra i potenziali beneficiari dell'incentivo per funzioni tecniche anche i collaboratori dei soggetti che svolgono le funzioni indicate al comma 2 (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 17.02.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Coordinatore dell'esecuzione e incentivi funzioni tecniche.
  
Nel caso in cui il direttore dei lavori, in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa in materia di sicurezza, svolga le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori, il compenso incentivante ammissibile ai sensi dell'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016 per la funzione di direzione dei lavori remunera tutte le attività svolte dal direttore dei lavori, ivi compreso il coordinamento per l'esecuzione dei lavori.
  
Nell'ipotesi in cui il direttore dei lavori, invece, non svolga le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori e le stesse siano affidate a un direttore operativo che lo coadiuva ai sensi dell'art. 101, comma 2, del Dlgs 50/2016 si rientra nel caso previsto dall'art. 113, comma 3, il quale inserisce tra i potenziali beneficiari dell'incentivo per funzioni tecniche anche i collaboratori dei soggetti che svolgono le funzioni indicate al comma 2 del medesimo art. 113, che contempla le «attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di Rup, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti» (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna,
parere 04.02.2021 n. 7 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 12.02.2021).
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Il Presidente della Provincia di Modena ha formulato la seguente richiesta di parere: “Preso atto degli artt. 101, comma 3, lett. d), e 113, commi 1 e 2, del D.Lgs. 50/2016, si ritiene legittimo riconoscere gli incentivi spettanti ai sensi dell’art. 113 ai dipendenti interni dell’Amministrazione anche al personale dell’ufficio di Direzione Lavori che svolge il ruolo di coordinatore per l’esecuzione ai sensi del d.lgs. 81/2008?.
...
2. L’esame nel merito dei quesiti
2.1. Passando, quindi, al merito, l’art. 89 (“Definizioni”), comma 1, lett. f), del decreto legislativo 09.04.2008, n. 81, definisce il coordinatore in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione dell'opera come il “soggetto incaricato, dal committente o dal responsabile dei lavori, dell'esecuzione dei compiti di cui all'articolo 92”. L’art. 89 stabilisce, altresì, un regime di incompatibilità per cui il coordinatore durante la realizzazione dell’opera non può essere il datore di lavoro delle imprese affidatarie ed esecutrici o un suo dipendente o il responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP), a meno che non vi sia coincidenza fra committente e impresa esecutrice.
I compiti del coordinatore per l’esecuzione dei lavori attengono alla fase di realizzazione dell’opera e sono elencati all’art. 92 del citato d.lgs. n. 81/2008. In particolare, l’art. 92, nel disciplinare i compiti, prevede che il coordinatore, durante la realizzazione dell’opera:
   a) verifica l’applicazione da parte delle imprese e dei lavoratori autonomi dell’applicazione delle disposizioni del piano di sicurezza e coordinamento;
   b) verifica l’idoneità del piano operativo di sicurezza e della continua coerenza con il piano di sicurezza e coordinamento e con il fascicolo di cui all’art. 91, comma 1, lett. b);
   c) organizza tra i datori di lavoro, ivi compresi i lavoratori autonomi, la cooperazione ed il coordinamento delle attività nonché la loro reciproca informazione;
   d) verifica l'attuazione di quanto previsto negli accordi tra le parti sociali al fine di realizzare il coordinamento tra i rappresentanti della sicurezza finalizzato al miglioramento della sicurezza in cantiere;
   e) segnala al committente o al responsabile dei lavori, previa contestazione scritta alle imprese e ai lavoratori autonomi interessati, le inosservanze alle disposizioni degli articoli 94, 95, 96 e 97, comma 1 (obblighi dei lavoratori autonomi, dei datori di lavoro e dei preposti, misure generali di tutela e obblighi per la sicurezza dei datori di lavoro dell’impresa affidataria), e alle prescrizioni del piano di sicurezza, ove previsto, e propone la sospensione dei lavori, l'allontanamento delle imprese o dei lavoratori autonomi dal cantiere, o la risoluzione del contratto. Nel caso in cui il committente o il responsabile dei lavori non adotti alcun provvedimento in merito alla segnalazione, senza fornire idonea motivazione, il coordinatore per l'esecuzione dà comunicazione dell'inadempienza all’AUSL e alla direzione provinciale del lavoro territorialmente competenti;
   f) sospende, in caso di pericolo grave e imminente, direttamente riscontrato, le singole lavorazioni fino alla verifica degli avvenuti adeguamenti effettuati dalle imprese interessate;
   g) in taluni casi, redige il piano di sicurezza e di coordinamento e predispone il fascicolo, di cui all'art. 91, comma 1, lettere a) e b).
Secondo quanto prescrive l’art. 90, comma 4, del d.lgs. 81/2008, la sua nomina è obbligatoria nei cantieri in cui è prevista la presenza di più imprese esecutrici, anche non contemporanea.
L’art. 98 prescrive specifici requisiti di formazione (laurea conseguita in determinate classi e corso specifico di formazione) e tirocinio (espletamento di attività lavorativa nel settore delle costruzioni per periodi variabili da uno a tre anni a seconda del titolo di studio posseduto). 2.2. Il codice dei contratti pubblici di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 fa riferimento a tale figura professionale nell’art. 101 (“Soggetti delle stazioni appaltanti”) e, quindi, nell’ambito delle disposizioni contenute nel Titolo V “Esecuzione” della Parte II “Contratti di appalto per lavori servizi e forniture”.
Al comma 1 dell’art. 101 si prevede che “La esecuzione dei contratti aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, è diretta dal responsabile unico del procedimento, che controlla i livelli di qualità delle prestazioni. Il responsabile unico del procedimento, nella fase dell'esecuzione, si avvale del direttore dell'esecuzione del contratto o del direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza durante l'esecuzione previsto dal decreto legislativo 09.04.2008, n. 81, nonché del collaudatore ovvero della commissione di collaudo, del verificatore della conformità e accerta il corretto ed effettivo svolgimento delle funzioni ad ognuno affidate”.
Ai sensi dell’art. 101, comma 1, dunque, il coordinatore per l’esecuzione dei lavori è una delle figure, insieme, a quella del direttore dei lavori e ad altre, di cui si avvale il responsabile unico del procedimento nella fase dell’esecuzione.
Al comma 3, lett. d), del medesimo art. 101 si prevede, poi, che il direttore dei lavori si fa carico di tutte le attività e dei compiti a lui espressamente demandati dal codice, nonché anche di quella di “svolgere, qualora sia in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente sulla sicurezza, le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori. Nel caso in cui il direttore dei lavori non svolga tali funzioni le stazioni appaltanti prevedono la presenza di almeno un direttore operativo, in possesso dei requisiti previsti dalla normativa, a cui affidarle”.
Pertanto, l’art. 101, comma 3, lett. d), dispone che il ruolo di coordinatore per l’esecuzione dei lavori debba essere ricoperto:
   - dal direttore dei lavori, se in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente in materia di sicurezza;
   - ovvero, nel caso in cui il direttore dei lavori non svolga le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori, da un direttore operativo in possesso dei requisiti previsti dalla normativa.
Quindi, tale disposizione, nel rispetto del regime di incompatibilità prescritto dal citato art. 89 del d.lgs. n. 81/2008 secondo cui il coordinatore per l’esecuzione dei lavori non può coincidere con il datore di lavoro delle imprese affidatarie ed esecutrici o con un suo dipendente o con il responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP), indica all’ente quali figure professionali devono, l’una in subordine all’altra, essere incaricate di svolgere le funzioni del coordinatore per l’esecuzione dei lavori.
2.3. Ciò premesso, si ritiene utile soffermarsi sull’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 per darne una lettura sistematica, anche alla luce del già richiamato art. 101, così come richiesto, peraltro, dalla Provincia di Modena.
L’art. 113, rubricato “Incentivi per funzioni tecniche”, ai commi 1, 2 e 3, prevede che gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del d.lgs. n. 81/2008, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
A valere su tali stanziamenti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e dei costi prestabiliti.
L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 del medesimo art. 113, nonché tra i loro collaboratori.
Quindi, per quanto riguarda, nello specifico, gli incentivi per funzioni tecniche, l’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, da un lato, riproducendo, soltanto parzialmente, analoghe disposizioni previgenti (art. 18 della legge n. 109 del 1994, e successive modifiche ed integrazioni, e art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo) e, dall’altro, innovando rispetto ad esse, consente alle amministrazioni aggiudicatrici, previa adozione di un regolamento interno e stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, ad un apposito fondo risorse finanziarie, in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara. Tale fondo può essere finalizzato a premiare le funzioni tecniche svolte dai dipendenti interni esclusivamente per le attività ivi indicate. Il successivo comma 3 della medesima disposizione estende la possibilità di erogare gli incentivi anche ai rispettivi “collaboratori”.
2.4. A tale riguardo, si rende necessario operare un raffronto con le previgenti disposizioni in materia di funzioni incentivabili per cogliere le analogie e le differenze rispetto all’attuale disciplina dettata dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016.
In particolare, l’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2016, prima di essere abrogato dall’art. 13 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90 convertito, con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 114, prevedeva che: “5. Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. omissis.”.
Dalla lettura di tale disposizione si coglie una prima, importante differenza: le figure professionali, piuttosto che le attività, costituivano oggetto della ripartizione della somma destinata ad incentivare il personale interno che ricopriva, per l’appunto, i ruoli di “responsabile del procedimento”, “incaricato della redazione del progetto”, “incaricato della redazione del piano della sicurezza”, “incaricato della direzione dei lavori”, “incaricato del collaudo”, nonché di “collaboratore” di una o di alcune delle figure professionali appena richiamate.
Inoltre, rispetto al dettato normativo previgente di cui all’art. 92, comma 5, del d.lgs n. 163/2006, il nuovo testo normativo non contempla la figura dell’incaricato della redazione del piano della sicurezza.
Contestualmente all’abrogazione dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 il D.L. n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014, ha introdotto, per quanto di interesse in questa sede, i commi 7-bis e 7-ter dell’art. 93 che così recitavano:
   "7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare.
   7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; omissis
.”.
L’allora vigente art. 151 del “Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recante «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»” di cui al D.P.R. 05.10.2010, n. 207 (abrogato dal d.lgs. n. 50/2016 che ha, di fatto, reintrodotto un’analoga disposizione al già richiamato art. 101, comma 3, lett. d)), prevedeva, poi, che le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori potessero essere svolte dal direttore dei lavori, se provvisto dei requisiti previsti dalla normativa in materia di sicurezza. Nell'eventualità, invece, che il direttore dei lavori non svolgesse le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori, le stazioni appaltanti dovevano prevedere la presenza di almeno un direttore operativo, in possesso dei requisiti previsti dalla normativa, che svolgesse le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori.
Nell’ambito del quadro normativo appena delineato un orientamento della giurisprudenza contabile (cfr. Sezione regionale di controllo per la Puglia,
parere 28.05.2014 n. 114) aveva ritenuto che, ai fini dell’incentivo previsto dall’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, l’attività del personale interno all’ente adibito alla mansione di coordinatore per l’esecuzione dei lavori dovesse trovare copertura all’interno dell’aliquota attribuita all’ufficio del direttore dei lavori. Pur tuttavia, secondo tale orientamento ermeneutico, sarebbe stata cura del regolamento dell’ente prevedere una maggiorazione della quota dell’incentivo spettante al direttore dei lavori o al direttore operativo in qualità di collaboratore del direttore dei lavori per l’incarico di coordinatore per l’esecuzione dei lavori, quale specifica responsabilità professionale connessa alle peculiari prestazioni da svolgere. Tale riconoscimento si giustificava anche alla luce dell’intento della norma contenuta nell’art. 92, comma 5, del Codice dei contratti che era quello di privilegiare l’apporto delle professionalità interne, incentivandone l’utilizzo, qualunque fosse la fase dei lavori nella quale esse operavano, dalla progettazione al collaudo.
Come indicato da altra parte della giurisprudenza contabile (cfr. Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 12.05.2015 n. 193), l’attività di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, quando espletata dal personale interno all’amministrazione, investito della funzione di direttore dei lavori o di direttore operativo (quest’ultimo nella veste di collaboratore del primo), poteva beneficiare dell’incentivo previsto dall’art. 93, comma 7-ter del d.lgs. n. 163/2006. Nel caso in cui l’attività di coordinatore per l’esecuzione dei lavori fosse stata espletata dal direttore dei lavori, munito dei prescritti requisiti professionali e di formazione, quest’ultimo avrebbe beneficiato di una quota del fondo riferita anche a tale attività (corrispondente ad una percentuale della quota del fondo spettante all’ufficio di direzione dei lavori). Invece, nel caso in cui la funzione fosse stata svolta da un direttore operativo, sarebbe stato quest’ultimo a beneficiare della quota dell’incentivo riferita alla funzione di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione.
2.5. Ciò premesso, appare chiaro che l’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 ha profondamente innovato il precedente sistema degli incentivi ai dipendenti tecnici interni delle pubbliche amministrazioni determinando il passaggio dall’istituto del “fondo per la progettazione e l’innovazione” (art. 93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163/2006) all’istituto degli “incentivi per funzioni tecniche”. In sostanza, con la nuova normativa, è stata abrogata la precedente disciplina sugli incentivi per la progettazione (a sua volta più volte modificata nel corso degli anni) ed è stata introdotta una nuova fattispecie di incentivi “per funzioni tecniche” volti a premiare attività, alcune delle quali prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera. Come espressamente evidenziato dalla Sezione delle autonomie nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 e ribadito dalla stessa Sezione nella deliberazione 09.01.2019 n. 2, “il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato” e, secondo questa Sezione, neanche all’incentivo previsto dall’art. 92, comma 5, d.l.gs. n. 163/2006.
È evidente, comunque, che, per quanto diversi, sia il previgente istituto del fondo per la progettazione e l’innovazione che il nuovo istituto degli incentivi per funzioni tecniche costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico. Tale aspetto risulta fondamentale per l’esatta determinazione del perimetro di applicazione della disciplina indicata, non essendo disponibile, come si dirà più avanti, spazio per interpretazioni analogiche. Gli incentivi per funzioni tecniche potranno quindi essere riconosciuti solo per le attività espressamente previste dalla legge.
2.6. Ciò premesso, per quanto riguarda il quesito posto dalla Provincia con il quale si chiede se la funzione di coordinatore per l’esecuzione, per il fatto di rientrare tra quelle obbligatoriamente deputate ai componenti dell’ufficio di direzione dei lavori, rientri implicitamente tra quelle incentivabili ai sensi dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, si svolgono di seguito alcune considerazioni.
Innanzitutto, si ritiene che la funzione non possa essere di per sé remunerata in quanto corrisponde all’intenzione del legislatore operare una distinzione tra le attività elencate al comma 1, tra le quali è presente l’attività di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, da quelle indicate al comma 2 del medesimo articolo, ove, invece, tale attività non è indicata.
La prima elencazione (i. progettazione; ii. direzione dei lavori ovvero direttore dell'esecuzione; iii. vigilanza; iv. collaudi tecnici e amministrativi ovvero verifiche di conformità; v. collaudo statico, studi e ricerche connessi; vi. progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento, quando prevista ai sensi del d.lgs. n. 81/2008; vii. coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, quando previsto ai sensi del d.lgs. n. 81/2008; viii. prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio) comprende tutte quelle attività i cui oneri sono posti a carico degli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
La seconda elencazione (i. programmazione della spesa per investimenti, ii. valutazione preventiva dei progetti, iii. predisposizione e controllo delle procedure di gara ed esecuzione dei contratti pubblici, iv. RUP, v. direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione, vi. collaudo tecnico amministrativo ovvero verifica di conformità, vii. collaudatore statico, ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti) individua le attività in concreto incentivabili.
Quindi, l’art. 113, comma 2, in coerenza con il criterio previsto dall’art. 1, comma 1, lett. rr), della legge delega 28.01.2016, n. 11 (“Omissis. Al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione;”) precisa che, a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni pubbliche destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara esclusivamente per le attività di natura tecnica ivi indicate svolte da dipendenti pubblici.
In secondo luogo, questa Sezione ritiene di condividere l’orientamento ormai consolidato della giurisprudenza della Corte dei conti secondo il quale l’elencazione fatta dal legislatore all’art. 113, comma 2, è da considerarsi tassativa, essendo tale elencazione preceduta dall’avverbio “esclusivamente” che, inevitabilmente, conduce ad una lettura della disposizione non suscettibile di interpretazioni estensive (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 09.01.2019 n. 2; Sezione di controllo per la Regione siciliana, parere 04.03.2019 n. 54).
Quindi, tali compensi non sono rivolti in modo indiscriminato al personale dell’ente, ma nei confronti di coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, pertanto, di una platea ben circoscritta di possibili beneficiari, accomunati dall’essere stati incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6); Sezione regionale di controllo per la Puglia parere 24.01.2017 n. 5; Sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Come rilevato da questa Sezione (cfr. parere 07.12.2016 n. 118) “il criterio direttivo di delega soprarichiamato (art. 1, comma 1, lett. rr), l. n. 11/2016) richiedeva che il compenso incentivante da poter riconoscere a particolari categorie di dipendenti pubblici dovesse riguardare determinate e specifiche attività di natura “tecnica”, non più legate alla fase propedeutica della realizzazione di opere pubbliche, quali ad esempio la progettazione, quanto piuttosto a quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto”.
2.7. In conclusione, questa Sezione ritiene che nel caso in cui, come prescritto dall’art. 101, comma 3, lett. d), il direttore dei lavori, in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa in materia di sicurezza, svolga le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori, il compenso incentivante ammissibile ai sensi dell’art. 113, comma 2, per la funzione di direzione dei lavori remunererà tutte le attività svolte dal direttore dei lavori, ivi compreso il coordinamento per l’esecuzione dei lavori.
Nell’ipotesi in cui, invece, il direttore dei lavori non svolga le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori e le stesse siano affidate ad un direttore operativo che lo coadiuva ai sensi dell’art. 101, comma 2, si rientrerà nel caso previsto dall’art. 113, comma 3, che inserisce tra i potenziali beneficiari dell’incentivo per funzioni tecniche anche i collaboratori dei soggetti che svolgono le funzioni indicate al comma 2.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia Romagna esprime il proprio parere enunciando i seguenti principi:
   - nel caso in cui il direttore dei lavori, in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa in materia di sicurezza, svolga le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori, il compenso incentivante ammissibile ai sensi dell’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 per la funzione di direzione dei lavori remunera tutte le attività svolte dal direttore dei lavori, ivi compreso il coordinamento per l’esecuzione dei lavori;
   - nell’ipotesi in cui il direttore dei lavori non svolga le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori e le stesse siano affidate ad un direttore operativo che lo coadiuva ai sensi dell’art. 101, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 si rientra nel caso previsto dall’art. 113, comma 3, del citato decreto legislativo n. 50 del 2016 che inserisce tra i potenziali beneficiari dell’incentivo per funzioni tecniche anche i collaboratori dei soggetti che svolgono le funzioni indicate al comma 2 del medesimo art. 113
(Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 04.02.2021 n. 7).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi ai tecnici della p.a., criteri poco chiari per la creazione del fondo. Parere del CdS su schema di regolamento per la ripartizione.
Chiarire i criteri di costituzione del fondo che dovrà remunerare gli incentivi ai tecnici delle pubbliche amministrazioni; prevedere riduzione dei compensi anche in caso di errori, negligenze o omissioni non gravi; chiarire la disciplina transitoria.

È quanto ha chiesto il Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli atti normativi, con il parere 03.02.2021 n. 145, positivo ma con osservazioni, sullo schema di decreto ministeriale (Ministero delle infrastrutture e dei trasporti) per la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche, di cui all'art. 113 del codice appalti che prevede la destinazione ad un apposito fondo di risorse finanziarie, in misura non superiore al 2% modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara, da destinare ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici a titolo di incentivo per lo svolgimento di funzioni tecniche (esclusa la progettazione, ma comprese programmazione, direzione lavori, validazione progetti e altre attività tecniche).
Fra le diverse osservazioni formulate dalla sezione consultiva di palazzo Spada emerge come i magistrati abbiano ancora «poco chiari i criteri in base ai quali si provvede alla costituzione del fondo», non contenendo il regolamento alcuna indicazione circa le modalità che la struttura ministeriale che opera come stazione appaltante debba seguire per fissare la percentuale sull'importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara da destinare alla remunerazione incentivante. Sulla realizzazione di interventi in convenzione con altre pubbliche amministrazioni viene chiesto di «stabilire espressamente che anche in tale ipotesi le risorse da destinare al fondo non possono comunque mai essere superiori nel complesso al 2%».
Rispetto al regime transitorio il parere precisa che «per gli incarichi già attribuiti al momento dell'entrata in vigore del regolamento, si dubita che l'applicazione della disciplina sulla remunerazione di cui al dm 17.03.2008, n. 84 possa limitarsi ai soli incarichi conferiti sulla base di procedure bandite anteriormente all'entrata in vigore del codice dei contratti pubblici».
Il parere ha suggerito, però, di rispettare il principio dell'irretroattività dei regolamenti e di precisare che «gli incarichi affidati sulla base di procedure bandite successivamente all'entrata in vigore del codice, ma ormai del tutto conclusi anteriormente all'entrata in vigore del regolamento, non potranno essere da questo regolati».
Infine, sulla prevista (nello schema) riduzione dei compensi in caso di ingiustificati ritardi che determinino una penale superiore al 10% dell'importo, il mancato svolgimento dell'attività affidata, la violazione degli obblighi di legge; gravi negligenze, gravi errori od omissioni suscettibili di arrecare pregiudizio o incremento dei costi contrattuali per l'amministrazione, il collegio consultivo ha segnalato che per negligenze, errori od omissioni non gravi, si «potrebbe valutare l'introduzione di una riduzione del compenso al pari di quanto già previsto per l'ingiustificato ritardo».
Inoltre, si è sottolineato come sia «preferibile prevedere la sola sospensione dell'erogazione di eventuali ulteriori compensi fino a concorrenza con quelli chiesti in restituzione fino all'accertamento definitivo, per i casi di pendenza dei rimedi giustiziali da parte del dipendente» (articolo ItaliaOggi del 26.02.2021).
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Oggetto: Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Schema di decreto recante "Regolamento recante norme per la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche, di cui all'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50".
...
LA SEZIONE
   Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 27096 in data 05/07/2019 con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
   Visti i propri pareri interlocutori n. 2368 in data 10.09.2019 e n. 1633 in data 23.10.2020;
   Vista la nota di trasmissione prot. n. 49305 del 18.12.2020 con cui è stato eseguito l’adempimento istruttorio;
   Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Francesca Quadri;
Premesso:
   1. Con nota n. prot. n. 27096 del 05/07/2019, il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento da adottarsi in attuazione dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, (“Codice dei contratti pubblici”), che prevede la destinazione ad un apposito fondo di risorse finanziarie, in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara, da destinare ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici a titolo di incentivo per lo svolgimento di funzioni tecniche rese in relazione all’appalto per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori, di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico.
Il comma 3 dell’art. 113 prevede che l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo sia ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate nonché tra i loro collaboratori.
Si tratta, quindi, di uno dei primi schemi di regolamento da emanarsi da parte di amministrazioni statali in applicazione dell’art. 113 del codice dei contratti pubblici, destinati a sostituire la disciplina contenuta nel D.M. 17.03.2008, n. 84, recante il regolamento per la ripartizione dell’ incentivo previsto dall’art. 92, comma 5, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 per la redazione dei progetti di opere o di lavori, posti a base di gara, a cura di personale interno all’amministrazione.
   2. Con parere interlocutorio 09.09.2019 n. 2368, la Sezione, nel sottolineare la necessità di un incisivo coordinamento –che anche in questa sede si ribadisce- di tutte le amministrazioni statali in procinto di emanare analogo atto normativo in favore dei propri dipendenti, segnalava l’opportunità della predisposizione dell’AIR -dalla quale, invece, l’amministrazione proponente aveva chiesto l’esenzione– tanto più opportuna sia per verificare la congruità della disciplina sottoposta, sia per confrontarla con gli effetti finora prodotti dal decreto ministeriale 17.03.2008, n. 84, profilo quest’ultimo in relazione al quale veniva richiesta una integrazione degli elementi inviati.
Rilevava, inoltre, che, nel recepire in sede di regolamento l’accordo raggiunto con le organizzazioni sindacali il 19.09.2018 sulle modalità ed i criteri di ripartizione del fondo di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 –secondo quanto riferito dalla stessa amministrazione proponente ed attestato dal richiamo a tale accordo contenuto nelle premesse del provvedimento- l’amministrazione aveva disatteso la principale novità procedurale contenuta nell’art. 113 rispetto alla disciplina previgente, consistente nel considerare il regolamento la “base” –a monte- da cui muovere la contrattazione decentrata integrativa per determinare le modalità e i criteri di ripartizione del fondo, anziché la sede dove recepire –a valle– quanto determinato in sede di contrattazione, a riguardo richiedendo chiarimenti. Forniva, infine, suggerimenti migliorativi del testo.
   3. Solo in data 18.12.2020, dopo l’emanazione di un secondo parere interlocutorio (parere n. 1633 del 23/10/2020) mirante ad accertare –data la mancata esecuzione degli incombenti istruttori disposti col precedente parere- la persistenza dell’interesse dell’amministrazione ad ottenere il parere definitivo, il Ministero ha trasmesso un nuovo schema di regolamento, unitamente al nulla-osta all’ulteriore corso della Ragioneria generale dello Stato trasmesso dal Ministero dell’economia e delle finanze, nonché la relazione integrativa e ATN .
   4. Il testo da ultimo sottoposto -su cui si esprime il parere- si compone di 14 articoli ed un allegato.
Dal preambolo è stato espunto il riferimento all’accordo stipulato con le organizzazioni sindacali.
L’art. 1 individua l’oggetto del regolamento, ossia la definizione delle modalità e dei criteri di riparto delle risorse del fondo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti del Ministero, secondo quanto previsto dal menzionato art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
L’art. 2 ne definisce l’ambito di applicazione e contiene ora un mero richiamo all’elencazione tassativa delle funzioni tecniche per cui è riconosciuto l’incentivo indicate nel comma 2 dell’art. 113.
L’art. 3 individua i soggetti destinatari del fondo nei dipendenti del Ministero che svolgono direttamente le funzioni tecniche inerenti alle attività indicate all’art. 2, comma 1, nonché nei dipendenti, sia amministrativi che tecnici, che collaborano direttamente alle suddette attività, con esclusione del personale con qualifica dirigenziale.
L’art. 4 riporta quanto previsto dall’art. 113 del codice degli appalti in merito alla costituzione e al finanziamento del fondo per le funzioni tecniche. Per quanto attiene ai profili contabili, su suggerimento del Ministero dell’economia e delle finanze, è stata introdotta la previsione in base alla quale la stazione appaltante provvede al versamento in entrata al bilancio dello Stato, su capitolo di nuova istituzione, delle risorse destinate alla costituzione del fondo e si è provveduto a specificare la tempistica del suddetto versamento.
L’art. 5 disciplina i criteri di attribuzione degli incarichi.
L’art. 6 concerne i termini entro i quali devono essere eseguite le prestazioni per ciascuna figura professionale.
L’art. 7 disciplina le modalità e i criteri di ripartizione generali del fondo, riportati nell’allegato A sotto forma di range percentuali distinti per lavori, servizi e forniture in relazione alle diverse attività tecniche svolte dall’amministrazione come stazione appaltante. L’individuazione delle percentuali definitive per la ripartizione dell’incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della complessità dei singoli appalti è demandata alla contrattazione collettiva in sede territoriale.
L’art. 8 disciplina i criteri di liquidazione dei crediti del dipendente per incentivi, mentre l’art. 9 detta le modalità di pagamento degli stessi. Tale ultimo articolo è stato riformulato, su suggerimento del Ministero dell’economia e delle finanze, prevedendo la riassegnazione alla spesa delle risorse versate sul capitolo di nuova istituzione. Una volta riassegnate tali risorse, la Direzione generale del personale e degli affari generali provvede ad attribuirle alla stazione appaltante mediante apposito piano di riparto. La procedura contabile ivi indicata deve essere seguita anche qualora gli incarichi siano attribuiti da altre pubbliche amministrazioni per effetto di accordi o convenzioni, ovvero l’incentivo per funzioni tecniche sia a carico di soggetti terzi, diversi dalle pubbliche amministrazioni.
In merito, la Corte dei conti, a seguito dell’introduzione ad opera della legge di bilancio per il 2018 del comma 5-bis dell’art. 113, ha ritenuto che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto al titolo II della spesa, mentre nel caso di servizi e forniture debba essere iscritto al titolo I. La Corte ha ritenuto altresì di escludere che tali spese siano soggette al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici previsto dall’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75 del 2017. Gli incentivi complessivamente corrisposti in un anno non possono superare l’importo del 50 per cento del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo previsto per la qualifica e fascia economica rivestita.
In linea con il parere della Ragioneria dello Stato, è stato soppresso il penultimo comma che destinava eventuali eccedenze al finanziamento della Cassa di previdenza e assistenza del Ministero.
L’art. 10 prevede la riduzione dei compensi per incrementi immotivati dei tempi previsti per l’espletamento degli incarichi, mentre l’art. 11 disciplina le ipotesi di esclusione del compenso per errori ed omissioni.
L’art. 12 disciplina gli effetti sulla misura del fondo in ipotesi di ricorso a perizia di variante in corso d’opera.
L’art. 13 prevede la pubblicazione e l’aggiornamento dei dati relativi agli incarichi sul sito istituzionale dell’amministrazione, nonché l’obbligo di informativa alle organizzazioni sindacali e alle RSU.
L’art. 14, infine, dispone l’abrogazione del D.M. 17.03.2008, n. 84 dalla data di entrata in vigore del regolamento e prevede, altresì, al comma 2, che gli incarichi attribuiti sulla base di procedure bandite prima dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici e qualificati come incentivi per l’espletamento di funzioni tecniche ai sensi dell’art. 113, comma 2, del medesimo codice siano remunerati in base al D.M. n. 84/2008. Infine, al comma 3, prevede che in sede di prima applicazione, ai fini della verifica del superamento del tetto di cui all’art. 9, comma 8, gli incentivi sono calcolati con riferimento al momento in cui è stata resa la prestazione.
   5. Rispetto alla precedente versione esaminata dalla Sezione, lo schema di regolamento contiene anche modifiche di drafting, l’eliminazione di tutte le disposizioni meramente riproduttive di norme di legge, l’adeguamento di alcune disposizioni alla normativa nel frattempo sopravvenuta (v. art. 5, comma 1).
Considerato:
   6. Il Ministero delle infrastrutture e trasporti sottopone al parere di questo Consiglio un nuovo schema di regolamento diretto a disciplinare la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, parzialmente modificato alla luce delle osservazioni formulate da questa Sezione sia nel parere interlocutorio 09.09.2019 n. 2368 espresso nel presente affare, sia –più in generale- nel parere interlocutorio n. 2324/2018, ivi richiamato, espresso su schema di regolamento del Ministero della giustizia, ma contenente una ricostruzione generale del quadro normativo e delle coordinate da rispettare nell’emanazione dei singoli regolamenti da parte di ciascuna amministrazione.
   7. Con la relazione integrativa, richiesta principalmente allo scopo di mettere a confronto la nuova disciplina con quella recata dal D.M. n. 84/2008 per meglio cogliere il superamento di criticità incontrate nella sua applicazione e l’apporto di miglioramenti ed indicazioni innovative, l’amministrazione sottolinea il carattere innovativo dell’incentivo riconosciuto dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici rispetto a quello disciplinato dal DM n. 84 del 17.03.2008, osservando come l’estensione oggettiva dell’ambito applicativo del compenso –dalle sole attività di progettazione negli appalti di lavori alle plurime funzioni tecniche concernenti la predisposizione ed il controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione dei contratti, la programmazione della spesa , la verifica dei progetti, la direzione dei lavori, il collaudo statico e tecnico, la verifica di conformità, svolte anche in riferimento ad appalti di servizi e forniture- venga incontro all’esigenza di rendere l’incentivo funzionale all’esecuzione dei contratti nel rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto nonché dei tempi e costi stabiliti, riconoscendone la corresponsione a tutte le figure professionali che contribuiscono alla predisposizione ed esecuzione dei contratti.
Inoltre, in aderenza con l’osservazione formulata dalla Sezione circa la necessità di rispettare l’ordine temporale e logico fondato sulla priorità del regolamento rispetto all’accordo in sede di contrattazione decentrata integrativa sugli specifici criteri di ripartizione del fondo, l’amministrazione segnala di aver stralciato il riferimento all’accordo già raggiunto e la volontà di attivare un tavolo di contrattazione integrativa sulle modalità e i criteri di riparto delle risorse successivamente all’emanazione del regolamento.
Pertanto, il regolamento si limiterebbe ad individuare i range percentuali per ciascuna delle attività, distinte per “lavori” e “servizi e forniture”, mentre alla contrattazione integrativa in sede territoriale sarebbe rinviata l’individuazione delle percentuali definitive da attribuire per la ripartizione dell’incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della complessità dei singoli appalti.
Quanto all’entità del fondo da ripartire, l’amministrazione riferisce che mentre nel regolamento n. 84/2008 la percentuale da ripartire decresceva dal 2 all’1,6 per cento dell’importo a base di gara, secondo scaglioni che tenevano conto dell’importo del progetto (fino a 1 milione di euro: 2%; da 1 a 5 milioni : 1,9%; da 5 a 25 milioni: 1,8; da 25 a 50 milioni: 1,7%; oltre 50 milioni: 1,6%), nel regolamento proposto l’importo da ripartire sarebbe sempre pari al 2 per cento dell’importo a base di gara, in quanto l’art. 113 prevede che solo l’80 per cento del fondo  e quindi l’1,6 dell’importo a base di gara, pari a quello minimo previsto dal previgente regolamento- sarebbe destinato all’incentivo per i dipendenti, essendo il rimanente 20% destinato ad incrementare gli acquisti in tecnologia.
Inoltre, rispetto al previgente regolamento, l’incentivo sarebbe destinato ad una platea più ampia di figure professionali.
Le differenze sul piano contabile, infine, sarebbero scaturite dalle indicazioni pervenute dalla Ragioneria dello Stato.
   8. Ritiene la Sezione che le indicazioni contenute nella relazione integrativa -che suppliscono, in parte, l’AIR, per la quale l’amministrazione dichiara di avere ottenuto l’esenzione- accompagnate alle modifiche apportate allo schema di regolamento, soddisfino in buona misura –salve le osservazioni che si illustreranno in prosieguo- le richieste contenute nel parere interlocutorio in quanto:
- sono stati trasmessi la relazione tecnica ed il parere favorevole all’ulteriore corso del provvedimento della Ragioneria dello Stato per i profili concernenti il rispetto delle norme contabili e finanziarie, non essendo peraltro richiesto il formale concerto del Ministro dell’economia e delle finanze sul regolamento;
- è stato chiarito, attraverso lo stralcio del riferimento all’accordo con le organizzazioni sindacali del 19.09.2018, che le modalità ed i criteri di ripartizione dell’incentivo sono da considerarsi la base cui seguirà una fase di confronto in sede di contrattazione decentrata per definire le precise percentuali di incentivo dovute alle varie figure professionali coinvolte nell’appalto, in ragione dei carichi di lavoro e della complessità dei singoli appalti; tanto è espressamente previsto al comma 4 dell’art. 7.
   9. Restano, per converso, poco chiari i criteri in base ai quali si provvede alla costituzione del fondo, non contenendo il regolamento, all’articolo 4 (rubricato Costituzione e finanziamento del fondo per funzioni tecniche), alcuna indicazione circa le modalità che la struttura ministeriale che opera come stazione appaltante debba seguire per fissare la percentuale sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara da destinare alla remunerazione incentivante.
L’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici, cui il comma 4 dello schema di regolamento fa richiamo, si limita -non dissimilmente, sotto questo profilo, dall’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006- a prevedere che “le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’intero importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara”, così lasciando alla normazione secondaria il compito di fissare la misura dell’importo complessivo –entro il limite percentuale massimo prestabilito per legge- da destinare all’incentivo che verrà ripartito tra le varie figure professionali in ragione delle funzioni espletate, secondo i criteri generali stabiliti dal regolamento e quelli specifici previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale.
E’ necessario, pertanto, che, entro tale limite massimo, l’esatta misura delle risorse finanziarie destinate al fondo sia indicata direttamente nel presente testo regolamentare.
Non è da trascurare, a questo riguardo, che la legge indica altresì, quale criterio da seguire nella fissazione dell’importo, quello della “modulazione” delle risorse rispetto all’importo dei lavori, servizi e forniture posto a base di gara. A tale criterio dovrà, quindi, attenersi l’amministrazione secondo le modalità che riterrà più adeguate anche in considerazione della parziale destinazione del fondo (ottanta per cento) al compenso incentivante, così integrando l’articolo 4.
Quanto al caso di realizzazione di interventi in convenzione con altre pubbliche amministrazioni prevista al comma 7 del medesimo articolo 4, appare necessario stabilire espressamente che anche in tale ipotesi le risorse da destinare al fondo non possono comunque mai essere superiori nel complesso al 2 per cento.
   10. Richiamando, poi, le indicazioni -valide, data la loro portata generale, per ogni regolamento di attuazione dell’art. 113 del codice degli appalti– contenute nel parere interlocutorio n. 2324/2018 di questa Sezione  (molte delle quali risultano già accolte nello schema di regolamento in esame), si suggeriscono le seguenti integrazioni:
- all’articolo 9, comma 7, sarebbe utile prevedere l’effettuazione di adeguate misure di controllo a campione sul rispetto del limite dell’importo complessivo annuo lordo degli incentivi percepiti nel corso d’anno non superiore al cinquanta per cento del trattamento economico;
- nell’allegato, anche in vista degli accordi sindacali che interverranno a valle del regolamento, sarebbe opportuno eliminare il riferimento soggettivo ai “collaboratori RUP” sostituendolo con quello, oggettivo, al tipo di attività svolta ovvero, ove si tratti di un’attività di collaborazione “trasversale” alle attività espressamente individuate, prevedere, attraverso un’apposita disposizione, la destinazione di una percentuale di quella riconosciuta per la tipologia di attività tra quelle espressamente indicate, per la quale la collaborazione viene svolta.
   11. In ordine, poi, al regime transitorio previsto dal secondo comma dell’art. 14 per gli incarichi già attribuiti al momento dell’entrata in vigore del regolamento, si dubita che l’applicazione della disciplina sulla remunerazione di cui al D.M. 17.03.2008, n. 84 possa limitarsi ai soli incarichi conferiti sulla base di procedure bandite anteriormente all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici. La disposizione che ciò prevede, invero, sembrerebbe riconoscere, per converso, la possibilità di retroazione degli effetti dell’emanando regolamento rispetto ad incarichi attribuiti anteriormente alla sua entrata in vigore, purché si tratti di incarichi riferiti a procedure bandite dopo l’entrata in vigore del codice dei contratti (2016).
Tale disciplina sembra, tuttavia, contrastare con il principio di irretroattività dei regolamenti (art. 10, secondo comma delle Preleggi) e va evitata tramite il ricorso al generale principio tempus regit actum, per cui la normativa sopravvenuta si applica agli atti appartenenti ad una autonoma fase procedimentale –quale può considerarsi anche l’espletamento di funzioni tecniche– solo quando tale fase non sia ancora conclusa al momento della sua entrata in vigore; da tale principio discende la conseguenza che gli incarichi affidati sulla base di procedure bandite successivamente all’entrata in vigore del codice, ma ormai del tutto conclusi anteriormente all’entrata in vigore del regolamento, non potranno essere da questo regolati. Peraltro, un medesimo criterio reca il comma 3 dell’art. 14 per il raggiungimento del limite massimo al compenso (“momento in cui è stata resa la prestazione”).
   12. Passando all’esame testuale dell’articolato, si formulano le seguenti ulteriori osservazioni, anche di drafting:
Art. 1 (Oggetto).
Per una maggiore chiarezza del testo ed aderenza al dettato della fonte primaria, si suggerisce di anteporre alle parole “per le funzioni tecniche” le seguenti: “destinato ad incentivi”. Il richiamo all’art. 113 va completato con l’indicazione del “comma 3”, essendo riconosciuto l’esercizio del potere regolamentare relativamente alla fissazione delle modalità e dei criteri di riparto dell’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo;
Art. 3 (Soggetti destinatari).
Comma 1: andrebbero sostituite le parole “destinatari del fondo” con le seguenti “destinatari degli incentivi”, non essendo il fondo per intero destinato al personale;
Comma 2: L’esclusione del personale dirigenziale dalla partecipazione agli incentivi (in conseguenza dell’onnicomprensività del trattamento economico dei dirigenti) va prevista in termini generali e assoluti e non può essere limitata ai soli collaboratori. La relativa previsione deve, pertanto, essere oggetto di un comma autonomo. L’equa ripartizione degli incarichi, inoltre, riguarda non i destinatari, ma i criteri di attribuzione degli incarichi. Il relativo riferimento andrebbe, pertanto, espunto dall’art. 3 e inserito all’articolo 5.
Art. 4 (Costituzione e finanziamento del fondo).
Salve le osservazioni già formulate, sul piano formale, al comma 4, si suggerisce di limitare il richiamo alla fonte primaria costituita dall’ 113, commi 3 (ottanta per cento) e 4 (20 per cento) del codice dei contratti pubblici. Al comma 5, vanno eliminate le parole “tenendo presente che, secondo la vigente normativa in materia”. Conseguentemente il successivo periodo inizia con le parole “Le somme”;
Al comma 7, appare preferibile, per omogeneità terminologica (v. par. 1.7 delle Regole di redazione dei testi normativi), adoperare la ricorrente formula “le strutture ministeriali che operano come stazioni appaltanti”;
Art. 5 (Criteri di attribuzione degli incarichi)
Comma 2, lett. e): appare poco chiaro l’indicato fine, correlato alla capacità di collaborare con i colleghi, di “
uniformare atti e procedure”. Vorrà l’amministrazione proponente chiarire il criterio (probabilmente correlato all’esigenza di raggiungere al meglio, attraverso un lavoro di squadra, un obiettivo comune) ovvero eliminare la suddetta locuzione;
Comma 4: va corretto il richiamo all’ art. 35-bis “del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165”, e sostituita la parola “dispone” con “conferisce”; appare, inoltre, preferibile sostituire le parole “di natura corruttiva” con le seguenti: “per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro secondo del codice penale”,
Comma 6: va sostituita la parola “presupposti” con “condizioni”; inoltre, appare opportuno prevedere un periodo minimo di formazione in affiancamento, conclusosi con giudizio positivo, similmente a quanto avviene nelle procedure di qualificazione professionale della lettera a);
Art. 6 (Termini per le prestazioni).
Al comma 2, si suggerisce di sostituire “collaudazione” con “collaudo”, essendo il primo termine ormai superato nei più recenti testi normativi;
Art. 7 (Modalità e criteri di ripartizione del fondo).
Al comma 1, sarebbe preferibile sostituire le parole “con i criteri” con seguenti “in applicazione dei criteri”.
Art. 9 (Modalità di pagamento degli incentivi).
Al comma 2, andrebbe eliminata la parola “quindi”; al comma 4 va apposta la virgola dopo le parole “di cui al comma 3”;
Art. 10 (Riduzione dei compensi) e 11 (Penalità per errori ed omissioni)
Il regolamento prevede la riduzione dei compensi in caso di ingiustificati ritardi (che comunque non determinino aumento dei costi o danni per la stazione appaltante) e la perdita del compenso per: ritardi che determinino una penale superiore al 10 per cento dell’importo; mancato svolgimento dell’attività affidata; violazione degli obblighi di legge; gravi negligenze, gravi errori od omissioni suscettibili di arrecare pregiudizio o incremento dei costi contrattuali per l’amministrazione.
Esulano, pertanto, dal campo delle condotte che danno luogo ad una penalizzazione nell’erogazione del compenso, negligenze, errori od omissioni non gravi, pur se in grado di arrecare pregiudizio o aumento dei costi per l’amministrazione. In tali ipotesi, fermo il rispetto del principio di proporzionalità e di gradualità della sanzione, codesta amministrazione potrebbe valutare l’introduzione di una riduzione del compenso al pari di quanto già previsto per l’ingiustificato ritardo.
Inoltre, al comma 3 dell’art. 11, sarebbe preferibile prevedere la sola sospensione dell’erogazione di eventuali ulteriori compensi fino a concorrenza con quelli chiesti in restituzione fino all’accertamento definitivo, per i casi di pendenza dei rimedi giustiziali da parte del dipendente.
Sul piano del drafting, sempre relativamente all’art. 10:
   al comma 1, va sostituita la parola “immotivati” con “ingiustificati”;
   al comma 4, va sostituita la congiunzione “e” con la congiunzione “o”, trattandosi, evidentemente, di ipotesi alternative;
   al comma 5, appare preferibile sostituire le parole “per scelte o modificazioni” con le seguenti “per ragioni”.
Art. 12 (Perizie di variante e suppletive).
Comma 1: poiché l’approvazione di una variante non comporta, automaticamente, l’incremento dell’importo a base di gara, occorre chiarire che l’incremento del fondo a seguito della variante deve corrispondere ad un incremento dell’importo a base di gara rispetto al quale è stata inizialmente calcolata la percentuale, altrimenti potendosi produrre l’effetto del superamento da parte del fondo della percentuale massima del 2 per cento, in contrasto con l’art. 113, comma 2,del Codice dei contratti.
Comma 2: per maggior chiarezza del testo, occorrerebbe fare riferimento alla “liquidazione degli incentivi come ricalcolati a seguito dell’incremento del Fondo”.
Art. 14 (Periodo transitorio e abrogazioni)
Ferme le osservazioni già formulate, al comma 3 sarebbe opportuno sostituire la parola “tetto” con “limite massimo”.
P.Q.M.
Esprime parere favorevole con le osservazioni di cui in motivazione (Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli atti normativi, parere 03.02.2021 n. 145 - link a www.giustizia-amministraiva.it).

dicembre 2020

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi di cui all’art. 113 del dlgs n. 50/2016, previsti per i contratti di appalto, non si possono estendere ai contratti di concessione anche se l’amministrazione riconosca un “prezzo” (contributo pubblico) al concessionario.
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Con la nota sopra citata, il Sindaco del comune di Milano, dopo aver richiamato l’art. 113 del decreto legislativo 50/2016 in materia di incentivi tecnici, e dopo aver rappresentato l’orientamento della Sezione delle Autonomie, che esclude l’estensione degli incentivi previsti per i contratti di appalto alle concessioni, ha prospettato una lettura di detta norma nel senso dell’applicazione degli incentivi tecnici alle concessioni che prevedono un prezzo a favore del concessionario, comportando tale erogazione un apposito stanziamento di risorse nel bilancio dell’ente, e aggiungendo che il concedente deve nominare anche la commissione di collaudo (o il collaudatore) cosi come indicato in una determina dell’AVCP, la cui spesa è intestata anch’essa all’amministrazione che deve prevedere uno stanziamento nel bilancio.
L’impossibilità di applicare in via estensiva il combinato disposto dell’art 102 e 113 del codice dei contratti alle concessioni, integrerebbe, ad avviso del Comune, una disparità di trattamento per i dipendenti, laddove l’incentivo viene riconosciuto per gli appalti e negato per le concessioni, nonostante l’identità delle prestazioni richieste.
Il Sindaco ha, quindi, formulato il seguente quesito:
   - “se, per i contratti di concessione di lavori pubblici e di servizi per i quali è previsto negli atti di gara il pagamento di un prezzo consistente in un contributo pubblico a carico dell'Amministrazione aggiudicatrice concedente, sia possibile applicare, esclusivamente per le attività nello stesso indicate, l'art. 113 del Codice dei contratti pubblici, in ragione di quanto indicato dall'A.V.C.P. nella propria Determinazione nr. 2 del 11.03.2010, dell'assenza di una specifica disciplina per i collaudi e le verifiche di conformità delle concessione e infine della presenza nel bilancio dell'Ente, di uno specifico stanziamento, determinando così per tali contratti una condizione simile a quella dell'appalto, essendo prevista, per la parte soggetta a contributo, una spesa per la realizzazione dell'opera o per la gestione del servizio in capo al concedente, diversamente da quanto accade per altre tipologie di contratti di concessioni che non prevedano prezzi o nei quali siano definiti canoni o altre misure in capo al concessionario che generino somme a titolo di entrate a favore del concedente;
   - la presenza, in analogia con i contratti di appalto, di un quadro economico complessivo a carico del concedente entro cui possano essere accantonate le somme "...a valere sugli stanziamenti" per lo svolgimento di quelle attività oggetto di incentivazione, recuperando quella condizione richiesta dalla Sezione Autonomie al punto 5) della deliberazione citata nr. 15/2019 "I compensi incentivanti, infatti, per chiara affermazione del legislatore costituiscono un "di cui" delle spese per contratti...";
   - la soluzione ad una lacuna normativa che altrimenti genererebbe una difficoltà nell'individuazione delle corrette disposizioni normative da applicare in talune fasi e attività durante l'esecuzione del contratto di concessione, oltre a eliminare una causa di prevedibile incremento della spesa per l'acquisizione di competenze professionali esterne all'ente e di disparità di trattamento fra dipendenti che svolgono le medesime attività nell'ambito di contratti di appalto e in quelli di concessione e/o l'insorgere di una disparità di trattamento fra dipendenti in funzione dello svolgimento delle medesime attività per differenti tipologie di contratti (appalti e quelle tipologie di concessioni sopra richiamate)
.”
...
Il quesito posto dal comune di Milano riguarda l’ambito di applicazione dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016 n. 50 (codice dei contratti pubblici), relativamente al riconoscimento degli incentivi tecnici nell’ambito di un contratto di concessione nel quale sia prevista oltre alla naturale remunerazione proveniente dalla gestione dell’opera o del servizio, anche la dazione di un “prezzo” consistente in un contributo pubblico a favore del concessionario.
Il quesito si riferisce cioè alla fattispecie di cui all’art. 165, comma 2, del codice dei contratti che prevede siffatta possibilità laddove statuisce: “L'equilibrio economico finanziario definito all'articolo 3, comma 1, lett. fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al precedente comma 1. Ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara l'amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell'equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell'amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all'opera affidata in concessione. In ogni caso, l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari".
L’art. 167 dello stesso codice stabilisce che il valore stimato della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei documenti della concessione. Nel calcolo del valore stimato della concessione, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori tengono conto, tra l’altro, dei “pagamenti o qualsiasi vantaggio finanziario conferito al concessionario, in qualsivoglia forma, dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore o da altre amministrazioni pubbliche, incluse le compensazioni per l'assolvimento di un obbligo di servizio pubblico e le sovvenzioni pubbliche di investimento” (art. 167, comma 4).
Ciò premesso, la problematica sottoposta all’attenzione di questa Sezione, consistente nella possibilità di estendere gli incentivi tecnici alle concessioni, è stata ampiamente trattata ed approfondita dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, che ha enunciato il seguente principio di diritto «
Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione».
L’orientamento della Sezione delle Autonomie si fonda su una motivazione ampiamente articolata di cui si riportano i punti salienti.
Sotto il profilo sistematico, come è noto, il decreto legislativo 50/2016 ha disciplinato i contratti di concessione nella parte III e i contratti di appalto nella parte II dove è inserito l’art. 113 che disciplina gli incentivi tecnici e, come evidenziato dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione in argomento tale circostanza non è irrilevante, in quanto il legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie (v., ad es., art. 5, 6, 7, 17, 23, 30, 31), oppure ha genericamente fatto riferimento a “contratti pubblici”, come categoria onnicomprensiva (v., ad es. art. 4, principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi).
L’art. 164, comma 2, del codice dei contratti, in materia di concessione stabilisce “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione".
Al riguardo la Sezione delle Autonomia ha sottolineato come “Una piana lettura di quest’ultima disposizione -art 164-non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione” e in ordine poi alla circostanza che l’art. 31 disciplini congiuntamente sia per gli appalti che per le concessioni, la figura del Responsabile Unico del Procedimento la stessa Sezione ha ritenuto che “non è di per sé dirimente circa l’ammissibilità del compenso per entrambe le situazioni. Né appare decisivo il richiamo all’art. 102, il quale al secondo periodo del comma 6 prevede che «Il compenso spettante per l'attività di collaudo è contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo 113, (...)». L’art. 102 in discorso, infatti, pur riferendosi ai contratti pubblici in generale, pone attenzione a profili che caratterizzano i contratti per lavori e per forniture di beni e servizi e il rinvio all’art. 113 va letto in questa prospettiva”.
La Sezione ha puntualmente chiarito che l’art. 113 “è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto.
   - nel comma 1 si stabilisce che gli oneri per gli incentivi in questione “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   - nel comma 2 si istituisce un fondo “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1”, e le risorse finanziarie che lo alimentano (nella misura non superiore al 2%) sono “modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”;
   - nei commi 3 e 5 si fa riferimento all’acquisizione di lavori servizi e forniture;
   - il comma 5-bis, infine, sancisce che “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultima disposizione (aggiunta dall'art. 1, comma 526, l. 27.12.2017, n. 205, a decorrere dal 01.01.2018) appare inequivocabilmente dirimente della questione sollevata. I compensi incentivanti, infatti, per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture
".
Il comune di Milano, pur dando atto di conoscere la giurisprudenza della Sezione delle Autonomie, nella formulazione del quesito tende, tuttavia, a legittimare un’interpretazione che consentirebbe l’estensione della disciplina prevista dall’art 113 del codice dei contratti anche alle concessioni per quanto riguarda il riconoscimento degli incentivi tecnici ai dipendenti, valorizzando, a tal fine, la circostanza rappresentata dal pagamento di un “prezzo” da parte del concedente, il cui stanziamento previsto nel bilancio integrerebbe, a suo dire, il requisito contenuto nel comma 5-bis dell’art. 113 laddove dispone che “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture".
Secondo la prospettazione dell’istante cioè la costituzione di un fondo nel bilancio finalizzato a corrispondere un contributo pubblico per la concessone dell’opera o del servizio ”determinerebbe così per tali contratti una condizione simile a quella dell'appalto, essendo prevista, per la parte soggetta a contributo, una spesa per la realizzazione dell'opera o per la gestione del servizio in capo al concedente”.
Ebbene, fermo restando tutto quanto già evidenziato dalla Sezione delle Autonomie, va sottolineata, in proposito, la mancanza del requisito della “identità” del capitolo, non essendovi, per il caso di concessione, la presenza di costi di gestione a carico della stazione appaltante sicché non sarebbe integrata la fattispecie normativa, di cui al citato comma 5-bis dell’art. 113, a mente del quale “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
In fattispecie analoga e in tal senso cfr. Sezione regionale di controllo per il Piemonte parere 17.10.2019 n. 110.
Nel caso del contributo per le concessioni il ”di cui“ al quale fa espresso riferimento il Comune richiedente (ossia il valore degli incentivi) non potrebbe costituire voce del quadro economico dello stanziamento previsto nella declinazione della spesa per l’appalto del lavoro o servizio, ma rappresenterebbe, invece, una voce inserita nello stanziamento di risorse finalizzate all’erogazione di un prezzo consistente in un contributo pubblico, che non ha comunque natura di corrispettivo a differenza del “prezzo” del contratto di appalto.
Inoltre, l’auspicata assimilazione tra appalto e concessione, prospettata dal comune richiedente, va esclusa anche in ragione del disposto del comma 2 dell’art 113, dove si statuisce che le risorse finanziarie che alimentano l’apposito fondo nella misura non superiore al 2% sono “modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”. Tutto ciò sta a dimostrare che non sarebbe possibile modulare gli incentivi sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara dal momento che nel bilancio dell’ente, in caso di concessioni, non è previsto l’importo dei lavoro o del servizio a base di gara (la spesa per realizzare l’intervento è, infatti, a carico del concessionario).
In caso di concessione le risorse stanziate in bilancio non coprono tutta la spesa e non rappresentano l’importo del lavoro o del servizio posto a base di gara e le risorse eventualmente stanziate per quei contratti di concessione che godono di un prezzo (contributo pubblico) attribuito dal concedente sono finalizzate a garantire l’equilibrio finanziario del contratto concessorio. In conclusione, una voce di spesa per incentivi tecnici non potrebbe essere legittimata ai sensi del predetto comma 2 per mancanza, nella concessione, del presupposto costituito dallo stanziamento che deve comprendere tutte le risorse necessarie per il lavoro o servizio posto a base di gara.
In tale contesto, la previsione di incentivi tecnici in caso di concessione con contributo a carico dell’ente concedente presupporrebbe, inoltre, l’inammissibile “creazione”, da parte dell’interprete, di una regola volta ad individuare il valore al quale fare riferimento per la determinazione del compenso incentivante.
Appare chiaro, quindi, che l’art 165 del codice, che prevede il pagamento di un prezzo al concessionario, ha come fine quello di garantire il raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario dell’investimento, condizione, questa, necessaria per procedere all’affidamento della concessione, e che l’art 167 del codice “ha il preciso e precipuo scopo di assicurare che nella determinazione dell’importo da mettere a base di gara la stazione appaltante tenga conto, anche, delle forme di “vantaggio economico” comunque intese che si intende riconoscere all’aggiudicatario, al fine di assicurare effettività al principio della libera concorrenza ed ai corollari della non discriminazione e trasparenza nelle procedure di gara.” (Piemonte parere 17.10.2019 n. 110).
I contratti di appalto si differenziano dai contratti di concessione in quanto mentre i primi comportano il pagamento di un corrispettivo a carico dell’Ente, (art 3 del codice dei contratti) i secondi trovano la propria remunerazione nella gestione dell’opera o del servizio Per i contratti di appalto il “prezzo” costituisce il corrispettivo erogato dall’amministrazione, mentre il “prezzo” eventualmente riconosciuto nel contratto di concessione ai sensi dell’art 165, ha il fine di garantire l’equilibrio economico. Nei contratti concessori il rischio di gestione rimane in capo al concessionario anche quando vi è l’erogazione di un prezzo da parte del concedente, mentre nel contratto di appalto il rischio è intestato all’amministrazione.
Ritiene il Collegio che anche in presenza del pagamento di un “prezzo” da parte dell’amministrazione giudicatrice, il contesto normativo di riferimento non consenta l’assimilazione della concessione al contratto di appalto ai fini dell’estensione degli incentivi tecnici.
Per tutte le argomentazioni esposte, aderendo alla costante giurisprudenza della Corte dei conti,
la Sezione ritiene che il principio espresso dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, in base al quale gli incentivi di cui all’art. 113 non sono riconoscibili ai contratti di concessione, sia da applicare anche quando l’amministrazione riconosca ai sensi delle disposizioni richiamate un prezzo (contributo pubblico) al concessionario (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.12.2020 n. 176).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAdesione a convenzione quadro stipulata da soggetto aggregatore – Incentivi per funzioni tecniche – Personale dipendente dell'Amministrazione – Complessità attività incentivabile
La Sezione, nell'evadere il parere, ha enunciato i seguenti principi:
   1) gli incentivi per funzioni tecniche disciplinati dall’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 possono essere riconosciuti al personale dipendente dell’Amministrazione che abbia svolto funzioni tecniche nella fase di esecuzione di un appalto di servizi concluso mediante adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore, laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione e purché ricorra quella particolare complessità che deve caratterizzare l’attività incentivabile, la cui occorrenza in concreto va verificata dall’Amministrazione;
   2) le funzioni tecniche svolte nella fase di esecuzione di un appalto di servizi, concluso mediante adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore, non sono incentivabili qualora la pubblicazione del bando di gara da parte del soggetto aggregatore sia avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016.
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Riferimenti giurisprudenziali
Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, pareri n. 1360/2020 e 2324/2018 - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per l'Emilia Romagna, n. 30/2020/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Lombardia, n. 111/2020/PAR, n. 110/2020/PAR, n. 385/2019/PAR, n. 191/2017/PAR, n. 185/2017/PAR e n. 333/2016/PAR - Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, n. 26/SEZAUT/2019/QMIG, n. 2/SEZAUT/2019/QMIG, n. 6/SEZAUT/2018/QMIG, n. 7/SEZAUT/2017/QMIG e n. 13/SEZAUT/2015/INPR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per il Veneto, n. 301/2019/PAR e n. 265/2018/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Liguria, n. 31/2019/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Toscana, n. 19/2018/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per il Lazio, n. 57/2018/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per il Piemonte, n. 135/2018/PAR
Riferimenti normativi
Art. 23 del D.lgs. n. 75/2017 - Art. 76 del D.lgs. n. 56/2017 - Art. 1, comma 526, della Legge n. 205/2017 - Art. 113, commi 1, 2, 3 e 5-bis, e art. 216, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016 - Punto 10 Linee Guida n. 3/2016 dell'ANAC - Art. 1, commi 236 e 499, della Legge n. 208/2015 - Art. 9, comma 2, del D.L. n. 66/2014 (Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Emilia Romagna, parere 14.12.2020 n. 120) (articolo NT+Enti Locali & Edilizia dell'01.03.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi per funzioni tecniche disciplinati dall’art. 113 del dlgs 18.04.2016, n. 50 possono essere riconosciuti al personale dipendente dell’Amministrazione che abbia svolto funzioni tecniche nella fase di esecuzione di un appalto di servizi concluso mediante adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore, laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione e purché ricorra quella particolare complessità che deve caratterizzare l’attività incentivabile, la cui occorrenza in concreto va verificata dall’Amministrazione.
Le funzioni tecniche svolte nella fase di esecuzione di un appalto di servizi, concluso mediante adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore, non sono incentivabili qualora la pubblicazione del bando di gara da parte del soggetto aggregatore sia avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.
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Il Sindaco del Comune di Bentivoglio (BO) rivolge a questa Sezione regionale di controllo una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8 della legge 05.06.2003, n. 131, articolata in tre differenti quesiti riguardanti gli incentivi per funzioni tecniche disciplinati dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
...
2 Primo quesito.
Con il primo quesitosi chiede se spetti l’incentivo di cui all’art. 113, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. al personale che ha svolto le funzioni tecniche ivi previste nella fase di esecuzione di un appalto di servizi, concluso mediante adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore (cfr. art. 1, c. 499, l. n. 208/2015 e art. 9, c. 2, d.l. n. 66/2014), nell’ipotesi in cui:
   a) l’adesione dell’ente alla convenzione quadro e la nomina del Direttore dell’Esecuzione siano avvenute dopo l’01/01/2018 (data di entrata in vigore del comma 5-bis dell’art. 113, d.lgs. n. 50/2016);
   b) l’ente abbia stanziato le somme per far fronte agli oneri di cui all’art. 113, comma 1, cit.;
   c) il bando di gara per l’affidamento della convenzione quadro sia stato pubblicato dal soggetto aggregatore successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, ma prima dell’01/01/2018;
   d) il personale abbia svolto le funzioni di che trattasi dopo l’01/01/2018, talché i relativi incentivi non possono dirsi “maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del comma 5-bis (01.01.2018)” e pertanto non possano ritenersi “da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017” (cfr.
deliberazione 30.10.2019 n. 26).
Si chiede altresì se spetti il medesimo incentivo nell’ipotesi di un identico contratto, per il quale ricorrono le stesse circostanze di cui alle lett. a), b), e d), mentre la pubblicazione del bando di gara da parte del soggetto aggregatore sia avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016
”.
Si tratta dunque, in realtà, di due distinti quesiti, che differiscono l’uno dall’altro solo per ciò che attiene all’ipotesi relativa alla data di pubblicazione del bando.
Entrambi i quesiti così posti presuppongo poi, a propria volta, la risoluzione di due distinte questioni, la prima relativa all’incentivabilità di funzioni tecniche svolte nella fase di esecuzione di un appalto di servizi concluso mediante adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore, la seconda relativa alla disciplina applicabile ratione temporis.
2.1. L’incentivabilità delle funzioni tecniche nella fase di esecuzione di un appalto di servizi concluso mediante adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore.
2.1.1. Delimitazione del Thema decidendum
Il richiedente il parere non specifica se gli incentivi della cui riconoscibilità si discute siano, nella fattispecie, da prevedersi a favore del personale dipendente dell’Amministrazione o di quello del soggetto aggregatore.
Posto che in relazione alla seconda ipotesi sussiste una disciplina normativa specifica (art. 113, comma 2, decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, Codice dei contratti pubblici), il Collegio ritiene di dover fornire il proprio ausilio consultivo con riferimento alla questione dell’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte dal proprio personale dipendente.
In proposito, va subito, rammentato che nei casi in cui l'Amministrazione costituisca o si avvalga di una centrale di committenza, occorre prevedere, nel regolamento di cui al terzo comma dell’art. 113, una disciplina particolare, che tenga conto del ruolo della centrale e dei suoi dipendenti (in senso conforme, Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere n. 2324 del 11.10.2018 e parere n. 1360 del 22.07.2020).
2.1.2. Merito
Così delimitato l’ambito della prima statuizione richiesta, questa Sezione rammenta di essersi già recentemente pronunciata sul punto relativo dunque alla incentivabilità di funzioni afferenti alla fase di esecuzione dell’appalto, con parere 09.04.2020 n. 30,, dove si è affermato che “il fatto che l’Ente proceda mediante un soggetto aggregatore non può dirsi di per sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche” (principio poi confermato dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con parere 10.09.2020 n. 111).
2.1.2.1. Nomina del direttore dell’esecuzione
In occasione di tale precedente, la Sezione ha in particolare evidenziato la circostanza per cui “nella fase di esecuzione del contratto non si rilevano differenze per quanto riguarda le funzioni da svolgere tra il caso di affidamento di appalto da parte dello stesso ente o di adesione a convenzione stipulata da soggetto aggregatore” e rammentato l’ulteriore requisito che -a mente del secondo comma dell’art. 113- consente l’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione ad un appalto di servizi solo qualora sia stato nominato il direttore dell’esecuzione.
Infatti, a tale proposito, la giurisprudenza consultiva contabile ha già avuto modo di chiarire che l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP (Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 11.10.2019 n. 301). Tale distinta nomina è richiesta, in base al punto 10 delle Linee guida n. 3 dell’Anac, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità.
2.1.2.2. Particolare complessità
La giurisprudenza consultiva di questa Corte aveva già avuto modo di esprimersi in merito alla questione se l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una convenzione Consip già attiva.
I principi enunciati dagli indirizzi così emersi -ritiene il Collegio- permangono applicabili alla più generica fattispecie all’odierno esame (adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore) e vanno pertanto richiamati.
Occorre preliminarmente ricordare che l’elencazione delle funzioni incentivabili (di cui al secondo comma dell’art. 113 del Codice) è riferita a particolari attività il cui espletamento sia richiesto dalla complessità del procedimento cui esse attengono. A tal proposito, va rammentato che l’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, modificando il sopra citato art. 113 del Codice, ha riferito l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa anche agli appalti di fornitura di beni e di servizi, confermando un indirizzo già precedentemente emerso nella giurisprudenza consultiva regionale (cfr. Sezione di controllo per la Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333).
Secondo la giurisprudenza consultiva che si è espressa sul tema, una volta ammesso il ricorso a tali forme d’incentivazione a tutte le tipologie di appalto, ciò che rileva, ai fini della riconduzione o meno della fattispecie entro lo spazio di applicabilità della norma, non è l’utilizzo di determinati meccanismi di approvvigionamento, quanto l’effettiva occorrenza di una delle attività incentivabili (Corte conti, Sez. reg. contr. Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185 e Sez. reg. contr. Toscana parere 27.03.2018 n. 19; in relazione alla differente fattispecie relativa all’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte per attività manutentiva, lo stesso principio è stato espresso in sede nomofilattica dalla Corte conti, Sez. Aut., deliberazione 09.01.2019 n. 2).
Va tuttavia evidenziato come la medesima giurisprudenza consultiva si sia premunita di specificare come permanga indefettibile il duplice presupposto rappresentato dal fatto che vi sia a monte una “gara” (poiché in mancanza non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo) e dalla particolare complessità che in concreto deve caratterizzare attività da incentivare, la quale ultima rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento (questo principio è stato affermato non solo in relazione alla incentivabilità delle funzioni tecniche finalizzate all’adesione ad una convenzione Consip dalle citate deliberazioni della Corte conti Toscana, parere 27.03.2018 n. 19 e Veneto, parere 09.04.2019 n. 72, ma altresì ribadito da questa medesima Sezione
parere 12.10.2020 n. 87 cit., in relazione all’attività di verifica preliminare della progettazione, evidenziandone la portata generale).
Spetterà dunque all’ente la valutazione circa l’occorrenza in concreto di attività effettivamente incentivabili, conformemente a quanto affermato dalla giurisprudenza consultiva sopra citata e come più di recente ribadito dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con parere 10.09.2020 n. 110 anche in relazione al caso, sovrapponibile per i fini che qui interessano, degli accordi-quadro.
Tutto ciò posto, si deve concludere che spetta all’ente la valutazione dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili svolte in relazione ad un appalto concluso mediante adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore, rappresentando, la stessa, comunque, ipotesi eccezionale, la cui legittimità dipende dall’accertamento della particolare complessità che deve connotare l’attività svolta, tale da necessitare di uno sforzo supplementare che consenta di derogare al principio di onnicomprensività della retribuzione.
2.1.2.3. Ulteriori condizioni di ordine generale
Tale condizione va ovviamente a sommarsi a quelle di ordine generale per l’incentivabilità delle funzioni tecniche, quali emergono da giurisprudenza costante di questa Corte, che è opportuno rammentare (cfr. da ultimo
parere 12.10.2020 n. 87 cit.):
   a) che l’Amministrazione -come già anticipato- sia dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati. Occorre, a tal proposito, rilevare che l’art. 113, comma 3, fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”: una condizione, questa, che collega l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti;
   b) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
   d) che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.
2.2. I profili di diritto intertemporale
Come già osservato, il richiedente il parere distingue due casi, quello in cui il bando di gara per l’affidamento della convenzione quadro sia stato pubblicato dal soggetto aggregatore successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, ma prima del 01.01.2018 ed il personale abbia svolto le funzioni di che trattasi dopo tale data, e quello in cui la pubblicazione del bando di gara da parte del soggetto aggregatore sia avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.
2.2.1. Bando di gara per l’affidamento della convenzione quadro pubblicato dal soggetto aggregatore successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, ma prima del 01.01.2018
Il dubbio interpretativo sembra in realtà frutto di un equivoco, in quanto la data del 01.01.2018 rileva come discrimen non in relazione alla corretta individuazione della attività incentivabili, ma al differente profilo dell’inclusione dei compensi nel calcolo relativo al rispetto dei limiti di spesa del personale. Va ricordato che, in relazione alla disciplina operante prima dell’entrata in vigore dell’attuale Codice, si era escluso che tali emolumenti dovessero computarsi a tal fine: si vedano le linee guida approvate dalla Sezione delle Autonomie con deliberazione n. 13/2015/INPR del 31.03.2015, relative al rendiconto per l’esercizio 2014, dove al punto 6.2 del questionario destinato all’Organo di revisione si individuano le cosiddette componenti escluse, entro cui ricadono anche gli incentivi per funzioni tecniche.
Con il nuovo Codice si è passati dal “fondo per la progettazione e l’innovazione” al “fondo incentivante le funzioni tecniche”, che ora includono anche le attività di “programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici” oltre a quelle, già incentivate in passato, riferibili al responsabile unico del procedimento, alla direzione dei lavori ed al collaudo tecnico-amministrativo. L’incentivo invece non è più destinabile agli incaricati della redazione del progetto e del piano della sicurezza, com’era nella previgente disciplina.
Il Codice ha previsto dunque, in maniera innovativa, l’incentivabilità di attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della programmazione, accompagnando a tale novità l’ampliamento del novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati ora anche nel personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto. I nuovi incentivi introdotti dal Codice del 2016 non sono dunque sovrapponibili agli incentivi per la progettazione della normativa previgente.
Pertanto, la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, aveva ritenuto che nei nuovi incentivi non ricorressero gli elementi che consentono di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti: il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino come spese correnti, di conseguenza da includere nel tetto dei trattamenti accessori.
Successivamente, l’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205, mediante l’introduzione del comma 5-bis all’art. 113 del Codice, ha stabilito che il finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture.
Quest’ultima novella ha richiesto un nuovo intervento nomofilattico della Sezione delle Autonomie, che con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha chiarito come la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore consenta di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa per il trattamento accessorio, affermando che “la ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’àmbito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure.
L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale
”.
La giurisprudenza consultiva contabile in sede regionale ha poi chiarito che, in base ai princìpi di cui al richiamato indirizzo espresso dalla Sezione delle Autonomie, l’onere relativo ai compensi incentivanti le funzioni tecniche non transita nell’àmbito dei capitoli dedicati alla spesa del personale, e dunque non può essere soggetto ai vincoli posti alla relativa spesa da parte degli enti territoriali (Corte conti, Sez. reg. contr. Lazio, parere 06.07.2018 n. 57; Corte conti, Sez. reg. contr. Veneto, parere 25.07.2018 n. 265) estendendo dunque la validità del principio espresso dalla deliberazione 26.04.2018 n. 6 a tutti i vincoli inerenti alla spesa per il personale e non solo al trattamento accessorio.
A seguito di tale rinnovato orientamento, si è posto il problema legato al profilo intertemporale, se cioè gli incentivi maturati nel periodo che va dall’inizio dall’entrata in vigore del codice al 01.01.2018 (entrata in vigore della legge 205/2017 che, introducendo il comma 5-bis nel corpo dell’articolo 113, ha condotto al nuovo orientamento espresso dalla deliberazione 26.04.2018 n. 6) rientrino nei limiti di spesa del trattamento accessorio del personale.
Chiamata a decidere tale ulteriore questione di massima, la Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, con deliberazione 30.10.2019 n. 26, valorizzando l’affermazione della deliberazione 26.04.2018 n. 6, per la quale l’introduzione del comma 5-bis da parte della legge di bilancio per il 2018 ha valenza innovativa e non interpretativa, e richiamando il principio tempus regit actum, ha statuito che gli incentivi tecnici ivi previsti, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore del Codice fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
Pertanto, i punti evidenziati sub a) e d) nell’elencazione delle condizioni per l’incentivabilità della funzione, non rilevano in effetti a tali fini, ma solo in relazione al fatto che gli oneri così sostenuti non rientrano nel computo dei saldi relativi alla verifica del rispetto dei limiti di spesa di personale.
2.2.2. Pubblicazione del bando di gara da parte del soggetto aggregatore avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016
In relazione a tale seconda ipotesi, va richiamato l’art. 216 del Codice, con il quale, come già più volte osservato dalla giurisprudenza consultiva di questa Corte (a partire da parere 12.06.2017 n. 191 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia) il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”.
Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo Codice, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore.
All’ipotesi qui in esame di pubblicazione del bando di gara da parte del soggetto aggregatore avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 deve pertanto applicarsi, anche per quanto riguarda gli incentivi per funzioni tecniche, la disciplina previgente, la quale va individuata nel previgente decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, come modificato dal decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito in legge 11.08.2014, n. 114. Ebbene, come già osservato al punto precedente, in base a tale normativa non erano incentivabili le funzioni relative alla esecuzione degli appalti di servizi.
Tenuto poi a mente che, secondo un indirizzo costante, il regolamento, sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati, può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il d.lgs. n. 50/2016, ma che si deve escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile” (Corte conti, Sez. reg. contr. Lombardia, parere 10.10.2019 n. 385, Corte conti, Sez. reg. contr. Liguria, parere 03.04.2019 n. 31, Corte conti, Sez. reg. contr. Piemonte, parere 09.12.2018 n. 135) si deve concludere che
le funzioni tecniche svolte nella fase di esecuzione di un appalto di servizi, concluso mediante adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore, non sono incentivabili qualora la pubblicazione del bando di gara da parte del soggetto aggregatore avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.
3 Secondo quesito.
Con il secondo quesitosi chiede se l’incentivo medesimo possa essere riconosciuto al personale che ha svolto funzioni di direzione dell’esecuzione, a seguito di nomina specifica, per contratti attivi, riferibili alla fattispecie della locazione commerciale, qualora:
   a) di importo superiore ad Euro 500.000;
   b) rientranti nell’ipotesi di cui al punto 10.2., lett. e), delle “Linee guida ANAC n. 3” (che richiedono cioè la nomina del Direttore dell’Esecuzione in persona diversa dal RUP, per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento)
”.
A tale secondo quesito deve darsi risposta affermativa.
Come sopra rammentato (punto 2.1.2.1)
l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP. Tale distinta nomina è richiesta, in base al punto 10 delle Linee guida n. 3 dell’Anac, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità.
Dovranno ovviamente ricorrere, anche in tale caso, le condizioni di ordine generale di cui al punto 2.1.2.3.
4. Terzo quesito
Con il terzo quesitosi chiede se possa riconoscersi l’incentivo per le funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti nella fase di esecuzione di un appalto di lavori (in particolare, l’attività di collaudo e le altre attività di cui ai commi 2 e 3 del medesimo art. 113) nell’ipotesi in cui:
   a) il bando di gara sia stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, ma prima dell’01/01/2018 (data dell’entrata in vigore del comma 5-bis dell’art. 113);
   b) l’ente abbia stanziato le somme per far fronte agli oneri di cui all’art. 113, comma 1, cit., all’atto dell’approvazione del progetto esecutivo in ossequio alle disposizioni previgenti all’art. 1, c. 526, L. 205/2017, ed abbia confermato tale stanziamento in tutti gli atti di approvazione di varianti progettuali, successivi all’01/01/2018;
   c) il personale sia stato incaricato delle funzioni di che trattasi dopo l’01/01/2018 ed abbia svolto le medesime in momento successivo, talché i relativi incentivi non possono dirsi “maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del comma 5-bis (01.01.2018) e pertanto non possano ritenersi “da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017” (cfr.
deliberazione 30.10.2019 n. 26)”.
Per tale ultimo quesito valgono le considerazioni svolte con riguardo ai profili intertemporali esposti in relazione primo quesito, punto 2.2, del presente parere (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 14.12.2020 n. 120).

novembre 2020

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHETecnici PA, non c'è obbligo di pubblicare gli atti con la liquidazione degli incentivi 2%.
Non c'è obbligo di pubblicare gli atti (determine) di liquidazione dei compensi riconosciuti ai tecnici interni alle Pa a titolo di incentivo 2% per le attività di progettazione delle opere pubbliche. I dati sugli incarichi e i compensi ricevuti devono però essere pubblicati all'interno delle sezione del sito che raccoglie gli incarichi affidati al personale dell'amministrazione.

Sono le conclusioni cui è arrivata l'Autorità Anticorruzione, occupandosi del caso posto dal Responsabile anticorruzione di un Comune sugli obblighi di pubblicazione dell'importo degli incentivi ricevuti dai dipendenti.
Analizzando il caso l'Anac, nella delibera 25.11.2020 n. 1047 pubblicata oggi, ha anche sottolineato che sul punto le norme sulla trasparenza presentano diverse lacune e ha invitato Palazzo Chigi a svolgere un ruolo di coordinamento dei regolamenti comunali destinati a disciplinare il tema incentivi (finora sono pochissimi), per evitare applicazioni del tutto disomogenee tra i vari enti.
Non obbligatorio pubblicare le determine di liquidazione
La prima conclusione cui giunge l'Anac è che non è obbligatorio pubblicare le determine con la liquidazione dei compensi ai dipendenti. Ripercorrendo le norme, l'Autorità spiega innanzitutto che gli «incentivi tecnici si configurano come una sorta di "salario accessorio"» dei dipendenti pubblici. Ma soprattutto che nelle norme esiste un "buco" sul trattamento di questi compensi ai fini della trasparenza. Non ci sono regole specifiche, ad esempio, «sugli oneri di trasparenza delle determinazioni dirigenziali di liquidazione dei compensi concernenti gli stessi incentivi tecnici». E appare problematico «anche individuare una apposita base normativa riguardo all'obbligo di pubblicare i dati desumibili dalle stesse».
La soluzione: dati sui compensi nella tabella degli incarichi ai dipendenti
Dunque, niente obbligo di pubblicazione delle determine di liquidazione. Ma una strada per rendere pubblico l'importo degli incentivi l'Anac la trova nelle regole che presidiano gli obblighi di trasparenza sugli incarichi attribuiti ai dipendenti. Sia che si tratti di dirigenti che non. Il riferimento all'art. 18 del d.lgs. 33/2013. La norma, spiega l'Autorità, «prevede che le amministrazioni pubblichino l'elenco degli incarichi conferiti o autorizzati a ciascuno dei propri dipendenti, con l'indicazione dei dati concernenti la durata e il "compenso spettante per ogni incarico"».
I dati con oggetto, durata e compenso dell'incarico devono essere pubblicati «nella sotto-sezione "Personale - "Incarichi conferiti e autorizzati ai dipendenti" della sezione "Amministrazione trasparente", mediante tabelle». Ecco allora che in questi campi dovranno trovare posto anche l informazioni sul valore degli incentivi ricevuti per lo svolgimento delle funzioni tecniche, sempre con l'accortezza di non superare il 50% del valore del trattamento economico annuale.
Rischio disomogeneità, Palazzo Chigi coordini
Dall'Anac arriva anche un allarme sul rischio di comportamenti disomogenei tra i Comuni nell'assenza di una disciplina dettagliata sul punto. «Neanche nei pochi regolamenti per la ripartizione dell'incentivo tecnico» già adottati dai Comuni «si riscontrano disposizioni in merito».
Il punto è che molto probabile che nel tempo questi regolamenti, previsti dalle norme, si moltiplichino. Per questo, richiamando un analogo invito rivolto dal Consiglio di Stato, anche l'Anac chiede alla Presidenza del Consiglio (in particolare al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi, Dagl) di svolgere un «ruolo di coordinamento sul contenutio dei regolamenti», in modo da «prevedere una specifica disciplina capace di assicurare la trasparenza degli incentivi tecnici» (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 14.12.2020).
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Massima
Alla luce del vigente quadro normativo non sussiste un obbligo di pubblicazione, ai sensi del d.lgs. 33/2013, delle determine dirigenziali di liquidazione degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori.
I dati contenuti nelle predette determinazioni possono essere pubblicati ai sensi dell’art. 18 del d.lgs. 33/2013, poiché le somme sono liquidate a fronte di incarichi attribuiti al personale dipendente dell’amministrazione aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore.

ottobre 2020

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEProgettazioni, spetta l’incentivo. Impiegato Pa pagato da altre amministrazioni aggiudicatrici. Delibera Cdc Emilia Romagna sulla verifica da parte dei tecnici esterni alla stazione appaltante.
L'incentivo ai tecnici della pubblica amministrazione per lo svolgimento della verifica preventiva di cui all'articolo 26 del codice appalti può essere assegnato anche in caso di utilizzo di dipendenti di altre amministrazioni.

Lo ha affermato la delegazione regionale dell'Emilia Romagna della Corte dei conti con il
parere 12.10.2020 n. 87.
Per la Corte dei conti «gli indici normativi a disposizione non sembrano negare in alcun modo la possibilità di incentivare il dipendente di altra amministrazione a fronte dello svolgimento di funzioni tecniche». Dal momento che l'art. 113 del codice appalti individua al comma 2 nelle «amministrazioni aggiudicatrici» i soggetti che possono destinare compensi incentivanti per funzioni tecniche «svolte dai dipendenti delle stesse» la questione attiene alla possibilità di riferirsi ai dipendenti della medesima amministrazione aggiudicatrice che abbia provveduto allo stanziamento dei compensi incentivanti, ovvero anche ai dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici, le quali sono definite dall'art. 3, comma 1, lett. a), del codice come «le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti».
La delibera opta per la lettura meno restrittiva in primo luogo per il dato letterale rinvenibile al comma 5 dell'art. 113, che al quarto periodo afferma che «gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo».
Ciò è indice del fatto che implicitamente si ammette la possibilità per il dipendente pubblico di essere remunerato per funzioni tecniche anche da parte di altre amministrazioni aggiudicatrici.
In secondo luogo questa tesi risulta coerente, ha detto la Corte, con la ratio della norma che si è evoluta nel tempo passando da quella di incentivare prestazioni specialistiche poste in essere per la progettazione di opere pubbliche, per le quali le amministrazioni pubbliche che non dispongano di personale interno qualificato dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni (con possibili aggravi di costi per il bilancio dell'ente) a quella, più generale, di accrescere l'efficienza della spesa attraverso l'incentivazione di un novero di attività, anche puramente amministrative, pur sempre funzionali alla realizzazione di appalti. Tale finalità, ha detto la magistratura contabile, «non sembra in effetti in alcun modo contraddetta dal ricorso a professionalità reperibili nell'ambito dei soggetti qualificati come amministrazioni aggiudicatrici».
Pertanto, l'attività di verifica preventiva della progettazione di cui all'articolo 26 del codice appalti svolta dai soggetti o dal soggetto individuati dal comma 6 dell'art. 26 nel rispetto delle condizioni di incompatibilità di cui al successivo comma 7, nonché caratterizzata in concreto da una particolare complessità che consenta di derogare al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento, è incentivabile a norma dell'art. 113 del medesimo decreto legislativo, ricorrendone le condizioni generali elencate al punto 2.1 in diritto, anche a favore del dipendente pubblico di altra amministrazione aggiudicatrice posto in ausilio della stazione appaltante.
È necessario però che vi sia il regolamento interno, il fondo ex art. 113, comma 2, lo stanziamento sul quadro economico dell'intervento e che l'incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo (articolo ItaliaOggi del 30.10.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHETecnici PA, sì agli incentivi per la verifica dei progetti svolta dal personale di un altro Ente.
L'attività di verifica preventiva della progettazione prevista dall'articolo 26 del Dlgs 50/2016, svolta dai soggetti o dal soggetto individuati, anche in funzione dell'entità dei lavori interessati è incentivabile a norma dell'articolo 113, anche a favore del dipendente pubblico di altra amministrazione aggiudicatrice posto in ausilio della stazione appaltante.

È quanto ha stabilito, rispondendo a una specifica richiesta di parere, la Corte dei conti Emilia Romagna (con il
parere 12.10.2020 n. 87), alla luce del quesito sottoposto, finalizzato altresì a comprendere la legittimità di un accordo ovvero di una convenzione allo scopo di utilizzare il personale dipendente dell'ufficio tecnico di altra amministrazione.
La questione trae spunto, ad evidenza, dalle disposizioni contenute nel Dlgs 50/2016 che, all'art. 26, detta la disciplina afferente la verifica preventiva della progettazione, da svolgere prima dell'inizio delle procedure di affidamento.
Trattasi di una fase finalizzata ad accertare vari profili ed elementi, come la completezza della progettazione, la coerenza e completezza del quadro economico, l'appaltabilità della soluzione progettuale prescelta, l'adeguatezza dei prezzi unitari utilizzati e ulteriori aspetti.
Ai fini della fruizione dell'incentivazione prevista dall'art. 113 la pronuncia ha sottolineato, opportunamente, la necessità della sussistenza delle condizioni generali previste, legate alla presenza del regolamento interno, alla ripartizione delle risorse secondo le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata, all'assunzione dell'impegno sulle risorse del quadro economico e al rispetto del tetto (50 per cento) parametrizzato al trattamento economico complessivo.
In questo quadro di riferimento, tra l'altro, non sembra negarsi «in alcun modo la possibilità di incentivare il dipendente di altra amministrazione a fronte dello svolgimento di funzioni tecniche», dal momento che sono individuati, in corrispondenza delle amministrazioni aggiudicatrici, i soggetti che possono destinare compensi incentivanti per le funzioni tecniche «svolte dai dipendenti» (delle stesse).
Nella stessa direzione rileva pure l'indicazione contenuta nell'ambito del comma 5 (sempre dell'art. 113), che definisce il vincolo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, ammettendo così implicitamente la possibilità –per il dipendente pubblico– di essere remunerato per funzioni tecniche anche da parte di altre amministrazioni aggiudicatrici.
Del resto, l'evoluzione normativa intervenuta è stata anche orientata a transitare da una logica finalizzata all'incentivazione di prestazioni specialistiche, legate alla progettazione di opere pubbliche, a un'impostazione destinata, in modo più generale, ad accrescere l'efficienza della spesa mediante l'incentivazione di una pluralità di attività (anche meramente amministrative) funzionali alla realizzazione di appalti.
Questi principi, tesi a consentire la remunerazione anche di dipendenti di altre amministrazioni pubbliche, non risultano in alcun modo derogati in relazione all'attività di verifica della progettazione, posto che –secondo l'articolo 26, comma 6, lettera c)- «la verifica può essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti ove il progetto sia stato redatto da progettisti esterni o le stesse stazioni appaltanti dispongano di un sistema interno di controllo di qualità ove il progetto sia stato redatto da progettisti interni», con una formulazione che non pare voglia negare l'applicabilità dei principi delineati (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 26.10.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L'attività di verifica preventiva della progettazione prevista dall'art. 26 del Dlgs 50/2016, svolta dai soggetti o dal soggetto individuati dal comma 6 dell'art. 26 nel rispetto delle condizioni di incompatibilità previste dal successivo comma 7, nonché caratterizzata in concreto da una particolare complessità che consenta di derogare al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento, è incentivabile a norma dell'art. 113 del medesimo decreto legislativo anche a favore del dipendente pubblico di altra amministrazione aggiudicatrice posto in ausilio della stazione appaltante.
È necessario, però, che sussistano le condizioni di carattere generale, legate alla sussistenza di un apposito regolamento interno, alla ripartizione delle risorse con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, all'impegno di spesa assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell'appalto e al rispetto del vincolo del tetto annuo lordo del 50 per cento del trattamento economico complessivo.

