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dossier INCENTIVO PROGETTAZIONE INTERNA (dal 19.04.2016 INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE)

D.Lgs. 18.04.2016 n. 50, art. 113
* * *
ex D.Lgs. 12.04.2006 n. 163, art. 93, commi 7-bis, 7-ter, 7-quater, 7-quinquies

febbraio 2018

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione regionale di controllo Lombardia delibera sottoporre al Presidente della Corte dei conti le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale per tutte le amministrazioni aggiudicatrici sottoposte al controllo della Corte dei conti:
   1) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione;
in via subordinata
   2) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni;
in ulteriore subordine
   3) quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 75 del 2017, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
---------------
Il Sindaco del Comune di Cisano Bergamasco (BG) ha posto alla Sezione una richiesta di parere inerente la sottoposizione ai generali limiti posti al trattamento accessorio del personale dipendente anche degli emolumenti economici erogati a titolo di incentivi dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016.
Premette che l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010 disponeva quanto segue: “
A decorrere dal 01.01.2011 e sino al 31.12.2014 l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo dell'anno 2010 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio. A decorrere dal 01.01.2015, le risorse destinate annualmente al trattamento economico accessorio sono decurtate di un importo pari alle riduzioni operate per effetto del precedente periodo”.
In seguito, l’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015 ha introdotto analoga limitazione, statuendo che “
Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all’omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente".
Il ridetto comma è stato poi abrogato dall'art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017, che, a decorrere dal 1° luglio, dispone che “
l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
L’istanza ricorda, altresì, che la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha enunciato il seguente principio di diritto: "Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, camma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)", affermazione confermata, indirettamente, dalla successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24 della medesima Sezione.
Di recente, l'art. 1, comma 526, della legge di bilancio per il 2018, n. 205 del 2017, ha aggiunto all'articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, un comma 5-bis, in base al quale “
Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Il Sindaco istante evidenzia come i primi commenti sulla novella normativa risultino discordanti. Alcuni propendono per l’assenza di novità o, comunque, per l’introduzione di una norma non chiara, che specifica che gli incentivi c.d. tecnici vanno finanziati dai capitoli di spesa su cui gravano i costi dell'opera, ma non esplicita la loro esclusione dai tetti posti al salario accessorio. Altri, invece, anno ritenuto che, in virtù della legge di bilancio per il 2018, gli incentivi per le funzioni tecniche espletate nelle procedure di aggiudicazione ed esecuzione dei contratti pubblici non rientrino più nella spesa per la contrattazione decentrata e non debbono essere finanziati dal relativo fondo, e, come tali, non siano soggetti ai limiti posti a queste ultime voci. Altri ancora hanno osservato che gli incentivi c.d. tecnici potrebbero essere considerati come “spese di investimento”, quantomeno ove si tratti di emolumenti collegati alla realizzazione di opere pubbliche, come tali contabilizzati nel pertinente titolo di bilancio, ed esclusi dai vincoli posti alla spesa per il personale (fra cui quelli diretti a limitare il trattamento economico accessorio).
Il Comune di Cisano Bergamasco, sottolineando, pertanto, che non paiono sussistere certezze, in punto di diritto, sul corretto modus operandi da seguire, chiede alla scrivente Sezione regionale di controllo se la novella introdotta dalla legge n. 205 del 2017 consenta di affermare che, con decorrenza 01.01.2018, gli incentivi per le attività di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 non siano da includere nel generale tetto posto, ai trattamenti accessori del personale dipendente da amministrazioni pubbliche, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, sia che si tratti di appalti di lavori che di servizi o forniture.
...
MERITO
   I. Inquadramento normativo alla luce delle novità recentemente intervenute
L’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, riproducendo, salvo alcune variazioni, previgenti similari norme di finanza pubblica (art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, convertito dalla legge n. 122 del 2010; art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015), dispone che “
a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
Il Comune istante chiede se debbano essere incluse nel predetto limite generale posto al trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici anche gli incentivi per le attività, tecniche o amministrative, espletate dal personale interno delle PA (fra le quali, gli enti locali) nei procedimenti di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, forniture e servizi, previsti e disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Appare utile analizzare, in primo luogo, il contenuto letterale della norma. L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, rubricato “incentivi per funzioni tecniche”, riproducendo analoghe disposizioni previgenti (art. 18 della legge n. 109 del 1994, e successive modifiche ed integrazioni, e art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo), permette, previa adozione di un regolamento interno (che deve individuare il quantum del fondo distribuibile, entro i limiti posti dalla medesima norma) e della stipula di un accordo di contrattazione decentrata (che deve disciplinare i criteri di ripartizione fra i dipendenti considerati dalla disposizione), di erogare emolumenti economici accessori a favore del personale interno alle PA espletante attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Nello specifico il comma 1 dell’art. 113 in commento, oggetto di integrazione ad opera del d.lgs. 56 del 2017 (emanato successivamente alla deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione delle Autonomie, che si è pronunciata sul dubbio posto dal Comune istante, con valenza interpretativa vincolante per le Sezioni regionali) prevede che “gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”. La novella apportata dall’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, in particolare, ha precisato che l’imputazione degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa riguarda non solo gli appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche quelli di fornitura di beni e di servizi.