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Il Presidente della Provincia di Modena rivolge a questa Sezione regionale di controllo una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, “in ordine alla legittimità di un accordo o convenzione fra Enti locali al fine di utilizzare il personale dipendente dell’Ufficio tecnico di altra amministrazione”, chiedendo se il tecnico dipendente pubblico posto in ausilio all’amministrazione appaltante possa essere remunerato, per l’attività di “verifica del progetto di una opera pubblica ex art. 26, lett. c)” del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, tramite l’utilizzo degli incentivi per funzioni tecniche, previsti dall’art. 113 del medesimo decreto legislativo, e già accantonati all’interno del quadro economico del progetto dell’opera pubblica e nel relativo capitolo di spesa, precisando nella richiesta di parere che “l’accordo in sottoscrizione dovrebbe quindi prevedere espressamente la remunerazione di tale attività di verifica tramite il trasferimento di dette somme dall’amministrazione committente i lavori, a favore di quella che mette a disposizione l’ufficio tecnico al fine dell’attività di verifica.
...
Nel merito, la richiesta di parere, per come formulata, consta in effetti in due quesiti, la risoluzione del primo risultando in concreto preliminare alla conclusione sul secondo, in quanto occorre previamente chiedersi se, ed a quali condizioni, sia possibile incentivare la funzione di “attività di verifica del progetto di una opera pubblica ex art. 26, lett. c), Dlgs. 50/2016”, per poi determinare se tale incentivo possa remunerare “il tecnico dipendente pubblico posto in ausilio all’amministrazione appaltante”.
Appare necessario, preliminarmente, rammentare l'evoluzione della normativa e della giurisprudenza consultiva della Corte dei conti che hanno contraddistinto la materia degli incentivi per funzioni tecniche ai dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni, in quanto tale ricostruzione è funzionale alla precisa individuazione della ratio della disciplina e dei principi rilevanti in relazione alla fattispecie all’odierno esame.
L’introduzione nell’ordinamento di detti incentivi risale alla legge 11.02.1994, n. 109 (c.d. legge Merloni), che prevedeva la ripartizione a favore di determinati soggetti (il responsabile unico del procedimento, gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, ed i loro collaboratori) di un incentivo a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, fissato entro il limite massimo del 1,5% dell'importo posto a base di gara. Il decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice degli appalti) innovò alla previgente normativa portando il limite delle risorse destinabili all’incentivo al 2% dell’importo a base di gara, ma prevedendo allo stesso tempo un vincolo ulteriore, per il quale l’incentivo erogato non doveva comunque superare l’importo del trattamento complessivo annuo lordo già in godimento dal singolo dipendente. Detto limite risulta peraltro ridotto oggi al 50% del medesimo trattamento.
Il legislatore ha dunque sin dall’inizio posto attenzione ai vincoli di natura contabile entro cui rendere utilizzabile lo strumento, in pieno accordo con ratio della norma, evidenziata dalle Sezioni riunite in sede di controllo con
deliberazione 04.10.2011 n. 51 e che risultava quella di destinare una quota di risorse pubbliche “a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche, in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’Amministrazione pubblica; peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”.
La legge 11.08.2014, n. 114, di conversione del decreto legge 24.06.2014, n. 90, istituì poi il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, a valere sugli stanziamenti destinati a finanziare gli incentivi, e da ripartirsi secondo percentuali prestabilite: l’80% destinato agli incentivi per il responsabile unico del procedimento e gli altri soggetti che svolgono le funzioni tecniche, nonché i loro collaboratori, ed il restante 20%, destinato invece all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione e di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa.
Con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) si è passati dal suddetto “fondo per la progettazione e l’innovazione” al fondo incentivante “le funzioni tecniche”, che ora includono, a norma dell’art. 113 dell’articolato, anche le attività di “programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici” oltre a quelle, già incentivabili in passato, riferibili al responsabile unico del procedimento, alla direzione dei lavori ed al collaudo tecnico-amministrativo; l’incentivo invece non è più destinabile agli incaricati della redazione del progetto e del piano della sicurezza, com’era nella previgente disciplina.
Il codice prevede dunque, in maniera innovativa, l’incentivabilità di attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della programmazione. Questa novità accompagna l’ampliamento del novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati ora anche nel personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, con l’evidente scopo di incentivare anche attività che accrescano efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione.
Ad integrazione dell’ultima norma citata è poi intervenuto l’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, che ha riferito l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi, con ciò ammettendone l’incentivabilità, e confermando peraltro un indirizzo che era già emerso nella giurisprudenza consultiva regionale (Sezione di controllo per la Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333).
L’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 (legge di bilancio per il 2018) ha poi specificato che il finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture: il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame, introdotto da detta norma, precisa infatti che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”. Quest’ultimo intervento normativo ha richiesto l’intervento nomofilattico della Sezione delle Autonomie, che con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha chiarito come la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore consenta di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio.
Da quanto sinteticamente esposto emerge che la ratio della disciplina va rinvenuta, ad oggi, nella finalità di accrescere l’efficienza della spesa attraverso l’incentivazione di un novero di attività funzionali alla realizzazione di appalti di ogni tipo, realizzabili da parte di dipendenti delle stazioni appaltanti a tali attività assegnati, senza che i relativi oneri gravino sui vincoli di spesa in materia di personale. Tale ultima previsione supporta peraltro il principio di non estensibilità in via analogica della disciplina in esame (in tal senso Sezione delle Autonomie, deliberazione 25.06.2019 n. 15 già desumibile dal generale principio di onnicomprensività del trattamento economico dei dipendenti pubblici (per il quale si vedano Corte dei Conti, Sez. Giurisdizionale per la Campania, sentenza n. 1396 del 31.08.2011 e Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo parere 23.03.2017 n. 53).
2.1. Condizioni di ordine generale per l’incentivabilità delle funzioni tecniche
Le condizioni di carattere generale che, in base all’art. 113 del Codice dei contratti, devono sussistere ai fini dell’incentivabilità delle funzioni tecniche, sono così enucleabili:
   a. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati. Occorre a tal proposito rilevare che il comma 3 dell’art. 113 fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”: una condizione, questa, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti (deliberazione 26.04.2018 n. 6 cit.);
   b. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c. che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara (e dunque che alla base dell’affidamento vi sia una procedura di gara: per l’interpretazione della portata ultimo requisito si veda parere 04.05.2020 n. 33 cit.);
   d. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.
Dette condizioni di ordine generale devono dunque sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica.
2.2. Attività incentivabili
Le attività in concreto incentivabili, elencate dal comma 2 del citato art. 113, sono le seguenti:
   i. programmazione della spesa per investimenti;
   ii. valutazione preventiva dei progetti;
   iii. predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici;
   iv. RUP;
   v. direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione;
   vi. collaudo tecnico-amministrativo ovvero verifica di conformità;
   vii. collaudatore statico, ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte dei conti, tale elencazione è da considerarsi tassativa, come si deduce dall’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente” che lo precede, ad ulteriore conferma del fatto che la portata derogatoria della norma al principio di onnicomprensività della retribuzione ne implica la non estendibilità in via analogica (deliberazione 09.01.2019 n. 2 cit.).
2.2.1. Incentivabilità dell’attività di verifica preventiva della progettazione
La richiesta di parere all’odierno esame non individua con precisione quale sarebbe la funzione di cui si chiede l’incentivabilità, in quanto essa testualmente si riferisce a “l’attività di verifica del progetto di una opera pubblica ex art. 26, lett. c), Dlgs. 50/2016”, laddove la “verifica preventiva della progettazione” è attività disciplinata dall’intero art. 26 del Codice, e che si articola in differenti accertamenti, enucleati dal quarto comma, con elencazione non esaustiva (come si evince dall’utilizzo dell’inciso “in particolare” che precede l’elencazione), i quali riguardano, rispettivamente:
   a. la completezza della progettazione;
   b. la coerenza e completezza del quadro economico in tutti i suoi aspetti;
   c. l'appaltabilità della soluzione progettuale prescelta;
   d. i presupposti per la durabilità dell'opera nel tempo;
   e. la minimizzazione dei rischi di introduzione di varianti e di contenzioso;
   f. la possibilità di ultimazione dell’opera entro i termini previsti;
   g. la sicurezza delle maestranze e degli utilizzatori;
   h. l'adeguatezza dei prezzi unitari utilizzati;
   i. la manutenibilità delle opere, ove richiesta.
La richiesta di parere, citando testualmente l’“art. 26, lett. c)”, non chiarisce se la funzione tecnica di cui si chiede l’incentivabilità sia l’intera verifica preventiva della progettazione ovvero la sola verifica dei presupposti per la durabilità dell'opera nel tempo di cui alla lett. c) del quarto comma, né se il riferimento alla lettera c) vada inteso come afferente alla corrispondente lettera del sesto comma, la quale individua i soggetti che possono svolgere la funzione.
la Sezione ritiene pertanto di poter dare risposta al primo quesito evidenziando, in termini generali ed astratti, i principi relativi alla individuazione delle regole di diritto contabile che sovrintendono alla incentivabilità delle funzioni tecniche di cui all’articolo in esame.
A tale proposito, va osservato che non sussistono indici normativi a sostegno della ipotesi di incentivabilità della sola attività complessivamente intesa, potendosi ben ammettere che la medesima attività sia suddivisa in sottofasi, ognuna delle risulti astrattamente incentivabile, evidentemente per quota parte.
Tale osservazione va tuttavia integrata facendo riferimento alle coordinate ermeneutiche che emergono da consolidata giurisprudenza, in base alla quale le attività da incentivare devono essere caratterizzate in concreto da quella particolare complessità che consenta di derogare al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento (principio affermato, in relazione alla incentivabilità delle funzioni tecniche finalizzati alla realizzazione di lavori di manutenzione: dalla deliberazione 09.01.2019 n. 2 cit. e dal Consiglio di Stato nel parere 11.10.2018, n. 2324, ed in relazione alla incentivabilità delle funzioni tecniche finalizzate all’adesione ad una convenzione Consip: dalla Sezione di controllo per la Lombardia, con parere 09.06.2017 n. 185, dalla Sezione di controllo per la Toscana con parere 27.03.2018 n. 19 e dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto con parere 09.04.2019 n. 72 ed inoltre tenendo conto che, come già in precedenza ricordato (punto 2.1), la condizione di cui al comma 3 dell’art. 113, che fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”) collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.
2.2.1.1 Svolgimento dell’attività di verifica da parte dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti
Sotto il versante soggettivo, vanno ricordate le limitazioni imposte dai commi 6 e 7 dell’art. 26, in base ai quali:
6. L’attività di verifica è effettuata dai seguenti soggetti:
   a) per i lavori di importo pari o superiore a venti milioni di euro, da organismi di controllo accreditati ai sensi della norma europea UNI CEI EN ISO/IEC 17020;
   b) per i lavori di importo inferiore a venti milioni di euro e fino alla soglia di cui all'articolo 35, dai soggetti di cui alla lettera a) e di cui all'articolo 46, comma 1, che dispongano di un sistema interno di controllo di qualità ovvero dalla stazione appaltante nel caso in cui disponga di un sistema interno di controllo di qualità;
   c) per i lavori di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35 e fino a un milione di euro, la verifica può essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti ove il progetto sia stato redatto da progettisti esterni o le stesse stazioni appaltanti dispongano di un sistema interno di controllo di qualità ove il progetto sia stato redatto da progettisti interni;
   d) per i lavori di importo inferiore a un milione di euro, la verifica è effettuata dal responsabile unico del procedimento, anche avvalendosi della struttura di cui all'articolo 31, comma 9.
7. Lo svolgimento dell’attività di verifica è incompatibile con lo svolgimento, per il medesimo progetto, dell’attività di progettazione, del coordinamento della sicurezza della stessa, della direzione lavori e del collaudo
".
La ratio del comma 6, in particolare, va rinvenuta nella finalità di garantire l’espletamento della funzione da parte di soggetti dotati di una professionalità specifica. La lett. c) del comma in esame individua tra essi, a particolari condizioni, gli “uffici tecnici delle stazioni appaltanti”; inciso quest’ultimo che tuttavia, preso singolarmente, non rappresenta un sicuro indice normativo di risoluzione circa la questione se risultino incentivabili o meno i dipendenti pubblici facenti parte degli uffici tecnici di una amministrazione diversa dalla stazione appaltante, che costituisce, come visto, la seconda parte del petitum, per la disamina del quale occorre dunque svolgere le differenti considerazioni di cui a seguire.
2.3. Incentivabilità del dipendente pubblico posto in ausilio
Quanto al quesito se tale incentivo possa remunerare “il tecnico dipendente pubblico posto in ausilio all’amministrazione appaltante”, la Sezione ritiene di dover preliminarmente delimitare l’ambito della propria statuizione al riguardo. Il Collegio, infatti, pur volendo preliminarmente dar conto dell’esistenza nell’ordinamento di istituti che consentono la possibilità di utilizzo di dipendenti di altra amministrazione (quali l’assegnazione temporanea di personale di cui all’articolo 23-bis, comma 7, del d.lgs. 165/2001 o l’avvalimento, oggi disciplinato dal comma 124 della L. n. 145 del 2018) osserva che il parere in esame nulla chiede espressamente di statuire circa la individuazione dello specifico strumento negoziale da potersi adoperare nella fattispecie, né in ordine alle forme di definizione del conseguente “accordo o convenzione”.
Il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, applicato all’attività consultiva ex art. 7, co. 8, della Legge 131/2003, implica che la Sezione regionale di controllo possa pronunciarsi solo su questioni di diritto contabile che siano espressamente oggetto di quesito nella richiesta di parere, in quanto, altrimenti, rischierebbe di concretizzare, attraverso una forma di attività consulenziale, quella ingerenza della Corte nella concreta attività dell’ente che renderebbe inammissibile la resa del parere.
Peraltro, i requisiti contabili e regolamentari per la legittimità dell’operazione sono invece già ricavabili dall’enucleazione delle condizioni generali per l’incentivabilità, elencate al punto 2.1.
In definitiva, La Sezione può affermare il principio di diritto sul quesito se tale incentivo possa remunerare “il tecnico dipendente pubblico posto in ausilio all’amministrazione appaltante” solo astraendo dalle questioni, non esplicitamente poste, relative alle forme di utilizzo del dipendente non in organico e dei conseguenti accordi.
Così delimitato l’ambito della statuizione, si deve osservare che gli indici normativi a disposizione non sembrano negare in alcun modo la possibilità di incentivare il dipendente di altra amministrazione a fronte dello svolgimento di funzioni tecniche.
L’art. 113 individua al comma 2 nelle “amministrazioni aggiudicatrici” i soggetti che possono destinare compensi incentivanti per funzioni tecniche “svolte dai dipendenti delle stesse”: si tratta quindi di determinare se il complemento di specificazione vada inteso nel senso di riferirsi ai dipendenti della medesima amministrazione aggiudicatrice, che abbia provveduto allo stanziamento dei compensi incentivanti, ovvero eventualmente anche ai dipendenti di altre amministrazioni aggiudicatrici, le quali sono definite dall’art. 3, comma 1, lett. a), del Codice come “le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti soggetti”.
Milita a sostegno dell’interpretazione estensiva il dato letterale rinvenibile al comma 5 dell’art. 113, che al quarto periodo afferma che “Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo” ammettendo quindi implicitamente la possibilità per il dipendente pubblico di essere remunerato per funzioni tecniche anche da parte di altre amministrazioni aggiudicatrici.
Tale lettura appare poi coerente con la ratio della norma, che, come evidenziato al punto 2, si è evoluta nel tempo passando da quella di incentivare prestazioni specialistiche poste in essere per la progettazione di opere pubbliche, per le quali le amministrazioni pubbliche che non dispongano di personale interno qualificato dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni (con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente) a quella, più generale, di accrescere l’efficienza della spesa attraverso l’incentivazione di un novero di attività, anche puramente amministrative, pur sempre funzionali alla realizzazione di appalti. Tale finalità non sembra in effetti in alcun modo contraddetta dal ricorso a professionalità reperibili nell’ambito dei soggetti qualificati come amministrazioni aggiudicatrici.
Una differente interpretazione potrebbe indurre a ritenere che la disposizione di cui comma 5 dell’art. 113 abbia voluto ricomprendere nel proprio ambito applicativo solo quelle funzioni tecniche la cui disciplina puntuale ammetta poi esplicitamente l’incentivabilità di dipendenti esterni alla stazione appaltante.
Tuttavia, tale interpretazione si scontrerebbe con il dato normativo emergente dall’art. 102, riguardante l’attività (incentivabile ai sensi dell’art. 113) di collaudo, dove il comma 6 stabilisce che detta funzione possa essere svolta dai “dipendenti di altre amministrazioni pubbliche” e che per essi il compenso spettante “è determinato ai sensi della normativa applicabile alle stazioni appaltanti e nel rispetto delle disposizioni di cui all'articolo 61, comma 9, del decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla legge 06.08.2008, n. 133”; poiché l’articolo 61, co. 9, del d.l. 112/2008 a propria volta stabilisce che: “Il 50 per cento del compenso spettante al dipendente pubblico per l’attività di componente o di segretario del collegio arbitrale è versato direttamente ad apposito capitolo del bilancio dello Stato; il predetto importo è riassegnato al fondo di amministrazione per il finanziamento del trattamento economico accessorio dei dirigenti ovvero ai fondi perequativi istituiti dagli organi di autogoverno del personale di magistratura e dell'Avvocatura dello Stato, ove esistenti; la medesima disposizione si applica al compenso spettante al dipendente pubblico per i collaudi svolti in relazione a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Le disposizioni di cui al presente comma si applicano anche ai corrispettivi non ancora riscossi relativi ai procedimenti arbitrali ed ai collaudi in corso alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”, il richiamo di tale norma all’interno del corpo del comma 6 dell’art. 102 in esame va interpretato nel senso di voler applicare nella fattispecie una disciplina specifica alla incentivabilità della (sola) funzione di collaudo per i (soli) dipendenti di altre amministrazioni pubbliche.
Pertanto, tale norma va interpretata come una deroga al principio generale, confermando che esso va individuato nella incentivabilità del dipendente di altra amministrazione aggiudicatrice.
Rimane quindi da verificare se sussistano deroghe a tale principio poste in relazione all’attività di verifica della progettazione. In tale ambito, la già richiamata lettera c) del comma 6 dell’art. 26, individuando tra gli i soggetti cui può essere affidata la funzione in esame gli “uffici tecnici delle stazioni appaltanti”, non pare voglia negare in alcun modo l’applicabilità del suddetto principio (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 12.10.2020 n. 87).
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Si legga al riguardo anche:
  
● L. Oliveri,
Incentivi tecnici a dipendenti di amministrazione diversa da quella appaltante? Rilievi critici alle indicazioni della Corte dei conti (parere 12.10.2020 n. 87) (31.10.2020 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi tecnici nelle partecipate fra aperture normative ed esigenze di controllo.
Il Dl 90 del 2014 nella sua originaria formulazione aveva del tutto abolito il compenso incentivante per i progettisti pubblici dipendenti (e suoi collaboratori) di un'opera pubblica, previsto inizialmente dall'articolo 18 della legge 109 del 1994 e ribadito dal Dlgs 163 del 2006.
In sede di conversione, all'abrogazione si è aggiunta, con l'introduzione dell'articolo 13-bis alla legge 114/2014, una norma che da un lato conferma l'esistenza del compenso nella misura del 2%, sebbene con alcuni distinguo rispetto alla versione precedente; dall'altro lato apre la possibilità a una contrattazione decentrata sulla stessa materia anche per gli uffici tecnici degli organismi di diritto pubblico, con un significativo impatto sulle spese di personale e con l'aggiunta di un altro tassello al mosaico della equiparazione tra rapporto di lavoro alle dipendenze di pubbliche amministrazioni e rapporto di lavoro alle dipendenze di società partecipate da pubbliche amministrazioni.
Pertanto, le amministrazioni aggiudicatrici che non sono pubbliche amministrazioni in senso soggettivo e che, però, soggiacciono a medesimi limiti (per esempio assunzionali) possono prevedere un compenso per prestazioni di progettazione interna analogamente agli uffici tecnici dei soci controllanti.
La norma del precedente Codice dei contratti pubblici risulta ancora di più confermata nel successivo art. 113 del Dlgs 50/2016, poiché il comma 2 prevede che «a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano». La differenza terminologica con il precedente dato è fondamentale. Fino al 2016 le Pa costituivano il fondo per il compenso incentivante e le amministrazioni aggiudicatrici (quindi gli organismi di diritto pubblico) potevano costituire un fondo analogo.
La prospettiva del legislatore del 2016 è completamente diversa. Non si effettua una classificazione e differenziazione tra pubbliche amministrazioni e organismi di diritto pubblico; si parla in senso ampio di amministrazioni aggiudicatrici, intendendosi, in base alla tassonomia dell'articolo 3 del codice, sia le Pa in senso soggettivo sia gli organismi che fanno riferimento alle prime.
Resta da verificare come si atteggeranno i comportamenti degli enti soci, che in base all'articolo 19 del Testo unico sulle partecipate devono dare indicazioni alle società partecipate anche ai fini del contenimento delle spese di personale (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 09.10.2020).

settembre 2020

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEPrestazioni tecniche incentivabili – Portata art. 113, comma 2, D.lgs. n. 50/2016 – Disciplina in deroga ex art. 1 DL n. 76/2020 – Esclusione dalla disciplina degli incentivi.
La Corte, nell'evadere il parere, ha osservato che:
   1. la disciplina in deroga introdotta con l'art. 1 del D.L. n. 76/2020 è di stretta interpretazione e non consente alcun effetto estensivo del regime derogatorio, che possa autorizzare alcun riflesso di modificazione della portata letterale dell'art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016, il quale rimane, quindi, invariato ed inderogabile nel riferimento alla gara e/o alla procedura comparativa e nella specificazione delle prestazioni tecniche incentivabili;
   2. la gara e/o la procedura comparativa, che nel citato art. 113 costituisce il presupposto necessario, invalicabile ed inderogabile per il riconoscimento degli incentivi tecnici, evoca ontologicamente lo svolgimento preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione dello schema di contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali, le quali vincolano il soggetto committente alla valutazione comparativa tra le diverse offerte da confrontare secondo i canoni della economicità, dell'efficacia, dell'efficienza contrattuale, recepiti in parametri trasposti preventivamente in un capitolato tecnico, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia ed il diverso oggetto del contratto da affidare;
   3. l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all'articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l'affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione degli inviti e degli affidamenti, di tutela dell'effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, nonché dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e del principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi;
   4. l'affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lett. a), consentito in regime derogatorio a temporalità limitata dal D.L. n. 76/2020 "per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 3" ("…ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro", v. mod. in legge di conversione n. 120/2020) continua a rimanere escluso dalla disciplina degli incentivi tecnici ex art. 113 comma 2, del D.lgs. n. 50/2016, salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l'amministrazione, nonostante la forma semplificata dell'affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria.
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Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per l'Emilia Romagna, n. 30/2020/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per l'Abruzzo, n. 178/2019/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per il Veneto, n. 301/2019/PAR, n. 107/2019/PAR, n. 1/2019/PAR, n. 455/2018/PAR e n. 134/2017/PAR - Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, n. 2/SEZAUT/2019/QMIG e n. 18/SEZAUT/2016/QMIG - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Lombardia, n. 310/2019/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per il Lazio, n. 57/2018/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Toscana, n. 186/2017/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Puglia, n. 204/2016/PAR
Riferimenti normativi
Art. 36, comma 2, lett. b), art. 113, comma 2, art. 157, comma 2, e art. 213, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 - Art. 1, commi 1-4, del D.L. n. 76/2020 - Punto 10 Linee Guida n. 3/2016 dell'ANAC
(Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Veneto, parere 21.09.2020 n. 121) (articolo NT+Enti Locali & Edilizia dell'01.03.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivo ai funzionari PA solo per le gare d'appalto. Precisazione della Cdc Veneto sul decreto Semplificazioni.
Incentivi tecnici ai funzionari della pubblica amministrazione non ammessi in caso di affidamento diretto; è sempre necessaria una attività comparativa di indagine di mercato per avere diritto all'incentivo.

Lo ha precisato la Corte dei conti sezione regionale di controllo per il Veneto con il parere 21.09.2020 n. 121 rispetto ai contenuti del decreto-legge n. 76 (cosiddetto semplificazioni, convertito nella legge 120/2020) che all'art. 1, comma 1, prevede che alle procedure di affidamento da esperire entro il 31.07.2021 si applichino le disposizioni di cui ai commi 2, 3 e 4 del decreto Semplificazioni cit. in deroga a quelle previste dall'art. 36, comma 2, e dall'art. 157, comma 2, del codice dei contratti pubblici, che prevedono, in base al comma 2 della stessa norma, l'affidamento diretto dei contratti di lavori, servizi e forniture di valore inferiore a 150mila euro ricompresi nel piano triennale delle opere pubbliche e nel programma biennale dei servizi e delle forniture, la cui stipulazione costituisce il presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi per l'espletamento delle funzioni tecniche.
Da ciò la richiesta di fornire indicazioni in merito alle concrete modalità operative che soddisfino i requisiti della «procedura comparativa», legittimante l'erogazione degli incentivi tecnici previsti dall'art. 113 del codice dei contratti, e soprattutto di chiarire, con riferimento agli affidamenti diretti di importo inferiore a 150 mila euro, per i quali l'art. 1, comma 2, lett. a), del decreto semplificazioni prevede l'affidamento diretto, in presenza di quali presupposti possano essere riconosciuti gli incentivi tecnici ovvero se essi debbano sempre essere esclusi.
Rispetto al primo quesito la Corte ha confermato l'orientamento già tracciato dalla funzione consultiva che è quello di legittimare l'erogazione degli incentivi tecnici se a monte vi sia stato l'espletamento di una «gara», la quale può ritenersi sussistente «anche nell'ipotesi del ricorso, da parte dell'ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all'art. 36, comma, 2, lett. b), dlgs n. 50/2016».
Pertanto ad avviso della Corte, prima dell'introduzione del regime c.d. in deroga discendente dal dl n. 76/2020 non risulta ammissibile l'erogazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza di una procedura a monte, per quanto semplificata, che si possa definire di natura comparativa. Per la Corte veneta la disciplina in deroga introdotta con l'art. 1 decreto-legge n. 76/2020 va ritenuta «di stretta interpretazione e non consente alcun effetto estensivo del regime derogatorio, che possa autorizzare alcun riflesso di modificazione della portata letterale dell'art. 113, comma 2, del dlgs n. 50/2016 il quale rimane, quindi, invariato e inderogabile nel riferimento alla gara e alla procedura comparativa e nella specificazione delle prestazioni tecniche incentivabili».
Per quanto riguarda la gara e la procedura comparativa «che nell'art. 113 cit. costituisce il presupposto necessario, invalicabile ed inderogabile per il riconoscimento degli incentivi tecnici, evoca ontologicamente lo svolgimento preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione dello schema di contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali le quali vincolano il soggetto committente alla valutazione comparativa tra le diverse offerte»; in presenza di queste attività l'incentivo è ammesso; in assenza no (articolo ItaliaOggi del 09.10.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENiente incentivi tecnici se il Rup ricorre all'affidamento diretto del Dl Semplificazioni.
La sezione regionale del Veneto della Corte dei conti (parere 21.09.2020 n. 121) è stata chiamata a fornire un parere in tema di affidamento diretto secondo l'articolo 1 della legge 120/2020 e, più precisamente, circa i (possibili) rapporti tra queste disposizioni e gli incentivi tecnici.
Più in dettaglio, se gli incentivi siano da ritenersi dovuti nel caso in cui il Rup, pur potendo operare con l'affidamento diretto, per lavori infra 150mila euro e per servizi/forniture infra 75mila euro, strutturi il procedimento di aggiudicazione attraverso una competizione e, pertanto, nella forma della procedura negoziata.
Il parere
La sezione fornisce un riscontro che rileva non solo in tema di incentivi, sostanzialmente esclusi nella fattispecie, ma anche in tema di prerogative del responsabile unico e quindi circa i vincoli, sull'utilizzo delle fattispecie in deroga, che impone la norma "emergenziale" della legge di conversione del Dl 76/2020. Nella delibera si precisa immediatamente che «le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all'incentivazione (cfr. parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale di controllo per la Toscana)».
Tra queste rientra, ovviamente, anche l'affidamento diretto. In questo senso, si legge nella delibera che già la sezione di controllo del Veneto (parere 11.10.2019 n. 301) ha precisato come sia «incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC (…) o il regolamento dell'ente». E quindi per gli appalti che vengano affidati dal Rup solo con una procedura comparativa. Fermo restando che per servizi e forniture è necessario che sia stato nominato anche il direttore dell'esecuzione. In assenza di questi presupposti e, soprattutto, in «mancanza di una procedura di gara l'art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l'accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione».
Ciò premesso, la sezione dà per scontrato che per «i contratti di importo inferiore alla cd. soglia di rilevanza comunitaria le amministrazioni sono obbligate ad applicare un corpus normativo appositamente dedicato» che, ora, implica -sia nel regime ordinario che nel regime derogatorio del Dl 76/2020- «l'esperimento di procedure semplificate ad evidenza pubblica, e comunque in ogni caso, il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione».
Pertanto, la gara e/o la procedura comparativa che nell'articolo 113 del Codice costituisce il presupposto invalicabile per il riconoscimento degli incentivi tecnici, «evoca ontologicamente lo svolgimento preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione dello schema di contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali le quali vincolano il soggetto committente alla valutazione comparativa tra le diverse offerte da confrontare» secondo i classici canoni dell'economicità, dell'efficacia, dell'efficienza contrattuale.
La conclusione
La conclusione è che nel caso in cui sia consentito l'affidamento diretto, come ora risulta per importi anche più significativi rispetto alla previsione codicistiche dell'articolo 36, comma 2, lett. a), dalla legge 120/2020, questa fattispecie «continua a rimanere esclusa dalla disciplina degli incentivi tecnici (…) salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l'amministrazione, nonostante la forma semplificata dell'affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa». Procedura comparativa, altra indicazione importante per i Rup, che «dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria».
L'inciso ultimo sulla necessità di una motivazione nel caso in cui il responsabile unico si discosti dal "suggerimento" del legislatore conferma la lettura secondo cui pur in presenza di una deroga facoltativa la stazione appaltante non può consentire un "aggravio" del procedimento nell'aggiudicazione degli appalti che potrebbero essere affidati in modo semplificato e tempestivo salvo che alla base della scelta non insistano delle precise ragioni in pubblico interesse (da specificare chiaramente nell'atto di avvio del procedimento) (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 06.10.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIl Collegio ritiene che:
   1. la disciplina in deroga introdotta con l’art. 1 decreto-legge n. 76/2020 “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale” è di stretta interpretazione e non consente alcun effetto estensivo del regime derogatorio, che possa autorizzare alcun riflesso di modificazione della portata letterale dell’art. 113, co. 2, del D.Lgs. n. 50/2016 il quale rimane -quindi- invariato ed inderogabile nel riferimento alla gara e/o alla procedura comparativa e nella specificazione delle prestazioni tecniche incentivabili;
   2. la gara e/o la procedura comparativa che nell’art. 113 cit. costituisce il presupposto necessario, invalicabile ed inderogabile per il riconoscimento degli incentivi tecnici, evoca ontologicamente lo svolgimento preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione dello schema di contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali le quali vincolano il soggetto committente alla valutazione comparativa tra le diverse offerte da confrontare secondo i canoni della economicità, dell’efficacia, dell’efficienza contrattuale, recepiti in parametri trasposti preventivamente in un capitolato tecnico, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia ed il diverso oggetto del contratto da affidare;
   3. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione degli inviti e degli affidamenti, di tutela dell’effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, nonché dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e del principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi (v. Anac Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26.10.2016, aggiornate al D.Lgs. 19.04.2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 dell’01.03.2018);
   4. L’affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lett. a), consentito in regime derogatorio a temporalità limitata dal D.L. 76/2020 “per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35” (“… ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro”, v. mod. in legge di conversione 11.09.2020 n. 120) continua a rimanere escluso dalla disciplina degli incentivi tecnici ex art. 113, co. 2, D.Lgs. n. 50/2016, salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria.

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Il Comune di Rubano (PD) ha trasmesso la richiesta di parere (prot. Corte dei conti n. 4234 del 21.08.2020) ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, esponendo il quesito nei contenuti che si procede ad esaminare nel contesto normativo analiticamente specificato dal Soggetto richiedente.
Il Sindaco dell’Ente locale evidenzia innanzitutto che l’art. 113, co. 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (incentivi per funzioni tecniche) prevede al comma 2 che le amministrazioni aggiudicatrici ”destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie, in misura non superiore al 2% modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara, per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto dei tempi e costi prestabiliti (…) La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi e forniture nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione”.
Nella richiesta di parere, l’Ente prosegue -poi- citando gli orientamenti interpretativi provenienti dalle Sezioni di controllo della Corte dei conti, dai quali emerge che l’incentivo ex art. 113 del D.Lgs. 50/2016 cit. può essere riconosciuto in favore delle figure in esso indicate solo se a monte sia stata esperita una gara o, comunque, una procedura comparativa (diversa dalla mera acquisizione di più preventivi eventualmente preceduta anche da un’indagine di mercato).
In tale quadro normativo ed interpretativo si inserisce il decreto-legge n. 76 del 17/07/2020, “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale”, il quale all’art. 1, comma 1, prevede che alle procedure di affidamento da esperire entro il 31.07.2021 si applicano le disposizioni di cui ai commi 2, 3 e 4 del medesimo art. 1 D.L. 76/2020 cit. in deroga a quelle previste dall’art. 36, comma 2 e dall’art. 157, comma 2, del D.Lgs. 50/2016, e per l’effetto consente al comma 2 l’affidamento diretto dei contratti di lavori, servizi e forniture di valore inferiore a 150.000,00 ricompresi nel piano triennale delle opere pubbliche e nel programma biennale dei servizi e delle forniture, la cui stipulazione costituisce il presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi per l’espletamento delle funzioni tecniche.
Pertanto, l’Ente locale chiede le specificazioni interpretative sul merito dei requisiti della procedura comparativa che legittima l’erogazione degli incentivi tecnici previsti dall’art. 113 del D.Lgs. 50/2016 e chiede anche i chiarimenti “con riferimento agli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore ad € 150.000,00, per i quali l’art. 1, co. 2, lett. a) del citato D.L. 76/2020 prevede l’affidamento diretto, in presenza di quali presupposti possano essere riconosciuti gli incentivi tecnici ovvero se essi debbano essere esclusi”.
Dunque, procedendo alla sintesi dei profili giuridici ed interpretativi che contraddistinguono e qualificano la richiesta di parere, il Comune di Rubano:
   1. richiama il D.L. n. 76 del 17/07/2020 ad oggetto “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale” che detta speciali disposizioni al fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore degli appalti pubblici, oltre che per far fronte alle ricadute economiche negative a seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del Covid-19; ed in particolare richiama l'art. 1, co. 1, del D.L. 76/2020 cit., in forza del quale alle procedure di affidamento da esperire entro il 31/07/2021 si applicano le disposizioni di cui ai commi 2, 3 e 4 dell'art. 1 del medesimo D.L. n. 76/2020, in deroga a quelle previste dall'art. 36, co. 2, e dall'art. 157, co. 2, del D.Lgs. 50/2016;
   2. considera che:
      • l'art. 1, co. 2, lett. a), del citato D.L. 76/2020 individua, quale modalità di affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore ad € 150.000,00, in deroga a quelle previste dall'art. 36, co. 2, del D.Lgs. 50/2016, l'affidamento diretto;
      • l'art. 1, co. 1, dispone, altresì, tempi contingentati tra la data di adozione dell'atto di avvio del procedimento di affidamento e l'aggiudicazione/l'individuazione definitiva del contraente (due mesi), prevedendo anche eventuali responsabilità e sanzioni in capo al RUP e all'operatore economico affidatario in caso di mancato rispetto dei termini sopra citati, mancata tempestiva stipulazione del contratto e tardivo avvio dell'esecuzione dello stesso;
   3. chiede pertanto:
      • di fornire indicazioni in merito alle concrete modalità operative che soddisfino i requisiti della “procedura comparativa”, legittimante l'erogazione degli incentivi tecnici previsti dall'art. 113 del D.Lgs. 50/2016;
      • di chiarire, con riferimento agli affidamenti di lavori, servizi e forniture di importo inferiore a € 150.000, per i quali l'art. 1, co. 2, lett. a), del citato D.L. 76/2020 prevede l'affidamento diretto, in presenza di quali presupposti possano essere riconosciuti gli incentivi tecnici ovvero se essi debbano sempre essere esclusi.
...
Preliminarmente il Collegio rileva che la funzione degli incentivi per il personale delle pubbliche amministrazioni, impegnato nelle attività di progettazione interna agli enti pubblici oltre che nelle attività di esecuzione dei lavori pubblici, corrisponde alla necessità di incrementare e di valorizzare le professionalità intranee all’apparato amministrativo, in funzione anche del risparmio di spesa conseguito dalla pubblica amministrazione rispetto alla scelta del conferimento esterno dell’incarico professionale da remunerare per la resa delle medesime prestazioni professionali.
Quindi gli incentivi previsti dalle disposizioni vigenti in materia hanno una funzione premiante di competenze e responsabilità legate inscindibilmente allo svolgimento di peculiari funzioni tecniche, nell’ambito di iter predeterminati e per risultati conseguiti (cfr., Corte conti, Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo, parere 23.12.2019 n. 178).
L’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
   2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
   3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
   4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
   5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
   5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture
”.
Secondo il costante e consolidato orientamento giurisprudenziale della Corte dei conti la disposizione autorizza l’erogazione di emolumenti accessori in favore del personale interno delle Pubbliche Amministrazioni in presenza di determinati requisiti: 1) l’adozione di un regolamento interno, 2) la stipula di un accordo di contrattazione decentrata, 3) il previo espletamento di una procedura comparativa per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura (cfr. ex multis Sez. di controllo per il Veneto, parere 07.01.2019 n. 1, Sez. di controllo per la Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310).
Il comma 2 cit. elenca espressamente le attività per le quali spettano gli incentivi correlati all’esercizio delle funzioni tecniche svolte dai dipendenti, tra le quali è inclusa anche la figura del direttore dell’esecuzione (coincidente in molti casi con la figura del RUP), in relazione agli appalti di servizi o di forniture.
L’ultimo periodo dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, stabilisce, infatti, che: “La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione” quindi, come indicato in un recente pronuncia della Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna “fermo rimanendo l’indefettibile presupposto dell’esperimento, a monte, di una “gara”, poiché in mancanza di tale requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo, ai sensi del secondo comma dell’art. 113, l’incentivo potrà dirsi spettante: a) se l’Ente abbia stanziato somme per far fronte agli oneri di cui all’art. 113, comma 1, cit.; b) se, in concreto, sia stato nominato dall’Ente un direttore dell'esecuzione e questi svolga o abbia svolto le funzioni relative a contratti di servizi o forniture” (cfr. Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, parere 09.04.2020 n. 30 e in senso conforme Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 27.11.2018 n. 455; Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Come evidenziato più di recente anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 09.01.2019 n. 2)
la figura del direttore dell’esecuzione, quale soggetto diverso dal RUP, interviene solo negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500.000 euro, ovvero di particolare complessità in conformità a quanto specificato al punto 10.1. delle “Linee guida ANAC n. 3, di attuazione del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni»", adottate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici.
La particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze: interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico (lett. b); prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c); interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d); per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett. e).
Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.

In proposito deve, inoltre, osservarsi che
la giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; SRC Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; SRC Veneto, parere 02.03.2017 n. 134). Ciò al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiare lettere riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di lavori, servizi o forniture alle ipotesi sopra rappresentate.
La circostanza che la rubricazione del richiamato punto 10 delle linee guida cit. contiene il riferimento all’”importo massimo e tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto”, lungi dal giustificare la diversa interpretazione che consentirebbe, al di sotto dell’importo massimo di cui sopra e per qualsivoglia tipologia di servizio e fornitura, di nominare come direttore dell'esecuzione un dipendente diverso dal RUP, così realizzando il presupposto previsto dal citato art. 113, comma 2, ultima parte, per il riconoscimento degli incentivi in questione, ne avvalora, in diritto, la tesi contraria.
Infatti,
la determinazione dell’importo massimo individua con chiarezza il confine che impone la differenziazione delle due figure professionali. Al di sotto di detta soglia la nomina disgiunta delle stesse non è né necessaria, né tanto meno prevista, in quanto “il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto” (par. 10.1): solo al superamento della stessa si impone la scissione delle due figure (cfr. Sezione regionale di controllo Veneto parere 21.05.2019 n. 107).
Esaminando il quesito formulato dal Comune di Rubano, in conformità a quanto emerge dagli orientamenti interpretativi delle Sezioni regionali della Corte dei conti e più di recente dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna,
l’orientamento già tracciato dalla funzione consultiva è quello di legittimare l’erogazione degli incentivi tecnici se a monte vi sia stato l’espletamento di una “gara”, la quale può ritenersi sussistente “anche nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016" [1] (Cfr. Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, parere 04.05.2020 n. 33).
Nel parere 04.05.2020 n. 33 cit. sono richiamate anche le precedenti pronunzie di altre Sezioni regionali, le quali hanno ritenuto di assimilare alla gara anche le procedure semplificate; in particolare la Sezione regionale di controllo per la Lombardia ha evidenziato “come la disposizione (ndr. l’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016) presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara– che vi sia una gara, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione”.
Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione (cfr. parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale di controllo per la Toscana) ed anche gli affidamenti diretti come evidenziato dalla Sezione di controllo regionale per il Veneto che ha precisato che “è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC…omissis…. o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione …. omissis… In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione…omissis…. Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto” (cfr. Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 11.10.2019 n. 301).
Quindi,
prima dell’introduzione del regime cd. in deroga discendente dal D.L. n. 76/2020 non risulta ammissibile l’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza di una procedura a monte, per quanto semplificata, che si possa definire di natura comparativa.
Invero, sub specie iuris, l’art. 1 D.L. n. 76/2020 interviene, in deroga al D.L.gs. n. 50/2016 ampliando in diritto con regime eccezionale a temporalità limitata le ipotesi nelle quali la stazione appaltante può procedere all’affidamento diretto del contratto.
L’art. 1, co. 2, in particolare dispone che “Fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura, inclusa l'attività' di progettazione, di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le seguenti modalità:
   a) affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35
;”.
Dunque, con regime in deroga a temporalità limitata, l’affidamento diretto consentito in regime ordinario dal Codice degli appalti solo fino all’importo massimo di 40.000 euro, è consentito in regime derogatorio per i contratti del valore fino all’importo di 150.000 euro.
Sull’impatto normativo prodotto dal cd. decreto semplificazioni sul codice dei contratti pubblici l’Anac ha adottato in data 04.08.2020 il documento intitolato “Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16.07.2020, n. 76 «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale» in tema di contratti pubblici, trasparenza e anticorruzione”, il quale evidenzia le discrasie e le criticità insite nelle disposizioni derogatorie di recente introduzione.
In particolare, nel commento critico del regime derogatorio introdotto con il D.L. 76/2020 l’Anac ha evidenziato che “Con l’articolo 1, il legislatore torna a occuparsi, a poco più di un anno dalla conversione del c.d. decreto “Sblocca Cantieri” (legge 14.06.2019 n. 55), della disciplina degli appalti di valore inferiore alla soglia euro-unitaria, da sempre considerati fattore di valenza cruciale ai fini del rilancio del settore dei contratti pubblici, questa volta non per modificare l’art. 36 ma per introdurre un regime derogatorio temporaneo rispetto alla disciplina del Codice.
La dichiarata finalità di semplificazione dell’intervento normativo pare raggiunta almeno per quanto riguarda lo sfoltimento delle tipologie di affidamento, che passano da quattro (affidamento diretto, l’affidamento diretto previa consultazione del mercato, procedura negoziata senza pubblicazione di bando, procedura aperta) – a due, affidamento diretto e procedura negoziata senza pubblicazione di bando, più l’eventuale mantenimento della procedura aperta. ….. omissis … Con più prudenza va invece accolta la decisione di occupare lo spazio lasciato vuoto dalla procedura negoziata semplificata espandendo la soglia dell’affidamento diretto “puro”, che passa dal limite dei 40.000 euro dell’art. 36, comma 2, lett. a) a quello di 150.000 euro.
La norma, in particolare, consente di affidare direttamente lavori fino a 150.000 euro e servizi e forniture entro la medesima soglia, fatto salvo il limite della soglia euro-unitaria se inferiore a 150.000 euro (cfr. la soglia di 139.000 euro per gli appalti aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative centrali di cui all’art. 35, comma 1, lett. b) del Codice). Oltre detta classe di importo, è previsto il ricorso alla procedura negoziata senza pubblicazione di bando, con numero minimo di operatori economici da invitare crescente (cinque, dieci, quindici) in ragione del valore crescente dell’appalto (fino a 350.000 euro e fino a un milione di euro per i lavori e fino alla soglia euro-unitaria per servizi e forniture).…omissis…
Affidamenti diretti
Ai sensi del comma 3 della disposizione in esame, gli affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre, o atto equivalente, contenenti gli elementi descritti nell’articolo 32, comma 2, del Codice. Al riguardo si deve ritenere che il richiamo operato al comma 2 dell’art. 32 sia in realtà circoscritto al secondo periodo, ovvero, a una forma semplificata di atto, già previsto dal legislatore per l’affidamento diretto di cui all’art. 36, comma 1, lett. a) del Codice, che deve contenere l’indicazione dell’oggetto dell’affidamento, dell’importo, del fornitore e delle ragioni della sua scelta, e del possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale nonché di quelli di carattere speciale, ove richiesti. L’estrema semplificazione procedurale, che sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare, in modo semplificato, la scelta dell’affidatario individuato discrezionalmente, va temperata alla luce dei richiamati principi.
Anche in costanza di regime derogatorio, il principio di rotazione degli affidamenti, fa sì che, in caso di contratti rientranti nel medesimo settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di quello precedente, l’affidamento al contraente uscente conservi carattere eccezionale e richieda un onere motivazionale più stringente.
Inoltre, deve continuare a essere considerata una best practice la scelta della stazione appaltante di acquisire informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari e di procedere al confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici
”.
Pertanto, è alquanto evidente che per i contratti di importo inferiore alla cd. soglia di rilevanza comunitaria le amministrazioni sono obbligate ad applicare un corpus normativo appositamente dedicato, il quale implica -sia nel regime ordinario che nel regime derogatorio ex D.L 76/2020- l’esperimento di procedure semplificate ad evidenza pubblica, e comunque in ogni caso, il rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione.
Alla luce e sul fondamento della ricostruzione del quadro normativo e degli orientamenti interpretativi sopra specificati,
il Collegio ritiene di rendere il parere nelle considerazioni che seguono:
   1. la disciplina in deroga introdotta con l’art. 1 decreto-legge n. 76/2020 “Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale” è di stretta interpretazione e non consente alcun effetto estensivo del regime derogatorio, che possa autorizzare alcun riflesso di modificazione della portata letterale dell’art. 113, co. 2, del D.Lgs. n. 50/2016 il quale rimane -quindi- invariato ed inderogabile nel riferimento alla gara e/o alla procedura comparativa e nella specificazione delle prestazioni tecniche incentivabili;
   2. la gara e/o la procedura comparativa che nell’art. 113 cit. costituisce il presupposto necessario, invalicabile ed inderogabile per il riconoscimento degli incentivi tecnici, evoca ontologicamente lo svolgimento preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione dello schema di contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali le quali vincolano il soggetto committente alla valutazione comparativa tra le diverse offerte da confrontare secondo i canoni della economicità, dell’efficacia, dell’efficienza contrattuale, recepiti in parametri trasposti preventivamente in un capitolato tecnico, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia ed il diverso oggetto del contratto da affidare;
   3. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione degli inviti e degli affidamenti, di tutela dell’effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, nonché dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e del principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi (v. Anac Linee Guida n. 4, di attuazione del Decreto Legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici” approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26.10.2016, aggiornate al Decreto Legislativo 19.04.2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 dell’01.03.2018);
   4. L’affidamento diretto ex art. 36 comma 2 lett. a) consentito in regime derogatorio a temporalità limitata dal D.L. 76/2020 “per lavori, servizi e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35” (“… ivi compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro”, v. mod. in legge di conversione 11.09.2020 n. 120) continua a rimanere escluso dalla disciplina degli incentivi tecnici ex art. 113, co. 2, D.Lgs. n. 50/2016, salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria.

A chiusura della disamina di tutti i profili rilevanti per la necessaria verifica dei presupposti della funzione consultiva, la Sezione regionale di controllo ravvisa l’opportunità di confermare la propria funzione di ausiliarietà nei confronti della Comunità territoriale a garanzia del buon andamento amministrativo e della sana gestione economico-finanziaria, con la sottolineatura che gli amministratori del bilancio comunale, laddove agiscano in buona fede con scelte conformi ai canoni professionali del bonus pater familias, non possono trarre alcuna ragione né di timore né di inibizione al compimento di atti di gestione, che siano fondati sulla ragionevole ricostruzione del quadro normativo e sull’analitica ricostruzione istruttoria dei profili circostanziali rilevanti all’esercizio della discrezionalità, coperta dalla riserva d’amministrazione ex art. 97 Cost..
Sul fondamento delle considerazioni finora esposte e di tale ultima raccomandazione, la sezione rende l’interpretazione ed i chiarimenti sul quesito posto dal Sindaco del Comune di Rubano nei contenuti esposti in motivazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 21.09.2020 n. 121).
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[1] Art. 36 Contratti sotto soglia:
1. L'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le disposizioni di cui all'articolo 50.
2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità:
   a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
   b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l'acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati; …. omissis …. .

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGara d'appalto espletata da una Centrale Unica di Committenza – Direttore dell'esecuzione – Ammissibilità incentivi per funzioni tecniche.
Può ritenersi ammissibile, ed in linea con il vigente panorama legislativo, il riconoscimento degli incentivi tecnici (di cui all'art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016), in capo al direttore dell'esecuzione, purché "…appositamente nominato…" e, previo esperimento a monte di una gara d'appalto, anche nell'ipotesi in cui l'ente si è avvalso per dell'espletamento e la gestione della procedura ad evidenza pubblica della Centrale Unica di Committenza (CUC).
Si evidenzia, tuttavia, che è rimesso alla esclusiva valutazione discrezionale del comune l'accertamento delle ulteriori condizioni di applicazione del su indicato principio di diritto al caso concreto.

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Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Lombardia, n. 37/2020/PAR, n. 429/2019/PAR e n. 311/2019/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per l'Emilia Romagna, n. 30/2020/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per il Veneto, n. 20/2020/PAR - Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, n. 15/SEZAUT/2019/QMIG - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per l'Abruzzo, n. 178/2019/PAR
Riferimenti normativi

Art. 31, comma 5, art. 111, comma 2, e art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 - Punto 10 Linee Guida n. 3/2016 dell'ANAC
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.09.2020 n. 111 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia dell'01.03.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici legittimi al direttore dell'esecuzione. Anche se la gara è stata svolta da una centrale di committenza.
Legittimo il riconoscimento degli incentivi tecnici al direttore dell'esecuzione della stazione appaltante anche se la gara è stata svolta da una centrale di committenza.

Lo ha affermato la Corte dei conti, sezione regionale della Lombardia con il parere 10.09.2020 n. 111 della sezione regionale di controllo per la Lombardia.
La delibera risponde ad una richiesta di parere di un comune che chiedeva se potesse essere riconosciuto al direttore dell'esecuzione, «appositamente nominato», l'incentivo tecnico di cui all'art. 113 del dlgs n. 50/2016, «alla luce dei suoi rilevanti compiti strettamente connessi alla gara». Gara che però non era stata eseguita in prima persona dal comune in questione, ma affidata ad un soggetto aggregatore della domanda.
Nella richiesta di parere il comune segnalava che figura del direttore dell'esecuzione è investita di compiti quali l'avvio dell'esecuzione del contratto, fornendo all'esecutore tutte le istruzioni e direttiva necessarie, la sospensione dell'esecuzione qualora la stessa sia temporaneamente impedita in virtù di particolari circostanze, nonché di curare la disposizione di ripresa dell'esecuzione del contratto non appena siano venute a cessare le cause di sospensione; il rilascio del certificato attestante l'avvenuta ultimazione delle prestazioni quando risulti che l'esecutore abbia completamente e regolarmente eseguito le prestazioni contrattuali; l'attività di controllo sull'esecuzione tesa a verificare che le previsioni del contratto siano pienamente rispettate, sia con riferimento alle scadenze temporali, che alle modalità di attuazione sotto un profilo tanto quantitativo quanto qualitativo.
La Corte ha notato in primo luogo, che la circostanza riferita dal comune, vale a dire che la gara non sia stata effettuata «in prima persona dal comune in questione», lasciava presupporre che l'espletamento della procedura ad evidenza pubblica fosse stata giuridicamente e materialmente conferita, dall'ente destinatario del servizio aggiudicato, ad un soggetto terzo.
Su questo punto i magistrati contabili hanno precisato, richiamando le conclusioni alle quali è giunta la sezione regionale di controllo per l'Emilia Romagna con il recente parere 09.04.2020 n. 30, che nel caso in cui l'ente «proceda mediante un soggetto aggregatore non può dirsi di per sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come è possibile evincere dalla norma contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la quale gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale»; il che, dunque, «non esclude la possibilità per l'ente di stanziare e destinare una quota percentuale del fondo ai dipendenti interni che operino nell'ambito della centrale di committenza».
Per la Corte dei conti, quindi, «può ritenersi ammissibile», ed in linea con il vigente panorama legislativo, il riconoscimento degli incentivi tecnici (di cui al citato art. 113), in capo al direttore dell'esecuzione, purché «appositamente nominato» e, previo esperimento a monte di una gara d'appalto, anche nell'ipotesi in cui l'ente si è avvalso per dell'espletamento e la gestione della procedura ad evidenza pubblica della Centrale unica di committenza (Cuc) (articolo ItaliaOggi del 02.10.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEPuò ritenersi ammissibile, ed in linea con il vigente panorama legislativo, il riconoscimento degli incentivi tecnici (di cui all'art. 113 dlgs 50/2016), in capo al direttore dell’esecuzione, purché “…appositamente nominato…” e, previo esperimento a monte di una gara d’appalto, anche nell’ipotesi in cui l’ente si è avvalso per dell’espletamento e la gestione della procedura ad evidenza pubblica della Centrale Unica di Committenza (CUC).
Fa capo all’Ente l’accertamento delle ulteriori condizioni di applicazione della norma al caso concreto.
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Il Sindaco del Comune di Cesano Maderno (MB) ha formulato una richiesta di parere volta a verificare l’ammissibilità del riconoscimento, da parte dell’ente richiedente, degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 al Direttore dell’esecuzione nominato a seguito dell’espletamento di una gara d’appalto non realizzata direttamente dal comune.
Preliminarmente, il Rappresentante legale dell’ente nel richiamare genericamente i contenuti degli artt. 111, comma 2 e 113, comma 2 del D.Lgs. n. 50/2016 precisa che:
…la figura del Direttore dell’esecuzione è investita di compiti di preminente importanza con riferimento all’attuazione del contrato, atteso che lo stesso si occupa in particolare:
   - dell’avvio dell’esecuzione del contratto, fornendo all’esecutore tutte le istruzioni e direttiva necessarie a tale scopo;
   - di ordinare la sospensione dell’esecuzione qualora la stessa sia temporaneamente impedita in virtù di particolari circostanze, nonché di curare la disposizione di ripresa dell’esecuzione del contratto non appena siano venute a cessare le cause di sospensione;
   - del rilascio del certificato attestante l’avvenuta ultimazione delle prestazioni quando risulti che l’esecutore abbia completamente e regolarmente eseguito le prestazioni contrattuali;
   - di porre in essere la necessaria attività di controllo sull’esecuzione tesa a verificare che le previsioni del contrato siano pienamente rispettate, sia con riferimento alle scadenze temporali, che alle modalità di attuazione sotto un profilo tanto quantitativo quanto qualitativo…
”.
In particolare, l’ente chiede se possa essere riconosciuto al Direttore dell’esecuzione, “…appositamente nominato…”, l’incentivo tecnico di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, “…alla luce dei suoi rilevanti compiti strettamente connessi alla gara…”, la quale “…non sia stata eseguita in prima persona dal Comune in questione….
...
2.2- La richiesta in esame attiene sostanzialmente all’interpretazione delle previsioni normative che regolamentano la possibilità, di remunerare lo svolgimento delle funzioni tecniche, tassativamente previste dall’art. 113 del D.Lgs. 50 del 2016 e ss.mm.ii., effettivamente svolte dai dipendenti pubblici in relazione ad appalti di servizi e forniture.
Va preliminarmente, ricordato che, in base all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, le amministrazioni aggiudicatrici di contratti di lavori, servizi e forniture destinano, ad un apposito fondo, risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento delle risorse stanziate per far fronte agli oneri previsti dal comma 1 del medesimo art. 113, modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Nell’alveo di tale quadro normativo di riferimento, si pone il quesito formulato dal comune istante che chiede se detta forma di incentivazione possa essere riconosciuta al Direttore dell’esecuzione “…appositamente nominato…” di un contratto di appalto di servizi a seguito dell’espletamento di una gara d’appalto non eseguita “…in prima persona dal Comune…”.
2.3- Con particolare riferimento alla figura del Direttore dell’esecuzione e al precipuo fine di assicurare che l’inquadramento giuridico di tale figura sia correttamente inserito nell’ambito del più ampio contesto sistematico previsto dal legislatore, si evidenzia che l'articolo 31 del su indicato decreto, (rubricato "Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni") al comma 5, nel rinviare ad un regolamento la definizione di "una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto già disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori" dispone che "…con il medesimo regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono determinati, altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o il direttore dell’esecuzione…”.
E ancora all’art. 111, comma 2, del medesimo decreto si stabilisce che “…Il direttore dell'esecuzione del contratto di servizi o di forniture è, di norma, il responsabile unico del procedimento e provvede, anche con l'ausilio di uno o più direttori operativi individuati dalla stazione appaltante in relazione alla complessità dell'appalto, al coordinamento, alla direzione e al controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del contratto stipulato dalla stazione appaltante assicurando la regolare esecuzione da parte dell'esecutore, in conformità ai documenti contrattuali. Con il medesimo regolamento di cui al comma 1 sono altresì individuate compiutamente le modalità di effettuazione dell'attività di controllo di cui al periodo precedente, secondo criteri di trasparenza e semplificazione. Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista...”.
Sempre per quel che concerne la figura del RUP/Direttore dell’esecuzione, le Linee guida n. 3 dell'ANAC di attuazione del D.lgs. 18.04.2016, n. 50 (recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni»), approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 e aggiornate al d.lgs. n. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017 (da considerarsi ancora in vigore non essendo stato ancora adottato il “…regolamento unico recante norme di esecuzione, attuazione e integrazione del presente codice…”, cfr. art. 216 comma 27-octies del D.Lgs n. 50/2016), hanno così disciplinato: "…10.1. Il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto. Il direttore dell'esecuzione del contratto è soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei seguenti casi:
a. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;
b. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
c. prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, sociosanitario, supporto informatico);
d. interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
e. per ragioni concernente l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.…
" (cfr. Sez. contr. Abruzzo, parere 23.12.2019 n. 178. Sez. contr. Lombardia, parere 20.03.2020 n. 37).
Infine, in relazione al quesito posto, riguardante, comunque, la spettanza dell’incentivo al dipendente dell’Ente che, appositamente nominato, svolga funzioni di “esecuzione” del contratto, va evidenziato l’ultimo periodo dell’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016, laddove è previsto che: “…La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione…”.
2.4- Tanto premesso, la circostanza riferita dal Comune di Cesano Maderno, vale a dire che la gara non sia stata effettuata “…in prima persona dal Comune in questione…”, lascia presupporre che l’espletamento della procedura ad evidenza pubblica sia stata giuridicamente e materialmente conferita, dall’ente destinatario del servizio aggiudicato, ad un soggetto terzo.
Su tale peculiare profilo, ancorché nulla sia stato ulteriormente chiarito in merito dall’ente istante, il Collegio segnala e fa proprie le conclusioni alle quali è giunta la Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna con la recente parere 09.04.2020 n. 30, laddove precisa che nel caso in cui l’ente <<… proceda mediante un soggetto aggregatore non può dirsi di per sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come è possibile evincere dalla norma contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale”; il che, dunque, non esclude la possibilità per l’Ente di stanziare e destinare una quota percentuale del fondo ai dipendenti interni che operino nell’ambito della centrale di committenza (cfr., Corte conti, Sez. reg. contr., Veneto parere 09.04.2019 n. 72; Lombardia parere 09.06.2017 n. 185; SRC Toscana parere 27.03.2018 n. 19)…>>.
Sicché, può ritenersi ammissibile, ed in linea con il vigente panorama legislativo, il riconoscimento degli incentivi tecnici (di cui al citato art. 113), in capo al direttore dell’esecuzione, purché “…appositamente nominato…” e, previo esperimento a monte di una gara d’appalto, anche nell’ipotesi in cui l’ente si è avvalso per dell’espletamento e la gestione della procedura ad evidenza pubblica della Centrale Unica di Committenza (CUC).
Si evidenzia, tuttavia, che è rimessa alla esclusiva valutazione discrezionale del comune appurare, per un verso, se la fattispecie che ne occupa possa considerarsi completamente sovrapponibile a quella su indicata (gara d’appalto espletata da una CUC), e per l’altro, verificare in concreto l’applicabilità del suindicato principio di diritto alla specifica e peculiare casistica di riferimento (“…affidamento del servizio di igiene urbana cittadino da parte del Comune a società mista a partecipazione pubblico-privata…”), della quale si fa soltanto cenno e, invero, del tutto incidentalmente, nella richiesta di parere de quo (cfr. ex multis: Sezione delle Autonomie deliberazione 25.06.2019 n. 15, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 18.07.2019 n. 311 e
parere 21.11.2019 n. 429, deliberazione Sezione regionale di controllo per il Veneto parere 22.01.2020 n. 20) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.09.2020 n. 111).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAmmissibilità incentivi per funzioni tecniche – Accordo Quadro – Project Financing.
L’accordo quadro è uno strumento negoziale, ossia una modalità di esecuzione del contratto, che si sostanzia in un accordo tra una o più stazioni appaltanti e uno o più fornitori con cui si stabiliscono i termini e le condizioni per futuri contratti di affidamento di beni, servizi o lavori richiesti dall’Amministrazione a seconda dell’oggetto dell’accordo quadro stesso.
Ove, dunque, oggetto dell’accordo quadro sia una delle attività previste dal legislatore (lavori, servizi e forniture), sia stata effettuata a monte una procedura di gara e i relativi incentivi siano individuati nel quadro economico di ogni singolo contratto affidato per mezzo dell’accordo quadro in questione, il collegio ha ritenuto che non sussistano motivi ostativi all’applicazione dello strumento degli incentivi anche a tale schema negoziale.
Diversamente, con riferimento alla possibilità di applicare la disciplina degli incentivi tecnici, di cui all'art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, alla fattispecie di project financing, disciplinata dall'art. 183 del medesimo decreto, in considerazione della precedente e costante giurisprudenza della stessa Sezione e delle altre Sezioni della Corte dei conti, il collegio ha ritenuto non applicabile all'istituto in argomento la disciplina degli incentivi di cui al citato art. 113.

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Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per il Veneto, n. 20/2020/PAR - Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Lombardia, n. 429/2019/PAR e n. 311/2019/PAR - Corte dei conti, Sezioni Riunite in sede di controllo, n. 51/2011/CONTR
Riferimenti normativi

Art. 3, comma 1, lett. iii), art. 54, art. 113, comma 2, e art. 183 del D.lgs. n. 50/2016 - Art. 24, comma 3, del D.lgs. n. 165/2001
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.09.2020 n. 110) (articolo NT+Enti Locali & Edilizia dell'01.03.2021).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Corte dei Conti, niente incentivi per i tecnici della PA con project financing e accordi quadro.
Non è possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche relativamente all'istituto del project financing.

La conclusione è contenute nella parere 10.09.2020 n. 110 della Corte dei conti della Lombardia che esamina anche il caso dell'accordo quadro.
L'articolo 113 del Dlgs 50/2016 prevede nel dettaglio tutte le attività per le quali è possibile da parte di una pubblica amministrazione riconoscere ai propri dipendenti specifiche retribuzioni in deroga al principio dell'onnicomprensività della retribuzione. L'elenco previsto dalla norma ricopre carattere esaustivo in quanto è previsto l'avverbio «esclusivamente» e pertanto non è possibile integrare nuove fattispecie non espressamente contemplate.
Le prestazioni correlate alla realizzazione di un'opera attraverso il project financing non appaiono nel disposto legislativo e la questione è già stata esaminata dalla magistratura contabile con il parere 18.07.2019 n. 311 ed il
parere 21.11.2019 n. 429 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia e parere 22.01.2020 n. 20 della Sezione regionale di controllo per il Veneto.
Le conclusioni sono le medesime: poiché anche la Sezione delle Autonomie esclude l'applicazione degli incentivi alle concessioni; tale situazione non può che trovare completa e totale applicazione non solo nell'ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l'appunto, nel caso di forme di Partenariato Pubblico Privato. Nessuna possibilità, quindi, di remunerare le attività del project financing.
Altrettanto interessante è la questione sull'eventuale erogazione dell'incentivo in caso di accordo quadro come definito all'art. 3, comma 1, lett. iii), del Dlgs 50/2016 che stabilisce si tratta di un «accordo concluso tra una o più Stazioni Appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste».
In questo caso, la Corte dei conti della Lombardia, non chiudendo totalmente le porte, invita l'ente a fare specifiche valutazioni rispetto sempre alla stretta elencazione delle attività indicate all'art. 113 del Dlgs 50/2016.
Spetterà alla singola amministrazione valutare se determinate attività siano riconducibili a quelle previste dal legislatore, «non potendo la funzione consultiva risolversi in una surrettizia modalità di co-amministrazione, tenuto anche conto della posizione di terzietà e di indipendenza che caratterizza la Corte dei conti, quale organo magistratuale» (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 14.09.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHESulla possibilità, o meno, dell’applicazione dell’istituto dell'incentivo tecnico alla fattispecie dell’accordo quadro di cui all’art. 54 del codice degli appalti si osserva quanto segue..
La definizione di accordo quadro è riportata all’art. 3, co. 1, lett. iii), del D.lgs. 50/2016 che stabilisce si tratti di un “accordo concluso tra una o più Stazioni Appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”.
L’accordo quadro è, dunque, uno strumento negoziale ossia una modalità di esecuzione del contratto, che si sostanzia in un accordo tra una o più stazioni appaltanti e uno o più fornitori con cui si stabiliscono i termini e le condizioni per futuri contratti di affidamento di beni, servizi o lavori richiesti dall’Amministrazione a seconda dell’oggetto dell’accordo quadro stesso.
Costituisce uno strumento che rappresenta una importante opportunità per le stazioni appaltanti, che possono accorpare in un’unica procedura una serie di prestazioni ripetitive e aventi carattere omogeneo da acquistare soltanto qualora ne ricorra la necessità e sino alla concorrenza massima dell’importo contrattuale.
Ove, dunque, oggetto dell’accordo quadro è una delle attività previste dal legislatore (lavori, servizi e forniture), sia stata effettuata a monte una procedura di gara e i relativi incentivi sono individuati nel quadro economico di ogni singolo contratto affidato per mezzo dell’accordo quadro in questione, il collegio ritiene che non sussistono motivi ostativi all’applicazione dello strumento degli incentivi anche a tale schema negoziale.

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Non è applicabile all’istituto del “project financing “la disciplina di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016.
Invero,  “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
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Il Sindaco del Comune di Sorisole (BG) con la richiesta sopra citata, chiede se sia corretto provvedere al pagamento degli incentivi tecnici, sulla base del vigente regolamento (art. 13):
  
nel caso di accordo quadro, già affidato, o
  
nella fattispecie di un project financing per la concessione del servizio di gestione e manutenzione, fornitura di energia elettrica, progettazione e realizzazione degli interventi di efficientamento energetico e riqualificazione degli impianti di illuminazione pubblica.  
...
2. Con il primo quesito il Sindaco pone all’attenzione di questo collegio se sia corretto provvedere al pagamento degli incentivi tecnici, sulla base del vigente regolamento comunale per la costituzione e la ripartizione degli incentivi tecnici (art. 13), approvato con deliberazione di Giunta n. 176/2019, nella fattispecie di accordo quadro, ai sensi e per gli effetti dell’art. 54 del d.lgs. 50/2016.
Preliminarmente va precisato che gli incentivi per funzioni tecniche, disciplinati dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), sono compensi previsti in favore dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, a fronte dello svolgimento di determinate attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e forniture, che operano in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione enunciato all’art. 24, comma 3, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 .
La ratio della norma, come evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei Conti con deliberazione 04.10.2011 n. 51, va ricercata nell’esigenza di destinare una quota di risorse pubbliche “a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche, in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’Amministrazione pubblica”.
La materia dell’incentivazione tecnica è stata, nel tempo, oggetto di diversi interventi legislativi e, attualmente, trova la sua compiuta disciplina nell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 che, per quanto di interesse, così recita:
"2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non e' previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui e' nominato il direttore dell'esecuzione.
...
5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture
”.
La norma de qua definisce in modo tassativo le fattispecie contrattuali nonché le attività professionali che legittimano l’erogazione degli incentivi. Il dettato normativo richiede, altresì, ai fini dell’applicazione dell’istituto, la presenza di “uno specifico stanziamento riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”, nonché l’esigenza che alla base dell’affidamento vi sia una procedura di gara.
Tutto ciò posto, effettuato l’inquadramento normativo in tema di incentivi tecnici previsti dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, va, dunque, scrutinata la possibilità dell’applicazione dell’istituto de quo alla fattispecie dell’accordo quadro di cui all’art. 54 del medesimo decreto.
La definizione di accordo quadro è riportata all’art. 3, co. 1, lett. iii), del D.lgs. 50/2016 che stabilisce si tratti di un “accordo concluso tra una o più Stazioni Appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le quantità previste”.
L’accordo quadro è, dunque, uno strumento negoziale ossia una modalità di esecuzione del contratto, che si sostanzia in un accordo tra una o più stazioni appaltanti e uno o più fornitori con cui si stabiliscono i termini e le condizioni per futuri contratti di affidamento di beni, servizi o lavori richiesti dall’Amministrazione a seconda dell’oggetto dell’accordo quadro stesso.
Costituisce uno strumento che rappresenta una importante opportunità per le stazioni appaltanti, che possono accorpare in un’unica procedura una serie di prestazioni ripetitive e aventi carattere omogeneo da acquistare soltanto qualora ne ricorra la necessità e sino alla concorrenza massima dell’importo contrattuale.
Ove, dunque, oggetto dell’accordo quadro è una delle attività previste dal legislatore (lavori, servizi e forniture), sia stata effettuata a monte una procedura di gara e i relativi incentivi sono individuati nel quadro economico di ogni singolo contratto affidato per mezzo dell’accordo quadro in questione, il collegio ritiene che non sussistono motivi ostativi all’applicazione dello strumento degli incentivi anche a tale schema negoziale.
In riferimento alle fattispecie di funzioni incentivabili, previsti dall’art. 13 del vigente regolamento comunale sulla costituzione e la ripartizione del fondo incentivi tecnici, approvato con deliberazione della G.C n. 176/2019, preme precisare che l’art. 113, co. 2, del Codice dei contratti pubblici contiene un elenco tassativo, che comprende: la programmazione della spesa per investimenti, la valutazione preventiva dei progetti, la predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, le funzioni di RUP, la direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, le funzioni di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
La tassatività dell’elencazione si deduce dall’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente” che lo precede, ad ulteriore conferma della portata derogatoria della norma al principio di onnicomprensività della retribuzione, che ne implica la non estensibilità in via analogica (vd. ex multis, sezione regionale di controllo per il Veneto
parere 22.01.2020 n. 20).
Spetta, dunque, all’amministrazione sulla base dei parametri di cui sopra, valutare se determinate attività siano riconducibili a quelle previste dal legislatore, non potendo la funzione consultiva risolversi in una surrettizia modalità di co-amministrazione, tenuto anche conto della posizione di terzietà e di indipendenza che caratterizza la Corte dei conti, quale organo magistratuale.
3. Con il secondo quesito il Sindaco di Sorisole pone all’attenzione di questo collegio se sia corretto provvedere al pagamento degli incentivi tecnici, sulla base del vigente regolamento (art. 13), nella fattispecie di project financing, disciplinato dall’art. 183 del d.lgs. 50/2016.
La possibilità di applicare la disciplina dell’art. 113 del D.lgs 50/2016 alle forme di partenariato pubblico-privato è stata oggetto di copiosa giurisprudenza della Corte dei conti, anche di questa Sezione regionale di controllo (vd. ex multis deliberazioni Sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 18.07.2019 n. 311 e
parere 21.11.2019 n. 429, Sezione regionale di controllo per il Veneto parere 22.01.2020 n. 20).
Con
parere 21.11.2019 n. 429, infatti, è stato sancito che “ Giova tra l’altro, ricordare che questa stessa Sezione già con il parere 18.07.2019 n. 311 ha avuto modo di affermare che il principio enunciato dalla Sezione delle Autonomie (che esclude l’applicazione degli incentivi alle concessioni) trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato”.
In merito la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Tutto ciò posto, e non rilevandosi valide motivazioni per discostarsi dalla precedente e costante giurisprudenza di questa Sezione di controllo,
il collegio ritiene non applicabile all’istituto del “project financing “la disciplina di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.09.2020 n. 110).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHECirca l’interpretazione dell’espressione “importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”, la soluzione è nella previsione dell’art. 35, comma 4, dello stesso d.lgs. n. 50/2016 in forza del quale “il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore”.
Il riconoscimento degli incentivi di cui all’art. 113, comma 2, anche nei casi di procedure ex art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs 50/2016 (cioè per importi inferiori a 40.000 euro), presuppone che il presupposto indefettibile di operatività dell’istituto sia l’espletamento di una pubblica gara.
Le funzioni tecniche svolte da dipendenti in procedure di somma urgenza o svolte mediante affidamento diretto, come nel caso dell’art. 36, comma 2, lett. a), del codice, non sono incentivabili, per cui “Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione”.
Relativamente agli appalti di servizi e forniture il compenso premiante può essere riconosciuto nel solo caso in cui risulti obbligatoria la nomina del direttore dell’esecuzione e, quindi, nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000.
Resta, infine, da osservare come, per l’erogabilità dell’incentivo in discorso, la sussistenza di una procedura di selezione comparativa degli offerenti è condizione necessaria, ma non sufficiente, dovendo ricorrere, tra l’altro, una delle attività contemplate dal citato art. 113, comma 2, con una elencazione tassativa e, quindi, insuscettibile di interpretazione analogica. 
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Con la nota suddetta, il Sindaco del Comune di Anticoli Corrado (RM) ha posto alcuni quesiti in merito all’interpretazione dell’art. 113, commi 1 e 2 del d.lgs. 50/2016 (codice dei contratti pubblici), che reca la disciplina degli incentivi per funzioni tecniche, disponendo, ai commi 1 e 2, quanto segue:
   1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti. [Comma così modificato dall'art. 76, comma 1, lett. a), D.Lgs. 19.04.2017, n. 56].
   2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione. [ Comma così sostituito dall'art. 76, comma 1, lett. b), D.Lgs. 19.04.2017, n. 56].
Nello specifico il Comune, premessa la necessità che sia chiarito se l’espressione “importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”, utilizzata dalla norma, debba intendersi nel senso di “prezzo dei lavori o della fornitura al netto dell’IVA”, chiede se sia possibile riconoscere legittimamente gli incentivi di cui all’art. 113, comma 2, anche nei casi di procedure ex art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 (cioè per importi inferiori a 40.000 euro), che comportano la consultazione degli operatori previa richiesta di manifestazione di interesse oppure richiesta di uno o due preventivi ed anche nel caso in cui tali procedure siano attivate a seguito di una ordinanza sindacale d’urgenza.
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Ciò posto, nel caso di specie, la disciplina degli incentivi per funzioni tecniche -oggetto di numerose pronunce da parte delle Sezioni regionali, nonché delle Sezioni Riunite e della Sezione delle Autonomie di questa Corte- risulta riconducibile alla “materia della contabilità pubblica” come intesa, in chiave evolutiva, nella giurisprudenza contabile, interessando, in via diretta, i vincoli che l’Ente deve rispettare nel corretto utilizzo di risorse e, più in generale, nella gestione della propria dinamica di spesa nell’ottica del costante mantenimento degli equilibri di bilancio e di una sana gestione finanziaria.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame i quesiti formulati dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura interpretativa generale del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, dovendo rilevare, da un lato, come non possano essere oggetto di valutazione i profili inerenti alla legittimità delle singole corresponsioni dei predetti incentivi al personale dell’Ente e, dall’altro, come la problematica preliminare posta dal Comune in ordine all’interpretazione dell’espressione “importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”, utilizzata nella norma in discorso, trovi agevole soluzione nella previsione dell’art. 35, comma 4, dello stesso d.lgs. n. 50/2016 in forza del quale “il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente aggiudicatore”.
Ciò posto, la richiesta di parte in esame verte, sostanzialmente, sulla legittimità del riconoscimento degli incentivi di cui all’art. 113, comma 2, anche nei casi di procedure ex art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs 50/2016 (cioè per importi inferiori a 40.000 euro).
Per rispondere al quesito occorre muovere dalla ratio della norma.
Gli incentivi tecnici sono funzionalmente destinati a retribuire –in chiave premiale ed aggiuntiva rispetto al trattamento economico ordinario– soltanto le funzioni gestionali, esecutive e di controllo e sono corrisposti attingendo al Fondo in cui sono vincolate risorse non superiori al 2% dell’importo complessivo posto a base di gara, con copertura “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1” (art. 113, comma 2), costituenti il c.d. “quadro economico” dell’appalto.
Innegabile è la funzione premiale dell’istituto, volto a incentivare, con un surplus di retribuzione, lo svolgimento di prestazioni intellettive qualificate che -ove fossero svolte, invece che da dipendenti interni ratione offici, da esterni- sarebbero da considerare prestazioni di lavoro autonomo professionali. La ratio dei nuovi incentivi è, infatti, anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne in procedure complesse, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva (così Sez. regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57). Nell’ambito della contrattualistica pubblica l’articolo 76, comma 1, del d.lgs. 56/2017 ha esteso l’ambito di operatività di tali incentivi, entro precisi limiti, anche agli appalti di servizi e di forniture, oltre che agli appalti di lavori, già contemplati nel testo originario.
Con l’emanazione di quest’ultimo decreto, tuttavia, l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è risultata –al contempo– fortemente ridotta, in quanto contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione” (parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del D.Lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP. La giurisprudenza contabile, nel sottolineare la natura derogatoria dell’istituto degli emolumenti premiali, rispetto al principio dell’onnicomprensività della retribuzione, ne ha circoscritto l’applicazione alle attività tassativamente previste, in quanto “si tratta nel complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo” (Sezione delle Autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Tuttavia, gli incentivi medesimi possono essere riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità (Sezione delle Autonomie deliberazione 09.01.2019 n. 2). La norma di cui al comma 2, dell’art. 113, del codice dei contratti pubblici, già richiamata, individua nell’importo posto a base di gara il parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche, limitando, di conseguenza, l’ambito applicativo della previsione alle fattispecie in cui la scelta del contraente avvenga mediante valutazione comparativa formalizzata tra più operatori economici.
È pacifico, quindi, che il presupposto indefettibile di operatività dell’istituto sia l’espletamento di una pubblica gara (in tal senso, Sez. reg. controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57; Sez. reg. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190; Sez. reg. controllo Toscana, parere 27.03.2018 n. 19; Sez. reg. controllo Puglia parere 12.12.2018 n. 162; Sez. reg. controllo Liguria, parere 21.12.2018 n. 136; Sez. reg. controllo Veneto, parere 09.04.2019 n. 72).
Difatti, le funzioni tecniche svolte da dipendenti in procedure di somma urgenza o svolte mediante affidamento diretto, come nel caso dell’art. 36, comma 2, lett. a) del codice, non sono incentivabili mediante gli emolumenti premiali di cui al comma 2 dell’art. 113 del codice stesso che presuppone la costituzione di un Fondo e non fa discendere la corresponsione del compenso incentivante –in via sinallagmatica e diretta– dal compimento della prestazione lavorativa, alla luce della previsione legale, analogamente a quanto avviene per i professionisti esterni.
Di qui la pacifica convinzione, maturata nella giurisprudenza di questa Corte e da cui il Collegio non trova motivo per discostarsi, per cui “Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione” (cfr. parere 08.06.2018 n. 28 Sezione regionale di controllo per le Marche che richiama il parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale di controllo per la Toscana).
Va, peraltro, rammentato che la giurisprudenza di questa Corte, relativamente agli appalti di servizi e forniture, ha ulteriormente precisato come il compenso premiante possa essere riconosciuto nel solo caso in cui risulti obbligatoria la nomina del direttore dell’esecuzione e, quindi, nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000.
Nella circostanza (cfr. Sez. reg. controllo Lombardia, deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 18.07.2019 n. 310) è stato osservato come «per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come osservato dalla Sezione delle Autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- “secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
L’art. 111, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate individua espressamente i casi in cui il direttore dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico)
» (negli stessi termini si veda pure Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 21.05.2019 n. 107).
Resta, infine, da osservare come, per l’erogabilità dell’incentivo in discorso, la sussistenza di una procedura di selezione comparativa degli offerenti è condizione necessaria, ma non sufficiente, dovendo ricorrere, tra l’altro, una delle attività contemplate dal citato art. 113, comma 2, con una elencazione tassativa e, quindi, insuscettibile di interpretazione analogica. La richiamata Sezione delle autonomie di questa Corte, in funzione di orientamento generale, ha confermato che “si tratta, quindi, di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge” (cfr. deliberazione 26.04.2018 n. 6 Sezione delle autonomie) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lazio, parere 09.09.2020 n. 60).

agosto 2020

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa P.O. dell'area tecnica e RUP al fine di ottenere il compenso incentivante ai sensi dell'art. 113, comma 2, D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 ha presentato una "dichiarazione sulla corretta effettuazione delle attività e prestazioni affidategli e sullo svolgimento delle stesse senza errori e/o ritardi" e predisposto la relativa determina di liquidazione.
Tra gli appalti per i quali si chiede l'incentivo se ne riscontra uno in particolare che ha dato avvio ad un lungo contenzioso con sentenza del Consiglio di Stato che ha dato ragione al ricorrente.
Si chiede se sussistono elementi per non liquidare l'incentivo per il caso in questione e chi può decidere nel merito (segretario/giunta).

Il quesito proposto trova risposta in una recente sentenza della Corte di Cassazione Civile, Sez. lavoro n. 10222 del 28.05.2020.
Nel caso di specie è esaminata una vicenda in cui gli incentivi tecnici non sono stati liquidati dall'Ente perché l'opera pubblica non è stata più realizzata ma le conclusioni cui sono addivenuti i giudici sono assimilabili al caso odierno.
Nello specifico, la Corte di Cassazione, sconfessando il Regolamento di cui l'Ente si era dotato (che prevedeva appunto il pagamento degli incentivi soltanto alla conclusione dell'opera) ha sancito il principio secondo il quale "la sorte della retribuzione accessoria reclamata dai dipendenti non può essere condizionata alla mancata conclusione delle successive fasi (oppure nel caso di specie dalla soccombenza ad un contenzioso), tanto che in mancanza di queste ultime verrebbero meno le precedenti attività pur completate".
Tale conclusione è molto importante e deriva dal fatto che i citati incentivi derogano alla disciplina generale del trattamento accessorio dettata dal D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (art. 45), in quanto il legislatore ha previsto, in una logica premiale ed al fine di valorizzare le professionalità esistenti all'interno delle pubbliche amministrazioni, un compenso ulteriore, da attribuire, secondo le modalità stabilite dalle diverse versioni della norma succedutesi nel tempo, al personale impegnato nelle attività di progettazione interna agli enti oltre che in quelle di esecuzione dei lavori pubblici.
A nostro parere, pertanto, l'incentivo è comunque da riconoscere e liquidare al personale dell'Ente per le specifiche attività svolte, secondo le previsioni del proprio regolamento comunale, fermo restando l'eventuale accertamento (con conseguente mancata partecipazione alla ripartizione degli incentivi), a carico dei dipendenti coinvolti, del mancato rispetto di obblighi di legge e/o regolamentari o il mancato svolgimento dei compiti assegnati secondo la dovuta diligenza richiesta (se previsto nel proprio regolamento).
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Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, art. 45 - D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 113
Riferimenti di giurisprudenza

Cass. Civ., Sez. lavoro, 28.05.2020, n. 10222
(17.08.2020 - tratto da
http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true).

luglio 2020

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDecorrenza incentivi.
Domanda
Come noto la Corte dei Conti – Sezione Autonomie – con la delibera n. 26/2019, ha espresso l’indirizzo in merito agli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016 e tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della l. 208/2015.
Come funziona l’esatto limite temporale?
Risposta
La nuova disciplina (svincolo dai tetti di spesa del personale), inizia ad applicarsi alle procedure la cui programmazione della spesa è approvata dopo il 01.01.2018, stante la intima compenetrazione sussistente tra tale programmazione ed i relativi stanziamenti con accantonamento di risorse nel Fondo costituito ai fini della successiva ripartizione e liquidazione dei compensi incentivanti.
Per cui la nuova dimensione elastica, inizia ad applicarsi ai contratti pubblici il cui progetto dell’opera o del lavoro siano stati approvati ed inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 (cfr. Corte dei Conti, sezioni regionali di controllo, Lazio n. 57/2018, Lombardia n. 258 del 27.09.2018 e n. 304 del 06.11.2018) (30.07.2020 - link a www.publika.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIl Mibact prepara incentivi per le funzioni tecniche.
Incentivi per le funzioni tecniche ai dipendenti del ministero dei beni culturali. Lo schema di regolamento del Mibact è in avanzata fase di elaborazione, ma per il via libera da parte del Consiglio di stato sarà prima necessario fornire alla sezione consultiva atti normativi di palazzo Spada tutti i chiarimenti necessari sulla copertura delle misure «non essendo sufficiente la mera affermazione relativa al carattere ordinamentale per sottrarsi alla verifica sugli oneri finanziari».