Il comma 1 in esame, va precisato, non è riferito alle, sole, attività espletate da dipendenti interni, ma disciplina l’imputazione di tutte le spese per attività tecniche e amministrative strumentali ad un appalto pubblico, anche se affidate a professionisti esterni (nella ricorrenza dei presupposti e delle procedure indicate agli artt. 24, 31, comma 6, 102, comma 6, del d.lgs. 50 del 2016). Una norma analoga era contenuta nell’art. 92, comma 7, del previgente d.lgs. n. 163 del 2016 (disposizione che, fra l’altro, stimava nel 10% del valore complessivo delle spese destinate a investimenti l’importo degli oneri tecnici strumentali).
La disciplina relativa agli incentivi erogabili ai dipendenti interni prende avvio, nello specifico, dal comma 2 dell’art. 113 in esame, che permette alle amministrazioni aggiudicatrici (fra cui, gli enti locali) di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara” (non più dei soli lavori, come prescritto, invece, dai previgenti abrogati articoli della legge n. 109 del 1994 e del d.lgs. n. 163 del 2006). In particolare il ridetto fondo può essere finalizzato a premiare le seguenti (“esclusivamente”) funzioni, amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni: “attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico” (oltre che dei rispettivi “collaboratori”, come da successivo comma 3 della medesima disposizione).
L’art. 76, comma 1, lett. b), del citato d.lgs. n. 56 del 2017, correttivo del d.lgs. n. 50 del 2016, ha in seguito precisato, limitandolo, l’ambito di estensione della costituzione del predetto fondo, nel caso di appalti relativi a servizi o forniture, alle sole ipotesi in cui “è nominato il direttore dell'esecuzione”. Tale nomina è obbligatoria per gli appalti aventi base d’asta superiore a 500.000 euro (importo desumibile dalle Linee guida ANAC n. 3/2016, approvate con deliberazione n. 1092/2016, che riprende quanto stabilito dal previgente art. 300 del DPR n. 97 del 2010).
L’esposto art. 113, comma 2, pertanto, permette alle amministrazioni aggiudicatrici, previa adozione di atto unilaterale (non soggetto a contrattazione con le rappresentanze sindacali) di destinare una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara per ogni singolo appalto alla remunerazione delle sopra elencate attività, prevalentemente tecniche (come indicato nella rubrica della norma) ma anche amministrative (“programmazione”, “predisposizione e controllo delle procedure di gara”, “esecuzione dei contratti pubblici” e “RUP” nei servizi e forniture, dovendo nei lavori essere un “tecnico”).
Sul punto può essere ricordato come, anche nella vigenza delle norme precedenti, limitate ai soli appalti di lavori, sia le Sezioni regionali (cfr., per esempio, SRC Lombardia, parere 08.10.2012 n. 425) che la Sezione delle autonomie (deliberazione 13.05.2016 n. 18) hanno riconosciuto la legittima erogabilità dell’incentivo in parola anche alle attività amministrative connesse all’aggiudicazione, esecuzione e collaudo.
Il profilo maggiormente rilevante ai fini dell’odierno quesito, che deriva dalla novella apportata dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, attiene all’esplicitazione del finanziamento del predetto fondo che viene, espressamente, fatto gravare sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame precisa, infatti, che “
gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”, puntualizzando quanto già prescritto dal comma 1 del medesimo art. 113 (che, in particolare dopo il d.lgs. n. 56 del 2017, imputa i fondi per le attività strumentali agli “stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”).
Si tratta, in sostanza, di un fondo che non può attingere a generiche risorse di bilancio, ma solo a quelle specificatamente destinate da un’amministrazione, in sede di approvazione del bilancio di previsione (o dei budget d’esercizio, per gli enti utilizzanti la contabilità economico-patrimoniale priva di carattere autorizzatorio), alla copertura delle spese per appalti di lavori, servizi e forniture, sia che abbiano fonte in trasferimenti finalizzati da parte di terzi o nella contrazione di mutui che nell’autonoma allocazione, destinazione o vincolo. Si tratta di un fondo che si auto-alimenta dalle medesime, e sole, risorse che gli enti pubblici hanno stanziato per il finanziamento di appalti di lavori, servizi e forniture, senza poter intaccare altri aggregati del bilancio, e nel limite massimo del 2% dell’importo posto a base di gara, discrezionalmente e preventivamente determinato, in sede di regolamento interno, dalle singole amministrazioni. Queste ultime ben possono fermarsi, come la prassi palesa (cfr., per esempio, DM Infrastrutture 17.03.2008 n. 84) ad una percentuale inferiore, eventualmente modulabile in ragione della diversa natura dell’appalto o del relativo importo.
Mentre l’illustrato comma 2 (unitamente al comma 1) dell’art. 113 in esame definisce le risorse che possono affluire al fondo per l’incentivazione delle attività espletate dai dipendenti interni (dirigenti esclusi) in relazione alle procedure di appalto pubblico, il successivo comma 3 prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere ripartito, per ciascuna lavoro, servizio, fornitura, “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, “tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi; svolgimento di dottorati di ricerca; etc.).
Come può notarsi, il tenore letterale del comma 3 (oltre alla novità di permettere l’erogazione dell’incentivo anche per gli appalti di fornitura di beni e di servizi), palesa, in aderenza al precedente comma 2, la legittima erogabilità dell’incentivo a favore del responsabile unico del procedimento (anche se, negli appalti di forniture e servizi, non possiede necessariamente il profilo di “tecnico”), dei “soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2”, nonché “tra i loro collaboratori” (senza distinguere, come nell’elencazione delle attività incentivabili di cui al precedente comma 2, fra profili tecnici e amministrativi).
Anche il comma 3 dell’art. 113 introduce, tuttavia, una serie di limiti, atti ad evitare che l’erogazione dei predetti incentivi possa impegnare, impropriamente, risorse del bilancio destinate ad altre finalità. Oltre al generale potere di auto-limitazione avente fonte nei singoli accordi di contrattazione decentrata (da recepire in regolamenti interni), che potrebbero ulteriormente ridurre la percentuale effettiva dell’importo a base di gara destinabile agli incentivi (o modularla diversamente in ragione della natura o del valore dell’appalto), il comma 3 precisa che gli importi indicati devono essere “comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”, nonché, va aggiunto, al fine di evitare analogo sforamento, anche di quelli per l’IRAP (che vanno pre-dedotti dalla percentuale massima che l’amministrazione intende riconoscere, cfr. Corte dei conti, Sezioni riunite in sede di controllo, deliberazione 30.06.2010 n. 33, nonché, più di recente, SRC Lombardia, parere 18.12.2015 n. 469).
Sempre al fine di evitare il rischio di un incremento di spesa (o meglio, di un impiego non proficuo di quest’ultima), l'amministrazione aggiudicatrice deve stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”, condizione che consente di beneficiare dell’incentivo solo se l’attività espletata abbia permesso di completare l’opera, o eseguire l’appalto di fornitura di beni e di servizi, in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti. Il comma 3 in esame introduce, pertanto, un requisito (l’ancoramento ad una specifica perfomance individuale o organizzativa) che conferisce agli incentivi in parola il carattere selettivo proprio del salario di produttività.
Infine, sempre sul piano della delimitazione generale della spesa, il comma 3 prevede che “le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima” (o prive del predetto accertamento di conformità ai tempi ed ai costi preventivati) costituiscano economie che re-incrementano il fondo di cui al comma 2 (con successiva destinazione, ove non si voglia privare di effetto pratico la “sanzione” della confluenza in economia, alle finalità indicate dal comma 4 dell’art. 113, quali acquisto di strumentazioni e tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di modellazione per l'edilizia e le infrastrutture, attivazione di tirocini formativi e svolgimento di dottorati di ricerca, e non, nuovamente, all’incentivazione dei dipendenti ex art. 113, comma 3).
Il medesimo comma 3 introduce, infine, un limite individuale alla corresponsione degli incentivi in parola, prescrivendo che, complessivamente, nel corso dell'anno, un singolo dipendente non possa percepire emolumenti di importo superare al 50 per cento del proprio trattamento economico annuo lordo.
   II. La questione di massima principale
La scrivente Sezione regionale di controllo ritiene le esposte limitazioni finanziarie, complessive ed individuali, particolarmente rilevanti ai fini della risposta all’odierno quesito.
Gli incentivi c.d. tecnici, infatti, oltre a essere previsti da una disposizione di legge speciale (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016), valevole per i dipendenti di tutte le amministrazioni pubbliche (a differenza degli emolumenti accessori aventi fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto), gravano su risorse autonome e predeterminate del bilancio (da ultimo, chiarite dal comma 5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) e posseggono due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata espansione, uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
La concorrenza degli illustrati presupposti (fonte in specifica disposizione di legge, discrezionalmente attribuente un compenso ad una predeterminata categoria di dipendenti; auto-finanziamento dell’emolumento; tetto complessivo rapportato al valore del singolo appalto; limite individuale ancorato agli emolumenti economici percepiti annualmente) mostra come il legislatore, unitamente alla scelta di attribuire il ridetto incentivo al personale impegnato nelle procedure di aggiudicazione, esecuzione e collaudo dei contratti pubblici, si è preoccupato di individuare le specifiche fonti di finanziamenti ed i vincoli finanziari, complessivi ed individuali, propri del predetto incentivo. Trattandosi, infatti, di emolumento che non ha fonte nelle norme dei vari contratti collettivi nazionali di comparto (alcune di questi ultimi lo richiamano al solo fine di ripartire le complessive risorse a favore dei dipendenti), la legge individua direttamente i vincoli atti ad evitare un aumento non controllato della spesa.
Tale caratteristica, va precisato, è propria anche di altro emolumento economico accessorio escluso dalle Sezioni riunite della Corte dei conti (deliberazione 04.10.2011 n. 51) dal generale limite di finanza pubblica posto al complessivo trattamento economico accessorio (pro tempore avente fonte nell’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010), i compensi agli avvocati dipendenti da pubbliche amministrazioni. Tali emolumenti, infatti, in particolare dopo la rivisitazione intervenuta con l’art. 9 del decreto-legge n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014, hanno anch’essi specifici e autonomi limiti finanziari, sia in relazione alle fonti di finanziamento che ai tetti complessivi ed individuali: 50% delle somme recuperate in caso di sentenza favorevole (con cristallizzazione, invece, agli impegni del 2013 per le fattispecie di spese compensate) e tetto del trattamento economico annuo complessivo spettante al singolo dipendente (oltre che quello, generale, espressamente richiamato, posto a tutti i dipendenti pubblici dall’art. 23-ter del decreto-legge n. 201 del 2011, convertito dalla legge n. 214 del 2011).