E' quanto affermato dal Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli Atti Normativi, con il parere 22.07.2020 n. 1360 sullo schema di regolamento per ripartire gli incentivi di cui all'art. 113, comma 2, del nuovo Codice dei contratti pubblici (dlgs n. 50/2016).
Si tratta degli incentivi previsti per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche. Le amministrazioni aggiudicatrici possono destinare ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara. Lo schema di regolamento del Mibact costituisce uno dei primi casi applicativi dell'art. 113 del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017.
Tuttavia, secondo palazzo Spada, l'assenza della bollinatura da parte della Rgs impedisce l'espressione di un parere sullo schema di regolamento. Di qui la pronuncia interlocutoria del Consiglio di stato in attesa che il ministero dei beni culturali fornisca «con la massima sollecitudine consentita» le integrazioni richieste e trasmetta i documenti e i chiarimenti necessari (articolo ItaliaOggi del 19.08.2020).
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Oggetto: Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo - Ufficio legislativo. Schema di regolamento recante norme per la ripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 22.07.2020 n. 1360 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
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LA SEZIONE
   Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 15200 del 18.06.2020, con la quale il Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
   Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio Tucciarelli;
Premesso:
   1. Con nota prot. n. 15200 del 18.06.2020, il Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo (di seguito Mibact) ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento recante norme per la ripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, da adottarsi in attuazione dell’articolo 113, comma 3, del medesimo decreto legislativo, recante il “Codice dei contratti pubblici”.
   2. La disposizione di rango primario di riferimento è costituita dunque dall’art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
L’art. 113, nella formulazione vigente, prevede che gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 1).
A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione (comma 2).
L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo così costituito è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale (comma 3).
Il comma 4 dell’art. 113 disciplina poi la destinazione del restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo.
Il comma 5 prevede che, per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
In base al comma 5-bis, gli incentivi in questione fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
In precedenza, la normativa primaria di riferimento era costituita dagli artt. 92 e 93 dell’ormai abrogato decreto legislativo n. 163/2006).
In particolare, l’art. 92 stabiliva al comma 5 che una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione fosse ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, doveva essere stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare.
Sulla base del comma 5 è stato poi adottato il decreto del Ministro dei beni e delle attività culturali e del turismo 11.10.2013, n. 161.
E’ da ricordare che, peraltro, l’art 13, comma 1, del decreto-legge n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014, ha poi abrogato il comma 5 (oltre al successivo comma 6) dell’art. 92.
L’art. 113 del Codice del 2016, pur adottando uno schema normativo analogo, ha tuttavia introdotto non secondarie novità rispetto alla vecchia normativa del compenso incentivante, già contenuta nell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006.
Tra di esse è da segnalare, in primo luogo, che il compenso incentivante riguarda adesso l'espletamento di attività non più legate alla progettazione.
Inoltre, esso è espressamente riconosciuto in relazione, oltre che agli appalti di lavori, anche ai contratti di servizi e forniture.
In terzo luogo, mentre la disposizione del previgente codice dei contratti pubblici (art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006) attribuiva, come si è visto, al regolamento una funzione di recepimento dei criteri e delle modalità di riparto definiti in sede di contrattazione collettiva, la nuova disposizione, invertendo l’ordine, affida al regolamento una funzione antecedente di indirizzo rispetto alla fonte contrattuale (contrattazione decentrata integrativa del personale), collocata, nel sistema odierno, “a valle” e non più “a monte” del regolamento. L’art. 113, comma 3, stabilisce infatti che la ripartizione avviene “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
   3. Lo schema di regolamento sottoposto al parere del Consiglio di Stato reca quindi, per il Mibact, il regolamento concernente la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
   4. Come si legge nella relazione al Ministro:
      - scopo dell'attribuzione dell'incentivo è quello di valorizzare le professionalità interne all'Amministrazione, di incrementare la produttività, nonché di contenere le spese tecniche generali;
      - il Regolamento si applica al personale afferente alle strutture centrali e periferiche del Ministero, con esclusione del personale appartenente all'area della dirigenza;
      - il compenso incentivante può essere riconosciuto per le sole funzioni indicate dal Codice dei contratti, ossia «esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico»;
      - la ripartizione dell'incentivo è effettuata anche nei confronti dei dipendenti che collaborano direttamente alle attività sopracitate, nel rispetto di un'equa ripartizione degli incarichi;
      - in conformità alle più recenti pronunce della Corte dei conti, la possibilità di corresponsione dell'incentivo è ristretta alle sole procedure competitive;
      - il Fondo è costituito mediante esplicita previsione all'interno del quadro economico tra le somme a disposizione della singola procedura di lavori, forniture o servizi;
      - il regolamento individua le modalità di conferimento degli incarichi di R.U.P. e degli ulteriori incarichi relativi alle attività incentivate, garantendo una rotazione ed un'equa ripartizione degli incarichi, e tenendo conto delle professionalità presenti all'interno dell'Amministrazione;
      - nell'atto di conferimento dell'incarico deve essere indicato l'importo posto a base di gara e, su indicazione del R.U.P., il nominativo dei dipendenti facenti parte del gruppo di lavoro, i compiti affidati a ciascuno e i termini entro i quali devono essere eseguite le prestazioni per ciascuna figura professionale;
      - il regolamento definisce modalità e criteri di ripartizione della quota parte dell'80% del Fondo tra i soggetti beneficiari, fermo restando che è devoluta alla contrattazione integrativa di sede la definizione -nell'ambito dell’intervallo determinato nel regolamento- delle percentuali definitive da attribuire per la ripartizione dell'incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della complessità dei singoli appalti (nel determinare gli intervalli dei valori, l’amministrazione ha inteso non porre in essere scostamenti sostanziali rispetto al sistema previgente e riferirsi anche alle misure, ritenute congrue, prescelte da altre amministrazioni centrali); la scelta di tali intervalli, a monte, mira ad evitare, in sede di contrattazione integrativa, l'insorgenza di incertezze operative, eterogeneità di comportamenti, possibili disparità di trattamento ed eventuali contenziosi;
      - sono disciplinate le procedure di assegnazione delle risorse stanziate per i singoli appalti (le quote del Fondo corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, in quanto affidate a personale esterno oppure prive dell'accertamento positivo delle attività svolte, nonché le quote eccedenti i limiti fissati dalla normativa vigente in materia di trattamento economico, costituiscono economie di bilancio);
      - nel caso di ricorso a perizie di variante in corso d'opera che comportino l'incremento dell'importo contrattuale, il Fondo sarà riferito al nuovo importo lordo, qualora le varianti siano affidate mediante procedure di gara;
      - la costituzione e la ripartizione del Fondo avviene con cadenza semestrale, previa contrattazione collettiva con le organizzazioni sindacali (tali accordi sono trasmessi al Dipartimento della Funzione pubblica e al Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato);
      - viene espressamente abrogato il D.M. 11.10.2013, n. 161 (adottato sulla base del previgente art. 92 del d.lgs. n. 163/2006);
      - è dettata una disciplina transitoria.
La relazione al Ministro indica i seguenti allegati: lo schema di regolamento, la relazione illustrativa, la relazione ATN e la relazione AIR.
La relazione ATN, in realtà, non è effettivamente allegata.
E’ stato trasmesso dal Ministero anche l’accordo -richiamato nelle premesse dello schema in esame- relativo ai criteri di ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, sottoscritto il 10.07.2019 dal Mibact (Direzione generale per l’organizzazione) e dalle organizzazioni sindacali, dopo uno scambio di note –evidentemente riferito a una precedente ipotesi di accordo– tra il Mibact, il Dipartimento della Funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri e la Ragioneria generale dello Stato, secondo quanto previsto dall’art. 40-bis del d.lgs. n. 165/2001, concernente i controlli sui costi della contrattazione integrativa.
Considerato:
   5. Sebbene le disposizioni di rango primario di riferimento non siano particolarmente recenti, lo schema di regolamento costituisce uno dei primi casi applicativi dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017.
Constano, allo stato, quali unici precedenti:
   - il regolamento adottato dalla Regione siciliana recante “Norme per la ripartizione degli incentivi da corrispondere al personale dell'Amministrazione regionale ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recepito nella Regione Siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12, come modificata dall'art. 24 della legge regionale 17.05.2016, n. 8”, su cui il C.G.A.R.S. ha espresso il parere n. 121/2018 reso nell’adunanza del 13.03.2018, spedito in data 16.03.2018;
   - l’ordinanza n. 57 del 04.07.2018 del Commissario straordinario per la ricostruzione delle zone colpite dal sisma del 2016, pubblicato nella G.U. n. 172 del 26.07.2018, che poggia però su una distinta e autonoma base giuridica, costituita dall’art. 2-bis del decreto-legge n. 148/2017, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 172/2017;
   - il decreto n. 310/2019 del 13.12.2019 del Presidente del Consiglio di Stato, relativo al “Piano per la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche”.
Questa Sezione ha già reso tre pareri interlocutori su analoghi schemi di regolamento, attuativi dell’art. 113, comma 3, del Codice dei contratti pubblici: n. 2324/2018, reso nell’adunanza del 20.09.2018 su uno schema di regolamento trasmesso dal Ministero della giustizia; n. 2962/2018, reso nell’adunanza del 20.12.2018 su uno schema di regolamento trasmesso dal Ministero dell’interno; n. 2368/2019, reso nell’adunanza del 05.09.2019 su uno schema di regolamento trasmesso dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
   6. La Sezione non può che confermare l’esigenza, già esplicitata nel proprio parere n. 2368/2019, che, a fronte del prevedibilmente elevato numero di regolamenti da parte delle varie amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, che sia svolto un effettivo e incisivo ruolo di coordinamento sul contenuto dei regolamenti da parte della Presidenza del Consiglio, e in particolare del D.A.G.L., in modo che le naturali specificità delle singole Amministrazioni non trasmutino in scelte tra loro radicalmente distoniche.
   7. Il presupposto per l’esercizio del potere regolamentare, come si è visto, è costituito dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016. Tale disposizione, pur attribuendo espressamente il potere regolamentare, non precisa la tipologia di regolamento ma, al comma 3, si limita a rinviare al regolamento “adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”. E’ quindi da condividere quanto esplicitato nelle premesse dello schema in esame, in cui si richiamano i commi 3 e 4 dell’art. 17 della legge n. 400/1988 (regolamenti ministeriali) e viene fatto riferimento alla prescritta comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri.
   8. La Sezione rileva preliminarmente che non è stata trasmessa l’ATN e che la relazione tecnica non è stata positivamente verificata da parte della Ragioneria generale dello Stato.
L’asserzione ministeriale circa il carattere meramente ordinamentale delle disposizioni necessita, infatti, di essere confermata dalla Ragioneria generale dello Stato, non essendo sufficiente la mera affermazione relativa al carattere ordinamentale per sottrarsi alla verifica sugli oneri finanziari, anche solo per ribadire quanto enunciato nell’AIR in ordine all’obiettivo perseguito con lo schema di regolamento consistente nella riduzione –oltre che dei tempi- dei costi relativi allo svolgimento delle procedure d'appalto. E’ da aggiungere che alcune disposizioni, a partire da quelle di carattere transitorio, richiedono a prima lettura il conforto della “bollinatura” della RGS.
E’ altresì necessario che il Mibact acquisisca, più in generale, sullo schema di regolamento l’avviso del Ministero dell’economia e delle finanze, di cui emergono, alla stregua anche delle disposizioni relative alle procedure contabili, contenute nell’art. 6, in cui viene espressamente citato tale Ministero.
E’ invece da registrare positivamente la presenza nell’AIR di alcuni spunti concernenti i profili applicativi del D.M. n. 161/2013, con cui è stata data attuazione alla previgente disciplina, per molti versi omologa all’attuale. Tuttavia, all’analisi dell’esistente non ha fatto seguito nella stessa AIR alcuna considerazione sulle eventuali criticità o lacune registrate nella pluriennale applicazione del regime basato sul codice del 2006, e se e in che misura la nuova disciplina se ne sia fatta carico e, in caso positivo, in quale modo intenderebbe farvi fronte (cfr. il parere n. 2324/2018 di questa Sezione). Occorre pertanto che l’Amministrazione provveda a integrare anche sotto tale aspetto la documentazione a corredo dello schema di regolamento oltre che a illustrare gli effetti prodotti dalla sopravvenuta abrogazione, nel 2014, dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, che costituiva la base normativa di rango primario per l’adozione del D.M. n. 161/2013.
Occorre pertanto, ai fini dell’espressione del parere finale, che l’amministrazione proponente ponga in essere gli incombenti sopra indicati.
   9. Venendo ai contenuti dello schema di regolamento, esso è composto dalle premesse e da 11 articoli: art. 1 (Oggetto del Regolamento), art. 2 (Ambito di applicazione), art. 3 (Composizione del Fondo per gli incentivi per le funzioni tecniche), art. 4 (Conferimento degli incarichi e individuazione del personale per la ripartizione dell'incentivo), art. 5 (Modalità e criteri di ripartizione delle risorse del Fondo per gli incentivi per le funzioni tecniche), art. 6 (Definizione delle modalità di erogazione dell'incentivo), art. 7 (Riduzione dell'incentivo in caso di incrementi dei tempi o dei costi), art. 8 (Perizie di variante e suppletive), art. 9 (Trasparenza), art. 10 (Monitoraggio) e art. 11 (Disposizioni finali, transitorie e abrogazioni).
   10. Quanto alla tecnica redazionale utilizzata, la relazione illustrativa precisa che “il Regolamento riproduce alcune previsioni normative, quali, per esempio, l'esclusione degli incentivi per l'area della dirigenza o per le attività di progettazione, benché ciò non fosse strettamente necessario, in modo da porsi come guida completa e unitaria per gli operatori, privilegiando comunque il rinvio alle fonti normative primarie al fine di evitare ambiguità tra la gerarchia delle fonti”.
   Questa Sezione ha in più occasioni messo in guardia dal ricorso a tale tecnica, in considerazione delle conseguenti incertezze applicative nel caso in cui la riproduzione testuale presenti anche lievi differenze rispetto al testo di rango legislativo, nonché di potenziale confusione nell’individuazione della disposizione applicabile nel caso in cui successive modifiche della norma primaria determinino un disallineamento tra i testi. Nel caso in esame, tuttavia, le disposizioni del decreto legislativo sono già molto analitiche e, almeno in parte, autoapplicative.
Inoltre si è in presenza di un rinvio alla specificazione delle modalità e dei criteri di riparto da concordarsi nella sede (naturale, in materia di trattamento economico del personale) della contrattazione collettiva di settore, che –come si è già annotato- la stessa norma di livello primario pone adesso “a valle” del regolamento. Ne deriva che una rigida applicazione del principio di disfavore per la ripetizione, nel testo regolamentare, di disposizioni già contenute nel testo di rango primario rischierebbe, nel caso concreto qui in esame, di “prosciugare” eccessivamente l’area di possibile svolgimento del testo regolamentare, che rischierebbe di risolversi in un mero rinvio alla contrattazione collettiva (cfr. in tal senso il parere n. 2324/2018 della Sezione).
E’ peraltro vero che anche gli atti fonte che innovano l’ordinamento giuridico, sia pure di livello secondario, come i regolamenti, debbono tendenzialmente possedere una loro propria compiutezza e favorire la propria comprensione e applicazione in sede amministrativa. Non si può pertanto negare l’utilità della completezza del testo regolamentare come strumento unitario e autosufficiente di guida all’operatore pratico, che contenga al proprio interno definizioni e disposizioni già contenuti nella norma di rango primario. Diventa essenziale che ciò avvenga con formule lessicali che privilegino il rinvio esplicito alla legge o all’atto di livello legislativo ed evitino ogni ambiguità riguardo alla corretta gerarchia delle fonti.
   11. Già si è ricordato che la novità procedurale che caratterizza le disposizioni del 2016 rispetto a quelle previgenti consiste nell’inversione del rapporto con la fonte di contrattazione collettiva, che adesso segue il regolamento come suo sviluppo specificativo di dettaglio anziché precederlo. Non essendo prevista dall’art. 113, non costituisce fase necessaria del procedimento di adozione del regolamento in esame il previo accordo con le organizzazioni sindacali, che tuttavia può costituire –come ha costituito nella fattispecie in esame– il frutto di un’autonoma scelta dell’amministrazione, volta a coinvolgere le organizzazioni sindacali non solo nella fase successiva all’adozione del regolamento ma anche nella fase ascendente di quest’ultimo.
La relazione illustrativa precisa che l’accordo è stato sottoscritto in vista dell’adozione del regolamento “al fine di definire le modalità e i criteri di ripartizione delle risorse del Fondo incentivi, individuando in particolare gli intervalli di valori, in termine di percentuale, distinti per i lavori o per i servizi e le forniture … Il contenuto dell'Accordo è stato recepito nel testo del Regolamento, sulla base delle osservazioni formulate dal Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato e dal Dipartimento della Funzione pubblica ai sensi dell'art. 40-bis del d.lgs. n. 165 del 2001, delle quali è stato dato puntuale riscontro”.
Ciò premesso, ai fini dello schema in esame, proprio perché l’attuale disciplina di rango primario stabilisce che il regolamento preceda la contrattazione decentrata integrativa del personale senza prevedere ulteriori forme di accordo preventivo, sarebbe opportuno che nelle premesse dello schema fossero esplicitate le finalità del richiamo all’accordo sottoscritto il 10.07.2019.
   12. Valuti poi l’amministrazione se il testo regolamentare proposto lascia adeguato spazio, “a valle”, alla contrattazione sindacale, in presenza di disposizioni molto analitiche, ad esempio sui criteri di calcolo e di ripartizione del compenso ai soggetti aventi diritto, la cui attuazione è comunque demandata al dirigente competente per il singolo appalto.
   13. E’ poi opportuno che l’amministrazione chiarisca se, con la presentazione dello schema di regolamento, abbia inteso escludere l’applicabilità nei suoi confronti di quanto previsto dall’art. 113, comma 2, secondo periodo, del Codice dei contratti pubblici, in base a cui il fondo in questione non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti.
   14. Venendo all’articolato, sono anticipate di seguito, per ciascun articolo, le principali questioni, riservandosi la Sezione di svolgere un compiuto e organico esame, anche con riferimento ai profili di drafting, una volta che il Ministero richiedente abbia soddisfatto gli incombenti richiesti e trasmesso un nuovo testo.
   14.1. Articolo 1 (Oggetto del Regolamento)
Allo stato nulla da osservare.
   14.2 Articolo 2 (Ambito di applicazione)
Il comma 1 individua, in primo luogo, l’ambito soggettivo della disciplina regolamentare ovverosia il personale che beneficia degli incentivi. Si tratta di “tutto il personale, nelle varie componenti tecniche e amministrative, afferente alle strutture centrali e periferiche del Ministero”, con esclusione del personale appartenente all'area della dirigenza. La locuzione così utilizzata dallo schema di regolamento è particolarmente ampia e per questo suscettibile di non corrispondere a quanto previsto dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, che, a sua volta, fa espresso e circoscritto riferimento ai soli “dipendenti” delle amministrazioni aggiudicatrici, e non a tutto il personale comunque afferente alle strutture ministeriali; il comma 2 del medesimo art. 2, più correttamente fa riferimento ai soli dipendenti.
Né risulta di alcuna utilità, dopo che è stato fatto espresso riferimento a “tutto” il personale, la precisazione, presente anche al comma 2, che si tratta del personale “nelle varie componenti tecniche e amministrative”. Merita rammentare al riguardo che, al contrario, l’art. 113, comma 2, primo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, destina il fondo alle sole “funzioni tecniche” svolte dai dipendenti delle amministrazioni, per cui il riferimento alle componenti amministrative rischia di risultare fuorviante (sul punto, in termini analoghi, cfr. C.G.A.R.S., parere n. 121/2018).
E’ inoltre necessario operare un rinvio alla delimitazione prevista dall’art. 113, comma 2, quarto periodo, del Codice in base a cui “La disposizione del presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.
Lo stesso comma 1 dell’art. 2 dello schema precisa poi l’ambito oggettivo, elencando le attività rilevanti per ciascun appalto di lavoro, servizio o fornitura.
Lo schema aderisce alla tesi, suffragata dalla lettera dell’art. 113, che limita la corresponsione degli incentivi ai soli casi di dinamiche competitive, escludendone il riconoscimento allorquando si proceda ad affidamenti diretti. La relazione illustrativa puntualizza che tale “conclusione risulta expressis verbis dall'inciso "posti a base di gara" (prima contenuto nell'art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 e ora riportato nell'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) che "induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara" (ex multis Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 12.12.2018 n. 162).
Lo schema, rifacendosi all’elenco delle attività già presente nella disposizione di rango primario (art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), introduce non insignificanti variazioni. Infatti, rispetto all’elenco compreso nell’art. 113, comma 2, lo schema in esame: non fa riferimento, al quarto inciso, alla predisposizione e controllo delle procedure di gara con riguardo all’esecuzione dei contratti pubblici; introduce il riferimento all’“ufficio” di direzione dei lavori e a quello di direzione dell'esecuzione dei contratti di fornitura e servizi; non precisa che la funzione di collaudo statico è subordinata alla necessità di consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costo prestabiliti.
Precisa in argomento la relazione illustrativa che:
   - è stato fatto specifico riferimento all’appalto sulla base delle determinazioni della Corte dei conti (cfr. deliberazione 25.06.2019 n. 15 della Corte dei conti Autonomie, nella quale la Sezione enuncia il seguente principio di diritto: "alla luce dell'attuale formulazione dell'art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell'Ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione");
   - la suddetta elencazione riveste natura tassativa e, pertanto, non è suscettibile di interpretazione estensiva (cfr. Corte dei conti, Sezione Regionale di Controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134).
Si segnala inoltre che il criterio del “rispetto di un’equa ripartizione degli incarichi” trova esplicitazione all’art. 4, comma 1, dello schema.
Merita richiamare un ulteriore profilo relativo all’ambito di applicazione in senso oggettivo. Questa Sezione ha avuto già modo di affrontare, con il parere n. 2324/2018, tale profilo, quanto alla tipologia di contratti e di appalti per i quali verrebbe a operare l’incentivo, già messo in evidenza dal C.G.A.R.S. nel menzionato parere. Quest’ultimo, traendo spunto dalla previsione contenuta nel testo regolamentare proposto dalla Regione siciliana di esclusione dei lavori di manutenzione dall’ambito applicativo dell’incentivo, ha richiamato un orientamento della Corte dei conti (Corte conti, sez. contr. Veneto, parere 12.05.2017 n. 338; Corte conti, sez. contr. Marche, parere 27.04.2017 n. 52; Corte conti, sez. contr. Umbria, parere 26.04.2017 n. 51; Corte conti, sez. contr. Puglia, parere 24.01.2017 n. 5) volto a escludere l’incentivo anche nei casi di manutenzione straordinaria e ha lasciato dunque alla valutazione regionale la scelta se estendere l’esclusione anche a tale tipologia di lavori o se tacere del tutto sul punto, così rinviando all’assestamento della giurisprudenza e delle pronunce degli organi di controllo contabile.
La relazione illustrativa che accompagna il presente schema di regolamento rappresenta che, per quanto riguarda gli interventi di manutenzione, esclusi dall'articolo 93, comma 7-ter, del precedente d.lgs. 163/2006 dalla possibilità di assegnazione, l'orientamento più recente della Corte dei conti annovera tali interventi, a pieno titolo, nel quadro degli appalti pubblici di lavori in quanto negli appalti di manutenzione è possibile realizzare tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell'articolo 113 del d.lgs. 50/2016, condizione che si verifica soprattutto nel caso di appalti di particolare complessità (deliberazione 09.01.2019 n. 2 — Sezione delle Autonomie).
Lo schema di regolamento in esame, in virtù del rinvio generalizzato di carattere definitorio, ricomprende nella definizione di “lavori” le attività come definite dalla lett. nn) del comma 1 dell’art. 3 del Codice dei contratti; così facendo include, nell’ambito applicativo dell’incentivo, anche i meri lavori di manutenzione. Se è vero che i lavori di manutenzione, anche ordinaria, rientrano nella suddetta nozione di “lavori” contenuta nell’art. 3 del Codice di settore (per cui non sussisterebbe un impedimento formale nella lettera della legge a tale inclusione), è altrettanto vero che almeno i lavori di manutenzione ordinaria (che non si collochino entro un più ampio quadro di global service e di facility management) non sembrano giustificare “attività tecniche” del tipo preso in considerazione dall’art. 113 del codice dei contratti tali da consentire l’applicazione degli incentivi. Occorre dunque che l’amministrazione fornisca, nel dare seguito al presente parere interlocutorio, adeguate precisazioni al riguardo.
   14.3. Art. 3 (Composizione del Fondo per gli incentivi per le funzioni tecniche)
Il comma 1 prevede che il Fondo è costituito da una percentuale non superiore al 2% degli importi posti a base di gara dall'Amministrazione per lavori, servizi o forniture. Andrebbe chiarito in quale modo venga stabilita l’effettiva percentuale –comunque non superiore al 2%- per ogni gara. L’utilizzo del plurale (“importi”) farebbe inoltre pensare a una percentuale unica stabilita per tutte le gare. Diversamente, l’ordinanza 04.07.2018, n. 57 (Disciplina della costituzione e quantificazione del fondo di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, come modificato dal decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, e regolamentazione delle modalità e dei criteri di ripartizione delle relative risorse finanziarie, adottata dal Commissario straordinario del governo per la ricostruzione nei territori dei comuni delle Regioni di Abruzzo, Lazio, Marche e Umbria interessati dagli eventi sismici verificatisi a far data dal 24.08.2016), all’art. 1, comma 2, fa riferimento all’importo (al singolare) posto alla base di gara.
Il comma 8 stabilisce che il versamento delle somme in entrata da parte della stazione appaltante è effettuato in relazione all'avanzamento dei lavori, con utilizzazione degli stanziamenti iscritti nelle diverse annualità, “tenendo presente che, secondo la vigente normativa in materia, le somme versate in entrata possono essere riassegnate alla spesa solo nell'esercizio in cui sono versate, salvo i versamenti disposti nell'ultimo bimestre dell'anno che possono essere riassegnati nell'esercizio successivo”. L’ipotesi limitativa della riassegnazione alla spesa, così come formulata, non risulta avere carattere innovativo nell’ordinamento, risultando una sorta di promemoria normativo per gli operatori.
Il comma 9 interessa l’ipotesi in cui siano realizzati interventi in convenzione con altre pubbliche amministrazioni: è previsto che in tal caso il Fondo incentivante resti costituito dalla somma delle quote delle prestazioni svolte dal personale del Ministero in nome e per conto della pubblica amministrazione convenzionata. La disposizione richiede di essere allineata con quanto sarà previsto in materia dalle altre amministrazioni. Ci si limita in questa sede a rinviare alle considerazioni già svolte (v. par. 6 di questo parere) in ordine all’esigenza del coordinamento tra le diverse iniziative regolamentari. Dovrebbe comunque essere meglio specificato che, anche nel caso delle convenzioni, l’insieme degli incentivi non può comunque superare la misura del 2%, non essendo consentiti cumuli degli incentivi tra più amministrazioni.
   14.4. Art. 4 (Conferimento degli incarichi e individuazione del personale per la ripartizione dell'incentivo)
Il comma 1 affida il conferimento degli incarichi relativi alle attività in questione al dirigente di prima fascia ovvero al dirigente di seconda fascia preposto alla struttura competente. La formulazione risulta più restrittiva rispetto alla disposizione di rango primario. Infatti, mentre quest’ultima prevede (art. 113, comma 2, quarto periodo, del d.lgs. n. 50/2016) che la corresponsione sia stabilita dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura, lo schema riserva tale funzione ai soli dirigenti, escludendo così chi sia preposto temporaneamente alla struttura, ad esempio per svolgere funzioni provvisoriamente rimaste prive del dirigente titolare.
Il criterio della rotazione è quanto mai utile per favorire comportamenti amministrativi virtuosi, mentre rischia di affievolirne la portata il riferimento alla opportunità (“opportuna rotazione”).
In base al comma 3, lo stesso dirigente può, con proprio provvedimento motivato, modificare o revocare l'incarico in ogni momento, sentito il R.U.P. Non è invece chiarito che anche l’incarico di R.U.P. può essere oggetto di un provvedimento motivato.
Il comma 4 disciplina l’individuazione, da parte del dirigente, su proposta del R.U.P., del personale incaricato delle funzioni tecniche. A tal fine elenca nuovamente le funzioni interessate. E’ necessario coordinare tale elenco con quello già contenuto all’art. 2, comma 1, anche solo con un rinvio a quest’ultimo.
Inoltre, il medesimo comma 4 dell’art. 4 prevede che il dirigente attinga “prioritariamente” alle risorse umane del Ministero, tenendo conto di una serie di criteri. E’ da sottolineare la problematicità della formulazione, che è suscettibile di lasciare ampi margini discrezionali nella individuazione degli incaricati delle funzioni tecniche tra i dipendenti del Ministero o tra soggetti esterni. Né viene precisato se la misura percentuale dell’incentivo (fino al 2%) venga ridotta per la quota corrispondente alla esternalizzazione dell’attività altrimenti oggetto di incentivo.
Il comma 7 prevede poi che: non possano essere conferiti incarichi a soggetti condannati ai sensi dell'articolo 35-bis del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, inserito dalla legge 06.11.2012, n. 190; è fatto obbligo per il dirigente che dispone l'incarico o autorizza il dipendente a svolgere prestazioni presso altre pubbliche Amministrazioni di accertare preventivamente la insussistenza di carichi pendenti di natura corruttiva a carico del dipendente ai sensi della normativa sopra citata, anche mediante ricorso alla dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di cui all'articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445.
Si valuti se: a) l’efficacia dei divieti di cui all’art. 35-bis precluda la collocazione stessa dei dipendenti che siano stati condannati per tali reati nelle strutture coinvolte nelle attività incentivate; b) se il divieto di conferimento di incarichi ai soggetti indicati nell’art. 35-bis abbia carattere esaustivo o se possano sussistere altre cause impeditive per l’accesso all’incarico (la seconda opzione parrebbe la più idonea, anche solo per garantire la rotazione negli incarichi).
Al comma 8 si valuti l’opportunità di esplicitare nel testo le ragioni dell’impossibilità di ricorrere al personale del proprio ufficio ai fini della individuazione delle figure professionali necessarie. A fini meramente esemplificativi, andrebbe chiarito se il criterio della rotazione possa costituire valido motivo o, ancora, se possano intervenire anche valutazioni di opportunità di diverso tipo da parte del dirigente.
   14.5. Art. 5 (Modalità e criteri di ripartizione delle risorse del Fondo per gli incentivi per le funzioni tecniche)
L’art. 5 stabilisce il minimo e il massimo della percentuale del Fondo da riconoscere per ogni attività interessata. Sul punto, la relazione illustrativa sottolinea che “si è inteso non porre in essere scostamenti sostanziali rispetto al sistema previgente (cfr. art. 5 d.m. 11.10.2013, n. 161) e che tali misure appaiono congrue rispetto a quelle prescelte da altre Amministrazioni centrali”.
La stessa relazione ricorda che “la mancata previsione della esclusione delle spese tecniche dalla base di calcolo dell'incentivo, come invece previsto dall'art. 3, comma 1, del d.m. n. 161, appare coerente con la novella apportata al Codice contratti pubblici dal d.l. n. 32 del 2019, che ha precisato che tra le spese tecniche da prevedere nel quadro economico sono comprese le spese di carattere strumentale sostenute (art. 23, nuovo comma 11-bis)”.
E’ da considerare che le misure percentuali individuate nel massimo e nel minimo per ciascuna tipologia di attività non operano distinzioni in ragione del valore dell’appalto (come invece in precedenza era stato previsto dal D.M. n. 161/2013) né degli ambiti settoriali interessati. Né è prevista l’ipotesi di appalti misti di lavori, servizi o forniture. Nessuna disposizione è prevista per il caso di appalti suddivisi in lotti.
E’ necessario, anche per ragioni di speditezza applicativa, che l’elenco delle attività contenuto nell’art. 2, comma 1, dello schema corrisponda all’elenco previsto dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e agli elenchi dell’art. 5.
Si ritiene riconducibile ad una scelta dell’amministrazione, collegata alla struttura organizzativa ministeriale, l’attribuzione di percentuali, fra le strutture periferiche, ai soli Segretariati regionali e Direzioni regionali Musei, pur in presenza di ulteriori strutture periferiche del Ministero (cfr. DPCM n. 169/2019, regolamento di organizzazione, in particolare art. 39 con l’elenco delle strutture periferiche).
Al comma 1 (e analogamente al comma 3) viene fatto riferimento all’ipotesi in cui l'incarico di predisporre gli atti di programmazione relativi agli appalti di lavori, servizi e forniture sia svolto, pro quota, “anche” dal personale appartenente ai Segretariati regionali, alle Direzioni regionali musei e alle strutture centrali del Ministero. L’utilizzo del termine “anche” farebbe pensare alla possibilità che gli atti di programmazione siano normalmente predisposti da terzi. Qualora non fosse così –intendendosi che la predisposizione di tali atti debba comunque fare capo ad almeno una di tali strutture (come si deduce all’art. 6, comma 1)– occorrerebbe sopprimere la parola “anche” e sostituire le parole “e alle strutture centrali del Ministero” con le seguenti “o alle strutture centrali del Ministero”.
Le tabelle incluse nel comma 2, con l’indicazione delle bande di oscillazione delle percentuali per ogni tipo di attività, attribuiscono un’autonoma percentuale ai collaboratori del RUP (tabelle “lavori” e “servizi e forniture”) e ai collaboratori del direttore dell’esecuzione (tabella “servizi e forniture”). La previsione è condivisibile, in quanto l’incentivazione dei collaboratori è contemplata anche dall’art. 113, comma 3, del Codice, ma va integrata, proprio in adesione al citato art. 113, comma 3, con riguardo ai collaboratori di tutti i soggetti che siano titolari di funzioni tecniche (in tal senso cfr. anche il parere n. 121/2018 C.G.A.R.S.).
Il comma 4 prevede che, nei casi in cui il personale appartenente, rispettivamente, ai Segretariati regionali, alle Direzioni regionali musei e alle strutture centrali del Ministero, non sia coinvolto nello svolgimento delle attività di programmazione -anche avente carattere straordinario- della spesa per investimenti, le quote spettanti a tali soggetti incrementano pro quota la percentuale di cui al comma 2 (quella, in origine, complessivamente pari al 96,5%). Si chiarisca se l’incremento pro quota stia a indicare un aumento ponderato di ciascuna percentuale (o importo), secondo il suo peso specifico rispetto all’importo totale dell’incentivo, o una quota uguale per ogni attività.
Il comma 5 stabilisce che, qualora la funzione di coordinatore per la sicurezza sia svolta dal direttore lavori, allo stesso è riconosciuta la percentuale massima prevista per quella funzione. Qualora la funzione di coordinatore per la sicurezza sia svolta dal direttore operativo, o altra figura tecnica, a esso compete una quota non inferiore a un terzo di quella stabilita per l'Ufficio direzione lavori in sede di contrattazione decentrata integrativa di sede. E’ da rilevare peraltro che il direttore operativo non risulta titolare di un’autonoma quota percentuale.
Il comma 6 precisa poi che sono oggetto di contrattazione integrativa di sede le percentuali “definitive” da attribuire per la ripartizione dell'incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della complessità dei singoli appalti. Andrebbe chiarita la natura “definitiva” delle percentuali. Infatti, da un lato la natura definitiva implicherebbe il carattere transitorio delle percentuali indicate nello schema in esame, il che equivarrebbe –in spregio a quanto previsto dal più volte richiamato art. 113- a una loro derogabilità in sede di contrattazione integrativa. In alternativa, occorrerebbe sostituire la parola “definitive” con “fisse” o “in misura fissa”, in modo che risulti evidente che la contrattazione integrativa stabilisce le percentuali all’interno della banda di oscillazione qui prevista. In questo caso occorre valutare se debba essere consentita una certa autonomia del dirigente nell’attribuzione delle quote in base alle caratteristiche del caso specifico. Anche questo punto è meritevole di un chiarimento da parte del Ministero proponente.
Il comma 7 disciplina il caso di incarichi espletati da più persone, stabilendo che la definizione (rectius: determinazione) della quota spettante ad ognuno è definita (rectius: contenuta) nel decreto di cui all'articolo 4, comma 4, tenendo conto del ruolo, delle responsabilità, della complessità e della natura delle attività svolte. La formulazione pare riferita alla sola ipotesi in cui la medesima funzione sia svolta contestualmente da più soggetti e non al caso di successione nel tempo (sostituzione di soggetto che svolga funzioni tecniche in questione).
Il comma 8 prevede che, ai sensi dell'articolo 113, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, qualora le strutture ministeriali svolgano i compiti della centrale unica di committenza per l'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, è riconosciuta al personale una quota parte, non superiore a un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2 del medesimo articolo 113. Le modalità di attribuzione degli incentivi ai destinatari sono stabilite in sede di contrattazione decentrata di secondo livello. E’ da rilevare che l’art. 113, comma 5, stabilisce una mera facoltà (“può essere riconosciuta”) di attribuzione di una quota parte non superiore a un quarto dell’incentivo. Il regolamento ne fa la regola, senza alcun ancoraggio esplicito a presupposti di fatto o di diritto e senza chiarire se tale incentivo escluda altre forme di emolumento da parte degli altri enti.
Dovrebbe inoltre essere integrato il contenuto dell’articolo, nei termini indicati nella parte del presente parere dedicata all’art. 7 dello schema.
Come già rilevato in altra occasione dalla Sezione (v. parere n. 2324/2018) “non sembra adeguatamente trattato –né nell’articolato, né nelle relazioni a corredo dello schema di decreto– il tema posto dal penultimo periodo del comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo, riguardo ai casi in cui l’amministrazione costituisca o si avvalga di una centrale di committenza, ipotesi nella quale evidentemente occorre prevedere una disciplina particolare, che tenga conto del ruolo della centrale di committenza e dei suoi dipendenti”.
   14.6. Art. 6 (Definizione delle modalità di erogazione dell'incentivo).
I commi 3 (in cui è presente un refuso: “destinatati” in luogo di “destinatari”), 4 e 5, riguardanti la distribuzione del 96,5% e del 3,5% degli incentivi, non solo non riguardano il procedimento amministrativo per l’erogazione degli incentivi ma risultano ripetitivi –con formulazioni non del tutto coincidenti– di quanto previsto già dall’art. 5, commi 2, 3 e 4.
Il comma 6 regola l’ipotesi di incarichi attribuiti da altre pubbliche amministrazioni per effetto di accordi o convenzioni: in tale evenienza, l'incentivo per funzioni tecniche è individuato a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione di lavori, servizi o forniture nei bilanci delle altre pubbliche amministrazioni sulla base della ripartizione prevista dal presente Regolamento. Anche in questo caso risulta evidente la necessità del coordinamento tra le amministrazioni, oltre che l’acquisizione dell’avviso del Ministero dell’economia e delle finanze. Non è infatti plausibile che con regolamento ministeriale si venga, sia pur marginalmente, a disporre circa le modalità operative di altre amministrazioni, senza che di queste venga acquisito neppure il parere. Per lo meno occorrerebbe specificare in questo regolamento che l’individuazione dell’incentivo da parte delle altre amministrazioni è effettuata secondo le rispettive disposizioni in materia.
   14.7. Art. 7 (Riduzione dell'incentivo in caso di incrementi dei tempi o dei costi).
Il comma 3 riguarda l’ipotesi della riduzione dell’incentivo, che ha luogo nella misura netta dell'1% dell'importo spettante, fino ad un massimo del 20% di tale importo. Andrebbe specificato se la penale settimanale dell’1% stia a indicare che la riduzione è applicata con cadenza settimanale, quale che sia l’entità del ritardo, oppure se la riduzione venga applicata ogni volta in cui si determina un ritardo di almeno una settimana.
E’ da condividere l’intento perseguito dall’amministrazione, enunciato nella relazione illustrativa: “l'amministrazione, al fine di delimitare la discrezionalità del dirigente in ordine alla percentuale di riduzione dell'incentivo, e quindi di tutelare il personale beneficiario, ha inteso individuare un preciso intervallo in percentuale”. Andrebbe tuttavia precisato, nella relazione illustrativa o nell’ATN, come si sia addivenuti alla determinazione delle soglie dell’1% e del 20%.
E’ poi da rilevare che, nel prevedere la riduzione dell’incentivo, è preso in considerazione esclusivamente il profilo temporale. Non è enucleato alcun principio relativo al contenuto dell’attività svolta, neppure nei casi più macroscopici, quali, ad esempio, la completezza della funzione svolta, la competenza e professionalità dimostrate, ulteriori aspetti volti ad assicurare la celerità e l'efficienza delle varie fasi del processo.
Con riguardo al comma 4, valuti l’amministrazione se, nel caso di ritardo tale da determinare l'applicazione di una penale superiore al 20% dell'importo spettante, la sola ipotesi di assenza di concreta attività del soggetto inadempiente costituisca requisito troppo blando rispetto all’applicazione della decurtazione. Sarebbe infatti sufficiente, a fronte di un cospicuo ritardo imputabile, porre in essere la benché minima attività concreta, anche se priva di qualsiasi consistenza effettiva, per evitare la revoca dell’incentivo.
Il contenuto del comma 5, concernente la corresponsione del compenso nell’ipotesi in cui l'intervento si arresti per scelte o modificazioni non dipendenti dal personale incaricato, purché in un momento successivo all'avvio della procedura di affidamento, risulta estraneo alla rubrica dell’articolo 7 e riconducibile invece alle modalità e ai criteri di erogazione, oggetto dell’art. 5. Il comma 5 va quindi spostato come comma autonomo al termine dell’art. 5.
Oltre alla causa oggettiva (arresto dell’intervento) pare meritevole di regolazione anche la causa soggettiva (sostituzione del soggetto che svolga funzioni tecniche), cui si è fatto cenno con riguardo all’art. 5, comma 7.
Al comma 6, viene, tra l’altro, esclusa l’attribuzione dell’incentivo per i soggetti incaricati che violino gli obblighi posti a loro carico dalla legge. Si tenga presente che non pochi obblighi d’ufficio traggono la propria fonte da regolamenti o atti amministrativi di carattere generale o determinazioni organizzative altrimenti denominate.
Il comma 8 prevede che, nei casi di cui ai commi 6 e 7, il dipendente responsabile è tenuto alla restituzione delle somme percepite a titolo di compenso. Si segnala che, in tal modo, non è previsto il recupero delle somme nel caso di revoca dell’incarico di cui al comma 4.
Sempre al comma 8 risulta ultronea la disposizione sul ricorso al giudice da parte dell’amministrazione nel caso in cui il dipendente non provveda spontaneamente alla restituzione e la disposizione sulle spese di giudizio.
   14.8. Art. 8 (Perizie di variante e suppletive)
L’art. 8 disciplina l’ipotesi in cui viene fatto ricorso a perizie di variante in corso d'opera, che comportino un incremento dell'importo contrattuale, nei limiti consentiti dalla legge: in tale evenienza, il Fondo è riferito al nuovo importo lordo di perizia, qualora le varianti siano affidate mediante procedure di legge, a esclusione dell'affidamento diretto.
Si tratta di un’ipotesi non prevista espressamente dalla legge, che non risulta esente da alcuni tratti problematici.
La relazione illustrativa precisa quanto segue: “Per quanto riguarda nello specifico la possibilità di riconoscere gli incentivi in relazione alle varianti (ove le stesse siano aggiudicate mediante gara) il giudice contabile ha concluso in senso affermativo, escludendo dall'incentivazione solo le varianti determinate da errori di progettazione (ex multis Corte dei Conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 21.05.2014 n. 97)”.
Per meglio delimitare l’ipotesi in esame, si suggerisce di fare riferimento al caso di varianti in corso d’opera in aumento, ricadenti nelle fattispecie di cui all’articolo 106 del Codice dei contratti pubblici.
Inoltre, la formulazione del comma 1 non distingue tra le cause che hanno determinato le varianti, in particolare con riguardo all’ipotesi in cui le varianti siano dovute a errori od omissioni di progettazione.
Soprattutto, nello schema l’incremento del Fondo a seguito della variante risulta indipendente dalla fissazione di un incremento dell’importo a base di gara, rispetto a quello su cui è stata inizialmente calcolata la percentuale (l’incremento dell’importo a base di gara non costituisce infatti conseguenza automatica dell’approvazione di una variante). Nel caso in cui alla variante non corrispondesse un incremento dell’importo a base di gara, si produrrebbe il superamento da parte del Fondo della percentuale massima del 2%, in palese contrasto con l’art. 113, comma 2, del Codice.
   14.9. Art. 9 (Trasparenza)
Allo stato nulla da osservare.
   14.10. Art. 10 (Monitoraggio)
Allo stato nulla da osservare.
   14.11. Art. 11 (Disposizioni finali, transitorie e abrogazioni)
Con riguardo alla fase transitoria e al completo dispiegamento degli effetti del regolamento, la stessa relazione illustrativa evidenzia che “la giurisprudenza ha ribadito la natura di diritto soggettivo all'incentivo e che la mancata adozione del Regolamento da parte dell'Amministrazione può configurare un diritto al risarcimento del danno per il dipendente, il che rende urgente procedere all'adozione del prescritto regolamento”.
Come noto, l’art. 113 del Codice non contiene una specifica disciplina transitoria. Ne consegue l’applicazione della disciplina transitoria di carattere generale prevista dall’art. 216, comma 1, del Codice, che si prevede debba applicarsi alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi siano stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del Codice stesso (per i contratti senza pubblicazione rileva la data dell’invito a presentare le offerte).
Il comma 1 dell’art. 11 dello schema in esame, concernente la costituzione e ripartizione del fondo, non risulta avere natura transitoria o comunque riconducibile al contenuto dell’articolo esposto in rubrica. Non risulta inoltre appropriato il riferimento alla “costituzione” del Fondo con cadenza semestrale (il Fondo non richiede di essere periodicamente ricostituito) né, al riguardo, è indicata la funzione che dovrebbe svolgere la contrattazione con le organizzazioni sindacali.
Al comma 2 dell’art. 11 dello schema in esame si preveda l’abrogazione del decreto ministeriale 11.10.2013, n. 161. Sul punto ricorda l’AIR che “sia la Giurisprudenza contabile, sia il Dipartimento Funzione pubblica, hanno accolto la tesi in base alla quale l'entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici ha comportato ipso iure il venir meno dei precedenti regolamenti in materia di incentivi adottati dalle singole Amministrazioni”.
E’ da osservare innanzitutto che l’abrogazione, già intervenuta nel 2014 (mentre il Codice è del 2016), dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, aveva già fatto venire meno la base di rango legislativo per l’adozione del D.M. Occorre pertanto tenere conto, in via preliminare, degli effetti a cascata prodotti dall’abrogazione della norma primaria sui regolamenti che traevano legittimazione dalle disposizioni venute meno.
Inoltre, anche rispetto alle citate considerazioni contenute nella relazione illustrativa costituisce un’eccezione quanto previsto dal comma 3.
Il comma 3 contiene infatti una disposizione in base a cui gli incarichi attribuiti sulla base di procedure bandite prima dell'entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici e qualificati come incentivi per l'espletamento delle funzioni tecniche ai sensi dell'articolo 113, comma 2, del medesimo codice, sono comunque remunerati secondo quanto previsto dal decreto ministeriale di cui al comma 2.
Tali incarichi, essendo stati attribuiti anteriormente alla data di entrata in vigore del Codice del 2016, non potevano riferirsi a funzioni tecniche espletate ai sensi dell’art. 113, comma 2, del medesimo Codice. Chiarisca l’amministrazione se intenda fare riferimento alle funzioni tecniche corrispondenti a quelle previste dall’art. 113, comma 2. Inoltre, dovrebbe essere soddisfatto l’ulteriore requisito dell’avvenuto accantonamento delle relative somme.
Il comma 3 determina quindi una sostanziale ultrattività (rectius: reviviscenza) delle disposizioni del D.M. n. 161/2013, della cui perdurante efficacia si deve peraltro dubitare non solo a seguito dell’entrata in vigore del Codice ma già a seguito dell’antecedente abrogazione. L’amministrazione dovrebbe per lo meno individuare le singole disposizioni del D.M. del 2013 che beneficiano di tale trattamento, rendendo manifeste le ragioni a sostegno della scelta.
La Sezione ritiene che sia da perseguire l’obiettivo di un celere completamento dell’iter approvativo dello schema di regolamento affinché si riduca in fatto l’estensione temporale della fase transitoria e giunga invece a compimento l’attuazione di quanto previsto dall’art. 113 del Codice.
Il comma 4 è poi relativo alle procedure bandite dopo l’entrata in vigore del Codice ma prima dell’entrata in vigore del Regolamento, da remunerare con utilizzo delle somme già accantonate.
Sul punto si sofferma la relazione illustrativa, che rappresenta le posizioni assunte, oltre che dall’ANAC, dal giudice contabile. Quest’ultimo ha ammesso che il regolamento ex art. 113 possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell'adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera. Ha inoltre riconosciuto che l'adozione del regolamento rimane una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo, per cui non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l'adozione del regolamento.
Nel complesso, la disciplina transitoria cerca di cogliere un punto di equilibrio tra le diverse esigenze, non ultima quella dell’affidamento per gli incarichi già avviati. Tuttavia tale equilibrio deve essere individuato nel rispetto della successione nel tempo delle disposizioni primarie e regolamentari.
Deve comunque essere specificato, al comma 4, che anche la remunerazione degli incarichi ivi previsti è effettuata secondo le disposizioni del presente regolamento.
In base al comma 5, il limite di cui all'articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75 non opera a decorrere dal 01.01.2018 con riferimento agli incentivi per l'espletamento delle funzioni tecniche ai sensi dell'articolo 113, comma 2, del Codice dei contratti pubblici. L’art. 23 del d.lgs. n. 75/2017 (modifiche al d.lgs. 165/2001) stabilisce al comma 2 che, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna amministrazione pubblica non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. In altri termini, il comma 5 incide sull’ambito di efficacia di una disposizione legislativa, in spregio alla gerarchia tra le fonti normative.
Occorre poi valutare, con riguardo al comma 6, la congruità della scelta di dare rilievo, in via derogatoria (“in sede di prima applicazione”), ai fini della verifica del superamento del tetto del 50% da parte degli incentivi, al momento in cui è stata resa la prestazione (e non al momento in cui è stata erogata la somma). In tal modo, infatti, si attribuisce un’efficacia sostanzialmente retroattiva alla nuova disciplina, in modo da diluire nel tempo gli emolumenti percepiti da ciascun dipendente ai fini del cumulo annuale. Sebbene siano palesi le finalità della disposizione è da dubitare che il regolamento possa disporre della questione senza un’espressa copertura legislativa.
P.Q.M.
Pronunciando in via interlocutoria,
rinvia l’espressione del parere in attesa che il Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo fornisca, con la massima sollecitudine consentita, le integrazioni richieste e trasmetta i documenti e i chiarimenti sopra specificati (Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli Atti Normativi, con il parere 22.07.2020 n. 1360 - link a www.giustizia-amministrativa.it).

maggio 2020

INCENTIVO PROGETTAZIONE: I dipendenti che hanno terminato le attività possono chiedere al G.O. la liquidazione degli incentivi tecnici.
Una volta stabilite le regole per la remunerazione delle attività espletate dai dipendenti per la ripartizione degli incentivi tecnici, in modo conforme ai criteri stabiliti dalla contrattazione decentrata poi confluiti nel regolamento formalmente approvato dall'ente, eventuali ritardi per il completamento delle opere pubbliche non possono influire sui compensi maturati, potendo in questo caso i dipendenti rivolgersi al giudice ordinario per chiedere soddisfazione del salario accessorio non ricevuto, trattandosi di far valere un loro diritto soggettivo, stante la natura retributiva dei citati incentivi.
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FATTI DI CAUSA
1. La Corte d'Appello di Milano ha respinto l'appello di Fr.Co., Gi.Ab., Gi.Mi. e Sa.Ba. avverso la sentenza del Tribunale della stessa sede che aveva accolto solo parzialmente i ricorsi, poi riuniti, proposti nei confronti della Provincia di Milano, volti ad ottenere il pagamento dell'incentivo previsto dall'art. 18 della L. 109/1994, nella misura stabilita dal Regolamento approvato con delibera n. 612/2002.
2. La Corte territoriale, premesso che tutti i progetti erano stati approvati in data successiva al 23.05.1999, ha evidenziato che non era in contestazione fra le parti il criterio dell'approvazione del progetto, utilizzato dal giudice di prime cure per l'individuazione della normativa applicabile ratione temporis, perché gli appellanti avevano censurato la sentenza impugnata dolendosi solo dell'interpretazione data alle disposizioni regolamentari che, secondo il Tribunale, avrebbero operato una scissione fra esistenza del diritto ed esigibilità dello stesso, condizionando quest'ultima al completamento della procedura prevista dal regolamento.
3. Il giudice d'appello ha ritenuto condivisibile la decisione gravata ed ha rilevato che entrambi i regolamenti, del 2002 e del 2007, prevedono un articolato procedimento che costituisce il presupposto indispensabile per la concreta liquidabilità degli incentivi, posto che il relativo ammontare e le modalità della ripartizione tra i vari soggetti coinvolti nelle diverse fasi risultano determinabili solo all'esito dello stesso.
4. Per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso Gi.Ab., Fr.Co. e Gi.Mi. sulla base di quattro motivi, illustrati da memoria, ai quali la Provincia di Milano, oggi Città Metropolitana, ha resistito con tempestivo controricorso.
5. La causa, dapprima avviata alla trattazione camerale per l'adunanza del 09.07.2019, è stata poi fissata in pubblica udienza in ragione della rilevanza delle questioni giuridiche coinvolte.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano ex art. 360 nn. 3 e 5 cod. proc. civ., «violazione e falsa applicazione dell'art. 92, comma 5, d.lgs. 12.04.2006 n. 163 e degli artt. 4 e 8 del Regolamento della Provincia di Milano in data 10.02.2002 in materia di ripartizione dell'incentivazione di cui all'art. 18 della legge 11.02.1994 n. 109 e successive modifiche ed integrazioni; omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio e oggetto di discussione tra le parti» e sostengono, in sintesi, che ha errato la Corte territoriale nel ritenere che, in assenza degli atti di ripartizione interna, i dipendenti, pur avendo pacificamente svolto l'attività progettuale, non potessero rivendicare il pagamento della quota di incentivo loro spettante.
Evidenziano che il diritto matura allorquando le attività relative a ciascuna fase progettuale vengono portate a compimento, ed in tal senso si esprime con chiarezza l'art. 4, commi 3 e 9, del regolamento nel prevedere che la ripartizione dovrà avvenire, secondo le quote e le percentuali stabilite dallo stesso regolamento, al completamento di ogni fase progettuale o di lavoro.
Nel caso di specie, pertanto, il diritto dei ricorrenti, pacificamente maturato, non poteva essere vanificato solo perché la Provincia non aveva portato a compimento l'iter procedimentale ed omesso di adottare l'atto interno di ripartizione.
2. Con la seconda censura, formulata sempre ai sensi dei nn. 3 e 5 dell'art. 360 cod. proc. civ., vengono addebitati alla sentenza impugnata il vizio motivazionale nonché la violazione e falsa applicazione delle norme di diritto richiamate nel primo motivo oltre che «dell'art. 1355 codice civile e dei principi generali sulla certezza del diritto».
Assumono i ricorrenti che l'interpretazione del regolamento, prospettata dalla Provincia e fatta propria dai giudici di merito, finisce per rimettere alla mera decisione unilaterale dell'ente debitore l'adempimento dell'obbligazione, ponendosi in contrasto con i principi generali che ispirano la disciplina dei rapporti obbligatori.
3. La violazione delle disposizioni sopra richiamate è denunciata, sotto altro profilo, anche con il terzo motivo, con il quale si evidenzia che il regolamento ha previsto termini certi per la liquidazione degli incentivi, diversamente individuati in relazione alle diverse fasi di progettazione, esecuzione e collaudo, sicché la violazione di detti termini, da qualificare come termini massimi, legittimava gli originari ricorrenti ad agire in giudizio per la tutela del loro diritto, non sussistendo ragione alcuna che giustificasse il differimento del pagamento.
4. Infine la quarta censura contesta la ritenuta indispensabilità del procedimento interno di ripartizione, rilevando che la quantificazione dell'incentivo spettante a ciascun dipendente costituisce semplice applicazione di criteri predeterminati, da effettuarsi sulla base di quanto risultante da atti deliberativi già adottati concernenti il valore delle opere, l'approvazione dei progetti, la formazione dei gruppi di lavoro.
5. I motivi, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione logico-giuridica, sono fondati.
Questa Corte è stata più volte chiamata a pronunciare su questioni inerenti la natura, i limiti oggettivi e soggettivi, i presupposti condizionanti l'insorgenza del diritto a percepire l'incentivo di progettazione, disciplinato, dapprima, dall'art. 18 della legge n. 109/1994, più volte modificato dal legislatore, quindi dall'art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 ed infine dall'art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che in luogo dei "corrispettivi ed incentivi per la progettazione" ha previsto gli "incentivi per funzioni tecniche".
La ricostruzione del quadro normativo è stata compiutamente effettuata da Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937 e, più di recente, da Cass. sentenza 28.01.2019 n. 2284, alla cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., perché in questa sede interessa solo rimarcare, per risolvere la questione che qui viene in rilievo, che il legislatore, derogando alla disciplina generale del trattamento accessorio dettata dal d.lgs. n. 165/2001, ha previsto, in una logica premiale ed al fine di valorizzare le professionalità esistenti all'interno delle pubbliche amministrazioni, un compenso ulteriore, da attribuire, secondo le modalità stabilite dalle diverse versioni della norma succedutesi nel tempo, al personale impegnato nelle attività di progettazione interna agli enti oltre che in quelle di esecuzione dei lavori pubblici.
Quanto alla natura dell'emolumento ed ai presupposti condizionanti l'insorgenza del diritto, la giurisprudenza di questa Corte, valorizzando la ratio della disposizione, si è consolidata nell'affermare che l'incentivo ha carattere retributivo (Cass. ordinanza 13.08.2019 n. 21398 e la giurisprudenza ivi richiamata al punto 6) ma, poiché il legislatore ha rimesso, dapprima alla contrattazione collettiva decentrata e successivamente alla potestà regolamentare attribuita alle amministrazioni, la determinazione delle modalità di ripartizione del fondo, la nascita del diritto è condizionata, non dalla sola prestazione dell'attività incentivata, bensì anche dall'adozione del regolamento, in assenza del quale il dipendente può fare valere solo un'azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti (Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937, Cass. ordinanza 09.03.2012 n. 3779, Cass. sentenza 19.07.2004 n. 13384).
6. I richiamati principi, qui ribaditi, orientano nella soluzione della questione controversa, che chiama questa Corte a pronunciare sulla natura del procedimento di liquidazione e sugli effetti, quanto all'azionabilità del diritto, della mancata conclusione del procedimento stesso.
E' pacifico fra le parti, e ne dà atto la sentenza impugnata, che la Provincia di Milano ha provveduto all'adozione del regolamento con la delibera n. 612 del 2002, con la quale sono state fissate le modalità di ripartizione del fondo e previste le quote spettanti in relazione alle diverse fasi di progettazione e di realizzazione dei lavori pubblici nonché all'apporto dato dalle figure professionali interessate alle stesse.
E' parimenti incontestato che il regolamento abbia disciplinato le forme ed in termini della procedura di liquidazione, facendoli decorrere dalla data di approvazione del progetto esecutivo, per le prestazioni inerenti la progettazione, e dalla certificazione dell'ultimazione delle opere, per quelle riguardanti la fase dell'esecuzione.
E', infine, indubbio che i ricorrenti abbiano agito in giudizio perché i richiamati termini non erano stati rispettati dall'ente territoriale, il quale, per paralizzare l'azione, ha fatto leva, tra l'altro, sulla mancata conclusione del procedimento.
La Corte territoriale di ciò ha dato atto ed ha qualificato la procedura condizione di esigibilità del credito, sorto con l'approvazione del progetto, ma poi da detta qualificazione ha tratto l'errata conseguenza della non azionabilità del diritto anche nell'ipotesi di mancato rispetto dei termini indicati per la conclusione della procedura, finendo per trasformare la condizione di esigibilità in elemento costitutivo del diritto azionato e per fornire un'interpretazione del quadro normativo e delle disposizioni regolamentari contrastante con i principi generali che regolano l'adempimento delle obbligazioni contrattuali.
Infatti, sulla base della disciplina dettata dagli artt. 1183 e seguenti cod. civ., il credito diviene esigibile nel momento in cui sia spirato il termine concesso al debitore per il pagamento, sicché il datore di lavoro pubblico non può certo opporre al prestatore la mancata conclusione del procedimento interno necessario per la liquidazione della spesa, al fine di sottrarsi all'adempimento di un'obbligazione di carattere retributivo, allorquando, come nella fattispecie, gli atti da adottare non siano costitutivi del diritto ma svolgano una funzione meramente ricognitiva, in quanto finalizzati ad accertare che la prestazione sia stata resa nei termini indicati dalla fonte attributiva del diritto stesso.
6.2. Il principio secondo cui nei confronti delle amministrazioni pubbliche l'esigibilità del credito si realizza solo con l'emissione del mandato di pagamento è stato affermato da questa Corte solo per escludere che il creditore possa pretendere prima di detta data interessi corrispettivi, ma da detto principio, comunque inapplicabile ai crediti derivanti dal rapporto di lavoro per i quali vale la disciplina dettata dall'art. 22 della legge n. 724/1994 (cfr. Cass. n. 9134/1995 e già prima Cass. S.U. n. 9202/1990), non si può certo trarre la conseguenza che in assenza della conclusione del procedimento di liquidazione sarebbe impedito al creditore di agire in giudizio per far valere l'inadempimento dell'amministrazione rispetto ad un'obbligazione già scaduta.
Le disposizioni normative e regolamentari vanno, infatti, interpretate alla luce dei principi affermati dalla Corte Costituzionale in tema di accesso alla tutela giurisdizionale e, quindi, considerando che da tempo il giudice delle leggi ha evidenziato che «gli artt. 24 e 113 Cost. non impongono una correlazione assoluta tra il sorgere del diritto e la sua azionabilità, la quale, ove ricorrano esigenze di ordine generale e superiori finalità di giustizia, può essere differita ad un momento successivo, sempre che sia osservato il limite imposto dall'esigenza di non rendere la tutela giurisdizionale eccessivamente difficoltosa, ovvero di non differirla irrazionalmente, lasciandone privo l'interessato per un periodo di tempo incongruo» (Corte Cost. n. 154/1992).
7. In via conclusiva il ricorso deve essere accolto e la sentenza impugnata va cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo la quale procederà ad un nuovo esame attenendosi al principio di diritto che, sulla base delle considerazioni sopra esposte, si enuncia nei termini che seguono: «
Il diritto a percepire l'incentivo per la progettazione, di natura retributiva, previsto dall'art. 18 della legge n. 109/1994 sorge, alle condizioni previste dalla normativa vigente ratione temporis, in conseguenza della prestazione dell'attività incentivata e nei limiti fissati dalla contrattazione decentrata e dal regolamento adottato dall'amministrazione. L'omesso avvio della procedura di liquidazione o il mancato completamento della stessa non impedisce l'azione di adempimento, che può essere proposta dal dipendente una volta spirati i termini previsti dalla fonte regolamentare» (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 28.05.2020 n. 10222).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche anche per affidamento diretto «mediato» con procedura comparativa.
Gli incentivi per funzioni tecniche sono dovuti anche nel caso dell'affidamento diretto «mediato» dal confronto, per lavori, tra preventivi e/o dalla consultazione, per servizi e forniture, tra più operatori economici nell'ipotesi prevista dalla lettera b), comma 2, dell'articolo 36 del codice.

È questo il parere espresso dalla Corte dei conti, Emilia Romagna, con il parere 04.05.2020 n. 33.
La questione degli incentivi tecnici
Il parere è particolarmente importante in quanto per la prima volta, viene posta la questione del rapporto tra l'incentivo per funzioni tecniche (articolo 113 del codice dei contratti) e le nuove fattispecie di affidamento diretto «mediato» dalla valutazione di almeno 3 preventivi (per lavori nel range di importo tra i 40mila e i 150mila euro) e dalla consultazione di almeno 5 operatori economici, nel caso di forniture e servizi nel range di importo compreso tra i 40mila ed il sotto soglia comunitario (articolo 35 del codice dei contratti), introdotte dalla legge 55/2019.
La particolarità delle nuove fattispecie è proprio quella di consentire al Rup di procedere con l'assegnazione diretta con modalità ultra semplificate per quanto attiene alla individuazione degli appaltatori da far «competere». Individuazione che può avvenire, in realtà con modalità ancora tutte da chiarire, senza la classica pubblicazione dell'avviso pubblico a manifestare interesse.
Trattandosi di una «singolare» ipotesi di affidamento diretto, alla sezione viene posta la questione della legittimità dell'erogazione dell'incentivo considerato che si è in presenza comunque di «una procedura comparativa» e quindi, a ben vedere, di una «gara» condotta in modo assolutamente informale ma con una competizione, in ogni caso, soggetta alle classiche regole dell'evidenza pubblica.
La risposta
Il collegio ha risposto positivamente al quesito posto. Secondo quanto espresso nella deliberazione, nelle ipotesi citate insiste quel presupposto indefettibile, la «gara», per procedere con l'erogazione dell'incentivo per funzioni tecniche.
Il presupposto della gara, «cui fa riferimento il citato articolo 113, comma 2, Dlgs 50/2016», si puntualizza, «può dirsi sussistente anche nell'ipotesi del ricorso, da parte dell'ente territoriale, alla procedura comparativa prevista dall'articolo 36, comma, 2, lettera b), Dlgs 50/2016».
Ciò in base a quanto evidenziato anche dall'Anac, che nelle proprie linee guida n. 4, ha configurato la modalità di assegnazione di lavori, servizi e forniture sotto soglia previsti dall'articolo 36, comma 2, lettera b), Dlgs 50/2016 quale procedura comparativa considerato anche che l'affidamento diretto avviene «nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse) del codice dei contratti pubblici (punto 3.1. delle linee guida)». Da notare che, in realtà, l'Anac no ha fornito chiarimenti specifici sulle nuove fattispecie introdotte dalla legge «Sblocca Cantieri» (legge 55/2019).
Rimangono fermi, evidentemente, i classici presupposti per la liquidazione dell'incentivo in parola e quindi, oltre alla predisposizione del regolamento interno che disciplina il riparto tra i soggetti coinvolti, «l'appostamento di risorse finanziarie, a valere su stanziamenti di bilancio dell'ente, in un fondo destinato all'incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, in misura non superiore al 2 per cento delle stesse risorse, modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara, tenuto conto del programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici elaborato secondo le norme che disciplinano la programmazione economico-finanziaria degli enti (articolo 21 Dlgs 50/2016)».
L'apertura all'erogabilità dell'incentivo, da parte della Corte dei conti, a questa fattispecie, inevitabilmente farà sorgere la questione dell'estensione della prerogativa alle ipotesi dell'affidamento diretto «puro» [articolo 36, comma 2, lettera a)] nei limiti dei 40mila euro, nel caso in cui il Rup decida di avviare un procedura maggiormente articolata del confronto tra preventivi assolutamente non richiesta dalla norma, su cui, peraltro, diverse sezioni si sono già espresse negativamente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.05.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi per funzioni tecniche anche per affidamenti diretti con valutazione di preventivi.
La Corte dei conti dell'Emilia Romagna, con il parere 04.05.2020 n. 33, in risposta alla richiesta di parere del Presidente della Provincia di Piacenza, ha riconosciuto che il presupposto per erogare gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016 è sempre la gara.
E il confronto competitivo è anche quello attivato con la procedura stabilita dall'articolo 36, comma 2, lettera b), del Dlgs 50/2016 che dispone per importi pari o superiore a 40.000 euro e inferiori a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie comunitarie per le forniture e i servizi, l'affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.
Solo in presenza di una gara anche semplificata, o in generale di una procedura competitiva, si può accantonare il fondo che poi viene ripartito, sulla base di un regolamento adottato dall'amministrazione, tra i dipendenti degli enti locali, ed i loro collaboratori, che hanno svolto le funzioni elencate dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016.
Secondo quanto chiarito da varie sezioni di controllo della Corte dei conti gli incentivi non sono dovuti nel caso di affidamento diretto di importo inferiore a 40.000 euro a un unico operatore economico, di procedure di somma urgenza, di concessioni, di contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità (Corte conti Veneto parere 22.01.2020 n. 20).
Spettano nel caso di appalto ma sono esclusi in caso di opere realizzate dal privato titolate del permesso di costruire a scomputo degli oneri di urbanizzazione. Infatti l'articolo 113 del Dlgs 50/2016 pone a carico della sola amministrazione la loro contabilizzazione, la gestione e l'onere finanziario.
Restano fermi i vincoli relativi al tetto massimo del 2% dell'importo posto a base di gara e alla soglia annua al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettanti al singolo dipendente.
Si deve considerare che, per gli appalti di servizi e forniture, gli incentivi si applicano soltanto quando è nominato il direttore dell'esecuzione del contratto, ossia quando si tratti di affidamenti di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità, come specificato nelle Linee guida Anac n. 3 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Spese di personale – Incentivi tecnici – Presupposti – Procedura competitiva - Sussistenza.
Il presupposto della “gara”, cui fa riferimento il citato art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, per la corresponsione di incentivi tecnici al personale, può dirsi sussistente anche nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016.
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Il Presidente della Provincia di Piacenza formula seguente richiesta di parere: “se è corretto ritenere che l’affidamento di lavori, servizi e forniture effettuato in applicazione del secondo comma, lettera b), dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, come modificato dalla legge n. 55/2019, previa valutazione di tre o più preventivi, nel caso di lavori, e per i servizi e le forniture, di almeno 5 operatori economici, individuati sulla base di indagini di mercato, nel rispetto del principio di rotazione, oltre che in co-presenza di tutti gli altri requisiti individuati da precedenti pronunce della magistratura contabile […] configuri “una procedura comparativa” idonea a dar luogo alla erogazione degli incentivi previsti dall’art. 113
[1] del d.lgs. n. 50/2016 e dal vigente regolamento provinciale in materia”.
In proposito, la Provincia evidenzia che per gli affidamenti diretti, la giurisprudenza della Corte dei conti (cfr. Corte conti, Sez. reg. contr. Lazio, parere 06.07.2018 n. 57
[2]) ha escluso tale possibilità, in considerazione del tenore della norma che fa riferimento all’espletamento di una gara.
Peraltro, soggiunge la Provincia, per effetto della modifica del quadro normativo di riferimento, e in particolare tenuto conto della nuova formulazione dell’art. 36, comma 2, lettera b
[3], (“Contratti sotto soglia”, in vigore dal 18.06.2019) del d.lgs. n. 50/2016, ci sarebbero margini per ritenere ammessa la corresponsione degli incentivi di specie anche nell’ipotesi dell’affidamento diretto.
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2. Passando al merito, il quesito va risolto secondo l’orientamento già tracciato dalla giurisprudenza della Corte dei conti (cfr., Sez. reg. contr. Marche
[4]; Sez. reg. contr. Lombardia [5]), in base al quale il presupposto della “gara”, cui fa riferimento il citato art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, può dirsi sussistente anche nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016.
D’altro canto, anche l’ANAC, nelle proprie Linee guida
[6], configura la modalità di assegnazione di lavori, servizi e forniture sotto soglia di cui all’art. 36, comma 2, lettera b), d.lgs. n. 50/2016 quale procedura comparativa, laddove ravvisa che anche l’affidamento diretto avviene “nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1, (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse) del Codice dei contratti pubblici” (Cfr. punto 3.1. delle Linee guida).
Rimane fermo che detti incentivi dovranno essere corrisposti nel rispetto del disposto dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, che prevede l’appostamento di risorse finanziarie, a valere su stanziamenti di bilancio dell’ente, in un fondo destinato all’incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, in misura non superiore al 2 per cento delle stesse risorse, modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara, tenuto conto del programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici elaborato secondo le norme che disciplinano la programmazione economico-finanziaria degli enti (art. 21 d.lgs. n. 50/20167) (Corte dei Conti, sez. controllo Emilia Romagna, parere 04.05.2020 n. 33).
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   [1] “2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
   [2] “6. Il presupposto applicativo: la gara. È pacifico che, essendo la presenza di una pubblica gara il presupposto indefettibile di operatività dell’istituto, le funzioni tecniche svolte da dipendenti in procedure di somma urgenza o svolte mediante affidamento diretto, non siano incentivabili mediante tale meccanismo indiretto, che presuppone la costituzione di un Fondo e la predisposizione di un Regolamento e non fa discendere la corresponsione del compenso incentivante –in via sinallagmatica e diretta– dal compimento della prestazione lavorativa, alla luce della previsione legale, analogamente a quanto avviene per i professionisti esterni (in tal senso, Sez. reg. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185 e parere 09.06.2017 n. 190, Sez. reg. controllo Toscana, parere 14.12.2017 n. 186 e parere 27.03.2018 n. 19)”.
   [3] “2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti.
I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto salvo l'acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo precedente.
L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione anche dei soggetti invitati; (lettera modificata dall'art. 25, comma 1, lett. b), n. 2), d.lgs. n. 56/2017 e, successivamente, così sostituita dall'art. 1, comma 20, lett. h), n. 1), d.l. n. 32/2019, convertito, con modificazioni, dalla l. n. 55/2019; per l'applicabilità di tale ultima disposizione, si veda l'art. 1, comma 21, del medesimo d.l. n. 32/2019, in base al quale le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte o i preventivi.)”.
   [4] "In mancanza di una gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 e successive modificazioni non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr.
parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia). Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
La stessa disciplina si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (cfr. parere 09.06.2017 n. 190 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Si deve escludere, pertanto, dagli incentivi per funzioni tecniche qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e successive modificazioni. Solo in presenza di una procedura di gara o in generale di una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dall’amministrazione. Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione (cfr. parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale di controllo per la Toscana).
Sul punto si evidenzia, inoltre, quanto affermato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 26.04.2018 n. 6. L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici), rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
In particolare, il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”. Si tratta nel complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo.
Sulla questione è anche rilevante considerare che la norma contiene un sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti, sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
La Sezione delle Autonomie, infine, ribadisce che per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati”.
   [5] “Peraltro, al riguardo non sfugga nemmeno come la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione”.
   [6] Cfr., Linee Guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26.10.2016, aggiornate al decreto legislativo 19.04.2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206 del 01.03.2018, aggiornate con delibera del Consiglio n. 636 del 10.07.2019 al decreto-legge 18.04.2019, n. 32, convertito con legge 14.06.2019 n. 55, limitatamente ai punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6.

aprile 2020

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEFermo rimanendo l’indefettibile presupposto dell’esperimento, a monte, di una “gara”, poiché in mancanza di tale requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo ai sensi del secondo comma dell’art. 113, l’incentivo per lo svolgimento delle funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) potrà dirsi spettante:
   a) se l’Ente abbia stanziato somme per far fronte agli oneri di cui all’art. 113, comma 1, cit.;
   b) se, in concreto, sia stato nominato dall’Ente un direttore dell'esecuzione e questi svolga o abbia svolto le funzioni relative a contratti di servizi o forniture.
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Il Presidente della Provincia di Forlì-Cesena formula seguente richiesta di parere:
  
se gli incentivi spettanti per lo svolgimento delle funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2 [1], del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) possano ritenersi spettanti al personale preposto all’esecuzione di un contratto stipulato a seguito di una gara “svolta non dallo stesso Ente ma da un soggetto aggregatore ex delibere ANAC n. 58/2015 e n. 31/2018, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 1, comma 499, l. n. 208/2015 e dall’art. 9, comma 2, d.l. n. 66/2014, convertito in l. n. 89/2014”, in quanto “nella fase di esecuzione del contratto non si rilevano differenze per quanto riguarda le funzioni da svolgere tra il caso di affidamento di appalto da parte dello stesso ente o di adesione a convenzione stipulata da soggetto aggregatore.
...
2. Passando al merito, va preliminarmente, ricordato che, in base all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, le amministrazioni aggiudicatrici di contratti di lavori, servizi e forniture destinano, ad un apposito fondo, risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento delle risorse stanziate per far fronte agli oneri previsti dal comma 1 del medesimo art. 113, modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
2.1. Con riferimento a tale quadro normativo di riferimento, la Provincia chiede se detta forma di incentivazione possa essere riconosciuta al personale tecnico della Provincia per l’esecuzione di un contratto appalto di servizi affidato mediante adesione ad una convenzione già attivata da un soggetto aggregatore, in quanto “nella fase di esecuzione del contratto non si rilevano differenze per quanto riguarda le funzioni da svolgere tra il caso di affidamento di appalto da parte dello stesso ente o di adesione a convenzione stipulata da soggetto aggregatore”.
2.2. Tanto premesso,
il fatto che l’Ente proceda mediante un soggetto aggregatore non può dirsi di per sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come è possibile evincere dalla norma contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale”; il che, dunque, non esclude la possibilità per l’Ente di stanziare e destinare una quota percentuale del fondo ai dipendenti interni che operino nell’ambito della centrale di committenza (cfr., Corte conti, Sez. reg. contr. Veneto, parere 09.04.2019 n. 72; Lombardia parere 09.06.2017 n. 185, SRC Toscana parere 27.03.2018 n. 19).
2.3. Con specifico riferimento al quesito posto, riguardante, comunque, la spettanza dell’incentivo al dipendente dell’Ente che, appositamente nominato, svolga funzioni di “esecuzione” del contratto, va valorizzato l’ultimo periodo dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, laddove è previsto che: “La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
2.4. Sicché,
fermo rimanendo l’indefettibile presupposto dell’esperimento, a monte, di una “gara”, poiché in mancanza di tale requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo, ai sensi del secondo comma dell’art. 113, l’incentivo potrà dirsi spettante:
   a) se l’Ente abbia stanziato somme per far fronte agli oneri di cui all’art. 113, comma 1, cit.;
   b) se, in concreto, sia stato nominato dall’Ente un direttore dell'esecuzione e questi svolga o abbia svolto le funzioni relative a contratti di servizi o forniture.

Rimane fermo che
l'applicabilità degli incentivi, nell'ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è, peraltro, contemplata soltanto "nel caso in cui sia nominato il direttore dell'esecuzione", inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP.
Tale figura interviene soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500.000 euro, ovvero di particolare complessità così come specificato con delibera n. 1096/2016 (aggiornata con delibera n. 1007/2017), punto 10.1., delle “Linee guida ANAC n. 3, di attuazione del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni»", adottate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione ai sensi dell’art. 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (cfr., Corte conti, Sez. reg. contr. Abruzzo parere 23.12.2019 n. 178) (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 09.04.2020 n. 30).
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[1] “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.”.

marzo 2020

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHECome non è possibile, nel caso di concessione di servizi, prevedere l’incentivo tecnico ai propri dipendenti, per la medesima ragione non si può corrispondere l’incentivo all’ente capofila, incentivo che è stato associato dal legislatore a specifiche qualificazioni.
Invero, i compensi incentivanti in parola sono erogabili, in caso di appalti di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta secondo le richiamate Linee guida ANAC, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità: tale prescrizione deve ritenersi valida anche in caso di incentivo tecnico di cui al comma 5 dell’articolo 113 da riconoscere all’ente capofila della C.U.C..
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Il sindaco del comune di Segrate (MI), ente capofila della centrale unica di committenza (CUC) istituita dai comuni di Segrate, Tribiano e Vernate chiede alla Sezione di pronunciarsi su due quesiti inerenti all’applicazione dell’art. 113 (Incentivi per funzioni tecniche) del codice degli appalti pubblici (decreto legislativo 50 del 2016).
Con il quesito 1 si chiede se “nel caso di concessione di servizi [sia] corretto che il Comune associato, se anche non preveda l’incentivo tecnico ai propri dipendenti (trattandosi di concessione; cfr. Vostro
parere 21.11.2019 n. 429), corrisponda l’incentivo del 25% all’ente capofila in ossequio a quanto previsto dal comma 5 dell’articolo 113 del d.lgs. 50/2016 e dalla convenzione istitutiva della C.U.C.”.
A sostegno della richiesta il comune rileva che “in caso contrario, la struttura organizzativa dell’ente capofila operante come C.U.C. lavorerebbe a titolo completamente gratuito per il Comune associato, essendo peraltro già gravata dell’onere di garantire il celere svolgimento delle attività concernenti le gare interne dell’ente”.
Con il quesito 2 l’ente domanda se, nel caso di appalti aventi valore inferiore a 500.000 euro il Comune associato possa, pur in assenza di liquidazione dell’incentivo ai propri dipendenti, prevedere e liquidare l’incentivo tecnico di cui al comma 5 dell’articolo 113 all’ente capofila della C.U.C., che procederà poi a girarlo al proprio personale.

La centrale unica di committenza gestisce, in forma associata, le procedure di acquisizione di lavori, forniture e servizi aventi valore pari o superiore a 40.000,00 euro. La C.U.C. è stata costituita nel 2016 mediante convenzione, stipulata ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. 267/2000, con alcuni Comuni.
Attualmente i Comuni associati sono Tribiano e Vernate. La struttura organizzativa deputata a occuparsi della fase di affidamento dei contratti (con compiti di consulenza al RUP del Comune associato nella fase di progettazione dei servizi o dei lavori; redazione bando/lettera di invito, disciplinare di gara e allegati; lancio e svolgimento della gara fino all’aggiudicazione; pubblicazioni di legge del bando e dell’esito di gara/avvenuta stipula contratto) è costituita da personale del Comune di Segrate, che ha dimensioni maggiori.
...
2. Merito.
Con il quesito 1 si chiede se “nel caso di concessione di servizi [sia] corretto che il Comune associato, se anche non preveda l’incentivo tecnico ai propri dipendenti (trattandosi di concessione; cfr. Vostro
parere 21.11.2019 n. 429), corrisponda l’incentivo del 25% all’ente capofila in ossequio a quanto previsto dal comma 5 dell’articolo 113 del d.lgs. 50/2016 e dalla convenzione istitutiva della C.U.C.”.
A sostegno della richiesta il comune rileva che “in caso contrario, la struttura organizzativa dell’ente capofila operante come C.U.C. lavorerebbe a titolo completamente gratuito per il Comune associato, essendo peraltro già gravata dell’onere di garantire il celere svolgimento delle attività concernenti le gare interne dell’ente”.
3. Il comma 5 dell’art. 113 del codice degli appalti dispone che (nostre le evidenziazioni): “5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.”
4. Il comma 2, a sua volta dispone che (nostre le evidenziazioni): “2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
5. Ci troviamo quindi di fronte a due facoltà cui il legislatore fissa due distinti tetti quantitativi. Degli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture (comma 1), si accantona una quota per incentivi che non può superare il 2 per cento (comma 2) di cui, a sua volta una frazione, al massimo del 25 per cento (un quarto), può essere riconosciuta alla centrale unica (comma 5).
6. L’apparente diversità tra le due fattispecie può essere risolta considerando quella di cui al secondo comma come “riferita al personale dipendente della centrale unica che svolge le mansioni individuate dal medesimo comma (mansioni tecniche)”; diversamente, il comma 5 “potrebbe riguardare l’incentivazione del personale dipendente della centrale unica che svolge, nell’ambito delle procedure d’appalto, le funzioni ausiliarie e, pertanto, non propriamente individuabili nell’ambito delle funzioni tecniche tipizzate nel comma secondo dell’art. 113” (Sezione Umbria
parere 05.02.2018 n. 14).
7. Ma in entrambi i casi persiste il vincolo di natura qualitativa: “espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture” (comma 5), ovvero “lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti” (comma 2).
8. Ad ulteriore chiarimento si consideri che la locuzione prevista dal richiamato comma 2 “posti a base di gara” esclude dal perimetro di applicazione della norma “tutti gli acquisti di beni e servizi effettuati tramite adesione a una convenzione presente in una centrale pubblica d’acquisto”, proprio nel “presupposto del mancato svolgimento della procedura di gara”. Al riguardo, la giurisprudenza contabile ha, infatti, chiarito come ciò che rileva ai fini della corresponsione di detti incentivi sia, da un lato, l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento (la richiamata locuzione “esclusivamente”) e dall’altro, che le suddette attività incentivabili siano riferibili a contratti affidati mediante procedura di “gara”, seppur in forma semplificata (Sezione Lombardia parere 06.11.2018 n. 304 e Sezione Toscana parere 14.12.2017 n. 186).
9. Negli “stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture” degli “stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti” (comma 1 dell’art. 113), sono indicati “gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ..., alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio”.
Una frazione di queste somme, con un tetto massimo del 2 per cento, può essere destinata dalle amministrazioni ad un Fondo incentivante (comma 2) che, per un massimo del 25 per cento, può essere destinato alla CUC (comma 5). I beneficiari del Fondo devono essere coinvolti in procedure di gara e svolgere esclusivamente una o più fattispecie indicate nel dispositivo legislativo
10. Entrambi i soggetti, comune associato e CUC, disciplinano le richiamate potestà indicate dal legislatore attraverso uno specifico regolamento che “individuerà, nel rispetto di un criterio razionale e correttamente motivato, le modalità di costituzione del fondo in base alla tipologia di appalto, disciplinando i rapporti con altri enti, le modalità di calcolo, la ripartizione tra i singoli interventi, la ripartizione del fondo tra le varie attività (programmazione spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti di lavori, responsabilità del procedimento, direzione dei lavori, direttore dell’esecuzione, collaudatore/verificatore, ecc)” (Sezione Umbria 14/2018).
Nella richiesta di parere si indica, con riferimento alla CUC in esame che la convenzione in essere sancisce: “6. Il Comune di .. corrisponderà all’ente capofila una quota annua pari a € 500,00. Per ciascuna singola procedura di gara delegata all’ente capofila il Comune di .. verserà un importo pari al 25% dell’incentivo di cui all’articolo 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016, entro 30 giorni dalla proposta di aggiudicazione, ai sensi del comma 5 del medesimo articolo: tale somma sarà assegnata al funzionario responsabile di posizione organizzativa operante come preposto alla Centrale unica di committenza per le attività svolte per le procedure di gara di...”.
11. Inoltre, come ha da ultimo ribadito la Sezione delle Autonomie ((deliberazione 25.06.2019 n. 15): “alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
12. Pertanto, come non è possibile, nel caso di concessione di servizi, prevedere l’incentivo tecnico ai propri dipendenti, come si argomenta nel
parere 21.11.2019 n. 429 della Sezione, richiamata nella richiesta di parere, per la medesima ragione non si può corrispondere l’incentivo all’ente capofila, incentivo che, come sopra argomentato, è stato associato dal legislatore a specifiche qualificazioni.
13. Con il quesito 2 l’ente domanda se, nel caso di appalti aventi valore inferiore a 500.000 euro il Comune associato possa, pur in assenza di liquidazione dell’incentivo ai propri dipendenti, prevedere e liquidare l’incentivo tecnico di cui al comma 5 dell’articolo 113 all’ente capofila della C.U.C., che procederà poi a girarlo al proprio personale.
14. Secondo quanto disposto dalle Linee Guida ANAC n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni», approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016, aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, il valore delle prestazioni di importo superiore a 500.000 euro è uno dei casi in cui il direttore dell’esecuzione del contratto deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento. Per un valore inferiore i due soggetti possono quindi coincidere (e il direttore dell’esecuzione è richiesto esplicitamente dal richiamato comma 2 per la sua applicazione).
15. Pertanto la Sezione, nel richiamare la propria precedente deliberazione n. 319/2019 (e gli ulteriori richiami giurisprudenziali ivi effettuati), rileva che
i compensi incentivanti in parola sono erogabili, in caso di appalti di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta secondo le richiamate Linee guida ANAC, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità: tale prescrizione deve ritenersi valida anche in caso di incentivo tecnico di cui al comma 5 dell’articolo 113 da riconoscere all’ente capofila della C.U.C. (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 20.03.2020 n. 37).

febbraio 2020

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENo agli incentivi tecnici al di fuori degli appalti (01.02.2020 - link a www.mauriziolucca.com).

gennaio 2020

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Pa, no incentivi funzioni tecniche. Dipendenti senza il 2% su locazioni finanziarie per le opere. Delibera della Corte dei conti della sezione regionale per il controllo del Veneto.
Alle attività tecniche svolte da tecnici interni alle amministrazioni pubbliche in relazione a contratti di locazione finanziaria non si applica l'incentivo del 2% del valore dell'opera.

Lo ha affermato la Corte dei conti nell'articolato parere 22.01.2020 n. 20 della sezione regionale per il controllo del Veneto.
I magistrati contabili si sono espressi in risposta ad una richiesta di parere di un comune che chiedeva se fosse possibile riconoscere legittimamente gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'art. 113 del Codice dei contratti pubblici svolte dal personale dipendente nel caso della locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica. Era infatti previsto, nel quadro economico del progetto esecutivo dedotto nel contratto di locazione finanziaria, una quota per gli incentivi per funzioni tecniche, quantificata, nel rispetto dell'apposito regolamento dell'ente, sull'importo dei lavori affidati al soggetto realizzatore.
La quota, a fronte dello svolgimento da parte del personale comunale delle funzioni tecniche previste dall'art. 113 (verifica e validazione del progetto, funzioni di Rup, direzione lavori ecc.), era previsto che fosse poi effettivamente trasferita al comune da parte del soggetto finanziatore. Il tutto nel rispetto della condizione prevista dall'art. 187 del codice appalti, ossia che i lavori non avessero un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto del contratto principale.
Nella delibera si nega tale possibilità e si ricorda che gli incentivi per funzioni tecniche, disciplinati dall'art. 113 del codice dei contratti pubblici (e prima della legge Merloni del 1994) sono compensi previsti per attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e forniture, in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici enunciato all'art. 24, comma 3, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165.
Nell'attuale testo del codice l'incentivo non è più destinabile agli incaricati della redazione del progetto e del piano della sicurezza, com'era nella previgente disciplina ma è destinato ad attività tecniche relative alla programmazione e ad altre attività fra cui la verifica dei progetti, la direzione lavori e il collaudo, tutte attività elencate «tassativamente, cosa che si deduce all'uso dell'avverbio esclusivamente», ha precisato la Corte. Trattandosi, inoltre, di disposizione «di stretta interpretazione in quanto derogatoria al generale principio dell'onnicomprensività della retribuzione», che menziona unicamente gli «appalti di lavori, servizi e forniture», per la Corte sembrerebbero esclusi gli altri contratti pubblici.
Nella delibera si rammenta che la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità è disciplinata dall'art. 187 del Codice, si colloca nella parte IV, dedicata ai contratti di partenariato pubblico privato e contraente generale, ai quali, per la previsione di cui all'art. 179: «si applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto compatibili», non quindi il 113.
Oltre al dato letterale la Corte ha evidenziato anche un ulteriore elemento ostativo riferibile alla mancanza di uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
In base a queste considerazioni la delibera ha concluso che il quadro normativo attualmente vigente non consenta di riconoscere legittimamente detti incentivi per funzioni tecniche svolte dal personale del comune per la realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità (articolo ItaliaOggi del 06.03.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENiente incentivi per funzioni tecniche con il project financing.
Gli incentivi per funzioni tecniche non spettano nel caso di contratti di locazione finanziaria.

Lo ha affermato la Corte dei conti, Sezione di controllo del Veneto, con il parere 22.01.2020 n. 20.
Il sindaco di un Comune ha chiesto se fosse possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche (articolo 113 del Codice dei contratti pubblici) svolte dal personale dipendente nel caso della locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica, qualora:
   a) nel quadro economico del progetto esecutivo dedotto nel contratto di locazione finanziaria sia allocata anche la quota per gli incentivi per funzioni tecniche, quantificata, nel rispetto del regolamento dell'ente, sull'importo dei lavori affidati al soggetto realizzatore;
   b) la quota, a fronte dello svolgimento da parte del personale comunale delle funzioni tecniche previste dall'articolo 113 (verifica e validazione del progetto, funzioni di responsabile unico del procedimento, direzione lavori, eccetera) venga poi effettivamente trasferita al Comune da parte del soggetto finanziatore;
   c) sia rispettata la condizione prevista dall'articoli 187, comma 1, del Codice dei contratti pubblici, ossia che i lavori non abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto del contratto principale.
Gli incentivi per le funzioni tecniche sono compensi previsti in favore dei dipendenti delle Pa aggiudicatrici, a fronte dello svolgimento di determinate attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e forniture, che operano in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione (articolo 24 del Dlgs 165/2001) e per questo oggetto di stretta interpretazione.
Il comma 5-bis dell'articolo 113 precisa che le spese per gli incentivi fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
C'è, dunque, una diretta corrispondenza tra incentivo e attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell'ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. La correlazione normativa tra la provvista delle risorse e la singola opera con riferimento all'importo a base di gara commisurato al costo preventivato, consente l'allocazione della spesa al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.
La deliberazione della Sezione Veneto, in primo luogo, analizza in modo egregio il rapporto fra appalto, concessione e locazione finanziaria (contratto di partnership pubblico-privata/Ppp a causa variabile), per inquadrare il problema dell'ammissibilità o meno dell'incentivo. Si segnala che appalti e concessioni sono trattati in parti diverse del codice. Il legislatore, quando ha voluto, ha specificamente richiamato insieme le due tipologie oppure ha fatto genericamente riferimento alla nozione di contratti pubblici.
Sotto il profilo contabile, nel caso delle concessioni manca uno specifico stanziamento. Gli incentivi sono stati individuati in forma tipica dal legislatore nell'articolo 113, comma 5-bis, che, riferendosi ai capitoli di spesa per contratti d'appalto, ha escluso l'assoggettabilità degli incentivi medesimi ai vincoli di spesa in materia di personale.
Appalti e concessioni sono tipologie di contratti differenti per cui nel primo caso la determinazione del fondo per i compensi incentivanti è da individuarsi nell'importo a base di gara, mentre per le concessioni si dovrebbe fare ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico non previsto per legge, la cui copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, è connotata da margini di aleatorietà.
L'articolo 187 del codice, tuttavia, equipara, per molti aspetti, la locazione finanziaria (Ppp) all'appalto pubblico di lavori. La Sezione, entrando nel merito, afferma che, in base all'articolo articolo 187 del codice «se in conformità alla causa variabile che caratterizza in generale il contratto di PPP, la locazione finanziaria può, in concreto, avere causa prevalente di appalto, potrebbe sostenersi la sua incentivabilità in base al fatto che a tale fattispecie si riferisce espressamente l'art. 113».
Ma questo aspetto non è sufficiente. Dirimenti, secondo i magistrati veneti, sono invece le altre circostanze per cui la Sezione delle Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15) ha negato l'incentivabilità delle funzioni connesse alle concessioni, e, in particolare, l'assenza di uno specifico stanziamento riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture. Mentre nei contratti di appalto gli incentivi gravano sul capitolo di spesa previsto per i singoli lavori/servizi/forniture, con accantonamento di una parte per la specifica finalità dell'erogazione del compenso incentivante, tale meccanismo non opera né nelle concessioni né nei contratti di locazione finanziaria.
L'ostacolo al riconoscimento dell'incentivabilità delle funzioni connesse alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità consiste nella funzione (anche) di finanziamento del contratto. Questo implica che manchi nel bilancio della Pa lo specifico stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante, determinando oneri non aleatori e su cui pertanto sono fondate tanto la mancata assoggettabilità alla normativa vincolistica di spesa per il personale, quanto la legittima erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
Questa problematica non può essere superata dal fatto che il bene oggetto della locazione finanziaria venga poi trasferito dal finanziatore al patrimonio della Pa, dato che questo non solo non risolve il problema della aleatorietà della copertura, ma rende evidente come non si possa affermare che le risorse eventualmente destinabili alla copertura dell'onere troverebbero capienza in uno stanziamento specificamente previsto a questo fine.
Non si può nemmeno parametrare l'incentivo sulla spesa per il riscatto, poiché in tal caso si sarebbe fuori dell'ambito applicativo della norma incentivante; se si parametrasse, invece, l'incentivo alla spesa per l'appalto, si farebbe riferimento ad una spesa che non compare nel bilancio della Pa.
La Sezione conclude che, pur essendo teoricamente ipotizzabile un approccio estensivo in favore di un loro riconoscimento anche in relazione a contratti diversi dall'appalto, il quadro normativo vigente non consenta di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche svolte dal personale del Comune per la realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità.
In definitiva, l'equiparazione della locazione finanziaria al contratto d'appalto prevista dall'articolo 187 del Codice non trova applicazione per il riconoscimento degli incentivi di dell'articolo 113, comma 2, del Codice stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 26.02.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Niente incentivi tecnici per l'opera pubblica in leasing.
Il quadro normativo attualmente vigente non consente di riconoscere legittimamente l'incentivo per funzioni tecniche svolte dal personale del comune per la realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità, neppure qualora tale spesa sia stata inserita nel quadro economico del progetto esecutivo dedotto dal contratto di locazione ed essa venga poi effettivamente trasferita al Comune dal soggetto finanziatore poiché, comunque, mancherebbe nel bilancio dell’Amministrazione lo specifico stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante.
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Il Sindaco del Comune di Quartesolo (VI) ha inviato alla Sezione una richiesta di parere chiedendo se sia possibile riconoscere legittimamente gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici svolte dal personale dipendente nel caso della locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica, qualora:
   a) nel quadro economico del progetto esecutivo dedotto nel contratto di locazione finanziaria risulti allocata anche la quota per gli incentivi per funzioni tecniche, quantificata, nel rispetto dell'apposito regolamento dell'Ente, sull'importo dei lavori affidati al soggetto realizzatore;
   b) tale quota, a fronte dello svolgimento da parte del personale comunale delle funzioni tecniche previste dall'art. 113 (verifica e validazione del progetto, funzioni di RUP, direzione lavori, ecc.) venga poi effettivamente trasferita al Comune da parte del soggetto finanziatore;
   c) sia rispettata la condizione prevista dall’art. 187, comma 1, ultima parte, del Codice dei contratti pubblici, ossia che i lavori non abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto del contratto principale.
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II. Gli incentivi per funzioni tecniche, disciplinati dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), sono compensi previsti in favore dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, a fronte dello svolgimento di determinate attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e forniture, che operano in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione enunciato all’art. 24, comma 3, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (Norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche).
Il precursore nel nostro ordinamento di questo istituto va individuato negli incentivi per la progettazione, istituti con legge 11.02.1994, n. 109 (c.d. legge Merloni), la quale prevedeva la ripartizione a favore di determinati soggetti (il responsabile unico del procedimento, gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, ed i loro collaboratori) di un incentivo a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, fissato entro il limite massimo del 1,5% dell'importo posto a base di gara.
La ratio della norma, come evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di controllo della Corte dei Conti con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, era quella di destinare una quota di risorse pubbliche “a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche, in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’Amministrazione pubblica; peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”.
La previsione di funzioni incentivabili è dunque intrinsecamente legata, sin dal suo esordio nell’ordinamento, all’esigenza di razionalizzazione della spesa, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne. Ora come allora, la disposizione che prevede la possibilità di incentivare funzioni svolte all’interno del normale rapporto di servizio è da intendersi di stretta interpretazione in quanto derogatoria al generale principio dell’onnicomprensività dell’introduzione.
Il legislatore, al fine di non contraddire gli scopi dell’istituto, ha posto attenzione ai vincoli di natura contabile entro cui rendere utilizzabile lo strumento. Il decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) innovò alla previgente normativa, portando il limite delle risorse destinabili all’incentivo al 2% dell’importo a base di gara, ma prevedendo allo stesso tempo un vincolo ulteriore, per il quale l’incentivo erogato non doveva comunque superare l’importo del trattamento complessivo annuo lordo già in godimento dal singolo dipendente. Detto limite risulta peraltro ridotto oggi al 50% del medesimo trattamento.
La legge 11.08.2014, n. 114, di conversione del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, istituì il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, a valere sugli stanziamenti destinati a finanziare gli incentivi, e da ripartirsi secondo percentuali prestabilite: l’80% destinato agli incentivi per il responsabile unico del procedimento e gli altri soggetti che svolgono le funzioni tecniche, nonché i loro collaboratori, ed il restante 20%, destinato invece all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione e di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa.
II.1. Con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) si è passati dal suddetto “fondo per la progettazione e l’innovazione” al fondo incentivante “le funzioni tecniche”, che ora includono, a norma dell’art. 113 dell’articolato, anche le attività di “programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici” oltre a quelle, già incentivate in passato, riferibili al responsabile unico del procedimento, alla direzione dei lavori ed al collaudo tecnico-amministrativo; l’incentivo invece non è più destinabile agli incaricati della redazione del progetto e del piano della sicurezza, com’era nella previgente disciplina.
Il Codice in vigore prevede dunque, in maniera innovativa, l’incentivabilità di attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della programmazione (come per primo evidenziato dalla Sezione regionale di controllo per la Toscana della Corte dei conti, con il parere 14.12.2017 n. 186); novità questa che accompagna l’ampliamento del novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati ora anche nel personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto.
I nuovi incentivi non sono dunque sovrapponibili agli incentivi per la progettazione della normativa previgente: come precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, legge 28.01.2016, n. 11), tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione.
II.2. In conseguenza della mutata natura dei compensi incentivanti, la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti ha ritenuto che gli stessi non potessero più essere considerati, come in passato, spesa per investimento, e che fossero dunque da includere nel tetto dei trattamenti accessori (deliberazione 06.04.2017 n. 7).
Sugli incentivi ridisegnati dal nuovo Codice è successivamente intervenuto l’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, che ha riferito l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi, confermando un indirizzo già emerso nella giurisprudenza consultiva regionale (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333).
L’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 (legge di bilancio per il 2018) ha invece specificato che il finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame, introdotto dalla citata norma, precisa infatti che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultima novella ha richiesto un nuovo intervento nomofilattico della Sezione delle Autonomie, che con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha chiarito come la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore consente di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa per il trattamento accessorio, affermando che “la ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’àmbito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
Sulla questione si è assistito dunque in questo senso ad un ritorno al passato, chiarito che l’incentivo, in quanto previsto da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del Codice dei contratti pubblici) valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche, non è assoggettabile al vincolo del trattamento accessorio che, invece, ha fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto, con ciò superando per le Amministrazioni il limite delineato dalla deliberazione 06.04.2017 n. 7.
La giurisprudenza consultiva contabile in sede regionale ha poi chiarito che, in base ai princìpi di cui al richiamato indirizzo espresso dalla Sezione delle Autonomie, se l’onere relativo ai compensi incentivanti le funzioni tecniche non transita nell’àmbito dei capitoli dedicati alla spesa del personale, esso dunque non può essere soggetto ai vincoli posti alla relativa spesa da parte degli enti territoriali (Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 25.07.2018 n. 265) estendendo dunque la validità del principio espresso dalla deliberazione 26.04.2018 n. 6 a tutti i vincoli inerenti alla spesa per il personale.
II.3. Quanto alle funzioni incentivabili, l’art. 113 co. 2 del Codice dei contratti pubblici contiene un elenco tassativo, che comprende: la programmazione della spesa per investimenti, la valutazione preventiva dei progetti, la predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, le funzioni di RUP, la direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, le funzioni di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
La tassatività dell’elencazione si deduce dall’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente” che lo precede, ad ulteriore conferma della portata derogatoria della norma al principio di onnicomprensività della retribuzione, che ne implica la non estensibilità in via analogica.
III. Le considerazioni di questo Collegio, in ordine alla possibilità di riconoscere legittimamente gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici svolte dal personale dipendente nel caso della locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica o di pubblica utilità, non possono prescindere dall’esame dell’applicabilità della ricostruzione effettuata dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 25.06.2019 n. 15 in relazione alla fattispecie della concessione, posto che essa, seppure trovi disciplina in una differente parte del codice, viene normalmente ricondotta, per struttura e funzioni, alla categoria dei contratti di Partenariato pubblico privato (cfr. il recente parere 25.09.2019 n. 359 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia, relativa al differente problema della escludibilità del tetto del 49% del costo complessivo dell'investimento di cui al comma 6 dell’art. 180 del canone di disponibilità di cui al comma 4 dello stesso articolo), entro cui appunto rientra la locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica o di pubblica utilità.
L’art. 113 del Codice, menzionando unicamente gli “appalti di lavori, servizi e forniture”, sembrerebbe escludere gli altri contratti pubblici.
D’altra parte, l’art. 164, comma 2, relativo alle concessioni, stabilisce che: “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai princìpi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.
Si tratta pertanto di stabilire se detto rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della compatibilità, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa quindi la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche.
Questa Sezione, in passato, aveva sostenuto l’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione alle concessioni (parere 21.06.2018 n. 198 e parere 27.11.2018 n. 455) valorizzando in particolare la nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd) del Codice) comprensiva sia dei contratti di appalto che di concessione (ferma restando la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione, che giustifica la diversa forma di remunerazione accordata all’operatore economico).
L’ipotesi estensiva appariva confortata dalla ratio sottesa al riconoscimento del meccanismo premiale, che sarebbe “anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva”.
Tale tesi non ha tuttavia ricevuto l’avallo della Sezione delle Autonomie che, chiamata ad esprimersi sulla questione di massima relativa all’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione ai contratti di concessione, con la citata deliberazione 25.06.2019 n. 15, ha affermato il principio di diritto per cui “gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Con detto pronunciamento la Sezione delle Autonomie ha espressamente valorizzato i seguenti profili:
   1. la circostanza che appalti e concessioni sono trattate in parti diverse dell’apparato normativo, elemento non irrilevante tenuto conto che il legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie, oppure ha genericamente fatto riferimento a “contratti pubblici”, sicché la lettura della disposizione di cui al secondo comma dell’art. 164 “non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, posto che essa indica puntualmente gli àmbiti per i quali si deve fare rinvio alle disposizioni contenute nelle parti prima e seconda;
   2. la mancanza, nel caso di concessioni, di “uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”;
   3. il fatto che gli incentivi sono stati individuati espressamente ed in forma tipica dal legislatore, non potendosi diversamente interpretare il tenore del comma 5-bis dell’art. 113 che, riferendosi ai capitoli di spesa per contratti di appalto, ha escluso l’assoggettabilità degli incentivi ai vincoli di spesa in materia di personale;
   4. le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto, essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate, il che porta a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la determinazione del fondo per i compensi incentivanti sia da individuarsi nell’importo a base di gara o con riferimento al canone dovuto dal concessionario, concludendosi che “in realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà”.
La Sezione delle Autonomie ha quindi collocato la vicenda in un quadro generale che tiene conto anche delle criticità che potrebbero emergere sotto il profilo finanziario, evidenziando inoltre, in relazione alla possibile soluzione (prospettata dalla Sezione rimettente) che individui il parametro di riferimento per la quantificazione del fondo nell’importo posto a base di gara, l’implicazione critica consistente nel fatto che, soprattutto nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità.
IV. La prima circostanza indicata come ostativa dalla Sezione delle Autonomie al fine dell’incentivabilità delle funzioni connesse alle concessioni, riguarda, come visto, alcune questioni di collocazione sistematica, ed è tale aspetto che, in relazione alla fattispecie all’odierno esame, il Collegio ritiene dover inquadrare per primo.
La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità è disciplinata dall’art. 187 del Codice, il quale si colloca nella parte IV, dedicata ai contratti di Partenariato pubblico privato e contraente generale, ai quali, per la previsione di cui all’art. 179: “si applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto compatibili” (co. 1) e, sempre in quanto compatibili: “le previsioni della presente parte, le disposizioni della parte II, titolo I a seconda che l'importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui all’articolo 35, ovvero inferiore, nonché le ulteriori disposizioni della parte II indicate all'articolo 164” (comma 2).
Vengono pertanto escluse dall’àmbito di applicabilità ai contratti di partenariato le norme contenute nel titolo V della Parte II, ivi compreso l’art. 113, a meno di non voler intendere il rinvio al secondo comma dell’art. 164 come un rinvio a tutte le norme (con l’unico limite della compatibilità) che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa quindi la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche. Tale interpretazione, come visto, non ha tuttavia ricevuto l’avallo della Sezione delle autonomie nella citata deliberazione 25.06.2019 n. 15.
Va però al riguardo evidenziato come, in quella sede, l’organo nomofilattico, nel negare la portata del riferimento alle modalità di esecuzione come afferente indistintamente a tutte le norme contenute nel titolo V della parte II, non ritenendolo dunque fondativo di una interpretazione estensiva, neppure d’altra parte ha basato su una contraria considerazione la propria decisione finale, che invece, come visto, si fonda piuttosto sulla differenza strutturale tra il contratto di concessione e quello di appalto.
D’altronde, affermare che la formula di cui all’art. 164, co. 2 “non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione” non appare sufficiente a stabilire che, tramite la tecnica del rinvio “di secondo grado” operata dall’art. 179, ciò valga ad escludere una volta per tutte l’incentivabilità della differente fattispecie ivi esaminata.
In altri termini, appare necessario analizzare la struttura del contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità prima di giungere a conclusioni definitive in ordine alla possibilità di incentivarne, ai sensi dell’art. 113, le connesse funzioni svolte dal personale amministrativo.
Il compiuto inquadramento della fattispecie contrattuale in esame presuppone a propria volta l’analisi delle norme che disciplinano la categoria del contratto di partenariato pubblico privato (d’ora in avanti contratto di PPP) il quale è definito all’art. 3, comma 1, lettera eee), come “il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori economici per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore”.
Il contratto di PPP è dunque uno schema negoziale che nel sinallagma contrattuale ha la causa giuridica tipica dei negozi di finanziamento, sebbene come già evidenziato di recente dal citato parere 25.09.2019 n. 359: “la funzione economico-sociale dello schema del contratto di PPP, ad ogni modo, non si esaurisce nel finanziamento ma si colora, a seconda dei diversi tipi contrattuali riconducibili a questo schema negoziale, della funzione economica-sociale di realizzare la progettazione, la costruzione o la manutenzione di un’opera, nonché la fornitura dei beni e servizi necessari al funzionamento della stessa eccetera”.
Sembra pertanto potersi ragionevolmente inquadrare lo schema negoziale di PPP in quelli a causa variabile, per tale dovendosi significare la neutralità di uno schema astratto, che a priori consiste in un determinato effetto, ma che a posteriori viene qualificato da un elemento causale concreto.
Occorre a questo punto considerare il dato letterale di cui al già citato art. 187 che, nel disciplinare la locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, stabilisce che la stessa “costituisce appalto pubblico di lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del contratto medesimo”.
Di conseguenza, se in conformità alla causa variabile che caratterizza in generale il contratto di PPP, la locazione finanziaria può, in concreto, avere causa prevalente di appalto, potrebbe sostenersi la sua incentivabilità in base al fatto che a tale fattispecie si riferisce espressamente l’art. 113.
IV.1. Dirimenti rispetto alla fattispecie all’odierno esame sembrano invece le ulteriori circostanze che hanno portato la Sezione delle Autonomie a negare l’incentivabilità delle funzioni connesse alle concessioni, ed in particolare la mancanza di uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
Il punto era stato molto ben evidenziato dalla Sezione rimettente, che aveva colto l’importante differenza rispetto al caso dei contratti di appalto, nei quali: “gli incentivi di che trattasi gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture: pertanto, già nell’àmbito delle risorse destinate al contratto pubblico, una parte viene accantonata, a monte, per la specifica finalità dell’erogazione del compenso incentivante quale premialità per la realizzazione della procedura competitiva e la corretta esecuzione del contratto” (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione 14.03.2019 n. 96).
Ed è proprio questo, a parere del Collegio, l’elemento che sembra essere di ostacolo al riconoscimento dell’incentivabilità delle funzioni connesse alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità, posto che la sua funzione (anche) di finanziamento, implica che manchi nel bilancio dell’Amministrazione lo specifico stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante, determinando oneri non aleatori e su cui pertanto sono fondate, secondo l’insegnamento della Sezione delle Autonomie, tanto la mancata assoggettabilità alla normativa vincolistica di spesa per il personale quanto la legittima erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
Che lo specifico stanziamento di spesa, nel quadro normativo vigente, sia elemento centrale per la configurabilità della previsione incentivante, lo conferma quella giurisprudenza consultiva contabile in base alla quale la propedeuticità del regolamento ai fini del perfezionamento del diritto non impedisce che quest’ultimo possa disporre la ripartizione degli incentivi anche prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353; Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177).
IV.2. La prospettazione proposta dall’odierno Sindaco richiedente, che sembra subordinare il riconoscimento degli incentivi al successivo trasferimento al Comune da parte del soggetto finanziatore, non solo non risolve il problema della aleatorietà della copertura, ma rende evidente come non si possa affermare che in tal caso le risorse eventualmente destinabili alla copertura dell’onere troverebbero capienza in uno stanziamento specificamente previsto a tal fine.
Sempre secondo l’insegnamento della deliberazione 25.06.2019 n. 15, gli incentivi sono stati individuati “espressamente ed in forma tipica dal legislatore”, dovendosi interpretare il riferimento ai capitoli di spesa per contratti di appalto come condizione per escludere l’assoggettabilità degli incentivi ai vincoli di spesa in materia di personale; una differente copertura dei relativi oneri non potrebbe pertanto legittimamente rientrare nell’àmbito di applicabilità della norma incentivante.
Ancora più in dettaglio, va evidenziato come i vigenti principi contabili (e precisamente l’Allegato 4/2 al decreto legislativo 23.06.2011, n. 118) relativamente all’operazione di leasing in costruendo, prevedono le seguenti scritture: i canoni periodici vanno registrati distinguendo la parte interessi, da imputare in bilancio tra le spese correnti, dalla quota capitale, da iscrivere tra i rimborsi prestiti della spesa, mentre al termine del rapporto contrattuale la spesa per l’esercizio del riscatto è registrata tra le spese di investimento (giova rammentare che ciò che qui rileva è la contabilità finanziaria e non la contabilità economico-patrimoniale, poiché in termini della prima vengono dettate tanto le disposizioni vincolistiche quanto quelle relative agli incentivi per funzioni tecniche).
È quindi presente uno degli elementi che, in relazione agli appalti, consentono di riconoscere l’incentivabilità delle funzioni tecniche ed al tempo stesso la non rilevanza del relativo onere per quanto riguarda la spesa per il personale, vale a dire la natura della spesa, ben individuata, che non è spesa per il personale. Tuttavia, ciò non sembra sufficiente a superare l’ostacolo della mancanza di una voce di spesa dedicata, in quanto evidentemente la spesa per il riscatto del bene non coincide con l’importo posto a base di gara (ed anche qualora astrattamente i due importi coincidessero, differente sarebbe la natura della spesa, per quanto non inerente al personale).
D’altra parte, l’art. 113, se al secondo comma specifica, come visto, quali sono le funzioni incentivabili, al primo determina su quali specifici oneri ne va parametrata la remunerazione, ed essi sono oneri inerenti alla realizzazione dell’appalto (“Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”).
Pertanto, se si parametrasse l’incentivo sulla spesa per il riscatto, si sarebbe al di fuori dell’ambito applicativo della norma incentivante, e se si parametrasse l’incentivo sulla spesa per l’appalto, si farebbe riferimento ad una spesa che non compare nel bilancio dell’amministrazione. Entrambe le due condizioni, invece, appaiono come visto indispensabili.
IV.3. Ad ulteriore sostegno delle motivazioni espresse, va richiamata la recente pronuncia della Sezione regionale di controllo per la Lombardia, che, investita di questione analoga a quella qui all’attenzione, nel convincimento espresso che il principio di diritto enunciato dalla deliberazione 25.06.2019 n. 15 trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali rientranti nelle forme di Partenariato pubblico privato, ha ritenuto di dover adottare “un’interpretazione estensiva della su indicata prospettazione esegetica anche nei confronti dei contratti di leasing in costruendo” (parere 18.07.2019 n. 311, ed orientamento poi confermato dal successivo
parere 21.11.2019 n. 429 della medesima Sezione).
V. Per tutto quanto sopra evidenziato,
il Collegio, pur consapevole delle ragioni di ordine sistematico già evidenziate, che, data la ratio della previsione di funzioni incentivabili, in vista di efficientamento e razionalizzazione della spesa suggerirebbero probabilmente un approccio estensivo, nel senso del riconoscimento delle stesse anche in relazione a fattispecie contrattuali differenti dall’appalto, ritiene che il quadro normativo attualmente vigente non consenta di riconoscere legittimamente detti incentivi per funzioni tecniche svolte dal personale del Comune per la realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o di pubblica utilità, neppure sotto le condizioni generali ed astratte rappresentate dall’odierno richiedente (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 22.01.2020 n. 20).

dicembre 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi ex art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, hanno una funzione premiante di competenze e responsabilità legate inscindibilmente allo svolgimento di peculiari funzioni tecniche, nell'ambito di iter predeterminati e per risultati conseguiti. Si tratta, quindi, di un riconoscimento per attività puntuali svolte nell'ambito di appalti di servizi/forniture che, secondo le norme (comprese le direttive ANAC o il regolamento dell'ente) siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa in casi tassativamente previsti dalla legge.
E' poi compito dell'ente, nell'iter di adozione del preventivo ed obbligatorio regolamento, nell'ambito della propria autonomia, disciplinare criteri e modalità di svolgimento delle prestazioni.
L'applicabilità degli incentivi, nell'ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture è, quindi, contemplata soltanto "nel caso in cui sia nominato il direttore dell'esecuzione", inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP. Tale figura interviene soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500.000 €, ovvero di particolare complessità così come specificato al punto 10 delle Linee guida ANAC n. 3/2016, in attuazione dell'art. 31, comma 5, Codice, con delibera n. 1096/2016, per disciplinare in modo più dettagliato "Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l'affidamento di appalti e concessioni", ed aggiornate con la delibera n. 1007/2017.
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Il Presidente pro-tempore del Consiglio regionale dell’Abruzzo ha chiesto a questa Sezione, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della Legge del 05.06.2003, n. 131, di rendere il proprio parere in merito alla corretta interpretazione dell’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 con riferimento alle funzioni del Responsabile unico del procedimento e del Direttore dell’esecuzione.
Il richiedente premette che l'articolo 31 del decreto in parola, rubricato "Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni", al comma 5, nel rinviare ad un regolamento la definizione di "una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori" dispone che "con il medesimo regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono determinati, altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o il direttore dell’esecuzione”.
Su quest'ultimo aspetto, le Linee guida n. 3 dell'ANAC, di attuazione del D.lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni» hanno così disciplinato: "10.1. Il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto. Il direttore dell'esecuzione del contratto è soggetto diverso dal responsabile del procedimento nei seguenti casi:
   a. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;
   b. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
   c. prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, sociosanitario, supporto informatico);
   d. interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità
".
Il comma 2, del citato articolo 113, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che: “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il Direttore dell'esecuzione”.
Alla luce di quanto sopra riportato, il Presidente pro tempore del Consiglio regionale dell’Abruzzo chiede delucidazioni in ordine alla corretta interpretazione della normativa in questione, attesa la sua incidenza sulla finanza pubblica, sulla possibilità di erogare incentivi nel caso di un ipotetico appalto di servizi o forniture di beni in cui non può essere nominato il Direttore dell’esecuzione, per mancanza dei richiamati presupposti, e le cui funzioni, nell’ambito della procedura di appalto e gestione del contratto di fornitura, saranno svolte, evidentemente dal RUP in ragione della generale attrazione.
...
2. Nel merito il quesito riguarda l’ambito applicativo del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.) e, precisamente dell’art. 113.
Per quanto attiene al quesito sottoposto a questa Sezione, l’art. 113, nel dettare la disciplina dei nuovi “incentivi per funzioni tecniche”, stabilisce che: “Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti” (comma 1) e che “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti” (comma 2).
Il comma 2 si chiude con la chiara dizione che “La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”. Tale espressione non può essere interpretata estensivamente in quanto la norma deve intendersi di stretta interpretazione rispetto all’ordinaria normativa del lavoro pubblico.
Gli incentivi in materia hanno, infatti, una funzione premiante di competenze e responsabilità legate inscindibilmente allo svolgimento di peculiari funzioni tecniche, nell’ambito di iter predeterminati e per risultati conseguiti. Si tratta, quindi, di un riconoscimento per attività puntuali svolte nell’ambito di appalti di servizi o forniture che, secondo le norme (comprese le direttive ANAC o il regolamento dell’ente) siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa in casi tassativamente previsti dalla legge (in termini, Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6. In senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108; SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333, SRC Lombardia parere 09.06.2017 n. 190, SRC Marche parere 08.06.2018 n. 28; SRC Veneto parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio parere 06.07.2018 n. 57).
È, poi, compito dell’ente, nell’iter di adozione del preventivo ed obbligatorio regolamento ai sensi del comma 3 dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, nell’ambito della propria autonomia, disciplinare criteri e modalità di svolgimento delle prestazioni.
L’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è, quindi, contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione” (parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del D.Lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP.