Analoghe caratteristiche si rinvengono, altresì, per i c.d. diritti di rogito spettanti ai segretari degli enti locali (o meglio, ad una parte di essi, dopo l’art. 10 del citato d.l. n. 90 del 2014), pure esclusi, in aderenza ai principi di diritto affermati dalla citata deliberazione delle Sezioni riunite, dal limite generale posto al trattamento economico accessorio (cfr. SRC Puglia, parere 15.02.2012 n. 22). La pertinente norma di legge (art. 10 d.l. n. 90 del 2014), infatti, oltre a restringere la platea dei segretari percettori, delimita le risorse finanziarie utilizzabili a tal fine (una quota del provento annuale di cui all'art. 30, comma 2, della legge n. 734 del 1973) e introduce un limite individuale (il quinto dello stipendio in godimento).
In entrambi i ridetti emolumenti economici, come per gli incentivi c.d. tecnici, anch’essi esclusi dal generale limite posto al trattamento economico accessorio complessivo dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite , ricorre un’ulteriore caratteristica, quella della congenita e fisiologica variabilità nel corso del tempo. Infatti, le norme di finanza pubblica che si sono succedute nel porre un limite generale al complessivo trattamento economico accessorio (dall’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010 fino al vigente art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 175 del 2016), come messo in luce dalle stesse Sezioni riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51, hanno avuto come scopo quello “di cristallizzare al 2010 il tetto di spesa relativo all’ammontare complessivo delle risorse presenti nei fondi unici”, cercando di “porre un limite alla crescita dei fondi della contrattazione integrativa destinati alla generalità dei dipendenti dell’ente pubblico”.
Questi ultimi hanno un andamento temporale sostanzialmente stabile (come evincibile dalla natura delle risorse che li alimentano, facenti prevalente riferimento a dati storici, cfr. art. 15 del CCNL enti locali 01.04.1999, nonché, in concreto, dalle tabelle inviate dalle singole amministrazioni pubbliche al MEF-RGS, confluenti nel conto annuale del personale, cfr. da ultimo circolare 27.04.2017 n. 19). Invece, gli incentivi c.d. tecnici ed i compensi agli avvocati dipendenti sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente suscettibili di essere soggetti ad una norma di finanza pubblica di carattere generale, che ha come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici (l’assoluta prevalenza dei quali non è composta da ministeri o organismi aventi struttura analoga, quali regioni o enti pubblici non economici, ma da amministrazioni di piccole dimensioni e limitato bilancio). I lavori di costruzione o ristrutturazione, l’acquisto di un’apparecchiatura diagnostica, il servizio di aggiornamento di una rete informatica, etc. non sono appalti aggiudicati, eseguiti o collaudati in modo costante nel tempo (per non pensare al caso, ancora più significativo, di un’amministrazione che, per esempio, nel 2018, pubblichi il bando di gara per la realizzazione della propria nuova sede), ma in maniera estemporanea.
Il legislatore, conscio di tale differenza, nel prevedere l’erogazione di incentivi al personale espletante attività funzionali all’esecuzione di appalti pubblici, ha, tuttavia, data l’estemporanea cadenza temporale e la conseguente irregolare evoluzione quantitativa, introdotto dei limiti finanziari, complessivi e individuali, riferiti esclusivamente ai ridetti emolumenti (la sostanziale omogeneità e contiguità di disciplina con i compensi attribuiti agli avvocati dipendenti o i diritti di rogito è evidente nel parallelo intervento operato, a suo tempo, dal d.l. n. 90 del 2014, convertito dalla legge n. 114 del 2014 con gli artt. 9, 10, 13 e 13-bis, la cui disciplina, per gli incentivi c.d. tecnici, è stata trasfusa nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016).
Pertanto, alla luce dell’evoluzione normativa, nonché delle concrete problematiche interpretative che sono medio tempore emerse, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che il principio di diritto affermato dalle Sezioni riunite in sede di controllo nella citata deliberazione 04.10.2011 n. 51, in base al quale le sole risorse da ritenere non ricomprese nell’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010 (e, oggi, mutatis mutandis, dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017) sono solo quelle destinate a “remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi per il bilancio dei singoli enti”, possa essere aggiornato (non superato) facendo più preciso riferimento agli emolumenti economici accessori erogabili ai dipendenti delle pubbliche amministrazioni che abbiano fonte in disposizioni di legge speciale, che individuino le autonome fonti di finanziamento e pongano dei limiti, complessivi ed individuali, preordinati ad un’analoga (e autonoma) funzione di vincolo di finanza pubblica.
I ridetti presupposti ricorrono, come visto, per entrambi gli emolumenti oggetto di considerazione da parte delle Sezioni riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51 (sia per gli incentivi c.d. tecnici sia per i compensi agli avvocati dipendenti), che, in base alla prospettazione interpretativa proposta, troverebbero solo un ulteriore ancoramento ad omogenee esigenze di finanza pubblica (i compensi economici accessori in parola, come altri aventi analoga natura e strutturazione, in quanto previsti da una specifica disposizione di legge, si trovano in rapporto di specie a genere rispetto a quelli aventi fonte nelle norme dei contratti collettivi di comparto, con limiti finanziari propri discendenti dalla medesima fonte legislativa).
Invero, il mero condivisibile ancoramento alle “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione” rischia di divenire criterio avente effetto potenzialmente espansivo della spesa tutte le volte in cui gli emolumenti economici accessori erogati ai dipendenti delle PA, pur possedendo i due indicati presupposti, non sono previsti da specifiche disposizioni di legge che individuino le risorse a cui devono essere imputati ed i limiti finanziari, complessivi ed individuali, da osservare.