Tale figura interviene soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500.000 euro, ovvero di particolare complessità così come specificato al punto 10 delle citate Linee guida n. 3/2016, emanate dall’ANAC, in attuazione dell’art. 31, comma 5, Codice, con delibera n. 1096 del 26.10.2016, per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”, ed aggiornate con la delibera n. 1007 dell’11.10.2017 (SRC Lazio parere 06.07.2018 n. 57; SRC Veneto parere 21.05.2019 n. 107) (Corte dei Conti, Sez. controllo Abruzzo, parere 23.12.2019 n. 178).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHENiente incentivi per funzioni tecniche per le opere pubbliche realizzate a scomputo.
L'incentivo per funzioni tecniche previsto dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016 non può essere riconosciuto nel caso di opere pubbliche a scomputo realizzate in base all'articolo 16 del Testo unico edilizia, sia nel caso in cui si tratti di opere incluse nel raggio applicativo del codice degli appalti sia nel caso in cui si tratti di opere estranee a questa disciplina.

È quanto ha stabilito la Corte dei conti della Liguria con la parere 23.12.2019 n. 122 rispondendo a una specifica richiesta di parere, tra i molteplici che hanno interessato l'incentivo per le funzioni tecniche, che ha generato non poche difficoltà applicative e interpretative.
La questione specifica sottoposta riguarda la possibilità (e quindi legittimità) dell'inserimento, in un atto unilaterale d'obbligo relativo alla realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo, di una clausola finalizzata a imporre al privato il versamento degli oneri per compensare le funzioni tecniche del Rup, anche al fine di erogare l'incentivo pur se, a evidenza, questa fattispecie non determina l'espletamento di alcuna procedura di gara.
Le limitazioni agli incentivi tecnici
Per giungere alla conclusione indicata la Sezione ligure della magistratura contabile ha preliminarmente richiamato, effettuando un'utile ed efficace sintesi, le principali indicazioni giurisprudenziali in materia di riconoscimento dell'incentivo per funzioni tecniche.
Anzitutto, la Corte ha rammentato che le prestazioni incentivabili contenute nell'articolo 113 del Dlgs 50/2016 hanno natura rigorosamente tassativa e che si rende necessario adottare preventivamente un apposito regolamento con la sottoscrizione dell'accordo di contrattazione.
In aggiunta, ai fini dell'erogazione delle risorse, è, altresì, necessario l'effettivo svolgimento delle prestazioni a cui gli incentivi sono correlati, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti.
Ancora, è giustamente sottolineato che le risorse in questione possono essere riconosciute solamente in caso di contratti di appalto, con esclusione sia dei contratti di concessione, sia degli altri contratti di partenariato pubblico-privato.
In termini più specifici, poi, con riferimento alla disciplina recata dal codice dei contratti, la Corte ha ricordato come l'articolo 1 del Dlgs 50/2016 evidenzi che le disposizioni in materia di incentivi non si applicano, ai «soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta la realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, ai sensi dell'art. 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001 n. 380 e dell'art. 28, comma 5, della legge 17.08.1942 n. 1150 ovvero che eseguono le relative opere in regime di convenzione».
Di conseguenza, con la medesima disposizione, il legislatore, da un lato, ha specificato che anche i lavori eseguiti dal privato che realizza opere a scomputo sono sottoposti alla disciplina del codice degli appalti e, dall'altro lato, ha escluso espressamente l'applicazione alle opere in questione degli incentivi per funzioni tecniche.
Come ben chiarito da altra Sezione regionale, del resto, lo stesso articolo 113 pone a carico della sola amministrazione la contabilizzazione, la gestione e l'onere finanziario degli incentivi, i quali devono essere attinti, comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, dall'apposito fondo a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e, più precisamente, dal medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
A conclusioni diverse non può condurre la specifica ipotesi contemplata dall'articolo 16, comma 2-bis, Dpr 380/2001 che consente l'esecuzione diretta, a opera del titolare del permesso di costruire, delle opere funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio, disponendo anche una eccezionale deroga all'applicazione delle disposizioni codicistiche in materia di affidamento di commesse pubbliche.
A corroborare ulteriormente questa conclusione ha rilevanza, infine, l'ulteriore preclusione costituita dall'assenza di una procedura di gara, che costituisce un presupposto fondamentale legato allo svolgimento di una procedura comparativa (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.01.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHESulle opere a scomputo niente incentivi ai tecnici della pubblica amministrazione.
Parere negativo della Corte dei Conti a un quesito di un comune della Liguria.
La Corte dei Conti sbarra la strada alla possibilità di poter mettere a carico dei privati l'incentivo interno a favore del Rup nel caso di opere a scomputo.
Il quesito in tal senso è stato formulato dal Comune ligure di Taggia (Imperia). Quesito sul quale è però arrivato il no dei giudici contabili, affidato al parere approvato con la parere 23.12.2019 n. 122, della sezione Liguria.
Più precisamente, il comune ha chiesto «se sia possibile inserire in un atto unilaterale d'obbligo relativo alla realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo ai sensi dell'art. 16, comma 2, d.p.r. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) una clausola che imponga al privato il versamento degli oneri per compensare le funzioni tecniche del Rup. In caso affermativo, l'ente chiede se possa essere erogato l'incentivo in caso di opere a scomputo non inserite nel piano triennale delle opere pubbliche e da realizzarsi senza l'espletamento di alcuna procedura di gara».
La risposta è negativa perché -spiegano i magistrati contabili- il legislatore «nella disposizione in cui assoggetta anche i lavori eseguiti dal privato che realizza opere a scomputo alla disciplina del codice degli appalti esclude espressamente l'applicazione alle opere in questione degli incentivi per funzioni tecniche».
L'articolo 113 del codice sugli incentivi a favore dei tecnici interni, infatti, «pone a carico della sola amministrazione la contabilizzazione, la gestione e l'onere finanziario degli incentivi» (articolo Edilizia e Territorio del 13.01.2020).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Va escluso l’incentivo nel caso di opere realizzate dal privato titolare del permesso di costruire a scomputo degli oneri di urbanizzazione.
L’art. 113 d.lgs. 50/2016 non trova applicazione in caso di opere pubbliche a scomputo realizzate ai sensi dell’art. 16 Testo Unico Edilizia, sia nel caso in cui si tratti di opere incluse nel raggio applicativo del codice degli appalti sia nel caso in cui si tratti di opere che estranee a tale disciplina.
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Con la nota in epigrafe, il Sindaco del Comune di Taggia (IM) formula i seguenti quesiti in materia di incentivi per funzioni tecniche:
   1) “se, in caso di stipula, tra il Comune ed un soggetto privato di un atto unilaterale d’obbligo per la realizzazione di opere pubbliche a scomputo, sia possibile e legittimo prevedere una clausola che imponga a carico del soggetto privato il versamento di oneri per retribuire le prestazioni professionali del RUP ex legge n. 109/1990 e successive modifiche ed integrazioni”;
   2) “nel caso in cui l’accollo dell’onere di cui sopra a carico del privato sia legittimo, si chiede di sapere se, in relazione a tali opere pubbliche a scomputo, non inserite nel piano triennale delle opere pubbliche e da realizzarsi senza espletamento di alcuna procedura di gara, possa essere riconosciuto al RUP l’incentivo previsto dalla legge n. 109/1990 e successive modifiche ed integrazioni”;
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3. Passando al merito della richiesta, il Comune chiede se sia possibile inserire in un atto unilaterale d’obbligo relativo alla realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo ai sensi dell’art 16, comma 2, d.p.r. 380/2001 (Testo Unico Edilizia) una clausola che imponga al privato il versamento degli oneri per compensare le funzioni tecniche del RUP. In caso affermativo, l’ente chiede se possa essere erogato l’incentivo in caso di opere a scomputo non inserite nel piano triennale delle opere pubbliche e da realizzarsi senza l’espletamento di alcuna procedura di gara.
4. Preliminarmente, con riferimento ai presupposti ed alle condizioni per la corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche, si richiama la nutrita giurisprudenza esistente in materia, che ha sottolineato
la natura tassativa delle prestazioni incentivanti contemplate dall’art. 113 dlgs 50/2016, la necessità, ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate al fondo, della previa adozione del regolamento interno e della sottoscrizione dell’accordo di contrattazione (cfr., tra le tante, Sezione controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310, Sezione controllo Veneto parere 09.04.2019 n. 72 e parere 07.09.2016 n. 353, Sezione Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6 e deliberazione 09.01.2019 n. 2).
Ai fini dell’erogazione delle risorse, è, altresì, necessario l’effettivo svolgimento delle prestazioni a cui gli incentivi sono correlati, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti; la corresponsione dell’incentivo è disposta, ai sensi del comma 3 dell’art. 113, dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti (Sezione controllo Lombardia parere 18.07.2019 n. 310, Sezione controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57). Le risorse in esame, infine, possono essere riconosciute solamente in caso di contratti di appalto, con esclusione sia dei contratti di concessione (Sezione delle Autonomie deliberazione 25.06.2019 n. 15) sia degli altri contratti di partenariato pubblico-privato (Sezione controllo Lombardia
parere 21.11.2019 n. 429).
5. Così richiamato sinteticamente il quadro normativo e giurisprudenziale in materia, la soluzione del quesito posto dall’ente in merito alla legittimità di una clausola inserita in un atto unilaterale d’obbligo che ponga a carico del privato gli oneri per gli incentivi in esame, implica, in via logicamente preliminare, la verifica dell’applicabilità della previsione di cui all’ art. 113 d.lgs. 50/2016 alle opere realizzate dal privato a scomputo degli oneri di urbanizzazione ex art 16, comma 2, d.p.r. 380/2001.
Sotto tale profilo, l’art. 1 dlgs 50/2016, che definisce l’oggetto e l’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, sancisce, al comma 3, che le disposizioni di cui all’art. 113 non si applicano, tra gli altri, ai soggetti di cui al comma 2, lett. e), del medesimo articolo, ossia ai “soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta la realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001 n. 380 e dell’art. 28, comma 5, della legge 17.08.1942 n. 1150 ovvero che eseguono le relative opere in regime di convenzione”.
Il legislatore, quindi, nella medesima disposizione in cui assoggetta anche i lavori eseguiti dal privato che realizza opere a scomputo alla disciplina del codice degli appalti (in quanto sussumibile nella categoria degli “altri soggetti aggiudicatori” di cui all’art. 3, lett. g), del medesimo decreto), esclude espressamente l’applicazione alle opere in questione degli incentivi per funzioni tecniche.
L’art. 113, infatti, pone a carico della sola amministrazione la contabilizzazione, la gestione e l’onere finanziario degli incentivi. “Essi devono essere attinti, comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, dall’apposito fondo a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e, più precisamente, dal medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, salvo non siano in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dal pubblico dipendenti” (Sezione controllo Veneto parere 21.06.2018 n. 198).
Questa Corte si è già pronunciata in merito alla compatibilità degli incentivi in parola con le opere realizzate dal titolare del permesso di costruire a scomputo degli oneri di urbanizzazione, concludendo per la non applicabilità dell’art. 113 al caso di specie.
La disposizione da ultimo citata, infatti, indica “chiaramente che per la costituzione del fondo incentivante ci debbano essere ‘stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori’ nel bilancio dell’ente locale-stazione appaltante. Ne consegue che, poiché i lavori pubblici realizzati da parte di soggetti privati ex art. 1, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 50/2016 non preventivano una spesa a carico dell’ente locale, non ricorre il presupposto per la costituzione del fondo incentivante. Dunque, alla luce del tenore letterale dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 , si deve concludere che gli incentivi per attività tecniche non possono essere riconosciuti in favore di dipendenti interni che svolgano attività di direzione lavori o di collaudo quando dette attività sono connesse a “lavori pubblici da realizzarsi da parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5, della legge 17.08.1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime di convenzione” (art. 1, comma 2, lett. e d.lgs. 50/2016)” (Sezione controllo Lombardia parere 05.07.2016 n. 184).
A diverse conclusioni non è possibile addivenire nell’ipotesi prevista dall’art 16, comma 2-bis, d.p.r. 380/2001 che consente l’esecuzione diretta, ad opera del titolare del permesso di costruire, delle opere funzionali all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio. La disposizione contiene una eccezionale deroga alla previsione dell’art. 1 dlgs 50/2016 ed all’applicazione delle disposizioni codicistiche in materia di affidamento di commesse pubbliche, sancendo che, nel caso in cui il valore complessivo delle opere sia inferiore alla soglia comunitaria, “il privato potrà avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2-bis, d.P.R. n. 380 del 2001 ed esclusivamente per quelle funzionali (Consiglio di Stato, Adunanza della Commissione speciale parere 24.12.2018 n. 2942).
In tale fattispecie, alle considerazioni sopra svolte, si aggiunge l’ulteriore preclusione costituita dall’assenza di una procedura di gara.
Siffatto principio è stato costantemente ribadito dalla giurisprudenza contabile, la quale ha osservato come
il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induca a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (cfr. Sezione controllo Lombardia parere 18.07.2019 n. 310, Sezione controllo Piemonte parere 19.03.2019 n. 25, Sezione controllo Veneto parere 11.10.2019 n. 301, Sezione controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136).
Conformemente alle coordinate normative e giurisprudenziali sopra richiamate,
la Sezione ritiene che l’art. 113 d.lgs. 50/2016 non trovi applicazione in caso di opere pubbliche a scomputo realizzate ai sensi dell’art. 16 Testo Unico Edilizia, sia nel caso in cui si tratti di opere incluse nel raggio applicativo del codice degli appalti sia nel caso in cui si tratti di opere che estranee a tale disciplina.
6. La risposta al secondo quesito è condizionata alla positiva risoluzione del primo, sicché può ritenersi assorbita dalle considerazioni sopra svolte (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 23.12.2019 n. 122).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
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Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Inzago (MI) formula il seguente quesito: “se, nel caso in cui il disciplinare di gara relativo alla concessione di un servizio preveda che gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113 d.lgs. n. 50/2016, siano a carico dell'aggiudicatario della concessione e dunque dallo stesso finanziati, una volta che la relativa somma sia stata corrisposta dal privato aggiudicatario e, pertanto, la stessa sia entrata nella disponibilità e dunque nel patrimonio dell'Ente, questo possa erogarla ai dipendenti per le funzioni tecniche dagli stessi svolte".
Il Comune, pur prendendo atto del principio di diritto espresso dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, che ha escluso gli incentivi tecnici per i contratti di concessione, ipotizza che dalla stessa deliberazione potrebbero emergere delle aperture in senso contrario laddove si legge che: "Si ipotizza (nel parere 21.06.2018 n. 198
Corte dei Conti Veneto ndr), inoltre, che nell'ambito della libertà contrattuale dell'Amministrazione potrebbe essere prevista, in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento degli oneri connessi, con soluzioni negoziali che pongano di fatto a carico del concessionario la quota di compenso incentivante da riconoscere al personale dell'Ente", senza che la Sezione muova rilievi di sorta a tale ipotesi.
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Il quesito sottoposto all’esame di questa Corte si riferisce sostanzialmente all’applicabilità degli incentivi tecnici di cui all'articolo 113 d.lgs. n. 50/2016 anche ai contratti di concessione. La questione è già stata decisa in sede di nomofilachia dalla Sezione delle Autonomie che, con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, si è espressa nel senso che: «Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione».
Né, d’altra parte, si può giungere a diversa conclusione partendo dall’ipotesi configurata nella richiesta di parere laddove si ritiene possibile “che il disciplinare di gara relativo alla concessione di un servizio preveda che gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113 d.lgs. n. 50/2016 siano a carico dell'aggiudicatario della concessione e dunque dallo stesso finanziati” e che “una volta che la relativa somma sia stata corrisposta dal privato aggiudicatario e, pertanto, la stessa sia entrata nella disponibilità e dunque nel patrimonio dell'Ente, questo possa erogarla ai dipendenti per le funzioni tecniche dagli stessi svolte”.
Tale prospettazione non è legittimamente configurabile, essendo chiaramente elusiva del disposto dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, che limita l’applicazione di detti incentivi ai contratti di appalto.
Va opportunamente soggiunto che ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni, per effetto del d.lgs 165/2001, spetta il trattamento economico fondamentale e quello accessorio, se stabilito dal contratto collettivo nazionale o riconosciuto da specifiche disposizioni di legge (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.12.2019 n. 442).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHESul calcolo degli incentivi tecnici pesano anche le opzioni di proroga e rinnovo del contratto.
L'incentivo per funzioni tecniche (articolo 113 del codice dei contratti) finalizzato a compensare le varie funzioni inerenti la predisposizione dell'appalto e la fase esecutiva del contratto, deve essere erogato tenendo conto anche di eventuali opzioni di durata del contratto, quali proroghe e rinnovi, sempre che vengano attivate.
È la conclusione contenuta nel parere n. 472/2019 espresso dal Ministero delle Infrastrutture.
Il quesito
Un Comune ha rivolto al ministero un quesito a proposito della corretta modalità di determinazione ed erogazione dell'incentivo per funzioni tecniche alla centrale unica di committenza che, materialmente, ha espletato, per conto dell'ente, la procedura d'appalto.
Nel quesito si chiedeva, in particolare, se al fine di stabilire l'esatta misura dell'incentivo da erogare alla centrale di committenza l'importo da prendere in considerazione debba essere costituito dalla base d'asta "pura" oppure dall'importo complessivo contenente anche il costo di eventuali opzioni di durata del contratto quali le proroghe o rinnovi contrattuali.
La richiesta, quindi, teneva conto degli obblighi imposti dall'articolo 35 del codice dei contratti, comma 4, in cui si precisa che nell'ipotesi in cui l'appalto debba essere aggiudicato per una durata certa con possibilità, solo eventuali rimesse alla stazione appaltante, di prorogare o rinnovare il contratto per ulteriori periodi, il costo di tali "prosecuzioni" deve essere trasparente ovvero deve essere già indicato nel bando di gara/lettera di invito. Ciò con l'evidente fine di evitare che il Rup, attraverso un uso strumentale delle opzioni di prosecuzione possa violare le regole del sopra soglia comunitario ben più rigorose di quelle previste per il sotto soglia.
Il riscontro
Il Mit ha risposto positivamente affermando che nel calcolo degli incentivi (per un importo del 2%, massimo, sugli «stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture») la base di riferimento deve ritenersi comprensiva se previsti e se concretamente attivati del costo della proroga o del rinnovo.
In particolare, nel parere, premesso che «le amministrazioni aggiudicatrici possono sottoscrivere contratti o convenzioni con le Centrali di committenza di riferimento che prevedano modalità specifiche per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai dipendenti» si conferma l'erogabilità dell'incentivo anche per le opzioni. Il Mit ha puntualizzato che «l'incentivo ai sensi del comma 2 dell'art. 113 deve essere calcolato sull'importo posto a base di gara, eventualmente aumentato degli importi previsti dalle opzioni (rinnovi o proroghe). Ovviamente, la liquidazione aumentata degli importi relativi alle proroghe o rinnovi sarà consentita solo ove verrà attivata una delle predette opzioni».
La risposta è, ovviamente, condivisibile considerato che l'attività del direttore dell'esecuzione visto che il rinnovo e la proroga appare oggettivamente congeniale solo ai servizi ed alle forniture prosegue anche in caso di attuazione di queste appendici. Al contempo, e non deve essere sottovalutato, il Mit ha legittimato, oltre che l'opzione della proroga espressamente disciplinata nell'articolo 106 del codice dei contratti, al comma 11, anche l'opzione del rinnovo del contratto.
Il rinnovo del contratto, pacificamente ammesso in giurisprudenza, a condizione che risulti espressamente previsto negli atti di gara non ha una specifica disciplina nel codice dei contratti ma un unico riferimento risulta contenuto nel comma 4 dell'articolo 35 dove si dispone che «il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'Iva, valutato dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei documenti di gara».
Nei contratti di forniture e servizi, per poter erogare l'incentivo, così come previsto nelle linee guida Anac n. 4 e come confermato in modo unanime dalle sezioni della Corte dei conti, è imprescindibile la nomina di un direttore dell'esecuzione distinto dal Rup (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.12.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi per funzioni tecniche, tutte le regole nell'interpretazione della Corte dei Conti.
Gli incentivi per le funzioni tecniche possono essere corrisposti solamente se l'ente ha approvato il regolamento attuativo e ha dato corso alla contrattazione sulle modalità di ripartizione; per gli appalti di forniture e servizi essi possono essere corrisposti solamente se il direttore dell'esecuzione è un soggetto diverso dal responsabile unico del procedimento; l'appalto deve essere stato previsto nella programmazione e le somme da erogare ai dipendenti devono essere inserite, per la quota che si presume di corrispondere nel corso dell'anno, nel fondo per la contrattazione decentrata.

Sono queste le principali indicazioni dettate dalla Corte dei conti per l'applicazione delle previsioni contenute nell'articolo 113 del Dlgs 50/2016.
A queste indicazioni si devono aggiungere le prescrizioni dettate dalla Sezione autonomie della magistratura contabile che ha stabilito la possibilità di corrispondere questi incentivi anche per «appalti di manutenzione ordinaria e straordinaria di particolare complessità» (deliberazione 09.01.2019 n. 2) e che le somme destinate a questa incentivazione "maturate" tra il 18.04.2016 (data di entrata in vigore del decreto) e il 31.12.2017 (giorno precedente alla entrata in vigore delle modiche apportate dalla legge di bilancio 2018) entrano nel tetto del fondo (deliberazione 30.10.2019 n. 26).
Occorre premettere due indicazioni che le amministrazioni, sulla scorta delle previsioni legislative, e delle interpretazioni della Corte dei conti devono assumere come presupposti indefettibili.
In primo luogo, il legislatore subordina l'erogazione di questi compensi alla presenza di un appalto: senza il ricorso a questa procedura non è possibile l'incentivazione, per cui non possono ad esempio essere erogati questi compensi in caso di aggiudicazione mediante concessione. Nei Comuni senza dirigenti, i responsabili che beneficiano dell'erogazione di questo incentivo non possono disporne la liquidazione: in tal modo si viola infatti l'obbligo di astensione in presenza di un conflitto di interessi anche potenziale.
Perle Corte dei conti della Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310, e del Piemonte, parere 19.03.2019 n. 25, una delle condizioni per la erogazione di questo incentivo è l'inserimento nello strumento di programmazione degli acquisti o delle opere pubbliche. Non possono, per il parere 08.05.2019 n. 39 dei giudici contabili piemontesi, essere remunerati con questo incentivo i componenti le commissioni di gara.
I giudici contabili umbri, parere 28.03.2019 n. 56, ritengono che queste risorse vadano inserite nel fondo per la contrattazione decentrata (aggiungiamo nella parte variabile sulla base delle previsioni del contratto 21.05.2018, articolo 67, comma 3, lettera c), dell'anno in cui sono maturati i presupposti che ne consentono la erogazione, quindi di norma si spalmano tra più esercizi.
Il loro ammontare, ci ricorda il parere 09.04.2019 n. 72 della Corte dei conti del Veneto, non deve superare per ogni beneficiario il 50% del trattamento economico annuo in godimento, che è dato dalla somma di quello fondamentale e di quello accessorio.
La stessa delibera ricorda che se il direttore dell'esecuzione coincide con il Rup, non si possono erogare questi compensi negli appalti di forniture e/o servizi.
Sempre i giudici contabili del Veneto, con la parere 11.10.2019 n. 301 hanno escluso la possibilità di erogare questo compenso per gli appalti di importo inferiore a 40.000 euro in quanto non si è dato corso ad un appalto in senso tecnico, ma ad una manifestazione di interesse (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.12.2019).

novembre 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi tecnici per la progettazione non si applicano al partenariato pubblico-privato.
Con il
parere 21.11.2019 n. 429, la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, ha escluso che il sistema degli incentivi tecnici per la progettazione, di cui al Dlgs 163/2006, si applichi alle operazioni di Partenariato Pubblico Privato.
Il quesito
Il caso in esame riguarda la richiesta di parere del Sindaco del comune di Arcore, il quale ha posto un quesito in merito alla corresponsione degli incentivi tecnici relativi all’attività di Rup, nel caso di Partenariato Pubblico Privato, in vigenza dell’ultrattività degli articoli 92 e 93, Dlgs 163/2006, per le opere realizzate prima dell’entrata in vigore del Dlgs 50/2016.
Le considerazioni della Corte
Preliminarmente, la Corte ha chiarito come la suddetta normativa abbia subito diverse evoluzioni e, pertanto, spetti alle singole Amministrazioni valutare, con particolare attenzione, quale sia la normativa applicabile rispetto alla specifica fattispecie.
In proposito, la Corte ha precisato che il legislatore del nuovo codice degli appalti ha scelto la strada dell’ultrattività della normativa per risolvere le questioni di diritto venutesi a porre con la sua emanazione, stabilendo che per tutte le procedure iniziate sotto il vigore del vecchio codice si continua ad applicare la precedente normativa. Infatti, ai sensi dell’art. 216, comma 1, le disposizioni introdotte dal Dlgs 50/2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatte salve disposizioni speciali di diverso tenore (Sez. Reg. controllo Lombardia parere 12.06.2017 n. 191).
La Corte ha richiamato la giurisprudenza della Sezione delle Autonomie, la quale ha chiarito che l’articolo 113, Dlgs 50/2016 è calibrato sui contratti di appalto e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione. Analoghe considerazioni valgono per le norme che hanno disciplinato gli incentivi per la progettazione prima dell’emanazione del citato D.lgs. n. 50 del 2016, le quali, nelle loro diverse formulazioni, hanno sempre fatto riferimento, nell’individuare il parametro per stabilire la somma da destinare alla corresponsione degli incentivi, agli importi posti a base di gara per opere o lavori, facendo così esplicito riferimento ai contratti di appalto.
La stessa Sezione Lombardia, nel rimettere alla Sezione delle Autonomie in sede nomofilattica la questione degli incentivi nel caso di contratti di concessioni, ha sottolineato la intrinseca connessione degli incentivi, previsti dal vecchio codice, solamente con gli appalti di opere e lavori, essendo al tempo esclusi i casi di appalti per beni e servizi, poi introdotti dalla novella dell’articolo 113 del nuovo codice (deliberazione 14.03.2019 n. 96).
È evidente, quindi, che tale novella ha comportato una sostanziale estensione del campo di applicazione degli incentivi, senza, tuttavia, estenderli ai contratti di concessione. Se, dunque, secondo la normativa ora vigente, l’estensione agli appalti per beni e servizi non giova al riconoscimento dei contratti di concessioni come ambito incentivabile, tanto meno appare possibile che questo avvenga con riferimento alla normativa previgente che, come parametro alla base del calcolo delle somme erogabili si è riferita all’importo posto a base di gara solamente per opere e lavori.
Il principio enunciato dalla Sezione delle Autonomie, (che esclude l’applicazione degli incentivi alle concessioni, trova completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di Partenariato Pubblico Privato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 16.12.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIl sistema degli incentivi tecnici di cui al D.Lgs. n. 163/2006 non si applica alle operazioni di Partenariato Pubblico Privato.
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Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Arcore (MB) pone un quesito in merito alla corresponsione degli incentivi tecnici relativi all’attività di RUP nel caso di Partenariato Pubblico Privato in vigenza dell’ultrattività dell’art. 92 e 93 del D.Lgs. 163/2006 per le opere realizzate prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016.
In particolare, il Sindaco chiede se sia possibile applicare con riferimento alle norme del D.Lgs. 163/2006 le indicazioni recentemente tratteggiate dal giudice della nomofilachia con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15 nella quale la Sezione autonomie si è espressa negativamente rispetto alla possibilità di estendere la corresponsione degli incentivi tecnici previsti, ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. 50/2016, anche al caso delle concessioni.
...
Con riferimento al quesito posto dal Comune di Arcore, giova preliminarmente ricostruire le questioni di diritto intertemporale venutesi a porre con l’emanazione del D.Lgs. 50/2016.
A questo proposito, come già ribadito più volte da questa sezione (da ultimo la
parere 10.10.2019 n. 385) il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50 del 2016. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal D.Lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore (Sez. Reg. controllo Lombardia parere 12.06.2017 n. 191).
Ne deriva che il D.Lgs. 50/2016 trova applicazione relativamente alle fattispecie inclusive degli incentivi tecnici maturati dopo la sua entrata in vigore.
In conclusione, e sulla base di questi principi, non è, perciò, inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, entro i limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.Lgs. 50/2016 non si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio. Il regolamento dunque potrà disporre per la corresponsione degli incentivi maturati nel passato, ma solo in attuazione della normativa previgente, sulla base della sua ultrattività per la regolazione delle fattispecie pregresse (come disposto dall’art. 216 del D.Lgs. 50/2016) e nei limiti in cui rimette espressamente alla stessa normativa previgente la disciplina di quelle stesse fattispecie. Il regolamento sopravvenuto potrà dunque disciplinare le situazioni pregresse, con la ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri della normativa riferita alle fattispecie pregresse come sopra esplicitato. (Sez. Reg. controllo Liguria
parere 03.04.2019 n. 31).
Si deve, invece escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile” (Sez. reg. di controllo Piemonte
parere 09.12.2018 n. 135). Tanto premesso si tratta di verificare dunque quale era la normativa vigente all’epoca dei fatti a cui fa riferimento il Comune. D’altro canto, la normativa relativa agli incentivi tecnici per la progettazione ha subito diverse evoluzioni e pertanto spetta alla amministrazione valutare con particolare attenzione quale sia la normativa applicabile rispetto alla specifica fattispecie.
L’art. 92, c. 5, del D.Lgs. 163/2006 nella sua formulazione originaria prevedeva infatti che “Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all’entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri.”
Tale articolo venne poi abrogato e sostituito dalla Legge 201/2008 con la seguente formulazione: "Art. 13-bis. - (Fondi per la progettazione e l'innovazione). - 1. Dopo il comma 7 dell'articolo 93 del codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, sono inseriti i seguenti:
   7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare.
   7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.

Premesso tutto ciò, il Sindaco del Comune di Arcore chiede se i contratti di PPP siano da considerare ambiti utili alla corresponsione degli incentivi di cui al D.Lgs. n. 163/2006, rappresentando anche che la Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, si è espressa per l’applicazione degli incentivi ai contratti di appalto e non ai contratti di concessione, ma con riferimento ad una diversa normativa, ossia con riferimento all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016.
Ebbene, è del tutto evidente che la Sezione delle Autonomie nella suddetta deliberazione si è pronunciata con riferimento ad una normativa diversa da quella riguardante il quesito del Comune di Arcore; tuttavia, le considerazioni effettuate dall’organo della nomofilachia appaiono estremamente utili per la risoluzione del quesito.
In particolare, la Sezione delle Autonomie afferma che, per una serie di ragioni esposte nel corso della trattazione e a cui si rinvia, “l’art. 113 del D.Lgs. 50/2016 è calibrato sui contratti di appalto e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Analoghe considerazioni valgono per le norme che hanno disciplinato gli incentivi per la progettazione prima dell’emanazione del D.Lgs. 50/2016, norme che, nelle diverse loro formulazioni, hanno sempre fatto riferimento, nell’individuare il parametro per stabilire la somma da destinare alla corresponsione degli incentivi, agli “importi posti a base di gara per opere o lavori”, facendo così esplicito riferimento ai contratti di appalto.
In questo senso questa stessa Sezione nella
deliberazione 14.03.2019 n. 96, nel rimettere alla Sezione autonomie in sede nomofilattica la questione degli incentivi ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. 50/2016 nel caso di contratti di concessioni afferma tra l’altro “Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma 7-bis e seguenti del D.Lgs. 163/2006) la disposizione in esame (art. 113 D.Lgs. 50/2016) trova espressa applicazione non solo per gli appalti di lavori”, sottolineando così implicitamente la intrinseca connessione degli incentivi previsti dal D.Lgs. 163/2006 solamente con gli appalti di opere e lavori, essendo al tempo esclusi i casi di appalti per beni e servizi poi introdotti dalla novella dell’art. 113 del D.Lgs. 50/2016.
È evidente, quindi, che tale novella ha comportato una sostanziale estensione del campo di applicazione degli incentivi, senza, tuttavia, estenderli ai contratti di concessione. Se dunque secondo la normativa ora vigente l’estensione agli appalti per beni e servizi non giova al riconoscimento dei contratti di concessioni come ambito incentivabile, tanto meno appare possibile che questo avvenga con riferimento alla normativa previgente che, come parametro alla base del calcolo delle somme erogabili si è riferita all’importo posto a base di gara solamente “per opere e lavori”.
Giova tra l’altro, ricordare che questa stessa Sezione già con la
parere 18.07.2019 n. 311 ha avuto modo di affermare che il principio enunciato dalla Sezione delle Autonomie (che esclude l’applicazione degli incentivi alle concessioni) “trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 21.11.2019 n. 429).
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Al riguardo si legga anche:
  
 Appalti: incentivi tecnici, le non condivisibili interpretazioni della Corte dei conti su concessioni e partenariati pubblico privati (16.12.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, successivamente modificato dall’art. 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture
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Con nota firma del sindaco pro tempore del comune di Civitanova Marche (MC), pervenuta via PEC in data 09.04.2019 per il tramite del Consiglio delle autonomie locali (CAL), il comune di Civitanova Marche ha avanzato a questa Corte una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. n. 131/2003, nei seguenti termini “Voglia l’adita Corte…esprimere il proprio parere vincolante in merito alla possibilità e/o legittimità di erogazione degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso in cui la relativa spesa sia stata in precedenza imputata ai capitoli afferenti alla realizzazione dei singoli lavori, servizi e/o forniture affidate, nel periodo temporale che va dall’entrata in vigore dell’art. 113 del Codice degli appalti (16.04.2016), fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del comma 5-bis dello stesso art. 113 (introdotto a far data dal 01.01.2018); se, conseguentemente, l’aver predeterminato la provvista dei predetti incentivi per funzioni tecniche nei quadri economici dei singoli appalti, collochino tali risorse economiche al di fuori dei capitoli di spesa del bilancio comunale destinati alle retribuzioni accessorie del personale, anche prima dell’espressa previsione di cui al comma 5-bis dell’art. 113”.
Al riguardo ha esposto quanto segue.
La richiesta di parere è stata avanzata al fine di individuare la corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, in materia di remunerazione delle funzioni tecniche svolte dal personale dipendente all’interno dell’ente pubblico, in relazione ai contratti di lavori, forniture e servizi affidati in appalto ed in particolare circa la corretta decorrenza ed applicazione del comma 5-bis (introdotto dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205 del 2017) che ha modificato ed integrato lo stesso art. 113, nella parte in cui stabilisce che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
L’ente locale ha precisato che, pur essendo pacifico che siffatti emolumenti incentivanti siano esclusi dal fondo per il trattamento accessorio solo a decorrere dal 01.01.2018 (ovverosia dopo l’integrazione dell’art. 113 con il comma 5-bis approvato con legge 205/2017 e non anche per il periodo precedente) sorgerebbe il dubbio circa l’applicazione retroattiva della norma nel periodo precedente al 2018 (dall’entrata in vigore dell’art. 113 della L. n. 50/2016 e cioè a far data dal 19.04.2016) qualora l’Amministrazione abbia già inserito gli incentivi per funzioni tecniche riconosciuti al personale al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture appaltati.
Nel ricostruire la normativa in applicazione, il comune richiedente il parere ha rammentato che l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2017 (Codice dei contratti pubblici) rubricato “incentivi per funzioni tecniche” consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrato, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche ed amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione e collaudo degli appalti di lavori, nonché a seguito delle integrazioni di cui all’art. 76 del D.Lgs. n. 56 del 2017 anche degli appalti di fornitura di beni e servizi.
Pur tuttavia l’Amministrazione comunale si è posta il problema della compatibilità di tale disposizione con all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, sostituito dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017, il quale ha disposto che, dal 01.07.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale di ciascuna delle amministrazioni pubbliche non potesse superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016.
L’istante non disconosce che la Sezione delle Autonomie di questa Corte, con deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha precisato che, con l’introduzione del comma 5-bis citato, può evincersi che gli incentivi in questione non fanno carico ai capitoli di spesa del trattamento accessorio del personale, ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera e, quindi, fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto; per cui la separazione di tali emolumenti dai salari accessori del personale avverrà solo dal 01.01.2018. Tuttavia il chiarimento richiesto a questa Sezione concerne, come cennato, gli appalti eseguiti nel periodo 2016-2017, nel vigore dell’originaria formulazione dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, tenuto conto che l’imputazione degli incentivi tecnici in questione era già considerata nei singoli quadri economici degli appalti affidati.
...
Passando a trattare il merito della questione sottoposta al vaglio della Sezione, appare opportuno effettuare un sintetico excursus della normativa in applicazione.
I c.d. incentivi tecnici furono introdotti per la prima volta dall’art. 18 della L. n. 109/1994, allo scopo di compensare l’attività del personale delle pubbliche amministrazioni impegnato nelle attività di progettazione interna agli enti pubblici in funzione anche del risparmio conseguente ai minori costi conseguenti al mancato ricorso a professionalità esterne.
La disciplina degli emolumenti in questione è poi stata regolata dal d.lgs. 163/2006, art. 923, commi 5 e 6, per confluire successivamente nell’art. 93, commi 7 bis e seguenti dello stesso decreto legislativo, per essere quindi sostituita dall’attuale art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sotto la vigenza di tale disciplina, la Sezione delle Autonomie (
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) ebbe ad affermare il principio che gli incentivi previsti dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 fossero da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015 (e successive modificazioni ed integrazioni introdotte dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017). Questi, infatti, a differenza di quelli previsti dall’art. 113, comma 1, (dovuti per la progettazione) assumerebbero carattere di continuità e sarebbero dunque assimilabili al trattamento economico accessorio del personale in servizio.
Successivamente l’art. 113, comma 2, citato ha subìto un primo intervento legislativo ad opera del d.lgs. n. 56/2017 ed infine –per quel che interessa in questa sede– ad opera della L. n. 205/2017, il cui art. 1, comma 526, ha introdotto il comma 5-bis nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, allo scopo di risolvere il problema interpretativo sorto intorno alla natura dell’incentivo stesso recita “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Sulla questione se detti incentivi fossero da ricomprendere nel vincolo dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, sostituito dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017 –come correttamente non ha mancato di rammentare l’Amministrazione richiedente il parere- si è espressa la Sezione delle Autonomie con deliberazione 26.04.2018 n. 6, la quale ha espresso la massima che “gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
In altri termini è stato così superato il dubbio sulla natura di tali incentivi, che non sono più sottoposti al vincolo del trattamento accessorio che, invece, ha la sua fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto. Tanto dalla data dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2018 (01.01.2018).
Con riferimento allo specifico quesito posto dal comune di Civitanova Marche, in relazione agli incentivi maturati nel periodo intertemporale in considerazione (anni 2016-2017) -e cioè se essi rientrino nei limiti di spesa del trattamento accessorio del personale- si riscontrano pronunce di segno opposto da parte delle Sezioni regionali di controllo.
Pertanto, in tale contrasto interpretativo, la questione, con deliberazione 16.05.2019 n. 30, è stata sottoposta al Presidente della Corte dei conti la relativa questione di massima, data l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa citata.
La Sezione delle Autonomie ha emanato il proprio responso con deliberazione 30.10.2019 n. 26, con la quale ha espresso il proprio vincolante parere sulla questione sottopostagli.
Gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, successivamente modificato dall’art. 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture”.
Pertanto il comune di Civitanova Marche si atterrà al predetto principio di diritto che costituisce risposta al quesito posto con la richiesta di parere in epigrafe (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 15.11.2019 n. 129).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEGli incentivi tecnici maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, anche se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
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Il Sindaco della Città Metropolitana di Milano con la nota sopra indicata, dopo aver richiamato le disposizioni che hanno interessato gli incentivi tecnici previsti dal codice appalti e l’interpretazione che è stata adottata dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) ha formulato il seguente quesito “si chiede a Codesta Sezione se l'intervenuto accantonamento degli incentivi di cui al citato art. 113 D.Lgs. 50/2016, anche se anteriori al 01/01/2018, sia da considerarsi o meno escluso dal computo della spesa per il personale e dai limiti del fondo produttività.”.
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Tanto premesso, questa Sezione nell’adunanza del 19.06.2019, ha sospeso l’esame della richiesta di parere presentata dal Sindaco della Città Metropolitana, in quanto la Sezione della Corte dei Conti per le Marche, con deliberazione 16.05.2019 n. 30, per il medesimo quesito, aveva sottoposto all’esame del Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213, una questione di massima, al fine di stabilire se gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), maturati prima dell’entrata in vigore (01.01.2018) delle modifiche apportate dall’art. 1, comma 536, della L. 27/12/2017 n. 205, vadano inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208, nel caso in cui la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o forniture.
La Sezione delle autonomie si è pronunciata sulla suddetta questione con deliberazione 30.10.2019 n. 26, ed ha ritenuto che gli incentivi in argomento sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori, anche se la relativa provvista sia già stata determinata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
In particolare, la Sezione, in motivazione, nel procedere alla disamina delle precedenti pronunce riguardanti la tematica degli incentivi, rese dalla stessa Sezione delle autonomie (
delibera 13.11.2009 n. 16; deliberazione 06.04.2017 n. 7; deliberazione 10.10.2017 n. 24) e dalle Sezioni Riunite (deliberazione 04.10.2011 n. 51), ha evidenziato che “In sostanza, nelle pronunce della Sezione delle autonomie non è stata rinvenuta una specificità nei compensi previsti per le funzioni tecniche tale da far ritenere non applicabile il limite stabilito per i trattamenti accessori. Ciò anche in funzione della rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, nonché per il fatto che tali emolumenti essendo erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture, si configuravano, ai sensi delle disposizioni normative all’epoca vigenti, come spesa di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.
Quanto alle modifiche apportate dalla legge n. 205/2017 all’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016 n. 50, con l’introduzione del comma 5-bis dello stesso articolo “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”, la Sezione delle autonomie ha richiamato la propria deliberazione 26.04.2018 n. 6, con la quale, ha ritenuto che “L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale….Pertanto, il legislatore, con norma innovativa, contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017”.
A questo punto la Sezione, confermando la linea già adottata nella deliberazione 26.04.2018 n. 6, ossia la portata innovativa del suddetto comma 5-bis dell’art. 113, escludendo le caratteristiche di norma di interpretazione autentica, ed escludendo, di conseguenza, ogni possibile efficacia retroattiva della norma, ha enunciato il seguente principio di diritto «
Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture».
La Sezione ha sottolineato che un’interpretazione tendente a superare la portata innovativa del comma 5-bis novellante l’art. 113 rischierebbe in definitiva “di contrastare, oltre che con specifiche disposizioni cristallizzate nel codice dei contratti disciplinanti le relazioni temporali tra azione amministrativa e leggi sopravvenute, altresì con i principi generali in materia di successione di leggi nel tempo e dei loro effetti”.
Questa Sezione regionale, in applicazione del sopra richiamato principio di diritto, espresso dalla Sezione delle autonomie, quale organo di nomofilachia, e in risposta al quesito afferma che
gli incentivi tecnici maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, anche se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 08.11.2019 n. 424).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHECon il recente decreto 01.08.2019 è stato recentemente aggiornato, tra l’altro, il Principio contabile applicato n. 4/2 e chiarite le corrette modalità di iscrizione in bilancio degli incentivi di che trattasi.
Il Principio, nel ribadire come gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. 50 del 2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, debbano essere assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono -nel titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture-
chiarisce che l’impegno deve essere registrato con imputazione all’esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio e tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 “Rimborsi e altre entrate correnti”, categoria 3059900 “Altre entrate correnti n.a.c.”, voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (art. 113 del d.lgs. 50/2016).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale.
La copertura di tale spesa è costituita dall’accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.

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Il Sindaco del Comune di Camponogara (VE) chiede se, alla luce dell’art. 113 del Decreto Legislativo n. 50 del 2016 disciplinante le modalità di iscrizione in bilancio e corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche, “sia legittima, sulla base della citata normativa e quindi non elusiva del principio di competenza potenziato, l'assunzione, nell'anno corrente, dell'impegno di spesa per gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'art. 113 del D.lgs. 50/2016 (quali Rup e di collaboratore tecnico), il cui regolamento è stato approvato nel corso del corrente anno, relativi alla realizzazione di un'opera pubblica:
   - la cui spesa complessiva è stata stanziata nell'anno 2018, il cui quadro economico prevede la spesa in argomento,
   - la procedura di gara si è conclusa nel 2018 con la relativa aggiudicazione,
   - l'impegno complessivo è avvenuto nel rispetto del principio di competenza potenziata, ossia tenendo conto della scadenza delle singoli obbligazioni connesse alla realizzazione dell'investimento
”.
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La questione degli incentivi per funzioni tecniche è stata ampiamente esaminata da questa Corte con numerose pronunce che si sono succedute nel tempo e non può che essere risolta sulla base del quadro normativo vigente.
In particolare, l’articolo 1, comma 526, della legge 205/2017 prevede che i suddetti incentivi facciano capo “al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”, secondo il principio dell’accessorietà rispetto alla spesa principale, della quale seguono l’iscrizione in bilancio.
La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte, con parere 19.03.2019 n. 25, ha chiarito come, nel rispetto del principio della competenza finanziaria potenziata sia rilevante, ai fini dell’assunzione dell’impegno, il momento di effettivo svolgimento dell’attività, ed è necessario che sia avvenuto l’accantonamento delle risorse, non potendosi impegnare nell’esercizio successivo risorse riferibili ad obbligazioni scadute in quanto di competenza dell’esercizio precedente.
Con specifico riferimento all’emanazione del regolamento, che costituisce presupposto per l’individuazione e la liquidazione di quanto dovuto, l’impegno deve essere effettuato, sempre in osservanza del principio della competenza potenziata, nell’esercizio in cui se ne prevede l’esigibilità.
La Sezione regionale di controllo per l’Umbria, con parere 28.03.2019 n. 56 ha chiarito come l’obbligazione dell’ente nei confronti del personale incentivato si costituisca nel momento in cui, con il relativo regolamento dell’amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività che, in base all’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici, danno luogo alle incentivazioni ivi previste, in relazione ai singoli appalti di lavori, servizi e forniture.
In presenza di accantonamenti già effettuati nelle more di approvazione del regolamento, l’impegno di spesa dovrà essere assunto, a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l’unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell’adozione del regolamento stesso (Cdc Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Con il recente decreto 01.08.2019 è stato recentemente aggiornato, tra l’altro, il Principio contabile applicato n. 4/2, e chiarite le corrette modalità di iscrizione in bilancio degli incentivi di che trattasi.
Il Principio, nel ribadire come gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. 50 del 2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, debbano essere assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono -nel titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture- chiarisce che l’impegno deve essere registrato con imputazione all’esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio e tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 “Rimborsi e altre entrate correnti”, categoria 3059900 “Altre entrate correnti n.a.c.”, voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (art. 113 del d.lgs. 50/2016).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale.
La copertura di tale spesa è costituita dall’accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa (Corte dei Conti, Sez. controllo veneto, parere 07.11.2019 n. 319).

ottobre 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici fuori dai tetti di spesa solo a partire dal 2018.
Ancora un intervento della Sezione Autonomie (deliberazione 30.10.2019 n. 26) questa volta per chiarire che, solo a partire dalla legge di bilancio 2018 è possibile considerare esclusi dai limiti del salario accessorio gli incentivi tecnici, mentre dalla data di approvazione del nuovo codice dei contratti (Dlgs 50/2016) e per tutto l'anno 2017, gli incentivi tecnici avrebbero dovuto essere assoggettati ai limiti di crescita del salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017).
La questione non è di poco conto, specie per tutti quegli enti locali che, seguendo le indicazioni di alcune sezione regionali (Veneto e Umbria), hanno stanziato e successivamente erogato incentivi non considerandoli soggetti ai tetti di spesa del salario accessorio.
I ripetuti interventi della Sezione Autonomie
In merito alla corretta contabilizzazione degli incentivi tecnici ci sono volute tre deliberazione della Sezione Autonomie.
Il primo intervento restrittivo è avvenuto con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, dove è stato precisato che le nuove disposizioni introdotte dal legislatore sugli incentivi tecnici non avrebbero potuto, così come formulate, consentire una erogazione al di fuori dei vincoli di crescita del salario accessorio. Infatti, a differenza degli incentivi per la progettazione, il legislatore eliminando il collegamento diretto con le opere pubbliche e la loro destinazione a spese di investimento, avrebbe operato una scelta diversa assolutamente non sovrapponibile alla precedente.
Principi successivamente ribaditi con la deliberazione 10.10.2017 n. 24, dove la Sezione Autonomie è dovuta intervenire dichiarando inammissibile la sollecitazione della Sezione regionale della Liguria a un possibile ripensamento.
Il cambio di orientamento, sulla esclusione dai limiti del salario accessorio, è avvenuta con la deliberazione 26.04.2018 n. 6, ossia all'indomani dell'intervento del legislatore che, con la legge di bilancio 2018, ha inserito, nell'articolo 113 del Dlgs 50/2018, il comma 5-bis secondo il quale le risorse finanziarie individuate fanno capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture.
I nuovi dubbi delle sezione regionali
Sulla questione di una possibile attrazione degli incentivi tecnici all'interno delle risorse escluse, tra la data di entrata in vigore del Dlgs 50/2016 e la legge di bilancio 2018, si sono formati due diversi orientamenti della magistratura contabile.
Il primo restrittivo che, muovendo dalle conclusioni cui era pervenuta la Sezione Autonomie nel 2018, hanno confermato il comma 5-bis norma innovativa e non interpretativa, tanto da attrarre tutti gli incentivi, dalla data del nuovo codice degli appalti (2016) fino al 31/12/2017, nei limiti di crescita del salario accessorio - nel 2016 individuato dalla legge di stabilità 2016 e nel 2017 dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017.
Un secondo orientamento ha, invece, precisato che l'effetto innovativo dell'articolo 5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la realizzazione dell'opera pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli dell'appalto prima dell'avvento della novella introdotta dal comma 5-bis- cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
La conferma della Sezione Autonomie
La seconda soluzione richiama la «non consumazione del potere», perché la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe determinata con il solo impegno della spesa, salvaguardando, così, per la successione delle leggi nel tempo. Tuttavia, una scelta contabile produttiva di effetti sul piano del diritto sostanziale, non appare in linea con il richiamato percorso argomentativo sviluppato in dettaglio dalla Sezione Autonomie.
Infatti, la natura innovativa e non interpretativa della nuova disposizione legislativa, muta in senso sostanziale la contabilizzazione degli incentivi con la conseguente esclusione di queste risorse dalla spesa del personale e da quella per il trattamento accessorio. In definitiva, le sezione regionali non possono consentire legittimazioni postume non in linea con quanto espresso dalla Sezione Autonomie (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 04.11.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche sono da includere nel tetto della spesa del personale fino al 01.01.2018.
Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
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PREMESSO
La questione di massima, sollevata dalla Sezione regionale di controllo per le Marche con la deliberazione 16.05.2019 n. 30, riguarda la necessità di una pronuncia di orientamento al fine di stabilire se gli incentivi tecnici -previsti dall’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, così come novellato dal comma 5-bis (il quale, si ricorda, dispone che gli incentivi tecnici fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture, sottraendoli, così, ad una loro assimilabilità al trattamento economico accessorio)- maturati nel periodo temporale che decorre dall’entrata in vigore dello stesso decreto fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), vadano inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente sostituito dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017, nel caso la provvista dei predetti incentivi sia stata già predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o forniture.
Lo scrutinio della questione all’esame della Sezione non può prescindere dalla disamina delle precedenti pronunce rese dalle Sezioni Riunite, dalla Sezione delle autonomie e da alcune Sezioni regionali di controllo per risolvere questioni analoghe.
Nella
deliberazione 13.11.2009 n. 16 di questa Sezione , che ha riconosciuto l’esclusione del vincolo per gli incentivi alla progettazione, è stata considerata rilevante la provenienza dei fondi, riconoscendo la natura di «spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento».
Il medesimo percorso ermeneutico è stato condiviso dalle Sezioni Riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione interna.
Sulla specifica questione degli incentivi per funzioni tecniche, nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, è stato affermato che gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 «sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)». Il principio di diritto si impernia sulla distinzione tra gli incentivi c.d. “alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e quelli per le funzioni tecniche, di cui al soprarichiamato art. 113.
Il medesimo orientamento è stato ribadito da questa Sezione nella deliberazione 10.10.2017 n. 24, con la quale si è ritenuta inammissibile la questione sottoposta dalla Sezione di controllo della Liguria con deliberazione 29.06.2017 n. 58, in quanto l’assenza di decisioni contrastanti, nel frattempo assunte dalle Sezioni regionali, e la mancanza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, facevano sì che la rimessione si configurasse, nella sostanza, «come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati».
In sostanza, nelle pronunce della Sezione delle autonomie non è stata rinvenuta una specificità nei compensi previsti per le funzioni tecniche tale da far ritenere non applicabile il limite stabilito per i trattamenti accessori. Ciò anche in funzione della rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, nonché per il fatto che tali emolumenti essendo erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture, si configuravano, ai sensi delle disposizioni normative all’epoca vigenti, come spesa di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
La Sezione delle autonomie, con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha, poi, enunciato il principio di diritto secondo il quale «Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
La Sezione, dunque, argomentando dal principio per cui «anche se l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente - trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale...», ha affermato che «...la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio».
Più precisamente, richiamando quanto già espresso dal Giudice contabile, e, dunque, che «gli incentivi per le funzioni tecniche sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017)», la Sezione ha ritenuto che «il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto».
Dunque, “..sul piano logico..”, continuava la Sezione, «…l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere. La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale…... Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
Con riferimento al quesito de quo –e cioè se gli incentivi maturati nel periodo intertemporale predetto (anni 2016-2017) rientrino nei limiti di spesa del trattamento accessorio del personale– si richiamano, altresì, i diversi orientamenti delle Sezioni regionali di controllo successivi alla richiamata deliberazione 26.04.2018 n. 6.
Più precisamente, una prima opzione ermeneutica (Veneto parere 13.11.2018 n. 405, Lombardia parere 27.09.2018 n. 258 e Umbria parere 28.03.2019 n. 56) che –proprio valorizzando la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle autonomie, per la quale l’articolo 5-bis del citato decreto ha valenza innovativa e non interpretativa– richiamando il principio tempus regit actum, ritiene, fino all’entrata in vigore della novella normativa, detti incentivi siano da includere nel tetto dei trattamenti accessori.
Altro orientamento, di segno opposto, (Veneto parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429) considera che l’effetto innovativo dell’articolo 5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la realizzazione dell’opera pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli dell’appalto prima dell’avvento della novella introdotta dal citato articolo- cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
Dal che, secondo la prospettazione effettuata, ne discenderebbe, nel rispetto di quanto espresso dalla Sezione delle autonomie con deliberazione 26.04.2018 n. 6, l’intangibilità dell’effetto innovativo e non interpretativo della norma, non essendosi consumato nel 2017 la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici col trattamento accessorio del personale.
In conformità a questo orientamento si richiama, altresì, la Sezione Umbria con
parere 05.02.2018 n. 14, ove afferma che: «sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti agli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto».
CONSIDERATO
La questione, oggetto del richiesto pronunciamento da parte della Sezione delle autonomie, tende, in sostanza, a conoscere se, ove gli incentivi per funzioni tecniche siano stati imputati nei singoli quadri economici degli appalti affidati ancor prima dell’effettiva entrata in vigore -a far data dal 01.01.2018- della novellata disposizione del Codice degli appalti, questa imputazione contabile si sottrarrebbe (anche per il periodo temporale 2016–2017) ai limiti di spesa del trattamento accessorio del personale.
Prima di esprimere le proprie considerazioni in merito, il Collegio ritiene opportuno ripercorrere le principali tappe che la materia de qua ha percorso nel suo travagliato cammino.
L’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, nella sua originaria formulazione, è stato interpretato dalla Sezione delle autonomie con le deliberazioni n. 7 e n. 24 del 2017, come norma che non sottraeva gli incentivi tecnici dal tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 e ss.mm.
La disposizione, infatti, secondo le richiamate deliberazioni, a differenza della normativa relativa agli incentivi dovuti per la progettazione di cui all’articolo 113, comma 1, disciplinerebbe incentivi per attività -quali programmazione per la spesa degli investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti, di RUP, di direzione dei lavori, di direzione dell’ esecuzione e di collaudo tecnico, di verifica di conformità, di collaudatore statico- che non avrebbero carattere di continuità e sarebbero, conseguentemente, attratti nel solco dei trattamenti economici accessori del personale in servizio e, dunque, nei relativi tetti di spesa.
In seguito, l’articolo 113 è stato novellato dalla l. n. 205/2017, il cui articolo 1, comma 526, introducendo il comma 5-bis, ha esplicitamente disposto che «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture».
In tal senso, dunque, è stata definita anche la portata del comma 2 della citata disposizione che ha trovato, altresì, l’avallo interpretativo della Sezione delle autonomie.
La Sezione, infatti, con successiva deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha espresso la massima per cui «gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, nel testo modificato dall’art. 1, comma 526 della l. n. 205/2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
Si chiarisce, dunque, la natura di tali incentivi, sottraendoli al vincolo del trattamento accessorio a far data dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2018 (01.01.2018).
Nel solco prospettico così delineato, e tornando al quesito posto all’attenzione di questa Sezione, e cioè se, ove gli incentivi per funzioni tecniche siano stati imputati nei singoli quadri economici degli appalti affidati ancor prima dell’effettiva entrata in vigore -a far data dal 01.01.2018- della novellata disposizione del Codice degli appalti, questa imputazione contabile li sottrarrebbe, anche per il periodo temporale 2016–2017, ai limiti di spesa del trattamento accessorio del personale, la risposta deve essere, a parere del Collegio, negativa, per le ragioni che seguono.
La disposizione del codice dei contratti, nella sua originaria formulazione, era stata, come riferito, chiaramente interpretata dalla Sezione delle autonomie nelle citate deliberazioni n. 7 e n. 24 del 2017, coerenti, tra l’altro, con l’orientamento espresso dalla Sezioni Riunite con deliberazione 04.10.2011 n. 51, nel senso gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 «sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)».
Il principio di diritto era fondato sulla distinzione tra gli incentivi c.d. “alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e gli incentivi per le funzioni tecniche, di cui al soprarichiamato art. 113.
Il quadro giuridico, così come delineato in sede nomofilattica dalla Sezione, dunque, non lasciava margini di opinabilità circa il corretto inquadramento e il conseguente trattamento contabile di detti incentivi.
Aderire, pertanto, ad una diversa opzione ermeneutica, ritenendo, pur se non formalmente, sostanzialmente superabile quanto poi chiarito dalla stessa Sezione delle autonomie con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 -che ha espressamente richiamato la portata innovativa e non interpretativa del comma 5-bis novellante l’articolo 113– rischia in definitiva di contrastare, oltre che con specifiche disposizioni cristallizzate nel Codice dei contratti disciplinanti le relazioni temporali tra azione amministrativa e leggi sopravvenute, altresì con i principi generali in materia di successione di leggi nel tempo e dei loro effetti.
Sul piano strettamente testuale, infatti, depone sfavorevolmente ad una diversa interpretazione la disposizione transitoria contenuta nel codice dei contratti pubblici –l’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016- per cui, in coerenza con il principio tempus regit actum, «le disposizioni del Testo unico si applicano alle procedure ed ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».
Sul piano sostanziale, non persuade l’affermazione per cui l’effetto innovativo non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la «realizzazione dell’opera pubblica, tra i quali rientrano gli incentivi tecnici, in quanto l’effetto del cumulo degli stessi con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe consumato nell’anno 2017 con l’accertamento del diritto alla corresponsione ed il relativo impegno di spesa», ma è destinato ad essere considerato e, dunque, escluso, in epoca successiva all’entrata in vigore della novella normativa (in tal senso, Veneto, parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429).
Con riferimento, infatti, al delicato tema del rapporto tra tempo e azione amministrativa, noto è il ripensamento del tradizionale principio tempus regit actum e la tendenza verso un modello di amministrazione incentrato sull’azione e non sul singolo atto, al fine di delineare correttamente il perimetro applicativo di una legge sopravvenuta, espressa nel brocardo tempus regit actionem.
Tuttavia, richiamare la non consumazione del potere, perché la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici con il trattamento accessorio del personale non si sarebbe determinata con il solo impegno della spesa, salvaguardando, così, per ius superveniens, una scelta contabile evidentemente produttiva di effetti sul piano del diritto sostanziale, non appare in linea con il richiamato percorso argomentativo in precedenza palesato nei diversi orientamenti della magistratura contabile e successivamente definito con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle autonomie.
Ove, infatti, la Sezione con tale pronuncia afferma che, «il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale» e che, quale logica conseguenza di questa diversa allocazione contabile, «... Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017», evidentemente, collega ad una diversa contabilizzazione prescritta dal legislatore effetti sostanziali quali l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e da quella per il trattamento accessorio.
Tanto è, tra l’altro, ribadito dalla stessa Sezione ove, ancora in quella sede, nel corso del suo iter argomentativo afferma, con riferimento alle ragioni di diritto sostanziale sottese la norma, che «...l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere».
Opinare diversamente, consentendo, così, una legittimazione ex post a condotte amministrative non in linea con quanto espresso in sede nomofilattica da questa Sezione nell’interpretare una legge al tempo vigente, rischia di porsi in contrasto con un principio di certezza del diritto a cui è funzionale la nomofilachia, ove legislativamente ammessa.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per le Marche con la deliberazione 16.05.2019 n. 30, enuncia il seguente principio di diritto:
«
Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture» (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 30.10.2019 n. 26).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIn tema di incentivi tecnici di cui all’art. 113 del D.Lgs. 50/2016, ai sensi dell’art. 167, comma 4, lett. c), del medesimo Codice, non è possibile rinvenire, nel comma 5-bis dell’art. 113, il fondamento del legittimo riconoscimento dell’incentivo tecnico ai contratti di concessione, come forma di sostegno finanziario da parte della Stazione appaltante concedente.
In primis per la mancanza del requisito della “identità” del capitolo, non essendovi, nel caso di concessione, normalmente, costi di gestione a carico della stazione appaltante, sicché non sarebbe i rinvenibile la situazione evidenziata nel disposto normativo del richiamato comma.
In secondo luogo, in quanto l’art. 167 ha lo scopo di assicurare che nella determinazione dell’importo da mettere a base di gara la S.A. tenga conto, anche, delle forme di “vantaggio economico” comunque intese che si intende riconoscere all’aggiudicatario, al fine di assicurare effettività al principio della libera concorrenza ed ai corollari della non discriminazione e trasparenza nelle procedure di gara.
Infine, si ritiene che la presenza di forme di “ragionevole e proporzionata” contribuzione economica in favore del concessionario non avvicinano il contratto di concessione a quello d’appalto fino al punto di traslare il rischio operativo dal privato alla P.A.. La diversa natura fra i due Istituti rende inapplicabili alla concessione le norme di cui all’art. 113 in tema di incentivi tecnici.
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Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Trecate (No), dopo aver richiamato la disciplina relativa agli incentivi tecnici e l’evoluzione giurisprudenziale di questa Corte culminata nella pronuncia nomofilattica della Sezione delle Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15), ha chiesto a questa Sezione di esprimere “un’interpretazione in merito alla possibilità di prevedere la contabilizzazione degli incentivi in tutti i casi in cui, in correlazione ad un contratto di concessione, sia stato istituito un capitolo di spesa, quale costo iscritto a bilancio e correlato alla gestione del contratto medesimo ai sensi dell’art. 167, comma 4, lett. c), del D.Lgs. 50 del 2016 e s.m.i..
In caso di risposta affermativa, al fine di introdurre a regime tale previsione nel vigente regolamento comunale, di chiarire se a tali fattispecie contrattuali debbano essere applicati i criteri ed i principi enucleati dall’ANAC nelle Linee guida n. 3 paragrafo 10.2, approvate con Deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 e richiamati dalla stessa Deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 15 del 2019 dinanzi citata
.
...
La richiesta in esame attiene sostanzialmente all’esatta perimetrazione dell’ambito di applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. 50 del 2016 e ss.mm.ii..
In particolare il Comune istante chiede se può ammettersi il riconoscimento del cd. incentivo tecnico, quale trattamento salariale accessorio in favore di alcune categorie di dipendenti che svolgono le funzioni tecniche descritte dalla medesima norma, anche all’ipotesi particolare delle concessioni nel caso in cui l’ordinario schema negoziale che prevede la remunerazione del concessionario esclusivamente a carico dell’utenza sia integrato dalla previsione di “pagamenti o qualsiasi vantaggio finanziario conferito al concessionario, in qualsivoglia forma, dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore o da altre amministrazioni pubbliche, incluse le compensazioni per l'assolvimento di un obbligo di servizio pubblico e le sovvenzioni pubbliche di investimento” (cfr. art. 167, comma 4, lettera c).
La soluzione del quesito proposto non può che muovere dalla recentissima pronuncia nomofilattica della Sezione delle Autonomie. Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione de qua ha chiarito che “(..) per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione. Operazione, questa, che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare ed applicare le norme”.
Tale indirizzo ermeneutico è basato su considerazioni di ordine sistematico e testuale che, ad avviso di questa Sezione regionale, non possono essere superate dalle circostanze rappresentate dal Comune istante.
In particolare, si osserva, dal punto di vista sistematico, che il vigente codice dei contratti pubblici, in armonia con il diritto comunitario, ha compiutamente disciplinato i contratti di concessione chiarendone le differenze rispetto a quelli di appalto. [1: DIRETTIVA 2014/23/UE, combinato disposto dei considerando 18 e 68 della direttiva del parlamento Europeo e del Consiglio: “La caratteristica principale di una concessione, ossia il diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in condizioni operative normali, e dove il concessionario assume responsabilità e rischi tradizionalmente assunti dalle amministrazioni aggiudicatrici e dagli enti aggiudicatori e rientranti di norma nell’ambito di competenza di queste ultime”.]
Una prima differenza la si rinviene in punto di “oggetto” del contratto. Nelle definizioni di cui all’art. 3 del D.lgs. 50/2016, infatti, gli appalti pubblici hanno ad oggetto lavori, servizi o forniture, mentre le concessioni possono riguardare solo lavori o servizi. Un’ulteriore ed essenziale differenza risiede nell’allocazione del rischio di gestione.
Mentre ai sensi dell’art. 3, lett. ii), del Codice è previsto che il corrispettivo sia a carico della pubblica amministrazione beneficiaria della prestazione dedotta nel contratto d’appalto, nel caso della concessione, definita all’art. 3, lett. uu) e vv), al contrario, il carattere dell’onerosità è soddisfatto dalla previsione del diritto del concessionario di gestire l’opera o il servizio oggetto del contratto. Di guisa che l’alea del contratto, rappresentata dal cd. rischio operativo, ossia il rischio legato alla gestione dei lavori e dei servizi sul lato della domanda o dell’offerta, incomba sul concessionario (cfr. art. 3, lett. zz) D.lgs. 50/2016).
L’art. 165 del Codice è chiaro nell’affermare che nel caso della concessione “la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall'articolo 3, comma 1, lettera zz), riferito alla possibilità che, in condizioni operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della concessione incidano sull'equilibrio del piano economico finanziario”.
L’incertezza per il concessionario di recuperare dall’utenza le spese e gli investimenti effettuati in esecuzione del contratto rappresenta, quindi, la causa giustificativa tipizzante della concessione pubblica da cui, conseguentemente, scaturiscono ulteriori elementi di differenziazione dall’appalto quali la natura ontologicamente plurisoggettiva e la struttura naturalmente trilaterale.
Secondo il consolidato orientamento della Giurisprudenza comunitaria ed amministrativa (cfr. Corte Giust., III, 10.03.2011, n. C- 274/2009; Corte Giust., II, 10.11.2011, n. C-348/10; Cons. St., V, 18.12.2015, n. 5745; Cons. St., VI, 04.09.2012, n. 4682; Cons. St., Ad. Pl., 27.07.2016, n. 22) la parte di rischio, derivante dal relativo sfruttamento economico dell’opera o del servizio, trasferita in capo al concessionario deve implicare una reale e concreta esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per cui ogni potenziale perdita subita non sia puramente teorica e quindi trascurabile in coerenza con la previsione dell’ultimo capoverso del comma 1 dell’art. 165 che testualmente dispone: “le variazioni devono essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del concessionario”.
La componente di “rischio cd. operativo” deve pertanto ricorrere sempre in concreto, ancorché, eventualmente, ridotta in ragione del riconoscimento in favore del concessionario di una forma di remunerazione, compensazione per l'assolvimento di un obbligo di servizio pubblico, sovvenzione pubblica di investimento e qualsiasi altra forma di vantaggio finanziario conferito al concessionario dall'amministrazione aggiudicatrice o da altre amministrazioni pubbliche (cfr. art. 167, comma 2, lett. c).
Tali forme di “sostegno”, se proporzionali alla finalità per cui sono riconosciute, non trasferiscono il rischio operativo dal concessionario alla p.a. concedente sicché non valgono a trasformare il contratto di concessione in appalto. Va da sé che la dosimetria di tali contribuzioni economiche rappresenta, indiscutibilmente, una valutazione delicata a cui è chiamata la stazione appaltante al fine di evitare indebiti arricchimenti dell’affidatario.
Il Legislatore pare, a tal riguardo, individuare parametri normativi a cui ancorare la valutazione della p.a. quando all’art. 165 (rubricato: “rischio ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni”) comma 2, nel premettere che “l'equilibrio economico finanziario definito all'articolo 3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei rischi di cui al precedente comma 1”, afferma che “ai soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara l'amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento dell'equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità dell'amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all'opera affidata in concessione. In ogni caso, l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri finanziari”.
In considerazione delle peculiari caratteristiche e differenze delle due tipologie di contratto il Legislatore ha inteso distinguere sotto molteplici aspetti le discipline a cominciare dalla collocazione in parti diverse del Codice. Da un punto di vista topografico, la seconda parte del Codice è dedicata agli appalti e contiene, tra l’altro la norma principale di riferimento degli incentivi per funzioni tecniche, l’art. 113, nella parte terza, invece, è inserita la disciplina delle concessioni.
Tale circostanza”, afferma la Sezione delle Autonomie nella richiamata deliberazione, “non è priva di rilievo, in quanto quando il Legislatore ha voluto ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie contrattuali (v., ad es., art. 5, 6, 7, 17, 23, 30, 31), oppure ha genericamente fatto riferimento all’espressione -contratti pubblici- come categoria omnicomprensiva (v., ad es. art. 4, principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi)”.
Particolarmente significativa a tal proposito è la lettera dell’art. 164 che apre la parte terza del codice, dedicata alle concessioni, che al comma 2, individua le norme dettate in materia di appalto applicabili anche alle concessioni, ferma la previa verifica di compatibilità: “2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.
Tale disposizione, ad avviso della Sezione delle Autonomie, non può indurre a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione posto il richiamo a specifici e ben determinati aspetti della disciplina dettata in tema di appalti. Né a sostegno della possibilità di estendere tout court l’applicabilità degli incentivi tecnici alle concessioni può richiamarsi l’art. 31 che disciplina congiuntamente, sia per gli appalti che per le concessioni, la figura del Responsabile Unico del Procedimento.
Tale richiamo, ad avviso della Sezione delle Autonomie non è di per sé dirimente ed allo stesso modo non appare decisivo il riferimento contenuto nell’art. 102, il quale, al secondo periodo del comma 6, prevede che il compenso per l'attività di collaudo debba essere contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo 113, (...)”. “L’art. 102 in discorso, infatti, pur riferendosi ai contratti pubblici in generale, pone attenzione a profili che caratterizzano i contratti per lavori e per forniture di beni e servizi e il rinvio all’art. 113 va letto in questa prospettiva”.
D’altro canto, il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto. Ed invero, come ricostruito dalla Sezione delle Autonomie:
   - “nel comma 1 si stabilisce che gli oneri per gli incentivi in questione “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   - nel comma 2 si istituisce un fondo “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1”, e le risorse finanziarie che lo alimentano (nella misura non superiore al 2%) sono “modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”;
   - nei commi 3 e 5 si fa riferimento all’acquisizione di lavori servizi e forniture;
   - il comma 5-bis, infine, sancisce che “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture (aggiunta dall'art. 1, comma 526, l. 27.12.2017, n. 205, a decorrere dal 01.01.2018)
”.
Come precisato dalla Sezione delle Autonomie con riferimento al sopra riportato comma 5-bis “i compensi incentivanti per chiara affermazione del legislatore costituiscono un ‘di cui’ delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
E’ proprio su tale ultima considerazione che si è appuntata la richiesta di parere del Comune istante volta a chiarire se, nel caso in cui sia prevista la contabilizzazione su di un apposito capitolo di spesa delle forme di compensazione o remunerazione a sostegno del concessionario a carico della P.A. concedente, siano riconoscibili gli incentivi ex art. 113 venendo in rilievo l’esistenza di “un capitolo di spesa” su cui è imputato il “costo iscritto a bilancio e correlato alla gestione del contratto medesimo”.
Questa Sezione regionale, muovendo dalle considerazioni sopra espresse e dalla deliberazione 25.06.2019 n. 15 della Sezione delle Autonomie (cfr. anche Sezione controllo per la Lombardia parere 18.07.2019 n. 309), ritiene che anche allorquando sia prevista, ai sensi dell’art. 167, comma 4, lett. c), una forma di sostegno finanziario da parte della S.A. concedente, non sia possibile rinvenire nel richiamato comma 5-bis il fondamento del legittimo riconoscimento dell’incentivo tecnico ai contratti di concessione.
In primis per la mancanza del requisito della “identità” del capitolo, non essendovi, per il caso di concessione, normalmente, costi di gestione a carico della stazione appaltante sicché non sarebbe integrato il disposto normativo, di cui al citato comma 5-bis dell’art. 113, a mente del quale “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
In secondo luogo occorre tener conto della ratio dell’art. 167 (rubricato come: “metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni”) più volte richiamato e nello specifico del comma 4, lett. c). Quest’ultima disposizione ha il preciso e precipuo scopo di assicurare che nella determinazione dell’importo da mettere a base di gara la stazione appaltante tenga conto, anche, delle forme di “vantaggio economico” comunque intese che si intende riconoscere all’aggiudicatario, al fine di assicurare effettività al principio della libera concorrenza ed ai corollari della non discriminazione e trasparenza nelle procedure di gara.
Infine, come già osservato, la presenza di forme di “ragionevole e proporzionata” contribuzione economica (si pensi ad esempio a compensazioni attribuite a fronte degli obblighi di pubblico servizio) riconosciute al concessionario non avvicinano il contratto di concessione a quello d’appalto al punto tale da far traslare il rischio operativo dal privato alla Pubblica amministrazione. D’altronde se così fosse, perdendo la concessione la sua tipica essenza, finirebbe con l’immedesimarsi nell’appalto, legittimando un’applicazione diretta e non già un’interpretazione estensiva di tutte le disposizioni di cui alla II parte del codice, ivi compreso l’art. 113 in tema di incentivi tecnici.
In considerazione di quanto su esposto questa Sezione regionale ritiene che il principio di diritto enunciato dalla Sezione delle Autonomie trovi piena applicazione anche nell’ipotesi di un contratto di concessione in cui vi sia una sorta di “mitigazione” del rischio cd. operativo ma tale da non determinare un’alterazione del sinallagma e una sostanziale “conversione” del contratto di concessione in appalto.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione in cui sia prevista una forma di finanziamento a carico della stazione appaltante ai sensi dell’art. 167, comma 4, lett. c), comporta l’assorbimento del secondo e subordinato quesito posto dal Comune istante (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 17.10.2019 n. 110).

COMPETENZE GESTIONALI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGOCompete al responsabile finanziario il recupero del salario accessorio erogato in eccesso.
Un regolamento comunale che ha previsto l'erogazione di compensi, contrattati con le organizzazioni sindacali, ma poi rilevatisi in eccesso rispetto alla normativa o al contratto nazionale, comporta il recupero dal personale che quelle risorse addizionali avesse indebitamente ricevuto.
La competenza al recupero delle somme, mediante trattenute nel limite del quinto dello stipendio, spetta al responsabile finanziario e non al responsabile del personale.
Inoltre, la decisione in via unilaterale dell'ente di correggere la parte del regolamento che dispone in difformità dalla legge e dal contratto, non viola le regole della contrattazione tutte le volte che si tratti di disposizioni di natura fiscale o previdenziale, essendo la contrattazione limitata alla definizione dei soli criteri e regole di ripartizione tra il personale dipendente.

Sono queste le conclusioni cui è giunto il Consiglio di Stato - Sez. V (sentenza 14.10.2019 n. 6953) che ha respinto le eccezioni dei dipendenti, sia sulla competenza del dirigente finanziario in materia di recupero delle somme indebite, sia della presunta violazione delle regole di contrattazione.
La vicenda
L'interpretazione autentica sulla corretta applicazione delle ritenute assistenziali e previdenziali, a carico dei fondi destinati ai compensi per le opere pubbliche, è avvenuta con la legge 266/2005 che ha finalmente chiarito, operando con effetto retroattivo, come la quota percentuale spettante ai dipendenti, per gli incentivi alla progettazione delle opere pubbliche, fosse comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'ente locale.
Al fine di rendere coerente il proprio regolamento con la disposizione legislativa, un Comune, che aveva considerato l'erogazione degli incentivi al netto delle componenti previdenziali e assistenziali a proprio carico, ha proceduto da un lato, a correggere in parte qua il regolamento e, dall'altro lato ad attivare le procedure di recupero delle somme erogate in eccesso al personale.
I dipendenti, dopo aver inutilmente adito il giudice del lavoro, si sono rivolti al giudice amministrativo, in considerazione della presunta violazione delle disposizioni del contratto decentrato e dell'affidamento in buona fede per le somme ricevute. Avendo il tribunale amministrativo di primo grado respinto le eccezioni di presunta illegittimità del recupero disposto, il ricorso è proseguito davanti al Consiglio di Stato.
I punti di contestazione sollevati dai dipendenti riguardavano sia l'incompetenza del dirigente finanziario al ricalcolo delle somme dovute e al successivo prelievo nel quinto dello stipendio, sia la violazione delle regole della contrattazione per aver l'amministrazione proceduto in via unilaterale anziché riportare in contrattazione le modifiche regolamentari considerate illegittime.
Le indicazioni del Consiglio di Stato
Secondo i giudici amministrativi d'appello le doglianze dei dipendenti sono infondate. In merito, infatti, alla competenza del responsabile finanziario, rispetto a quello del servizio del personale, il collegio ha detto che spetta al responsabile della ragioneria il calcolo dei compensi pagati in eccesso e del conseguente recupero sugli stipendi del personale, trattandosi di effetti limitati e di natura squisitamente contabile.
Al contrario, spetta al responsabile del servizio del personale una competenza più estesa che va dalla costituzione del fondo, alla definizione dei criteri e della modalità del riparto e delle percentuali del compenso incentivante, attività queste non incise dal recupero delle somme eccedenti che riguardavano esclusivamente lo scorporo delle ritenute assistenziali e previdenziali poste erroneamente in capo al Comune.
Non merita, inoltre, condivisione l'eccezione formulata dai ricorrenti sulla illegittimità della modifica unilateralmente del regolamento. Sul punto, rileva il Consiglio di Stato, la legge demanda alla contrattazione collettiva e alla normativa regolamentare la sola previsione dei criteri e delle modalità di riparto della somma e la percentuale per le diverse tipologie di lavori, ma non problematiche di natura fiscali o previdenziali che vanno poste al di fuori dei principi di contrattazione.
Possibile estensione della decisione
I principi enunciati dal Consiglio di Stato potrebbero essere estensibili anche ad altre fattispecie di regolamenti eventualmente adottati dagli enti locali.
Il primo potrebbe riguardare gli incentivi tributari, qualora il regolamento avesse disposto di ritenere le risorse escluse anche in presenza di un bilancio approvato dopo il 31/12 ma entro il termine del differimento disposto dal ministero dell'Interno (Corte dei conti Emilia Romagna deliberazione n. 52/2019 e, più di recente, Sezione Lombardia delibera n. 412/2019).
Il secondo potrebbe fare riferimento al regolamento sui compensi alle avvocature interne nel caso di mancato scorporo dell'Irap così come evidenziato nella sentenza n. 21398/2019 della Cassazione (si veda il quotidiano degli enti locali e della Pa del 29 agosto).
In ultimo, il regolamento sugli incentivi tecnici allorché avesse disciplinato effetti retroattivi del regolamento considerando le risorse escluse dai limiti del salario accessorio in presenza di attività effettuate prima del 2018 (si veda il quotidiano degli enti locali e della Pa del 4 novembre) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.11.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENiente incentivi tecnici se l'affidamento dell'appalto è senza gara.
Non sono dovuti gli incentivi per le funzioni tecniche in caso di affidamento diretto di lavori, servizi e forniture né qualora il Rup svolga, com'è usuale, le funzioni di direttore dell'esecuzione.

Lo ha affermato la Corte dei conti del Veneto con la parere 11.10.2019 n. 301.
I quesiti
Due i quesiti posti in merito alla corretta applicazione della norma sugli incentivi per funzioni tecniche per appalti relativi a servizi e forniture di cui all'articolo 113 del codice dei contratti, che impegna ogni amministrazione aggiudicatrice a destinare a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 percento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti.
L'80 percento delle risorse è ripartito con le modalità e i criteri previsti dalla contrattazione decentrata integrativa, sulla base di apposito regolamento, tra il Rup, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche e i loro collaboratori. Il restante 20 percento è destinato all'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione.
Col primo quesito si chiede se l'incentivo è subordinato all'esperimento di una gara o di una procedura comparativa, posto che gli affidamenti di importo inferiore a 40mila euro possono avvenire in via diretta anche senza previa consultazione di due o più operatori economici. In questi casi si è infatti soliti pubblicare una richiesta di manifestazione d'interesse in base all'articolo 36, comma 2, lettera a), del codice, in esito alla quale vengono chiesti i preventivi ai soggetti che hanno manifestato l'interesse e, una volta valutati, si procede all'affidamento. In questi casi, chiede il sindaco, si configura una procedura comparativa che possa costituire presupposto per la costituzione del fondo e l'erogazione degli incentivi?
Il secondo quesito riguarda il fatto che l'articolo 113 del Codice subordina l'attribuzione dell'incentivo alla nomina del direttore dell'esecuzione. Poiché quel ruolo è svolto spesso dal Rup, si chiede se nel caso di coincidenza delle funzioni possano essere accantonate le relative risorse e distribuire l'incentivo.
Gli incentivi
La posizione della sezione Veneto è negativa per entrambi i quesiti. Ha ricordato innanzi tutto che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, solo nel caso in cui sia nominato il direttore dell'esecuzione. Circostanza, quest'ultima, che ricorre soltanto negli appalti di importo superiore a 500 mila euro ovvero di particolare complessità.
In mancanza di una procedura di gara, il comma 2 dell'articolo 113 non prevede l'accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione. Consegue che non è possibile riconoscere gli incentivi nei casi in cui il Codice preveda la possibilità di affidamento diretto. Così anche nel caso di coincidenza del Rup col direttore dell'esecuzione, posto che l'applicabilità degli incentivi è contemplata soltanto nel caso quest'ultimo sia soggetto autonomo e diverso dal primo e l'articolo 111, comma 2, del codice prevede la coincidenza dei due ruoli in capo al Rup, a meno che non si tratti di interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità, per ragioni concernenti l'organizzazione interna alla stazione appaltante che impongano il coinvolgimento di un'unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l'affidamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 11.11.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEPer l’erogazione dell'incentivo l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea, unitamente alla contrattazione decentrata, per circoscrivere dettagliatamente le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati.
Appare, altresì, opportuno rammentare che
l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi e contestualmente ricordare come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta
“secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
Ciò in quanto
gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito. Tali compensi, infatti, non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge.
 Alla luce del suesposto quadro normativo
è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC (ben note all’amministrazione richiedente)
o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”. Quest’ultima circostanza, si ricorda, ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità.
In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto e, pertanto, in assenza dei presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa al primo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
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L’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione
(parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti secondo quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del procedimento,
la particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze:
   - interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico (lett. b);
   - prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c);
   - interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d);
   - per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett. e).

Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Ne consegue che la disciplina sugli incentivi non può trovare applicazione in tutti i casi in cui la legge non prevede la figura disgiunta del direttore dell’esecuzione rispetto a quella del Rup.
In proposito deve osservarsi, anche, che
la giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016. Ciò al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiare lettere riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o forniture alle ipotesi sopra rappresentate.
Ne consegue, pertanto, che
per le argomentazioni già rappresentate in tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa anche al secondo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
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1. Il Sindaco del Comune di Cappella Maggiore (TV) ha inviato una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in merito alla corretta applicazione della norma sugli incentivi per funzioni tecniche per appalti relativi a servizi e forniture (art. 113 d.lgs. n. 50/2016) estrinsecantesi in due quesiti specifici.
1.1. Il primo dei quesiti formulati, coinvolge i primi due commi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 ed, in particolare, il comma 2 in base al quale le amministrazioni aggiudicatrici “destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti (…) La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Sull’interpretazione di tale disposizione, il Sindaco istante richiama gli orientamenti formulati dalla magistratura contabile in sede consultiva (in particolare: Sezione regionale di controllo per le Marche, parere 08.06.2018 n. 28 e questa Sezione, parere 07.01.2019 n. 1) in base ai quali l’incentivo è subordinato all’esperimento di una gara o comunque di una procedura comparativa.
A tal proposito, il Sindaco osserva che l’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 50/2016 prevede che l’affidamento di lavori, servizi e forniture di importo inferiore ad € 40.000,00 può avvenire mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici, all’uopo osservando che: “di norma gli Uffici dell'Ente istante, conformemente ad una pratica diffusa presso anche altri enti, procedono ad affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture con consultazione di due o più preventivi. In alcuni casi la consultazione viene preceduta da un'indagine di mercato attivate attraverso una richiesta di manifestazione d'interesse.
Più in particolare l'Ente pubblica sul proprio sito internet una richiesta di manifestazione d'interesse per l'affidamento diretto ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a), del D.lgs. 50/2016 di un determinato lavoro, servizio fornitura specificando di norma l'importo stimato dell'affidamento, eventuali requisiti di partecipazione e gli elementi essenziali del contratto. Pervenute le manifestazioni d'interesse da parte degli operatori economici interessati, l'Ente richiede un preventivo per l'affidamento diretto ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a), del D.lgs. 5012076 a tutti i soggetti (od ad alcuni di essi) che hanno manifestato l'interesse e successivamente, valutati i preventivi pervenuti, procede ad affidamento diretto.
In altri casi la consultazione di due o più preventivi non è preceduta dall'attività sopradescritta ma l'Ufficio competente procede alla consultazione di due o più preventivi mediante richiesta diretta ai vari operatori economici eventualmente selezionati da un registro/albo detenuto dall'Ente
”.
Ciò precisato, l’Ente chiede di sapere se le procedure di affidamento sopradescritte -affidamento diretto di lavori, servizi e forniture per importi inferiori a € 40.000,00 attraverso consultazione degli operatori previa richiesta di manifestazione di interesse oppure richiesta diretta di due o più preventivi– configurino “una procedura comparativa e quindi, possano, nel rispetto dell’autonomie regolamentare dell’ente, costituire presupposto per la costituzione del fondo di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016.
1.2. Il secondo dei quesiti formulati coinvolge un altro aspetto del richiamato comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 che, all'ultimo periodo, subordina la possibilità di attribuzione dell'incentivo per funzioni tecniche relative all’affidamento di servizi e forniture alla circostanza che sia nominato il Direttore dell'Esecuzione.
In proposito il richiedente premesso che: “le Linee Guida Anac n. 3 concernente "Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni' pubblicate sulla Gazzetta Ufficiale n. 273 del 27.11.2016 e successivamente modificate nel corso del 2017 dedicano una specifica sezione al Responsabile dell'esecuzione negli appalti di servizi e forniture (paragrafi 8-9-10). In particolare il RUP, salvo i casi previsti dal paragrafo 10, svolge anche il ruolo di Direttore dell'esecuzionechiede di sapere “se nel caso di coincidenza delle funzioni di Rup e di Direttore dell'esecuzione, indipendentemente dalla presenza di un formale atto di nomina del Rup quale Direttore dell'esecuzione (probabilmente ultroneo stante le indicazioni del paragrafo 8 delle Linee Guida ANAC n. 3), possano essere accantonate le relative risorse e procedere quindi alla distribuzione dell'incentivo.
...
3.1. Ciò precisato si procede all’esame dei quesiti sottoposti dall’Amministrazione comunale, offrendo, per le motivazioni di cui sopra, una lettura interpretativa delle norme che regolano la materia in oggetto.
Con il primo dei quesiti formulati l’Ente chiede di sapere se l’affidamento diretto di lavori, servizi e forniture ai sensi dell’art. 36, comma 2, lett. a), del d.lgs 50/2016, cioè per importi inferiori a 40.000,00 euro, attraverso consultazione degli operatori previa richiesta di manifestazione di interesse oppure richiesta diretta di due o più preventivi, configuri la procedura comparativa che legittima l’Ente, nel rispetto della propria autonomia regolamentare, a costituire il fondo di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs 50/2016.
Con il secondo quesito si chiede di sapere se nel caso di coincidenza delle funzioni di Rup e di Direttore dell’esecuzione, indipendentemente anche da un atto formale di nomina del Rup quale direttore dell’esecuzione, possono essere accantonate le relative risorse e procedere quindi alla distribuzione dell’incentivo,
Ad entrambi i quesiti, per le motivazioni di cui appresso, deve essere data risposta negativa.
3.2. Si premette che la risoluzione di entrambi i quesiti si colloca nell’alveo del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.) e, precisamente dell’art. 113, da esaminarsi in combinato disposto con gli artt. 31 e 213, nei testi aggiornati dapprima dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), dall’art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017, n. 205 (Legge di bilancio 2018), e, quindi dal d.l. 18.04.2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici) nonché con le disposizioni di “maggior dettaglio” dettate dall’ANAC ai sensi del richiamato art. 31, comma 5, attraverso le Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimenti per l'affidamento di appalti e concessioni”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 ed aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, aventi natura vincolante (Consiglio di Stato, parere n. 2044/2017).
Si evidenzia, peraltro, che a seguito dell’intervenuto d.l. 18.04.2019, n. 32 cit., le Linee guida dell’ANAC ex art. 31, comma 5, d.lgs. 50/2016, unitamente ai decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni, dovranno essere sostituite dal regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice degli appalti, di cui al novellato art. art. 216, comma 27-octies, da emanarsi, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della relativa disposizione, ai sensi dell'articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23.08.1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-Regioni.
Le richiamate Linee guida, pertanto, troveranno applicazione fino alla data di entrata in vigore del predetto regolamento. Inoltre, va ulteriormente osservato che, per espressa volontà legislativa, le novelle così introdotte al d.lgs. 50/2016, trovano applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del d.l.), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
Ciò precisato, ai fini della risoluzione delle questioni sottoposte, rileva l’art. 113, laddove, nel dettare la disciplina dei nuovi “incentivi per funzioni tecnici”, prescrive (testo vigente dal 19.04.2019) che: “Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti” (comma 1) e che “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione [modifica introdotta dal D.L. 18.04.2019, n. 32 art. 1, comma 1 lett. aa)] , di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. (…..) La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione” (comma 2).
Il D.L. 18.04.2019, n. 32 ha disposto, altresì, che anche la suesposta modifica all’art. 113, comma 2, trova applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del decreto), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
La citata norma dispone che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80% del fondo costituito ai sensi del comma 2) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. (…..) La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti (…)” (comma 3).
Va rilevato, quindi, che
per l’erogazione di detti incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea, unitamente alla contrattazione decentrata, per circoscrivere dettagliatamente le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati (Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6 cit.; Sezione Regionale di Controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Appare, altresì, opportuno rammentare che
l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi e contestualmente ricordare come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come ricordato recentemente anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 09.01.2019 n. 2)- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
Ciò in quanto
gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito. Tali compensi, infatti, non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in termini, Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6. In senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108; SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
3.3. Alla luce del suesposto quadro normativo
è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC (ben note all’amministrazione richiedente) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (cfr. SRC Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190; SRC Marche, parere 08.06.2018 n. 28; SRC Veneto, parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57). Quest’ultima circostanza, si ricorda, ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità.
In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr. parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto e, pertanto, in assenza dei presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa al primo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
Analogamente, in relazione al secondo quesito si osserva che le menzionate linee guida, in ossequio a quanto disposto dall’art. 31, comma 5, della normativa di riferimento, stabiliscono (par. 10) l’importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento [par. 10.2, lett. da a) ad e)].
La determinazione dell’importo massimo individua con chiarezza il confine che impone la differenziazione delle due figure professionali. Al di sotto di detta soglia la nomina disgiunta delle stesse non è né necessaria, né tanto meno prevista, in quanto “il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto” (par. 10.1): solo al superamento della stessa si impone la scissione delle due figure. Dal quadro normativo non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Come già evidenziato, del resto,
l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione (parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti secondo quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del procedimento,
la particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze:
   - interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico (lett. b);
   - prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c);
   - interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d);
   - per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett. e).

Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Ne consegue che la disciplina sugli incentivi non può trovare applicazione in tutti i casi in cui la legge non prevede la figura disgiunta del direttore dell’esecuzione rispetto a quella del Rup.
In proposito deve osservarsi, anche, che
la giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; SRC Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; SRC Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; SRC per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71). Ciò al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiare lettere riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o forniture alle ipotesi sopra rappresentate.
Ne consegue, pertanto, che
per le argomentazioni già rappresentate in tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa anche al secondo quesito formulato dall’amministrazione comunale (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 11.10.2019 n. 301).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEA seguito dell’approvazione di un regolamento post aggiudicazione di una gara, durante le verifiche al fine di erogare i pagamenti è sorta una questione: in materia di appalti di servizi nei quali il Rup e il Direttore di esecuzione coincidono, il 40% destinato al Direttore dell’esecuzione e ai suoi collaboratori si deve erogare? Oppure è un’economia e si liquida solo il 60% al Rup e suoi collaboratori?
Nella materia dei compensi, gli incentivi rappresentano un argomento spinoso perché la disciplina che si è succeduta nel tempo ha comportato l’applicazione di una diversa normativa a seconda del momento in cui è stata pubblicata la gara.
Occorre infatti distinguere:
   • gare bandite prima del 18.04.2016: si applica il Dlgs. n. 163/2006;
   • gare bandite tra il 20.04.2016 e il 19.05.2017: si applica il Dlgs. n. 50/2016 “versione 1.0”;
   • gare bandite tra il 20.05.2017 e il 18.04.2019: si applica il Dlgs. n. 50/2016 “versione 2.0” (a seguito del Decreto “Correttivo” Dlgs. n. 56/2017);
   • gare bandite tra il 19.04.2019 e il 17.06.2019: si applica il Dlgs. n. 50/2016 “versione 3.0” (a seguito del Decreto “Sblocca cantieri” Dl. n. 32/2019);
   • gare bandite dopo il 18.06.2019: si applica il Dlgs. n. 50/2016 “versione 4.0” (a seguito della conversione del Decreto “Sblocca cantieri” effettuata con Legge n. 55/2019).
Per quanto riguarda gli appalti di servizi, occorre premettere che, ai sensi dell’art. 112, comma 2, del Dlgs. n. 50/2016 (nella versione introdotta a seguito del “Correttivo” Dlgs. n. 56/2017) è possibile erogare gli incentivi solo nel caso in cui sia nominato il Direttore dell’esecuzione del contratto (Dec).
In proposito, le Linee-guida Anac n. 3, approvate con Delibera n. 1096/2016 e successivamente aggiornate con Delibera n. 1007/2017, hanno precisato che negli appalti di servizi e forniture il Rup, nei limiti delle proprie competenze professionali, svolge anche il ruolo di Dec mentre l’obbligo della nomina del Dec come soggetto diverso dal Rup ricorre nei seguenti casi:
   1. prestazioni di importo superiore ad Euro 500.000;
   2. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
   3. prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, sociosanitario, supporto informatico);
   4. interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
   5. per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla Stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.
La Corte dei conti (Sezione Veneto, parere 21.05.2019 n. 107) ha affermato che per quegli appalti di servizi per i quali non sussiste l’obbligo di nomina del Dec come soggetto diverso dal Rup non sussistono le condizioni per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche. Anche qualora, per esigenze organizzative, l’Amministrazione decidesse di nominare comunque un Direttore dell’esecuzione come soggetto diverso dal Rup –in un appalto non riconducibile ad alcuna delle tipologie sopra indicate– non sarebbe comunque possibile riconoscere gli incentivi in esame.
Quanto sopra se la gara alla quale si riferiscono le attività incentivabili è stata bandita tra il 20.05.2017 e il 18.04.2019, quindi dopo le modifiche apportate al “Codice dei Contratti pubblici” dal “Correttivo” Dlgs. n. 56/2017.
Se la gara è stata bandita nel periodo precedente, la coincidenza di Dec e Rup è astrattamente incentivabile.
In ogni caso, occorre fare riferimento al Regolamento interno, che dovrebbe aver disciplinato le ipotesi di coincidenza di funzioni, prevedendo –ad esempio– nei casi in cui sullo stesso soggetto vengano a confluire più funzioni separatamente considerate, la somma delle relative percentuali di incentivo, magari con un abbattimento percentuale su quella più bassa.
Quindi ricapitolando:
   • per gare bandite tra il 20.05.2017 e il 18.04.2019, il Dec può essere nominato solo al ricorrere di precise ipotesi indicate dalle Linee-guida Anac n. 3. In assenza di tali presupposti, la funzione di Dec non è incentivabile, anche se nominata dall’Ente per proprie esigenze organizzative;
   • per gare bandite tra il 20.04.2016 e il 19.05.2017, le funzioni di Dec –se espressamente nominato– possono venir incentivate nei limiti e con le percentuali previste nel Regolamento interno;
   • nelle ipotesi in cui il Rup coincida con il Dec (perché non ricorrono le condizioni delle Linee-guida n. 3 oppure perché il Dec non è stato espressamente nominato), non sono previsti gli incentivi. In tal caso quindi non si tratta di “economia” perché gli incentivi non sono previsti a monte dell’attività (11.10.2019 - tratto da e link a www.entilocali-online.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici, effetto retroattivo per il regolamento comunale.
Il regolamento comunale può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione degli incentivi tecnici accantonati dall'ente sotto il regime normativo precedente al Dlgs 50/2016.