Le amministrazioni pubbliche, come noto, hanno all’interno del proprio organico plurimi profili professionali, quali medici, psicologi, veterinari, biologi, chimici, informatici, restauratori, etc. Per i compensi accessori ad ognuno di questi spettante potrebbe essere replicata l’esigenza di esclusione fondata sulla ricorrenza di prestazioni professionali tipiche erogate da soggetti predeterminati, che potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno. Inoltre, posto che la maggior parte delle funzioni o dei servizi erogati dagli enti pubblici sono legittimamente acquisibili dall’esterno nella ricorrenza dei presupposti prescritti dalla legge (artt. 6-bis e 7, comma 6, del d.lgs. n. 165 del 2016, nonché, ove si ricorra a società controllate, art. 3, commi 30 e seguenti, legge n. 244 del 2007), la legittimazione dell’eventuale esclusione dei compensi accessori erogati ai dipendenti interni collocati in settori o servizi passibili di esternalizzazione produrrebbe un conseguente incremento incontrollato della spesa (e il sostanziale venir meno dei limiti posti dalla norma generale di contenimento del complessivo trattamento economico accessorio).
Anche gli incarichi, amministrativi o tecnici, necessari alla programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici sono affidabili (tutti, tranne quello di RUP) a professionisti esterni nella ricorrenza dei presupposti previsti dal codice dei contratti pubblici (cfr. artt. 23, 24, 31, commi 7, 8 e 11, e 102 comma 6, del d.lgs. n. 50 del 2016), ma il quid pluris che legittima l’erogazione, in caso di espletamento interno, di un incentivo ai dipendenti dell’amministrazione è la presenza di un’espressa previsione di legge, in assenza della quale, prima ancora della sottrazione ai vincoli di finanza pubblica, si porrebbe il problema della legittima attribuzione (in quanto il trattamento economico, fondamentale ed accessorio, dei dipendenti pubblici, deve trovare fondamento in norme di legge, del contratto collettivo nazionale o di quello decentrato di ente, cfr. artt. 2, 40 e 45 d.lgs. n. 165 del 2001).
Il mero ancoramento allo svolgimento di attività professionali che, ove richieste all’esterno, produrrebbero un aggravio di costi per l’ente pubblico, impedirebbe, inoltre, ove il principio giurisprudenziale fosse applicato alla lettera, di sottrarre al limite di finanza pubblica gli incentivi corrisposti al RUP. Quest’ultimo costituisce il funzionario intorno a cui ruota tutta la procedura di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici (cfr. artt. 31, 101 e 102 del d.lgs. n. 50 del 2016) ed è nominativamente indicato come uno dei legittimi percettori dell’incentivo (cfr. art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), come fra l’altro chiarito, nella vigenza della normativa precedente, sia dalla Sezione delle autonomie della Corte dei conti (cfr. deliberazione 13.05.2016 n. 18) che dalla giurisprudenza in materia di responsabilità (cfr. Sez. giur. Toscana, sentenza 21.09.2017 n. 214).
Sulla base di quanto esposto, considerato che la questione involge l’interesse non solo del Comune istante, ma di tutte le “amministrazioni aggiudicatrici” aventi natura di ente pubblico (ministeri, enti pubblici non economici, università, aziende sanitarie, etc.), la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene opportuno deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente questione interpretativa di massima di carattere generale: “
se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione”.
   III. La questione di massima subordinata
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata venga definita nel senso dell’irrilevanza dei nuovi argomenti interpretativi prospettati, la scrivente Sezione regionale di controllo dovrebbe valutare se, anche alla luce novità apportate all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dopo l’intervento nomofilattico della Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), dal d.lgs. n. 56 del 2017 e dalla legge n. 205 del 2017, ricorrano negli incentivi in parola i presupposti per poterli escludere dal generale tetto posto al trattamento economico accessorio complessivo dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Come noto, quest’ultima disposizione non prevede, letteralmente, alcuna eccezione all’ambito applicativo, soggettivo e oggettivo, del precetto. Tuttavia, come già esposto, le Sezioni riunite della Corte dei conti, nella citata deliberazione 04.10.2011 n. 51, valorizzando la ratio dell’intervento di finanza pubblica e l’esigenza di evitare antieconomiche distorsioni applicative, avevano escluso dal limite i compensi remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sulla base del ridetto principio di diritto, avevano sottratto al vincolo, all’interno della platea di compensi accessori prospettati dalle Sezioni regionali remittenti, gli incentivi previsti dall’abrogato art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 (poi refluiti nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo) ed i compensi agli avvocati dipendenti (oggi disciplinati dall’esposto art. 9 del d.l. n. 90 del 2014).
L’applicazione del ridetto principio di diritto ha permesso alla giurisprudenza contabile successiva di escludere dal limite i compensi accessori aventi le medesime o analoghe caratteristiche, come quota parte dei compensi aventi fonte nelle economie da piani triennali di razionalizzazione della spesa (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 21.01.2013 n. 2 e deliberazione 07.12.2016 n. 34; SRC Emilia Romagna, parere 12.09.2017 n. 136), i compensi corrisposti a valere sui fondi strutturali e di investimento europei (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 25.07.2017 n. 20) ed i diritti di rogito ai segretari degli enti locali (cfr. Corte conti, SRC Puglia, parere 15.02.2012 n. 22).
In aderenza, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che gli incentivi erogabili ai sensi dell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 posseggano, alla luce del tenore letterale della disposizione, le medesime caratteristiche di destinazione alla remunerazione di prestazioni professionali specifiche e di perseguimento di risparmi rispetto all’affidamento di incarichi all’esterno, riconosciuti, negli incentivi erogabili ai sensi della previgente normativa, della pronuncia nomofilattica delle Sezioni riunite in sede di controllo (deliberazione 04.10.2011 n. 51).