Con il parere 10.10.2019 n. 385, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia chiarisce, in linea con precedenti interpretazioni giurisprudenziali (Liguria parere 03.04.2019 n. 31, si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 9 aprile), che la retrodatazione degli effetti, consentita dai commi primo e terzo dell'articolo 216 del codice dei contratti, deve però essere valutata alla luce dei limiti e parametri vigenti al momento in cui sono sorti i presupposti giuridici per l'erogazione del compenso.
Il caso
Il quesito rivolto alla Corte mira a chiarire gli ambiti di manovra della potestà regolamentare di un Comune, in relazione alla possibilità di adeguamento del regolamento sugli incentivi tecnici, ancora allineato all'originario disposto del Dlgs 163/2006, per conformarlo alla disciplina introdotta nelle more dall'articolo 13-bis del Dl 90/2014 e, alla stregua di questa, ripartire gli incentivi accantonati e maturati per l'attività svolta dai dipendenti tra l'entrata in vigore dell'articolo 13-bis e l'intervento del nuovo codice dei contratti pubblici.
Determinazione del compenso
La modifica normativa che maggiormente incide sulla qualificazione dell'incentivo riguarda, a parere dei magistrati, le modalità di determinazione della provvista finanziaria. Mentre in precedenza la determinazione del compenso e la sua ripartizione avveniva per ogni singola opera o lavoro appaltato, nella previsione normativa del Dl 90/2014 le risorse destinate, in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro, vengono fatte confluire in un apposito fondo per la progettazione e l'innovazione.
Un importo pari all'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri stabiliti in apposito regolamento adottato dall'ente e previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa.
L'adozione del regolamento
L'adozione del regolamento, secondo la giurisprudenza contabile (Sezione di controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sezione di controllo Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6, Sezione di controllo Lombardia deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 07.11.2017 n. 305), costituisce condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel relativo fondo.
Al regolamento spetta dunque la definizione della percentuale effettiva delle risorse finanziarie, entro il limite del 2 per cento, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare e dei relativi criteri di riparto. L'ente deve poi definire le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, depurato del ribasso d'asta offerto.
Devono poi essere disciplinate le responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, in relazione alla complessità delle opere, escluso le attività manutentive, e all'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo.
Nell'ammettere la possibilità di regolamentazione retroattiva, i magistrati escludono la possibilità di disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell'attività incentivabile (in questi termini anche Sezione di controllo Piemonte parere 09.12.2018 n. 135) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 25.10.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Il regolamento incentivante le funzioni tecniche può disporre retroattivamente sempre che non sia in contrasto con la legge vigente ratione temporis.
Il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il d.lgs. n. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, del medesimo d.lgs. n. 50/2016.
Nella predetta facoltà di incidere retroattivamente con lo strumento del regolamento sopra indicato pare assorbita la possibilità di intervenire con una norma regolamentare di adeguamento delle pregresse disposizioni, aggiornate fino al d.lgs. n. 163/2006, alle previsioni recate dal d.l. n. 90/2014.
T
uttavia, va richiamato quanto già osservato dalla giurisprudenza di controllo circa i limiti del potere regolamentare in discorso, con speciale riguardo alla circostanza che “il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva”, risultando “escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile”.
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Il Sindaco del Comune di Calolziocorte (LC) ha inviato la richiesta di parere sopra indicata in materia di incentivi per la progettazione a favore del personale tecnico interno dell’Ente.
In particolare viene chiesto se «nel caso in cui il Regolamento Comunale riguardante gli incentivi per la progettazione a favore del personale tecnico interno all’Ente, aggiornato fino al D.Lgs. 163/2016, non sia stato adeguato a quanto prescritto dal D.L. 90/2014, che nella legge di conversione abroga i commi 5 e 6 dell’art. 92 del D.Lgs. 163/2006 e introduce nell’art. 93 i commi 7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies, che disciplinano il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, è possibile adottare una norma regolamentare di adeguamento di detto regolamento con valenza retroattiva al fine di ripartire gli incentivi accantonati in bilancio e maturati dai dipendenti per l’attività svolta nel periodo ricompreso tra l’entrata in vigore dell’art. 13-bis del D.L. 90/2014 e l’entrata in vigore del D.LGS. 50/2016».
...
In ossequio alla costante giurisprudenza delle Sezioni di controllo, le questioni poste nella richiesta di parere in esame possono essere analizzate in chiave generale e astratta, non essendo scrutinabili nel merito istanze concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei conti, incompatibile con le funzioni alla stessa attribuite dal vigente ordinamento e con la sua fondamentale posizione di indipendenza e neutralità.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame il quesito formulato dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura interpretativa generale del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, non potendo costituire, di contro, oggetto di valutazione da parte della Sezione i profili inerenti alla legittimità delle singole corresponsioni dei predetti incentivi al personale dell’Ente.
Nell’istanza in argomento viene, anzitutto, in rilievo il quadro normativo in tema di incentivi per funzioni tecniche antecedente all’attuale disciplina recata dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i. e, segnatamente, la disciplina degli incentivi per la progettazione e l’innovazione.
Come noto, l’art. 13 del d.l. n. 90/2014 (conv. dalla legge n. 114/2014) ha abrogato i commi 5 e 6 dell’articolo 92 del d.lgs. n. 163/2006, introducendo, contestualmente, una nuova, diversa disciplina degli incentivi per la progettazione ai commi 7-bis e ss. dell’art. 93 dello stesso d.lgs. n. 163/2006.
Come rilevato nelle pronunce di questa Corte (cfr. Sezione regionale controllo Piemonte,
parere 02.10.2014 n. 197) la modifica di maggior sostanza, al riguardo, attiene alle modalità di determinazione della provvista per l’erogazione degli incentivi: mentre in precedenza la determinazione del compenso e la sua ripartizione avveniva per ogni singola opera o lavoro appaltato, nella previsione normativa del d.l. n. 90/2014 le risorse destinate, in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, vengono fatte confluire in un apposito “Fondo per la progettazione e l’innovazione”.
Un importo pari all’80 per cento delle risorse finanziarie del Fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri stabiliti in apposito regolamento adottato dall’Ente e previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa.
In particolare il regolamento in parola è chiamato a stabilire:
   · la percentuale effettiva delle risorse finanziarie, entro il predetto limite del 2 per cento, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare;
   · i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo;
   · i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, depurato del ribasso d’asta offerto.
Va poi soggiunto che l’adozione del regolamento è considerata, nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6 e, per questa Sezione, deliberazione 14.03.2019 n. 96 e parere 07.11.2017 n. 305) condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo.
Ciò posto, nella richiesta di parere in esame si chiede, in buona sostanza, se sia attualmente possibile ad un Comune, nell’esercizio della propria autonomia regolamentare, adeguare il proprio regolamento in tema di incentivi per la progettazione a favore del personale tecnico dell’Ente, ancora allineato all’originario disposto del d.lgs. n. 163/2006, per conformarlo alla disciplina introdotta nelle more dall’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 e, alla stregua di questa, ripartire gli incentivi accantonati e maturati per l’attività svolta dai dipendenti tra l’entrata in vigore del ridetto art. 13-bis e l’intervento del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. n. 50/2016.
In proposito, in termini generali,
questa Sezione si è già pronunciata nel senso che il regolamento in parola possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (cfr. Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185 e parere 12.06.2017 n. 191; si veda anche Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Tale affermazione tiene conto di come l’opzione dell’ultrattività della pregressa normativa sia già stata recepita dal legislatore del 2016, consentendo «che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore» (in questi termini cfr. il citato parere 12.06.2017 n. 191 di questa Sezione).
La questione è stata recentemente affrontata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria nel parere 03.04.2019 n. 31 (già richiamato da questa Sezione nel proprio parere 08.05.2019 n. 163) ove si è affermato il principio di diritto secondo cui
il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il d.lgs. n. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, del medesimo d.lgs. n. 50/2016.
Nella predetta facoltà di incidere retroattivamente con lo strumento del regolamento sopra indicato pare assorbita la possibilità di intervenire con una norma regolamentare di adeguamento delle pregresse disposizioni alle previsioni recate dal d.l. n. 90/2014; né previsioni di termini decadenziali per il ridetto adeguamento regolamentare sembrano rinvenibili all’interno dello stesso art. 13-bis del d.l. n. 90 del 2014.
Sul punto, tuttavia, la Sezione richiama quanto osservato dalla stessa Sezione di controllo per la Liguria nel citato parere 03.04.2019 n. 31 circa i limiti del potere regolamentare in discorso, con speciale riguardo alla circostanza che “
il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva”, risultando “escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile” (in questi termini anche Sezione regionale di controllo per il Piemonte, (parere 09.12.2018 n. 135) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.10.2019 n. 385).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENon è inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, entro i limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.lgs. 50/2016 non si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Il regolamento dunque potrà disporre per la corresponsione degli incentivi maturati nel passato, ma solo in attuazione della normativa previgente, sulla base della sua ultrattività per la regolazione delle fattispecie pregresse (come disposto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016) e nei limiti in cui rimette espressamente alla stessa normativa previgente la disciplina di quelle stesse fattispecie.
Il regolamento sopravvenuto potrà dunque disciplinare le situazioni pregresse, nel caso di specie la ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto, tuttavia, dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva.
Si deve, invece escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile”.
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Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Varese pone un quesito in materia di applicazione dell'articolo 113 del Codice dei contratti pubblici, approvato con d.lgs. 18.04.2016, n. 50, che reca la disciplina degli incentivi tecnici e demanda a un regolamento comunale e alla contrattazione decentrata la fissazione delle modalità di riparto degli importi destinati ai soggetti in esso indicati.
Il parere che si richiede riguarda la possibilità che le due fonti di auto-normazione dell'istituto (regolamento comunale e contratto decentrato) disciplinino l'erogazione degli incentivi relativi a lavori, servizi e forniture conclusisi durante la vigenza del d.lgs. 12.04.2006 n. 163.
In particolare, si chiede se il regolamento comunale e il contratto decentrato possano contenere alcune norme transitorie con cui dare applicazione alle disposizioni contenute negli articoli 92 e 93 di detto decreto, nelle rispettive formulazioni vigenti tempo per tempo.
La richiesta trae origine dalle diverse posizioni assunte dalle Sezioni regionali di codesta Corte.
Accanto a posizioni che sembrano escludere tale possibilità (Sezione Lazio, parere 06.07.2018 n. 57), ma anche codesta Sezione, parere 12.06.2017 n. 191) altre Sezioni sembrano non scartarla del tutto. Tra queste, la Sezione Veneto (parere 25.07.2018 n. 264) e la Sezione Liguria.
Quest'ultima, in particolare (parere 03.04.2019 n. 31), distinguendo tra retroattività "forte" e retroattività "debole", ha valorizzato tale seconda ipotesi (corrispondente alla "produttività di effetti attuali ma sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato"), sembrando ammettere la possibilità che il regolamento disciplini retroattivamente la fattispecie a condizione che l'accantonamento delle risorse destinate agli incentivi sia già avvenuto.
Alla luce di quanto sopra il Comune di Varese chiede: “il regolamento previsto dall'articolo 113, comma 3, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, può disciplinare, dando applicazione alle disposizioni contenute negli articoli 92 e 93 del d.lgs. 12.04.2006, gli incentivi tecnici relativi a lavori, servizi e forniture conclusisi durante la vigenza di tale ultimo decreto?.
...La questione sollevata dal Comune di Varese è stata già affrontata da diverse Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, esaminandola da diversi punti di vista e prospettive, al fine di rispondere a quesiti che di volta in volta sottolineavano aspetti di dettaglio differenti.
Al fine di rispondere al quesito posto nello specifico è utile riprendere e riassumere due principi chiave, condivisi da questa Sezione.
In primo luogo, è importante ricordare la funzione del regolamento previsto nell’ambito della disciplina che regola questo istituto incentivante, sia nella sua formulazione attuale, sia in quella precedente. Tale regolamento, per quanto riguarda i fini interpretativi del quesito, ha sostanzialmente una funzione esecutiva interna di recepimento dei criteri di ripartizione previsti dalla contrattazione decentrata.
Infatti, in entrambe le formulazioni (D.lgs. 163/2006 e ss. e D.lgs. 50/2016) gli incentivi in esame trovano la propria fonte in norme che prevedono, ai fini della corresponsione, la fissazione dei criteri e della modalità di distribuzione delle risorse in sede di contrattazione collettiva integrativa decentrata e la successiva adozione di tali criteri in un apposito regolamento.
Quest’ultimo costituisce dunque un “passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia” (deliberazione 13.05.2016 n. 18), ma, nell’ottica che qui interessa, è soprattutto l’atto che, recependo i criteri e le modalità individuati dalla contrattazione decentrata, consente il riparto delle risorse accantonate e rende determinabile il quantum dell’incentivo spettante ai singoli dipendenti (Sez. reg. controllo Veneto parere 25.07.2018 n. 264).
In questo senso, "dato che i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono, di regola, essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne consegue che quest’ultimo è solo un contenitore (...), mentre sul piano sostanziale resta immutata la natura pattizia della disposizione che regola l’incentivo (...)” (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Tanto è vero che, ove nelle more dell’adozione del Regolamento siano stati comunque già fissati, in sede di contrattazione integrativa, i criteri di riparto delle risorse accantonate, che lo stesso è chiamato soltanto a recepire, la mera carenza dell’atto regolamentare o la sua tardiva emanazione non possono ledere il diritto al compenso incentivante spettante al dipendente che ha eseguito la funzione incentivata, e la questione è suscettibile di tutela a livello giurisdizionale, su eventuale iniziativa del singolo (Sez. reg. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57)).
Ciò in quanto “le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile,
ordinanza 09.03.2012 n. 3779 ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa)” (Sez. reg. controllo Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177).
In secondo luogo, ai nostri fini, occorre esaminare le questioni di diritto intertemporale venutesi a porre con l’emanazione del d.lgs. 50/2016. A questo proposito, Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore (Sez. Reg. controllo Lombardia
(parere 12.06.2017 n. 191).
Non ricorrendo tale ultima eventualità la disposizione richiamata va letta nel senso che il D.lgs. 50/2016 trova applicazione limitatamente alle fattispecie concrete, inclusive degli incentivi tecnici, verificatesi dopo la sua entrata in vigore.
Ne deriva che le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano regolate dalla normativa precedente.
In conclusione, e sulla base di questi principi,
non è, perciò, inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, entro i limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.lgs. 50/2016 non si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Il regolamento dunque potrà disporre per la corresponsione degli incentivi maturati nel passato, ma solo in attuazione della normativa previgente, sulla base della sua ultrattività per la regolazione delle fattispecie pregresse (come disposto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016) e nei limiti in cui rimette espressamente alla stessa normativa previgente la disciplina di quelle stesse fattispecie.
Il regolamento sopravvenuto potrà dunque disciplinare le situazioni pregresse, nel caso di specie la ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto, tuttavia, dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva
(Sez. Reg. controllo Liguria parere 03.04.2019 n. 31).
Si deve, invece escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile (Sez. reg. di controllo Piemonte (parere 09.12.2018 n. 135) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 10.10.2019 n. 383).

settembre 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Doppio giro contabile per gli incentivi tecnici.
Doppio giro contabile per l'incentivo relativo alle funzioni tecniche (articolo 113) per garantire il «passaggio» nel fondo incentivante del personale e la conseguente iscrizione nell'ambito della parte corrente del bilancio. La spesa iscritta nella specifica voce di spesa (corrente o in conto capitale) deve trovare una contropartita di entrata nella parte corrente destinata proprio a finanziare la spesa di personale legata all'incentivo.
È quanto prevede il decreto del 01.08.2019 di aggiornamento del Principio contabile applicato n. 4/2 valorizzando una specifica previsione normativa contenuta nell'articolo 1, comma 526, della legge 205/2017 secondo la quale questi incentivi «fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Partendo da questo presupposto il principio ora chiarisce che «gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'articolo 113 del Dlgs 50/2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, sono assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono, nel titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture».
Conto capitale e parte corrente
Di conseguenza, in funzione della previsione normativa, vige una regola di sostanziale accessorietà, in forza della quale l'incentivo deve essere imputato agli stanziamenti concernenti le corrispondenti spese a cui si riferiscono, seguendone anche la collocazione tanto se in conto capitale quanto se di parte corrente.
L'impegno, più specificamente, è registrato con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio e è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti Nac», voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (articolo 113 del Dlgs 50/2016).
Infatti, non va dimenticato, che trattandosi di incentivi specifici per il personale devono «transitare» nell'ambito del fondo del comparto, con la conseguenza che il finanziamento dell'erogazione deve, comunque, avvenire nell'ambito della parte corrente del bilancio, anche laddove si tratti di un incentivo correlato a un'opera pubblica con finanziamento, pertanto, nell'ambito della gestione in conto capitale.
Ecco perché è richiesto, proprio dal principio, di impegnare la spesa riguardante gli incentivi tecnici anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale (anche in termini di maturazione della condizione di esigibilità).
Il finanziamento di questa spesa è rappresentato proprio dall'accertamento di entrata assunto in corrispondenza e in contropartita dell'impegno/pagamento effettuato sullo stanziamento relativo alla singola tipologia di spesa (servizio, fornitura o lavori), con una soluzione che consente, altresì e congiuntamente, di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
Fondo innovazione
Le medesime modalità di registrazione sono adottate anche per la quota del 20 percento, sempre prevista dal comma 4 dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016 (cosiddetto fondo innovazione) destinata all'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione nonché per l'attivazione di tirocini formativi e di orientamento, che, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio.
Anche in questo caso, infatti, la spesa è impegnata a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i lavori, servizi e forniture con imputazione all'esercizio in corso di gestione, ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti Nac».
La quota del 20 percento è, infatti, impegnata anche tra le spese correnti o di investimento in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio contabile della competenza finanziaria, con copertura costituita, ancora, proprio dall'indicato accertamento di entrata (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 10.09.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Tripla incognita sugli incentivi tecnici. Il nuovo regolamento inciampa su corruzione, rotazione e fondo.
È «uno dei primi casi applicativi dell’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici del 2016».
Così si è espresso il Consiglio di Stato (Sez. Consultiva per gli Atti Normativi, parere 09.09.2019 n. 2368) sulla bozza di regolamento degli incentivi per le funzioni tecniche predisposto dal Mit. Sono trascorsi tre anni dal Dlgs 50/2016 e un anno dall’accordo con i sindacati. Ma l’iter è tutt’altro che terminato.
I giudici rinviano il parere in quanto la bozza non è corredata di documenti indispensabili per la valutazione come la relazione tecnica, e il testo non è bollinato dalla Rgs. Eppure il Mef dovrebbe percepire come prioritaria una nuova disciplina di questi compensi: la precedente regolamentazione si riferiva al Dlgs 163/2006 col d.m. 17.03.2008 n. 84, con buona pace delle modifiche intervenute nel frattempo.
Tre sono i punti qualificanti del regolamento.
Il primo affronta il nodo della corruzione. Nella bozza si legge che va garantita l’equa ripartizione degli incarichi. Sulla carta sembra semplice, ma concretamente non ci sono previsioni sulle modalità attuative. Ancora, si deve assicurare il principio di rotazione, anche qui di difficile realizzazione considerato che gli incarichi possono interessare anche dipendenti di altre Pa. Più facile la verifica dell’assenza di condanne penali per reati di natura corruttiva.
Viene previsto però che non possono essere conferiti incarichi ai dipendenti condannati in base all’articolo 35-bis della legge 190/2012. Richiamo normativo fuori luogo considerato che quella legge ha due articoli. Infine, sembra rimessa ai sindacati la vigilanza. Si prevede che il dirigente responsabile della stazione appaltante comunichi semestralmente a loro gli incarichi per il monitoraggio sul «rispetto dei principi di trasparenza e rotazione».
Il secondo punto rilevante si preoccupa di garantire il conferimenti degli incarichi a soggetti qualificati. Nei requisiti vengono elencate le esperienze professionali e l’espletamento di attività simili con risultati positivi. In assenza di questi, l’incarico può essere affidato solo se sia stato frequentato un corso di qualificazione professionale o un affiancamento.
Un terzo aspetto riguarda la costituzione del fondo. Viene specificato che non può superare il 2% dell’importo a base di gara. La percentuale effettiva viene individuata con la costituzione del fondo nel momento in cui è determinata la previsione di spesa all’interno di ogni quadro economico. Si stabilisce che non formano base su cui quantificare l’incentivo le somme per accantonamenti, imprevisti, acquisizione ed espropri di immobili e l’Iva. L’80% del fondo che va ai dipendenti comprende gli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, ma nulla si dice sull’Irap, lasciando aperta la partita a ricorsi. Non sono a carico del fondo le spese per trasferte o missioni.
Poca attenzione sembra rilevarsi, sul rispetto dei tempi di realizzazione. Il regolamento impone, nell’atto di conferimento dell’incarico, l’individuazione dei termini entro i quali deve essere espletato, ma molto contenute sono le sanzioni per chi sfora: il compenso viene ridotto dell’1% per ogni settimana di ritardo, ma la riduzione non può andare oltre il 10%.
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I tre nodi irrisolti
1. ANTICORRUZIONE
Nella bozza di regolamento preparata dal Mit si prevede una serie di divieti al conferimento di incarichi, per esempio ai soggetti condannati in base all’articolo 35-bis della legge 190/2012. Ma l’articolo 35-bis non esiste
2. ROTAZIONE
Si chiede di garantire l’equa ripartizione degli incarichi, ma non si dice nulla su come attuare questo principio. La vigilanza viene affidata ai sindacati
3. IL FONDO
Nulla si dice sulla contabilizzazione dell’Irap (articolo Il Sole 24 Ore del 30.09.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici, arriva il regolamento del Mit.
È proprio il caso di dire: cantieri aperti in tema di regolamento dei compensi per le funzioni tecniche. Il ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, che, per sua natura, è molto interessato all'argomento, aggiorna la disciplina di questi incentivi, a tre anni di distanza dall'approvazione del codice degli appalti.
La bozza
La bozza di nuovo regolamento risulta dall'applicazione dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016 e, ovviamente, è attanagliato alle specificità di un ministero: detta norme sulla possibilità di ricorrere a dipendenti di altri ministeri o di altre amministrazioni in generale, disciplina i movimenti che devono attuarsi nella contabilità dello Stato per il pagamento ai dipendenti interessati e richiama i pareri del ministero dell'Economia e delle finanze e del Consiglio di Stato.
Alcune indicazioni, però, hanno valenza generale. I soggetti che svolgono le funzioni incentivate, ben specificate, devono essere individuati con formale provvedimento, che, nel caso, assume la veste di decreto direttoriale. Nello stesso atto sono indicati non solo i tecnici ma anche i dipendenti con funzioni amministrative ai quali deve essere riconosciuto il compenso.
Per l'individuazione di tali soggetti, il regolamento elenca una serie di criteri: l'integrazione tra diverse competenze professionali, le esperienze passate, l'autonomia e la responsabilità dimostrate, la capacità di collaborare con i colleghi. Ma prima di tutto deve essere garantita la rotazione e l'equa ripartizione degli incarichi. Sono, in ogni caso, esclusi i dipendenti con carichi pendenti di natura corruttiva.
Nelle modalità di ripartizione del fondo distingue i lavori, dove risultano maggiormente premiati il Rup e il direttore lavori, dai servizi e forniture, dove la parte del leone la fanno il Rup e il direttore dell'esecuzione, unitamente ai rispettivi collaboratori. Per la maggior parte degli stessi viene individuata una fascia, rimettendo alla contrattazione integrativa territoriale la fissazione della percentuale puntuale.
Il parere
Molto interessante il relativo parere 09.09.2019 n. 2368 del Consiglio di Stato. Tra l'altro si legge come la normativa, nelle finalità e nelle linee portanti, non risulti radicalmente mutata e, pertanto, sia opportuno un paragone fra il vecchio e il nuovo.
Da questo emerge un'interessante indicazione, vale a dire l'inversione nell'ordine dei lavori. In altre parole, mentre nel regime precedente, il regolamento era posteriore alla contrattazione decentrata, dovendone recepire i contenuti, nella nuova disciplina, il regolamento rappresenta il presupposto da cui devono prendere il via le relazioni sindacali.
Il Consiglio di Stato suggerisce di non riportare nei regolamenti quelle norme che non fanno altro che ripetere pedissequamente il dettato legislativo, sostituendolo con un richiamo allo stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 24.09.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEIncentivi, non in ordine sparso. Serve un coordinamento per evitare difformità applicative. Parere del Cds sullo schema di regolamento per la ripartizione ai tecnici della p.a..
È necessario un incisivo coordinamento sull'attuazione delle norme sugli incentivi ai tecnici delle amministrazioni previsti dal codice appalti per evitare difformità applicative, oltre ad un attento confronto con la disciplina previgente; necessaria anche l'integrazione con l'analisi di impatto sulla regolazione e con la bollinatura.

È quanto ha precisato il Consiglio di stato nel parere 09.09.2019 n. 2368 della sezione consultiva per gli atti normativi emesso sullo schema di regolamento recante «Norme per la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50», trasmesso dal ministero delle infrastrutture al Consiglio di stato il 05.07.2019.
Si tratta di uno dei primi casi applicativi dell'art. 113 del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017 e poi integrato nel dalla legge di bilancio 2018. Lo schema è stato predisposto sulla base delle indicazioni fornite dalla Corte dei conti e dal Mef, oltre che dalla contrattazione con i sindacati.
I giudici della sezione consultiva hanno premesso che si tratta di una bozza di provvedimento che «riveste indubbiamente un considerevole rilievo, in primo luogo per la specialissima importanza e il predominante peso che il Mit riveste nel campo dei lavori pubblici e inoltre perché esso dovrebbe costituire un essenziale parametro in vista della prossima adozione di analoghi atti da parte degli altri ministeri e delle altre amministrazioni aggiudicatrici».
In relazione al fatto che l'art. 113 del Codice determinerà l'emanazione di un numero prevedibilmente elevato di regolamenti da parte delle numerose amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, il parere evidenzia in primo luogo «la necessità dell'esercizio di un incisivo ruolo di coordinamento di tali regolamenti da parte della presidenza del consiglio e in particolare del suo Dagl, onde evitare che le singole amministrazioni affrontino la tematica in esame, per così dire, in ordine sparso».
Nel merito dei contenuti i giudici hanno rilevato «la mancanza di relazione tecnica, ovvero di bollinatura da parte della Ragioneria generale dello Stato, ovvero della attestazione della mancanza di oneri derivanti dalla sua applicazione». E sì vero che vi è un parere espresso dall'Ufficio legislativo del ministero dell'economia e delle finanze, cui peraltro nella sostanza lo schema in esame si attiene, ma le mancanze «devono essere sanate». Questo, si legge nel parere, assume rilievo soprattutto per quanto riguarda la mancanza della relazione di Air: «l'analisi di impatto della regolazione avrebbe potuto fornire utili elementi ai fini della valutazione della congruità della disciplina sottoposta, tanto più ove fosse stato operato un opportuno confronto con gli effetti prodotti finora dalla disciplina che il testo in esame mira ad abrogare (
d.m. 17.03.2008, n. 84)». Visto che la materia è poco mutata, per i giudici «resta utile un attento raffronto tra il regime anteriore e quello che viene introdotto con il nuovo regolamento».
Non risulta poi conforme alla norma la procedura adottata per la redazione dello schema visto che, si legge, «dall'esame degli atti, pare doversi desumere che nel caso in esame la contrattazione abbia preceduto la predisposizione dello schema di regolamento, e che quest'ultimo si sia limitato a recepirne i contenuti». Di fatto si ricomincia da capo (articolo ItaliaOggi del 20.09.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEOggetto: Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Schema di decreto recante "Regolamento recante norme per la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50" (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 09.09.2019 n. 2368 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
...
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 27096 in data 05/07/2019, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Daniele Ravenna;
Premesso:
Con nota n. prot. n. 27096 del 05/07/2019 il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento, indicato in oggetto, da adottarsi in attuazione dell’art. 113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, “Codice dei contratti pubblici” (di seguito, semplicemente “Codice”).
Nella relazione illustrativa il Ministero richiedente, richiamata la disciplina di cui al citato art. 113 del Codice, così come modificato dal decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, recante la previsione di un fondo da destinare ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, espone di aver proceduto, in ottemperanza a quanto disposto dal legislatore, alla redazione dello schema di regolamento in cui sono disciplinate le modalità e i criteri di attribuzione dell’incentivo in questione, come concordato in sede di contrattazione decentrata integrativa in data 19/09/2018.
Il Ministero rappresenta altresì che lo schema è stato redatto sulla base delle indicazioni fornite dalla Corte dei conti nella deliberazione 26.04.2018 n. 6, nonché tenendo conto delle osservazioni attinenti ai profili contabili formulate dal Ministero dell’economia e delle finanze con nota del 07/02/2019.
Il testo sottoposto si compone di 16 articoli.
L’art. 1 individua l’oggetto del regolamento, ossia la definizione delle modalità e dei criteri di riparto delle risorse del fondo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti del Ministero, secondo quanto previsto dal ricordato art. 113 del Codice.
L’art. 2 ne definisce l’ambito di applicazione.
L’art. 3 individua i soggetti destinatari del fondo nei dipendenti del Ministero che svolgono direttamente le funzioni tecniche inerenti alle attività elencate all’art. 2, comma 1, nonché nei dipendenti, sia amministrativi che tecnici, che collaborano direttamente alle suddette attività, con esclusione del personale con qualifica dirigenziale.
L’art. 4 riporta quanto previsto dall’art. 113 del codice degli appalti in merito alla costituzione e al finanziamento del fondo per le funzioni tecniche. Per quanto attiene ai profili contabili, su suggerimento del Ministero dell’economia e delle finanze è stata introdotta la previsione in base alla quale la stazione appaltante provvede al versamento in entrata al bilancio dello Stato, su capitolo di nuova istituzione, delle risorse destinate alla costituzione del fondo e si è provveduto specificare la tempistica del suddetto versamento.
L’art. 5 disciplina i criteri di attribuzione degli incarichi.
L’art. 6 indica i termini entro i quali devono essere eseguite le prestazioni per ciascuna figura professionale.
L’art. 7 disciplina le modalità e i criteri di ripartizione del fondo: al riguardo il Ministero precisa che tali modalità e criteri sono stati oggetto di accordo sindacale. In particolare stati individuati dei range percentuali per ciascuna delle attività, distinte per “lavori” e “servizi e forniture”, ed è stata rimandata alla contrattazione integrativa di sede territoriale individuazione delle percentuali definitive da attribuire per la ripartizione dell’incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della complessità dei singoli appalti.
L’art. 8 disciplina i criteri di liquidazione dei crediti del dipendente per incentivi, mentre l’art. 9 detta le modalità di pagamento degli stessi. Tale ultimo articolo è stato riformulato, su suggerimento del Ministero dell’economia e delle finanze, prevedendo la riassegnazione alla spesa delle risorse versate sul capitolo di nuova istituzione. Una volta riassegnate tali risorse, la Direzione generale del personale e degli affari generali provvede ad attribuirle alla stazione appaltante mediante apposito piano di riparto.
La procedura contabile ivi indicata deve essere seguita anche qualora gli incarichi siano attribuiti da altre pubbliche amministrazioni per effetto di accordi o convenzioni, ovvero l’incentivo per funzioni tecniche sia a carico di soggetti terzi, diversi dalle pubbliche amministrazioni.
Il Ministero ricorda che la Corte dei conti, dopo un’attenta disamina della novella legislativa introdotta dalla legge di bilancio per il 2018 (in effetti la legge di bilancio 2018, n. 205/2017, ha introdotto un comma 5-bis all’art. 113), ha ritenuto che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto al titolo II della spesa, mentre nel caso di servizi e forniture debba essere iscritto al titolo I.
La Corte ha ritenuto altresì -riferisce il Ministero- che la finalità ultima della novella del 2018 sia esattamente quella di escludere che tali spese siano soggette al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici previsto dall’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75 del 2017.
Gli incentivi complessivamente corrisposti in un anno non possono superare l’importo del 50% del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo previsto per la qualifica e fascia economica rivestita. Il comma 8 dell’art. 9 destina eventuali eccedenze al finanziamento della cassa di previdenza e assistenza del Ministero. Sul punto il Ministero ha ritenuto di condividere parzialmente l’osservazione formulata al riguardo dal Ministero dell’economia e delle finanze.
L’art. 10 prevede la riduzione dei compensi per incrementi immotivati dei tempi previsti per l’espletamento degli incarichi, mentre l’art. 11 disciplina le ipotesi di esclusione del compenso.
L’art. 12 disciplina le ipotesi di ricorso a perizia di variante in corso d’opera.
Gli artt. 13 e 14 contemplano norme di salvaguardia e di rinvio.
L’art. 15 prevede la pubblicazione l’aggiornamento dei dati relativi agli incarichi sul sito istituzionale dell’amministrazione, nonché l’obbligo di informativa alle organizzazioni sindacali e alle RSU.
L’art. 16, infine disciplina il periodo transitorio, disponendo l’abrogazione dall’entrata in vigore del regolamento, del d.m. 17.03.2008, n. 84.
Lo schema sottoposto è corredato di:
   - relazione illustrativa;
   - copia della dichiarazione del Ministro di esenzione dall’AIR;
   - copia della deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Corte dei conti - Sezione delle autonomie, resa in esito all’adunanza del 10/04/2018;
   - nota del Ministero dell’economia e delle finanze - Ufficio legislativo economia prot. n. 5489 del 07/02/2019;
   - copia dell’accordo integrativo relativo ai criteri di ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016, sottoscritto in data 19/09/2018 dalle rappresentanze sindacali.
Non sono presenti la relazione tecnica, la relazione di AIR e la relazione di ATN e lo schema sottoposto non risulta “bollinato” dalla ragioneria generale dello Stato.
Considerato:
Il MIT sottopone al parere di questo Consiglio lo schema di regolamento diretto a disciplinare la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
Si tratta di uno dei primi casi applicativi dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017 e poi –come sopra ricordato- integrato nel dalla legge di bilancio 2018. Constano, allo stato, quali precedenti:
   - il regolamento adottato dalla Regione siciliana recante “Norme per la ripartizione degli incentivi da corrispondere al personale dell'Amministrazione regionale ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recepito nella Regione Siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12, come modificata dall'art. 24 della legge regionale 17.05.2016, n. 8”, su cui il CGARS si è espresso con parere n. 121/2018 reso nell’adunanza del 13.03.2018, spedito in data 16.03.2018;
   - l’ordinanza n. 57 del 04.07.2018 del Commissario straordinario per la ricostruzione delle zone colpite dal sisma del 2016, pubblicato nella G.U. n. 172 del 26.07.2018, che poggia però su una diversa e autonoma base giuridica, costituita dall’art. 2-bis del decreto-legge n. 148 del 2017, convertito, con modificazioni, nella legge n. 172 del 2017;
   - lo schema di regolamento del Ministero della giustizia, sottoposto a questo Consiglio di Stato con nota prot. n. 7598 in data 06.09.2018, che non risulta a ancora emanato. Su tale schema questa Sezione si è espressa con un ampio e approfondito parere interlocutorio n. 2324/2018, in esito all’adunanza del 20/09/2018. Tale parere fornisce le essenziali coordinate valutative in materia e verrà quindi qui ampiamente richiamato.
Lo schema di regolamento in esame, dunque, riveste indubbiamente un considerevole rilievo, in primo luogo per la specialissima importanza e il predominante peso che il MIT riveste nel campo dei lavori pubblici e inoltre perché esso dovrebbe costituire un essenziale parametro in vista della prossima adozione di analoghi atti da parte degli altri Ministeri e delle altre amministrazioni aggiudicatrici.
Al riguardo, atteso che l’art. 113 del Codice postula la emanazione di un numero prevedibilmente elevato di regolamenti da parte delle numerose amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, la Sezione non può non segnalare con forza la necessità dell’esercizio di un incisivo ruolo di coordinamento di tali regolamenti da parte della Presidenza del Consiglio e in particolare del suo DAGL, onde evitare che le singole Amministrazioni affrontino la tematica in esame, per così dire, in ordine sparso.
Quanto allo schema in esame, va rilevata la mancanza di relazione tecnica, ovvero di “bollinatura” da parte della Ragioneria generale dello Stato, ovvero della attestazione della mancanza di oneri derivanti dalla sua applicazione. Tale mancanza non sembra poter essere surrogata dal parere espresso dall’Ufficio legislativo del Ministero dell’economia e delle finanze, cui peraltro nella sostanza lo schema in esame si attiene, e pertanto andrebbe sanata.
Per quanto riguarda la mancanza della relazione di AIR, la dichiarazione del Ministro di esenzione da tale adempimento, allegata allo schema in esame, appare conforme a quanto previsto all’art. 7, comma 2, del d.P.C.M. 15.09.2017, n. 169 “Regolamento recante disciplina sull'analisi dell'impatto della regolamentazione, la verifica dell'impatto della regolamentazione e la consultazione”, in virtù del quale “I regolamenti da adottare ai sensi dell'art. 17, comma 3, della legge 23.08.1988, n. 400, possono essere esentati dall'AIR, in ragione del ridotto impatto dell'intervento, con dichiarazione a firma del Ministro, da allegare alla richiesta di parere al Consiglio di Stato ed alla comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'art. 17, comma 3, della legge n. 400 del 1988.
Non può celarsi tuttavia che, nel caso in esame, la analisi di impatto della regolazione avrebbe potuto fornire utili elementi ai fini della valutazione della congruità della disciplina sottoposta, tanto più ove fosse stato operato un opportuno confronto con gli effetti prodotti finora dalla disciplina che il testo in esame mira ad abrogare (d.m. 17.03.2008, n. 84, “Regolamento recante norme per la ripartizione dell'incentivo di cui all'art. 92, comma 5, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163”).
Richiamando dunque quanto già osservato dalla Sezione nel citato parere n. 2324/2018, deve osservarsi che, pur nelle novità del nuovo quadro normativo, rispetto a quello del previgente codice di settore del 2006 (artt. 92, comma 5, e 93, commi 7 ss., del d.lgs. n. 163 del 2006), l’istituto della remunerazione incentivante del personale dipendente della stazione appaltante per le attività tecniche afferenti alla programmazione, alla progettazione, alla gestione delle procedure selettive e alla realizzazione e collaudo dell’opera, dei lavori e, nei casi previsti, anche degli appalti di servizi e di forniture, non risulta radicalmente mutato nelle sue linee portanti e nelle sue precipue finalità, sicché resta utile un attento raffronto con la normativa regolamentare previgente (nel caso del Ministero, il suddetto d.m. 17.03.2008, n. 84), rispetto alla quale sarebbe stato opportuno poter disporre di un’approfondita V.I.R. (valutazione dell’impatto della regolazione), così da poter trarre spunto dalle criticità pregresse incontrate nell’applicazione della normativa previgente per affinamenti, miglioramenti, indicazioni anche innovative da inserire nel nuovo testo regolamentare.
Poiché non si rinviene nella documentazione trasmessa (ove, come detto, mancano sia la relazione tecnica, sia quella di AIR, sia quella di ATN) un tale raffronto tra il regime anteriore e quello che viene introdotto con il nuovo regolamento, si ritiene opportuno che l’Amministrazione provveda a fornire, con relazione integrativa, almeno una essenziale informazione circa i suddetti profili.
La sezione rileva altresì la novità procedurale che sembra caratterizzare la norma del 2016 rispetto a quella del 2006 e consistente nell’apparente inversione del rapporto fra il regolamento e la fonte di contrattazione collettiva: quest’ultima, nel quadro normativo vigente, segue il regolamento come suo sviluppo specificativo di dettaglio anziché precederlo (il comma 3 dell’art. 113 prevede infatti che: “L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, [ …]con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”).
Viceversa, l’art. 9, comma 5, del previgente Codice prevedeva che: “Una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, […] è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, […]”. Con tutta evidenza, cioè, mentre nel sistema precedente al regolamento spettava solo di recepire quanto determinato in sede di contrattazione, nel regime del nuovo codice il regolamento sembra dover rappresentare il presupposto –la “base”– da cui potrà muovere la contrattazione decentrata integrativa per determinare le modalità e i criteri per la ripartizione del fondo.
Non spetta a questa sede valutare la maggiore o minore congruità, praticità ed efficacia della soluzione procedimentale adottata dal legislatore del nuovo Codice. Comunque, dall’esame degli atti, pare doversi desumere che nel caso in esame la contrattazione abbia preceduto la predisposizione dello schema di regolamento, e che quest’ultimo si sia limitato a recepirne i contenuti -in sostanza conformandosi al modello procedurale previgente- dettando una disciplina puntuale e dettagliata, non richiedente ulteriori specificazioni.
E infatti fra i “visti” viene riportato: “visto l’Accordo con le OO. SS. Del 19.09.2018 sulle modalità e criteri di ripartizione del fondo di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”; inoltre l’art. 7 dello schema in esame, dedicato a “modalità e i criteri di ripartizione del fondo”, riproduce testualmente l’art. 4 dell’accordo integrativo sottoscritto dalle organizzazioni sindacali, recante, fra l’altro, due dettagliate tabelle con le indicazioni percentuali degli importi assegnabili alle singole figure professionali. La stessa relazione illustrativa, del resto, asserisce che lo schema in esame disciplina le modalità e i criteri di attribuzione dell’incentivo, come concordato in sede di contrattazione decentrata integrativa.
Sotto l’anzidetto profilo, la relazione di analisi tecnico-normativa (ATN), la cui predisposizione ai sensi della direttiva del Presidente del Consiglio dei ministri 10 settembre 2008 è comunque obbligatoria, non che risolversi in un mero adempimento formale, avrebbe potuto fornire utili indicazioni circa il percorso logico e procedimentale seguito dall’amministrazione per pervenire alla redazione dello schema sottoposto al parere. Occorrerà pertanto che il Ministero fornisca chiarimenti al riguardo.
Tanto premesso, con riferimento all’articolato, e senza pretesa alcuna di esaustività, si formulano in via preliminare le seguenti osservazioni.
In generale, si raccomanda, quanto ai profili redazionali, il puntuale rispetto della Circolare della Presidenza del Consiglio del 20.04.2001, recante “Regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi legislativi” (ad esempio, all’art. 4, comma 6, si faccia riferimento ai commi e non ai “punti”).
All’art. 1, sembra preferibile sostituire “dell’ente” con “del Ministero”.
L’art. 2 appare sostanzialmente ripetitivo (sia pure in forma certamente più intelligibile) di quanto disposto dall’art. 113, comma 2, più volte citato.
Sono note le ragioni –ampiamente richiamate nel citato parere n. 2324/2018- che militano da un lato avverso la riproduzione, in una fonte subordinata, delle disposizioni della fonte primaria e, dall’altro e in senso contrario, a favore della complessiva organicità e completezza dei regolamenti, ai fini della loro chiarezza e comprensibilità da parte dei destinatari della normativa.
Andrebbero comunque espunte dallo schema tutte quelle disposizioni che appaiono meramente ripetitive delle disposizioni di legge e che potrebbero essere sostituite da richiami alle medesime, senza comunque compromettere la sistematicità e leggibilità dello schema stesso.

L’art. 14, recante “rinvio dinamico e revisione” appare nella sostanza superfluo, dal momento che i commi 1 e 2 affermano nella sostanza la (ovvia) prevalenza delle fonti primarie sul regolamento e il comma 3 introduce una clausola relativa al monitoraggio ed eventuale revisione del regolamento certamente opportuna ma da specificare. Analoga considerazione riguarda l’art. 15, comma 3.
Valuti quindi il Ministero se sottoporre, insieme agli elementi informativi sopra richiesti, una eventuale nuova redazione dello schema.
Alla luce delle predette osservazioni e in attesa degli adempimenti sopra indicati, occorre dunque rinviare l’espressione del parere.
P.Q.M.
Pronunciando in via interlocutoria,
rinvia l’espressione del parere in attesa degli elementi sopra specificati (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, parere 09.09.2019 n. 2368 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDanno erariale per incentivi tecnici «indebiti» anche senza peculato.
La percezione di incentivi tecnici in misura maggiore rispetto a quanto dovuto può risultare fonte di responsabilità per danno erariale anche se, per la medesima fattispecie, il tribunale abbia dichiarato l'assoluzione dal reato di peculato, stante l'autonomia dei giudizi penale e contabile che tutelano beni giuridici distinti ai diversi livelli del nostro ordinamento.

Tenuto conto di ciò, a pochi mesi di distanza dall'assoluzione dei convenuti pronunciata dal Tribunale penale di Firenze con la sentenza n. 704/2018, la Corte dei conti della Toscana con la sentenza 03.09.2019 n. 329 ha condannato il responsabile del servizio gestione del territorio e il responsabile dell'ufficio urbanistica di un Comune al pagamento di 5 mila euro pro-capite, oltre agli interessi legali, per aver percepito compensi superiori al dovuto, a titolo di corrispettivo per l'attività professionale avente a oggetto la redazione dello strumento urbanistico generale (cosiddetto regolamento urbanistico).
Il fatto
La questione vagliata con esiti opposti in sede di giustizia contabile e penale, riguardava la contestata parcella professionale per il lavoro svolto dai tecnici in ordine all'iter del nuovo strumento di governo del territorio, che aveva visto la partecipazione di cittadini e di varie associazioni di categoria ubicate sul territorio.
L'istruttoria del regolamento urbanistico, nelle due fasi di adozione con delibera di giunta e approvazione in sede consiliare, aveva comportato un lavoro complesso, comprendente la disamina dei 62 contributi/proposte, unitamente al rapporto ambientale contenente la relazione di sintesi della Vas (valutazione ambientale strategica), nonché ulteriori adempimenti imposti dalla normativa speciale di settore.
All'adozione della delibera di giunta era seguita un'ulteriore attività di partecipazione della cittadinanza con numerose osservazioni al regolamento urbanistico, che veniva definitivamente approvato con la delibera consiliare n. 61/2012.
Per l'attività svolta i due tecnici comunali hanno emesso una notula professionale con un incentivo eccedente, in violazione sia della legge regionale 5/1995, sia dell'articolo 5 della circolare del ministero dei Lavori pubblici 01.12.1969 n. 6679, secondo cui la maggiorazione dell'onorario professionale, in caso di progettazione interna, non avrebbe potuto essere superiore al 50 per cento.
La decisione
Per contro, l'onorario professionale degli imputati era stato aumentato del 70 per cento, dando luogo alla liquidazione di un indebito compenso che la Corte non ha esitato a qualificare come danno erariale.
Infatti, i giudici hanno scritto che nell'operato degli imputati si ravvisa «oltre alla condotta antigiuridica, il nesso di causalità e il danno erariale, perlomeno la colpa grave (se non il dolo eventuale) vista la chiara indicazione del dettato normativo».
Di qui la condanna a carico dei tecnici, ancorché il giudice penale, come si è detto, non abbia ravvisato nella loro condotta gli estremi del peculato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.10.2019).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Incentivi alla pianificazione urbanistica, è danno erariale se superano i limiti ministeriali.
Tra gli incentivi di progettazione la normativa all'epoca ha incluso anche la possibilità, per i dipendenti tecnici, di liquidare gli importi per gli atti di pianificazione urbanistica «comunque denominati», includendo anche la definizione e l'approvazione del regolamento urbanistico, nel limite del 30% dell'importo che l'ente avrebbe dovuto corrispondere in caso di affidamento degli atti a professionisti esterni.
La Corte dei conti della Toscana (sentenza 03.09.2019 n. 329), non tenendo conto dell'assoluzione in ambito penale, ha condannato per danno erariale i due responsabili tecnici che si erano liquidati degli incentivi aumentando la base di calcolo della tariffa esterna.
Sul tema degli incentivi tecnici agli atti di pianificazione si è recentemente pronunciata la Cassazione (ordinanza 14.08.2019 n. 21424), precisando il principio di diritto secondo il quale sono remunerabili esclusivamente gli atti di pianificazione urbanistica qualora strettamente collegati alla realizzazione di una opera pubblica, quindi nel caso di specie nulla avrebbe dovuto essere corrisposto ai due dipendenti tecnici.
La vicenda
A seguito del complesso iter di approvazione dei piani urbanistici e del regolamento, alcuni responsabili tecnici si erano liquidarti importi per incentivi loro dovuti nel limite del 30% della tariffa che sarebbe stata applicata ai professionisti esterni. Tuttavia, nel calcolo della tariffa, in ragione della complessità delle attività svolte, i dipendenti non si sarebbero attenuti alla circolare del ministero dei Lavori pubblici 01.12.1969 n. 6679 secondo cui la maggiorazione dell'onorario professionale, in caso di progettazione interna, non avrebbe potuto essere superiore al 50%.
I dipendenti hanno, invece, proceduto a maggiorare la tariffa del 70% tanto che la Procura ha chiamato i responsabili a rispondere del danno erariale pari alla differenza della percentuale applicata rispetto a quella massima. In sede di difesa i tecnici hanno evidenziato come, sul medesimo giudizio di congruità dei valori presi a riferimento, il tribunale penale li ha assolti perché non sussisteva il fatto ascritto.
Le precisazioni del collegio contabile
Secondo i giudici contabili toscani, in considerazione dell'autonomia dei due giudizi (penale e contabile) e in ragione anche della non definitività della sentenza, entrambi i responsabili sono stati condannati per danno erariale per essersi distribuiti risorse in violazione del limite massimo stabilito nella circolare ministeriale.
La Corte, inoltre, non ha ritenuto valide le giustificazioni della difesa secondo cui alla tariffa di base avrebbero dovuto essere aggiunti, in quanto non previsti nella circolare ministeriale, gli onorari a discrezione e a vacazione, giustificazioni queste accolte invece in sede penale. Secondo la Corte, infatti, gli onorari richiesti in aumento si fondano in ogni caso su voci "eventuali" e non dimostrate e comunque al di fuori del limite massimo previsto nella circolare.
L'indirizzo della Cassazione
Il giudice di legittimità è stato di recente chiamato a verificare due diversi indirizzi assunti dai giudici contabili, il primo (Corte dei conti Veneto) che ha ritenuto incentivabili gli atti di pianificazione «comunque denominati» non necessariamente collegato alla realizzazione di un opera pubblica, mentre il secondo riteneva incentivabili i soli atti di pianificazione strettamente collegati alla realizzazione dell'opera pubblica, tanto che la Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione 15.04.2014 n. 7, ha chiuso il contrasto precisando l'obbligatorio collegamento con la sola realizzazione dell'opera pubblica.
La Cassazione, che ha aderito al medesimo orientamento della nomofilachia contabile, ha stabilito che gli atti di pianificazione comunque denominati devono obbligatoriamente prevedere, ai fini della remunerazione degli incentivi, la realizzazione dell'opera pubblica, risultando dirimente la precisazione del legislatore secondo cui l'incentivo inerente l'atto di pianificazione è ripartito fra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice, termine quest'ultimo che evoca il legame fra l'atto stesso e la successiva aggiudicazione dei lavori finalizzati alla realizzazione dell'opera pubblica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.09.2019).
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SENTENZA
Osserva il Collegio che in via preliminare occorre esaminare l’efficacia della sentenza di assoluzione penale nel processo contabile, atteso che le parti convenute invocano l’assoluzione disposta dal Tribunale di Firenze in data 28.02.2018 ( n. 704/2018).
Le contestazioni delle condotte in sede penale attenevano la violazione del reato di cui agli artt. 110 e 314 c.p. in quanto “la maggiorazione dell’onorario professionale in caso di progettazione interna non avrebbe potuto essere superiore al 50%; in questo modo entrambi (il Co.e la Tr.), in concorso tra loro, si appropriavano dei fondi stanziati dal Comune in relazione della costituzione del fondo, avendo in particolare il Co. percepito complessivamente la somma di € 18.018,00 in luogo di quanto gli sarebbe effettivamente spettato, tenuto conto del limite sopra ricordato, e cioè € 11.681,71; la Tr. percepito la somma di € 19.110,00 in luogo di quanto le sarebbe spettato, tenuto conto del limite sopra ricordato e cioè € 12.389,69”.
Da tali condotte ai due imputati, nelle rispettive qualità, veniva imputato di essersi appropriati di fondi stanziati dal Comune per la redazione del regolamento urbanistico di Impruneta in misura superiore a quello spettante, avendo la Te. redatto la notula di liquidazione di € 54.600,00 in luogo di quella dovuta pari a € 35.399,10, applicando una maggiorazione dell’onorario professionale del 70% invece del 50%.
Il giudice penale osservava che “alla luce delle emergenze probatorie assunte nel corso del dibattimento” (simulazione di calcolo sulla scorta di un programma software esistente presso l’Ordine degli Architetti dalla Guardia di Finanza con l’ausilio dell’arch. Bi. referente della Commissione notule dell’Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e Conservatori della Provincia di Firenze), escussione di alcuni testi unitamente al consulente tecnico di parte degli imputati) “non può reputarsi che la notula della Tr. abbia determinato l’appropriazione di una maggiore somma a vantaggio dei due imputati…. si impone, dunque, sentenza di assoluzione nei confronti di entrambi gli imputati perché il fatto non sussiste”.
Osserva il Collegio che, vista l’autonomia dei giudizi penale e contabile, non può assegnarsi alcuna efficacia esimente alla sentenza penale di assoluzione dal reato di peculato pronunciato dal magistrato penale di primo grado a favore degli odierni convenuti, atteso che oltre a non trovare applicazione l’art. 652 c.p.p., non essendo stata data prova dell’irrevocabilità della sentenza, “la non ravvisabilità del delitto di cui all’art. 314 c.p. non esclude ex se la censurabilità sul piano amministrativo-contabile della condotta….. stante l’autonomia e separatezza dei giudizi e dei beni rispettivamente proposti dai diversi livelli ordinamentali”: in termini Sez. II Centr. 24.10.2018.
Entrando nel merito la domanda attorea va accolta parzialmente nei sensi di cui in motivazione.
Nella specie si verte delle disposizioni applicabili all’epoca (2012) ed in specie della legge n. 143 del 1949 – Tariffa Professionale per gli Architetti e Ingegneri nella circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n. 6679 del 1969.
Ai sensi dell’art. 5 della menzionata Circolare la maggiorazione dell’onorario non poteva essere superiore al 50%, mentre il calcolo delle spese, vertendo in spese espressamente indicate non poteva essere aggregato in modo forfettario.
Nella specie l’arch. Pa.Tr. ha formulato una proposta di incentivo, avvallata dall’arch. Co., determinando la notula professionale con una maggiorazione del 70% - in luogo del 50% e calcolando le spese in misura del 36,20%.
L’eccesso dei coefficienti maggiorativi ha determinato una maggiore spesa per l’ente, in quanto si fonda su voci “eventuali” e non dimostrate.
I convenuti deducevano che occorreva considerare nella specie la mancata indicazione separata della quota di compenso a vacazione, la mancata indicazione della quota di compenso a discrezione, la sottostima della percentuale di adeguamento ISTAT e l’ulteriore sottostima per essere stati utilizzati criteri applicabili solo ai piani della previgente L.R. 5/1995 e non a quelli della L.R. n. 1/2005.
Operando correttamente i calcoli e applicando tutti i criteri della citata circolare, osservavano i convenuti, i compensi quantificabili ai sensi della richiamata circolare era superiore sia a quanto indicato nell’atto di citazione sia a quanto determinato dai convenuti, siccome si evinceva dalla perizia tecnica depositata nel giudizio penale (all. 8): la sommatoria della quota di compenso a quantità (€ 138.050,40), della quota di compenso a vacazione per l’esame delle osservazioni e la partecipazione a commissioni pubbliche (con misura di compenso orario) pari ad € 52.268,00, e della quota di compenso a discrezione (eventuali rifacimenti dopo gli esami delle Autorità) e corrispondente ad un 10% di quello richiesto dal Piano nella sua interezza (€ 138.050,40 + € 52.268,00) x 10/100 per un importo pari a € 19.031,84, determinava un totale complessivo pari a € 209.350,24 (a mente della L.R. 5/1995), mentre ove si fosse dovuto tener conto della L.R. 1/2005 si sarebbe addivenuti ad un compenso di € 230.825,26.
Concludevano, i convenuti che, anche considerando il minor importo di € 209.350,24 si sarebbe dovuto computare una somma, pari al 30% del compenso, di € 62.805,07 o, tenuto conto dell’applicazione del criterio, ritenuto congruo dal giudice penale, di € 69.085,57 importi inferiori all’incentivo calcolato (dalla Tr.) e poi liquidato (da Co.) pari a € 54.600,00.
Con riferimento alla quantificazione del danno secondo i convenuti occorreva considerare, ove anche si ritenesse il compenso base pari a quello indicato dalla Procura contabile, che le prestazioni non remunerate con la voce relativa al cd. onorario base (valutazione delle osservazioni, partecipazioni alle assemblee e commissioni, rielaborazione del piano) è pari a € 21.398,95 (rappresentato dal 30% del valore delle medesime - € 52.268,00+ € 19.031,84 = € 71.389,95) dovevano essere detratte dall’ipotetico danno erariale con elisione dello stesso.
Le osservazioni delle parti convenute non escludono la colpa grave, ritenuto il chiaro dettato normativo di cui agli artt. 5, 11 e 12 della richiamata circolare che gli architetti hanno adottato come parametro congruo per il costo della prestazione, non elidono gli elementi della responsabilità amministrativa per erronea applicazione della normativa tariffaria determinativa di un danno alle pubbliche finanze.
In particolare l’art. 5 della Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici 01.12.1969 n. 6679 (tariffa degli onorari per le prestazioni urbanistiche degli ingegneri ed architetti prevede che “le integrazioni all’onorario vanno applicate tenendo conto delle elaborazioni specifiche effettivamente svolte dal professionista in relazione ai temi suddetti secondo l’entità delle caratteristiche cui si riferiscono: esse sono cumulabili fino ad una integrazione massima complessiva del 50% con chiara preclusione di importi superiori”.
D’altro canto, il Consiglio Nazionale degli Architetti con una circolare di chiarimento (circolare n. 34/2012) ha affermato che nel calcolo dell’importo si possono utilizzare le ex tariffe per i lavori privati (legge 143/1949) o per i lavori pubblici (D.M. 04/04/2001 oppure nuovi parametri, liberamente scelti, purché connotati dal requisito della trasparenza con il cliente.
Sussiste, pertanto, oltre alla condotta antigiuridica, il nesso di causalità ed il danno erariale, perlomeno la colpa grave (se non il dolo eventuale) vista la chiara indicazione del dettato normativo.
Nonostante il parametro utilizzato non sia stato correttamente applicato nella specie, la condanna va quantificata e rimodulata nella misura di € 5.000,00 per ognuno dei convenuti, vista la riduzione derivante dalle attività svolte (per natura, quantità, qualità e durata, cfr. Cass. 6888/1983) e non contabilizzate. La somma è comprensiva di rivalutazione e ad essa vanno aggiunti gli interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate nella misura di cui in dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei conti - Sezione Giurisdizionale della Regione Toscana - definitivamente pronunciando sulla domanda proposta dal Procuratore Regionale nei confronti dei signori Pa.Tr. e Le.Co., respinta ogni contraria istanza ed eccezione, condanna entrambi i convenuti alla somma di € 5.000,00 per ognuno, comprensivi di rivalutazione monetaria, oltre interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo.

agosto 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDefiniti gli step per incentivi tecnici e fondo innovazione.
Chiarite le modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche e delle spese finanziate dal fondo innovazione.
L'undicesimo decreto correttivo al Dlgs 118/2011, il decreto 01.08.2019 pubblicato con i suoi allegati sulla Gazzetta Ufficiale del 22.08.2019 n. 196, ha definito i passaggi contabili finalizzati alla corretta rappresentazione nel bilancio finanziario dell'ente del pagamento delle somme incentivanti al personale interno e delle spese finanziate con il fondo innovazione.
Gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche (articolo 113 del Dlgs 50/2016), compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, devono essere assunti a carico degli stanziamenti riguardanti i lavori, servizi e forniture cui si riferiscono. La registrazione dunque è effettuata al titolo II della spesa ove si tratti di opere o lavori pubblici e al titolo I, nel caso di servizi e forniture, con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio.
Tempestivamente deve essere emesso l'ordine di pagamento a favore del bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 Rimborsi e altre entrate correnti, categoria 3059900 Altre entrate correnti n.a.c., voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (articolo 113 del Dlgs 50/2016).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici deve poi essere impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale. La copertura della spesa è costituita dall'accertamento di entrata, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione contabile. Gli accertamenti alla voce del piano finanziario E.3.05.99.02.001 e la liquidazione degli impegni correlati non generano formazione di ricavi o costi.
Analoghe modalità di registrazione sono previste per la quota del 20 per cento destinata all'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, nonché al finanziamento di tirocini formativi e di orientamento.
Anche le somme del fondo innovazione devono infatti essere impegnate a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i lavori, servizi e forniture con imputazione all'esercizio in corso di gestione, e deve essere tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 Rimborsi e altre entrate correnti, categoria 3059900 Altre entrate correnti n.a.c.
La quota è poi impegnata anche tra le spese correnti o di investimento in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio contabile della competenza finanziaria. La copertura è costituita dall'accertamento di entrata, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.08.2019).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: L'art. 92, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, a norma del quale il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito...tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto, va letto alla luce di quanto previsto dai commi da 1 a 5 della stessa disposizione nonché dall'art. 90 del d.lgs., e, pertanto, è applicabile nei soli casi in cui l'atto di pianificazione sia prodromico e strettamente correlato alla realizzazione di un'opera pubblica.
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4.1. è necessario premettere che l'approvazione delle linee guida per la stesura del progetto pilota denominato «la logistica pubblica e privata nella filiera degli elettrodomestici» è avvenuta con delibera n. 953 del 10.09.2006, cui ha fatto seguito il decreto del 07.12.2006, con il quale il dirigente del settore mobilità, trasporti ed infrastrutture ha costituito il gruppo di lavoro e ripartito gli incarichi fra dipendenti assegnati allo stesso settore nonché alle funzioni «ciclo dei rifiuti» e «informatica»;
4.2. non vi è dubbio, pertanto, che debba trovare applicazione ratione temporis il richiamato art. 92 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, intitolato «corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti», con il quale il legislatore delegato, nel riprendere la previsione già contenuta, al momento della redazione del Codice dei contratti pubblici, nell'art. 18 comma 2 della legge n. 109/1994 (modificato dall'articolo 6, comma 1, lettera b), del D.L. 03.04.1995, n. 101, convertito con modificazioni dalla Legge 02.06.1995, n. 216 e successivamente sostituito dall'articolo 6, comma 13, della Legge 15.05.1997, n. 127 e dall'articolo 13, comma 4, della Legge 17.05.1999, n. 144) ha previsto che «Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto.»;
4.3. sull'interpretazione della disposizione in parola si sono formati, principalmente nella giurisprudenza contabile, opposti orientamenti e se, da un lato, nei pareri espressi ex art. 7 l. n. 131/2003, è prevalso l'indirizzo che ritiene il corrispettivo previsto dall'art. 92, comma 6, necessariamente connesso alla realizzazione di un'opera pubblica, dall'altro è stata comunque espressa un'opinione minoritaria (Sezione Regionale di Controllo per il Veneto parere 22.11.2013 n. 361, parere 03.12.2013 n. 380
e parere 03.12.2013 n. 381) che, facendo leva sul tenore letterale della norma, ha ritenuto la stessa, per come formulata, idonea a ricomprendere nel suo ambito oggettivo ogni atto di pianificazione, a prescindere dal collegamento diretto con la progettazione e realizzazione dell'opera pubblica;
4.4. l'indirizzo maggioritario ha avuto l'avallo della Sezione Centrale delle Autonomie, la quale nell'adunanza del 04.04.2014 (
deliberazione 15.04.2014 n. 7), risolvendo il contrasto, ha privilegiato la tesi che, oltre a valorizzare il criterio sistematico e la ratio legis, armonizza la disposizione con i principi, desumibili dal d.lgs. n. 165/2001, cui si ispira la disciplina del trattamento economico dei dipendenti pubblici;
4.5. il Collegio ritiene condivisibile detta opzione interpretativa perché, a fronte di un tenore letterale della norma non univoco e compatibile con entrambe le tesi a confronto, occorre innanzitutto tener conto della collocazione della disposizione, che non può essere avulsa dal contesto nel quale è inserita, riguardante, nell'ambito dei «servizi attinenti all'architettura ed all'ingegneria» (così la rubrica del capo IV sostituita dall'articolo 2 del d.lgs. 31.07.2007 n. 113), la «progettazione interna ed esterna e livelli di progettazione» (art. 90) ed in particolare «le prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori pubblici» (così l'incipit dell'art. 90);
4.6. l'art. 90 circoscrive in modo chiaro l'ambito di applicazione della disciplina alle attività direttamente connesse con la realizzazione dell'opera pubblica o con la programmazione triennale degli interventi, sicché, evidentemente, anche l'atto di pianificazione al quale fa riferimento il comma 6 dell'art. 92 deve porsi in stretta correlazione con il successivo intervento;
4.7. d'altro canto l'espressione utilizzata dal legislatore, «atto di pianificazione comunque denominato», non è di per sé sufficiente a far attrarre nell'ambito oggettivo della disposizione qualsivoglia attività di programmazione, perché l'avverbio «comunque» è riferito alla denominazione, che evidentemente può variare da ente ad ente, e, quindi, non è di per sé sufficiente ad esprimere una volontà del legislatore di riconoscere l'incentivo in relazione ad ogni intervento programmatorio che venga svolto dal soggetto pubblico per mezzo dei propri dipendenti, anche se del tutto avulso dalla realizzazione di opere pubbliche;
4.8. è significativo che nello stesso periodo si precisi che l'incentivo inerente l'atto di pianificazione è ripartito fra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice, termine quest'ultimo che evoca il legame fra l'atto stesso e la successiva aggiudicazione dei lavori finalizzati alla realizzazione dell'opera pubblica;
4.9. la sentenza impugnata, della quale va corretta la motivazione ex art. 384, comma 4, cod. proc. civ., è conforme a diritto nella parte in cui ha escluso l'applicabilità del richiamato art. 92 d.lgs. n. 163/2006, assorbente rispetto alle ulteriori censure sviluppate nel secondo motivo, atteso che le disposizioni regolamentari non possono disciplinare la materia in modo difforme dalla legge che, nel caso di specie, legittima le singole amministrazioni a stabilire «modalità e criteri» per la ripartizione dell'incentivo fra i soggetti indicati nello stesso art. 92, ma non consente di attribuire il beneficio anche in relazione ad attività che esulano dalla previsione normativa;
4.10. al riguardo osserva il Collegio che le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 del citato art. 92, nel riconoscere ai dipendenti pubblici un compenso ulteriore e speciale, derogano alla disciplina generale dettata dal d.lgs. n. 165/2001 che, quanto ai dirigenti, sancisce, all'art. 24, il principio dell'onnicomprensività della retribuzione e, per il restante personale, prevede, all'art. 45, che il trattamento economico, fondamentale ed accessorio, è quello previsto dalla contrattazione collettiva (con i limiti indicati dallo stesso decreto per la contrattazione decentrata);
4.11. le richiamate disposizioni, pertanto, non sono suscettibili di interpretazione analogica ed inoltre delle stesse non può essere fornita un'esegesi che, mortificando la ratio legis, finisca per estendere il beneficio anche ad attività che il legislatore non ha inteso espressamente includere fra quelle meritevoli di incentivazione;
4.12. in via conclusiva, poiché i ricorrenti non contestano in alcun modo che il progetto del quale qui si discute non fosse collegato alla realizzazione di un'opera pubblica (pag. 17 del ricorso) la censura è infondata e va rigettata perché il dispositivo della sentenza impugnata, di rigetto della domanda, è conforme al principio di diritto che il Collegio ritiene di dover enunciare nei termini che seguono: «l'art. 92, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, a norma del quale il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito...tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto, va letto alla luce di quanto previsto dai commi da 1 a 5 della stessa disposizione nonché dall'art. 90 del d.lgs., e, pertanto, è applicabile nei soli casi in cui l'atto di pianificazione sia prodromico e strettamente correlato alla realizzazione di un'opera pubblica»
(Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ordinanza 14.08.2019 n. 21424).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEIncentivi ai tecnici senza l’Irap. Ordinanza (non convincente) della Cassazione.
Sull'erogazione degli incentivi per il personale addetto alle attività tecniche connesse agli appalti non deve gravare l'Irap, anche se il suo importo deve essere finanziato, e scorporato, dal fondo con cui si sostengono finanziariamente gli incentivi stessi.

L'ordinanza 13.08.2019 n. 21398 della Corte di Cassazione, Sez. lavoro,  lascia ancora in piedi il garbuglio relativo all'Irap sugli incentivi tecnici, scatenato da anni a causa di disposizioni normative contraddittorie. Infatti, il legislatore, a partire dall'art. 18 della legge 109/1994 (modificato e interpretato autenticamente più volte), passando per l'art. 92 del dlgs 163/2006, ha spiegato con chiarezza le sorti dell'Irap, limitandosi a prevedere, nella norma del 2006 che la somma da mettere a disposizione per l'incentivo debba essere «comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione».
Contraddittorie le letture. Chi ha sostenuto che l'Irap fosse compresa negli oneri, contro chi, invece, ha osservato che la spesa per previdenza e assistenza, per legge da ripartire tra datore e lavoratore, sia ben diversa da quella per imposte che, nel caso dell'Irap, ricade solo sul datore di lavoro.
La sentenza della Cassazione giunge al termine di una vertenza apertasi molti anni fa, nel regime ancora della legge 109/1994, cagionata proprio dall'incertezza interpretativa, mai pienamente fugata dalla
deliberazione 30.06.2010 n. 33 della Corte dei conti, sezioni riunite in sede di controllo. Innestandosi su di essa la Corte d'appello di Brescia sez. lavoro, con sentenza 12.05.2015 n. 147 (tratta da www.unaep.com), ha affermato che occorre individuare nell'ambito dei fondi destinati ad essere ripartiti tra il personale dell'avvocatura la quota da destinare a coprire gli oneri che gravano sull'ente a titolo di Irap; tale quota, quindi, è compresa nel fondo, ma va poi accantonata, rendendola indisponibile ai dipendenti.
Il che, spiega sempre la Corte d'appello di Brescia «comporta logicamente una riduzione delle somme distribuibili tra il personale dell'avvocatura, nel senso che potrà essere distribuito solo ciò che resta una volta scorporata la quota del fondo destinata a coprire l'Irap, ma tale logica conclusione non consente all'amministrazione di considerare il compenso spettante al lavoratore comprensivo dell'Irap, altrimenti si finisce per porre a carico del lavoratore l'imposta che è a carico dell'ente». Questa visione è, di fatto, quella considerata corretta dalla Cassazione.
In sostanza, è vietato il doppio scorporo: l'ente può, anzi deve, finanziare la quota Irap nell'ambito del finanziamento per l'incentivazione (oggi, nel massimo, l'80% del 2% degli importi a base di gara, ripartibile tra i dipendenti interessati) rendendola indisponibile e scorporandola dal fondo; ma, non può anche trattenere dall'incentivo effettivamente erogato al singolo dipendente la quota Irap. Una chiave di lettura, tuttavia, non del tutto convincente e non persuasiva.
Infatti, poiché l'Irap deve gravare solo sul datore di lavoro e visto che il fondo incentivante è comprensivo solo degli oneri previdenziali ed assistenziali (come confermato anche dall'articolo 113, comma 3, del dlgs 50/2016), non dovrebbe considerarsi consentito nessuno scorporo dell'Irap: né quello a valle, su quanto erogato al singolo dipendente; né quello a monte, sul fondo incentivante. L'Irap dovrebbe ricadere esclusivamente sul bilancio dell'ente (articolo ItaliaOggi del 22.11.2019).

INCENTIVO PROGETTAZIONEL'IRAP dovuta sugli incentivi tecnici e dell'avvocatura non può essere a carico dell'Ente.
Mentre non vi è alcun dubbio sul fatto che gli incentivi tecnici e quelli corrisposti alle avvocature interne debbano essere distribuiti ai dipendenti al netto degli oneri assistenziali e previdenziali a carico dell'ente, la giurisprudenza amministrativa (tra le tante Consiglio di Stato, Sez. V, sentenza 30.10.2017 n. 4970) e parte di quella contabile hanno invece ritenuto che l'Irap dovesse restare a carico solo dell'ente.
Di contrario avviso, su questa posta fiscale, è la Corte di Cassazione - Sez. lavoro (
ordinanza 13.08.2019 n. 21398) secondo la quale non è ammissibile che una parte del costo resti a carico dell'ente locale, con la conseguenza che le amministrazioni dovranno quantificare le somme che gravano sull'ente a titolo di Irap, rendendole indisponibili, e successivamente procedere alla ripartizione dell'incentivo, corrispondendo lo stesso ai dipendenti interessati al netto degli oneri assicurativi e previdenziali.
Questa è la corretta interpretazione della normativa, a suo tempo già indicata dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti (
deliberazione 30.06.2010 n. 33) secondo la quale, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l'Irap) si riflettono in sostanza sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l'avvocatura interna, ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell'onere Irap gravante sull'amministrazione.
In altri termini, la percentuale di incentivazione prevista dai regolamenti interni deve prevedere l'iniziale scorporo dell'Irap per essere successivamente distribuita ai dipendenti al netto degli oneri previdenziali e assistenziali. Eventuali disposizioni che prevedono spese ulteriori per gli enti locali, con l'Irap a loro carico, sono da considerare nulle per violazione di norme imperative.
La questione controversa
Alcuni dipendenti comunali hanno chiesto la restituzione dell'Irap, indebitamente trattenuta dall'ente locale, sugli incentivi ai lavori pubblici loro liquidati in diversi anni. La Corte d'appello, in riforma della sentenza del tribunale di primo grado, ha rigettato la domanda dei ricorrenti ritenendo che le disposizioni legislative prevedono che gli accantonamenti disposti dall'ente locale per gli incentivi tecnici devono essere comprensivi di tutti gli oneri accessori gravanti sul datore di lavoro pubblico, inclusa la componente fiscale.
In considerazione di una errata lettura delle disposizioni legislative, per non avere correttamente valorizzato la distinzione fra oneri fiscali e oneri contributivi e previdenziali, escludendo che l'Irap possa essere ricompresa negli oneri riflessi inclusi nel fondo incentivante, la questione è giunta in Cassazione. Infatti, per i ricorrenti gli obblighi di copertura finanziaria, che certamente gravano sull'ente, impongono a quest'ultimo di accantonare anche la provvista necessaria al pagamento dell'Irap, ma non incidono sull'ammontare del compenso spettante ai lavoratori che va determinato nel rispetto dei criteri fissati dal regolamento.
Le indicazioni della Cassazione
Secondo i giudici di legittimità, l'onere fiscale dell'Irap non potrà mai essere posto a carico del dipendente pubblico, ma questo non significa che la quantificazione dell'incentivo non risenta della necessità di tener conto della maggiore imposta che verrà a gravare sull'ente, quale conseguenza indiretta dell'erogazione del trattamento retributivo speciale e aggiuntivo, che comporta un innalzamento della base imponibile.
Infatti, ogni incremento della retribuzione accessoria determina anche una maggiorazione del tributo, della quale non può non tenersi conto ai fini del rispetto del tetto massimo delle risorse disponibili.
Sulla questione si è già espressa la Corte dei conti a Sezioni Riunite (
deliberazione 30.06.2010 n. 33) precisando che «le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l'IRAP) si riflettono in sostanza sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l'avvocatura interna, ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell'onere IRAP gravante sull'amministrazione».
Nel caso di specie, le aliquote previste sono state determinate dall'ente nel limite massimo previsto dalla normativa, con la conseguenza che l'eventuale risorsa addizionale dell'Irap corrisponderebbe a una spesa disposta in violazione della normativa e della contrattazione collettiva.
In altri termini, eventuali regolamenti dell'ente, che dovessero disciplinare la distribuzione di risorse addizionali, non potranno essere considerati sufficienti a costituire una posizione giuridica soggettiva in capo al dipendente medesimo, occorrendo anche la conformità alle previsioni della legge e della contrattazione collettiva, in assenza della quale l'atto risulta essere affetto da nullità, con la conseguenza che la Pa, a ciò tenuta in forza dell'articolo 97 della Costituzione, sarà obbligata a ripristinare la legalità violata (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.08.2019).
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RILEVATO CHE
1. la Corte d'Appello di Firenze, previa riunione dei giudizi ed in riforma delle sentenze del Tribunale di Pistoia che avevano accolto i ricorsi, ha respinto le domande proposte nei confronti del Comune di Pistoia dai litisconsorti indicati in epigrafe i quali, tutti dipendenti comunali che avevano partecipato ad attività di progettazione, direzione dei lavori o collaudo di opere pubbliche, avevano agito in giudizio chiedendo l'accertamento del diritto ad ottenere la liquidazione degli incentivi ex artt. 18 l. n. 109/1994 e 92 d.lgs. n. 163/2006 al netto dell'IRAP e la conseguente condanna dell'ente convenuto al pagamento delle somme che a detto titolo il Comune, erroneamente, aveva trattenuto negli anni compresi fra il 2004 ed il 2009;
2. la Corte territoriale ha premesso che il Tribunale non aveva compreso gli esatti termini della questione perché pacificamente l'IRAP deve gravare sull'ente pubblico, il quale, nel caso di specie, aveva scorporato l'imposta dopo aver determinato gli importi spettanti a ciascun dipendente;
3. ad avviso del giudice d'appello il Comune aveva agito nel rispetto del principio generale secondo cui qualsiasi stanziamento o destinazione di bilancio si deve intendere al lordo delle imposte, principio questo che, quanto all'incentivo previsto dalla legge n. 109/1994, è stato espressamente applicato dal legislatore nel dettare l'art. 3, comma 29, della legge n. 350/2003 con la quale, in via interpretativa, è stato chiarito che la somma stanziata o accantonata deve essere comprensiva di tutti gli oneri accessori, ivi compresi quelli a carico del datore di lavoro;
4. ha precisato che l'espressione atecnica utilizzata dalla norma di interpretazione autentica è di ampiezza tale da ricomprendere tutti i costi che vengono a gravare sull'ente pubblico ed ha aggiunto che negli stessi termini deve essere interpretato l'art. 92 del d.lgs. n. 163/2006, con il quale non sono stati esclusi gli oneri fiscali nella quantificazione dell'ammontare complessivo dello stanziamento bensì si è solo precisato che quest'ultimo deve comprendere "anche" le ritenute previdenziali e assistenziali;
5. ha richiamato a sostegno della decisione i principi affermati da questa Corte con la sentenza 12.04.2011 n. 8344 nonché la
deliberazione 30.06.2010 n. 33 con la quale la Corte dei Conti, a Sezioni Riunite in sede di controllo, ha precisato che le somme stanziate sono ripartibili tra i dipendenti destinatari dell'incentivo soltanto se al netto delle risorse necessarie alla copertura dell'onere IRAP;
...
CONSIDERATO CHE
1. con il primo motivo i ricorrenti denunciano «violazione e falsa applicazione di legge dell'art. 18 della legge n. 109/1994 (come modificato dall'art. 3, comma 29, della legge n. 350 del 24.12.2003, interpretato autenticamente dall'art. 1, comma 207, della legge n. 266 del 23.12.2005 e abrogato con decorrenza 01.07.2006 dall'art. 256 d.lgs. 163/2006) nonché dell'art. 92, V e VI comma, d.lgs. 163 del 12.04.2006.....dell'art. 2 nonché del combinato disposto dell'art. 10-bis, commi 1 e 3, comma 1, lett. e-bis), del d.lgs. 15.12.1997 n. 446» e sostengono, in sintesi, che la Corte territoriale, nel ritenere legittima la trattenuta operata dal Comune di Pistoia, oltre a fornire un'interpretazione della normativa in contrasto con il tenore letterale della stessa, ha finito per trasformare inammissibilmente l'IRAP da imposta sulle attività produttive in imposta sul reddito da lavoro dipendente;
1.2. aggiungono che il giudice d'appello, pur richiamandola, si è discostato dalla giurisprudenza dei giudici contabili i quali, contrariamente a quanto asserito dalla Corte territoriale, hanno rimarcato la distinzione fra oneri fiscali e oneri contributivi e previdenziali, escludendo che l'IRAP possa essere ricompresa negli oneri riflessi inclusi nel fondo incentivante;
1.3. sottolineano la non pertinenza del rinvio alla sentenza 12.04.2011 n. 8344 di questa Corte, i cui principi risultano applicabili alla diversa questione degli oneri fiscali gravanti sul reddito del lavoratore e delle ritenute previdenziali;
1.4. sostengono, in sintesi, che gli obblighi di copertura finanziaria, che certamente gravano sull'Ente, impongono a quest'ultimo di accantonare anche la provvista necessaria al pagamento dell'IRAP, ma non incidono sull'ammontare del compenso spettante ai lavoratori che va determinato nel rispetto dei criteri fissati dal regolamento;
2. la seconda censura addebita alla sentenza impugnata l'omesso esame di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione fra le parti che i ricorrenti individuano nella «questione della diversa formulazione dei regolamenti approvati dal Comune di Pistoia per la ripartizione degli incentivi, susseguitisi nel tempo, rispetto alla bozza di nuovo regolamento attualmente in discussione che per la prima volta reca espressa menzione dell'IRAP come onere compreso nel fondo accantonato (sì da intaccare il compenso netto spettante ai lavoratori professionisti o avvocati)»;
2.1. si sostiene che i regolamenti adottati dal Comune di Pistoia, pur attribuendo ai dipendenti la percentuale massima prevista dalla legge, non avevano ricompreso nell'importo del fondo anche l'IRAP, che doveva essere oggetto di separato accantonamento, sicché l'ente non poteva, al momento della liquidazione, ridurre unilateralmente l'importo;
3. il terzo motivo, formulato ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc. civ., denuncia la «violazione e falsa applicazione delle norme di carattere regolamentare (di cui all'art. 1 del Regolamento di ripartizione degli incentivi approvato con Delibera di Giunta Comunale di Pistoia n. 250 del 20/11/2000 ed all'art. 1 del Regolamento di ripartizione degli incentivi approvato con Delibera di Giunta Comunale n. 202 del 07/12/2006)»;
3.1. richiamato il testo degli atti regolamentari succedutisi nel tempo, i ricorrenti sostengono che solo con la delibera di giunta n. 151 del 07.07.2011, per la prima volta e con disposizione di carattere innovativo, il Comune ha precisato che al momento dello stanziamento occorre indicare in modo esplicito la presenza degli oneri fiscali all'interno del fondo incentivante «articolando l'aliquota da ripartire in una quota indisponibile (destinata alla copertura delle somme che gravano su l'ente per oneri fiscali, nella fattispecie a titolo di IRAP) e la restante quota destinata al pagamento degli incentivi (comprensiva degli oneri previdenziali ed assistenziali a carico dell'Amministrazione)»;
4. i motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente in ragione della loro connessione logico giuridica, sono infondati;
5. l'art. 18 della n. 109/1994, con il quale il legislatore ha introdotto un compenso ulteriore e speciale in favore dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni impegnati nell'attività di progettazione e realizzazione di opere pubbliche, è stato più volte riformulato e le modificazioni ed integrazioni rispetto al testo originario hanno principalmente riguardato, da un lato, la platea dei destinatari, dall'altro l'ambito di intervento della contrattazione collettiva decentrata nonché i rapporti fra quest'ultima e l'esercizio della potestà regolamentare attribuita alle singole amministrazioni (si rimanda per l'evoluzione della normativa a Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937), aspetti, questi, che non rilevano in modo specifico nella fattispecie;
5.1. in tutte le versioni succedutesi nel tempo il legislatore ha quantificato la somma massima da destinare all'incentivazione rapportandola in termini percentuali al costo dell'opera o del lavoro, senza precisare se l'importo così determinato dovesse essere al lordo o al netto degli oneri fiscali, previdenziali ed assistenziali che gravano sull'obbligazione retributiva;
5.2. infatti, nella versione risultante all'esito delle modifiche apportate dalla legge n. 144/1999, la norma disponeva, per quel che qui rileva, «Una somma non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'art. 16, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo dell'1,5 per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare......
»;
5.3. il legislatore, pertanto, è intervenuto sul tema, dapprima con la legge n. 350/2003, art. 3, comma 29, prevedendo che «I compensi che gli enti locali, ai sensi dell'articolo 18 della legge 11.02.1994, n. 109, e successive modificazioni, ripartiscono, a titolo di incentivo alla progettazione, nella misura non superiore al 2 per cento dell'importo a base di gara di un'opera o di un lavoro, si intendono al lordo di tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi compresa la quota di oneri accessori a carico degli enti stessi» e successivamente con la legge n. 266/2005, art. 1, comma 207, espressamente qualificata di interpretazione, con la quale si è precisato che «L'articolo 18, comma 1, della legge 11.02.1994, n. 109, e successive modificazioni, che prevede la possibilità di ripartire una quota percentuale dell'importo posto a base di gara tra il responsabile unico del progetto e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori, si interpreta nel senso che tale quota percentuale è comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione»;
5.4. il testo dell'art. 18, come integrato dalla legge interpretativa, è stato poi trasfuso, con modificazioni, nell'art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 secondo cui «Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare....»;
5.5. il decreto legislativo, inoltre, ha espressamente previsto, all'art. 256, l'abrogazione della legge n. 109/1994 e della norma interpretativa dettata dal richiamato art. 1, comma 207, della legge n. 266/2005;
6.
questa Corte, nell'interpretare le disposizioni sopra richiamate, da tempo ha affermato che il compenso incentivante ha natura retributiva e, quindi, su di esso vanno operate le ordinarie ritenute previdenziali e fiscali, ivi comprese quelle gravanti sul datore di lavoro, con la conseguenza che la quota percentuale massima va calcolata al lordo e non al netto delle ritenute medesime (cfr. Cass. sentenza 27.04.2015 n. 8522, n. 19328/2012, sentenza 12.04.2011 n. 8344, n. 17536/2010);
7. si tratta, però, di pronunce rese in controversie nelle quali venivano in rilievo le obbligazioni, gravanti sul lavoratore e sul datore, direttamente connesse alla prestazione lavorativa in regime di subordinazione, e, quindi, il principio affermato non è risolutivo nella fattispecie, nella quale si discute dell'incidenza dell'IRAP, ossia di un onere posto ad esclusivo carico dell'amministrazione, tenuta al versamento dell'imposta, ex artt. 2 e 3, comma 1, lett. e bis, del d.lgs. n. 446/1997, in ragione della produzione o dello scambio di beni ovvero della prestazione di servizi;
7.1. la circostanza che l'ammontare dell'imposta debba essere quantificato assumendo a base di calcolo, ex art. 10 del richiamato d.lgs. n. 446/1997, le retribuzioni spettanti al personale dipendente ed i compensi corrisposti ai collaboratori autonomi, non incide sulla natura del tributo, che non colpisce il reddito bensì il valore aggiunto prodotto dalle attività autonomamente organizzate;
7.2. ciò induce il Collegio a ritenere condivisibile l'orientamento espresso dalla giurisprudenza contabile (Corte dei Conti, Sezioni Riunite in sede di controllo,
deliberazione 30.06.2010 n. 33) secondo cui, in ragione dei presupposti impositivi, l'onere fiscale non può gravare sul lavoratore dipendente e, pertanto, si deve escludere che i commi 207 e 208 dell'art. 1 legge n. 266/2005, nella parte in cui si riferiscono, rispettivamente, agli «oneri assistenziali e previdenziali a carico dell'amministrazione» e, quanto al personale delle avvocature interne degli enti pubblici, agli «oneri riflessi», possano essere interpretati nel senso di ricomprendere anche la maggiore imposta che il datore di lavoro dovrà corrispondere a titolo di maggiorazione IRAP, in ragione del compenso aggiuntivo corrisposto al proprio personale;
7.3. per le medesime ragioni
la previsione contenuta nell'art. 92 del d.lgs. n. 163/2006, che ricalca sostanzialmente la norma di interpretazione autentica dell'art. 18 della legge n. 109/1994, è riferibile ai soli oneri previdenziali e costituisce un'eccezione al principio di carattere generale sancito dall'art. 2115 cod. civ., secondo cui «l'imprenditore e il prestatore di lavoro contribuiscono in parti eguali alle istituzioni di previdenza e di assistenza»;
8. ciò, peraltro, non significa che la quantificazione dell'incentivo non risenta della necessità di tener conto della maggiore imposta che verrà a gravare sull'ente, quale conseguenza indiretta dell'erogazione del trattamento retributivo speciale ed aggiuntivo, che comporta un innalzamento della base imponibile, perché soccorrono al riguardo altre disposizioni dettate sempre dalla legge n. 266/2005 nonché i principi generali ai quali, in tema di spesa, deve sempre essere orientata l'azione delle pubbliche amministrazioni;
8.1. al riguardo va, infatti, osservato che le disposizioni della richiamata legge n. 266/2005, specificatamente volte a disciplinare le modalità di costituzione dei fondi destinati a spese relative al personale, includono in modo espresso nell'ammontare complessivo anche i maggiori oneri che ne derivano a titolo di IRAP (commi 181, 185 e 198), e ciò perché, se così non fosse, sui bilanci dello Stato e degli enti pubblici graverebbero spese prive della necessaria copertura;
8.2. si è già detto che l'imposta è commisurata all'ammontare della spesa per il personale sicché ogni incremento della retribuzione accessoria determina anche una maggiorazione del tributo, della quale non può non tenersi conto ai fini del rispetto del tetto massimo delle risorse disponibili;
8.3.
il Collegio, pertanto, condivide e fa proprie le conclusioni alle quali sono già pervenuti i giudici contabili secondo cui, in sede interpretativa, l'art. 1, comma 207, della legge n. 266/2005 e l'art. 92 del d.lgs. 163/2006, che del primo ripete il contenuto, vanno armonizzati con i principi che regolano la costituzione dei fondi, con la conseguenza che le amministrazioni dovranno quantificare le somme che gravano sull'ente a titolo di IRAP, rendendole indisponibili, e successivamente procedere alla ripartizione dell'incentivo, corrispondendo lo stesso ai dipendenti interessati al netto degli oneri assicurativi e previdenziali;
8.4.
in altri termini «le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l'IRAP) si riflettono in sostanza sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l'avvocatura interna, ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell'onere IRAP gravante sull'amministrazione» (Corte dei Conti
deliberazione 30.06.2010 n. 33 cit.);
9. le richiamate conclusioni sono coerenti con i principi desumibili, quanto alla spesa per il personale, dal d.lgs. n. 165/2001 le cui disposizioni, pur nella diversità delle formulazioni succedutesi nel tempo, hanno sempre perseguito l'obiettivo di armonizzare l'avvenuta contrattualizzazione del rapporto di impiego pubblico con l'esigenza primaria di garantire il controllo ed il contenimento della spesa pubblica, esigenza dalla quale derivano, da un lato, il divieto per il datore di corrispondere trattamenti economici che non trovino fondamento nella contrattazione collettiva o nella legge (ciò, perché entrambe dette fonti presuppongono la previa valutazione della sostenibilità finanziaria), dall'altro la previsione di nullità delle clausole della contrattazione integrativa non compatibili con i vincoli di bilancio delle amministrazioni;
10. l'esegesi data alle norme che qui vengono in rilievo si armonizza, altresì, con il principio, già affermato da questa Corte, secondo cui
anche in materia di spese per il personale l'esigenza di prevedere la copertura economica si pone per la pubblica amministrazione contraente quale presupposto per la formazione di una valida volontà negoziale (Cass. 17770/2017 e in tema di incarichi di consulenza Cass. n. 17358/2019);
11. non si traggono argomenti di segno contrario dalle sentenze di questa Corte nn. 16579, 16838 e 17356/2017, riprese da Cass. n. 29375/2018, perché in quei casi si discuteva unicamente dell'incidenza degli oneri previdenziali e non dell'IRAP, che il datore di lavoro aveva già restituito sua sponte al personale assegnato all'avvocatura interna;
12. sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere rigettato, non potendo i ricorrenti fare leva sulla circostanza che solo in occasione dell'adozione del regolamento approvato con delibera n. 151 del 07.07.2011 il Comune di Pistoia abbia fatto espresso riferimento all'accontamento delle somme da versare a titolo di IRAP in relazione all'incentivo corrisposto;
13. detto obbligo di accantonamento, infatti, discendeva già in precedenza dalla disciplina vigente, da interpretare nei termini sopra indicati, sicché non poteva l'ente corrispondere ai dipendenti l'intero ammontare del fondo stanziato, quantificato nella misura massima, ponendo in essere un atto dispositivo in contrasto con norma imperativa;
14. nella giurisprudenza di questa Corte, infatti, è ormai consolidato il principio secondo cui
in relazione al trattamento economico del dipendente pubblico, l'atto deliberativo non è sufficiente a costituire una posizione giuridica soggettiva in capo al dipendente medesimo, occorrendo anche la conformità alle previsioni della legge e della contrattazione collettiva, in assenza della quale l'atto risulta essere affetto da nullità, con la conseguenza che la Pubblica Amministrazione, a ciò tenuta in forza della previsione di cui al richiamato art. 97 Cost., deve ripristinare la legalità violata (cfr. fra le più recenti Cass. n. 3826/2016, Cass. 16088/2016 e Cass. n. 25018/2017) (Corte di cassazione, Sez. lavoro, ordinanza 13.08.2019 n. 21398).

luglio 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENiente incentivi tecnici se l'Ente fa ricorso al partenariato pubblico-privato.
L'incentivo previsto dall'articolo 113 del Dl 50/2016 non spetta se l'ente realizza le opere con strumenti di partenariato pubblico privato.

Con il parere 18.07.2019 n. 309 e parere 18.07.2019 n. 311 la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia torna sulla questione di massima già enunciata dalla Sezione Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15 sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 28 giugno) per ribadire che gli incentivi in questione vanno al personale dipendente dell'ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche in quelli di concessione.
Questi compensi costituiscono un «di cui» delle spese per contratti di appalto e non c'è alcun elemento che possa estendere le disposizioni in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
La Sezione delle autonomie aveva, peraltro, rimarcato la difficile conciliabilità del compenso incentivante con le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate. Inoltre, è stato rilevato, nel caso di operazioni di notevole entità, che prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l'ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell'incentivo al concessionario.
Con il parere 18.07.2019 n. 310, la Corte lombarda, nel richiamare un precedente parere della Sezione di controllo per la Basilicata, ha rammentato poi che la disciplina degli incentivi tecnici deve necessariamente essere in linea con quella che presiede alla realizzazione di opere e lavori pubblici e, dunque, con le regole che disciplinano la programmazione e l'esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, il reperimento delle risorse finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua gestione.
Il ricorso alla prestazione incentivante deve dunque risultare necessariamente coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell'ente, in particolare con il programma biennale degli acquisti di beni e servizi e con la programmazione dei lavori pubblici disciplinato dall'articolo 21 del Dlgs 50/2016, non essendo possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una procedura comparativa.
Infine, nel riconoscere l'incentivabilità delle funzioni tecniche negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria, la Corte ha rimarcato che l'attività deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all'amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara.
In questo contesto normativo e giurisprudenziale compete all'ente interessato la valutazione della sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili e la misura del compenso premiante da riconoscere nel rispetto dei limiti fissati dalla legge (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.07.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa richiesta di parere formulata dal comune su come calcolare l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 per il leasing in costruendo presuppone a monte una valutazione sull’applicabilità della disciplina di cui all’art. 113 citato ad istituti giuridici diversi dai contratti di appalto, quali la concessione o il leasing in costruendo.
Sul punto la sez. Autonomie si è espressa negando un’interpretazione estensiva ed analogica dell’art. 113 che “è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce)”.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale comporta che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sul quesito posta dal comune istante.
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Il Sindaco del Comune di San Vittore Olona (MI) ha formulato una richiesta di parere riguardante l’applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 in relazione all’istituto giuridico del Partenariato Pubblico-Privato (P.P.P.) che si realizza mediante proposta di locazione finanziaria di opera pubblica ai sensi dell’art. 187 del su indicato decreto legislativo, avente ad oggetto la progettazione, il finanziamento, la realizzazione, la manutenzione e gestione di opera pubblica.
Tanto premesso, il Sindaco ha formulato il seguente quesito: “…se il fondo per le funzioni tecniche di cui al comma 2 del succitato art. 113 viene calcolato sull’importo dei lavori o sul valore complessivo dell’appalto che è pari alla sommatoria dei canoni di leasing….
In via preliminare, si rammenta che questa Sezione di controllo aveva, con deliberazione 14.03.2019 n. 96 cui si fa rinvio, ritenuto opportuno deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
La su indicata questione riguarda, all’evidenza, una valutazione, a monte, sull’applicabilità stessa dell’art. 113 cit., in caso di istituti giuridici diversi dai contratti di appalto (come nella situazione specifica della concessione, che ha portato al deferimento de quo), ma che, a ben guardare, non può non coinvolgere anche altre tipologie di contratti, disciplinati dal D.Lgs n. 50/2016, così come, per l’appunto, il leasing in costruendo, oggetto della richiesta di parere da parte del Comune di San Vittore Olona.
Sulla base delle suesposte considerazioni, questa Sezione, nella camera di consiglio del 22.05.2019, ha sospeso la decisione sul su indicato parere, in attesa della pronuncia sulla questione di massima da parte della Sezione delle autonomie.
...
Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione delle autonomie, investita della questione di massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente principio di diritto: “
Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto da questa Sezione, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative segnalate da questa Sezione remittente, legate alla riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “
per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
In considerazione di quanto suesposto, e nel convincimento che il principio di diritto enunciato dalla Sezione romana, trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato”, il Collegio, nell’aderire all’interpretazione seguita dalla Sezione delle autonomie, ritiene che vada adottata un’interpretazione estensiva della su indicata prospettazione esegetica anche nei confronti dei contratti di leasing in construendo, oggetto della richiesta di parere che ne occupa. In disparte, l’espresso rinvio, tra l’altro, dell’art. 179, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (Partenariato pubblico-privato) al precedente art. 164, comma 2, dettato in tema di concessioni, ai fini dell’individuazione delle norme da applicare.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di partenariato P.P., comporta che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sul quesito posta dal comune istante (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 311).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENon è possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una procedura comparativa.
I compensi incentivanti in parola sono erogabili, in caso di appalti di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità.
Compete all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili nel quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento.
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Il Presidente della Provincia di Bergamo ha inviato la richiesta di parere sopra indicata in materia di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i.
In particolare, il Presidente dell’Ente sopra richiamato, premessi alcuni riferimenti alla giurisprudenza contabile in materia, con particolare riguardo ai principi di diritto enucleati dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 09.01.2019 n. 2, chiede, per quanto possibile evincere dall’istanza:
   1. se “è possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo non richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici;
   2. se, con riguardo agli appalti relativi a servizi e forniture, «è corretto ritenere che l’incentivo possa essere previsto nel solo caso in cui “deve essere nominato” il direttore dell’esecuzione» e “quindi nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000;
   3. se è possibile “ritenere che la previsione dell’incentivo negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso di procedure di particolare complessità;
...
In ossequio alla costante giurisprudenza delle Sezioni di controllo le questioni poste nella richiesta di parere in esame possono essere analizzate in chiave generale e astratta, non essendo scrutinabili nel merito istanze concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale della Corte dei conti, incompatibile con le funzioni alla stessa attribuite dal vigente ordinamento e con la sua fondamentale posizione di indipendenza e neutralità.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame i quesiti formulati dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura interpretativa generale del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, non potendo costituire, di contro, oggetto di valutazione da parte della Sezione i profili inerenti alla legittimità delle singole corresponsioni dei predetti incentivi al personale dell’Ente.
Posto quanto sopra, i quesiti formulati dall’Ente saranno esaminati nei loro aspetti generali ed astratti, dovendosi, altresì, rimarcare, avuto riguardo a quanto osservato nell’istanza in esame, che questa Sezione ritiene di non avere competenze né in ordine al chiarimento dei principi espressi in materia dalla Sezione delle Autonomie, né, in generale, in merito all’interpretazione di decisioni di altre Sezioni della Corte dei conti.
La risposta nel merito ai quesiti posti presuppone una sintetica disamina del quadro normativo di riferimento e dei principali orientamenti espressi dalla giurisprudenza contabile in materia.
L’art. 113 del menzionato d.lgs. n. 50/2016 fissa la possibilità di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Amministrazioni pubbliche espletante specifiche attività all’interno delle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Nello specifico, la norma in discorso prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici possano destinare ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse ivi espressamente indicate (programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP, direzione dei lavori o direzione dell’esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti).
La costituzione del fondo non è prevista da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale.
Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma 7-bis e ss., del d.lgs. 12.04.2006, n. 163) la disposizione in esame trova espressa applicazione non solo per gli appalti di lavori, ma anche per quelli relativi a servizi o forniture nel caso in cui (secondo le integrazioni apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. 19.04.2017, n. 56) sia stato nominato il direttore dell’esecuzione.
Il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (cfr., ex multis, di questa Sezione parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia deliberazione 09.02.2018 n. 9 e parere 22.05.2019 n. 52; Sez. controllo Marche parere 08.06.2018 n. 28; Sez. controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Piemonte parere 09.10.2017 n. 177).
Il ricorso al predetto meccanismo premiale è subordinato alla preventiva approvazione, da parte dell’Amministrazione, di un regolamento interno e alla conclusione di un accordo di contrattazione decentrata in cui vanno regolati i criteri di ripartizione fra i dipendenti interessati.
Nel succitato regolamento -la cui adozione è considerata, nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6) condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo- vanno individuate le modalità ed i criteri della ripartizione dei compensi incentivanti, oltre alla percentuale, che, comunque, non può superare i limiti quantitativi posti dalla medesima norma.
In particolare il comma 3 dell’art. 113 prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le modalità sopra indicate, “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi e di orientamento; svolgimento di dottorati di ricerca, etc.).
La norma fissa, inoltre, un limite individuale alla corresponsione degli incentivi in parola, stabilendo che, complessivamente, nel corso dell’anno, un singolo dipendente non possa percepire emolumenti di importo superiore al 50% del proprio trattamento economico annuo lordo. Il comma 3 precisa, inoltre, che gli importi indicati devono essere “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”.
L’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di bilancio 2018) ha introdotto il comma 5-bis all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 il quale prevede testualmente che «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Il nuovo intervento normativo ha definitivamente chiarito che gli incentivi per le funzioni tecniche non fanno carico ai capitoli della spesa del personale, ma devono essere ricompresi nel quadro economico del singolo contratto: com’è noto, sulla base dello ius superveniens, la Sezione delle Autonomie (intervenendo nuovamente sulla questione alla luce del mutato contesto normativo di seguito alle deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) ha affermato che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 (Corte Conti, Sezione delle autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Ancora,
il prevalente orientamento della giurisprudenza consultiva (in termini Sez. controllo Toscana parere 10.10.2018 n. 63; Sez. controllo Liguria parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Puglia parere 12.12.2018 n. 162) rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività tassativamente elencate dalla norma di riferimento.
Difatti (cfr. Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57)
gli incentivi devono essere correlati allo svolgimento delle prestazioni tecniche realmente svolte, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti; sotto questo profilo la norma, al comma 3, prevede che la corresponsione dell’incentivo sia disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti.
Tanto premesso, è possibile passare all’esame nel merito della richiesta di parere avanzata dalla Provincia di Bergamo.
Con il primo quesito l’Ente chiede se sia possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo non richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici.
Sul punto la Sezione, nel rammentare le condizioni sopra indicate ai fini della legittima corresponsione dei compensi in discorso, richiama all’attenzione dell’istante le osservazioni, formulate dalla giurisprudenza di questa Corte già nel previgente quadro normativo in tema di incentivi tecnici, secondo cui (cfr. Sez. controllo Basilicata, parere 12.02.2015 n. 3)
la disciplina degli stessi deve necessariamente essere in linea “con quella che presiede alla realizzazione di opere e lavori pubblici”, segnatamente con le regole che “disciplinano la programmazione e l’esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, il reperimento delle relative risorse finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua gestione”, dovendosi, in particolare, notare che mentre il programma triennale costituisce momento di “identificazione e quantificazione dei bisogni e delle priorità dell’Ente”, “è con l’inserimento del lavoro o dell’opera nell’elenco annuale che si passa alla fase della verifica della sostenibilità finanziaria della stessa in relazione alle risorse dell’Ente”.
Del resto, già nella citata deliberazione 14.03.2019 n. 96, la Sezione ha avuto modo di rilevare che
il ricorso alla prestazione incentivante deve risultare necessariamente coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell’ente, con particolare riguardo al programma biennale degli acquisti di beni e servizi e alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016, in linea, peraltro, con la centralità della fase della programmazione evidenziata dalla giurisprudenza amministrativa (cfr. il parere 13.02.2017 n. 351 del Consiglio di Stato n. 351/2017, approvato nell’Adunanza della Commissione speciale del 09.01.2017, sullo schema di decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze recante “Procedure e schemi-tipo redazione e pubblicazione programma triennale lavori pubblici, programma biennale acquisizione di forniture e servizi relativi elenchi e aggiornamenti annuali, art. 21, comma 8, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”).
Più di recente, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte nel parere 19.03.2019 n. 25, ha espresso l’avviso -da cui questa Sezione non rinviene ragioni per discostarsi- per cui, avuto riguardo al principio del buon andamento dell’azione amministrativa fissato dall’art. 97 Cost.,
non sia possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in assenza della descritta e necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori pubblici (declinata all’art. 21 del d.lgs. n. 50/2016) e di una procedura comparativa.
Va, peraltro, precisato che
l’art. 21, comma 3, del codice dei contratti pubblici dispone che il programma triennale dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali contengano i lavori di importo stimato pari o superiore a 100.000 euro, lasciando impregiudicata, per le amministrazioni aggiudicatrici, la facoltà di includere nei programmi anche interventi di importo inferiore a detta soglia.
Con il secondo quesito l’Ente chiede se, relativamente agli appalti di servizi e forniture, sia corretto ritenere che il compenso premiante possa essere riconosciuto nel solo caso in cui risulti obbligatoria la nomina del direttore dell’esecuzione e, quindi, nel solo caso di servizi di importo superiore a 500.000.
In proposito la Sezione richiama quanto già osservato nella propria precedente deliberazione 14.03.2019 n. 96.
Nella circostanza è stato osservato come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017,
i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come osservato dalla Sezione delle Autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
L’art. 111, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate individua espressamente i casi in cui il direttore dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico).
Dal disposto normativo sopra richiamato risulta, dunque, che,
nei suddetti casi, anche ai fini dell’erogazione dei predetti compensi incentivanti nell’ambito di servizi e forniture, la figura del direttore dell’esecuzione del contratto deve essere diversa da quella del responsabile unico del procedimento: diversamente opinando, in siffatte ipotesi, “nessun dipendente svolgente le funzioni enumerate dal comma 2 dell’articolo 113 può percepire compensi incentivanti (in questi termini cfr. Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57).
Sulla questione si è recentemente espressa anche la Sezione regionale di controllo per il Veneto nel parere 21.05.2019 n. 107 che
ha escluso la possibilità di inserire, nel regolamento comunale approvato ai sensi dell’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, disposizioni derogatorie del predetto precetto normativo che riconoscano detto compenso anche per appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore a € 500.000 o per i quali non sussista l’obbligo di nominare come direttore dell’esecuzione un soggetto diverso dal RUP.
Con il terzo quesito si chiede se, alla luce dell’inciso contenuto al comma 2, dell’art. 113 sopra richiamato -che collega la remunerazione delle funzioni tecniche ivi indicate alla necessità di “consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”- sia d’uopo “ritenere che la previsione dell’incentivo negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso di procedure di particolare complessità”.
Sul punto la Sezione non può che richiamare il rispetto delle rigorose condizioni sostanziali e procedurali che legittimano l’erogazione dell’incentivo di cui trattasi, la cui finalità, come recentemente osservato è “anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva” (così Sez. controllo Lazio parere 06.07.2018 n. 57, cit.); ciò nel quadro di un accrescimento di “efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera” (Sez. controllo Toscana parere 14.12.2017 n. 186).
In tale quadro si colloca l’avviso espresso dalla Sezione delle autonomie nella deliberazione 09.01.2019 n. 2 che, nel riconoscere, sempre nel rispetto delle suddette condizioni previste dalla norma, l’incentivabilità delle funzioni tecniche
negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinariadi particolare complessità”, ha rimarcato che “l’attività deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto”.
Nel predetto contesto normativo e giurisprudenziale compete all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili (in questi termini, da ultimo, Sezione regionale di controllo per il Veneto parere 09.04.2019 n. 72) e la misura del compenso premiante da riconoscere nel rispetto dei limiti fissati dalla legge (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 310).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 s.m.i., gli incentivi per funzioni tecniche ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione, importa che restino conseguentemente assorbiti gli ulteriori quesiti posti dal Comune di Voghera.
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Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Voghera (PV), in vista dell’affidamento in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito questa Sezione dei seguenti quesiti:
   1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto»;
   2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente»;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6), e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto».
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Con la deliberazione 14.03.2019 n. 96 cui si fa rinvio, questa Sezione, dopo aver dichiarato inammissibile l’ultimo quesito posto dall’Ente in quanto afferente ad una questione di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’istante, ha ritenuto opportuno, a monte, deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata fosse stata definita nel senso dell’ammissibilità degli incentivi per funzioni tecniche in ipotesi di concessioni, la Sezione ha ritenuto che le problematiche poste dal Comune, in particolare con il terzo e il quarto quesito, potessero dare luogo alle ulteriori seguenti questioni di massima da porre all’attenzione della sede nomofilattica, dirimenti ai fini della necessità di orientare in termini generali l’autonomia regolamentare dei soggetti interessati:
   - “quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
   - “se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113”.
Le questioni sopra enunciate sono state, così, rimesse al Presidente della Corte dei conti per la valutazione sull’opportunità di deferimento delle stesse alla Sezione delle autonomie o alle Sezioni riunite, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012 n. 174 (convertito, con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213).
Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione delle autonomie, investita della questione di massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente principio di diritto: “
Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto da questa Sezione, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative segnalate da questa Sezione remittente, legate alla riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In tale prospettiva la Sezione delle autonomie ha condiviso talune criticità applicative prospettate da questa Sezione remittente, rimarcando la difficile conciliabilità del compenso in esame con le “diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate”; inoltre, è stato rilevato, “nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Questa Sezione regionale, pertanto, in applicazione del sopra richiamato principio di diritto, aderisce all’interpretazione seguita dalla Sezione delle autonomie in forza della quale, alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione, importa che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sugli altri quesiti posti dal Comune di Voghera (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 18.07.2019 n. 309).

giugno 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici solo per i contratti d'appalto. Non per le concessioni.
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere destinati al personale dipendente degli enti locali esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.

Con la deliberazione 25.06.2019 n. 15 la sezione autonomie della Corte conti ha fornito l'esatta portata applicativa dell'art. 113 del Codice appalti (dlgs n. 50/2016), ponendo un freno ai tentativi interpretativi di alcune sezioni regionali (Veneto e Lombardia) che invece avevano optato per letture estensive.
La sezione autonomie ha osservato che il Codice ha compiutamente disciplinato i contratti di concessione distinguendoli da quelli di appalto. E quando invece ha voluto riferirsi ad entrambe le tipologie ha usato l'espressione più generica «contratti pubblici». Non solo. L'art. 113, ha chiarito la Corte, «è inequivocabilmente calibrato sui contratti di appalto» come dimostra la lettura dei commi 1, 2, 3 e 5 ma soprattutto il disposto del comma 5-bis, aggiunto dalla legge di bilancio 2018, che così recita: «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Secondo la Corte è proprio quest'ultima disposizione a risultare decisiva per risolvere la questione, dal momento che i compensi incentivanti costituiscono un «di più» delle spese per i contratti d'appalto e non vi è «alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell'articolo anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture».
Non solo. Le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono (articolo ItaliaOggi del 29.06.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEConcessioni di lavori o servizi definitivamente fuori dagli incentivi tecnici.
All'apertura sulla possibile remunerazione degli incentivi tecnici anche allo operazioni di partenariato pubblico privato, dove trovano posto anche le concessioni di lavori o servizi, si era pronunciata la Corte dei conti del Veneto (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 04.07.2018), successivamente stoppata dalla sezione Lombardia (deliberazione 14.03.2019 n. 96), a seguito di rilevanti dubbi sulla percorribilità di questa apertura, rimettendo la questione di massima alla Sezione delle Autonomie.
Quest'ultima, con la deliberazione 25.06.2019 n. 15, evitando interpretazione analogiche o estensive, ha negato la possibilità di remunerare le concessioni di lavori o di servizi (e in generale tutte le operazioni di partenariato pubblico privato) per la piana lettura dell'articolo 113 del Dlgs n. 50/2016, che al comma 1 stabilisce in modo inequivocabile che «fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti», escludendo in via diretta le concessioni di lavori o di servizi.
La ricostruzione della sezione Veneto
Pur evidenziando difficoltà nell'interpretazione che estenda anche alle concessioni di lavori o di servizi la remunerazione degli incentivi tecnici, i giudici contabili veneti (parere 21.06.2018 n. 198
e parere 27.11.2018 n. 455) ne hanno consentito la rimuneratività, sia in considerazione della unitarietà della nozione di contratti pubblici, sia in riferimento ad altri articoli del codice dei contratti che prevedono le stesse figure professionali previste per gli appalti pubblici (Responsabile unico del procedimento; collaudatore della esecuzione dei contratti).
I dubbi della sezione Lombardia
I giudici contabili lombardi (deliberazione 14.03.2019 n. 96) pur condividendo le indicazioni dei colleghi veneti, tuttavia se ne dissociano a fronte di alcuni problemi operativi di difficile soluzione. Anzi ne fiutano i pericoli, spostando l'attenzione sulla possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, del riconoscimento di questi ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché nella programmazione dei lavori pubblici.
A differenza dei contratti di appalto, infatti, i cui oneri finanziari gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, per i contratti di concessione non c'è un capitolo di spesa dedicato, in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto.
Il rischio, pertanto, sarebbe quello che, per l'ente concedente, potrebbero derivare oneri non sostenibili, soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d'affari e in fase di programmazione non sia stato adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
Proprio in considerazione di tali rilevanti dubbi, il collegio contabile ha chiesto uno specifico intervento della sezione delle Autonomie.
Le indicazione della sezione Autonomie
Per i giudici della nomofilachia contabile, anche a fronte dei rischi paventati di dover fare ricorso a uno stanziamento di spesa specifico non previsto per legge e, quindi, di dubbia legittimità, senza contare che la copertura finanziaria, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà, dispone della non estensibilità ai contratti di concessione di lavori e servizi degli incentivi, sulla base della sola lettura dell'articolo 113 del codice dei contratti.
Quest'ultimo articolo, infatti, al comma 1, prevede che «fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti» escludendo in tal modo eventuali incentivi per concessione di lavori o di servizi.
Pertanto, lanciando un monito alle sezione regionali, non è possibile con operazioni ermeneutiche estensive dichiarare cose diverse da quanto stabilito dalla legge, in quanto tale operazione di lettura travalica la competenza di chi è chiamato a interpretare e applicare le norme (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.06.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
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   - Vista la deliberazione 14.03.2019 n. 96, con la quale la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, in riferimento alla richiesta di parere presentata dal Sindaco del Comune di Voghera, ha rimesso al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213, una questione di massima in merito alla riconoscibilità degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso di concessione di servizi con procedura ad evidenza pubblica, nonché, in via subordinata, alle corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione e alla possibilità di esclusione di detti incentivi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017;
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PREMESSO
1. Il Comune di Voghera (PV), in vista dell’affidamento in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito la Sezione regionale di controllo per la Lombardia dei seguenti quesiti:
   1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto»;
   2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente»;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6, e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto».
La Sezione remittente ha dichiarato inammissibile l’ultimo quesito (se sia legittimo riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche al RUP nominato, con provvedimento dirigenziale, direttore dell’esecuzione del contratto e se sia possibile riconoscere al medesimo dipendente l’incentivo tanto per le funzioni di RUP che per quelle di direttore dell’esecuzione), ritenendolo relativo ad una questione di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’ente istante.
In via meramente collaborativa la Sezione ha comunque osservato che «
i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come recentemente osservato dalla Sezione delle autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità».
2. Per quanto riguarda il primo quesito posto dalla Sezione remittente («se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio») va subito precisato che, in realtà, esso deve essere scomposto in due parti: la prima relativa alla questione della riconoscibilità degli incentivi tecnici anche nel caso di contratti di “concessione” e non di “appalto”; la seconda, eventuale e solo in caso di risposta affermativa alla prima, relativa al parametro da utilizzare per la determinazione del compenso in questa specifica fattispecie.
Con riferimento alla riconoscibilità dell’incentivo in caso di contratti di concessione, sono richiamate, in proposito, due deliberazioni della Sezione regionale di controllo per il Veneto (parere 21.06.2018 n. 198
e parere 27.11.2018 n. 455) secondo le quali gli incentivi sarebbero da riconoscere anche nel caso di contratti di concessione.
La predetta Sezione, pur partendo dalle difficoltà ermeneutiche dovute alla sedes materiae (in quanto l’art. 113, che disciplina gli incentivi è collocato nel titolo II della seconda parte del codice, dedicata ai contratti di appalto), nonché alla individuazione della portata del rinvio alle disposizioni codicistiche in tema di appalto contenuto all’art. 164, comma 2 (in particolare se detto «rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della “compatibilità”, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche»), è giunta tale conclusione sulla base delle argomentazioni di seguito sinteticamente riportate.
   a) La tesi estensiva sarebbe suffragata da ampiezza di argomenti testuali e logico-sistematici da cui si evince che «quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente».
   b) L’incentivabilità delle funzioni tecniche sarebbe prevista in altre disposizioni del codice espressamente applicabili anche alle concessioni o indistintamente riferite a tutti i contratti pubblici: tali situazioni sono ritenute rinvenibili nell’art. 31, comma 12, in riferimento al ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni, nonché nell’art. 102, comma 6, il quale prevede che il compenso spettante per l’attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti pubblici (senza alcuna distinzione) è ricompreso, per i dipendenti della stazione appaltante, nell’ambito dell’incentivo di cui all’art. 113.
   c) Rileverebbe, ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, una nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd), del Codice) e comprensiva sia dei contratti di appalto che di concessione, con la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione che giustifica la diversa forma di remunerazione accordata, in tale caso, all’operatore economico.
   d) L’ipotesi estensiva sarebbe confortata anche dalla ratio sottesa al riconoscimento del meccanismo premiale, che sarebbe «anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva» (SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
La Sezione remittente richiama, in proposito, anche le deliberazioni della Sezione regionale di controllo Toscana, parere 10.10.2018 n. 63; della Sezione Puglia parere 12.12.2018 n. 162; della Sezione delle autonomie deliberazione 09.01.2019 n. 2. Si precisa che si tratta di pronunce, comunque, che non hanno affrontato casi di contratti di concessione.
Conclusivamente, la Sezione rimettente, pur ritenendo condivisibile la posizione assunta dalla Sezione Veneto, ha ritenuto di dover chiedere una pronuncia di orientamento generale in ordine all’incentivabilità delle funzioni tecniche in materia di concessioni, in assenza di un dato positivo univoco, nonché in considerazione della specialità che contraddistingue la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche rispetto al principio generale della onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici.
La Sezione sottolinea, altresì, l’attenzione alla possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, del riconoscimento di questi ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sulla base di dette argomentazione viene formulata la prima parte del primo quesito posto alla Sezione delle autonomie e cioè «se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni…».
3. Con la seconda parte del primo quesito si chiede «se (…) il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio».
Nei contratti di appalto, infatti, gli oneri finanziari per siffatti compensi gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture: pertanto, già nell’ambito delle risorse destinate al contratto pubblico, una parte viene accantonata per detta finalità.
Come rilevato dal rappresentante dell’Ente istante, per il contratto di concessione che ha dato luogo alla richiesta di parere, non vi è un capitolo di spesa dedicato in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto.
La Sezione Lombardia, in adesione ad un precedente orientamento già espresso dalla Sezione Veneto (parere 27.11.2018 n. 455, anche alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa), è dell’avviso che l’incentivo per funzioni tecniche in caso di concessioni, dovrebbe essere determinato non già con riferimento al canone dovuto dal concessionario, ma solo con riguardo al valore posto a base di gara.
Si ipotizza, inoltre, che nell’ambito della libertà contrattuale dell’Amministrazione potrebbe essere prevista, in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento degli oneri connessi, con soluzioni negoziali che pongano di fatto a carico del concessionario la quota di compenso incentivante da riconoscere al personale dell’Ente (SRC Veneto parere 21.06.2018 n. 198).
Peraltro, la Sezione remittente rileva che per l’ente concedente potrebbero derivare oneri non sostenibili, soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d’affari e in fase di programmazione non sia stata adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
4. Con il secondo quesito si chiede in via subordinata «quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione».
Ai sensi dell’art. l’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016, gli incentivi in discorso gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
L’Ente chiede se sia corretto che anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente per le prestazioni incentivate sopra richiamate. In proposito la Sezione richiama in primo luogo il costante orientamento della giurisprudenza contabile (cfr. Sezione regionale di controllo Toscana, parere 10.10.2018 n. 63; Sezione regionale di controllo Liguria, parere 21.12.2018 n. 136) che rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento.
Inoltre, osserva che, in caso di concessione (ove se ne ammettesse la praticabilità), per la previsione di apposito stanziamento destinato ad alimentare il fondo di cui all’art. 113, comma 2, appare necessaria un’attenta valutazione in ordine alle risorse a tale scopo devolvibili e in merito all’opportunità di adottare specifiche misure prudenziali rispetto al rischio di mancata riscossione del canone da parte del concessionario.
5. Con il terzo quesito si chiede «se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113».
La remittente richiama quanto affermato dalla Sezione delle autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6), in ordine al fatto che con l’inserimento del predetto comma 5-bis all’interno dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore ha inteso compiere «un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche» e che «l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale».
I profili problematici individuati dalla Sezione remittente sono dati dalla circostanza che:
   a) gli oneri in questione devono trovare copertura negli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o, comunque, “nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   b) come chiarito dalla Sezione delle autonomie (cfr. deliberazione 26.04.2018 n. 6 e deliberazione 09.01.2019 n. 2) gli emolumenti sono erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, e ciò «comporta che gli stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente», con la conseguenza che l’impegno di spesa va assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio.
La Sezione remittente, infatti, ritiene necessario chiarire in via nomofilattica se l’inclusione dell’incentivo nel medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture si ponga sempre come condicio sine qua non ai fini dell’esclusione dal limite normativo previsto per il salario accessorio dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017, atteso che per quanto riguarda i contratti di concessione si dovrebbe far riferimento ad uno stanziamento ad hoc, al di fuori di quanto espressamente previsto per i contratti di lavori servizi e forniture.
CONSIDERATO
1. Per la soluzione delle questioni sottoposte all’esame della Sezione delle autonomie, come sopra riepilogate, appare imprescindibile risolvere la prima parte del primo quesito posto dalla Sezione istante, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni”.
La risposta a questo quesito, evidentemente, condiziona i successivi. Anche se, come si riferirà, in definitiva l’esame delle richieste subordinate contribuisce a far chiarezza sulla principale.
2. Ritiene innanzi tutto il Collegio che l’interpretazione estensiva propugnata dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto, dalla quale prende le mosse la Sezione lombarda, suscita perplessità. La stessa Sezione remittente, peraltro, pur affermando una sostanziale adesione all’orientamento citato non può esimersi dal rilevare una serie di criticità interpretative ed applicative, sulla scorta delle quali ha ritenuto, infatti, di portare la problematica all’attenzione della sede nomofilattica. Le perplessità involgono sia il profilo sistematico, sia quello testuale, e, non da ultimo, gli aspetti relativi alle concrete modalità attuative, nell’ipotesi in cui si addivenisse ad una soluzione affermativa.
3. Sotto il profilo sistematico, si rileva che il codice dei contratti ha compiutamente disciplinato i contratti di concessioni chiarendone le differenze con quelli di appalto. Tant’è che le due tipologie sono trattate in parti diverse dell’apparato normativo: nella seconda i contratti di appalto, in cui sono disciplinati anche gli incentivi per funzioni tecniche, nella terza le concessioni.
4. E la circostanza non è irrilevante, in quanto il legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie (v., ad es., art. 5, 6, 7, 17, 23, 30, 31), oppure ha genericamente fatto riferimento a “contratti pubblici”, come categoria omnicomprensiva (v., ad es. art. 4, principi relativi all’affidamento di contratti pubblici esclusi). In questo senso conforta anche l’art. 3 (definizioni) del codice dei contratti, che al comma 1, lett. dd), definisce «”contratti” o “contratti pubblici”, i contratti di appalto o di concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti in essere dalle stazioni appaltanti».
Viene precisato, quindi, cosa si intenda quando nell’articolato si usano i termini “contratti” e “contratti pubblici”, nelle occasioni in cui si tratta del più ampio genus comprendente sia i contratti di appalto, sia i contratti di concessione, ma non imponendo una lettura sempre e comunque unitaria, di talché si possa usare indifferentemente una tipologia specifica piuttosto che l’altra.
L’art. 164, che apre la parte terza del codice, dedicata alle concessioni, al comma 2 (Oggetto e ambito di applicazione), indica puntualmente (e con il limite della compatibilità) gli ambiti per i quali si deve fare rinvio alle disposizioni contenute nelle parti prima e seconda: «2. Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione».
Una piana lettura di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione.
Il fatto che l’art. 31 disciplini congiuntamente, sia per gli appalti che per le concessioni, la figura del Responsabile Unico del Procedimento non è di per sé dirimente circa l’ammissibilità del compenso per entrambe le situazioni. Né appare decisivo il richiamo all’art. 102, il quale al secondo periodo del comma 6 prevede che «Il compenso spettante per l'attività di collaudo è contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo 113, (…)». L’art. 102 in discorso, infatti, pur riferendosi ai contratti pubblici in generale, pone attenzione a profili che caratterizzano i contratti per lavori e per forniture di beni e servizi e il rinvio all’art. 113 va letto in questa prospettiva.
5. D’altro canto, il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto. Ed invero:
   - nel comma 1 si stabilisce che gli oneri per gli incentivi in questione “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
   - nel comma 2 si istituisce un fondo “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1”, e le risorse finanziarie che lo alimentano (nella misura non superiore al 2%) sono “modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”;
   - nei commi 3 e 5 si fa riferimento all’acquisizione di lavori servizi e forniture;
   - il comma 5-bis, infine, sancisce che “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultima disposizione (aggiunta dall'art. 1, comma 526, l. 27.12.2017, n. 205, a decorrere dal 01.01.2018) appare inequivocabilmente dirimente della questione sollevata. I compensi incentivanti, infatti, per chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
6. Giova esaminare, ai fini della fondatezza della prospettiva indicata, l’ultimo quesito posto, relativo all’esclusione o meno dei compensi di cui si tratta dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Si rammenta che l’orientamento della Corte, a partire dal 2009 (cfr.
deliberazione 13.11.2009 n. 16; deliberazione 04.10.2011 n. 51) era stato nei sensi di escludere gli incentivi tecnici (in origine limitati alla progettazione) dal computo della dinamica retributiva assoggettata a vincoli di finanza pubblica. Tanto sulla base della considerazione, in buona sostanza, che si trattasse di una spesa ancorata agli investimenti, non riconducibile, quindi, alla spesa corrente di cui il personale costituisce una cospicua parte.
Con l’adozione del nuovo codice dei contratti (d.lgs. n. 50/2016) poiché l’art. 113, nella sua formulazione originaria, prevedeva l’erogazione dei compensi per funzioni tecniche sia nel caso di opere pubbliche, sia nel caso di acquisto di beni e servizi, la “confusione” delle due ipotesi aveva fatto ritenere che detta spesa fosse da riferirsi a quella corrente e quindi concorresse alla determinazione del trattamento retributivo massimo previsto dalla legislazione vincolistica in materia (cfr. deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata da deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Con l’introduzione nell’art. 113 del sopra richiamato comma 5-bis, la Sezione è nuovamente tornata sul tema, pronunciandosi, questa volta, per l’esclusione delle forme incentivanti dal tetto retributivo. In sostanza si è ritenuto che il legislatore con l’integrazione della norma abbia inteso mutare la natura di questa specifica voce di spesa, attribuendola, a seconda della tipologia dei contratti, ai lavori o a beni e servizi. Con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 la Sezione delle autonomie ha infatti chiarito che «l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici».
Da quanto precede si può dedurre che:
   - le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono;
   - gli incentivi sono stati individuati espressamente e in forma tipica dal legislatore. Non può essere diversamente interpretato il tenore del comma 5-bis, in quanto si riferisce ai capitoli di spesa per contratti di appalto.
Conseguentemente, non può essere ipotizzata un’altra forma di incentivazione ex art. 113 che sia riconoscibile ma assoggettabile al regime vincolistico.
Pertanto, al Collegio non appare condivisibile l’affermazione secondo la quale “quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente”. La specialità della fattispecie, in realtà, ha richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica.
7. La Sezione remittente, pur dichiarando un’adesione, in linea generale, all’indirizzo delineato dalla Sezione controllo Veneto, opportunamente individua una serie di criticità, assorbite dalla riposta negativa alla questione principale, ma la cui emersione, in verità, supporta la correttezza della soluzione sopra proposta.
Un primo problema nasce dal fatto che le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate, ha portato a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la determinazione del fondo per i compensi incentivanti sia da individuarsi nell’importo a base di gara o con riferimento al canone dovuto dal concessionario. La soluzione proposta dell’importo a base di gara non sarebbe scontata, in quanto i flussi finanziari derivanti da questa tipologia son ben diversi da quelli di appalto. Inoltre, l’opzione non è scevra di implicazioni critiche.
Infatti, ben rappresenta la Sezione istante che, soprattutto nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario. In realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà.
8. In conclusione,
per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione. Operazione, questa, che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare ed applicare le norme.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con la deliberazione 14.03.2019 n. 96, enuncia i seguenti principi di diritto: «
Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione» (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 25.06.2019 n. 15).

maggio 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa ratio della disciplina in materia è quella di valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici; a fronte di tale finalità ispiratrice non sembra esserci spazio per alcuna distinzione relativa alla tipologia di appalto e alla natura, corrente o di investimento, della spesa che lo finanzia.
Opinando diversamente, si introdurrebbe in materia una distinzione fra le diverse tipologie di appalto pubblico che non trova fondamento nel dato normativo e, anzi, contrasta con la considerazione unitaria delle tre fattispecie contrattuali che connota l’art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
In definitiva, l’incentivo in esame è erogabile in tutte e tre le tipologie di contratti pubblici di appalto (lavori, servizi e forniture), purché ricorrano le condizioni di legge, tra cui in primo luogo lo svolgimento di una gara.
Per le ipotesi di appalti di servizi e forniture, una specifica condizione è posta dall’ultimo inciso del comma 2 dell’art. 113, che limita gli emolumenti incentivanti al «caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione»; sul punto vengono in rilievo le Linee guida ANAC n. 3 (recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»), laddove la nomina del direttore dell’esecuzione del contratto, quale soggetto diverso dal RUP, è richiesta per gli appalti di importo superiore a una determinata soglia ovvero connotati da profili di complessità (§ 10.2)
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Con nota del 19.03.2019 il Sindaco del Comune di Triggiano (BA) ha formulato una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di incentivi per funzioni tecniche. In particolare, premesso che:
   - in base al comma 2 dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (nel testo all’epoca vigente), «A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti» (prima parte) e «La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione» (ultima parte);
   - nei parere 24.01.2017 n. 5 e parere 28.09.2018 n. 140 la Sezione regionale di controllo per la Puglia si è espressa nel senso dell’impossibilità di riconoscere l’incentivo in rapporto alle attività di manutenzione ordinaria e straordinaria, in quanto non presenti tra le attività elencate nell’art. 113 che, tra l’altro, fa espresso riferimento alle attività di programmazione della spesa per investimenti;
   - l’ultima parte sopra citata del comma 2 dell’art. 113, pur riconoscendo la possibilità di incentivare gli appalti di servizi e fornitura, non chiarisce se deve intendersi qualsiasi tipologia di appalto (relativo a spesa corrente o per investimenti) ovvero solo quello relativo alla spesa di investimento;
il Comune ha chiesto «se per gli appalti di affidamento dei servizi finanziati dalla spesa corrente, quali ad esempio i servizi socio-assistenziali, previa nomina del direttore dell’esecuzione e inserimento nel relativo programma biennale di cui all’art. 21 del D.Lgs. 50/2016, possano essere previsti e corrisposti gli incentivi per funzioni tecniche».
...
  2. Passando al merito, la risposta al quesito richiede una sintetica ricognizione del pertinente quadro normativo, connotato dalla successione nel tempo di diverse disposizioni (da ultimo quelle del d.l. 18.04.2019, n. 32), nonché della sua interpretazione ad opera del giudice contabile.
2.1 Riproducendo analoghe disposizioni contenute nell’art. 18 della l. 11.02.1994, n. 109 (recante la «Legge quadro in materia di lavori pubblici»), l’art. 92, commi 5 e 6, poi confluito nell’art. 93, commi 7-bis ss., del d.lgs. 12.4.2006, n. 163 (recante il «Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE») prevedeva che –a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti– le amministrazioni pubbliche destinassero «ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro», rinviando la definizione della percentuale effettiva a un regolamento dell’amministrazione.
L’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (recante il «Codice dei contratti pubblici») ha superato tale impianto, segnando il passaggio dal «fondo per la progettazione e l’innovazione» agli «incentivi per funzioni tecniche» (questa la rubrica dell’articolo in esame), mediante la previsione della possibilità per la P.A. di erogare emolumenti accessori al proprio personale per funzioni tecniche svolte in relazione ad attività puntualmente indicate in materia di appalti di lavori, servizi o forniture. Segnatamente, esso:
   - nel testo vigente dopo le modifiche del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 e fino a quelle del d.l. n. 32/2019 (cfr. infra), consentiva alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare a un apposito fondo –a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 1)– risorse finanziarie in misura non superiore al 2%, modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara «per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti» (comma 2, primo inciso); la disposizione «si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione» (comma 2, ultimo inciso);
   - prevede che l’80% delle risorse finanziarie del fondo sia ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di un regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti; inoltre, gli incentivi complessivamente corrisposti nell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare il 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo (comma 3);
- dispone che gli incentivi in esame «fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture» (comma 5-bis, inserito dall’art. 1, comma 526, della l. 27.12.2017, n. 205 – legge di bilancio 2018).
2.2 La Sezione delle Autonomie ha avuto modo di pronunciarsi più volte sul quadro normativo in materia, cogliendone l’evoluzione. In dettaglio:
   - la
delibera 13.11.2009 n. 16 ha escluso, tra gli altri, gli incentivi per la progettazione interna di cui all’allora vigente art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 dai vincoli alla spesa per il personale posti dall’art 1, commi 557 e 562, della l. 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007), trattandosi di «spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento»; tali conclusioni sono state condivise dalle Sezioni Riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha escluso l’incentivo per la progettazione interna dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 31.05.2010 n. 78 (convertito con modificazioni dalla l. 30.7.2010, n. 122);
   - con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 è stato sancito, tra l’altro, che: i) il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 in favore del RUP non presuppone necessariamente che l’intera attività di progettazione sia svolta all’interno dell’ente; ii) gli incentivi possono essere riconosciuti in favore delle figure professionali interne che svolgano le attività tecniche ivi previste, anche in presenza di progettazione affidata non integralmente a soggetti estranei ai ruoli della stazione appaltante e dagli stessi realizzata;
   - prendendo atto del nuovo quadro regolatorio derivante dall’adozione del Codice dei contratti pubblici, la deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha stabilito che gli incentivi ex art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 devono essere inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della l. n. 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità 2016), stante la loro differenza rispetto agli incentivi alla progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 («il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato. È anzi precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016), che tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione” (…) nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)»); l’orientamento è stato ribadito dalla deliberazione 10.10.2017 n. 24;
   - successivamente, l’inserimento nell’art. 113 del comma 5-bis (alla stregua del quale gli incentivi fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture) ha indotto la Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) a ritenere che l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici così stabilita «ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici»; conseguentemente, gli incentivi ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 nel testo così modificato dalla l. n. 205/2017 non sono soggetti al vincolo posto al trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017;
   - da ultimo, la deliberazione 09.01.2019 n. 2, chiamata a pronunciarsi sulla possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche anche in relazione agli appalti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ha riconsiderato le conclusioni a cui era pervenuta la deliberazione 23.03.2016 n. 10 nel precedente contesto normativo. In particolare, è stato affermato che:
      • a fronte dell’originaria finalità della disciplina in materia di spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo, l’art. 113 mira a stimolare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture;
      • l’inserimento tra le attività incentivabili delle «verifiche di conformità», che rappresentano le modalità di controllo dell’esecuzione dei contratti di appalto di servizi e forniture (art. 102, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), è rivelatore di una voluntas legis tesa a stimolare, attraverso gli incentivi, una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione anche dei contratti pubblici di appalto di servizi e forniture;
      • il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta la loro configurabilità «non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente»; in tal senso depone l’introduzione del comma 5-bis dell’art. 113 ad opera della l. n. 205/2017;
      • nel mutato quadro normativo –che non riproduce il divieto ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 di ripartire l’incentivazione per le attività manutentive– non vi sono motivi ostativi ad includere fra le attività tecniche incentivabili quelle connesse con lavori di manutenzione.
2.3 Infine, come sopra anticipato, l’art. 1, comma 1, lett. aa), del citato d.l. n. 32/2019 (recante «Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici», c.d. Sblocca cantieri) ha modificato il comma 2 dell’art. 113.
La novella è consistita nel sostituire il riferimento alle «attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici» con quello alle «attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione», lasciando inalterato il richiamo a quelle di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
In sostanza, è stata sancita la reintroduzione degli incentivi per la progettazione interna, abrogando tacitamente uno dei principi direttivi della legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr) della l. 28.01.2016, n. 11), sulla cui base era stato adottato l’art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
3.
L’excursus normativo ed esegetico fin qui condotto consente di fornire risposta affermativa al quesito prospettato dall’Ente.
La ratio della disciplina in esame è quella di «stimolare, valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici» (deliberazione 09.01.2019 n. 2) e di «accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera» (Sez. reg. contr. Toscana, parere 14.12.2017 n. 186, richiamata dalla deliberazione 09.01.2019 n. 2); a fronte di tale finalità ispiratrice, che invera il principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) e quelli dell’art. 1 della l. 07.08.1990, n. 241, non sembra esserci spazio per alcuna distinzione relativa alla tipologia di appalto e alla natura, corrente o di investimento, della spesa che lo finanzia.
Opinando diversamente, si introdurrebbe in materia una distinzione fra le diverse tipologie di appalto pubblico che non trova fondamento nel dato normativo e, anzi, contrasta con la considerazione unitaria delle tre fattispecie contrattuali che connota l’art. 113:
   - gli oneri previsti al comma 1 fanno carico agli «stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture» (comma 1);
   - le risorse finanziarie da destinare agli incentivi sono modulate «sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara» (comma 2);
   - l’80% delle risorse finanziarie è ripartito, «per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura», secondo specifici modalità e criteri (comma 3);
   - per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza «nell’espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture» per conto di altri enti, può essere riconosciuta una quota parte dell’incentivo (comma 5);
   - gli incentivi fanno capo al «medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture» (comma 5-bis); previsione che «impone che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di riferimento»
(deliberazione 26.04.2018 n. 6).
In definitiva,
l’incentivo in esame è erogabile in tutte e tre le tipologie di contratti pubblici di appalto (lavori, servizi e forniture), purché ricorrano le condizioni di legge, tra cui in primo luogo lo svolgimento di una gara (ex multis, Sez. reg. contr. Liguria, parere 21.12.2018 n. 136; Sez. reg. contr. Marche, parere 08.06.2018 n. 28).
Per le ipotesi di appalti di servizi e forniture, una specifica condizione è posta dall’ultimo inciso del comma 2 dell’art. 113, che limita gli emolumenti incentivanti al «caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione»; sul punto vengono in rilievo le Linee guida ANAC n. 3 (recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni»), laddove la nomina del direttore dell’esecuzione del contratto, quale soggetto diverso dal RUP, è richiesta per gli appalti di importo superiore a una determinata soglia ovvero connotati da profili di complessità (§ 10.2) (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 22.05.2019 n. 52).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHENegli appalti di servizi incentivi tecnici al direttore dell'esecuzione solo per contratti sopra i 500mila euro.
Gli incentivi per le funzioni tecniche spettano al direttore dell'esecuzione del contratto, quale soggetto distinto dal Rup, solo nel caso di appalti di servizi e forniture di importo superiore a 500mila euro o di particolare complessità.
A chiarirlo è la Corte dei conti Veneto con il parere 21.05.2019 n. 107 nel quale ha ribadito come occorra sempre una procedura comparativa.
L'articolo 111, comma 2, del Dlgs 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell'esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del procedimento. La nomina del direttore dell'esecuzione del contratto, invece, è obbligatoria per gli affidamenti di forniture e servizi di importo superiore a 500mila euro ovvero di particolare complessità così come specificato nelle linee guida Anac n. 3/2016, le quali stabiliscono l'importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il Rup può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto e, nel contempo, dettagliano i casi in cui quest'ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento.
Secondo le linee guida Anac n. 3/2016 la particolare complessità ricorre, a prescindere dal valore delle prestazioni, nel caso di interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, di prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, di interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità. Rilevano ragioni concernenti l'organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzative diverse da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l'affidamento.
I giudici contabili evidenziano che, al di sotto della soglia di 500mila euro non è stata prevista la nomina disgiunta delle due figure del Rup e del direttore dell'esecuzione del contratto.
Chi ha diritto all'incentivo
Gli aventi diritto all'incentivo sono coloro che svolgono particolari funzioni tecniche e i loro collaboratori, individuati dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016, sono quelli che svolgono attività previste in modo tassativo dalla predetta norma.
Il regolamento per la ripartizione degli incentivi non può derogare alle condizioni fissate dal comma 2, articolo 113, del Dlgs 50/2016 per riconoscere e liquidare gli incentivi anche per appalti non riconducibili a quelli previsti dal paragrafo 10.2 delle linee guida anac n. 3/2016, per i quali il direttore dell'esecuzione del contratto deve essere diverso dal Rup.
Secondo i giudici, sono tassative le fattispecie che legittimano la nomina del direttore dell'esecuzione del contratto. La giurisprudenza contabile è concorde nell'escludere l'incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016.
Quest'ultima disposizione è stata modificata dal decreto legge 32/2019 (decreto sblocca-cantieri) e dal 19.04.2019 sono oggetto di incentivi le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione al posto della attività di programmazione e di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici.
Punti fermi
Conviene al riguardo fare il punto sulle più significative deliberazioni della Corte dei conti.
È stato riconosciuto l'incentivo, a certe condizioni, anche per le varianti contrattuali di lavori, forniture e servizi di appalti, affidati mediante gara o procedure competitive (Corte dei conti Puglia, parere 12.12.2018 n. 162), e per gli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità (Corte dei conti, sezione delle autonomie, deliberazione 09.01.2019 n. 2).
La Corte dei conti Puglia (parere 12.12.2018 n. 162) ha rimarcato come il presupposto indefettibile per l'erogazione dell'incentivo consista nell'effettivo espletamento, in tutto o in parte, di una o più attività afferenti alla gestione degli appalti pubblici. È stato ritenuto legittimo il riconoscimento dell'emolumento anche in caso di affidamento all'esterno di una delle attività previste dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016, purché sia remunerata solo l'attività di supporto a quest'ultima, svolta dai dipendenti dell'ente. Non è obbligatorio prevedere un valore minimo di importo a base di gara ai fini dell'applicazione degli incentivi.
La Corte dei conti Piemonte, con il parere 19.03.2019 n. 25, ha poi chiarito come, in assenza di un quadro economico, che definisca ogni singola voce del corrispettivo relativo al servizio o alla fornitura, sia compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del fondo per remunerare gli incentivi. L'assenza di un progetto, di una relazione tecnico-illustrativa, o di altri strumenti assimilabili, rende di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica svolta dal direttore dell'esecuzione, alla cui nomina è subordinata la remunerazione delle funzioni tecniche.
Collaboratori
Con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 la Corte dei conti sezione autonomie ha rilevato che, nella nozione «atecnica» di collaboratori, possano essere ricompresi i soggetti «in possesso anche di profili professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere e sempre che il regolamento interno all'ente ripartisca gli incentivi in modo razionale equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite». Inoltre l'accezione di collaboratore non può essere aprioristicamente delimitata in relazione al bagaglio professionale posseduto, ma deve essere in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere. Secondo il parere 04.05.2018 n. 21 della Corte dei conti Basilicata  la nozione di collaboratore deve essere restrittiva e non comprende personale addetto ai procedimenti di esproprio, accatastamento e frazionamenti.
Per la Corte dei conti Veneto (parere 07.01.2019 n. 1) il regolamento di ripartizione dell'incentivo deve circoscrivere il concetto di collaboratore in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell'ambito dei singoli procedimenti.
Nello schema di regolamento predisposto da Itaca, risalente a luglio 2018, si definiscono collaboratori coloro che, tecnici, giuridici o amministrativi, in rapporto alla singola funzione specifica, anche non ricoprendo ruoli di responsabilità diretta o personale, forniscono opera di consulenza e/o svolgono materialmente e/o tecnicamente e/o amministrativamente, parte o tutto l'insieme di atti e attività che caratterizzano la funzione stessa.
Tempistiche
La Corte dei conti Piemonte (parere 09.12.2018 n. 135) ha sottolineato che il comma 3, articolo 113, del Dlgs 50/2016 obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a stabilire «i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro» nel caso di «eventuali incrementi dei tempi o dei costi». Per i giudici si tratta di una condizione che collega necessariamente l'erogazione dell'incentivo al completamento dell'opera o all'esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell'appalto in conformità ai costi e ai tempi prestabiliti (Corte dei conti sezione autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6 e Corte dei conti Veneto parere 09.04.2019 n. 72).
La Corte dei conti Umbria, con il parere 28.03.2019 n. 56, ha rimarcato che l'obbligazione dell'ente si perfeziona nel momento in cui, con il relativo regolamento dell'amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività incentivabili.
In presenza di accantonamenti già effettuati, nelle more dell'approvazione del regolamento, l'impegno di spesa dovrà essere assunto, dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l'unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell'adozione del regolamento stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.06.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
L’articolo 111, comma 2, del d.lgs. 50/2016 prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento.
La nomina del direttore dell’esecuzione è richiesta soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità così come specificato nelle Linee guida ANAC n. 3/2016, le quali stabiliscono l’importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento (Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimenti per l’affidamento di appalti e concessioni”, destinate ad essere sostituite dal Regolamento unico).
La particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, nelle Linee guida n. 3/2016, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze:
   1. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
   2. prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico);
   3. interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
   4. per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento
(massima tratta da www.self-entilocali.it).
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Il Sindaco pro tempore del Comune di Torri di Quartesolo (VI) ha inviato una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in merito alla corretta applicazione della norma sugli incentivi per funzioni tecniche per appalti relativi a servizi e forniture.
Richiamato l’art. 113, comma 2, ultimo periodo, del d.lgs. n. 50/2016, nel testo aggiornato dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56, nella parte in cui prevede che: “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”, da interpretare alla luce delle prescrizioni delle Linee guida n. 3, “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni”, aggiornate dall'ANAC con deliberazione n. 1007 dell'11.10.2017, la cui disciplina sui presupposti e sulle modalità per la nomina dei RUP, nonché sulle "possibili ipotesi di coincidenza soggettivo con il progettista o con il direttore dell'esecuzione", andrebbe ascritta a pieno titolo all'ambito delle Linee Guida di contenuto vincolante, come ritenuto dal Consiglio di Stato nel parere n. 2044/2017, il Sindaco richiedente alla luce della prescrizione di cui al punto n. 10 delle predette Linee guida (rubricato “Importo massimo e tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto”), in particolare dei punti 10.1 e 10.2, perviene alla conclusione che negli appalti di servizi e forniture il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche sia limitato ai casi in cui ricorra l'obbligo della nomina del direttore dell'esecuzione come soggetto diverso dal R.U.P. [appalti di importo superiore ad € 500.000,00; forniture o servizi che presentino le connotazioni di particolare complessità indicate al punto 10.2, lettere b), c), d) o e) delle predette Linee guida, a prescindere dal valore delle prestazioni].
A detta del richiedente, le suesposte considerazioni sarebbero avallate dal fatto che: a) negli appalti di servizi e forniture il direttore dell'esecuzione coincide col RUP e, quindi, non se ne richiede la nomina; b) la coincidenza delle due funzioni (di RUP e direttore dell'esecuzione) non è consentita, invece, negli appalti di importo superiore ai 500.000,00 euro e in quelli che presentino le caratteristiche previste dal punto 10.2 delle Linee guida; c) al di fuori di tali casi, la nomina di un direttore dell'esecuzione diverso dal RUP potrebbe configurarsi come elusiva del limite posto dal richiamato art. 113, comma 2, ultimo periodo, d.lgs. 50/2016 e s.m.i.. 
Ciò posto, nella richiesta di parere l’Amministrazione comunale prospetta anche una diversa interpretazione, alla luce della quale per gli appalti di cui trattasi sarebbe consentito nominare il direttore dell'esecuzione anche per soglie di valore pari o inferiore ad € 500.000,00 e senza che rilevi la presenza o meno delle specifiche condizioni poste dal punto 10.2, lett. da a) ad e) delle Linee guida.
Tale diversa interpretazione troverebbe fondamento nella rubricazione del punto 10 delle citate Linee guida, la cui formulazione lascerebbe intendere che, al di sotto dell’importo massimo di € 500.000,00 e per qualsivoglia tipologia di servizio e fornitura, il RUP possa, ma non necessariamente debba, coincidere con il direttore dell'esecuzione. A detta dell’Ente richiedente, in tali ipotesi, essendo comunque possibile nominare come direttore dell'esecuzione un dipendente diverso dal RUP, si verrebbe a realizzare il presupposto previsto dal citato art. 113, comma 2, ultima parte, per il riconoscimento degli incentivi in questione.
Alla luce di quanto sopra riportato, l’Ente rivolge a questa Sezione i seguenti quesiti:
   “1. Per gli appalti relativi a servizi e forniture, è possibile inserire nell'apposito regolamento comunale prescritto dall'art. 113, comma 3, del D.Lgs. 50/2016, una norma che preveda in generale la possibilità di riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche indicate nello stesso art. 113 anche per gli appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore ad € 500.000,00 che non siano riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d) o e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3, ossia per quegli appalti per i quali non sussiste l'obbligo di nominare come direttore dell'esecuzione un soggetto diverso dal RUP, oppure nelle suddette ipotesi le funzioni di direttore dell'esecuzione devono essere svolte dal RUP e, quindi, non sussistono le condizioni previste dall'art. 113, comma 3, ultimo periodo, per il riconoscimento degli incentivi di cui trattasi?
   2. Qualora per esigenze organizzative l'Amministrazione Comunale decidesse di nominare comunque un direttore dell'esecuzione come soggetto diverso dal RUP anche in un appalto di valore inferiore ad € 500.000,00 e non riconducibile ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d), e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3, tale scelta comporterebbe il diritto al riconoscimento degli incentivi di cui trattasi?
”.
...
Con il primo dei quesiti formulati l’Ente richiama l’attenzione della Sezione sulla problematica concernente la possibilità di inserimento, nel regolamento comunale stilato ai sensi dell’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, di una norma che preveda in generale la possibilità di riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche indicate nello stesso art. 113 anche per gli appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore ad € 500.000,00 o per i quali non sussista l'obbligo di nominare come direttore dell'esecuzione un soggetto diverso dal RUP.
In pratica l’Ente chiede se per detti appalti le funzioni di direttore dell'esecuzione devono essere comunque svolte dal RUP con conseguente insussistenza delle condizioni previste dall'art. 113, comma 3, ultimo periodo, per il riconoscimento degli incentivi di cui trattasi oppure se, attraverso l’adozione dell’apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, ai sensi del richiamato art. 113, comma 3, si possa prevedere in via generale una clausola derogatoria delle condizioni poste al comma 2 di tale articolato di legge al fine di poter riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche indicate nello stesso art. 113 anche per gli appalti non riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d) o e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3.
Il secondo quesito, a sua volta, involge la problematica relativa alla sussistenza del diritto, o meno, al riconoscimento degli incentivi di cui trattasi nel caso in cui, per esigenze organizzative, l'Amministrazione Comunale decidesse di nominare comunque un direttore dell'esecuzione come soggetto diverso dal RUP anche in un appalto di valore inferiore ad € 500.000,00 e non riconducibile ad alcuna delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d), e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3.
La risoluzione di entrambi i quesiti si colloca nell’alveo del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.) e, precisamente dell’art. 113, da esaminarsi in combinato disposto con gli artt. 31 e 213, nei testi aggiornati dapprima dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50), dall’art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017, n. 205 (Legge di bilancio 2018), e, quindi dal d.l. 18.04.2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi sismici) nonché con le disposizioni di “maggior dettaglio” dettate dall’ANAC ai sensi del richiamato art. 31, comma 5, attraverso le Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico dei procedimenti per l'affidamento di appalti e concessioni”, Approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 ed aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, aventi natura vincolante (Consiglio di Stato, parere n. 2044/2017).
Si evidenzia, peraltro, che a seguito dell’intervenuto d.l. 18.04.2019, n. 32 cit., le Linee guida dell’ANAC ex art. 31, comma 5, d.lgs. 50/2016, unitamente ai decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni, dovranno essere sostituite dal regolamento unico recante disposizioni di esecuzione, attuazione e integrazione del codice degli appalti, di cui al novellato art. art. 216, comma 27-octies, da emanarsi, entro 180 giorni dalla data di entrata in vigore della relativa disposizione, ai sensi dell'articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23.08.1988, n. 400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza Stato-Regioni.
Le richiamate Linee guida, pertanto, troveranno applicazione fino alla data di entrata in vigore del predetto regolamento. Inoltre, va ulteriormente osservato che, per espressa volontà legislativa, le novelle così introdotte al d.lgs. 50/2016, trovano applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del d.l.), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
4.2. Nello specifico, ai fini della risoluzione delle questioni sottoposte, rileva in via generale l’art. 113, laddove, nel dettare la disciplina dei nuovi “incentivi per funzioni tecnici”, prescrive (testo vigente dal 19.04.2019) che: “Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti” (comma 1) e che “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione [modifica introdotta dal D.L. 18.04.2019, n. 32 art. 1, comma 1 lett. aa)], di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. (…..) La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione” (comma 2).
Il D.L. 18.04.2019, n. 32 ha disposto, altresì, che anche la suesposta modifica all’art 113, comma 2, trova applicazione per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del decreto), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
La citata norma dispone che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80% del fondo costituito ai sensi del comma 2) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. (…..) La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti (…)” (comma 3).
Ne consegue che
gli incentivi per le funzioni tecniche vanno a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito. Tali compensi, infatti, non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in termini, Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6. In senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108; SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Va rilevato, quindi, che
per l’erogazione di detti incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea, unitamente alla contrattazione decentrata, per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati (Sezione delle autonomie, deliberazione 26.04.2018 n. 6 cit.; SRC Veneto parere 07.09.2016 n. 353).
In altri termini, quindi,
gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate (ben note all’amministrazione richiedente) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (cfr. SRC Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190; SRC Marche, parere 08.06.2018 n. 28; SRC Veneto, parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Quest’ultima circostanza ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero di particolare complessità così come specificato nelle Linee guida ANAC n. 3 del 2016, aggiornate con deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, le quali in ossequio a quanto disposto dall’art. 31, comma 5, della richiamata normativa, stabiliscono (par. 10) l’importo massimo e la tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del procedimento (par. 10.2 lett. da a ad e).
4.3. Se tale risulta, dunque, il quadro della materia, come configurato a seguito delle ultime modifiche normative intervenute, occorre prendere atto, conclusivamente, che
al primo quesito formulato dal Sindaco del Comune di Torri di Quartesolo deve essere data risposta negativa.
Infatti,
l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione” (parte finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti secondo quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
A ciò aggiungasi (SRC Veneto, parere 27.11.2018 n. 455), che nella “gerarchia delle fonti del diritto, i regolamenti rappresentano delle fonti secondarie e dunque, per tale ragione non possono derogare o contrastare con la Costituzione, né con i principi in essa contenuti, non possono derogare o contrastare con le leggi ordinarie, salvo che sia una legge ad attribuire loro il potere -in un determinato settore e per un determinato caso- di innovare anche nell’ordine legislativo (delegificando la materia); non possono regolamentare le materie riservate dalla Costituzione alla legge ordinaria o costituzionale (riserva assoluta di legge), né derogare al principio di irretroattività della legge (art. 11 preleggi). Ne consegue evidentemente che il regolamento comunale non può prevedere una disciplina contra legem” che, in specie, determini la possibilità di prevedere autonomamente, in via generale, una clausola derogatoria delle condizioni poste al comma 2 del richiamato articolato di legge al fine di poter riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche, ivi indicate, anche per gli appalti non riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte nel paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3/2016.
Analogamente, per le argomentazioni già rappresentate in tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione degli incentivi di che trattasi,
va data risposta negativa anche al secondo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
Sul punto, da un lato, appare opportuno rammentare che l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi e, dall’altro, ricordare come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come ricordato recentemente anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 09.01.2019 n. 2)- “secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, la particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze: interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico (lett. b); prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c); interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d); per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett. e).
Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
In proposito deve osservarsi, anche, che
la giurisprudenza contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; SRC Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; SRC Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; SRC per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71). Ciò al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiari lettere riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o forniture alle ipotesi sopra rappresentate (rischio peraltro riconosciuto anche dalla stessa Amministrazione comunale richiedente).
La circostanza che la rubricazione del richiamato punto 10 faccia riferimento all’”importo massimo e tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto”, lungi dal giustificare la diversa interpretazione che consentirebbe, al di sotto dell’importo massimo di cui sopra e per qualsivoglia tipologia di servizio e fornitura, di nominare come direttore dell'esecuzione un dipendente diverso dal RUP, così realizzando il presupposto previsto dal citato art. 113, comma 2, ultima parte, per il riconoscimento degli incentivi in questione, ne avvalora, di fatto, la tesi contraria.
Infatti,
la determinazione dell’importo massimo individua con chiarezza il confine che impone la differenziazione delle due figure professionali. Al di sotto di detta soglia la nomina disgiunta delle stesse non è né necessaria, né tanto meno prevista, in quanto “il responsabile del procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto” (par. 10.1): solo al superamento della stessa si impone la scissione delle due figure.
Entro il sopra delineato quadro complessivo l’Amministrazione comunale dovrà pertanto procedere ad effettuare le valutazioni discrezionali di propria spettanza quale ente esponenziale della collettività insediata sul territorio (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 21.05.2019 n. 107).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAlla Sezione Autonomie la decisione sulla retroattività dell'esclusione dai tetti degli incentivi tecnici.
Dopo la decisione della Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) che, grazie all'intervento della legge di bilancio 2018, ha finalmente considerato esclusi gli incentivi tecnici dai limiti dei tetti di crescita del salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017), la Sezione regionale delle Marche (deliberazione 16.05.2019 n. 30) ha rimesso una nuova questione di massima.
Il problema, in questo caso, riguarda il contrasto tra i pareri fino a oggi resi da alcune sezione regionali, sulla retroattività dell'esclusione dai tetti degli incentivi tecnici.
Una parte della giurisprudenza contabile ha valorizzato la portata innovativa e non interpretativa della disposizione legislativa introdotta solo a partire dal 01.01.2018, mentre per altra giurisprudenza contabile l'effetto innovativo della disposizione legislativa non può non ripercuotersi anche sugli stanziamenti di bilancio, già effettuati per la realizzazione dell'opera pubblica (inclusi gli incentivi tecnici), i quali essendo già stanziati sui relativi capitoli dell'appalto non possono non avere conseguenze anche sulla cessazione dai limiti del tetto retributivo dei trattamenti accessori.
Il contrasto tra le sezione regionali
La legge di bilancio 2018, inserendo il comma 5-bis all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 sugli incentivi tecnici, ha fatto mutare il precedente orientamento della Sezione delle Autonomie tanto da spingerla a considerare gli incentivi tecnici fuori dai limiti del salario accessorio. Sugli incentivi tecnici maturati dal Dlgs 50/2016 alla data delle nuove disposizioni legislative (01.01.2018) si sono formati due diversi orientamenti delle sezione regionali.
Un parte della giurisprudenza contabile (Sezione Lombardia parere 27.09.2018 n. 258), adeguandosi alla decisione della Sezione delle Autonomie, ha valorizzato la portata innovativa e non interpretativa delle modifiche introdotte dalla legge di bilancio 2018, per cui la norma non può che avere effetto solo dalla data della sua entrata in vigore dove gli incentivi sono stati considerati all'interno dei tetti del salario accessorio.
A supporto dell'inclusione degli incentivi nei limiti del fondo per le attività espletate prima del 01.01.2018 (data di validità della legge di bilancio 2018), militerebbero le disposizioni del Dlgs 50/2016 che all'articolo 216 ha inserito una norma transitoria secondo la quale, le disposizioni del codice dei contratti si applicherebbero solo ai bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del codice, qualora non siano ancora stati trasmessi gli inviti a presentare le offerte.
Queste disposizioni sarebbero compatibili con le precedenti decisioni della Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7deliberazione 10.10.2017 n. 24) che ha ritenuto gli incentivi tecnici inclusi nei limiti dei tetti del salario accessorio.
Altra parte della giurisprudenza contabile (Sezione Veneto parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429) ha, invece, sfruttato le ultime indicazioni della Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6) secondo cui «l'avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all'importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell'opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale».
In questo caso, sono tutti gli stanziamenti di bilancio già contabilizzati e impegnati che hanno subito l'adeguamento alla nuove disposizioni normative, inclusi gli incentivi tecnici, con la conseguenza che quest'ultimi cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
Conclusioni
Spetterà ora alla Sezione delle Autonomie chiarire, in via definitiva, se gli incentivi maturati, nel periodo temporale che decorre dall'entrata in vigore del Dlgs 50/2016 fino al giorno anteriore all'entrata in vigore del comma 5-bis (01.01.2018), vadano o meno inclusi nel tetto dei trattamenti accessori.
Va da ultimo rilevato, come nessun passaggio sia stato effettuato dalla Sezione marchigiana in merito alla parere 25.07.2018 n. 264 della Sezione del Veneto, la quale aveva, invece, condizionato l'erogazione degli incentivi alla data di approvazione del regolamento (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 01.08.2018) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.05.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEVa sottoposta al Presidente della Corte dei conti la seguente questione di massima: “se gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso d.lgs., maturati nel periodo temporale che decorre dall’entrata in vigore dello stesso d.lgs., fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018) vadano inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, successivamente sostituito dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017, nel caso la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o forniture”.
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Con nota a firma del sindaco pro tempore del comune di Civitanova Marche (MC), pervenuta via PEC in data 09.04.2019 per il tramite del Consiglio delle autonomie locali (CAL), il comune di Civitanova Marche ha avanzato a questa Corte una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. n. 131/2003, nei seguenti termini “Voglia l’adita Corte…esprimere il proprio parere vincolante in merito alla possibilità e/o legittimità di erogazione degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso in cui la relativa spesa sia stata in precedenza imputata ai capitoli afferenti alla realizzazione dei singoli lavori, servizi e/o forniture affidate, nel periodo temporale che va dall’entrata in vigore dell’art. 113 del Codice degli appalti (16.04.2016), fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del comma 5-bis dello stesso art. 113 (introdotto a far data dal 01.01.2018); se, conseguentemente, l’aver predeterminato la provvista dei predetti incentivi per funzioni tecniche nei quadri economici dei singoli appalti, collochino tali risorse economiche al di fuori dei capitoli di spesa del bilancio comunale destinati alle retribuzioni accessorie del personale, anche prima dell’espressa previsione di cui al comma 5-bis dell’art. 113.
Al riguardo ha esposto quanto segue.
La richiesta di parere è stata avanzata al fine di individuare la corretta applicazione ed interpretazione dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, in materia di remunerazione delle funzioni tecniche svolte dal personale dipendente all’interno dell’ente pubblico, in relazione ai contratti di lavori, forniture e servizi affidati in appalto ed in particolare circa la corretta decorrenza ed applicazione del comma 5-bis (introdotto dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205 del 2017) che ha modificato ed integrato lo stesso art. 113, nella parte in cui stabilisce che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
L’ente locale ha precisato che, pur essendo pacifico che siffatti emolumenti incentivanti siano esclusi dal fondo per il trattamento accessorio solo a decorrere dal 01.01.2018 (ovverosia dopo l’integrazione dell’art. 113 con il comma 5-bis approvato con legge 205/2017 e non anche per il periodo precedente) sorgerebbe il dubbio circa l’applicazione retroattiva della norma nel periodo precedente al 2018 (dall’entrata in vigore dell’art. 113 della L. n. 50/2016 e cioè a far data dal 19.04.2016) qualora l’Amministrazione abbia già inserito gli incentivi per funzioni tecniche riconosciuti al personale al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture appaltati.
Nel ricostruire la normativa in applicazione, il comune richiedente il parere ha rammentato che l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2017 (Codice dei contratti pubblici) rubricato “incentivi per funzioni tecniche” consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrato, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche ed amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione e collaudo degli appalti di lavori, nonché a seguito delle integrazioni di cui all’art. 76 del D.Lgs. n. 56 del 2017 anche degli appalti di fornitura di beni e servizi.
Pur tuttavia l’Amministrazione comunale si è posta il problema della compatibilità di tale disposizione con all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, sostituito dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017, il quale ha disposto che, dal 01.07.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale di ciascuna delle amministrazioni pubbliche non potesse superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016.
L’istante non disconosce che la Sezione delle Autonomie di questa Corte, con deliberazione n. 6 del 26.04.2018, ha precisato che, con l’introduzione del comma 5-bis citato, può evincersi che gli incentivi in questione non fanno carico ai capitoli di spesa del trattamento accessorio del personale, ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera e, quindi, fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto; per cui la separazione di tali emolumenti dai salari accessori del personale avverrà solo dal 01.01.2018.
Tuttavia il chiarimento richiesto a questa Sezione concerne, come cennato, gli appalti eseguiti nel periodo 2016-2017, nel vigore dell’originaria formulazione dell’art. 113 del D.Lgs, n. 50/2016, tenuto conto che l’imputazione degli incentivi tecnici in questione era già considerata nei singoli quadri economici degli appalti affidati.
...
Passando a trattare il merito della questione sottoposta al vaglio della Sezione, appare opportuno effettuare un sintetico excursus della normativa in applicazione.
I c.d. incentivi tecnici furono introdotti per la prima volta dall’art. 18 della L. n. 109/1994, allo scopo di compensare l’attività del personale delle pubbliche amministrazioni impegnato nelle attività di progettazione interna agli enti pubblici in funzione anche del risparmio conseguente ai minori costi conseguenti al mancato ricorso a professionalità esterne.
La disciplina degli emolumenti in questione è poi stata regolata dal d.lgs. 163/2006, art. 923, commi 5 e 6, per confluire successivamente nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, dello stesso decreto legislativo, per essere quindi sostituita dall’attuale art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sotto la vigenza di tale disciplina, la Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7deliberazione 10.10.2017 n. 24) ebbe ad affermare il principio che gli incentivi previsti dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 fossero da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015 (e successive modificazioni ed integrazioni introdotte dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017). Questi, infatti, a differenza di quelli previsti dall’art. 113, comma 1 (dovuti per la progettazione) assumerebbero carattere di continuità e sarebbero dunque assimilabili al trattamento economico accessorio del personale in servizio.
Successivamente l’art. 113, comma 2, citato ha subìto un primo intervento legislativo ad opera del d.lgs. n. 56/2017 ed infine –per quel che interessa in questa sede– ad opera della L. n. 205/2017, il cui art. 1, comma 526, ha introdotto il comma 5-bis nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, allo scopo di risolvere il problema interpretativo sorto intorno alla natura dell’incentivo stesso recita “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Sulla questione se detti incentivi fossero da ricomprendere nel vincolo dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, sostituito dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017 –come correttamente non ha mancato di rammentare l’Amministrazione richiedente il parere- si è espressa la Sezione delle Autonomie con deliberazione n. 6/2018, la quale ha espresso la massima che “gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
In altri termini è stato così superato il dubbio sulla natura di tali incentivi, che non sono più sottoposti al vincolo del trattamento accessorio che, invece, ha la sua fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto. Tanto dalla data dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2018 (01.01.2018).
Con riferimento allo specifico quesito posto dal comune di Civitanova Marche, in relazione agli incentivi maturati nel periodo intertemporale in considerazione (anni 2016-2017) -e cioè se essi rientrino nei limiti di spesa del trattamento accessorio del personale- si riscontrano pronunce di segno opposto da parte delle Sezioni regionali di controllo.
In senso affermativo sono la Sezione regionale di controllo per il Veneto (
parere 13.11.2018 n. 405), la Sezione regionale di controllo per la Lombardia (parere 27.09.2018 n. 258) e la Sezione regionale di controllo per l’Umbria (parere 28.03.2019 n. 56).
Tali pronunce hanno infatti valorizzato la citata deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 6/2018, la quale ha espressamente riconosciuto la portata innovativa e non interpretativa del più volte citato art. 5-bis, per cui detta norma, per il principio tempus regit actum, non può che avere effetto dalla data della sua entrata in vigore.
In particolare, è stata considerata la disposizione transitoria contenuta nel codice dei contratti pubblici (art. 216 del d.lgs. n. 50/2016) secondo la quale le disposizioni del Testo unico si applicano alle procedure ed ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
In altri termini, fino all’entrata in vigore di tale novella normativa, resterebbe fermo il principio espresso dalla Sezione delle Autonomie con deliberazione 06.04.2017 n. 7deliberazione 10.10.2017 n. 24 secondo cui detti incentivi tecnici sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015 (e successive modificazioni ed integrazioni introdotte dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017).
Di segno opposto si riscontra l’avviso espresso dalla Sezione di controllo per il Veneto con parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429.
Tali pronunce hanno considerato la citata deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle Autonomie, laddove testualmente recita che “l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”. Per cui l’effetto innovativo del citato art. 5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la realizzazione dell’opera pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli dell’appalto prima dell’avvento della novella introdotta dal citato articolo- cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
In tal modo non è messo in discussione l’effetto innovativo e non retroattivo (interpretativo) del più volte citato art. 5-bis, giacché l’effetto del cumulo degli incentivi tecnici col trattamento accessorio del personale non si è consumato nell’anno 2017 (con l’accertamento del diritto alla corresponsione delle relative erogazioni ed il relativo impegno di spesa) ma è destinato ad essere considerato (e quindi escluso) in epoca successiva all’entrata in vigore della novella normativa.
In tal senso sembrano orientate le considerazioni svolte da Sezione Umbria con
parere 05.02.2018 n. 14, laddove si rileva che “sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato già disponevano che tutte le spese afferenti agli appalti di lavori, servizi e forniture debbano trovare imputazione negli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento ed individua come determinante ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati l’imputazione delle relative spese sul capitolo di spesa previsto per l’appalto”.
Peraltro la conclusione che siffatti incentivi tecnici non confluiscano nel vincolo posto al trattamento accessorio complessivo del personale era pure sostenuta da una cospicua giurisprudenza di questa Corte anche prima dell’avvento del citato art. 5-bis, nel rilievo (che si riscontra anche nella deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione autonomie) che “essi sono estremamente variabili nel corso del tempo e quindi difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno base (art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici”.
Pertanto, nel contrasto interpretativo più sopra compendiato, si ritiene opportuno sospendere il giudizio sulla richiesta di parere formulata dal sindaco del comune di Civitanova Marche e sottoporre al Presidente della Corte dei conti la relativa questione di massima, data l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa citata.
P.Q.M.
Visti l’art. 17, comma 31, del d.l. n. 78/2009, convertito nella l. 102/2009 e l’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, convertito nella l. 213/2012;
la Sezione sospende la decisione sul parere richiesto dal comune di Civitanova Marche per sottoporre al Presidente della Corte dei conti la seguente questione di massima: “
se gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso d.lgs., maturati nel periodo temporale che decorre dall’entrata in vigore dello stesso d.lgs., fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018) vadano inclusi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, successivamente sostituito dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017, nel caso la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o forniture” (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, deliberazione 16.05.2019 n. 30).

INCENTIVO PROGETTAZIONESblocca Cantieri e Codice dei contratti: dietrofront su Appalto integrato e Incentivi alla progettazione per i tecnici della P.A.? (16.05.2019 - link a www.lavoripubblici.it).
INCENTIVO PROGETTAZIONEDecreto-legge Sblocca cantieri, marcia indietro su appalto integrato e incentivo 2%. Dietrofront anche sulla norma che introduce una causa di esclusione dagli appalti pubblici per le imprese non in regola con gli obblighi di pagamento di imposte e contributi non definitivamente accertati (16.05.2019 - link a www.casaeclima.com).

APPALTI - INCENTIVO PROGETTAZIONEAppalti, niente gare fino a 1 mln. Estese le procedure negoziate. Stop incentivi ai progettisti. A un convegno Ance, il relatore del dl Sblocca cantieri Santillo annuncia le novità.
Alzare a un milione la soglia per la procedura negoziata, limitare la responsabilità per danno erariale dei funzionari pubblici; ripristinare il tetto per il prezzo nell'offerta economicamente più vantaggiosa; portare al 40% il limite del subappalto; togliere l'incentivo del 2% a favore dei tecnici delle pubbliche amministrazioni per la fase progettuale; norma «salva imprese» legata al ribasso ma inserita nelle somme a disposizione della stazione appaltante.
Sono questi i punti sui quali, Agostino Santillo, relatore del disegno di legge di conversione del decreto Sblocca cantieri (dl 32/2019) ha anticipato che si interverrà con emendamenti ad hoc in commissione, per arrivare all'esame in aula martedì 28 maggio, quindi dopo le votazioni per le elezioni europee di domenica 26.
L'annuncio è stato dato durante il convegno organizzato ieri dall'Ance, l'Associazione nazionale costruttori edili, dal titolo «Sblocca cantieri: quali risorse e quali regole» cui hanno partecipato, fra gli altri, oltre al presidente dei costruttori Gabriele Buia e al vice presidente Edoardo Bianchi, anche il vice ministro per l'economia Laura Castelli.
Dopo avere precisato che, con il decreto 32 «si è inteso toccare le corde giuste per riavviare le procedure e in particolare l'affidamento dei lavori perché è li che bisogna intervenire immediatamente con un cambio di paradigma», è proprio sulla parte procedurale, oggetto di serrato confronto con la Lega, che il relatore ha annunciato una prima modifica. «Ci sono tante proposte che condividiamo perché la nostra posizione non è rigida e possiamo ragionare su alcuni temi con le altre forze politiche», ha osservato Santillo. Un passaggio apprezzato anche dal capogruppo Pd in commissione, Salvatore Margiotta, che ha poi posto l'accento sulla necessità di una accurata disciplina della fase transitoria del provvedimento.
Fra le novità annunciate da Santillo, in primo luogo è stata richiamata la revisione della soglie per le procedure negoziate (nel decreto 32 ammessa fino a 200 mila, mentre oltre tale importo scatta la procedura aperta). In questo caso la soglia può essere rivisitata verso l'alto, a un milione (si veda ItaliaOggi del 10 maggio) purché dalla soglia massima fino a 5,2 milioni la procedura sia sempre aperta con esclusione automatica delle offerte anomale. «Poi vedremo se l'esperienza ci darà ragione e vedremo sarà il caso di alzare il tetto oltre la soglia di un milione», ha aggiunto.
Un secondo punto sul quale viene recepita l'esigenza di intervenire è quella della responsabilità per danno erariale in capo ai funzionari pubblici, su cui, ha anticipato il senatore M5S, «stiamo preparando un emendamento in commissione».
Altro punto oggetto di intervento, è quello relativo alla la soglia del subappalto, portata nel testo dal 30% al 50%; in particolare la nuova soglia, ha spiegato, «potrebbe essere spostata verso il basso, ad esempio al 40%», così come proposto in un emendamento presentato dei Cinquestelle, «ma in ogni caso dobbiamo evitare che facciano lavori soggetti che non hanno la formazione adatta come imprese di costruzioni».
Sulla norma che ripristina l'incentivo del 2% a favore dei tecnici della p.a. per la progettazione, Santillo ha annunciato di raccogliere «l'appello che è stato formulato per non fare rientrare nell'incentivo del 2% anche la progettazione perché questo secondo noi non aiuta la specializzazione progettuale del mercato esterno alla p.a. e soprattutto fa sì che chi progetta debba anche controllare l'esecuzione di quanto progettato e questo potrebbe determinare un agevole conflitto di interessi».
Sull'appalto integrato il relatore ha precisato che si sta «ragionando anche sulla possibilità o meno di estendere l'utilizzo dell'appalto integrato fino al 2020 che a volte può essere la manna scesa dal cielo ma altre volte ne farei a meno». Ad essere modificate, secondo Santillo, sarà inoltre la norma che esclude le imprese per irregolarità fiscale e contributiva non ancora accertata. Il comma, ha spiegato, sarà eliminato.
Si stanno infine «facendo dei ragionamenti sul ripristino della soglia del 30% per il prezzo nell'offerta economicamente più vantaggiosa». «Noi siamo a favore», ha spiegato. Sulla norma «salva pmi» in caso di fallimento dell'impresa, Santillo ha concluso che il governo «non vuole che questi costi ricadano sull'appaltatore e quindi la quota percentuale sarà legata al ribasso dell'aggiudicatario, ma sarà fatta ricadere nel quadro economico come somma a disposizione della stazione appaltante e non dell'impresa aggiudicataria» (articolo ItaliaOggi del 15.05.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE 1) il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il D.lgs. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.lgs. 50/2016;
   2) il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva;
   3) è escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile.

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Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Gazzaniga (BG) pone una questione in merito alla interpretazione dell’art. 113 del D.lgs. n. 50 del 18/04/2016 e in particolare del comma 5-bis.
Nello specifico si chiede se l’avvenuto accantonamento, prima del 01/01/2018 delle somme relative agli incentivi per le funzioni tecniche nei capitoli previsti per i lavori e le forniture consente di escludere tali somme dalla spesa per il personale e pure dalla spesa per il trattamento accessorio, con conseguente legittimità della relativa liquidazione dopo l’approvazione del relativo regolamento.
Si chiede inoltre se i trattamenti accessori per attività programmate nell’anno 2017 ma aggiudicate e/o eseguite dopo il 01/01/2018 debbano essere escluse o meno dal calcolo della spesa e del trattamento accessorio erogato dall’Ente.
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La questione degli incentivi per funzioni tecniche è stata ampiamente dibattuta e sul tema si sono pronunciate più volte, sia diverse Sezioni regionali della Corte dei Conti (Sez. Controllo Lombardia parere 07.11.2017 n. 307, Sez. Controllo Lazio , parere 06.07.2018 n. 57, Sez. Controllo Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6, Sez. Controllo Veneto (parere 25.07.2018 n. 264, Sez. Lombardia parere 27.09.2018 n. 258, Sez. Liguria parere 03.04.2019 n. 31, Sez. Umbria parere 28.03.2019 n. 56), sia la Sezione Autonomie nella veste di organo nella propria funzione nomofilattica. Così anche la ricostruzione del quadro giuridico generale e della sua evoluzione nel tempo è stata ampiamente ripresa da questa stessa sezione regionale, dalla Sezione del Lazio e più recentemente dalla Sezione Liguria e dalla Sezione Umbria.
Il tema più specifico sollevato dalla richiesta di parere del Comune di Gazzaniga, cioè la valutazione della natura delle spese relative agli incentivi e più specificamente la loro imputabilità o meno tra le spese di personale, a sua volta ha avuto un approfondimento articolato che ha condotto a due distinte pronunce della Sezione Autonomie, in seguito alle diverse successive modifiche susseguitesi nel quadro normativo.
La prima pronuncia (deliberazione 06.04.2017 n. 7), precedente alla novella introdotta dal comma 526, art. 1, della legge 205/2017 che ha modificato l’art. 113 del D.lgs. 50/2016, aveva stabilito, a seguito di numerosi problemi interpretativi, che le spese per gli incentivi tecnici fossero a tutti gli effetti da includere tra i costi del personale e dunque da considerare nelle valutazioni dei relativi tetti di spesa.
Successivamente a questo chiarimento è poi intervenuta la modifica dell’art. 113 del D.lgs. 50/2016 per opera appunto della legge 205/2017, art. 1, comma 526, che ha introdotto il principio della allocazione delle spese per incentivi tecnici nei capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture.
Sulla base di questa modifica normativa, si è reso necessario un nuovo intervento della Sezione Autonomie per chiarire il nuovo quadro giuridico venutosi a creare. Pur sottolineando la interpretabilità della novella normativa, ai fini dell’inclusione delle spese per incentivi tra le voci di spesa del personale, la Sezione Autonomie conclude la sua pronuncia (deliberazione 26.04.2018 n. 6) affermando il seguente principio ”Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Rispetto alle questioni specifiche formulate dal Comune di Gazzaniga occorre poi chiarire in primo luogo che, come affermato in modo esplicito dalla Sezione Autonomie, la norma contenuta all’ art. 113, comma 5-bis, così come modificato dalla legge di bilancio per il 2018, non è norma interpretativa, ma innovativa e dunque non può certamente produrre alcun effetto retroattivo. Così si esprime al proposito la Sezione Autonomie: “Proprio alla luce dei suesposti orientamenti, va considerato che, sul piano logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da sostenere”.
E ancora nella stessa pronuncia si aggiunge: “Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale”.
Non solo dunque si ribadisce la portata innovativa e la irretroattività della norma, ma si sottolinea che tali incentivi gravano su risorse predeterminate, dunque appositamente da prevedere nelle poste di bilancio con un chiaro riferimento sinallagmatico tra le fasi di programmazione e realizzazione dell’opera e l’appostamento delle risorse destinate alla corresponsione degli incentivi.
A tale proposito, è intervenuto successivamente a valutare il problema cronologico, il parere della Sezione Lazio (Lazio parere 06.07.2018 n. 57) a cui hanno aderito sia la Sezione Lombardia (Lombardia parere 27.09.2018 n. 258), sia la sezione Umbria (Umbria parere 28.03.2019 n. 56). In primo luogo, per quanto riguarda il nuovo comma 5-bis dell’art. 113, ai fini della individuazione della linea di demarcazione fra la vecchia e la nuova regolamentazione della materia incentivante, tale linea non può che essere individuata nella data del 01.01.2018, anche tenendo conto, come peraltro già affermato dalla Sezione Autonomie, che la disposizione introdotta dal comma 526 dell’art. 1 della legge di stabilità 2018 non ha natura di interpretazione autentica, ma innovativa.
Inoltre, in modo convincente la Sezione Lazio nello stesso parere afferma sul punto che “la fonte di copertura inizia a variare per tutte le procedure la cui programmazione della spesa è approvata dopo il 01.01.2018, stante la intima compenetrazione sussistente tra tale programmazione ed i relativi stanziamenti con accantonamento di risorse nel Fondo costituito ai fini della successiva ripartizione e liquidazione dei compensi incentivanti. Per cui la nuova forma di copertura del Fondo introdotta dal comma 5-bis inizierà ad applicarsi ai contratti pubblici il cui progetto dell'opera o del lavoro sono stati approvati ed inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 o, per le altre tipologie di appalti, in cui l’affidamento del contratto è stato deliberato dopo tale data”.
Pur essendo intervenuto anche un parere difforme della sezione Veneto che giunge a conclusioni diverse (Sez. Veneto parere 14.11.2018 n. 429), questa sezione conferma nuovamente la posizione già assunta in passato e l’interpretazione cronologica riportata nel parere della Sezione Lazio a cui ha aderito di recente anche la Sezione Umbria.
Infine, sempre con riferimento alla questione cronologica, per quanto riguarda il ruolo che può assumere il regolamento previsto e necessario per l’erogazione degli incentivi si condivide quanto riportato nel parere della Sezione Liguria (Sez. Liguria parere 03.04.2019 n. 31) che esprime i seguenti principi di diritto:
   “
1) il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il D.lgs. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.lgs. 50/2016;
   2) il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva;
   3) è escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile
” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 08.05.2019 n. 163).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDeve escludersi la possibilità di erogare gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche previsti dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016 in favore dei membri di una commissione di gara, a nulla rilevando la circostanza che l’attività di tale organo sia stata svolta da una Stazione Unica Appaltante.
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Il Sindaco del Comune di Trecate (NO), dopo aver richiamato i testi dei commi 2 e 5 dell’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, chiede a questo Corte di pronunciarsi “in merito all’erogazione dell’incentivo per funzioni tecniche ai membri della Commissione di gara di una Stazione Unica Appaltante, nel caso in cui i lavori della Stazione Unica Appaltante consistano unicamente nelle operazioni svolte dalla Commissione di gara stessa, ai sensi degli accordi convenzionali tra gli enti aderenti che prevedono il versamento di una quota di entità variabile a second[a] dell’importo dell’appalto al Comune capofila della SUA.
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Ciò posto, si premette che il comma 2 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede, tra l’altro, la possibilità, per le amministrazioni aggiudicatrici, di destinare ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al due per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per remunerare “le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Il comma 5 del predetto articolo, invece, disciplina la possibilità per una centrale unica di committenza di richiedere una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal citato comma 2 per i compiti svolti da proprio personale nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti.
Sulla base delle predette norme, il Sindaco del Comune di Trecate chiede se il menzionato incentivo per funzioni tecniche possa essere riconosciuto anche “ai membri della Commissione di gara di una Stazione Unica Appaltante, nel caso in cui i lavori della Stazione Unica Appaltante consistano unicamente nelle operazioni svolte dalla Commissione di gara stessa, ai sensi degli accordi convenzionali tra gli enti aderenti che prevedono il versamento di una quota di entità variabile a second[a] dell’importo dell’appalto al Comune capofila della SUA”.
La risposta a tale quesito non può che essere negativa atteso che il dettato normativo non lascia margini di interpretazione in ordine alla possibilità di erogare gli incentivi in parola “esclusivamente” per le attività indicate dal comma 2 del D.Lgs. n. 50 del 2016, fra le quali non rientrano quelle svolte dai commissari di gara.
La ratio di tale norma è da individuare nello scopo di accrescere l’efficienza e l’efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera (cfr. Sezione di controllo Toscana - parere 14.12.2017 n. 186).
Al riguardo, la Sezione di controllo Lazio (cfr. parere 06.07.2018 n. 57), esprimendosi in senso conforme in merito ad un analogo quesito, ha evidenziato la funzione premiale dell’istituto “volto ad incentivare, con un surplus di retribuzione, lo svolgimento di prestazioni intellettive qualificate che, ove fossero svolte –invece che da dipendenti interni ratione officii– da esterni sarebbero da considerare prestazioni di lavoro autonomo professionali. La ratio dei nuovi incentivi è, infatti, anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva”.
In ordine alla tassatività dell’elencazione delle attività incentivabili, secondo l’orientamento prevalente di questa Corte, la disciplina in parola è da considerarsi di natura eccezionale rispetto al principio generale di onnicomprensività del trattamento economico, per cui non sono ammissibili interpretazioni che vadano oltre le previsioni letterali della legge (cfr. Sezione regionale di controllo Puglia, parere 13.12.2016 n. 204, parere 24.01.2017 n. 5, parere 21.09.2017 n. 108 e deliberazione 09.02.2018 n. 9; Sezione regionale controllo Marche, parere 27.04.2017 n. 52, Sezione regionale controllo Lombardia parere 09.06.2017 n. 185, Sezione regionale controllo Veneto, parere 12.05.2017 n. 338; Sezione regionale controllo Sicilia, parere 30.03.2017 n. 71).
Orientamento consolidatosi con la deliberazione 26.04.2018 n. 6 con cui la Sezione delle autonomie, con riguardo ai soggetti potenzialmente destinatari degli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche, ha confermato che “si tratta, quindi, di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente prevista dalla legge”.
Alla luce del predetto orientamento, si ritiene che l’attività svolta dai membri di una Commissione di gara non rientri tra quelle enunciate dal comma 2 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 trattandosi di attività priva di natura tecnico-esecutiva e meramente valutativa, da condurre in applicazione delle regole e dei criteri enunciati nel bando di gara (in senso conforme anche Sezione regionale controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
È necessario precisare, peraltro, che l’esclusione della possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche ai membri di una Commissione di gara è strettamente connessa alla tipologia di attività svolta da tale organo, per cui non assume alcuna rilevanza la circostanza, richiamata dall’Ente richiedente il presente parere, che tale Commissione sia incardinata presso una Stazione Unica Appaltante.
Per altro verso si evidenzia che il trattamento economico da riservare ai membri di una Commissione di gara è disciplinato dal comma 10 dell’art. 77 del DLgs. n. 50 del 2016 il quale prevede che, con decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita l'ANAC, è stabilito il compenso massimo per i commissari e sancisce espressamente il divieto di corrispondere compensi in favore dei dipendenti pubblici se appartenenti alla stazione appaltante.
Fermo restando il predetto divieto, l’entità di tale compenso non può superare i limiti indicati nell’allegato A del decreto ministeriale 12.02.2018, adottato in attuazione del predetto articolo di legge.
Conclusivamente, pertanto,
deve escludersi la possibilità di erogare gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche previsti dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50 del 2016 in favore dei membri di una commissione di gara, a nulla rilevando la circostanza che l’attività di tale organo sia stata svolta da una Stazione Unica Appaltante (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 08.05.2019 n. 39).

INCARICHI PROGETTUALI - INCENTIVO PROGETTAZIONECompenso anticipato per i professionisti
Anticipazione del 20% del valore del contratto anche per i professionisti e le società che operano nell'ambito degli appalti di servizi e di forniture; pagamento diretto del progettista negli appalti integrati; reintroduzione dell'incentivo del 2% a favore dei tecnici delle pubbliche amministrazioni.

Sono questi alcuni dei punti di maggiore interesse per professionisti, studi e società che operano nell'ambito dei servizi tecnici legati alla realizzazione di opere pubbliche, contenuti nel
D.L. 18.04.2019 n. 32.
In primo luogo si interviene sul contenuto dei livelli di progettazione con il rinvio al regolamento unico della disciplina dei contenuti della progettazione nei tre livelli progettuali (in luogo di uno specifico decreto ministeriale previsto dal testo previgente), nonché del contenuto minimo del quadro esigenziale che devono predisporre le stazioni appaltanti.
Viene eliminato anche il rinvio a un regolamento ministeriale per la cosiddetta progettazione semplificata prevista fino a 2,5 milioni: adesso è una norma ad hoc e stabile che si prescinde dalla redazione del progetto esecutiva per interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria che non prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle opere o degli impianti. Si potranno quindi affidare i contratti sulla base del progetto definitivo, a condizione che lo stesso abbia un contenuto informativo minimo, indicato dalla norma, consentendo quindi di eseguire i lavori senza redigere e/o approvare il progetto esecutivo.
Di immediato interesse per tutti gli operatori economici dei servizi e delle forniture è poi l'introduzione dell'anticipazione contrattuale del 20% sul valore del contratto (oggi contemplata soltanto per i lavori). Nell'ambito della riapertura della «finestra» per potere affidare appalti integrati (possibili bandi fino al 2021 per progetti approvati entro fine 2020), rappresentano comunque un elemento positivo due disposizioni di interesse per i progettisti: la prima è l'obbligo per le stazioni appaltanti di indicare le modalità per il pagamento diretto del progettista di cui si avvale l'impresa che partecipa ad una gara per l'affidamento di un appalto integrato.
La seconda riguarda la previsione della dimostrazione, da parte delle imprese di costruzione, dei requisiti progettuali per partecipare ad appalti integrati e, in assenza di tale dimostrazione, l'obbligo di avvalersi o di associare un progettista che ne sia in possesso.
Potrebbe invece risultare negativo sotto il profilo di una possibile riduzione della domanda di ingegneria la reintroduzione dell'incentivo del 2% a favore dei tecnici delle amministrazioni per la fase di progettazione, eliminato per questa attività dal 2016. Viene inoltre prevista la possibilità per gli affidatari di incarichi di progettazione, per progetti posti a base di gara di concessioni, di essere anche affidatari della concessione di lavori pubblici a condizione che il concedente adotti misure adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla loro partecipazione.
Di interesse per i progettisti anche l'eliminazione dell'obbligo di indicare la terna dei subappaltatori, un onere eccessivo per l'entità degli incarichi e per la presenza di una disciplina già molto stringente per il subappalto di progettazione (articolo ItaliaOggi Sette del 06.05.2019).

aprile 2019

INCENTIVO PROGETTAZIONESBLOCCA-CANTIERI/ Ancora una volta indefinita la decorrenza dei nuovi incentivi.
Per i premi ai tecnici da rifare integrativo e regolamento.

Dal 19 aprile i tecnici pubblici festeggiano il ritorno dei "loro" incentivi. Con l'entrata in vigore del decreto sblocca-cantieri è stato rimodificato il Codice degli appalti, inserendo nuovamente i progettisti fra i destinatari dei premi collegati alle funzioni tecniche.
La telenovela dei compensi registra un'altra puntata. Come si ricorderà, con l'approvazione del Dlgs 50/2016 erano stati messi alla porta una serie di soggetti che, storicamente, annoveravano nella loro busta paga compensi i quali, nel corso del tempo, hanno modificato la loro denominazione (incentivi Merloni, «per la progettazione»), ma non la loro sostanza: ai dipendenti pubblici che progettavano spettava anche una quota di retribuzione legata all' opera da realizzare. Con il nuovo Codice degli appalti si sposta l'attenzione sulle fasi di programmazione e controllo della spesa e, quindi, anche gli incentivi vanno a premiare i soggetti che gestiscono queste funzioni.
Ovviamente i tecnici mal digeriscono il cambio di rotta e, alla prima occasione utile, con un colpo di coda, spazzano via i supervisori di budget e consuntivi e li sostituiscono con i progettisti.
Fin qui la storia. Ma ora, in pratica, cosa succede? Sicuramente i tecnici non possono presentarsi alla cassa per la riscossione già da domani. Lo stesso Dlgs 50/2016 disegna un iter ben preciso che gli enti devono rispettare per poter liquidare i compensi. Innanzitutto devono riprendere in mano i propri regolamenti e adeguarli alla nuova norma. L' operazione deve però essere preceduta da una sessione di contrattazione decentrata integrativa, dove vanno stabiliti le modalità e i criteri di ripartizione degli incentivi. Al regolamento, oltre a recepire quanto deciso nell'integrativo, spetta una funzione importante: decidere la percentuale da applicare all' importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara per ottenere il fondo che va a finanziare, per l'80%, i compensi in questione. Percentuale che non può essere superiore al 2%.
E come tutte le modifiche che si rispettino, l'intervento normativo non è accompagnato da una norma transitoria, che regolamenti il passaggio dalla vecchia disciplina a quella nuova. Quindi? Sicuramente basta attendere qualche mese e potremmo trovare fiumi di pareri da parte delle sezioni regionali della Corte dei Conti le quali, chiamate a rispondere ai quesiti delle amministrazioni, forniscono indirizzi purtroppo non sempre univoci. Come spartiacque si può infatti pensare all' espletamento delle gare di appalto, considerato che sono il perno su cui poggia l'incentivo, oppure al momento in cui viene svolta l'attività compensata dall' incentivo. Anche a questo proposito, nel tempo, i magistrati contabili hanno abbracciato tesi differenziate.
Su una linea sembrano ormai concordi i vari interpreti istituzionali: la liquidazione degli incentivi non può avvenire in assenza del regolamento; ma, una volta approvato l' atto, si può procedere al pagamento anche di quelle somme accantonate in precedenza, in quanto si riferiscono a gare o attività svolte dopo l' entrata in vigore della norma e prima dell'approvazione del regolamento (articolo Il Sole 24 Ore del 29.04.2019).

INCENTIVO PROGETTAZIONEProgettazione, torna l' incentivo per i tecnici Pa. Architetti e ingegneri: forte impatto sul mercato dei bandi per i progettisti.
Ripristinato l'incentivo per le attività legate alla progettazione, svolte dai dipendenti della pubblica amministrazione.