Sul punto, tuttavia, si è mostrata di contrario avviso la Sezione delle autonomie, che, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha ritenuto che gli incentivi per le “funzioni tecniche” di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 si presentano con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, per cui, non essendo sovrapponibili al compenso incentivante “per la progettazione” di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, (e, in precedenza, 92, comma 5) del d.lgs. n. 163 del 2006, vanno inclusi nel generale tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici (oggi avente fonte nell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). A conforto, la medesima deliberazione ha evidenziato come gli emolumenti indicati nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 “si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale”.
Alla luce di quanto affermato dalla citata deliberazione 06.04.2017 n. 7, avente forza interpretativa vincolante ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, anche la scrivente Sezione regionale si è adeguata nella resa dei propri pareri (cfr., per esempio, parere 09.06.2017 n. 185), come ricordato dalla stessa Sezione delle autonomie nella successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24. Quest’ultima, nel dichiarare inammissibile un’istanza di rivisitazione avanzata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria (deliberazione 29.06.2017 n. 58), ha confermato l’orientamento espresso in precedenza, senza, tuttavia, alla luce della natura della pronuncia, prendere espressamente posizione su tutte le argomentazioni prospettate dalla Sezione remittente.
Nella citata deliberazione 06.04.2017 n. 7 viene evidenziato, in primo luogo, che nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr), legge n. 11 del 2016) è stato precisato che l’incentivo in esame deve andare a “remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto”, escludendolo la progettazione.
Invero, l’incentivo in parola, in gergo denominato, in maniera impropria ed incompleta, “alla progettazione”, remunera, da circa vent’anni, una serie di ulteriori attività, amministrative e tecniche, funzionali all’aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici. Il riferimento alla sola progettazione era contenuto nella rubrica dell’abrogato art. 18 della legge n. 109 del 1994, che, tuttavia, nel corpo della disposizione, già dopo la novella apportata dalla legge n. 144 del 1999, prevedeva l’incentivazione anche delle attività di RUP, direttore lavori, collaudatore e rispettivi collaboratori (“responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori”). Allo stesso modo l’art. 92, comma 5, del previgente d.lgs. n. 163 del 2006 permetteva la ripartizione del fondo incentivante “tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori” (pressoché identica la formulazione dell’omologo art. 93, comma 7-bis, introdotto dalla legge n. 114 del 2014).
Pertanto, sotto questo profilo l’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 non introduce alcun elemento di sostanziale novità, rispetto all’articolazione normativa precedente (contenuta nella legge n. 109 del 1994 e nel d.lgs. n. 163 del 2016), in punto di individuazione delle categorie di personale e delle attività incentivabili, se non quella di escludere l’attività di progettazione (mentre le ulteriori specificazioni che sembrano ampliare, pur mantenendola predeterminata, la platea di soggetti interessati, era già in precedenza assorbita dalla generica espressione “collaboratori”, poi esplicitata dal legislatore per doverosa maggior chiarezza).
L’esclusione dall’ambito delle attività incentivabili ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 di quelle di progettazione costituisce una mera scelta politica (probabilmente opinabile, in quanto finalizzata a stimolare il mercato degli affidamenti a progettisti esterni, e che, come tale, rischia di depauperare il patrimonio di conoscenze tecniche interno all’amministrazione, necessario al professionale espletamento delle attività di RUP; direzione lavori, collaudo, etc.), ma che non indebolisce, anzi rafforza, il presupposto, valorizzato dalle sezioni riunite (deliberazione 04.10.2011 n. 51), della destinazione dell’incentivo verso categorie predeterminate di dipendenti.
Come nel precedente sistema normativo, infatti, l’incentivo in parola è teso a remunerare una serie di attività., amministrative e tecniche, necessarie ai fini della programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti pubblici (“programmazione della spesa”, “valutazione preventiva dei progetti”, “predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici”, “RUP”, “direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione”, “collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità” e “collaudatore statico”).
In aderenza alla lettera della (previgente) norma, la stessa Sezione delle Autonomie, nella citata recente deliberazione 13.05.2016 n. 18, aveva condivisibilmente ritenuto non necessario, ai fini dell’erogazione dell’incentivo a RUP e collaboratori, l’affidamento della progettazione a dipendenti interni (analogo orientamento è stato adottato, in sede di giudizio di responsabilità, dalla Sezione giurisdizionale per la Toscana, sentenza 21.09.2017 n. 214).
Oltre ad essere richiedibili ad un limitato contingente di personale interno qualificato (cfr., artt. 25, 26, 31, 101, 102 e 111 del d.lgs. n. 50 del 2016, nonché le linee guida ANAC n. 3/2016, paragrafi 4 e 7, e linee guida n. 5/2016, paragrafo 2), le prestazioni elencate dai commi 2 e 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 sono tutte (tranne quella di RUP, se non per le attività di supporto, cfr. art. 31, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016), acquisibili all’esterno previa adozione di apposite procedure di gara (cfr. artt. 31, comma 8, e 102, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016). Ricorrono, pertanto, entrambi i presupposti richiesti dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite per poter legittimare l’esclusione dai limiti generali posti al trattamento economico accessorio.
Nella citata deliberazione 06.04.2017 n. 7 la Sezione delle autonomie fonda, inoltre, il proprio orientamento sul fatto che gli emolumenti aventi fonte nell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono “erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture”, elemento che paleserebbe “l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa”.