Il decreto 32/2019, lo sblocca cantieri, abbandona la filosofia del Codice appalti in vigore, che riservava ai tecnici della Pa, nella sostanza, solo compiti di programmazione e controllo delle opere pubbliche. Tornando a dargli un ruolo primario anche sul fronte della redazione degli elaborati.
La novità, di grande impatto per il mercato, ritocca l'articolo 113 del Codice appalti, riportando in vita l'accantonamento «in misura non superiore al 2 per cento» (modulato sugli importi stanziati per lavori, servizi e forniture) per le attività «di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione». Questo denaro viene ripartito tra i soggetti che svolgono funzioni tecniche nelle diverse amministrazioni.
Nella precedente versione l'incentivo esisteva, in misura esattamente identica, ma era riservato ad altri compiti: programmazione della spesa per investimenti, controllo delle procedure di gara, esecuzione dei contratti. In sostanza, la nuova versione spinge gli uffici pubblici ad utilizzare in misura maggiore le proprie strutture per la progettazione, anziché bandire gare per coinvolgere professionisti esterni.
Evidente, allora, che la novità non piaccia a tutte quelle categorie abituate a partecipare agli appalti pubblici per la progettazione. Lo spiega Rino La Mendola, vicepresidente del Consiglio nazionale degli architetti: «Siamo perplessi per questa modifica. Pensiamo che sia i dipendenti pubblici che i liberi professionisti debbano essere valorizzati nel loro ruolo, riservando ai dipendenti pubblici soprattutto l'attività di controllo. E c' è anche da considerare che questo intervento fa il paio con le novità sulla centrale di progettazione: c' è una chiara volontà da parte del Governo di statalizzare la progettazione».
Una posizione condivisa in pieno da Michele Lapenna, componente del Consiglio nazionale degli ingegneri: «Sarebbe stato meglio tenere una distinzione netta tra uffici tecnici e progettisti privati. Detto questo, comunque, per noi è fondamentale tutelare la qualità della progettazione. Per questo chiederemo che i tecnici interni dimostrino gli stessi requisiti che vengono richiesti oggi ai professionisti». Probabile, sul fronte del mercato, che queste novità abbiano un forte impatto, limitando le risorse che vengono messe a disposizione dei progettisti esterni: «È evidente -conclude Lapenna- che si tratta di un rischio molto concreto» (articolo Il Sole 24 Ore del 24.04.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità delle funzioni tecniche sono così riassumibili:
   1.
che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati. Occorre a tal proposito rilevare che il comma 3 dell’art. 113 fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”: una condizione, questa, che secondo la Sezione delle Autonomie, collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti;
   2.
che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   3.
che negli appalti relativi a servizi o forniture sia nominato il direttore dell'esecuzione;
   4.
che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori di manutenzione posti a base di gara;
   5.
che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.
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Negli appalti di lavori di manutenzione è possibile realizzare tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, purché gli interventi manutentivi siano contrassegnati da quella elevata complessità che rappresenta il presupposto per lo svolgimento di dette funzioni.

Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più semplice realizzazione, tuttavia, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche potrebbe essere esclusa in concreto dall’assenza di un progetto da attuare, o dalla circostanza che l’Amministrazione proceda all’affidamento con modalità diverse dalla gara.
Il secondo comma dell’art. 113 richiede infatti che l’incentivazione sia destinata a quelle funzioni tecniche svolte dai dipendenti “ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Si presuppone pertanto che a monte vi sia una “gara”, cui del resto è parametrato il limite percentuale massimo dell’incentivo, ed in assenza della quale esso risulta pertanto non quantificabile, ed inoltre che l'attività sia caratterizzata da “problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’Amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa”
.
Permane poi necessario anche nella fattispecie il rispetto dei requisiti di ordine generale già precedentemente richiamati, in risposta al primo quesito (par. III in diritto).
Le ulteriori condizioni, che si cumulano alle suddette di carattere generale, affinché le attività tecniche, svolte in funzione di una corretta e spedita esecuzione delle attività di manutenzione ordinaria, possano costituire oggetto di incentivazione, sono quindi così riassumibili:
   1.
che alla base dell’affidamento vi sia una procedura di gara;
   2.
che l’attività manutentiva risulti caratterizzata da particolare complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, il progetto, i tempi e i costi prestabiliti;
   3.
che le attività tecniche, amministrative e contabili svolte dai dipendenti, previamente accertate, siano strettamente collegate ai lavori manutentivi da eseguire.
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Il fatto che si proceda mediante Consip non è di per sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come d'altra parte si evince anche dalla norma contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale” che implicitamente prevede la possibilità di destinare quota del fondo ai dipendenti interni, ove ne ricorrano le condizioni.
Va tuttavia evidenziato come la medesima giurisprudenza consultiva si sia premunita di specificare come permanga anche in questo caso indefettibile il presupposto che vi sia a monte una “gara”, poiché in mancanza di tale requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo, ai sensi del secondo comma dell’art. 113.

Va inoltre evidenziato come, in termini più generali,
le previsioni legislative inerenti all’acquisto di beni e servizi mediante strumenti di e-procurement (quali convenzioni Consip, MEPA, eccetera) rispondano ad esigenze di semplificazione e razionalizzazione del procedimento di provvista della Pubblica Amministrazione. Pertanto, come già correttamente rilevato in sede consultiva, laddove l’ente sia tenuto o decida di far ricorso a tali modalità di approvvigionamento, le attività indicate nell’art. 113 potrebbero, in concreto, non realizzarsi, con conseguente impossibilità di procedere alla erogazione dei connessi incentivi.
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Posto che ricorra lo svolgimento di una delle attività elencate dal secondo comma dell’art. 113 e che vi sia a monte una gara, l’incentivo può essere riconosciuto anche in relazione ad un appalto di servizi, ove, in analogia alle altre casistiche esaminate, ciò sia richiesto dalla particolare complessità dell’appalto, entro i limiti, anch’essi già qui analizzati, che possono essere così riassunti:
   1. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno;
   2. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   3. che sia stato nominato il direttore dell'esecuzione;
   4. che il relativo impegno di spesa sia assunto attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara;
  5. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
   6. che l’attività risulti caratterizzata da particolare complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, i tempi ed i costi prestabiliti.
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La normativa contabile non pone di per sé un limite inferiore alla quota di incentivi
(sempre determinata a partire dall’importo posto a base di gara e dal trattamento economico in godimento) ma soltanto limiti superiori. Tuttavia, come già evidenziato, la previsione di funzioni incentivate è intrinsecamente legata alla esigenza di razionalizzazione della spesa pubblica, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne, in quanto si tratti di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio, per le quali diversamente le Amministrazioni pubbliche dovrebbero ricorrere a professionisti esterni sul mercato, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato.
Pur non essendovi alcuna norma che espressamente imponga all’ente di utilizzare appieno gli incentivi per funzioni tecniche, l’eventuale “riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113” deve essere valutato attentamente dall’Amministrazione, affinché esso non sia associato a situazioni di sottoutilizzazione delle risorse interne tali da potersi indirettamente ripercuotere in senso negativo sui costi complessivamente sostenuti, eventualità che la ratio della norma vuole invece scongiurare.
La previsione di incentivi, purché contenuta nei limiti richiamati, non è dunque foriera di effetti che il legislatore giudica necessariamente negativi per la finanza pubblica, ed in tal senso il ricorso allo strumento andrà attentamente ponderato, tenuto conto di tutti gli interessi in gioco. In ciò si sostanzia però in ultima analisi la discrezionalità amministrativa dell’ente, nell’esercizio della quale questa Sezione di controllo non può sostituirsi al Comune.
Spetterà dunque necessariamente al Comune stesso
la valutazione in concreto circa l’opportunità, o meno, di ricorrere a detta forma d’incentivazione in misura sensibilmente inferiore a quella massima consentita dalla legge.
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Il Sindaco del Comune di Spinea (VE) ha posto a questa Sezione, con un’unica richiesta di parere, sei distinti quesiti in merito alla corretta destinazione e contabilizzazione degli incentivi di funzioni tecniche, di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici), chiedendo se:
   1. la spesa per il pagamento di tali incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche rientri o meno nell'ammontare complessivo della spesa del personale ai fini dell’applicazione del limite di cui all'art. 1, co. 557, della legge 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria per il 2007);
   2. l'incentivo in oggetto possa essere riconosciuto per la gestione di opere di manutenzione straordinaria ricomprese all'interno del Piano triennale delle opere pubbliche dell'ente, e dunque di importo rilevante per l'Amministrazione comunale;
   3. l'incentivo in oggetto possa essere riconosciuto a fronte di manutenzioni ordinarie che comunque prevedono lo svolgimento di alcune delle attività previste dal richiamato art. 113, co. 2, del Codice dei contratti pubblici, come, ad esempio, l'attività svolta dai dipendenti comunali per la predisposizione e controllo delle procedure di gara e l'esecuzione dei contratti pubblici riferiti alla riasfaltatura di una strada (manutenzione ordinaria);
   4. l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una convenzione Consip già attiva. Nella fattispecie specifica la fornitura di energia elettrica e la manutenzione degli impianti di pubblica illuminazione, convenzione attiva in Consip, al quale l'ufficio tecnico del Comune ha intenzione di aderire;
   5. l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi di assistenza domiciliare, che verrà assegnato a seguito dell'esperimento di apposita gara;
   6. l'Amministrazione comunale possa destinare, per l'erogazione di tutti gli incentivi in questione, un budget annuo complessivo che potrebbe comportare il riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113 o l'esclusione di alcuni appalti dall'incentivazione.
...
Tutto ciò premesso in ordine ai requisiti di ammissibilità in senso oggettivo, la Sezione ritiene che i primi cinque quesiti posti dal Sindaco del Comune di Spinea siano tutti ammissibili, vertendo in ordine all’interpretazione della normativa vincolistica in materia di spesa per il personale, in relazione a quanto disposto dall’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, mentre il sesto quesito è solo parzialmente ammissibile, in quanto esorbitante i limiti dianzi esposti. Ragioni di ordine logico-sistematico ed espositivo inducono tuttavia a definire l'ambito di ammissibilità del sesto quesito, e la risposta allo stesso entro i limiti così chiariti, solo dopo aver proceduto alla disamina dei precedenti cinque, che come si è detto risultano tutti ammissibili.
II. Occorre rammentare brevemente l'evoluzione della normativa e della giurisprudenza consultiva della Corte dei conti che hanno contraddistinto la materia degli incentivi per funzioni tecniche ai dipendenti delle Pubbliche Amministrazioni.
L’introduzione nell’ordinamento di detti incentivi risale, com’è noto, alla legge 11.02.1994, n. 109 (c.d. legge Merloni), che prevedeva la ripartizione a favore di determinati soggetti (il responsabile unico del procedimento, gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, ed i loro collaboratori) di un incentivo a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, fissato entro il limite massimo del 1,5% dell'importo posto a base di gara.
La ratio della norma, come evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di controllo con deliberazione 04.10.2011 n. 51, era quella di destinare una quota di risorse pubbliche “a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche, in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’Amministrazione pubblica; peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”.
La previsione di funzioni incentivate è dunque intrinsecamente legata, sin dal suo esordio nell’ordinamento, alla esigenza di razionalizzazione della spesa, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne. Il legislatore, al fine di non contraddire gli scopi dell’istituto, ha posto attenzione ai vincoli di natura contabile entro cui rendere utilizzabile lo strumento. Il decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice degli appalti) innovò alla previgente normativa, portando il limite delle risorse destinabili all’incentivo al 2% dell’importo a base di gara, ma prevedendo allo stesso tempo un vincolo ulteriore, per il quale l’incentivo erogato non doveva comunque superare l’importo del trattamento complessivo annuo lordo già in godimento dal singolo dipendente. Detto limite risulta peraltro ridotto oggi al 50% del medesimo trattamento.
La legge 11.08.2014, n. 114, di conversione del decreto legge 24.06.2014, n. 90, istituì il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, a valere sugli stanziamenti destinati a finanziare gli incentivi, e da ripartirsi secondo percentuali prestabilite: l’80% destinato agli incentivi per il responsabile unico del procedimento e gli altri soggetti che svolgono le funzioni tecniche, nonché i loro collaboratori, ed il restante 20%, destinato invece all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione e di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa.
Con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) si è passati dal suddetto “fondo per la progettazione e l’innovazione” al fondo incentivante “le funzioni tecniche”, che ora includono, a norma dell’art. 113 dell’articolato, anche le attività di “programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici” oltre a quelle, già incentivate in passato, riferibili al responsabile unico del procedimento, alla direzione dei lavori ed al collaudo tecnico-amministrativo; l’incentivo invece non è più destinabile agli incaricati della redazione del progetto e del piano della sicurezza, com’era nella previgente disciplina.
È evidente lo scopo del legislatore di estendere l’incentivo anche ad attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della programmazione, attraverso l’ampliamento del novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati ora anche nel personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto (come già evidenziato dalla Sezione di controllo per la Toscana con parere 14.12.2017 n. 186).
Ad integrazione della predetta norma è intervenuto l’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, che ha riferito l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi, confermando un indirizzo già emerso nella giurisprudenza consultiva regionale (Sezione di controllo per la Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333).
L’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 (legge di bilancio per il 2018) ha poi specificato che il finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame, introdotto da detta norma, precisa infatti che “gli incentivi [di cui al presente articolo] fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultimo intervento normativo ha richiesto l’intervento nomofilattico della Sezione delle Autonomie, che con deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha chiarito come la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore consenta di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio, affermando che “la ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
III. Ricostruita sinteticamente come sopra l'evoluzione della normativa e della giurisprudenza consultiva, è possibile ora esaminare i singoli quesiti.
Con il primo quesito il Comune chiede se la spesa per il pagamento degli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche rientri o meno nell'ammontare complessivo della spesa del personale ai sensi dell'art. 1, co. 557, della L. n. 296/2006.
In merito alla questione questa Sezione si è già espressa con parere 25.07.2018 n. 265 e parere 14.11.2018 n. 429, dove, richiamando la deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle Autonomie, è stato chiarito che l’onere relativo ai compensi incentivanti le funzioni tecniche non transita nell’ambito dei capitoli dedicati alla spesa del personale, e dunque non può essere soggetto ai vincoli posti alla relativa spesa da parte degli enti territoriali (in senso conforme anche Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Le condizioni di carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità delle funzioni tecniche, già ribadite qui in premessa (par. II in diritto) e nel corso di precedenti pronunciamenti di questa Sezione, sono così riassumibili:
   1.
che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno (come evidenziato da questa Sezione già con parere 07.09.2016 n. 353, e da ultimo ribadito con parere 07.01.2019 n. 1) essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati. Occorre a tal proposito rilevare che il comma 3 dell’art. 113 fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”: una condizione, questa, che secondo la Sezione delle Autonomie, collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti (deliberazione 26.04.2018 n. 6);
   2.
che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale (SRC Veneto parere 07.01.2019 n. 1);
   3.
che negli appalti relativi a servizi o forniture sia nominato il direttore dell'esecuzione (SRC Veneto parere 07.01.2019 n. 1);
   4.
che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori di manutenzione posti a base di gara;
   5.
che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.
IV. Il secondo ed il terzo quesito possono essere esaminati congiuntamente; con essi il Comune chiede se sia possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche anche in relazione ad attività manutentive, distinguendo tra manutenzione straordinaria (secondo quesito) ed ordinaria (terzo quesito).
Occorre prendere le mosse dalle definizioni che il Codice dei contratti pubblici, all'art. 3, antepone alla disciplina dei vari istituti contrattuali:
   • alla lettera oo-quater, introdotta dal decreto legislativo 19.04.2017 (cosiddetto I correttivo al Codice dei contratti) nel corpo dell'unico comma del citato articolo 3, la manutenzione straordinaria è definita come: “le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione necessarie per eliminare il degrado dei manufatti e delle relative pertinenze, al fine di conservarne lo stato e la fruibilità di tutte le componenti, degli impianti e delle opere connesse, mantenendole in condizioni di valido funzionamento e di sicurezza, senza che da ciò derivi una modificazione della consistenza, salvaguardando il valore del bene e la sua funzionalità”.
   • alla lettera oo-quinquies, introdotta anch'essa dal I correttivo, la manutenzione ordinaria è definitiva come: “le opere e le modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali dei manufatti e delle relative pertinenze, per adeguarne le componenti, gli impianti e le opere connesse all'uso e alle prescrizioni vigenti e con la finalità di rimediare al rilevante degrado dovuto alla perdita di caratteristiche strutturali, tecnologiche e impiantistiche, anche al fine di migliorare le prestazioni, le caratteristiche strutturali, energetiche e di efficienza tipologica, nonché per incrementare il valore del bene e la sua funzionalità”.
La manutenzione, sia ordinaria che straordinaria, si sostanzia dunque generalmente in un’opera, cioè nel risultato di un insieme di lavori volti a rimediare al degrado di un manufatto o di sue componenti per conservarne intatte le condizioni di sicurezza e di funzionamento. L'attività manutentiva rientrerà quindi generalmente nei “lavori” e, più in particolare, nel quadro degli “appalti pubblici di lavori”, ma non è da escludersi che attività di manutenzione straordinaria possano essere associate ad appalti di forniture (definiti dalla lettera tt come "i contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti" con la precisazione che "un appalto di forniture può includere, a titolo accessorio, lavori di posa in opera e di installazione"). A tale ultimo proposito, va nuovamente rammentato che, ai sensi dell’ultimo inciso dell’art. 113, l’applicabilità della normativa sulle funzioni incentivanti agli appalti relativi a servizi o forniture è limitata al caso in cui sia nominato il direttore dell'esecuzione.
In ogni caso, non si pone nella fattispecie un problema di numerus clausus delle funzioni tecniche incentivate (derivante dall' uso dell'avverbio "esclusivamente" che accompagna l'elencazione di dette funzioni) in quanto in esse non rientrano le attività manutentive, che costituiscono invece l’oggetto di un appalto, rispetto al quale il personale dell’Amministrazione può svolgere una o più funzioni tecniche ad esso correlate.
Questione analoga a quella oggetto del presente parere era stata invero già affrontata dalla Sezione delle Autonomie, e risolta in senso negativo con deliberazione 23.03.2016 n. 10, in riferimento però all’incentivo per la progettazione di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006. Gli aspetti innovativi della formulazione della norma sull’incentivazione contenuta nell’art. 113 del Codice dei contratti hanno tuttavia condotto ad un nuovo, differente indirizzo, espresso dalla Sezione della Autonomie con deliberazione 09.01.2019 n. 2.
Come già ricordato, la nuova disciplina mira a stimolare, valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, e consente l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture. Di talché
gli incentivi di funzioni tecniche si configurano "non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente (deliberazione 09.01.2019 n. 2). In tal senso depone anche, secondo l'insegnamento della Sezione delle Autonomie, la novella introdotta al comma 5-bis dell’art. 113 ad opera dell’art. 1, comma 526, della legge 27/12/2017 n. 205 (legge di bilancio per il 2018), secondo la quale gli oneri relativi agli incentivi per le funzioni tecniche vanno imputati allo stesso capitolo del bilancio che finanzia i singoli lavori, servizi e forniture, in modo che l’impegno di spesa vada assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio (deliberazione 26.04.2018 n. 6 già richiamata in par. II in diritto).
In questa rinnovata prospettiva, la circostanza che, nella nuova disciplina, il legislatore non abbia riproposto il divieto (di cui al comma 7-ter dell’art. 93 del Codice degli appalti) di ripartire l’incentivazione per le attività manutentive, è ancor più indicativo di una voluntas legis tesa a segnare il superamento del precedente sistema con l’individuazione di margini applicativi più ampi e la rinuncia ad intervenire sulle modalità di riparto del fondo (deliberazione 09.01.2019 n. 2).
Negli appalti di lavori di manutenzione è pertanto possibile realizzare tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, purché gli interventi manutentivi siano contrassegnati da quella elevata complessità che rappresenta il presupposto per lo svolgimento di dette funzioni.
IV.1.
Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più semplice realizzazione, tuttavia, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche potrebbe essere esclusa in concreto dall’assenza di un progetto da attuare, o dalla circostanza che l’Amministrazione proceda all’affidamento con modalità diverse dalla gara.
Il secondo comma dell’art. 113 richiede infatti che l’incentivazione sia destinata a quelle funzioni tecniche svolte dai dipendenti “ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”. Si presuppone pertanto che a monte vi sia una “gara”, cui del resto è parametrato il limite percentuale massimo dell’incentivo, ed in assenza della quale esso risulta pertanto non quantificabile, ed inoltre che l'attività sia caratterizzata da “problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’Amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa (deliberazione 09.01.2019 n. 2).
Permane poi necessario anche nella fattispecie il rispetto dei requisiti di ordine generale già precedentemente richiamati, in risposta al primo quesito (par. III in diritto).
Le ulteriori condizioni, che si cumulano alle suddette di carattere generale, affinché le attività tecniche, svolte in funzione di una corretta e spedita esecuzione delle attività di manutenzione ordinaria, possano costituire oggetto di incentivazione, sono quindi così riassumibili:
   1.
che alla base dell’affidamento vi sia una procedura di gara;
   2.
che l’attività manutentiva risulti caratterizzata da particolare complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, il progetto, i tempi e i costi prestabiliti;
   3.
che le attività tecniche, amministrative e contabili svolte dai dipendenti, previamente accertate, siano strettamente collegate ai lavori manutentivi da eseguire.
Ciò posto, spetta all’ente la valutazione dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili.
V. Con il quarto quesito, il Comune chiede se l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una Convenzione Consip già attiva.
Occorre qui preliminarmente ribadire che l’elencazione delle funzioni incentivabili (di cui al secondo comma dell’art. 113) è riferita a particolari attività, il cui espletamento sia richiesto dalla complessità del procedimento cui esse attengono, quindi non ad una particolare categoria di contratti.
Secondo la giurisprudenza consultiva che si è espressa sul tema, una volta ammesso il ricorso a tali forme d’incentivazione anche per gli appalti di servizi e forniture, ciò che rileva, ai fini della riconduzione o meno della fattispecie entro lo spazio di applicabilità della norma, non è l’utilizzo di determinati meccanismi di approvvigionamento, quanto l’effettiva occorrenza di una delle attività incentivate, vale a dire: programmazione della spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, responsabile unico del procedimento, direzione dei lavori, direzione dell’esecuzione, collaudo tecnico amministrativo, verifica di conformità, collaudatore statico (Sezione di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185 e Sezione di controllo per la Toscana parere 27.03.2018 n. 19).
Il fatto che si proceda mediante Consip non è dunque di per sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come d'altra parte si evince anche dalla norma contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale” che implicitamente prevede la possibilità di destinare quota del fondo ai dipendenti interni, ove ne ricorrano le condizioni.
Va tuttavia evidenziato come la medesima giurisprudenza consultiva si sia premunita di specificare come permanga anche in questo caso indefettibile il presupposto che vi sia a monte una “gara”, poiché in mancanza di tale requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo, ai sensi del secondo comma dell’art. 113.

Va inoltre evidenziato come, in termini più generali,
le previsioni legislative inerenti all’acquisto di beni e servizi mediante strumenti di e-procurement (quali convenzioni Consip, MEPA, eccetera) rispondano ad esigenze di semplificazione e razionalizzazione del procedimento di provvista della Pubblica Amministrazione. Pertanto, come già correttamente rilevato in sede consultiva, laddove l’ente sia tenuto o decida di far ricorso a tali modalità di approvvigionamento, le attività indicate nell’art. 113 potrebbero, in concreto, non realizzarsi, con conseguente impossibilità di procedere alla erogazione dei connessi incentivi (SRC Toscana parere 27.03.2018 n. 19).
Occorre tenere a mente che Consip mette a disposizione delle Pubbliche Amministrazioni un’ampia gamma di differenziati strumenti d’acquisto e di negoziazione. La sussistenza del requisito della “gara” dipenderà quindi dal tipo di strumento adottato, ed una volta chiarito come spetti di conseguenza all’ente la valutazione circa l’occorrenza in concreto di attività effettivamente incentivabili (SRC Lombardia parere 09.06.2017 n. 185, SRC Toscana parere 27.03.2018 n. 19) si deve anche affermare come, nello specifico, l’adesione ad una convenzione Consip già attiva non sia di per sé sufficiente ad integrare il requisito della gara, ed atto a giustificare l’incentivazione delle connesse funzioni amministrative svolte dal personale interno.
VI. Con il quinto quesito, il Comune chiede se l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi di assistenza domiciliare, che verrà assegnato a seguito dell'esperimento di apposita gara.
Le considerazioni svolte finora consentono di rispondere in modo consequenziale al quesito.
Posto infatti che ricorra lo svolgimento di una delle attività elencate dal secondo comma dell’art. 113 e che vi sia a monte una gara, l’incentivo può essere riconosciuto anche in relazione ad un appalto di servizi, ove, in analogia alle altre casistiche esaminate, ciò sia richiesto dalla particolare complessità dell’appalto, entro i limiti, anch’essi già qui analizzati, che possono essere così riassunti:
   1. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno;
   2. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   3. che sia stato nominato il direttore dell'esecuzione;
   4. che il relativo impegno di spesa sia assunto attraverso la costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara;
  5. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
   6. che l’attività risulti caratterizzata da particolare complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, i tempi ed i costi prestabiliti.

Spetterà dunque all’ente la valutazione dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili.
VII. Con il sesto quesito, il Comune chiede se “l'Amministrazione comunale possa destinare, per l'erogazione di tutti gli incentivi in questione, un budget annuo complessivo che potrebbe comportare il riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113 o l'esclusione di alcuni appalti dall'incentivazione”.
In base ad un consolidato principio più volte ribadito da questa Sezione, ai fini dell'ammissibilità dell’esercizio della funzione consultiva, il parere non deve indicare soluzioni alle scelte operative discrezionali dell’ente o determinare una sorta di inammissibile sindacato in merito ad un’attività amministrativa in fieri, ma deve individuare o chiarire regole di contabilità pubblica.
La normativa contabile non pone di per sé un limite inferiore alla quota di incentivi (sempre determinata a partire dall’importo posto a base di gara e dal trattamento economico in godimento) ma soltanto limiti superiori. Tuttavia, come già evidenziato, la previsione di funzioni incentivate è intrinsecamente legata alla esigenza di razionalizzazione della spesa pubblica, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne, in quanto si tratti di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio, per le quali diversamente le Amministrazioni pubbliche dovrebbero ricorrere a professionisti esterni sul mercato, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato.
Pur non essendovi alcuna norma che espressamente imponga all’ente di utilizzare appieno gli incentivi per funzioni tecniche, l’eventuale “riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113” deve essere valutato attentamente dall’Amministrazione, affinché esso non sia associato a situazioni di sottoutilizzazione delle risorse interne tali da potersi indirettamente ripercuotere in senso negativo sui costi complessivamente sostenuti, eventualità che la ratio della norma vuole invece scongiurare.
La previsione di incentivi, purché contenuta nei limiti richiamati, non è dunque foriera di effetti che il legislatore giudica necessariamente negativi per la finanza pubblica, ed in tal senso il ricorso allo strumento andrà attentamente ponderato, tenuto conto di tutti gli interessi in gioco. In ciò si sostanzia però in ultima analisi la discrezionalità amministrativa dell’ente, nell’esercizio della quale questa Sezione di controllo non può sostituirsi al Comune.
Spetterà dunque necessariamente al Comune stesso
, anche sulla base delle indicazioni esposte in risposta ai precedenti quesiti, la valutazione in concreto circa l’opportunità, o meno, di ricorrere a detta forma d’incentivazione in misura sensibilmente inferiore a quella massima consentita dalla legge.
La “esclusione di alcuni appalti dall'incentivazione”, cui si riferisce il Comune nella seconda parte del quesito, rappresenta a maggior ragione una scelta discrezionale, riservata al Comune sulla base di valutazioni sue proprie, finalizzate al miglior bilanciamento degli interessi in gioco, che qui comprendono anche la scelta, da operarsi a monte, in ordine alla migliore modalità di approvvigionamento o di esecuzione di un’opera o un lavoro, in base alle specifiche esigenze e finalità del Comune stesso.
Il quesito, a ben vedere, può considerarsi in verità mal posto. Da un punto di vista di legittimazione oggettiva, sotto il profilo cioè dell’attinenza alla materia contabile, esso avrebbe dovuto essere formulato chiedendo non se un appalto si possa escludere, ma a quali condizioni le funzioni ad esse connesso possano essere incentivate. In tal senso, il quesito trova risposta nei precedenti, riferiti alle fattispecie specifiche portate all’attenzione di questa Sezione (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 09.04.2019 n. 72).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi alla progettazione spettano al personale dipendente che abbia svolto la prestazione nel periodo che va dalla vigenza del d.l. n. 90 del 2014, conv., con modificazioni, dalla legge n. 114/2014 all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, sebbene il regolamento regionale (reg. n. 2 del 30.12.2016) e il conseguente accordo sindacale decentrato si siano perfezionati successivamente all’entrata in vigore del nuovo regime introdotto dal codice degli appalti.
Per i profili strettamente contabili, sono utilizzabili le risorse di bilancio accantonate e già impegnate. Non sono invece da ritenere più disponibili per la corresponsione delle indennità le risorse di bilancio ormai passate in economia.
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Il Presidente della Regione Emilia Romagna formula seguente richiesta di parere, articolata su due quesiti:
   a) se il regolamento regionale 30.12.2016 n. 2, che disciplina la materia degli incentivi di progettazione e di pianificazione svolta da personale regionale, emanato a seguito dell’entrata in vigore del d.l. n. 90 del 2014, conv., con modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014 -superando così la pregressa disciplina di cui al regolamento regionale 31.07.2006, n. 5, applicato fino all’entrata in vigore del precitato d.l. n. 114 del 2014-, in concreto applicabile solo dopo la definizione dell’accordo sottoscritto tra le Regioni e le organizzazioni sindacali in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, possa ritenersi comunque ancora suscettibile di applicazione per l’attribuzione di detti incentivi dell’attività di progettazione e pianificazione svolta dal personale regionale ratione temporis e cioè fino all’entrata in vigore dell’ulteriore diversa disciplina di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
La richiesta di parere circa l’applicazione della citata disciplina delle modalità di corresponsione degli incentivi in questione, dopo l’entrata in vigore del Codice degli appalti pubblici, muove dal dubbio originato dall’orientamento espresso dalla stessa Corte dei conti (cfr. parere 09.10.2017 n. 177 della Sezione regionale di controllo per il Piemonte), secondo cui all’attuazione delle previsioni del d.lgs. n. 163/2006, come riformate dalla l. n. 114/2014, potrebbe essere ostativo, a seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, il principio dell’irretroattività dei regolamenti amministrativi, in particolare del citato regolamento n. 2 del 2016, emanato successivamente all’entrata in vigore del citato Codice degli appalti;
   b) la Regione distingue, poi, nell’ipotesi di una risposta affermativa al quesito, due casi diversi:
      a) che le somme riguardanti gli importi per gli incentivi siano già stati accantonati ed impegnati su capitoli di spesa riferiti alle opere;
      b) che le somme riguardanti gli importi per gli incentivi siano già stati accantonati ma non impegnati su capitoli di spesa riferiti alle opere, confluendo tra le “economie.
...
2.1. La risposta al primo quesito è affermativa.
Infatti, il titolo giuridico ad ottenere l’incentivo si fonda sulla fonte primaria, e cioè, nella specie, sul d.l. n. 90 del 2014, conv., con modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014; sicché, il regolamento e il successivo citato accordo di contrattazione decentrata trovano sicura applicazione, pur essendo, medio tempore, entrata in vigore la nuova disciplina di cui al Codice degli appalti. Infatti, detta disciplina, a formazione giuridica successiva, è applicabile laddove sussistano posizioni giuridiche soggettive del personale dipendente in relazione ad attività di progettazione e pianificazione prestata nell’arco di tempo che, nella specie, va dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. 90/2014 -che ha introdotto i commi da 7-bis a 7-quinquies nell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006- fino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 (in materia, cfr., Corte conti, Sez. Autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11;
deliberazione 08.05.2009 n. 7).
Il fatto, dunque, che il regolamento regionale sia stato definito successivamente all’entrata in vigore di una fonte normativa sovraordinata ma che non regola la disciplina per il passato non impedisce, anzi impone, che quelle posizioni giuridiche soggettive maturate in vigenza della normativa successivamente abrogata (e dunque con operatività ex nunc, ad opera del d.lgs. n. 50/2016), siano regolate propriamente sulla base della disciplina applicabile ratione temporis, di cui quella regolamentare e negoziata citate costituiscono completamento, operando, come detto, quale fattispecie normativa a formazione progressiva.
2.2. La risposta al secondo quesito è più articolata.
2.2.1. Deve certamente ritenersi consentita l’assegnazione delle somme accantonate ed impegnate in bilancio; sicché, per questa parte, dette somme possono essere erogate per soddisfare le pretese maturate all’ottenimento dell’incentivo, nel periodo considerato, dal personale che abbia effettuato le prestazioni di progettazione e pianificazione delle opere pubbliche.
2.2.2. Ostativa, invece, all’accoglimento della seconda prospettata ipotesi, e cioè della ancora attuale possibilità di disporre di somme accantonate ma non impegnate, è costituita dell’evento contabile qualificato dalla stessa Regione quale “economia” di somme, cioè, medio tempore non impegnate, poiché dette somme, pur originariamente accantonate, sono oramai confluite tra le economie di fine esercizio: come tali definite e quantificate nel rendiconto non possono per definizione ritenersi più disponibili.
La Regione valuterà, dunque, laddove quelle risorse già accantonate e non impegnate non si rivelino sufficienti a soddisfare le legittime pretese dei dipendenti regionali, i presupposti per lo stanziamento di apposite risorse finanziarie sul nuovo bilancio  (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 05.04.2019 n. 26).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Ai fini della applicabilità delle disposizioni relative ai pregressi ed abrogati incentivi alla progettazione e quindi in relazione ai rapporti intertemporali fra l’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e l’art. 93, commi 7-bis, ter e quater, del medesimo decreto, modificato nel 2014, si deve far riferimento alla data di effettivo espletamento delle funzioni progettuali.
Gli emolumenti de quibus sono connessi ad un’attività che normalmente non si esaurisce uno acto ma si articola in un procedimento complesso e durevole nel tempo per cui mancando un criterio normativo ad hoc come quello di cui all’art. 216 del D.Lgs. 50/2016, non può che farsi riferimento al generale principio di irretroattività della legge in combinato disposto con il principio tempus regit actum.
Ne consegue che se l’attività del dipendente è stata realizzata prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014, continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è stata realizzata dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 si applicherà l’art. 93, comma 7-bis e ss., del medesimo decreto.
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... il Sindaco del Comune di Gravellona Toce (VCO), dopo aver premesso che il Comune ha adottato il Regolamento sulla distribuzione degli incentivi per la progettazione ai sensi del previgente art. 93, comma 7-bis, del D.Lgs. 163 del 2006 come modificato dal D.L. 90 del 2014 conv. in L. 114 del 2014, chiede di sapere se “è possibile procedere alla liquidazione dei c.d. incentivi alla progettazione di cui all’art. 93, comma 7, del D.Lgs. 163 del 2006 e s.m.i, per lavori effettuati e con somme accantonate all’uopo alla luce della normativa e delle successive pronunce delle sezioni regionali della Corte dei conti che in questi anni si sono susseguite.
...
La richiesta in esame attiene sostanzialmente all’individuazione della disciplina intertemporale applicabile nell’ipotesi di attività incentivanti realizzate nella vigenza dell’art. 93 del D.Lgs. 163 del 2006. Tale questione si pone come particolarmente rilevante e frequente in considerazione del fatto che spesso le procedure relative alla realizzazione di lavori pubblici si protraggono per diverso tempo e pertanto si espongono allo ius superveniens. L’analisi del quesito proposto, pertanto, non può che muovere da un approccio diacronico all’istituto in esame.
In origine gli incentivi tecnici erano riconosciuti in correlazione alle funzioni progettuali, in forza del principio per il quale gli enti devono provvedere alla progettazione con l’impiego di risorse interne, costituendo l’affidamento esterno una mera eccezione (art. 18 della L. n. 190 del 1994 cd. Legge Merloni ed ancor prima dall’art. 1 del R.D. 1923 n. 422).
Dopo l’abrogazione della Legge Merloni l’istituto degli incentivi c.d. “alla progettazione” ha trovato una disciplina ad hoc nell’ambito dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006, con la definizione di un tetto massimo al compenso che non poteva superare quello del complessivo trattamento annuo lordo del dipendente che lo percepiva.
Successivamente con gli articoli 13 e 13-bis del D.L. n. 90 del 2014 convertito nella L. n. 114 del 2014, la disciplina degli incentivi alla progettazione interna di opere o lavori è stata profondamente innovata. Abrogato con effetto dal 19/08/2014, il comma 5 dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006, la disciplina dell’istituto è stata riproposta con rilevanti modifiche, nel successivo art. 93, escludendosi:
   a) la categoria dirigenziale dall’erogazione dei compensi incentivanti per il principio di onnicomprensività del trattamento economico percepito (comma 6-bis, aggiunto all’art. 92), con eccezione reiterata in modo espresso nell’ultimo inciso del terzo comma dell’art. 113 del nuovo Codice;
   b) le attività di pianificazione urbanistica, nonché quelle di progettazione riguardante attività di manutenzione straordinaria e ordinaria, dal novero delle attività tecniche incentivabili.
Infine, con il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) il Legislatore delegato ha scelto di non prevedere più la remunerazione dell’attività di progettazione interna bensì di incentivare specifiche attività –di natura eminentemente tecnica– svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara, nonché di esecuzione del contratto.
Venendo più nello specifico all’esame del quesito posto dall’Ente comunale è da ricordare che il nuovo Codice dei contratti pubblici, il D.lgs. 50 del 2016 espressamente all’art. 216 prevede un criterio intertemporale ritenuto, per consolidato orientamento di questa Corte (cfr. ex multis Sezione regionale di controllo per il Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177 nonché parere 23.05.2018 n. 54, parere 23.05.2018 n. 56 e parere 19.03.2019 n. 25, Sezione regionale di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57) applicabile anche all’istituto in esame e che consente di definire i perimetri cronologici tra gli incentivi ex art. 93 comma 7 e s.m.i. dell’abrogato D.Lgs. 163 del 2006 e l’art. 113 del D.lgs. 50 del 2016.
In particolare al I comma è disposto che “Fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”. Per effetto di tale previsione il nuovo art. 113 trova applicazione a decorrere dal 19.04.2016, data di entrata in vigore del Codice (ex art. 220, dal giorno stesso della sua pubblicazione nella G.U.).
Ai fini della applicabilità delle disposizioni disciplinanti, invece, i pregressi ed abrogati incentivi alla progettazione, e quindi in relazione ai rapporti intertemporali fra l’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e l’art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater, del d.lgs. 163/2006, come modificato nel 2014, si deve far riferimento –secondo il vincolante orientamento nomofilattico espresso dalla Sezione Autonomie– alla data di effettivo espletamento delle funzioni progettuali (Sezione Autonomie (
deliberazione 08.05.2009 n. 7; deliberazione 24.03.2015 n. 11 e deliberazione 13.05.2016 n. 18).
Infatti, in considerazione del fatto che gli emolumenti in parola sono connessi ad un’attività che normalmente (anzi il più delle volte) non si esaurisce uno acto ma si articola in un procedimento complesso e durevole nel tempo e mancando un criterio normativo ad hoc come quello di cui al citato art. 216, non può che farsi riferimento al generale principio di irretroattività della legge (cfr. Corte dei Conti Sezione delle autonomie
deliberazione 24.03.2015 n. 11) in combinato disposto con il principio tempus regit actum, secondo cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo stesso viene posto in essere.
Non a caso nella
deliberazione 08.05.2009 n. 7, la Sezione delle Autonomie, nel dar rilievo al momento di “compimento effettivo dell’attività”, aveva specificato che “per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività” (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 08.05.2009 n. 7).
Tale ricostruzione, come affermato dalla stessa Sezione Autonomie nella successiva pronuncia n. 11 del 2015, conserva la sua validità ed attualità anche all’indomani della novella del 2014 che ha modificato i cd. incentivi alla progettazione. Ne consegue che se l’attività del dipendente è stata realizzata prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con modifiche del D.L. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è stata realizzata dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 non potrà che trovare applicazione l’art. 93, comma 7-bis e ss., del medesimo decreto.
Individuato il criterio di gestione dello ius superveniens spetta all’Ente in concreto verificare la presenza degli altri requisiti legittimanti la liquidazione dell’emolumento ed in particolare, giova qui ricordare, l’esistenza di un regolamento interno dell’Ente erogatore che preveda la misura dell’incentivo secondo i criteri fissati in contrattazione decentrata e l’accantonamento al Fondo dedicato (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 04.04.2019 n. 28).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIl regolamento sugli incentivi tecnici assorbe il passato con la retroattività «debole»
Il principio della cosiddetta retroattività «debole» rende legittima la disciplina del regolamento degli incentivi tecnici che disponga il pagamento, oltre che per il futuro, anche per le attività svolte prima della sua approvazione. L'inclusione o esclusione dal fondo delle risorse decentrate di questi incentivi (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017), tuttavia, dovrà confrontarsi con la normativa vigente all'epoca delle attività espletate divenute remunerabili solo a regolamento approvato.

Queste sono le indicazioni della Corte dei conti della Liguria (parere 03.04.2019 n. 31).
Il principio della retroattività «debole»
I giudici contabili liguri danno risposta positiva alla possibilità, da parte del regolamento dell'ente, di poter attrarre quali attività incentivabili anche quelle espletate prima della sua approvazione. Questo è possibile grazie al principio della cosiddetta retroattività «debole» che produce i suoi effetti dalla data di approvazione anche sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato, a differenza della retroattività «forte» che riguarda una espressa previsione della norma intesa a comprendere, dalla sua entrata in vigore, anche le fattispecie e gli effetti avvenuti nel passato.
La retroattività «debole» vale anche per gli incentivi tecnici i cui effetti sono validi per il futuro ma che possono attrarre anche gli accantonamenti ai fondi destinati agli incentivi effettuati prima della disciplina regolamentare. Al medesimo ragionamento, secondo il collegio contabile ligure, si giunge anche per altra via. Infatti, ove la legge disciplina per il passato anche l'eventuale fonte regolamentare potrebbe disciplinare ora per allora situazioni pregresse.
Nel caso degli incentivi tecnici, infatti, le disposizioni del Dlgs 50/2016 disciplinano situazioni del passato in due commi dell'articolo 216. Al comma 1 dove la nuova disciplina «si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla sua data di entrata in vigore nonché, in caso di pubblicazione di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare offerte». Al comma 3 quando si precisa che «Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 21, comma 8, si applicano gli atti di programmazione già adottati ed efficaci …».
Le regole da rispettare
Per i giudici contabili liguri una cosa sono gli effetti retroattivi del regolamento, altra cosa è la legge applicabile alla distribuzione degli incentivi che non può che essere quella vigente al momento delle attività espletate dai dipendenti (nel caso di specie il precedente codice dei contratti Dlgs 163/2006). Le medesime regole troveranno applicazione anche alle nuove disposizioni della legge di bilancio 2018 che, inserendo all'articolo 113 del Dlgs 50/2016, il comma 5-bis, ha posto gli incentivi fuori dai limiti e vincoli del salario accessorio (articolo 23, comma 2, Dlgs 75/2017).
Alle medesime conclusioni giunge anche la Corte dell'Umbria (parere 28.03.2019 n. 56) che, dopo aver condiviso la possibilità che i regolamenti possono attrarre anche accantonamenti già effettuati, precisano che l'impegno di spesa sugli incentivi tecnici potrà essere assunto solo a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, con la sola precisazione che gli incentivi prima del 2018 dovranno essere considerati quali spese del personale (soggetti ai vincoli del fondo) mentre quelli successivi a questa data dovranno essere afferenti al medesimo capitolo degli appalti, servizi o forniture (fuori dai limiti del fondo) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 09.04.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Distribuzione incentivi tecnici per problematiche concernenti la possibile retroattività del relativo Regolamento.
La Sezione esprime i seguenti principi di diritto all’esito del quesito scrutinato:
   1)
il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il D.Lgs. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2016;
   2)
il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva;
   3)
è escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile.
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Con nota acquisita al protocollo della Corte dei conti, Sezione Regionale di Controllo per la Liguria, 1541-5/3/2019-SC—LIG-T85-A, ritualmente trasmessa dal Consiglio delle Autonomie Locali della Liguria, il Comune di Sanremo (IM) ha inoltrato istanza di parere alla medesima Sezione Regionale ai sensi dell’art. 7, comma 8, L. 131/2003.
Nella istanza in questione si chiede se, nel caso in cui un’amministrazione –nel periodo precedente l’abrogazione del D.Lgs. 163/2006 ad opera del D.Lgs. 50/2016 (in particolare, nel periodo dal 19/08/2014 al 18/04/2016)- non abbia adottato alcun regolamento ex D.L. 90/2014, sia possibile adottarne uno con valenza retroattiva al fine di ripartire gli incentivi regolarmente accantonati in bilancio e maturati dai dipendenti per l’attività svolta nel periodo ricompreso tra l’entrata in vigore dell’art. 13-bis del D.L. 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) e l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016.
In caso di esito sfavorevole al precedente quesito, si chiede, altresì, se si possa procedere alla compensazione dell’attività svolta dal personale nel periodo sopra citato in base al previgente regolamento, adottato sulla base del D.Lgs. 163/2006.
Poiché l’amministrazione rappresenta come sussistano orientamenti dissonanti, che riporta (in senso sfavorevole alla retroattività Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353; Sez. regionale di controllo per la Toscana, parere 26.10.2017 n. 177; in senso favorevole Sez. regionale di controllo per il Piemonte, parere 09.12.2018 n. 135), la medesima chiede quale di essi vada seguito.
...
Il parere deve stabilire se la distribuzione degli incentivi tecnici, previsti da ultimo dall’art. 113 D.Lgs. 50/2016, per attività espletate nel sistema precedente a quello vigente, in assenza di regolamento, possa essere disciplinata ora per allora, vale a dire con effetto retroattivo, da un regolamento nuovo.
In linea generale, va detto che il regolamento costituisce fonte normativa subordinata alla legge (artt. 1 e 4, 1° comma, Preleggi).
Disponendo la legge solo per l’avvenire, ex nunc, (art. 11, 1° comma, Preleggi), il regolamento non può, pertanto, assumere efficacia retroattiva (ex tunc) per ragioni di certezza del diritto e di tutela dell’affidamento dei destinatari della norma (Cons. St. 882/2016).
Su tale argomentazione si attestano gli orientamenti giurisprudenziali (menzionati in “fatto”) per fornire risposta negativa alla presente questione.
Orbene, la Sezione diversamente ritiene di dover distinguere tra retroattività cosiddetta “forte” e retroattività cosiddetta “debole”, categorie queste puntualmente distinte da parte della dottrina.
Alla retroattività “forte” corrisponde il caso della norma produttiva di effetti giuridici che vengono innestati nel passato, nel senso che la legge retroattiva colloca prima della sua entrata in vigore sia la fattispecie sia i suoi effetti.
Alla retroattività “debole” corrisponde la produttività di effetti attuali ma sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato.
Quest’ultima situazione, ricorrente nel caso di specie, essendosi già consumato nel passato l’accantonamento dei fondi destinati agli incentivi tecnici, non subisce, ad avviso di questa Sezione, il divieto di retroattività ex art. 11, 1° comma, Preleggi.
Difatti, quando l’ordinamento ha voluto escludere la retroattività “debole”, lo ha detto espressamente.
La predetta dottrina offre l’esempio dell’art. 2 c.p. per il quale nessuno può essere punito (oggi) per un fatto che, al momento della commissione (ossia nel passato) non costituiva reato.
Si tratta di un divieto espresso della retroattività “debole”. Ma tale divieto non avrebbe dovuto essere espresso se l’art. 11, 1° comma, Preleggi già avesse escluso tale forma di retroattività.
Secondo tale prospettazione, dunque, costituendo l’accantonamento degli incentivi tecnici un fatto già realizzatosi nel passato, il regolamento potrebbe disciplinare retroattivamente la fattispecie atteso che, trattandosi di retroattività “debole”, essa non incontra i limiti dell’art. 11, 1° comma, Preleggi.
Per completezza va detto che, qualora si negasse la distinzione retroattività forte/retroattività debole e si ritenesse che la presente tematica coinvolga, invece, l’art. 11, 1° comma, Preleggi, occorrerebbe considerare che tale disposizione è pur sempre contenuta in una legge ordinaria (il codice civile) ed è perciò derogabile da altra legge di pari grado (cfr. Corte cost. 118/1957; 199/1986; 385/1995).
Né il principio d’irretroattività della legge trova alcuna copertura costituzionale, se non per il caso circoscritto della legge penale (art. 25, 2° comma, Cost.).
Ne deriva, sul piano generale, che ove la legge disponga per il passato, anche l’eventuale fonte regolamentare potrebbe disciplinare ora per allora situazioni pregresse.
In detto ambito, nel caso di specie, va evidenziata la disposizione di diritto transitorio di cui al D.Lgs. 50/2016, art. 216, 1° comma, secondo cui siffatta normativa “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla sua data di entrata in vigore nonché, in caso di pubblicazione di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare offerte”.
Il 3° comma del citato art. 216 aggiunge che “Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all’articolo 21, comma 8, si applicano gli atti di programmazione già adottati ed efficaci (…)”.
La disposizione richiamata va letta nel senso che il D.Lgs. 50/2016 trova applicazione limitatamente alle fattispecie concrete, inclusive degli incentivi tecnici, verificatesi dopo la sua entrata in vigore.
Ne deriva che le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano regolate dalla normativa (legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per il Lazio, parere 06.07.2018 n. 57) in conformità al principio tempus regit actum (Cons. St. 5231/2017).
Più precisamente, “l’espressione letterale utilizzata dall’art. 216, 1° comma, deve intendersi riferita a tutte le previsioni normative contenute nel provvedimento normativo nel quale la relativa previsione transitoria risulta inserita” (Cons. St., sez. III, 25/11/2016 n. 4994; in senso conforme: TAR Toscana 12/12/2016 n. 1756).
Là dove, infatti, l’art. 216, 1° comma, si riferisce “al presente Codice”, esso intende, evidentemente, comprendere entro il suo ambito applicativo tutte le disposizioni del D.Lgs. 50/2016, compreso l’art. 113 che regola gli incentivi tecnici, con le uniche eccezioni stabilite dalla norma transitoria (Cons. St. 4994/2016 cit.)
Non è, perciò, inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, nei limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.Lgs. 50/2016 non si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Quest’ultima dispone per il passato nei limiti in cui rimette espressamente alla normativa previgente la disciplina delle fattispecie pregresse.
Più precisamente, l’art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2016 detta una disposizione per il passato quando rinvia materialmente alla normativa precedente, incorporandola così nella norma di richiamo.
Tali conclusioni sono valorizzate dal richiamo dell’art. 216, 1° comma, D.Lgs. 50/2016 ai “bandi (…) pubblicati successivamente alla sua entrata in vigore”, quale condizione di applicabilità dello stesso D.Lgs. 50/1016.
Ne deriva, a contrariis, che i bandi pubblicati prima dell’entrata in vigore sono regolati dalla normativa pregressa.
A rafforzare il dato normativo, va rilevato, poi, che il bando costituisce lex specialis della procedura di evidenza pubblica, regolandone le modalità di attuazione (Cons. St. 2423/2007), anche correlate alla materia degli incentivi tecnici. E proprio in quanto lex specialis, il bando non può essere disapplicato dall’amministrazione (Cons. St. 6530/2002). E il divieto di disapplicazione opera anche in caso di precedente o successiva abrogazione delle norme richiamate dal bando (TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter, 616/2007; Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per l’Emilia Romagna, delib. 306/2011/PAR) disponendo in tal caso l’amministrazione soltanto dell’autotutela attraverso l’annullamento del medesimo bando.
Venendo al punto centrale costituito dai limiti che siffatta retroattività nella specie incontra, va puntualizzato che il regolamento sopravvenuto potrà disciplinare le situazioni pregresse, nel caso di specie la ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto, tuttavia, dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva: si deve, infatti, categoricamente escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile” (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per il Piemonte, parere 09.12.2018 n. 135).
La Sezione ritiene così di privilegiare, ai fini della soluzione del quesito, l’imprescindibile dato normativo coincidente, nel caso di specie, con il richiamato art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2010, perché esso, come detto, ammette la retroattività del regolamento nel rigoroso rispetto delle condizioni che precedono.
Infatti, “il legislatore del 2016 si è fatto carico delle disposizioni di diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili) l’opzione dell’ultrattività, mediante cioè la previsione generale che le disposizioni introdotte dal D.Lgs. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo l’entrata in vigore del nuovo “Codice” (…)” (Cons. St. 4994/2016 cit.)
Secondo la giurisprudenza, pertanto, l’adozione del regolamento è condizione essenziale per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo per incentivi tecnici, essendo esso destinato ad individuare le modalità e i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Cosicché non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del predetto regolamento. Tuttavia, ciò non esclude che quest’ultimo –nel rispetto dei suddetti limiti e parametri del tempo– possa disporre la ripartizione di incentivi per funzioni tecniche espletate prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel preesistente quadro economico riguardante la singola opera (sul punto cfr. Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia, parere 07.11.2017 n. 305).
L’irretroattività degli atti normativi non significa, pertanto, che “il Regolamento non possa disciplinare anche il riparto delle risorse del fondo per prestazioni rese precedentemente alla sua approvazione. Ed invero, posto che i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono, di regola, essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne consegue che quest’ultimo è solo un contenitore (…), mentre sul piano sostanziale resta immutata la natura pattizia della disposizione che regola l’incentivo (…)” (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Quanto al rapporto giuridico sotteso agli incentivi tecnici, non va sottaciuto che la Sezione Autonomie, con deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha stabilito che sussiste “(…) una diretta corrispondenza tra incentivo e attività corrispondente in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure”.
In tale prospettiva va evocato quell’orientamento del giudice nomofilattico che qualifica come diritto risarcitorio la situazione giuridica soggettiva di chi ha espletato le attività di cui all’art. 113 D.Lgs. 50/2016, cui corrispondono gli incentivi tecnici, e si vede negati tali incentivi perché l’amministrazione non ha adottato il regolamento (Cass., sez. lav., sent. 13937/2017; Cass., sez. civ., ord. n. 3779/2012; Cass., sez. lav. sent. 13384/2004).
Atteso il contenuto favorevole del parere in ordine al primo quesito (ammissibilità della retroattività), rimane assorbita la questione inerente al secondo quesito posto in via subordinata (compensazione).
In conclusione,
la Sezione esprime i seguenti principi di diritto all’esito del quesito scrutinato:
   1)
il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il D.Lgs. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2016;
   2)
il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva;
   3)
è escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 03.04.2019 n. 31).

marzo 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Distribuzione incentivi tecnici per problematiche concernenti la possibile retroattività del relativo Regolamento.
L’obbligazione dell’ente nei confronti del personale incentivato si perfeziona nel momento in cui, con il relativo regolamento dell’amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività che, in base all’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici, danno luogo alle incentivazioni ivi previste, in relazione ai singoli appalti di lavori, servizi e forniture.
Con l’atto dell’amministrazione, infatti, vengono ad esistenza tutti gli elementi che debbono sussistere per la formazione dell’impegno di spesa, ai sensi dell’articolo 183 del Tuel, tra cui la somma da pagare e il soggetto creditore.
Per quanto concerne l’imputazione della spesa, essa deve essere effettuata, in osservanza al principio della competenza finanziaria potenziata, nell’esercizio in cui si prevede che la spesa divenga esigibile.
A questo riguardo, considerato che le spese in questione afferiscono ad appalti, la temporizzazione dei relativi impegni non può che seguire lo sviluppo dei lavori, servizi e forniture nel cui ambito l’attività incentivata viene svolta.
La scadenza di ogni obbligazione, pertanto, andrà individuata nel momento in cui, secondo lo sviluppo temporale dell’appalto, si prevede che la singola attività incentivata sarà portata a compimento, con conseguente diritto del creditore di esigere il pagamento dell’incentivo a fronte dell’eseguita prestazione.
Tale momento non deve ovviamente essere confuso con quello della liquidazione, la quale comporta che l’amministrazione accerti il corretto svolgimento dell’attività incentivata, operando, quando ne ricorrano i casi, le eventuali riduzioni o esclusioni del compenso previste dal Regolamento.
Come evidenziato dai magistrati contabili, in presenza di accantonamenti già effettuati, nelle more di approvazione del regolamento, l’impegno di spesa dovrà essere assunto, a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l’unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell’adozione del regolamento stesso.
Infine, come evidenziato dai magistrati contabili, gli incentivi per funzioni tecniche non sono soggetti al vincolo del trattamento accessorio solo se relativi a contratti pubblici il cui progetto dell’opera o del lavoro siano stati approvati ed inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 o, per le altre tipologie di appalti, in cui l’affidamento del contratto sia stato deliberato dopo tale data.
Ciò in quanto la norma contenuta all’articolo 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016, introdotta dalla legge di bilancio per il 2018, non è norma interpretativa, ma innovativa e dunque non può produrre alcun effetto retroattivo (in tal senso, sez. Lombardia,
parere 27.09.2018 n. 258; in senso contrario, sez. Veneto, parere 14.11.2018 n. 429) (commento tratto da www.self-entilocali.it).
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Il Sindaco del Comune di Città di Castello (PG) ha richiesto un parere di questa Sezione ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, nei termini di cui appresso.
Come noto, il comma 5-bis, dell'articolo 113 del D.Lgs. 113/2016, in materia di incentivi per funzioni tecniche, come introdotto dall'art. 1 della L. 27.12.2017 n. 205, prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”. A parere della Sezione Autonomie della Corte dei Conti -
deliberazione 26.04.2018 n. 6- gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'art. 113 citato, non soggiacciono al vincolo posto al complessivo trattamento accessorio dei dipendenti previsto dall'art. 23, comma 2, del D.Lgs. 75/2017.
È altresì noto che gli incentivi previsti dal nuovo codice ineriscono, essenzialmente, due fasi del procedimento: la programmazione e l'esecuzione dell'appalto, senza tuttavia che sia esattamente individuato, ai fini del computo del fondo per il salario accessorio del personale dipendente, l'esercizio di imputazione.
Questo Comune ha adottato, con Deliberazione di Giunta Comunale n. 48, del 12/03/2018, il regolamento previsto dal citato art. 113, accantonando le risorse per il pagamento degli incentivi nel quadro o prospetto dei lavori o servizi già nel corso dell'esercizio 2017, nelle more di approvazione del regolamento.
Ciò premesso si chiede di sapere:
   1. quale sia il momento giuridicamente rilevante ai fini dell'imputazione al fondo del salario accessorio del personale dipendente, delle quote di incentivazione previste nei quadri economici di spesa dei singoli programmi di acquisizione di lavori, beni o servizi. In particolare, anche in relazione al diverso regime contabile applicabile alle spese in conto capitale e a quelle di parte corrente, in quale esatto momento deve individuarsi il perfezionamento dell’obbligazione dell’ente nei confronti del personale incentivato (esempio approvazione del progetto/programma di acquisizione, determinazione a contrarre, determinazione di aggiudicazione);
   2. alla luce del punto precedente, se gli incentivi per funzioni tecniche di competenza dell'anno 2017 -siano essi di parte capitale o di parte corrente- debitamente accantonati nelle more di adozione del regolamento, soggiacciano o meno al vincolo posto al complessivo trattamento accessorio previsto dall'art. 23, comma 2, del D.Lgs. 75/2017 (si richiamano al riguardo i pareri della Corte dei Conti sezione delle Autonomie
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24, della Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 27.09.2018 n. 258 e l'opposto parere della Corte dei Conti sezione regionale di controllo per il Veneto parere 14.11.2018 n. 429)”.
...
Nel merito, per quanto attiene al primo quesito, va intanto osservato che le spese in questione sono state oggetto di accantonamento, secondo quanto riferito dall’ente, nel corso del 2017. Esse afferiscono sicuramente al Fondo destinato al pagamento del salario accessorio del personale dipendente e, conseguentemente, debbono essere considerate, a tutti gli effetti, alla stregua di spese per il personale.
La relativa obbligazione si perfeziona nel momento in cui, con atto dell’amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività che, in base all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, danno luogo alle incentivazioni ivi previste, in relazione ai singoli appalti di lavori, servizi e forniture. Nel caso specifico del Comune di Città di Castello, tale individuazione è prevista, nel regolamento approvato, all’art. 3, paragrafo 1 (“Individuazione del gruppo di lavoro”).
Con l’atto dell’amministrazione, infatti, vengono ad esistenza tutti gli elementi che debbono sussistere per la formazione dell’impegno di spesa, ai sensi dell’art. 183 del TUEL, tra cui la somma da pagare e il soggetto creditore.
Per quanto concerne l’imputazione della spesa, essa deve essere effettuata, in osservanza al principio della competenza finanziaria potenziata, nell’esercizio in cui si prevede che la spesa divenga esigibile.
A questo riguardo, considerato che le spese in questione afferiscono ad appalti, la temporizzazione dei relativi impegni non può che seguire lo sviluppo dei lavori, servizi e forniture nel cui ambito l’attività incentivata viene svolta. La scadenza di ogni obbligazione, pertanto, andrà individuata nel momento in cui, secondo lo sviluppo temporale dell’appalto, si prevede che la singola attività incentivata sarà portata a compimento, con conseguente diritto del creditore di esigere il pagamento dell’incentivo a fronte dell’eseguita prestazione.
Tale momento non deve ovviamente essere confuso con quello della liquidazione, la quale comporta che l’amministrazione accerti il corretto svolgimento dell’attività incentivata, operando, quando ne ricorrano i casi, le eventuali riduzioni o esclusioni del compenso, secondo le previsioni del regolamento approvato dall’ente (v. art. 4 “Modalità di liquidazione dell’incentivo”).
Va soggiunto che, nella fase di prima attuazione della norma, deve considerarsi che non è però possibile procedere ad impegno della spesa prima dell’avvenuta approvazione del regolamento, essendo lo stesso un elemento essenziale della fattispecie.
Poiché i regolamenti non possono disporre che per il futuro, in presenza di accantonamenti già effettuati, come nel caso del Comune di Città di Castello, l’impegno di spesa, nel concorso delle condizioni sopra evidenziate, dovrà essere assunto, a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l’unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell’adozione del regolamento stesso (in senso conforme, v. parere Sezione regionale di controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).
Venendo ora al secondo quesito, la Sezione non può, sul punto, che seguire l’orientamento assunto dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, deliberazione 10.10.2017 n. 24 e, da ultimo,
deliberazione 26.04.2018 n. 6.
Come è noto, nella prima versione della norma nulla era specificato in ordine alla natura degli incentivi in questione. La Sezione delle Autonomie, nella prima delle deliberazioni citate, confermata dalla seconda, è giunta alla conclusione che tali incentivi fossero da considerare alla stregua di spese di funzionamento e, dunque, spese correnti (e di personale), come tali da includere nel tetto dei trattamenti accessori.
Introdotto dall’art. 1 della L. 27.12.2017, n. 205 il comma 5-bis dell’articolo 113 del D.Lgs. 113/2016, il quale ha previsto che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”, la Sezione delle Autonomie ha rivisto il proprio orientamento, affermando che “il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Nella deliberazione
è stato quindi rilevato come la norma che ha introdotto il comma 5-bis non abbia natura di norma interpretativa, bensì innovativa. Ne deriva che la nuova forma di copertura delle spese in questione da essa prevista possa trovare applicazione solo a partire dal 01.01.2018, data della sua entrata in vigore.
Come affermato dalla Sezione regionale di controllo Lazio nel parere 06.07.2018 n. 57 già citata, pertanto,
essa inizierà ad applicarsi “ai contratti pubblici il cui progetto dell'opera o del lavoro sono stati approvati ed inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 o, per le altre tipologie di appalti, in cui l’affidamento del contratto è stato deliberato dopo tale data”. Infatti, secondo la citata deliberazione, risulta logico ritenere che la fonte di copertura inizi a variare per tutte le procedure la cui programmazione della spesa è approvata dopo il 01.01.2018, stante la intima compenetrazione sussistente tra tale programmazione ed i relativi stanziamenti con accantonamento di risorse nel Fondo costituito ai fini della successiva ripartizione e liquidazione dei compensi incentivanti”.
Tale orientamento, fatto proprio dalla Sezione Lombardia nella parere 27.09.2018 n. 258, è condiviso anche da questa Sezione, apparendo ben più motivato e persuasivo rispetto all’opposto avviso cui perviene il parere della Sezione regionale Veneto parere 14.11.2018 n. 429 (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 28.03.2019 n. 56).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Gli incentivi versati al dipendente a seguito di sentenza vanno corrisposti al lordo delle ritenute previdenziali, assistenziali e fiscali.
L'accertamento e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo sia delle ritenute fiscali, sia di quella parte delle ritenute previdenziali gravanti sul lavoratore, atteso che la determinazione delle prime attiene non al rapporto civilistico tra datore e lavoratore, ma a quello tributario tra contribuente ed erario, e devono essere pagate dal lavoratore soltanto dopo che il lavoratore abbia effettivamente percepito il pagamento delle differenze retributive dovutegli, mentre, quanto alle seconde, il datore di lavoro, ai sensi dell'art. 19 della l. n. 218 del 1952, può procedere alle ritenute previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso di tempestivo pagamento del relativo contributo.
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La ricorrente ha denunciato violazione falsa e applicazione dell'art. 92 del D.Lvo n. 163/2006, dell'art. 46 TUIR (DPR n. 917/1986), dell'art. 2, comma 9, della L. n. 335/1995, dell'art. 6 D.Lvo n. 314/1997, nonché dell'art. 19 L. n. 218/1952, in reazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., lamentando il riconoscimento, in favore del lavoratore, del diritto a percepire l'intero importo portato dal decreto ingiuntivo a suo tempo opposto, nella misura lorda ivi intimata, sebbene poi ridotto, in parte, per effetto di quanto nelle more pagato dalla società, dunque al lordo delle ritenute fiscali e previdenziali, laddove in particolare il succitato art. 92, nel prevedere l'attribuzione di un incentivo ai professionisti interni della medesima azienda appaltante, aveva elevato l'aliquota massima dell'incentivo dall'1,5% al 2%, comprendendo in tale aumento anche gli oneri previdenziali e assistenziali a carico del prestatore d'opera e del datore di lavoro (co. 5 dell'art. 92:
«... una somma non superiore al 2% dell'importo di gara di un'ì'era o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione» ).
L'impugnata sentenza di appello, tuttavia, non avrebbe considerato i doveri di sostituto d'imposta, gravanti su di essa parte ricorrente nella corresponsione delle somme a titolo d'incentivo ex cit. art. 92, assimilate ai crediti di lavoro, trattandosi di incarichi conferiti ed eseguiti in costanza di rapporto di lavoro dipendente, sicché il pagamento delle spettanze doveva considerarsi disciplinato dal testo unico sulle imposte sui redditi.
Dunque, gli importi riconosciuti a titolo d'incentivo per attività svolte in costanza di rapporto di lavoro subordinato, in quanto elemento aggiuntivo della retribuzione, andavano sottoposti alle trattenute fiscali e previdenziali.
Né assumeva rilevanza, a dire della ricorrente, il fatto che nella specie il pagamento non fosse avvenuto tempestivamente, dovendo comunque l'ANAS versare i dovuti contributi, in quanto non esonerata da ciò in base all'art. 19 della L. n. 218/1952, norma che invece la Corte d'Appello aveva male interpretato ed applicato, richiamando alcuni precedenti giurisprudenza di legittimità. Il fatto che il pagamento del dovuto era avvenuto oltre la scadenza prevista non incideva sui doveri di "sostituto", sia ai fini fiscali che previdenziali, posti a carico di parte datoriale in base alla richiamata normativa.
Le anzidette censure non appaiono fondate.
Ed invero non si discute che le somme di cui è processo, ancorché dovute a titolo di incentivo al dipendente professionista, però nell'ambito del rapporto di lavoro subordinato intrattenuto con lo stesso, rivestano natura retributiva, ciò che tuttavia non assume carattere dirimente, in senso favorevole alle tesi sostenut
e da parte ricorrente.
Infatti, correttamente l'impugnata sentenza, che pure in modo espresso ha considerato le somme de quibus dovute a titolo di differenze retributive, ha ritenuto applicabile il principio secondo cui l'accertamento e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo sia delle ritenute fiscali, sia di quella parte delle ritenute previdenziali gravanti sul lavoratore, atteso che la determinazione delle prime attiene non al rapporto civilistico tra datore e lavoratore, ma a quello tributario tra contribuente ed erario, e devono essere pagate dal lavoratore soltanto dopo che il lavoratore abbia effettivamente percepito il pagamento delle differenze retributive dovutegli, mentre, quanto alle seconde, il datore di lavoro, ai sensi dell'art. 19 della l. n. 218 del 1952, può procedere alle ritenute previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso di tempestivo pagamento del relativo contributo (Cass. lav. n. 18044 del 14/09/2015. V., parimenti, Cass. lav. n. 21010 del 26/06 - 13/09/2013, secondo cui l'accertamento e la liquidazione dei crediti pecuniari del lavoratore per differenze retributive debbono essere effettuati al lordo delle ritenute fiscali, atteso che il meccanismo di queste ultime si pone in relazione al distinto rapporto d'imposta, sul quale il giudice chiamato all'accertamento ed alla liquidazione delle spettanze retributive -come pure all'assegnazione delle relative somme in sede di esecuzione forzata- non ha il potere d'interferire, restando le dette somme assoggettate a tassazione, secondo il criterio c.d. di cassa e non di competenza, soltanto una volta che saranno dal lavoratore effettivamente percepite.
Così precisandosi, poi, in motivazione:
«Questa Corte ha, anche di recente, affermato il principio secondo cui l'accertamento e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo sia delle ritenute fiscali, sia di quella parte delle ritenute previdenziali gravanti sul lavoratore.
Ed infatti, quanto a queste ultime, al datore di lavoro è consentito procedere alle ritenute previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso di tempestivo pagamento del relativo contributo (ai sensi dell'art. 19 della legge 04.04.1952, n. 218); per quanto concerne, invece, le ritenute fiscali, esse non possono essere detratte dal debito per differenze retributive, giacché la determinazione di esse attiene non al rapporto civilistico tra datore e lavoratore, ma a quello tributario tra contribuente ed erario, e dovranno essere pagate dal lavoratore soltanto dopo che il lavoratore abbia effettivamente percepito il pagamento delle differenze retributive dovutegli. . ...Cass. n. 19790 del 28/09/2011, da ultimo sulla stessa linea cfr. Cass. n. 3525 del 13/02/2013).
In motivazione, si precisa che, quanto alle ritenute fiscali, il meccanismo di queste inerisce ad un momento successivo a quello dell'accertamento e della liquidazione delle spettanze retributive e si pone in relazione al distinto rapporto d'imposta, sul quale il giudice chiamato all'accertamento ed alla liquidazione predetti non ha il potere d'interferire (Cass. 07.07.2008, n. 18584; Cass. 11.02.2011, n. 3375); del resto, il lavoratore le vedrà assoggettate, secondo il criterio c.d. di cassa e non di competenza, a tassazione soltanto una volta che le avrà percepite, facultato oltretutto a scegliere modalità di applicazione di aliquote più favorevoli in rapporto al carattere eccezionale della fonte di reddito nel caso concreto. ...
») (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 21.03.2019 n. 8017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGiro contabile per incentivi e fondo innovazione.
Incentivi tecnici e fondo innovazione con giro contabile. È questa la soluzione al rebus sulla corretta registrazione a bilancio delle due voci incentivanti individuata dalla Commissione Arconet.

L'organismo che sovrintende all'applicazione del nuovo ordinamento contabile degli enti territoriali ha affrontato la questione nella riunione del 20 marzo scorso, il cui resoconto è stato appena pubblicato. Sugli incentivi tecnici, la Commissione recepisce e integra quanto già previsto dall'art. 113, comma 5-bis, del dlgs 50/2016, ai sensi del quale le relative spese vanno imputate al medesimo capitolo previsto per l'appalto. Quest'ultimo andrà collocato nel titolo II, ove si tratti di opere, o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture.
L'impegno è registrato, con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti n.a.c.», voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.00 Fondi incentivanti il personale (legge Merloni).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale. La copertura di tale spesa è costituita dall'accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
Ricordiamo che, in base alla deliberazione 26.04.2018 n. 6 della sezione autonomie, gli incentivi non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dall'art. 23, comma 2, del dlgs 75/2017. Le stesse modalità di registrazione sono adottate anche per la quota del 20% prevista dal comma 4 dell'art. 113 (c.d. «fondo innovazione») destinata all'acquisto beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione nonché per l'attivazione di tirocini formativi e di orientamento.
Tale quota è quindi impegnata anche tra le spese correnti o di investimento in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio contabile della competenza finanziaria (articolo ItaliaOggi del 04.05.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEArconet, incentivi tecnici e fondo innovazione sempre in parte corrente.
Gli incentivi tecnici e il fondo innovazione devono sempre essere contabilizzati nella parte corrente del bilancio.

Il tema, molto attuale per gli enti locali in un periodo di espansione degli investimenti, spunta nelle carte di lavoro appena pubblicate della Commissione Arconet (resoconto della riunione del 20 marzo scorso) che approva la modifica dei principi contabili finalizzata a chiarire le modalità di registrazione degli incentivi tecnici sia nella contabilità finanziaria (paragrafo 5.2), sia in quella economico-patrimoniale (paragrafo 3).
Gli incentivi tecnici
Gli impegni riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche previsti dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016 (compresi i relativi oneri contributivi ed erariali) devono essere assunti all'interno degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono.
Sono dunque contabilizzati nel titolo II della spesa per le opere pubbliche o nel titolo I per servizi e forniture. L'impegno è registrato, con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell'articolo 113, comma 2 e seguenti, ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti n.a.c.», voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.00 Fondi incentivanti il personale.
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del personale. La copertura di tale spesa è costituita dall'accertamento di entrata di cui sopra, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando effetti di duplicazione della spesa.
Il fondo innovazione
Tali modalità di registrazione si applicano anche per la quota del 20% prevista dal comma 4 dell'articolo 113 («fondo innovazione») destinata all'acquisto beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti d'innovazione, nonché per l'attivazione di tirocini formativi e di orientamento.
A seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell'articolo 113, comma 2 e seguenti, la spesa è impegnata a carico degli stanziamenti di uscita riguardanti i lavori, servizi e forniture con imputazione all'esercizio in corso di gestione, ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti n.a.c.». Tale quota del 20% è poi impegnata anche tra le poste correnti o di investimento in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio contabile della competenza finanziaria.
La copertura finanziaria è costituita dall'accertamento di entrata di cui sopra, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
Risvolti economico-patrimoniali
È puntualizzato, poi, che in contabilità economico-patrimoniale gli accertamenti effettuati a valere della voce del piano finanziario E.3.05.99.02.001 «Fondi incentivanti il personale (legge Merloni)» non determinano la formazione di ricavi. La liquidazione degli impegni correlati a tali entrate, assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti gli incentivi tecnici e il fondo risorse finanziarie previsti dall'articolo 113, comma 2, del Dlgs n. 50/2016 non determina la formazione di costi.
Fra le novità, infine, la ridenominazione della voce del piano dei conti 3.05.99.02.00, dove viene inserito il riferimento all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 (al posto del richiamo della legge Merloni) e la conseguente modifica del glossario SIOPE (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'01.05.2019).

INCENTIVI PROGETTAZIONE: Tornano gli incentivi per la progettazione.
Il decreto sblocca-cantieri si traduce anche nel provvedimento sblocca-incentivi per i dipendenti pubblici, mandando in soffitta i compensi per le funzioni tecniche per fare largo ai vecchi e, forse, mai tramontati incentivi per la progettazione.
La lista dei beneficiari
Con un colpo di mano quasi preannunciato, viste le pressioni della categoria per riprendersi il maltolto, la norma modifica il comma 2 dell'articolo 113 del codice degli appalti, andando a riscrivere parte dell'elenco dei beneficiari dei compensi per le funzioni tecniche.
Al posto dei dipendenti che svolgono le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, sono inseriti i lavoratori ai quali è affidata l'attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione. Sono salvi, in continuità con il passato, il Rup, la direzione dei lavori, la direzione dell'esecuzione, il collaudo tecnico amministrativo, la verifica di conformità e il collaudo statico.
Si tratta, come detto, di una marcia indietro rispetto alla novità introdotta con il Dlgs 50/2016, dove l'obiettivo era quello di compensare i soggetti che avevano il compito di tenere sotto controllo la spesa, facendo rientrare nell'alveo sia la fase di programmazione che quella di scelta del contraente. Sostanzialmente, vengono, di nuovo, esclusi dagli incentivi quei dipendenti che non sono tecnici e che svolgono le attività amministrative strettamente connesse ai lavori, ai servizi e alle forniture.
Rientrano in gioco gli architetti, gli ingegneri e i geometri delle pubbliche amministrazioni a cui saranno affidate le progettazioni, con la fine di discussioni spesso spiacevoli per l'attribuzione di compiti non più, a loro dire, equamente remunerati.
Problemi applicativi
Come ogni modifica che si rispetti, anche in questo caso ripartiranno i problemi applicativi. In primis, in mancanza di una norma transitoria, dovrà essere chiarito quando applicare la vecchia disposizione e quando la nuova previsione. Si farà riferimento all'espletamento dell'attività compensata oppure al bando di gara? E per le attività ovvero le procedure attualmente in corso?
E ancora. Per poter applicare la norma appena approvata è necessario che le amministrazioni provvedano a definire le modalità e i criteri di riparto delle risorse a disposizione in sede di contrattazione decentrata e ad adottare il regolamento. Percorso alquanto impegnativo se si pensa che, a oggi, alcune amministrazioni non hanno ancora regolamenti adeguati alla prima versione del Dlgs 50/2016.
Concludendo, possiamo dire che, per il momento, nella partita fra tecnici e amministrativi, si affermano i primi, i quali, però, dovranno pazientare un po' per godere dei frutti della vittoria in quanto, prima, vanno sistemate le carte (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.03.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Progettazioni, no incentivi per lavori fuori programma.  Deliberazione Corte dei conti sul 2% ai tecnici della p.a..
Senza programmazione degli interventi risulta impossibile applicare l'incentivo pari al 2% del valore dell'opera concesso ai tecnici delle pubbliche amministrazioni; non è infatti possibile provvedere alla verifica di conformità che misura come il personale interno alla stazione appaltante procede con il controllo sullo stato di avanzamento dei lavori, sui tempi e sui costi dell'opera.
Lo ha precisato la Corte dei conti con il parere 19.03.2019 n. 25 della sezione regionale di controllo per il Piemonte  relativa all'applicazione dell'articolo 113 del codice dei contratti pubblici, una delle norme che dovrebbero essere riviste, almeno stando alle bozze del decreto «sblocca cantieri» circolate in queste ultime due settimane.
In attesa di conoscere il testo definitivo del decreto, che sarà poi trasmesso alle camere, assume un certo rilievo la delibera della magistratura contabile che mette in stretta relazione l'applicazione della norma con la previa effettuazione delle attività di programmazione degli interventi.
La Corte era stata interpellata da un sindaco per sapere se, rispetto ai servizi e alle forniture per i quali non è stato approvato il progetto e il quadro economico, fosse possibile post-aggiudicazione finanziare gli incentivi delle funzioni tecniche se nel capitolo di spesa dell'appalto erano disponibili risorse.
I giudici hanno precisato innanzitutto che la «necessità che l'affidamento di un appalto di servizi o di forniture sia preceduta da un'attività di programmazione e di progettazione rappresenta un'esigenza immanente nell'ordinamento a prescindere dal valore del contratto. Per avvalorare questa impostazione i giudici hanno ricordato che in ogni caso «seppur con strumenti più duttili e semplificati» ogni amministrazione deve sempre procedere a una puntuale individuazione «dei bisogni onde procedere all'affidamento di appalti volti al soddisfacimento quali-quantitativo degli stessi».
In assenza di programmazione e di una procedura comparativa non è quindi possibile remunerare gli incentivi: infatti risulta compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del relativo fondo e quindi diviene di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica intestata al direttore dell'esecuzione (alla cui nomina è subordinata, ex art. 113, comma 2, la possibilità di remunerare le funzioni tecniche ivi tassativamente previste).
In altre parole, il Rup non potrebbe mai riuscire a svolgere le «verifiche di conformità» che rappresentano le modalità attraverso cui il personale interno procede al controllo sull'avanzamento delle fasi contrattuali nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati.
Pertanto, per i giudici contabili, è necessario che sia avvenuto l'accantonamento delle risorse anche solo sulla scorta del dato normativo di cui al secondo comma dell'art. 113 del codice dei contratti pubblici. In assenza di un accantonamento, relativo almeno all'esercizio in cui si è svolta l'attività «incentivabile», infatti, non è possibile impegnare ex post, ossia in un successivo esercizio, risorse riferibili ad obbligazioni già scadute in quanto di competenza dell'esercizio precedente (articolo ItaliaOggi del 05.04.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La necessità che l’affidamento di un appalto di servizi o di forniture sia preceduta da un’attività di programmazione e di progettazione rappresenta un’esigenza immanente nell’Ordinamento a prescindere dal valore del contratto. Sicché, seppur con strumenti più duttili e semplificati le stazioni appaltanti sono tenute a svolgere concretamente l’analisi dei bisogni onde procedere all’affidamento di appalti volti al soddisfacimento quali-quantitativo degli stessi.
In assenza di programmazione e di una procedura comparativa:
   - non è possibile remunerare gli incentivi,
   - è compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del relativo fondo,
   - diviene di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica intestata al direttore dell’esecuzione (alla cui nomina è subordinata, ex art. 113 comma II, la possibilità di remunerare le funzioni tecniche ivi tassativamente previste),
   - sono impedite le “verifiche di conformità” che rappresentano le modalità attraverso cui il personale interno procede al controllo sull’avanzamento delle fasi contrattuali nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati.
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In considerazione della natura sinallagmatica dell’incentivo assume autonomo rilievo, rispetto alla stipula del contratto, il momento di effettivo svolgimento dell’attività ed è necessario che sia avvenuto l’accantonamento delle risorse anche solo sulla scorta del dato normativo di cui al II comma dell’art. 113 del D.lgs. 50 del 2016 ss.mm.ii.
In assenza di un accantonamento, relativo almeno all’esercizio in cui si è svolta l’attività “incentivabile”, infatti, non è possibile impegnare ex post, ossia in un successivo esercizio, risorse riferibili ad obbligazioni già scadute in quanto di competenza dell’esercizio precedente. Tale operazione si configurerebbe elusiva del principio della competenza finanziaria potenziata, che impone di imputare gli impegni e gli accertamenti all’esercizio in cui viene a scadere l’obbligazione giuridicamente perfezionata, e che si configura come regola a garanzia dell’effettività del principio dell’equilibrio dinamico di bilancio elevato dall’art. 81 Cost. a principio di sana amministrazione.
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Con nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Verbania (VCO), dopo aver richiamato il primo ed il secondo comma dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 relativi alla disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti ha chiesto alla Sezione di pronunciarsi in ordine ai due quesiti di seguito riportati:
   1. “in merito ai servizi ed alle forniture per i quali non è stato approvato il progetto ed il quadro economico è possibile post-aggiudicazione finanziare gli incentivi delle funzioni tecniche se nel capitolo di spesa dell’appalto sono disponibili risorse";
   2. "se gli incentivi per le funzioni tecniche relativi a forniture e servizi possono essere erogati per contratti stipulati prima del 01.01.2018 per le funzioni svolte dopo l’01.01.2018 e dopo l’approvazione del Regolamento e se in caso di mancato accantonamento delle risorse è possibile prevederle.”
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La richiesta in esame attiene sostanzialmente all’interpretazione delle previsioni normative che regolamentano la possibilità, di remunerare lo svolgimento delle funzioni tecniche, tassativamente previste dall’art. 113 del D.Lgs. 50 del 2016 e ss.mm.ii., effettivamente svolte dai dipendenti pubblici in relazione ad appalti di servizi e forniture.
In particolare con il primo dei due quesiti formulati, il Sindaco del Comune di Verbania chiede di sapere se “in merito ai servizi ed alle forniture per i quali non è stato approvato il progetto ed il quadro economico è possibile post-aggiudicazione finanziare gli incentivi delle funzioni tecniche se nel capitolo di spesa dell’appalto sono disponibili risorse".
Giova premettere che la programmazione degli interventi è un’attività indispensabile per un’amministrazione orientata al risultato ed ispirata al principio costituzionale del buon andamento di cui all’art. 97 della Cost. La rilevanza e la centralità dell’attività programmatica la si rinviene anche nell’Allegato 4/1 al D.lgs. 118 del 2011 definisce la programmazione come “il processo di analisi e valutazione che, comparando e ordinando coerentemente tra loro le politiche e i piani per il governo del territorio, consente di organizzare, in una dimensione temporale predefinita, le attività e le risorse necessarie per la realizzazione di fini sociali e la promozione dello sviluppo economico e civile delle comunità di riferimento”.
Più nello specifico in relazione all’oggetto del quesito richiesto, l’art. 21 del Codice dei contratti pubblici declina l’obbligo di programmazione stabilendo la necessità per le amministrazioni aggiudicatrici di adottare il programma biennale degli acquisti di beni e servizi ed il programma triennale dei lavori pubblici (nonché i relativi aggiornamenti annuali) da includere nel Documento unico di programmazione (D.U.P.).
Il successivo articolo 23, al comma 14 prevede che “la progettazione di servizi e forniture è articolata, di regola, in un unico livello ed è predisposta dalle stazioni appaltanti, di regola, mediante propri dipendenti in servizio”. Ed al successivo comma 15 precisa che “per quanto attiene agli appalti di servizi, il progetto deve contenere: la relazione tecnico-illustrativa del contesto in cui è inserito il servizio; le indicazioni e disposizioni per la stesura dei documenti inerenti alla sicurezza di cui all'articolo 26, comma 3, del decreto legislativo n. 81 del 2008; il calcolo degli importi per l'acquisizione dei servizi, con indicazione degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso; il prospetto economico degli oneri complessivi necessari per l'acquisizione dei servizi; il capitolato speciale descrittivo e prestazionale, comprendente le specifiche tecniche, l'indicazione dei requisiti minimi che le offerte devono comunque garantire e degli aspetti che possono essere oggetto di variante migliorativa e conseguentemente, i criteri premiali da applicare alla valutazione delle offerte in sede di gara, l'indicazione di altre circostanze che potrebbero determinare la modifica delle condizioni negoziali durante il periodo di validità, fermo restando il divieto di modifica sostanziale. Per i servizi di gestione dei patrimoni immobiliari, ivi inclusi quelli di gestione della manutenzione e della sostenibilità energetica, i progetti devono riferirsi anche a quanto previsto dalle pertinenti norme tecniche”.
La necessità che l’affidamento di un appalto di servizi o di forniture sia preceduta da un’attività di programmazione e di progettazione, volte a definire i bisogni della collettività, ad approntare le necessarie misure per soddisfarli ed a consentire la verifica della congruità, proporzionalità, dell’efficienza dei risultati raggiunti, rappresenta un’esigenza immanente nell’Ordinamento a prescindere dal valore del contratto.
Il principio del buon andamento dell’azione amministrativa, seppur necessariamente bilanciato con il criterio della proporzionalità, dell’adeguatezza e dell’efficacia delle scelte amministrative, non può essere derogato in relazione al valore dell’appalto. Sicché, seppur con strumenti più duttili e semplificati le stazioni appaltanti, a prescindere dal valore del contratto, sono tenute a svolgere concretamente l’analisi dei bisogni onde procedere all’affidamento di appalti di lavori, servizi e forniture effettivamente tesi al soddisfacimento quali-quantitativo degli stessi.
Orbene, venendo al quesito in esame, in assenza della descritta e necessaria fase della programmazione e di una procedura comparativa, ritiene questa Sezione regionale che non sia possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per le funzioni tecniche. Lo stesso articolo 113, più volte richiamato, al II comma espressamente prevede “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Dall’esame di tale disposizione è di palmare evidenza come in assenza di un quadro economico, che definisca nel dettaglio ogni singola voce del corrispettivo relativo al servizio o alla fornitura, sia addirittura compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del fondo volto a remunerare gli incentivi de quibus (che ai sensi del II comma dell’art. 113 deve essere “in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara”). Analogamente l’assenza di un progetto, come pure di una relazione tecnico-illustrativa, o di ogni altro strumento ad esso assimilabile, rende di fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica intestata al direttore dell’esecuzione, alla cui nomina è subordinata, dalla Legge (art. 113, comma II, ultimo periodo), la possibilità di remunerare le funzioni tecniche tassativamente previste dal medesimo comma (cfr. in termini le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2).
D’altronde l’impossibilità di determinare l’importo da mettere a base di gara si configura come un concreto ostacolo alla remunerabilità delle funzioni tecniche anche in considerazione della necessità di circoscrivere l’incentivo de quoesclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa” (in termini Sezione Autonomie deliberazione 09.01.2019 n. 2 e Sezione regionale di controllo per Piemonte parere 09.10.2017 n. 177).
Un’ulteriore conferma della voluntas legis di circoscrivere la remunerazione degli incentivi a funzioni tecniche “complesse” riconducibili ad una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione, in relazione agli appalti di servizi e forniture, si invera anche nel richiamo alle “verifiche di conformità” che rappresentano le modalità attraverso cui il personale interno procede al controllo sull’avanzamento delle fasi contrattuali nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa (cfr. art. 113, II comma, ed art. 102, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016). Attività di controllo e verifica anch’essa preclusa nel caso in cui manchino documenti di natura programmatica e progettuale.
Quanto al secondo quesito, il Sindaco del Comune di Verbania chiede di conoscere “Se gli incentivi per le funzioni tecniche relativi a forniture e servizi possono essere erogati per contratti stipulati prima del 01.01.2018 per le funzioni svolte dopo l’01.01.2018 e dopo l’approvazione del Regolamento e se in caso di mancato accantonamento delle risorse è possibile prevederle.”
In ordine al primo interrogativo questa Sezione, richiamando propri precedenti (cfr. Corte Conti parere 09.10.2017 n. 177) oltre che pronunce consolidate sul punto della Sezione delle Autonomie (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11 e
deliberazione 08.05.2009 n. 7) ed in considerazione della natura sinallagmatica dell’emolumento de quo, ritiene di riconoscere autonomo rilievo, rispetto alla stipula del contratto, al momento di effettivo svolgimento dell’attività prevista dalla Legge dal quale sorge il conseguente incentivo del dipendente, purché però sia stato previsto l’accantonamento delle risorse anche solo sulla scorta del dato normativo di cui al II comma dell’art. 113 del D.lgs. 50 del 2016 ss.mm.ii.
In assenza di un accantonamento relativo almeno all’esercizio in cui si è svolta l’attività “incentivabile”, infatti, non è possibile impegnare ex post, ossia in un successivo esercizio, risorse riferibili ad obbligazioni già scadute in quanto di competenza dell’esercizio precedente. Tale operazione si configurerebbe quantomeno elusiva del principio della competenza finanziaria potenziata, che impone di imputare gli impegni e gli accertamenti all’esercizio in cui viene a scadere l’obbligazione giuridicamente perfezionata, e che si configura come regola gestionale fondamentale per la realizzazione per l’effettività del principio dell’equilibrio dinamico di bilancio elevato dall’art. 81 Cost. a principio di sana amministrazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 19.03.2019 n. 25).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: In ordine alle modalità per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 in caso di concessione di servizi, la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia delibera di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di controllo le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale:
  
se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”;
e, in via subordinata:
  
quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
  
se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113 .
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Il Sindaco del Comune di Voghera (PV) ha inviato la richiesta di parere sopra indicata vertente sulle modalità per il riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche nel caso di concessione di servizi.
In particolare, il Sindaco del Comune di Voghera, premessa l’intenzione di affidare in concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, la gestione della segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica stradale sul suolo pubblico, chiede:
   1. “se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato presunto”;
   2. “in caso affermativo, considerato che il canone è versato in quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in correlazione all’esigibilità della prestazione effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente”;
   3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016 prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2, D.Lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6), e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione, in questo caso come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio»;
   4. "se stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per le quali il RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso affermativo se è corretto corrispondere al medesimo dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di direttore dell’esecuzione del contratto”.
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Sotto questo profilo risulta inammissibile il quesito di cui al n. 4 con cui l’Ente chiede se sia legittimo riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche al RUP nominato, con provvedimento dirigenziale, direttore dell’esecuzione del contratto e se sia possibile riconoscere al medesimo dipendente l’incentivo tanto per le funzioni di RUP che per quelle di direttore dell’esecuzione.
Si tratta, difatti, di specifica questione relativa alla corresponsione degli incentivi in parola di ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e responsabilità dell’ente istante.
Sul tema, tuttavia, la Sezione rileva, in ottica collaborativa, come, per effetto delle modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017,
i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come recentemente osservato dalla Sezione delle Autonomie nella precitata deliberazione 09.01.2019 n. 2- “secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
L’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida il responsabile unico del procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate individua espressamente i casi in cui il direttore dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico).
Dal disposto normativo sopra richiamato risulta, dunque, che,
nei suddetti casi, anche ai fini dell’erogazione dei predetti compensi incentivanti nell’ambito di servizi e forniture, la figura del direttore dell’esecuzione del contratto deve essere diversa da quella del responsabile unico del procedimento: diversamente opinando, in siffatte ipotesi, “nessun dipendente svolgente le funzioni enumerate dal comma 2 dell’articolo 113 può percepire compensi incentivanti (in questi termini cfr. Sezione regionale controllo Lazio, parere 06.07.2018 n. 57).