Si tratta di due affermazioni, entrambe corrette, che, tuttavia, non fanno venir meno, in base all’esame della norma, i presupposti richiesti dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite, i cui principi di diritto non vengono messi in discussione nell’indicata deliberazione della Sezione delle autonomie. Infatti, l’estensione, da parte dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dell’incentivo già previsto dall’art. 18 della legge 109 del 1994 e dall’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, anche alle attività, amministrative e tecniche, connesse alla programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo degli appalti di servizi e di fornitura di beni non muta la struttura e la natura degli emolumenti in discorso, che, anche per gli appalti di lavori, mirano a remunerare (per scelta politica) i funzionari che si occupano di predeterminate attività connesse al corretto andamento delle commesse pubbliche.
L’estensione dell’incentivo anche alle attività espletate all’interno delle procedure di appalto dei servizi e della fornitura di beni è diretta conseguenza della scelta del legislatore, contenuta nel medesimo decreto (che fa seguito a provvedimenti normativi precedenti, cfr., per es., art. 9 del d.l. n. 66 del 2014, convertito dalla legge n. 89 del 2014) di ridurre il numero delle stazioni appaltanti.
Queste ultime, infatti, oltre a dover ricorrere, nei casi previsti dalla legge, alla CONSIP o a centrali d’acquisto regionali (cfr. artt. 1, commi 449 e 450, della legge n. 296 del 2006; art. 1, commi 1 e 7, del d.l. n. 95 del 2012, convertito dalla legge n. 135 del 2012), per espletare autonomamente una gara d’appalto sopra una predeterminata soglia, devono essere “qualificate” (cfr. artt. 37, comma 1, e 38 d.lgs. n. 50 del 2016), pena, in caso contrario, il necessario ricorso ad altre amministrazione aggiudicatrici in funzione di “soggetti aggregatori” (cfr. art. 37 del d.lgs. n. 50 del 2016). Il legislatore, pertanto, preso atto dell’innalzamento, in prospettiva, dell’importo media delle gare per appalti di servizi e forniture e, di conseguenza, dell’accresciuta difficoltà di gestione procedurale, amministrativa e tecnica di queste ultime (con incremento del numero di quelle “sopra soglia”), ha deciso di estendere anche ai funzionari coinvolti nel processo di aggiudicazione, esecuzione e verifica di conformità degli appalti di forniture e servizi gli incentivi previsti in precedenza per i soli lavori.
Va considerato, inoltre, che una serie di appalti di servizi e forniture presentano, per loro natura, un livello di difficoltà tecnica nella predisposizione di capitolati e bandi di gara, nonché nel controllo sull’esecuzione delle prestazioni, non inferiore a quelli dei lavori (si pensi ai servizi di ristorazione presso un’azienda ospedaliera o un asilo nido; al servizio di manutenzione di apparecchiature elettro-medicali; alla fornitura di farmaci e vaccini; ai servizi informatici; alla fornitura e posa in opera di un’apparecchiatura diagnostica, etc.).
In queste ipotesi, allo stesso modo che per gli appalti di lavori, i funzionari interessati che possono beneficiare, in base ai regolamenti interni redatti dalle amministrazioni, dell’incentivo di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 sono solo coloro che espletano le attività indicate nei commi 2 e 3 della ridetta norma, nonché i loro collaboratori (individuabili sulla base dell’ordine di servizio di assegnazione all’ufficio, nonché del formale provvedimento di individuazione da parte del RUP, ex artt. 25, 26, 31, 101 e 102 del d.lgs. n. 50 del 2016). Si tratta di una platea ugualmente ristretta e predeterminata di funzionari, costituente un’esigua minoranza all’interno dell’organico di una qualunque pubblica amministrazione (salvo quelle che espletano istituzionalmente, per legge, funzioni di centrali di committenza o di soggetti aggregatori), alla quale va, peraltro, sottratto il personale con qualifica dirigenziale (per espressa previsione normativa, cfr. art. 113, comma 3, ultimo periodo, d.lgs. n. 50 del 2016).
Pertanto, in base alla lettera della norma, anche per gli incentivi riferibili all’espletamento di attività connesse agli appalti di forniture e servizi, rimangono presenti entrambi i presupposti alla base della deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite (e, al limite, dovrebbero rimanere comunque in piedi per gli appalti di lavori, continuando a legittimare, per questi ultimi, l’esclusione dal tetto complessivo posto al trattamento accessorio, opzione interpretativa che introdurrebbe, tuttavia, una disparità di trattamento che non trova alcun ancoramento letterale né nella norma del codice dei contratti pubblici né in quella di finanza pubblica).
Per quanto riguarda l’ulteriore profilo, valorizzato dalla deliberazione 06.04.2017 n. 7, della prospettata assenza nell’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, del presupposto della remunerazione di prestazioni professionali tipiche “che potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso all’esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi” (Sezioni riunite, deliberazione 04.10.2011 n. 51), anche in questo caso non sembra che il legislatore abbia introdotto elementi di novità rispetto alla disciplina precedente. Infatti, sia nel sistema previgente che nell’attuale, le prestazioni indicate dai commi 2 e 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (come quelle elencate dall’art. 92, comma 5, prima, e 93, comma 7-ter, poi, del d.lgs. n. 163 del 2006) possono essere espletate da personale interno ovvero, in caso di assenza di professionalità adeguate o nelle altre ipotesi previste dalla legge, affidate a professionisti esterni (cfr. artt. 24, comma 1, 26, comma 6, art. 31, commi 7, 8 e 11, 102, comma 6, d.lgs. n. 50 del 2016), con conseguente potenziale incremento di costi per l’amministrazione aggiudicatrice.