La risposta nel merito agli altri quesiti presuppone una sintetica disamina del quadro normativo di riferimento, tralasciando i profili di non immediato interesse nel caso in esame, salvo richiamare, in seguito, gli orientamenti della giurisprudenza contabile in materia funzionali a fornire il riscontro richiesto.
L’art. 113 del menzionato d.lgs. n. 50/2016 fissa la possibilità di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Amministrazioni pubbliche espletante attività tecniche e amministrative nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Nello specifico la norma in discorso prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici possano destinare ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse ivi espressamente indicate (programmazione della spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP, direzione dei lavori o direzione dell’esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti).
La costituzione del fondo non è prevista da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale.
Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma 7-bis e ss., del d.lgs. 12.04.2006, n. 163) la disposizione in esame trova espressa applicazione non solo per gli appalti di lavori, ma anche per quelli relativi a servizi o forniture nel caso in cui (secondo le integrazioni apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. 19.04.2017, n. 56) sia stato nominato il direttore dell’esecuzione: il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una procedura di gara (cfr., ex multis, di questa Sezione
parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia deliberazione 09.02.2018 n. 9; Sez. controllo Marche parere 08.06.2018 n. 28).
Il ricorso al predetto meccanismo premiale è subordinato alla preventiva approvazione, da parte dell’Amministrazione, di un regolamento interno e alla conclusione di un accordo di contrattazione decentrata in cui vanno regolati i criteri di ripartizione fra i dipendenti interessati.
Nel succitato regolamento -la cui adozione è considerata, nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia parere 02.02.2018 n. 6) condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo- vanno individuate le modalità ed i criteri della ripartizione dei compensi incentivanti, oltre alla percentuale, che, comunque, non può superare i limiti quantitativi posti dalla medesima norma. In particolare il comma 3 dell’art. 113 prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le modalità sopra indicate, “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi e di orientamento; svolgimento di dottorati di ricerca etc.).
La norma fissa, inoltre, un limite individuale alla corresponsione degli incentivi in parola, stabilendo che, complessivamente, nel corso dell’anno, un singolo dipendente non possa percepire emolumenti di importo superiore al 50% del proprio trattamento economico annuo lordo. Il comma 3 precisa, inoltre, che gli importi indicati devono essere “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”.
L’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di bilancio 2018) ha introdotto il comma 5-bis all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 il quale prevede testualmente che «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Il nuovo intervento normativo ha definitivamente chiarito che gli incentivi per le funzioni tecniche non fanno carico ai capitoli della spesa del personale, ma devono essere ricompresi nel quadro economico del singolo contratto: com’è noto, sulla base dello ius superveniens, la Sezione delle Autonomie (intervenendo nuovamente sulla questione alla luce del mutato contesto normativo di seguito alla
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) ha affermato che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017” (Corte Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Con il primo quesito, preso atto dell’orientamento delle Sezioni regionali di controllo (cfr. Sez. controllo Veneto,
parere 21.06.2018 n. 198 e parere 27.11.2018 n. 455) che estende la possibilità di riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 anche con riferimento alle concessioni (e ai contratti di partenariato), si chiede se anche nell’ipotesi in cui il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nell’esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato sul valore posto a base di gara e, quindi, sul fatturato presunto generato dalla fornitura del servizio alla massa degli utenti.
Al riguardo, preliminarmente, il Collegio ritiene di doversi soffermare sulla questione relativa all’applicabilità dell’incentivo per funzioni tecniche ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 anche con riferimento al settore delle concessioni.
Si tratta di una problematica venuta solo recentemente in emersione e affrontata funditus nelle delibere della Sezione di controllo per il Veneto sopra richiamate nelle quali si ammette che, attraverso il regolamento di cui all’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, gli enti locali possano procedere all’estensione dell’istituto in esame anche alle procedure di aggiudicazione regolate dalla parte III del codice (concessione di lavori pubblici o di servizi) e dalla parte IV (partenariato pubblico o/e privato) nei limiti, naturalmente, delle specifiche e tassative attività prescelte dal legislatore come meritevoli di premialità.
La questione è solo lambita dalla Sezione regionale controllo Lazio col
parere 06.07.2018 n. 57 dove si esclude che tali incentivi possano erogarsi nei casi che l’art. 17 del codice dei contratti pubblici fa oggetto di “Esclusioni specifiche” (ad es. servizi legali connessi, anche occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri), ma si tratta, a ben vedere, di casi di inoperatività delle disposizioni del codice dei contratti pubblici, valevoli tanto per i contratti di appalto che per le concessioni.
L’approccio ermeneutico seguito dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto (in particolare nel
parere 21.06.2018 n. 198) muove dalle difficoltà legate ad un’interpretazione estensiva dell’istituto premiale in ragione, anzitutto, della sedes materiae (l’art. 113 è collocato nella parte II del codice, dedicata alla disciplina dei contratti di appalto per lavori, servizi e forniture); a ciò si unisce la difficoltà di interpretare la portata del rinvio alle disposizioni codicistiche in tema di appalto contenuto all’art. 164, comma 2, del medesimo codice relativamente alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi, con particolare riguardo al problema se detto «rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della “compatibilità”, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi compresa la disposizione sull’incentivabilità delle funzioni tecniche».
Nondimeno, la tesi estensiva è suffragata da ampiezza di argomenti testuali e logico-sistematici da cui si evince che “quando il legislatore abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente”; inoltre l’incentivabilità delle funzioni tecniche è prevista in altre disposizioni del codice espressamente applicabili anche alle concessioni o indistintamente riferite a tutti i contratti pubblici: è il caso dell’art. 31, comma 12, su ruolo e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle concessioni e dell’art. 102, comma 6, a mente del quale il compenso spettante per l’attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti pubblici (senza alcuna distinzione) è contenuto, per i dipendenti della stazione appaltante, nell’ambito dell’incentivo di cui all’art. 113.
Così, secondo quanto affermato nel succitato
parere 21.06.2018 n. 198, rileva, ai fini dell’applicazione della disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche, una nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd) del Codice) e comprensiva sia dei contratti di appalto che di concessione, con la fondamentale differenza del c.d. rischio operativo insito nella concessione che giustifica la diversa forma di remunerazione accordata, in tale caso, all’operatore economico.
Tanto premesso, il Collegio non rinviene, in linea di principio, ragioni per discostarsi dall’orientamento assunto in merito dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto in materia di riconoscibilità dell’incentivo per le funzioni tecniche per le ipotesi di concessioni.
Ciò soprattutto alla luce della ratio sottesa al riconoscimento del meccanismo premiale in discorso, strumentale ad accrescere, nell’esecuzione delle commesse pubbliche, “efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti” (così Sezione regionale di controllo Toscana,
parere 10.10.2018 n. 63).
Nella prospettiva del miglioramento della qualità spesa pubblica in un settore fondamentale per gli investimenti e la crescita economica, il riconoscimento di compensi incentivanti esprime, sotto questo profilo, esigenze comuni alla materia della contrattualistica pubblica relativa ad appalti e concessioni, salve le peculiarità disciplinari che connotano tradizionalmente quest’ultimo istituto.
Del resto, come recentemente osservato (cfr. Sezione regionale controllo Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57) “la ratio dei nuovi incentivi è, infatti, anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva”.
Tale lettura appare anche in linea con la portata estensiva di alcune recenti pronunce che hanno caratterizzato la materia, emblematiche di un sempre più ampio “approccio funzionale” nell’ermeneusi delle regole relative ad una premialità, quale quella in esame, collegata all’accrescimento di efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione.
È il caso, tra l’altro, del recente
parere 12.12.2018 n. 162 della Sezione di controllo per la Puglia -in cui l’incentivo viene ammesso, a certe condizioni, anche in riferimento a varianti contrattuali di lavori, forniture e servizi di appalti comunque affidati mediante gara o procedure competitive– e della deliberazione 09.01.2019 n. 2 della Sezione delle Autonomie che ha riconosciuto, nei limiti previsti dalla norma, l’incentivabilità delle funzioni tecniche negli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità.
Il Collegio, pur aderendo, sostanzialmente, all’approdo ermeneutico venutosi a delineare nella giurisprudenza contabile sopra richiamata, ritiene opportuno sollecitare, in assenza di un dato positivo univoco, una pronuncia di orientamento generale in ordine all’incentivabilità delle funzioni tecniche in materia di concessioni.
Tale soluzione appare imposta dalla specialità che contraddistingue la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche rispetto al principio generale della onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti pubblici in forza del quale, ad esempio, l’espressa possibilità di applicare detta normativa ai casi di appalti relativi a servizi o forniture è stata sancita, come detto, solo da un’apposita modifica normativa.
Sotto altro profilo un intervento nomofilattico su una questione ancora non consolidata appare indispensabile per prevenire incertezze applicative in una materia contrassegnata, nel tempo, da notevoli oscillazioni e contrasti interpretativi, determinati da una normativa sovente carente e ondivaga, causa del frequente ricorso all’intervento pretorio.
Non può essere trascurata, poi, la possibile ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, legata al riconoscimento dell’incentivo per le funzioni tecniche in ipotesi di concessioni.
Anzitutto, a monte, appare necessario che il ricorso alla prestazione incentivante risulti coerente con gli strumenti di programmazione economico-finanziaria dell’ente, con particolare riguardo al programma biennale degli acquisti di beni e servizi e alla programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Inoltre, se pure la corresponsione dell’incentivo è assoggettata, anche in questo caso, ai suddetti limiti normativi, non può non cogliersi un’importante differenza -palesata dalla richiesta di parere in esame- rispetto al caso dei contratti di appalto.
In tali ipotesi gli incentivi di che trattasi gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture: pertanto, già nell’ambito delle risorse destinate al contratto pubblico, una parte viene accantonata, a monte, per la specifica finalità dell’erogazione del compenso incentivante quale premialità per la realizzazione della procedura competitiva e la corretta esecuzione del contratto.
Discorso diverso è quello in cui non vi sia un capitolo di spesa dedicato in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione del contratto, come avviene per le concessioni: in siffatta ipotesi l’ente è chiamato necessariamente ad impiegare, ai suddetti fini, risorse proprie parametrate sulle entrate derivanti dal canone concessorio che potrebbero, tuttavia, risultare non calibrate alla misura che può concretamente assumere l’incentivo.
Tale evenienza emerge, in modo emblematico, dalla disamina del primo quesito posto dal Comune in ordine al quale il Collegio ritiene, in linea con quanto ulteriormente osservato dalla Sez. controllo Veneto nella parere 27.11.2018 n. 455 (anche alla luce del consolidato orientamento della giurisprudenza amministrativa) che l’incentivo per funzioni tecniche in caso di concessioni, una volta che se ne ammetta l’assentibilità, risulti determinabile non già con riferimento al canone dovuto dal concessionario, ma solo con riguardo al valore posto a base di gara.
Tale lettura appare necessitata dal combinato disposto dell’art. 113 -nella misura in cui fissa l’ammontare del Fondo in misura non superiore al 2% dell’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”– e dell’art. 167 dello stesso codice dei contratti pubblici che ricollega indefettibilmente il valore di una concessione al fatturato totale del concessionario generato per tutta la durata del contratto nei termini ivi specificati.
Sotto questo profilo appare irrilevante, ai suddetti fini, che il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nell’esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario se solo si ha riguardo alla particolare forma di remunerazione che connota tale tipologia contrattuale in cui il trasferimento della gestione del servizio all’operatore economico (con diritto ai relativi proventi) è bilanciato dall’assunzione, in capo allo stesso, del c.d. “rischio operativo” legato alla gestione dello stesso servizio.
In questo senso, per l’Amministrazione che intenda prevedere compensi incentivanti ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 in caso di concessione, risulta, anche a tali fini, fondamentale un’attendibile previsione del fatturato generato del contratto, secondo quanto più volte rimarcato dalla giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis, Consiglio di Stato, sez. III, 18.10.2016, n. 4343) e in linea con il metodo di calcolo oggi fissato dal suddetto art. 167 del d.lgs. n. 50/2016: ciò, soprattutto laddove, nella decisione dell’Ente, la corresponsione degli incentivi in questione sia stata correlata alle previsioni di entrata derivante dal canone previsto a carico del concessionario.
Uno spunto in questo senso è già ricavabile dalla ridetta pronuncia della Sezione di controllo per il Veneto parere 21.06.2018 n. 198 ove si lascia impregiudicata la libertà contrattuale dell’Amministrazione di ipotizzare, in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento degli oneri connessi, così avvalorando, implicitamente, soluzioni negoziali che pongano di fatto a carico del concessionario la quota di compenso incentivante da riconoscere al personale dell’Ente.
Tuttavia, da tutto quanto precede risulta che, in particolar modo nei casi di concessioni relative a lavori o servizi con elevato volume d’affari, un incentivo per funzioni tecniche rapportato al valore posto a base di gara, pur modulato dall’Amministrazione nei limiti consentiti dalla norma sopra richiamata, potrebbe rivelarsi non sostenibile, soprattutto ove l’Ente interessato, in sede di programmazione, non abbia adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della premialità.
Le inevitabili ricadute sotto il profilo disciplinare della questione in esame involgono l’interesse non solo del Comune istante, ma di tutte le “amministrazioni aggiudicatrici” (ministeri, enti pubblici non economici, università, aziende sanitarie etc.) soggette all’applicazione del codice dei contratti pubblici.
Conseguentemente
la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene opportuno deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale:
  
se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”.
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata venga definita nel senso dell’ammissibilità degli incentivi per funzioni tecniche in ipotesi di concessioni, la Sezione ritiene che le problematiche poste dal Comune, in particolare con il terzo e il quarto quesito, possano dare luogo ad ulteriori questioni di massima, dirimenti ai fini della necessità di orientare in termini generali l’autonomia regolamentare dei soggetti interessati.
In particolare, con il terzo quesito, stante il disposto dell’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. n. 50/2016 in forza del quale gli incentivi in parola gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, con conseguente esclusione dal vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017 secondo quanto statuito dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 26.04.2018 n. 6, l’ente chiede come occorre contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per il salario accessorio nel caso in cui non vi sia un capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione della concessione.
La questione è connessa a quella posta con il secondo quesito con cui si chiede se è corretto che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al personale dipendente per le prestazioni incentivate sopra richiamate.
Al riguardo, come già osservato in altra circostanza (cfr. deliberazione n. 312/2017/PAR) si fa notare che risulta precluso a questa Corte fornire dettagliate indicazioni operative finalizzate a supportare specifici comportamenti amministrativi e gestionali dell’Ente istante, spettando a quest’ultimo individuare le concrete modalità di specifica quantificazione e liquidazione del predetto Fondo incentivante.
Ai suddetti fini l’Ente dovrà procedere nell’osservanza dei limiti normativi posti dall’art. 113 e dei principi contabili, con particolare riguardo al principio di competenza finanziaria potenziata e alle regole che presiedono alla costituzione del fondo pluriennale vincolato in presenza di risorse accertate che, in quanto destinate al finanziamento di obbligazioni passive dell’ente già impegnate, ma esigibili in esercizi successivi, richiedono un periodo di tempo pluriennale per il loro effettivo impiego e utilizzo per le finalità programmate.
Sul punto è d’uopo rilevare, inoltre, il costante orientamento della giurisprudenza contabile (cfr. Sezione regionale di controllo Toscana,
parere 10.10.2018 n. 63; Sezione regionale di controllo Liguria, parere 21.12.2018 n. 136) che rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di riferimento.
Difatti (cfr. Sezione regionale di controllo Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57) gli incentivi devono essere correlati allo svolgimento delle prestazioni tecniche realmente svolte, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti; sotto questo profilo la norma, al comma 3, prevede che la corresponsione dell’incentivo sia disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai dipendenti.
Inoltre, seppure, in via generale, l’accantonamento –a monte– degli stanziamenti finalizzati a costituire ed impinguare il Fondo è frutto di una discrezionale ed unilaterale scelta dell’Ente (così Sezione regionale di controllo Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57) per l’Amministrazione che intenda prevedere compensi incentivanti ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 in caso di concessione (ove se ne ammetta la praticabilità per tutto quanto sopra evidenziato) appare necessaria un’attenta valutazione in ordine alle risorse all’uopo devolvibili e in merito all’opportunità di adottare specifiche misure prudenziali rispetto al rischio di mancata riscossione del canone da parte del concessionario.
In ordine al terzo quesito sopra richiamato va osservato come la stessa pronuncia nomofilattica ivi menzionata abbia rilevato come, con l’inserimento del predetto comma 5-bis all’interno dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore abbia inteso compiere “un intervento volto a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli incentivi per le funzioni tecniche” all’esito del quale permane, tuttavia, “l’esigenza di chiarire le specifiche modalità operative di contabilizzazione”.
Sempre subordinatamente alla risoluzione della questione principale sopra descritta, la predetta pronuncia reca dei principi di fondo che sembrano utilizzabili per una corretta impostazione della problematica in termini generali anche in ordine alla contabilizzazione di compensi incentivanti da riconoscere in caso di concessioni.
Anzitutto, in forza del predetto orientamento, gli incentivi in parola, anche alla luce del precipuo regime vincolistico cui sono assoggettati, devono necessariamente gravare su risorse autonome e predeterminate del bilancio dell’Ente interessato, con un chiaro riferimento sinallagmatico tra le fasi di programmazione ed esecuzione della commessa pubblica e l’appostamento delle risorse destinate alla corresponsione degli incentivi.
In questo senso, “l’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale” (cfr. sempre
deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Va, tuttavia, ricordato come il comma 1 dello stesso articolo preveda che gli oneri in questione facciano carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o, comunque, “nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
Tale previsione normativa sembra, così, consentire sempre alle Amministrazioni l’allocazione, nel proprio bilancio, di specifiche risorse destinate alla corresponsione dei suddetti compensi: anche in siffatte ipotesi gli incentivi risultano erogabili nel rispetto dei suddetti limiti normativi posti dall’art. 113 più volte citato e in presenza di una sicura copertura, come più volte ribadito dalla giurisprudenza contabile (cfr. la deliberazione di questa Sezione parere 06.11.2018 n. 304; Sez. Liguria deliberazione 29.06.2017 n. 58 e Sezione Toscana, parere 14.12.2017 n. 186 e parere 27.03.2018 n. 19).
Del resto -come rimarcato sempre dalla Sez. controllo Veneto nel parere 21.06.2018 n. 198- la contabilizzazione, la gestione e l’onere finanziario dei benefici in esame, che costituiscono eccezione al principio di onnicomprensività della retribuzione del pubblico dipendente in funzione di incentivazione dell’efficienza e dell’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, sono oggetto di esclusivo adempimento in capo all’amministrazione.
Anche sul piano dell’assunzione degli impegni di spesa finalizzati all’erogazione dei compensi in parola la Sezione non può che conformarsi alla giurisprudenza di questa Corte e, in particolare, alla pronuncia nomofilattica della Sezione delle Autonomie (deliberazione 26.04.2018 n. 6, ampiamente richiamata, da ultimo, dalla summenzionata deliberazione 09.01.2019 n. 2) ove si osserva che “il fatto, poi, che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, comporta che gli stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente”, con la conseguenza che l’impegno di spesa vada assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio.
Posto quanto sopra, anche su questo aspetto si ravvisa l’esigenza di una chiarimento nomofilattico non solo con riguardo al fatto che gli incentivi erogati in caso di concessione possano essere contabilizzati nei termini sopra richiamati, ma anche sulla circostanza che gli stessi possano reputarsi esclusi dal limite previsto per il salario accessorio; ciò anche laddove non vadano, giocoforza, a gravare sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture, ma su altro stanziamento appositamente previsto nel bilancio comunale quale costo inerente alla gestione della concessione.
In altri termini risulta necessario chiarire se l’inclusione dell’incentivo nel medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture si ponga sempre come condicio sine qua non ai fini dell’esclusione dal limite normativo previsto per il salario accessorio dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017.
La questione risente, inevitabilmente, della difficoltà di coordinamento di norme diverse, stratificate nel tempo quali quelle contenute oggi al comma 1 e al comma 5-bis del più volte citato art. 113.
Tale chiarimento sembra motivato anche da un’analisi della recente legislazione in materia di compensi incentivanti in cui l’esclusione dal suddetto tetto risulta il frutto di un’espressa scelta in tal senso da parte del legislatore.
È il caso dei compensi incentivanti previsti ai fini del potenziamento della riscossione delle entrate locali dall’art. 1, comma 1091, della legge 30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019).
La norma in parola consente ai comuni che hanno approvato il bilancio di previsione ed il rendiconto entro i termini stabiliti dal testo unico di cui al decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, di prevedere, con proprio regolamento, che il maggiore gettito accertato e riscosso, relativo agli accertamenti dell’imposta municipale propria e della TARI, nell'esercizio fiscale precedente a quello di riferimento risultante dal conto consuntivo approvato, nella misura massima del 5 per cento, sia destinato, limitatamente all’anno di riferimento, al potenziamento delle risorse strumentali degli uffici comunali preposti alla gestione delle entrate e al trattamento accessorio del personale dipendente, anche di qualifica dirigenziale.
In siffatta ipotesi la norma prevede espressamente l’erogazione dell’emolumento in deroga al limite di cui all’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75.
Ciò posto, il Collegio ritiene che, una volta ammessa l’operatività del compenso premiale in parola anche in caso di concessioni, permangano le ragioni sostanziali analiticamente descritte nella deliberazione di questa Sezione
deliberazione 16.02.2018 n. 40, fondate sulla natura dell’emolumento e sul peculiare statuto disciplinare vincolistico che lo governa, per ritenere i compensi in parola esclusi dal limite complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Tale ricostruzione pare avvalorata dalla previsione normativa sopra richiamata che consente sempre alle Amministrazioni aggiudicatrici l’allocazione, nel proprio bilancio, di specifiche risorse destinate alla corresponsione dei suddetti compensi diverse dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione di emolumenti accessori al personale.
Del resto, diversamente opinando, potrebbe addivenirsi al paradosso di considerare alcuni incentivi, previsti pur sempre nell’ambito di procedure competitive finalizzate all’aggiudicazione di contratti pubblici e remunerativi delle medesime attività, irrilevanti ai fini del rispetto del vincolo di finanza pubblica ove erogati a valle di un contratto di appalto e rilevanti, invece, in caso di concessione.
Sulla base delle considerazioni esposte,
la scrivente Sezione regionale di controllo intende, pertanto, sottoporre, in subordine alla prima, le seguenti ulteriore questioni di massima:
  
quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
  
se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113”.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia dichiara il quesito in parte inammissibile e, per la restante parte, alla luce degli approdi ermeneutici evidenziati, attesa la rilevanza sistematica della questione nell’ambito della materia dei contratti pubblici, sospende la pronuncia e delibera di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle autonomie, ai sensi dell’art. 6, co. 4, del d.l. 174/2012, o alle Sezioni Riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del d.l. 78/2009, le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale:
  
se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il flusso economico derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone concessorio”;
e, in via subordinata:
  
quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
  
se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e individuali, che devono essere osservati nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno specifico stanziamento previsto nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1 dello stesso art. 113” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione 14.03.2019 n. 96).

ENTI LOCALI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHESpesa di personale, revisori obbligati ai controlli anche sugli incentivi per funzioni tecniche.
La verifica del rispetto delle disposizioni in materia di personale è sempre stato un tema molto sentito dagli organi di revisione economico finanziaria, anche per la complessità della normativa.
Il documento n. 6 (Controlli sui vincoli di assunzione e sulle spese di personale) dei principi di revisione approvati dal Cndcec (e si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 28 febbraio, del 1° marzo e del 4 marzo) ricorda in proposito che «L'obiettivo di contenimento delle spese di personale è un punto fermo della disciplina vincolistica ispirata al riequilibrio della finanza pubblica ed è annoverato tra gli obiettivi prioritari di intervento anche per il quadro sanzionatorio da cui è assistito».
Per questo motivo gli organi di revisione sono tenuti a verificare:
   • il rispetto del limite di spesa di personale in base ai commi 557 e 562 della legge 296/2006, mediante confronto di serie storiche omogenee. In particolare, la verifica dovrà riguardare:
      1. in sede di bilancio di previsione, il rispetto programmatico del vincolo di contenimento delle spese di personale oltre che il rispetto tendenziale del limite nell'esercizio precedente, dandone atto nell'ambito del parere richiesto dall'articolo 239 del Tuel;
      2. durante la gestione, il permanere del rispetto programmatico del vincolo di contenimento delle spese di personale, soprattutto in relazione ai provvedimenti (come le variazioni di bilancio) che sono destinati a produrre un impatto su queste ultime anche in modo prospettico;
      3. in sede di rendiconto, l'effettivo rispetto del vincolo di contenimento delle spese di personale, dandone atto nell'ambito della relazione al rendiconto prevista dall'articolo 239 del Tuel;
      4. nell'esercizio successivo a quello di mancato rispetto del vincolo di contenimento delle spese di personale, l'effettiva applicazione dei meccanismi sanzionatori previsti.
   • il rispetto del limite di spesa per lavoro flessibile, secondo la disciplina contenuta nell'articolo 9, comma 28, del decreto legge 78/2010, che abbraccia tutte le forme contrattuali (tempi determinati, Co.co.co., somministrazione, convenzioni o comandi, contratti di formazione e lavoro o tirocini formativi);
   • il rispetto del limite di spesa delle risorse destinate al salario accessorio del personale fissato dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 nell'ammontare corrisposto per l'anno 2016 e la conformità delle clausole dei contratti decentrati integrativi (normativi ed economici) alla disciplina sovraordinata. L'organo di revisione dovrà in particolare verificare la corretta applicazione degli istituti previsti dalla contrattazione nazionale, la compatibilità dei costi della contrattazione decentrata con gli stanziamenti del bilancio di previsione, la conformità delle risorse riportate nel fondo per il trattamento accessorio (distintamente per la dirigenza e per il comparto) con le disposizioni che ne disciplinano la costituzione, la sussistenza delle condizioni che legittimano l'inserimento di risorse aggiuntive. Il parere dovrà essere reso sulla base della relazione illustrativa e tecnico finanziaria, presupposti imprescindibili per l'attività di controllo;
   • il rispetto dei vincoli in materia di turn-over, determinati in funzione delle caratteristiche dell'ente locale, dell'evoluzione normativa e di alcuni elementi di premialità.
Gli incentivi per funzioni tecniche
Sebbene rubricati in documento diverso da quello dedicato alle spese di personale [documento n. 2 (pag. 84) - Funzioni dell’Organo di revisione: attività di collaborazione, pareri obbligatori e vigilanza], i principi demandano all'organo di revisione anche il controllo e la vigilanza in materia di incentivi per funzioni tecniche. Il fatto che questi incentivi non siano più considerati spesa di personale e assoggettati ai limiti delle risorse destinate al salario accessorio non fa spegnere i riflettori su questa delicata materia.
Più che al rilascio del parere sul regolamento di disciplina degli incentivi, da approvare previa stipula di un accordo di contrattazione decentrata (parere non esplicitamente previsto né dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016 né tanto meno dai principi di revisione), il controllo verte piuttosto –secondo un approccio sostanzialistico- sulla verifica della corretta gestione del ciclo degli incentivi.
L'organo di revisione deve infatti accertare:
   • in sede di quantificazione:
      1. che sia stata calcolata e finanziata la percentuale degli incentivi da accantonare nel fondo in coerenza con i tempi di esecuzione del contratto, riportati nel cronoprogramma di attività e di spesa;
      2. che l'accantonamento venga riportato nello stesso capitolo di spesa delle altre voci del quadro economico previsto;
      3. che sia stato costituito il gruppo di lavoro.
   • in fase di liquidazione, se:
      1. è stato adempiuto l'onere della preventiva fissazione dei criteri e della modalità di distribuzione delle risorse ad esso specificamente "destinate" in sede di contrattazione collettiva decentrata;
      2. l'ente abbia disciplinato e modulato (comma 2 dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016) con apposito regolamento la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche con l'obiettivo di premiare i dipendenti che concretizzano l'esecuzione dell'opera, del servizio o della fornitura nel rispetto di importi e tempi programmati;
      3. la determina di approvazione del dirigente/responsabile del servizio documenti il completamento delle attività e le persone impegnate nello svolgimento dell'attività;
      4. i singoli importi per gli incentivi rispettino i limiti fissati nel regolamento approvato dalla giunta;
      5. le somme complessivamente erogate al personale rispettino i due limiti finanziari di contenimento: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell'importo posto a base di gara, senza considerare eventuali ribassi) e l'altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente);
      6. gli incentivi sono destinati solo ai componenti del gruppo di lavoro, gia formalmente individuato a monte dal dirigente o dal responsabile del servizio su proposta del responsabile unico del procedimento, tenendo presente le attività realmente svolte, la spesa sostenuta rispetto a quella prevista, nonché i tempi di realizzazione rispetto a quelli previsti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Fuori dagli incentivi tecnici il responsabile del piano della sicurezza poiché figura non contemplata dalla legge. Invero, nel procedere all’interpretazione del dettato normativo non si può non rilevare il carattere tassativo dell’elencazione fatta dal legislatore, elencazione preceduta, infatti, dall’avverbio esclusivamente che, inevitabilmente, porta ad una lettura testuale della disposizione non suscettibile di interpretazioni estensive.
Appare, pertanto, di chiara evidenza la volontà del legislatore di attribuire gli incentivi di che trattasi esclusivamente per le funzioni espressamente indicate e qualsiasi diversa soluzione interpretativa verrebbe a violare i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato in tema di interpretazione della legge: l’art. 12 disp. att. recita, infatti, che nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dell’intenzione del legislatore.

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Con nota prot. n. 98591 del 21/12/2018 il sindaco del Comune di Agrigento inoltrava richiesta di parere ex art. 7, VIII c., l. 131 del 2003, formulando due specifici quesiti in tema di individuazione dei soggetti beneficiari degli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 d.lvo 50 del 2016; ulteriore quesito veniva formulato in tema di possibilità di riconoscere compensi ai responsabili di programmi integrati e/o complessi, nell’ambito del quadro economico dell’iniziativa.
...
Orbene, l’art. 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con d.l.vo 50 del 2016, al II c., dispone che “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Rispetto al dettato normativo previgente, di cui all’art. 93, c. 7-ter, d.lgs. 163 del 2006, il quale indicava quali figure professionali cui ripartire le risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione “il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e i loro collaboratori”,
il nuovo testo normativo non contempla la figura del responsabile del piano della sicurezza: orbene, nel procedere all’interpretazione del dettato normativo, questa Sezione non può non rilevare il carattere tassativo dell’elencazione fatta dal legislatore, elencazione preceduta, infatti, dall’avverbio esclusivamente che, inevitabilmente, porta ad una lettura testuale della disposizione non suscettibile di interpretazioni estensive.
Sul punto già diverse deliberazioni emesse da Sezioni regionali di controllo e dalla Sezione Autonomie, hanno affermato e ribadito come il legislatore del 2016 abbia individuato le varie fasi procedimentali che portano all’affidamento di un contratto pubblico, valorizzando le figure espressamente indicate al II comma dell’art. 113.

Detta scelta è, peraltro, in linea con i criteri dettati in sede di legge di delega –n. 11 del 2016- laddove si disponeva che “al fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Appare, pertanto, di chiara evidenza la volontà del legislatore di attribuire gli incentivi di che trattasi esclusivamente per le funzioni espressamente indicate e qualsiasi diversa soluzione interpretativa verrebbe a violare i principi generali dell’ordinamento giuridico dello Stato in tema di interpretazione della legge: l’art. 12 disp. att. recita, infatti, che nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e dell’intenzione del legislatore.
In tal senso si sono espresse recenti deliberazioni delle Sezioni regionali della Corte dei conti le quali, in tema di tassatività della previsione normativa, ribadiscono il principio che la suddetta tassatività che connota la dimensione oggettiva della fattispecie non può che riverberarsi sul piano soggettivo, in quanto i destinatari degli incentivi sono individuati o individuabili con riferimento alle attività incentivate; l’ambito soggettivo dei destinatari viene, pertanto, delimitato per relationem con riferimento ai soggetti che svolgono le attività tecniche indicate nel citato art. 113 (Sez. Aut., deliberazione 26.04.2018 n. 6; Sez. controllo Liguria, parere 06.12.2018 n. 131).
Il Collegio, pertanto, rilascia in base alle considerazioni sopra esposte il parere richiesto dal Comune di Agrigento.
Il terzo quesito riguarda la possibilità riconoscere compensi ai responsabili di programmi integrati e/o complessi, nell’ambito del quadro economico dell’iniziativa. Ritiene il Collegio che, detto quesito sia inammissibile sotto il profilo oggettivo, trattandosi di fattispecie inerente assetti di tipo normativo-regolamentare, con refluenze sul piano contabile solo eventuali e, comunque, successive alla disciplina di carattere sostanziale.
Si richiamano, al riguardo, le già citate deliberazioni delle SS.RR. n. 54 del 17/11/2010 ove si precisa che non sono condivisibili linee interpretative che ricomprendano nel concetto di contabilità pubblica qualsivoglia attività degli Enti che abbia, comunque, riflessi di natura finanziaria, comportando, direttamente o indirettamente, una spesa, con susseguente fase contabile attinente all’amministrazione ed alle connesse scritture di bilancio e della Sezione Autonomie 5/2006 laddove precisa che la disciplina contabile si riferisce solo alla fase discendente, distinta da quella sostanziale, antecedente non disciplinata da normativa di carattere contabilistico (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 04.03.2019 n. 54).

febbraio 2019

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sussiste la possibilità di incentivare gli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria, ai sensi dell’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, a condizione che siano caratterizzati da particolare complessità.
La Corte dei conti dell'Umbria, con la parere 01.02.2019 n. 7 ha esaminato il quesito posto dalla Provincia di Perugia circa la possibilità di erogare gli incentivi di cui all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 per appalti per attività manutentiva.
Secondo i magistrati contabili, gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti anche per appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all'amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l'efficienza e l'efficacia della spesa.
In particolare, uniformandosi al principio espresso dalla Sezione per le Autonomie con deliberazione 09.01.2019 n. 2Gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall'art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) possono essere riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità»), il Collegio umbro ha sottolineato che gli incentivi in questione, fermi restando i limiti posti dalla normativa, debbono essere destinati ai soli interventi manutentivi che presentino le caratteristiche evidenziate (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.03.2019).

gennaio 2019

INCENTIVO PROGETTAZIONESpetta l'incentivo alla progettazione interna laddove è da ritenersi inclusa nell'ambito dei vari progetti esecutivi l'attività svolta dal dipendente consistita nella redazione di computi di stima che, lungi dall'essere atti di mera programmazione o pianificazione ovvero integranti attività sussidiaria rientrante nei doveri d'ufficio del dipendente, sono specificamente collegati alle progettazioni delle opere pubbliche da realizzarsi (lavori relativi a tronchi stradali in gestione).
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FATTI DI CAUSA
1.1. Con sentenza n. 2543/2016 la Corte di appello di Roma, confermava la decisione del Tribunale capitolino che aveva dichiarato il diritto di Pa.Sc., geometra dipendente dell'azienda presso il Compartimento della Calabria, al pagamento della somma di euro 44.673,33 quali percentuali non percepite ex art. 18 della l. 11.02.1994, n. 109 in relazione
all'attività svolta con riferimento a sei elaborati progettuali e consistite in perizie di stima e computi metrici.
Riteneva la Corte territoriale che al geometra Sc.
spettasse l'incentivo in questione avendo egli svolto attività che lo collocavano a tutti gli effetti nel gruppo di progettazione.
A tal fine richiamava l'ordine di servizio dell'ANAS n. 11 del 2003 prevedente che anche per le attività svolte tra il 06/04/1993 e il 31/05/1999 (prima dell'entrata in vigore della l. n. 144/1999) fossero da corrispondere gli incentivi a chi avesse partecipato all'attività di progettazione e per lo stesso R.U.P..
2. Per la cassazione della sentenza ricorre l'ANAS S.p.A. con due motivi.
3. Pa.Sc. resiste con controricorso.
4. Entrambe le parti hanno depositato memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo l'ANAS denuncia la violazione dell'art. 18 della l. n. 109/1994 e successive modificazioni e dell'art. 12 delle preleggi. Lamenta che la Corte territoriale avrebbe erroneamente riconosciuto il diritto dello Sc. all'emolumento in questione in mancanza dei necessari requisiti.
In particolare non avrebbe considerato che
il predetto, avendo svolto mera attività collaterale (perizie di stima e computi) e giammai attività di redazione di elaborati progettuali, non rientrava tra i beneficiari dell'incentivo.
Rileva che anche l'ordine di servizio n. 11 del 2003 prevedente che anche per le attività svolte tra il 06/04/1993 e il 31/05/1999 (prima dell'entrata in vigore della l. n. 144/1999) fossero da corrispondere gli incentivi si riferiva pur sempre all'attività di progettazione. Solo con l'entrata in vigore della l. n. 144/1999 era stata riconosciuta la possibilità di estendere l'incentivo anche a soggetti che, pur non avendo direttamente redatto il progetto, vi avessero comunque collaborato.
2. Il motivo non è fondato.
3. Preliminare è innanzitutto l'esposizione del quadro normativo di riferimento, caratterizzato da ripetute integrazioni di norme succedutesi nel tempo.
3.1. L'art. 18 della l. 11.02.1994, n. 109, nel suo testo iniziale così disponeva: "(Incentivi per la progettazione). 1. In sede di contrattazione collettiva decentrata, ai sensi del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e successive modificazioni, e in un quadro di trattamento complessivamente omogeneo delle diverse categorie interessate, può essere individuata una quota non superiore per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro, da destinare alla costituzione di un fondo interno e da ripartire tra il personale dell'ufficio tecnico dell'amministrazione aggiudicatrice, qualora esso abbia redatto direttamente il progetto esecutivo della medesima opera o lavoro.
   2. Le somme occorrenti ai fini di cui al comma 1 sono prelevate sulle quote degli stanziamenti annuali riservate a spese di progettazione ai sensi dell'articolo 16, comma 8, ed assegnate ad apposito capitolo dello stato di previsione della spesa o ad apposita voce del bilancio delle amministrazioni aggiudicatrici
".
3.2. Successivamente il d.l. 03.04.1995 n. 101, convertito con modificazioni dalla l. 02.06.1995 n. 216 ha modificato il richiamato art. 18 della l. n. 109/1994 nei termini che seguono: "1. In sede di contrattazione collettiva decentrata, ai sensi del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e successive modificazioni, è ripartita la quota dell'i per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro, da destinare alla costituzione di un fondo interno e da ripartire tra il personale dell'ufficio tecnico dell'amministrazione aggiudicatrice, qualora esso abbia redatto direttamente il progetto per l'appalto della medesima opera o lavoro, e il coordinatore unico di cui all'articolo 7 il responsabile del procedimento e i loro collaboratori."
Il decreto legge innanzi richiamato ha anche fatto espresso riferimento a progetti di cui era riscontrato il "perdurare dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera".
3.3. A seguito dell'entrata in vigore della l. 15.05.1997 n. 127 (l'art. 16, co. 3), l'art. 18 è stato così riformulato: "1. L'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro ovvero il 50 per cento della tariffa professionale relativa a un atto di pianificazione generale, particolareggiata o esecutiva sono destinati alla costituzione di un fondo interno da ripartire tra il personale degli uffici tecnici dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani, il coordinatore unico di cui all'articolo 7, il responsabile del procedimento e i loro collaboratori.
   1-bis. Il fondo di cui al comma 1 è ripartito per ogni singola opera o atto di pianificazione, sulla base di un regolamento dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione
".
3.4. La l. 16.06.1998 n. 191 (art. 2, co. 18) ha apportato ulteriori innovazioni all'art. 18 che per effetto delle modifiche recita: "1. L'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro ovvero il 50 per cento della tariffa professionale relativa a un atto di pianificazione generale, particolareggiata o esecutiva sono destinati alla costituzione di un fondo interno da ripartire tra il personale degli uffici tecnici dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani, il coordinatore unico di cui all'articolo 7, il responsabile del procedimento e i loro collaboratori.
   1-bis. Il fondo di cui al comma 1 è ripartito per ogni singola opera o atto di pianificazione, sulla base di un regolamento dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, nel quale vengono indicati i criteri di ripartizione che tengano conto delle responsabilità professionali assunte dagli autori dei progetti e dei piani, nonché dagli incaricati della direzione dei lavori e del collaudo in corso d'opera
".
3.5. La l. 17.05.1999 n. 144 ha, poi, disposto con l'art. 13, co. 4, ulteriore modifica dell'art. 18, co. 1 e 1-bis, che ha perciò assunto questa formulazione: "1. Una somma non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 16, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo dell'1,5 per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, costituiscono economie. I commi quarto e quinto dell'articolo 62 del regolamento approvato con regio decreto 23.10.1925, n. 2537, sono abrogati. I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, lettera b) possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri.
   2. Il 30 per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità ed i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 1, tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto
".
3.6. Infine è intervenuto il d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) che ha abrogato la l. 11.02.1994 n. 109 e introdotto l'art. 92, co. 5, il quale così recita: "5. Una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del 2 per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri" (comma così modificato dall'articolo 1, comma 10-quater, della l. 22.12.2008 n. 201, di conversione del D.L. 162/2008, in vigore dal 23/12/2008, quindi abrogato dall'art. 13 della l. n. 114/2014 in vigore dal 19/08/2014).
3.7. La disciplina è stata, da ultimo, affidata al d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) che all'art. 113, rubricato 'Incentivi per funzioni tecniche', ha riprodotto sostanzialmente le disposizioni previgenti consentendo, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
In particolare, il comma 2 dell'art. 113 consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, "ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara".
Tale fondo può essere finalizzato a premiare esclusivamente le funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni: "attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di R.U.P., di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico".
Il successivo comma 3 della medesima disposizione estende la possibilità di erogare gli incentivi anche ai rispettivi "collaboratori". Inoltre lo stesso comma 3 prevede che l'80% delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 possa essere ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, "con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti", ai destinatari indicati al comma 2. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all'uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi; svolgimento di dottorati di ricerca; etc.).
3.8. Ad integrazione della suddetta norma è più di recente intervenuto l'art. 76 del d.lgs. 19.04.2017, n. 56, il quale ha riferito l'imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi.
4. Tale essendo il quadro normativo di riferimento, va osservato che la società ricorrente non ha evidenziato gli elementi di fatto indispensabili ai fini della individuazione della norma disciplinante ratione temporis il diritto fatto valere in giudizio dallo Sc. in relazione a ciascuno degli incarichi posti a fondamento della pretesa.
In particolare non emerge se l'affidamento degli stessi (o di taluni di essi) ricadesse nell'ambito della disciplina di cui all'art. 18 della l. n. 109/1994 nella sua originaria formulazione ovvero nell'ambito delle modifiche legislative successivamente intervenute.
5.
Il c.d. 'incentivo alla progettazione' (secondo una puntuale ripartizione del relativo fondo tra gli incarichi attribuibili in base a percentuali rimesse alla discrezionalità dell'amministrazione), finalizzato a valorizzare le professionalità interne esistenti anche con lo scopo di originare risparmi sulla spesa corrente delle pubbliche amministrazioni che, in tal modo, potrebbero evitare di ricorrere, per l'acquisizione di tali prestazioni, alla esternalizzazione con una probabile levitazione degli oneri, costituisce uno di quei casi nei quali il legislatore deroga al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuendo un compenso ulteriore e speciale e riservando ai regolamenti dell'amministrazione aggiudicatrice, previa contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione (anche in base alle figure professionali coinvolte nelle attività di progettazione).
Nella specie, la Corte territoriale ha ritenuto spettante al geometra Sc. l'incentivo in questione valorizzando sia la previsione di cui all'art. 18 della l. n. 109/1994 ed il bacino dei destinatari come ivi individuato ('personale dell'ufficio tecnico dell'amministrazione aggiudicatrice') sia le determinazioni dell'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici e il contenuto del Regolamento dell'ANAS reso operativo con ordine di servizio n. 11 del 24/01/2003 ove si era previsto che anche per le attività svolte tre il 06/03/1994 e il 31/05/1999 (prima dell'entrata in vigore della l. n. 11/1999) fossero da corrispondere gli incentivi per ciascun soggetto che aveva partecipato all'attività di progettazione e per lo stesso R.U.P..
Ed allora
la questione riguarda, più che altro, il significato da attribuire alla indicata partecipazione all'attività di progettazione.
6. Invero già l'art. 16 della l. 109/1994 (testo originario) prevedeva, al primo comma, che la progettazione si articola, secondo tre livelli di successive definizioni tecniche, in preliminare, definitiva ed esecutiva e, al successivo quarto comma, che il progetto esecutivo, redatto in conformità al progetto definitivo, consiste in una descrizione completa delle caratteristiche del territorio e dei lavori, in modo tale che ogni elemento sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo, che siano indicati i materiali da utilizzare, le tecnologie da adottare, gli interventi di minimizzazione dell'impatto ambientale e comunque tutti i lavori da effettuare, con la definizione di un capitolato speciale di appalto prestazionale e descrittivo.
La medesima disposizione precisava che il progetto esecutivo è redatto sulla base di complete indagini geologiche e geotecniche, idrologiche e sismiche, di rilievi altimetrici, di misurazioni e picchettazioni, di rilievi della rete dei servizi del sottosuolo e comprende i disegni generali e di dettaglio, compresi i particolari costruttivi, redatti nelle più opportune scale, nonché i calcoli e gli elaborati grafici esecutivi generali e di dettaglio delle strutture e degli impianti, i computi metrici dettagliati, le analisi, l'elenco dei prezzi unitari e quant'altro necessario per l'immediata costruzione dell'opera e l'esatta determinazione dei tempi e dei costi relativi e che tale progetto esecutivo deve altresì essere corredato da apposito piano di manutenzione dell'opera e delle sue parti.
Analoghe disposizione erano contenute nel Regolamento di attuazione di cui all'art. 3 della l. n. 109/1994 (d.P.R. 554/1999).
Ed infatti, all'art. 15, co. 2, tale Regolamento prevedeva che il progetto è redatto, salvo quanto disposto dal responsabile del procedimento ai sensi dell'art. 16, co. 2, della legge, secondo tre progressivi livelli di definizione: preliminare, definitivo ed esecutivo ed al successivo art. 35 (inserito nel Capo II intitolato 'La progettazione') che "il progetto esecutivo costituisce la ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni e, pertanto, definisce compiutamente ed in ogni particolare architettonico, strutturale ed impiantistico l'intervento da realizzare" ed ancora che "di tale progetto esecutivo fanno parte: a) relazione generale; b) relazioni specialistiche; c) elaborati grafici comprensivi anche di quelli delle strutture, degli impianti e di ripristino e miglioramento ambientale; d) calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti; e) piani di manutenzione dell'opera e delle sue parti; f) piani di sicurezza e di coordinamento; g) computo metrico estimativo definitivo e quadro economico; h) cronoprogramma; i) elenco dei prezzi unitari e eventuali analisi; l) quadro dell'incidenza percentuale della quantità di manodopera per le diverse categorie di cui si compone l'opera o il lavoro; m) schema di contratto e capitolato speciale di appalto".
La medesima norma precisava che restano esclusi dal progetto esecutivo soltanto i piani operativi di cantiere, i piani di approvvigionamenti, nonché i calcoli e i grafici relativi alle opere provvisionali.
7. Sotto questo profilo,
appare corretta la decisione della Corte territoriale che ha sostanzialmente ritenuto inclusa nell'ambito dei vari progetti esecutivi l'attività svolta dallo Sc. consistita nella redazione di computi di stima che, lungi dall'essere atti di mera programmazione o pianificazione ovvero integranti attività sussidiaria rientrante nei doveri d'ufficio del dipendente, erano specificamente collegati alle progettazioni delle opere pubbliche da realizzarsi (lavori relativi a tronchi stradali in gestione).
In particolare,
la Corte territoriale ha ritenuto, sulla base dell'espletamento di apposita consulenza tecnica d'ufficio, che per le redazioni dei computi metrici estimativi dei documenti progettuali allegati alle gare di appalto, lo Sc. dovesse considerarsi a tutti gli effetti come facente parte del gruppo di progettazione.
La concreta riconducibilità finalistica dell'attività posta in essere ai progetti per i quali vi siano stati gli accantonamenti delle quote di incentivo rientra nella valutazione del giudice di merito ed è insindacabile in questa sede di legittimità (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 28.01.2019 n. 2284).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEAppare compatibile l’attuale corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche riferiti a procedimenti di gara avviati prima del 2018 purché erogati nel rispetto dei criteri e con i presupposti di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2017.
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Il Comune di Rovigo, con nota prot. n. 74513 del 23.11.2018, a firma del Sindaco, formula a questa Corte una richiesta di parere, ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131 volto a chiarire l’attuale assoggettabilità o meno degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ai limiti del salario accessorio di cui all’art. 23, c. 2, del d.lgs. 75/2017 a seguito dell’intervenuto art. 1, c. 526, della legge n. 205 del 2017 e della deliberazione 26.04.2018 n. 6
della Sezione Autonomie.
In particolare il Comune chiede se la suddetta deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle Autonomie, volta ad interpretare in modalità univoca la portata del dettato normativo che ha introdotto all’art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016 il comma 5-bis (“Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”) apra “una nuova questione di diritto intertemporale tra i contratti pubblici approvati od affidati prima o dopo il primo gennaio 2018, ai fini della sottoposizione ai limiti” e se veramente gli incentivi per funzioni tecniche sin dalla loro nascita non sono assoggettati ai limiti di spesa in concorso con il restante trattamento accessorio.
...
Venendo al merito, la citata deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione Autonomie è completamente esaustiva nel dichiarare gli incentivi per funzioni tecniche non soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, c. 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, avendo il legislatore, con l’introduzione all’art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016 dell’art. 5-bis, voluto considerare la spesa per lavori, servizi e forniture in modo globale, ovvero comprensiva anche delle risorse finanziarie destinate agli incentivi tecnici i quali, previsti da una legge speciale, esulano così dalle regole degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi.
La Sezione Autonomie ha conseguentemente enunciato in modo chiaro il seguente principio di diritto: ”
Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della legge 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Ovviamente l’erogazione degli incentivi di che trattasi resta subordinata ai vincoli di contenimento espressamente previsti dall’art. 113, con particolare riferimento al rispetto dei tetti (2% dell’importo posto a base di gara e 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettanti al singolo dipendente) ed alla previa emanazione del Regolamento di cui al comma 3 del citato art. 113, che definisce criteri e modalità per la corresponsione delle somme di che trattasi, e che quindi costituisce indispensabile presupposto della liquidazione.
Per quanto riguarda le norme ratione temporis applicabili con riferimento alla nuova interpretazione emersa in materia di corresponsione di incentivi tecnici dal 2018, questa Sezione ha già avuto modo di pronunciarsi col parere 25.07.2018 n. 264, intervenendo su di un quesito interpretativo volto a conoscere la legittimità della liquidazione di somme accantonate prima della adozione del Regolamento. In quel contesto la Sezione ha concluso come
l’irretroattività del Regolamento “…non preclude …. la ripartizione delle risorse in precedenza accantonate e ciò rende legittimo l’accantonamento, in misura ovviamente conforme al limite normativo, nelle more dell’adozione di tale atto”.
Con riferimento a quanto prospettato dal Comune di Rovigo,
appare quindi compatibile l’attuale corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche riferiti a procedimenti di gara avviati prima del 2018 purché erogati nel rispetto dei criteri e con i presupposti di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2017 precedentemente richiamati (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 24.01.2019 n. 17).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi per funzioni tecniche, sull'IRAP decide l'Ente.
Con il parere 15.01.2019 n. 2 la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Sardegna, pur avendo deciso per l’inammissibilità della richiesta di parere non vertendosi su questioni generali attinenti alla finanza pubblica, rassegna una serie di conclusioni esegetiche che vale la pena esporre e considerare, vista la notevole importanza che rivestono per la gestione degli Enti locali.
In particolare, l’Ente richiedente faceva istanza per conoscere quale indirizzo giurisprudenziale valga per i crediti derivanti dagli incentivi decurtati dall’Irap, prima del
parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti.
La questione afferisce all’applicazione dell’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici, di cui al Dlgs 50/2016, che prevede, come il codice previgente, il pagamento delle cd incentivazioni per funzioni tecniche. La tematica attiene, quindi, all’inclusione, o meno, dell’Irap ai fini della determinazione dei compensi dovuti ai dipendenti di profilo tecnico per l’attività di progettazione e direzione lavori, ai sensi dell’art. 92, comma 5, del Dlgs 163/2006, (Codice dei contratti pubblici per lavori, servizi e forniture) e, in ultima analisi, sul quesito se detta imposta debba rimanere, per tali incentivi, a carico del lavoratore ovvero dell’Amministrazione.
Infatti, mentre la previgente normativa codicistica meglio e più ampiamente disciplinava la questione, quella attualmente in vigore lascia aperte varie soluzioni, riaccendendo il dibattito interpretativo in passato sopito.
Sia per un argomento letterale (non essendo l’Irap ricomprensibile tra gli oneri cd riflessi) che per un approccio sistematico (realizzandosi il presupposto impositivo di tale onere fiscale non sul lavoratore bensì sull’Ente), si deve giungere alla conclusione per la quale mentre sul piano dell’obbligazione giuridica rimane chiarito che l’Irap grava sull’Amministrazione, su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’Amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico.
Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’Amministrazione.
La Corte conclude osservando che le disponibilità di bilancio da destinare ai “fondi” da ripartire non possono che essere quantificate al netto delle somme destinate (o destinabili) a coprire gli oneri che gravano sull’Amministrazione a titolo di Irap, poiché, diversamente, una discorde interpretazione confliggerebbe non solo con il chiaro disposto delle richiamate disposizioni, ma anche con il principio di copertura degli oneri finanziari (art. 81, quarto comma, Cost.).
Infatti, se si considera che l’Irap viene commisurata per le Amministrazioni pubbliche alla spesa per il personale, l’incremento della retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi titolo, determina anche l’espansione dell’imposta che deve, comunque, trovare copertura nell’ambito delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l’obiettivo del contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti sui bilanci degli Enti pubblici.
Pertanto, ai fini della quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di copertura, rendendole indisponibili, le somme che gravano sull’Ente per oneri fiscali, nella specie, a titolo di Irap. Quantificati i fondi nel modo indicato, i compensi vanno corrisposti al netto, rispettivamente, degli “oneri assicurativi e previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non includono, per le ragioni sopra indicate, l’Irap.
In conclusione, pertanto, la Corte, ribadita la inammissibilità oggettiva della richiesta che potrebbe investire l’aspetto relativo alle concrete modalità di difesa dell’Ente avverso una pretesa afferente a un credito di lavoro vantato dal dipendente, anche in sede giudiziaria, e tanto sia per la concretezza dell’eventuale siffatto quesito che per la possibile commistione della soluzione offerta con le competenze di altri plessi giurisdizionali ivi compresi quelli della Corte dei conti non in sede di controllo, richiama il contenuto della
deliberazione 30.06.2010 n. 33 della Sezione delle Autonomie, rimanendo in capo al Comune richiedente, nell’ambito della propria discrezionalità amministrativa, le scelte da adottare in ordine all’eventuale maturare del termine prescrizionale per la quota di crediti afferente all’IRAP non corrisposta ai beneficiari degli incentivi alla progettazione che attivino una pretesa di corresponsione di tali importi (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.02.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHESia per un argomento letterale (non essendo l’IRAP ricomprensibile tra gli oneri c.d. riflessi) che per un approccio sistematico (realizzandosi il presupposto impositivo di tale onere fiscale non sul lavoratore bensì sull’ente), si deve giungere alla conclusione per la quale “mentre sul piano dell’obbligazione giuridica, rimane chiarito che l’Irap grava sull’amministrazione (…), su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico (…). Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’amministrazione”.
Si conclude osservando “
che le disponibilità di bilancio da destinare ai “fondi” da ripartire non possono che essere quantificate al netto delle somme destinate (o destinabili) a coprire gli oneri che gravano sull’amministrazione a titolo di Irap, poiché, diversamente, una discorde interpretazione confliggerebbe non solo con il chiaro disposto delle richiamate disposizioni, ma anche con il principio di copertura degli oneri finanziari (art. 81, quarto comma, Cost.). Infatti, se si considera che l’Irap viene commisurata per le amministrazioni pubbliche alla spesa per il personale, l’incremento della retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi titolo, determina anche l’espansione dell’imposta che deve, comunque, trovare copertura nell’ambito delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l’obiettivo del contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti sui bilanci degli enti pubblici. Pertanto, ai fini della quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di copertura, rendendole indisponibili, le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali, nella specie, a titolo di Irap. Quantificati i fondi nel modo indicato, i compensi vanno corrisposti al netto, rispettivamente, degli “oneri assicurativi e previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non includono, per le ragioni sopra indicate, l’Irap.”.
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Il Consiglio delle Autonomie Locali della Regione Autonoma della Sardegna ha trasmesso a questa Sezione una richiesta di parere del 21.05.2018, n. 271, formulata dal Sindaco del Comune di Uras (OR) ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. 131/2003, ritenendola ammissibile.
L’Ente domanda alla Sezione di esprimersi “sulla liquidazione dei crediti da lavoro inerenti all’IRAP trattenuta nell’ambito degli incentivi per la progettazione in riferimento agli anni 2008-2012 ovvero prima del
parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti Sardegna. La disposizione di legge di cui si chiede l’interpretazione è l’art. 92, c. 5, del Dlgs 163/2006 in combinato disposto con l’art. 2946 c.c..
A tale proposito, il Comune propone una ricostruzione delle disposizioni normative che si sono susseguite in materia e delle interpretazioni in argomento rese dalla giurisprudenza contabile, anche in sede nomofilattica, e precisa che “solo a seguito del
parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti Sardegna gli Enti locali che non avevano adottato un regolamento di liquidazione dell’incentivo tecnico prevedendo lo scorporo dell’IRAP, hanno provveduto alla liquidazione dell’incentivo medesimo al netto dell’IRAP ponendola a carico dell’Ente”.
L’istante conclude richiedendo, in tema di prescrizione dei “crediti da lavoro ivi compresi gli incentivi decurtati dall’IRAP”, una pronuncia avente a oggetto l’individuazione di “quale indirizzo giurisprudenziale vale per i crediti derivanti dagli incentivi decurtati dall’IRAP, prima del
parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti .
...
La questione prospettata è relativa alla corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche attualmente regolati dall’art. 113, D.lgs. 50/2016, recante la “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”.
Trattasi di materia attinente alla gestione della spesa di personale del Comune, che può essere fatta rientrare nella nozione di contabilità pubblica che qui rileva, allorché venga interessata dall’applicazione di norme vincolistiche finalizzate al coordinamento della finanza pubblica, quali i limiti alla determinazione dei fondi per il trattamento accessorio.
Si ricorda, d’altra parte, che la funzione consultiva attribuita alle Sezioni regionali di controllo non può concernere fatti gestionali specifici del soggetto istante, ma ambiti e oggetti di portata generale, rimanendo nella piena discrezionalità e responsabilità dell’ente la scelta amministrativa e gestionale da adottare nella fattispecie concreta.
Nel caso in esame l’oggetto della sollecitata funzione consultiva della Sezione sembra essere la sorte dei crediti dei lavoratori che hanno subìto la decurtazione dell’IRAP nella corresponsione degli emolumenti in parola, per tale parte di incentivo trattenuta dall’amministrazione, con particolare riferimento al maturare del termine prescrizionale.
Si tratta di questione, quindi, da risolvere secondo canoni dell’ordinamento civile, che prescinde dall’applicazione di limiti imposti per esigenze di coordinamento della finanza pubblica e dalla quale possono derivare contenziosi rimessi alla competenza di giudice diverso dalla Corte dei conti.
La Sezione, pertanto, rileva che
il parere richiesto è inammissibile dal punto di vista oggettivo, e, pertanto, di seguito ci si limiterà a un breve richiamo degli aspetti salienti della disciplina considerata, tra l’altro richiamati dal Comune medesimo.
Come è noto, l’istituto degli incentivi alle funzioni tecniche ha conosciuto molteplici e complessi interventi normativi spesso forieri di dubbi interpretativi.
Tralasciando i profili di non immediato interesse per la risoluzione del quesito posto dal Comune, si ricorda che la norma attualmente vigente, contenuta nell’art. 113 del “Codice dei contratti pubblici” di cui al D.lgs. 50/2016, prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie, in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara, per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Il successivo comma 3 dell’articolo in commento stabilisce che l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche nonché tra i loro collaboratori e che “Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”.
La disciplina di cui all’art. 92, comma 5, del D.lgs. 163/2006, contenente il previgente Codice dei contratti, sulla quale si appunta espressamente il quesito interpretativo mosso dal Comune, prevedeva, analogamente, che il fondo degli incentivi alla progettazione fosse alimentato con una somma non superiore al due per cento dell'’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro, somma “comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”; ai fini della ripartizione del fondo, si disponeva che l’80 per cento delle risorse finanziarie d fosse ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati con apposito regolamento, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori e, anche in tal caso, che gli importi fossero “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione” (art. 93, comma 7-bis, del vecchio Codice).
Occorre ricordare che il D.lgs. 163/2006 è stato abrogato dall’art. 217, comma 1, lett. e), D.Lgs. 50/2016, recante il nuovo Codice dei contratti, a decorrere dal 19.04.2016, ai sensi di quanto disposto dal successivo art. 220 del medesimo decreto.
Ripercorrendo a ritroso la normativa in argomento, si rammenta, altresì, che il menzionato art. 92, comma 5, riprendeva il dettato dell’art. 18 della L. 109/1994, come interpretato, a sua volta, dall’art. 3, comma 29, della L. 350/2003, secondo il quale detti compensi “si intendono al lordo di tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi compresa la quota di oneri accessori a carico degli enti stessi” e dall’art. 1, comma 207, della L. 266/2005, per il quale detti emolumenti sono comprensivi “degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”.
Come peritamente evidenziato dal Comune di Uras, la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con
deliberazione 30.06.2010 n. 33, si è espressa sulla “inclusione, o meno, dell’Irap ai fini della determinazione dei compensi dovuti ai dipendenti di profilo tecnico per l’attività di progettazione e direzione lavori, ai sensi dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti pubblici per lavori, servizi e forniture)” e, in ultima analisi, sul quesito se detta imposta dovesse rimanere, per tali incentivi, a carico del lavoratore ovvero dell’amministrazione.
Sinteticamente ripercorrendo l’iter motivazionale della pronuncia testé citata, alla quale si rimanda per l’ampia ricostruzione del contrasto interpretativo risolto, si evidenzia che
sia per un argomento letterale (non essendo l’IRAP ricomprensibile tra gli oneri c.d. riflessi) che per un approccio sistematico (realizzandosi il presupposto impositivo di tale onere fiscale non sul lavoratore bensì sull’ente), si deve giungere alla conclusione per la quale “mentre sul piano dell’obbligazione giuridica, rimane chiarito che l’Irap grava sull’amministrazione (…), su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’amministrazione non potrà che quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti, accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico (…). Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’amministrazione”.
Snodo essenziale della descritta soluzione interpretativa è rappresentato dall’individuazione, nell’ambito dell’art. 1 della L. 266/2005, di due “blocchi di norme”, tra loro ritenute “coerenti”.
Il primo, che comprende i commi dal 176 al 206, regolamenta i fondi per il finanziamento dei contratti collettivi integrativi e le connesse modalità di copertura degli oneri ovvero la provvista delle risorse finanziarie “per far fronte a “tutti gli oneri” derivanti dalle spese di personale, ivi inclusi i fondi “per l’incentivazione alla progettazione” ivi compresa “la quota parte occorrente all’amministrazione per fronteggiare gli oneri che sulla stessa gravano a titolo di Irap”, costituendo, pertanto, “le disponibilità complessive massime e, pertanto, non superabili”.
Il secondoblocco” di norme, composto dai commi 207 e 208, disciplina i compensi professionali ovvero il trattamento economico dei lavoratori, senza che si faccia riferimento all’IRAP “costituendo un onere fiscale che grava sull’ente datore di lavoro”; detti compensi, difatti, “concorrono alla determinazione della base imponibile dell’ente, ai sensi dell’art. 10-bis del d.lgs. 15.12.1997, n. 446, secondo cui le amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 30.05.2001, n. 165, ai fini della determinazione della base imponibile Irap, devono tenere conto anche delle retribuzioni da erogare al personale dipendente (Agenzia delle entrate, Risoluzione n. 327/E del 14.11.2007)”.
Si conclude osservando “
che le disponibilità di bilancio da destinare ai “fondi” da ripartire non possono che essere quantificate al netto delle somme destinate (o destinabili) a coprire gli oneri che gravano sull’amministrazione a titolo di Irap, poiché, diversamente, una discorde interpretazione confliggerebbe non solo con il chiaro disposto delle richiamate disposizioni, ma anche con il principio di copertura degli oneri finanziari (art. 81, quarto comma, Cost.). Infatti, se si considera che l’Irap viene commisurata per le amministrazioni pubbliche alla spesa per il personale, l’incremento della retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi titolo, determina anche l’espansione dell’imposta che deve, comunque, trovare copertura nell’ambito delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l’obiettivo del contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti sui bilanci degli enti pubblici. Pertanto, ai fini della quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di copertura, rendendole indisponibili, le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali, nella specie, a titolo di Irap. Quantificati i fondi nel modo indicato, i compensi vanno corrisposti al netto, rispettivamente, degli “oneri assicurativi e previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non includono, per le ragioni sopra indicate, l’Irap.”.
Tale impostazione è stata assunta dalla scrivente Sezione quale supporto argomentativo delle valutazioni espresse con il
parere 29.03.2012 n. 27, in riscontro al contenuto del parere richiesto in detta sede, pur reso in materia distinta (diritti di rogito dei segretari comunali).
A tale proposito, in ossequio alla finalità della funzione attivata in tal sede, occorre ricordare che i pareri offerti dalle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti ai sensi dell’art. 7, comma 8, L. 131/2003, rappresentano l’esito di una funzione tipicamente di ausilio all’ente locale in chiave collaborativa intestata alla Corte dei conti quale organo neutrale in materia di finanza pubblica e non possono essere considerati altro che apporti interpretativi, ma non come uno “spartiacque” temporale ai fini della determinazione di diritti derivanti dal rapporto di servizio.
In disparte il valore attribuito dagli artt. 95, comma 4, e 69, comma 2, del Codice di giustizia contabile di cui al D.lgs. 174/2016, altri effetti non sono evidentemente ascrivibili alle pronunce rese in tal sede che solo si propongono di fornire elementi chiarificatori dei precetti dettati dal legislatore di talché la menzionata deliberazione della Sezione che, tra l’altro incidentalmente in via analogica e in punto di motivazione, tratta della problematica dell’IRAP nei termini descritti, non può essere considerata che foriera di indicazioni di orientamento nei confronti degli enti che versavano, prima di essa, secondo asserito dall’istante, in una situazione di incertezza.
Del resto, detto parere riprende, come detto, la deliberazione resa in sede nomofilattica dalla Sezione delle Autonomie nel 2010, decisione, anch’essa, giova ribadirlo, che si innesta, a garanzia dell’unità e coerenza interpretativa della Corte dei conti, e con effetto conformativo delle (sole) Sezioni regionali di controllo, nella funzione consultiva della Corte medesima.
La Sezione, pertanto, ribadita la inammissibilità oggettiva della richiesta che potrebbe investire l’aspetto relativo alle concrete modalità di difesa dell’Ente avverso una pretesa afferente a un credito di lavoro vantato dal dipendente, anche in sede giudiziaria, e tanto sia per la concretezza dell’eventuale siffatto quesito che per la possibile commistione della soluzione offerta con le competenze di altri plessi giurisdizionali ivi compresi quelli della Corte dei conti non in sede di controllo (Sezione delle Autonomie, deliberazione n. 5/AUT/2006 e n. 3/SEZAUT/2014/QMIG), richiama il contenuto della
deliberazione 30.06.2010 n. 33 della Sezione delle Autonomie, rimanendo in capo al Comune richiedente, nell’ambito della propria discrezionalità amministrativa, le scelte da adottare in ordine all’eventuale maturare del termine prescrizionale per la quota di crediti afferente all’IRAP non corrisposta ai beneficiari degli incentivi alla progettazione che attivino una pretesa di corresponsione di tali importi.
DELIBERA
l’inammissibilità della richiesta di parere alla stregua delle considerazioni che precedono (Corte dei Conti, Sez. controllo Sardegna, parere 15.01.2019 n. 2).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Ai fini della liquidazione dell’incentivo occorre, quanto meno, la previa pubblicazione del bando o la spedizione delle lettere d’invito.
La Corte dei conti, nell’esercizio della funzione consultiva, ha chiarito come l’incentivo vada erogato solo a seguito della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d’invito.
Invero,
“Perché maturi il diritto all’incentivo non basta, peraltro, che l’attività progettuale sia stata compiuta. Occorre, anche, che il progetto sia stato formalmente approvato e posto a base di gara. Del resto, se così non fosse, l’Ente si troverebbe a dover impegnare risorse ordinarie del proprio bilancio per fronteggiare oneri che, invece, la norma intende porre soltanto a carico degli stanziamenti complessivi previsti per la realizzazione dell’opera o del lavoro. In questo senso depone sia l’originaria formulazione del comma 5 dell’art. 92, sia, seppure con la prevista costituzione del fondo, il comma 7-bis dell’art. 93 del Codice”.
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Nel merito la vicenda riguarda l’erogazione dell’incentivo previsto dall’art. 92, comma 5, del D.lgs. n. 163/2006 vigente all’epoca dei fatti, con particolare riferimento alla tempistica per la sua corresponsione.
La suddetta norma così recitava: “Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri”.
Alla luce della suddetta norma l’incentivo in questione non può essere superiore al 2 per cento dell’importo posto a base di gara.
Per quanto riguarda il regolamento attuativo, applicabile alla fattispecie in esame, esso va identificato in quello emanato con il D.M. Giustizia n. 139/2008, come correttamente rilevato dalla difesa e come ammesso dalla stessa Procura in sede di udienza.
L’esame dell’art. 3, comma 1, del suddetto D.M. Giustizia, peraltro, attuativo del citato d.leg.vo, aggiunge solo che si consenta di ripartire l’incentivo anche nell’ipotesi in cui le procedure di affidamento non abbiano avuto seguito per ragioni non derivanti da errori od omissioni progettuali, il che presuppone, comunque, che vi sia stato l’avvio delle procedure stesse.
Tanto esclude che, dal mancato riferimento in citazione di tale norma, possa derivare un effetto invalidante della domanda attrice, infatti, con riferimento alla problematica in esame la Corte dei conti, nell’esercizio della funzione consultiva, ha chiarito come l’incentivo vada erogato solo a seguito della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d’invito; si è espressa, in tal senso, la Sezione regionale di controllo per il Piemonte (
parere 17.03.2014 n. 44) e la Sezione regionale di controllo per la Basilicata, con la parere 12.02.2015 n. 3, che ha precisato quanto segue: “Perché maturi il diritto all’incentivo non basta, peraltro, che l’attività progettuale sia stata compiuta. Occorre, anche, che il progetto sia stato formalmente approvato e posto a base di gara. Del resto, se così non fosse, l’Ente si troverebbe a dover impegnare risorse ordinarie del proprio bilancio per fronteggiare oneri che, invece, la norma intende porre soltanto a carico degli stanziamenti complessivi previsti per la realizzazione dell’opera o del lavoro. In questo senso depone sia l’originaria formulazione del comma 5 dell’art. 92, sia, seppure con la prevista costituzione del fondo, il comma 7-bis dell’art. 93 del Codice”.
Nel caso in esame è pacifico che l’incentivo sia stato erogato a prescindere dalla fase di gara; inoltre è stato quantificato in assenza di un preciso importo da porre a base di gara, come risulta, inequivocabilmente, dalla Relazione sulla realizzazione degli interventi delegati al 31.07.2014 e dall’allegata scheda n. 45.
Pertanto, il Collegio ritiene sia stato violato l’art. 92 del D.lgs. n. 163/2006 e l’art. 3 del D.M. Giustizia, in quanto, ai fini della liquidazione dell’incentivo in questione, occorre, quanto meno, la previa pubblicazione del bando o la spedizione delle lettere d’invito.
Sussiste, quindi, il danno erariale derivante dall’indebita erogazione dell’incentivo, danno imputabile in parti eguali ai convenuti, la cui condotta è connotata da colpa grave in ragione del chiaro quadro normativo e della loro elevata professionalità.
Con riferimento alla quantificazione del danno, il Collegio è dell’avviso che debba tenersi conto anche degli oneri previdenziali e delle ritenute fiscali, trattandosi di somme indebitamente erogate dall’amministrazione (negli stessi termini Corte conti, Sezione di Appello per la Sicilia, sent. n. 108/2017 e la giurisprudenza ivi richiamata).
Ciò precisato, il Collegio ritiene di esercitare il potere riduttivo, tenuto conto di una serie di elementi oggettivi desumibili dalla documentazione in atti, così riducendo il danno da € 217.662,33 alla somma di € 140.000,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, ripartita in parti eguali (€ 70.000,00 per ciascun convenuto), oltre interessi nella misura legale decorrenti dal deposito della sentenza e fino al soddisfo, in favore del Ministero della Giustizia.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo a favore dello Stato.
P.Q.M.
La Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio, definitivamente pronunciando:
   · respinge l’eccezione di nullità;
   ·
condanna i convenuti al pagamento della somma di € 140.000,00, comprensiva di rivalutazione monetaria, ripartita in parti eguali (€ 70.000,00 per ciascun convenuto), oltre interessi nella misura legale decorrenti dal deposito della sentenza e fino al soddisfo, in favore del Ministero della Giustizia (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio, sentenza 11.01.2019 n. 5).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Ok dalla sezione Autonomie agli incentivi tecnici anche per le manutenzioni ordinarie e straordinarie «complesse».
In modo simile all'estensione degli incentivi agli appalti di servizi e forniture, che la legge limita alla sola presenza del direttore dell'esecuzione e per importi non inferiori ai 500mila euro o di particolare complessità, anche le manutenzioni ordinarie e straordinarie possono essere oggetto di incentivazione, a patto che siano di particolare complessità.
Sono queste le indicazioni della Corte dei conti, sezione delle Autonomie, nella deliberazione 09.01.2019 n. 2.
Il contrasto tra le sezioni regionali
La Sezione di controllo per l'Umbria ha rimesso la questione di massima alla Sezione delle Autonomie, per capire se, nel nuovo quadro legislativo, rientrassero o meno gli incentivi tecnici legati ad attività di manutenzioni ordinarie e straordinarie (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 16 ottobre) in considerazione del contrasto di soluzioni tra Sezioni di controllo.
Si ricorda come il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione Sicilia (parere 16.03.2018 n. 121) ne aveva delimitato il possibile ambito di applicazione alle sole manutenzioni straordinarie, escludendo quelle ordinarie.
Il percorso logico della Sezione Autonomie
Secondo la Sezione delle Autonomie, il legislatore, con le nuove disposizioni del Dlgs 50/2016 (articolo 113), ha ritenuto incentivabili le attività compiute, dai diversi profili tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all'esecuzione del contratto, consentendo l'erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture e non più, come in passato, per i soli appalti di lavori.
Tuttavia, per evitare una erogazione indiscriminata per gli appalti di servizi e forniture, ha stabilito che questi ultimi potranno essere oggetto di incentivazione solo in presenza della nomina del direttore dell'esecuzione, obbligatoria per appalti di importo superiore a 500.000 euro ovvero qualora di particolare complessità.
Sicuramente la manutenzione straordinaria presenta caratteristiche particolari potendo rientrare nel novero delle attività complesse, tali da richiedere, da parte del personale tecnico-amministrativo, un'attività di programmazione della spesa, di valutazione del progetto o di controllo delle procedure di gara e dell'esecuzione del contratto rispetto ai termini del documento di gara, esattamente come qualunque altro appalto di lavori, servizi o forniture.
A differenza delle manutenzioni straordinarie, quelle ordinarie possono essere di semplice realizzazione, in quanto spesso prive di un progetto da attuare o perché l'amministrazione procede all'affidamento con modalità diverse dalla gara che costituisce presupposto indefettibile della norma ai fini della determinazione del fondo vincolato.
Conclusioni
In definitiva per la Sezione delle Autonomie anche le attività di manutenzione straordinaria o ordinaria potrebbero rientrare, a pieno titolo, tra le funzioni incentivabili purché caratterizzate da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all'amministrazione affinché il procedimento, che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali, si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l'efficienza e l'efficacia della spesa (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.01.2019).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHE: Possibilità di riconoscere gli incentivi previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) anche per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici in relazione ai lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria.
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Gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) possono essere riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità.

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PREMESSO
Con nota dell’11.07.2018, la Provincia di Perugia ha rivolto alla Sezione regionale di controllo per l’Umbria, per il tramite del Consiglio delle Autonomie locali, una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in merito alla possibilità di riconoscere gli incentivi previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) anche per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici in relazione ai lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Nel rilevare che in due precedenti occasioni, precisamente nel parere 14.05.2015 n. 71 e parere 26.04.2017 n. 51,
la Sezione regionale di controllo per l’Umbria aveva escluso l’attività manutentiva dal regime di incentivazione previsto, rispettivamente, dall’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 e dal citato art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il Presidente della Provincia di Perugia osservava come sulla medesima questione la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con parere 09.06.2017 n. 190, avesse espresso un parere contrario, nel senso che l’art. 113 non sembrerebbe “delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime”.
In ragione del fatto nuovo costituito dalla sopravvenienza del parere reso dalla Sezione di controllo Lombardia, la Provincia di Perugia sollecitava una revisione dell’orientamento espresso dalla Sezione Umbria, chiedendo di pronunciarsi “sull’inclusione o esclusione delle attività tecniche di programmazione, verifica, appalto, di responsabile unico di procedimento e direzione dei lavori connesse con i lavori di manutenzione, ordinaria e straordinaria, nella o dall’incentivazione prevista dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016”.
Con la deliberazione 08.10.2018 n. 103, la Sezione regionale di controllo per l’Umbria, richiamata in premessa la predetta richiesta di parere e valutati positivamente i profili di ammissibilità soggettiva ed oggettiva della questione, ha individuato i punti di convergenza e di contrasto fra i diversi approdi ermeneutici delle Sezioni regionali di controllo, ripercorrendone le motivazioni alla luce del mutato quadro normativo.
In particolare, la Sezione remittente ha osservato come il dubbio interpretativo origini dal raffronto tra la nuova disciplina dettata dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 e quella previgente (contenuta nell’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006), la quale aveva espressamente escluso la possibilità di ripartire gli incentivi per le attività manutentive, esclusione che la nuova norma non ripete (almeno in maniera esplicita).
Ed invero, mentre il comma 7-ter dell’art. 93, nel definire le modalità di riparto delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione, stabiliva che: “
… Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”, il vigente art. 113, rubricato “Incentivi per funzioni tecniche”, al terzo comma dispone che: “L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”.
Inoltre, mentre il comma 7-ter recitava: “L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori”, l’attuale dettato normativo di cui al secondo comma dell’art. 113 dispone che: “… le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. […] La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Ciò premesso, ad avviso della Sezione remittente
appare dirimente stabilire, in primo luogo, se le “attività manutentive” non siano incentivabili in quanto non rientranti tra le funzioni tecniche indicate dalla norma, il cui elenco è da considerare tassativo.
In secondo luogo,
andrebbe stabilito se l’esclusione degli incentivi in questione trovi fondamento nella definizione di “appalti pubblici di lavori”, la quale, a giudizio della Sezione regionale per l’Emilia-Romagna (parere 07.12.2016 n. 118), non consentirebbe di includervi le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Dubbi nascerebbero anche dal fatto che, secondo l’indirizzo seguito dalla Sezione di controllo Toscana (parere 14.12.2017 n. 186),
le attività manutentive sarebbero caratterizzate, per lo più, dalla loro semplicità, laddove l’incentivazione de qua mirerebbe a premiare lo svolgimento di funzioni tecniche di una certa complessità.
Infine,
andrebbe accertato se l’esistenza di un divieto alla concessione dell’incentivazione per gli appalti di manutenzione possa desumersi in ragione di una comune ratio ispiratrice tra nuova e previgente normativa in materia di incentivi, come rappresentato dalla Sezione di controllo Veneto (parere 12.05.2017 n. 338).
In diverso avviso rispetto a quanto osservato dalle altre Sezioni di controllo, si è espressa la Sezione regionale per la Lombardia, la quale, con il richiamato parere 09.06.2017 n. 190, nel sottolineare come “gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture”, aveva ritenuto che “l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113”.
Per altro verso, la Sezione remittente ha osservato come, in realtà, il rischio che gli incentivi siano concedibili anche per attività manutentive di contenuto semplice sarebbe ridotto, ove si consideri che, secondo il citato parere della Sezione Lombardia, sono incentivabili “le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara”, essendo gli incentivi in questione riconosciuti “esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa”.
Alla luce di dette considerazioni, la Sezione regionale di controllo per l’Umbria, preso atto del contrasto giurisprudenziale esistente, ha sospeso la pronuncia ed ha rimesso la questione di massima alle valutazioni del Presidente della Corte dei conti con riferimento al medesimo quesito proposto dal Presidente della Provincia di Perugia.
Il Presidente della Corte, con ordinanza n. 25 del 27.11.2018, ha deferito alla Sezione delle autonomie l’esame e la pronuncia in ordine alla prospettata questione di massima.
CONSIDERATO
La Sezione è chiamata ad esprimere il proprio avviso in merito alla questione di massima sollevata, ai sensi dell'art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, dalla Sezione regionale di controllo per l’Umbria con deliberazione 08.10.2018 n. 103, incentrata sull’interpretazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) ed, in particolare, sulla possibilità che gli incentivi per funzioni tecniche siano riconosciuti in relazione anche agli appalti di lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Questione analoga è stata già affrontata da questa Sezione in sede nomofilattica e risolta in senso negativo con deliberazione 23.03.2016 n. 10, in riferimento, però, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006.
Gli aspetti innovativi della formulazione della norma sull’incentivazione del personale delle amministrazioni pubbliche contenuta nell’art. 113 richiedono, tuttavia, un nuovo esame della questione alla luce dei più recenti indirizzi interpretativi elaborati dalle Sezioni regionali di controllo.
Come già evidenziato nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, “
il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
La discontinuità della ratio della nuova normativa rispetto alla precedente è chiaramente percepibile dai principi contenuti nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, della legge n. 11/2016), dove si precisa che il compenso per le attività tecniche è finalizzato ad “incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera … escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Tale evoluzione normativa è stata lucidamente sintetizzata dalla Sezione di controllo per la Toscana nella seguente espressione: “L’originaria ratio –rappresentata dalla volontà di spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo e basata su un nesso intrinseco tra opera e attività creativa di progettazione, di tipo libero-professionale (“prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati” come diceva la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite della Corte dei conti)- è stata gradualmente affiancata e poi sostituita con quella invece rappresentata dalla volontà di accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera” (parere 14.12.2017 n. 186).
Come esattamente rilevato,
la nuova disciplina mira a stimolare, valorizzare e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici (ex multis, Sezione di controllo Emilia-Romagna, parere 07.12.2016 n. 118).
L’inserimento tra le attività “incentivabili” previste dal secondo comma dell’art. 113 delle “verifiche di conformità”, che rappresentano le modalità di controllo dell’esecuzione dei contratti di appalto di servizi e forniture (cfr. art. 102, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), costituisce ulteriore elemento dal quale è possibile inferire una voluntas legis tesa a stimolare, attraverso gli incentivi, una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione anche dei contratti pubblici di appalto di servizi e forniture (benché per questi ultimi l’incentivo risulti applicabile solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”, nomina richiesta, secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità).
Il fatto, poi, che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, comporta che gli stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente. In tal senso depone la novella introdotta al comma 5-bis dell’art. 113 ad opera dell’art. 1, comma 526, della legge di bilancio n. 205/2017, secondo la quale gli oneri relativi agli incentivi per le funzioni tecniche vanno imputati allo stesso capitolo del bilancio che finanzia i singoli lavori, servizi e forniture, in modo che l’impegno di spesa vada assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio (deliberazione 26.04.2018 n. 6).
In questa rinnovata prospettiva,
la circostanza che, nella nuova disciplina, il legislatore non abbia riproposto il divieto, introdotto dal comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006, di ripartire l’incentivazione per le attività manutentive, è ancor più indicativo di una voluntas legis tesa a segnare il superamento del precedente sistema con l’individuazione di margini applicativi più ampi e la rinuncia ad intervenire sulle modalità di riparto del fondo.
Una soluzione interpretativa che impedisse di destinare le risorse del fondo a favore del personale interno impegnato nelle attività tecniche connesse a lavori di manutenzione favorirebbe, per questo genere di attività, una realizzazione dell’opera, paradossalmente, meno attenta all’osservanza delle regole dell’arte, dei tempi di esecuzione e dei costi prestabiliti, in antitesi con il principio ispiratore dell’art. 113.
Deve peraltro riconoscersi che l’esclusione delle attività manutentive dal criterio di valutazione della complessità delle opere, prevista dal comma 7-ter dell’art. 93, non era dettata da ragioni di ordine sistematico, tant’è che le opere di manutenzione non erano escluse dal comma 7-bis dello stesso art. 93, benché questo, ai fini della determinazione della percentuale effettiva del fondo, ribadisse (senza esclusione alcuna) gli stessi criteri “dell’entità e della complessità dell’opera da realizzare” già previsti dalla legge n. 109/1994 e riprodotti al comma 5 dell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 (comma, a sua volta, abrogato dall’art. 13 del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito in legge n. 114/2014).
Occorre, quindi, prendere atto che
nel mutato quadro normativo non vi sono motivi ostativi ad includere nell’incentivazione prevista dall’art. 113 anche le attività tecniche strettamente connesse a lavori di manutenzione, svolte cioè all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti dei contratti pubblici di manutenzione ordinaria e straordinaria (programmazione, progettazione, selezione degli operatori economici, stipulazione ed esecuzione del contratto).
Per loro natura,
i lavori di manutenzione consistono in un’opera volta a rimediare al degrado strutturale, tecnologico o impiantistico di un manufatto o di sue componenti, quindi ad un recupero di valore e funzionalità attraverso un’azione riparativa che rientra nel genere dei “lavori” (come previsto dalla lettera nn) dell’art. 3, del d.lgs. n. 50/2016) e, più in particolare, nel quadro degli “appalti pubblici di lavori” (quand’anche l’attività manutentiva risulti estranea alle costruzioni edili di cui all’Allegato I).
Non si pone, in questo caso, neppure un problema di numerus clausus delle “funzioni tecniche”, oggetto di incentivo secondo il principio di tassatività affermato e ribadito dalla Corte, con riferimento anche al secondo comma dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, argomentando dall’avverbio “esclusivamente” che precede l’elenco delle attività incentivabili. Infatti,
le attività manutentive non rientrano tra le “funzioni tecniche” che i dipendenti pubblici svolgono ai fini dell’incentivazione prevista dall’art. 113, in quanto la manutenzione costituisce, appunto, l’oggetto di un appalto di lavori rispetto al quale il personale dell’Amministrazione può svolgere una o più “funzioni tecniche” ad esso correlate.
Negli appalti di lavori di manutenzione è possibile realizzare, in astratto, tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, anche se, in concreto, le stesse risultano compatibili con interventi di manutenzione (soprattutto straordinaria) contrassegnati da elevata complessità, i quali possono richiedere, da parte del personale tecnico-amministrativo, un’attività di programmazione della spesa, di valutazione del progetto o di controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto rispetto ai termini del documento di gara, esattamente come qualunque altro appalto di lavori, servizi o forniture.
Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più semplice realizzazione, invece, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche è esclusa, il più delle volte, o dall’assenza di un progetto da attuare o perché l’amministrazione procede all’affidamento con modalità diverse dalla gara, la quale costituisce presupposto indefettibile della norma ai fini della determinazione del fondo vincolato (facendo l’art. 113 espresso riferimento all’“importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”).
Presupposto ulteriore per il riconoscimento degli incentivi, oltre al rispetto del tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo ed alla previa adozione di un atto interno di natura regolamentare diretto a stabilire criteri e modalità di ripartizione delle risorse tra gli aventi diritto, è che le funzioni tecniche svolte dai dipendenti siano “necessarie” per consentire “l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
L’attività manutentiva, pertanto, deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da parte del personale interno all’amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della spesa.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per l’Umbria con la deliberazione 08.10.2018 n. 103, enuncia il seguente principio di diritto: “
Gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) possono essere riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità.”
La Sezione regionale di controllo per l’Umbria si atterrà al principio di diritto enunciato nel presente atto di orientamento, al quale si conformeranno tutte le Sezioni regionali di controllo ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213 (Corte dei Conti, Sez. autonomie, deliberazione 09.01.2019 n. 2).

INCARICHI PROGETTUALI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEProgettazione, la modifica al principio chiarisce la contabilizzazione.
La modifica al principio applicato della contabilità finanziaria decisa da Arconet nella seduta del 09.01.2019 e destinata a dare attuazione a quanto previsto dalla legge 145/2018 (articolo 1, comma 910) in materia di costituzione del fondo pluriennale vincolato in relazione alla gestione degli investimenti, ha il merito di chiarire anche il trattamento contabile delle progettazioni.
In proposito, si manifestano alcune incertezze, anche in funzione delle casistiche che la prassi propone, in ordine alla collocazione contabile delle spese tra parte corrente e parte conto capitale, con i conseguenti effetti e impatti in termini di modalità di finanziamento e di risorse concretamente utilizzabili.
Progettazione interna o esterna
È così chiarito, ora, che la spesa riguardante il livello minimo di progettazione richiesto ai fini dell'inserimento di un intervento nel programma triennale dei lavori pubblici è, ovviamente, registrata nel bilancio di previsione prima dello stanziamento per l'opera.
In questo caso, nondimeno, l'iscrizione della spesa nella parte investimenti (conto capitale) è condizionata all'individuazione, da parte dei documenti di programmazione dell'ente concernenti la realizzazione delle opere pubbliche (Dup), in modo specifico, dell'investimento da eseguire con le correlate modalità di copertura finanziaria. Questa indicazione vale naturalmente per la spesa che riguarda la progettazione esterna la cui contabilizzazione avverrà mediante l'utilizzo della voce U.2.02.03.05.001 concernente «Incarichi professionali per la realizzazione di investimenti».
Nel caso di progettazione interna, invece, la contabilizzazione seguirà la natura economica dei fattori, con la conseguenza che la spesa di personale sarà classificata nell'ambito della parte corrente, mentre eventuali attrezzature saranno classificate nell'ambito delle spese in capitale. Fermo restando questo trattamento nel quadro della contabilità finanziaria, è comunque necessario procedere, nella contabilità economico-patrimoniale, alla capitalizzazione dei costi mediante apposita registrazione in fase di scrittura di assestamento.
Il finanziamento in attesa della contribuzione
È anche da segnalare che è pure chiarito, opportunamente, che, nel caso in cui la copertura dell'intervento sia costituita da un contributo per il finanziamento dell'opera (comprensivo della spesa di progettazione) concesso nell'esercizio successivo a quello in cui è stata impegnata la spesa concernente la progettazione, la quota riguardante la progettazione deve essere gestita quale entrata libera, considerando che il vincolo è già stato rispettato.
Si tratta del caso, piuttosto frequente, nel quale l'ente finanzia autonomamente (con risorse proprie) la progettazione in attesa della contribuzione (la cui richiesta implica, ad esempio, la partecipazione ad un apposito bando) e che comporta, successivamente, l'esigenza di ripristinare la disponibilità delle risorse medio-tempore impiegate con la medesima natura (libera o vincolata).
I piccoli importi
Peraltro, la modifica al principio si occupa anche del trattamento degli interventi di importo inferiore a 100.000 euro che non implicano la preventiva attività di programmazione dei lavori pubblici, con la conseguenza che lo stanziamento a bilancio può avvenire pure in caso di mancato inserimento nel programma triennale.
In questa fattispecie, la spesa di progettazione è registrata nel Titolo II della spesa, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera complessiva, sia nel caso di progettazione interna che di progettazione esterna, sulla base dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016.
Quest'ultimo, in particolare, prevede che «gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti».
Anche in questa ipotesi, nondimeno, seguendo la natura economica, gli stipendi del personale dell'ente incaricato della progettazione devono essere classificati tra le spese di personale, con la conseguente capitalizzazione nell'ambito della contabilità economico-patrimoniale (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.03.2019).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici, dalla Corte dei Conti Veneto un riepilogo dei limiti soggettivi e oggettivi.
Con il parere 07.01.2019 n. 1 la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, ha evaso la richiesta di parere di un ente locale in ordine alla spettanza degli incentivi al personale individuato per tutte le attività contemplate nel comma 2 dell’articolo 113 del Dlgs n. 50/2016 e, in particolare, se spettino gli incentivi, di cui sopra, anche per le altre figure individuate e coinvolte nelle procedure, oltre al direttore dell’esecuzione.
L’approfondimento
La Corte procede, dapprima, con un excursus normativo, dal quale emerge che la norma, oggetto del parere, sostituisce le analoghe disposizioni previgenti e, nello specifico, l’articolo 18 della legge n. 109 del 1994 e l’articolo 92, commi 5 e 6, del Dlgs n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’articolo 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo.
Le norme vigenti e le previgenti autorizzano l’erogazione di emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un Accordo di contrattazione decentrata.
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge o il regolamento dell’Ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa. Nell’elencazione delle attività per le quali spettano gli incentivi per le funzioni tecniche la norma parla di attività svolte dai dipendenti, non limitandosi alla sola figura del direttore dell’esecuzione (coincidente in molti casi con la figura del Rup), ma ponendo la nomina di questa figura quale presupposto necessario affinché possano essere erogati gli incentivi per funzioni tecniche anche in relazione agli appalti di servizi o di forniture.
Appurata la presenza di questi presupposti di legittimità, la norma prevede esplicitamente che l’ottanta per cento del fondo sia ripartito tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le cosiddette funzioni tecniche. Del resto, non si può non sottolineare che già in vigenza del precedente Codice degli appalti (Dlgs n. 163/2006) la Corte dei conti, Sezione delle autonomie, con la deliberazione 13.05.2016 n. 18, si era espressa stabilendo l’imprescindibilità dell’adozione di un regolamento interno ai fini dell’erogazione dei predetti emolumenti.
Quanto alla nozione di collaboratori, la Sezione delle Autonomie si è espressa ritenendo che nella citata nozione –in astratto ‘atecnica’ e priva di un’autonoma portata qualificatrice– possano essere ricompresi i soggetti in possesso anche di profili professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere e sempre che il regolamento interno all’Ente ripartisca gli incentivi in modo razionale equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite; inoltre, statuiva che l’accezione di ‘collaboratore’, ai fini della ripartizione degli incentivi, non può essere aprioristicamente delimitata in relazione al bagaglio professionale –tecnico od amministrativo– posseduto, ma deve necessariamente porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere.
A tal proposito, non discostandosi dalla precedente giurisprudenza contabile, si ritiene che la regolamentazione interna delle singole Amministrazioni, attuativa della disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche, debba delimitare la portata definitoria del termine ‘collaboratori’, al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, prevedendo, altresì, una gradazione di riparto degli incentivi rispettosa dei criteri di proporzionalità, logicità, congruenza e ragionevolezza, il tutto nell’ottica di valorizzazione delle figure professionali in servizio.
Tra l’altro, appare opportuno rammentare che l’articolo 113 Dlgs n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi, soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente). Pertanto, tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’Ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (‘tecniche’) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme).
Conclusioni
Conclusivamente, affinché possa procedersi legittimamente all’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche a favore dei dipendenti, devono essere soddisfatti i seguenti requisiti:
   a) l’ente deve avere adottato idoneo regolamento, il quale dovrà prevedere tra l’altro la delimitazione del concetto di collaboratore in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell’ambito dei singoli procedimenti;
   b) le risorse finanziarie del fondo, costituito ai sensi dell’articolo 113, comma 2, dovranno essere ripartiti, per ciascuna opera/lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) la disposizione di cui all’articolo 113, comma 2, si applica agli appalti relativi a servizi o forniture esclusivamente nel caso in cui sia stato nominato il direttore dell’esecuzione (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.01.2019).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L'Ente, nel premettere che l'incentivo per le funzioni tecniche ex art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 "Codice degli appalti" può essere erogato solo per quei lavori, servizi e forniture per i quali è stato nominato il direttore dell'esecuzione, chiede se tale incentivo spetti anche per le altre figure individuate e coinvolte nelle procedure, oltre al direttore dell'esecuzione.
A
ffinché possa procedersi legittimamente all’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche a favore dei dipendenti dell’amministrazione comunale devono essere soddisfatti i seguenti requisiti:
   a) l’ente deve avere adottato idoneo regolamento il quale dovrà prevedere tra l’altro la delimitazione del concetto di “collaboratore” in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell’ambito dei singoli procedimenti;
   b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, dovranno essere ripartiti, per ciascuna opera/lavoro, servizio, e fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) la disposizione di cui all’art. 113, comma 2, si applica agli appalti relativi a servizi o forniture esclusivamente nel caso in cui sia stato nominato il direttore dell'esecuzione.

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Il Sindaco del Comune di San Bonifacio (VR) ha trasmesso una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, inerente gli incentivi per funzioni tecniche ex articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 50/2016 recante il “Codice degli appalti”.
La citata nota prot. n. 31388/2018 premetteva che “l’Ente ha provveduto ad approvare con deliberazione della Giunta Comunale numero 75 del 27/06/2017 il Regolamento per la costituzione e ripartizione del fondo incentivi funzioni tecniche, comprendente, fra l'altro, la corresponsione degli incentivi al personale individuato per tutte le attività contemplate nel comma 2 dell'articolo 113 del D.Lgs. 50/2016 per lavori, servizi forniture di importo superiore ad € 40.000, per gli appalti relativi non solo alle spese di investimento in conto capitale, ma anche con imputazione alle spese correnti con individuazione dell'aggiudicatario in conformità a quanto stabilisce il D.Lgs. 50/2016 (capitolato d'appalto, etc.).", al fine di veder chiarito “(…) considerato che l'articolo 113 del D.Lgs. 50/2016 al comma 2 elenca tutte le attività per le quali è previsto l'incentivo, le cui modalità sono state fissate nel regolamento approvato da questo Ente, e al comma 3 indica che è possibile erogare tali compensi solo per quei lavori, servizi e forniture per i quali è stato nominato il direttore dell'esecuzione, (….) se spettano gli incentivi di cui sopra anche per le altre figure individuate e coinvolte nelle procedure oltre al Direttore dell'Esecuzione.”
...
V. Nel merito, l’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, rubricato “Incentivi per funzioni tecniche” così come modificato dall’art. 76 del d.lgs. 56/2017 e da ultimo dall’art. 1, comma 526, della L. 205/2017, prevede che “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture
.”
La sopra riportata norma sostituisce le analoghe disposizioni previgenti: nello specifico l’art. 18 della legge n. 109 del 1994 e smi, e l’art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e ss, del medesimo decreto legislativo.
Tale disposizione autorizza l’erogazione di emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata.
In particolare, il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare -a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1- “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”.
Tale fondo può essere finalizzato a premiare esclusivamente le funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni quali sono le: “attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo, ovvero, di verifica di conformità, di collaudatore statico”. Il successivo comma 3 della medesima disposizione estende la possibilità di erogare gli incentivi anche ai rispettivi “collaboratori” ad esclusione, tuttavia, delle attività svolte dai dipendenti che rivestono la qualifica dirigenziale.
In altri termini,
gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla legge richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa (cfr. parere 09.06.2017 n. 190 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr. parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Deve essere, dunque, evidenziato che “
La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale” (Sez. Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
VI. Ciò premesso, quanto alla richiesta specifica del comune di San Bonifacio, questa Sezione non può che ribadire che l’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 consente di erogare i predetti emolumenti economici a favore del personale interno alle Pubbliche Amministrazioni per attività tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, predisposizione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture, esclusivamente previa adozione di un regolamento interno e la stipula di un accordo di contrattazione decentrata integrativa, che deve determinarne le modalità ed i criteri.
Al fine di meglio analizzare il contenuto del citato articolo, è possibile evidenziare che, da un lato, il comma 1 inerente ai costi che gravano sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, dall’altro, i successivi commi che fissano i principi e i criteri per la modulazione e corresponsione dell’incentivo, dovranno essere declinati in appositi regolamenti degli enti che costituiranno la base sulla quale la contrattazione integrativa si svolgerà per disciplinare la ripartizione della quota dell’80% del fondo.
Il comma 2 elenca espressamente le attività per le quali spettano gli incentivi per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti, dunque non limitandoli alla figura del direttore dell’esecuzione (coincidente in molti casi con la figura del R.U.P.), ma ponendo la nomina di questa figura quale presupposto necessario affinché possano essere erogati gli incentivi per funzioni tecniche anche in relazione agli appalti di servizi o di forniture.
Appurata la presenza di questi presupposti di legittimità, la norma prevede esplicitamente che l’ottanta per cento del fondo (…) sia ripartito tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le cd. funzioni tecniche.
Del resto, non si può non sottolineare che già in vigenza del precedente codice degli appalti (Dlgs. 163/2006) la Corte dei Conti – Sezione delle Autonomie con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 si era espressa stabilendo l’imprescindibilità dell’adozione di un regolamento interno ai fini dell’erogazione dei predetti emolumenti, affermando in tal senso che
il regolamento, “(…) nel quale trova necessario presupposto l’erogazione degli emolumenti in questione, ha rappresentato da sempre un passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia, nel rispetto dei principi e canoni stabiliti dalla legge, e per tale motivo gli enti sono tenuti ad adeguarlo tempestivamente alle novità normative medio tempore intervenute.”
La citata delibera, inoltre, sottolinea che “
Analogo adempimento, pertanto (previa definizione dei nuovi criteri in sede di contrattazione decentrata integrativa), si renderà necessario anche a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014.”
Quanto alla nozione di collaboratori, la Sezione delle Autonomie si è in precedenza espressa (in vigenza dell’art. 93 del Dlgs 163/2006) ritenendo che nella citata nozione -in astratto “atecnica” e priva di un’autonoma portata qualificatrice- possano essere ricompresi i soggetti “in possesso anche di profili professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere e sempre che il regolamento interno all’ente ripartisca gli incentivi in modo razionale equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite”; inoltre statuiva che “l’accezione di “collaboratore”, ai fini della ripartizione degli incentivi, non può essere aprioristicamente delimitata in relazione al bagaglio professionale -tecnico od amministrativo- posseduto, ma deve necessariamente porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere”.
A tal proposito, non discostandosi dalla precedente giurisprudenza contabile
si ritiene che la regolamentazione interna delle singole amministrazioni, attuativa della disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche debba delimitare la portata definitoria del termine “collaboratori”, al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo stesso, prevedendo, altresì, una gradazione di riparto degli incentivi rispettosa dei criteri di proporzionalità, logicità, congruenza e ragionevolezza, il tutto nell’ottica di valorizzazione delle figure professionali in servizio.
Tra l’altro, appare opportuno rammentare che l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente) (in questo senso Corte dei Conti sezione Autonomie deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Questa Sezione, pertanto, non può che conformarsi alla giurisprudenza di questa Corte ed in particolare alla recente pronuncia della Sezione delle Autonomie, secondo cui “
tali compensi non sono rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia parere 16.11.2016 n. 333). Si tratta, quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (in senso conforme: SRC Puglia parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108). Va rilevato, inoltre, che per l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (in termini: SRC Veneto parere 07.09.2016 n. 353) e la sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogate”.
Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa obbligo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”. Una condizione, dunque, che collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.”
Conclusivamente
affinché possa procedersi legittimamente all’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche a favore dei dipendenti dell’amministrazione comunale devono essere soddisfatti i seguenti requisiti:
   a) l’ente deve avere adottato idoneo regolamento il quale dovrà prevedere tra l’altro la delimitazione del concetto di “collaboratore” in stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell’ambito dei singoli procedimenti;
   b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, dovranno essere ripartiti, per ciascuna opera/lavoro, servizio, e fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   c) la disposizione di cui all’art. 113, comma 2, si applica agli appalti relativi a servizi o forniture esclusivamente nel caso in cui sia stato nominato il direttore dell'esecuzione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.01.2019 n. 1).