La ratio di premio alle prestazioni rese da dipendenti interni che, altrimenti, sarebbero procacciate dalle PA mediante ricorso a professionisti esterni, risulta esplicitata anche dal medesimo art. 113, che, in maniera similare ai previgenti art. 92, comma 5 (prima), e 93, comma 7-bis (poi), del d.lgs. n. 163 del 2006, dispone che “le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2”, tornando, pertanto, a beneficio dell’amministrazione.
Nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione delle Autonomie, riprendendo un inciso motivazionale contenuto anche nella deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite, si evidenzia, altresì, come il c.d. “incentivo alla progettazione” (rectius, alle attività strumentali), previsto dal previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006, andava “a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”, mentre negli incentivi aventi fonte nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2006 “non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti”. Anche in questo caso, tale ultima affermazione appare corretta, ma non sufficiente ad escludere la ricorrenza, per gli incentivi di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, dei presupposti indicati dalla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite per la sottrazione ai limiti generali di finanza pubblica posti al trattamento economico accessorio.
Questi ultimi, infatti, sono stati individuati nella presenza di prestazioni professionali espletabili da predeterminate categorie di personale interno pena l’acquisizione dall’esterno a costi più elevati, mentre la qualificazione come sostanziale spesa di investimento costituiva un argomento a contorno non decisivo.
Nella stessa deliberazione, infatti, le Sezioni riunite avevano escluso la sottoposizione al limite, sulla base della ricorrenza dei due presupposti indicati, dei compensi spettanti ai dipendenti avvocati interni, emolumenti non costituenti spesa di investimento. Allo stesso modo, la medesima Sezione delle autonomie, in successive pronunce, rifacendosi al principio di diritto affermato dalle Sezioni riunite, ha escluso la sottoposizione a limite per parte dei compensi finanziati dalle economie dei piani di razionalizzazione della spesa (cfr. deliberazione 21.01.2013 n. 2 e deliberazione 07.12.2016 n. 34) e da compensi corrisposti al personale impegnato nelle attività connesse alla gestione di fondi strutturali e di investimento europei (deliberazione 25.07.2017 n. 20), emolumenti entrambi non costituenti spesa di investimento.
Inoltre, analizzando la lettera delle norme succedutesi nel tempo, traspare che l’incentivo previsto dal d.lgs. n. 163 del 2006 era già finalizzato a compensare, non la sola attività di progettazione, ma anche quella di RUP, direttore lavori, collaudatore e rispettivi collaboratori, anche amministrativi (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18). Anche nella vigenza della disposizione che ha dato luogo alla deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite, gli emolumenti in discorso non erano qualificabili, nella maggior parte dei casi, come spesa di investimento, ma di funzionamento per il personale (spesa che il legislatore, per scelta politica, aveva, e ha, ritenuto meritevole di incentivazione, allo stesso modo di quanto accade per i compensi agli avvocati interni).
Traendo le conclusioni da quanto esposto, la scrivente Sezione regionale di controllo ritiene che l’art. 113, commi 2 e 3, del vigente d.lgs. n. 50 del 2016 riproduca, senza variazioni significative ai fini del dubbio interpretativo in esame (sottoposizione al limite generale di finanza pubblica posto al trattamento accessorio), le disposizioni contenute nel previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 (poi sostituito dall’art. 93, commi 7-bis e seguenti). Come illustrato, il personale dipendente interessato dalla norma è sostanzialmente il medesimo, quello, in prevalenza tecnico, coinvolto nelle fasi di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo di un appalto pubblico.
La nuova norma ha come elementi di distinzione, rispetto alla precedente, la sola esclusione per le attività di progettazione e l’esplicitazione nominativa di una serie di attività prima comprese nella generica dizione di “collaboratori”, come tali considerate nei regolamenti interni delle varie stazioni appaltanti (cfr., altresì, Sezione delle autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18). Pertanto, se la ratio dell’esclusione rimane, in aderenza al pronunciamento nomofilattico delle Sezioni riunite (deliberazione 04.10.2011 n. 51), quella della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti, pena il ricorso a più onerosi incarichi esterni, nulla è mutato fra la precedente e la nuova normativa (in entrambi i casi il legislatore rimette ai regolamenti interni ed alla contrattazione decentrata la puntuale individuazione dei funzionari beneficiari).
Sulla base delle considerazioni esposte, la scrivente Sezione regionale di controllo intende, pertanto, sottoporre, in subordine alla prima, la seguente ulteriore questione di massima: “
se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni”.
   IV. La questione di massima in ulteriore subordine
La formulazione precettiva dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, allo stesso modo dell’analoga disposizione contenuta nell’art. 9, comma 2-bis, del citato d.l. n. 78 del 2010, è strutturata (come, per esempio, dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge n. 296 del 2006, in materia di limiti alla spesa per il personale) in modo da porre un limite, avente base storica, ai trattamenti economici accessori complessivi, la cui evoluzione ha un andamento sostanzialmente regolare nel corso del tempo, quali, in primo luogo, i fondi per la contrattazione integrativa (come palesato dalla circolare MEF-RSG 15.04.2011 n. 12, richiamata dalle successive, cfr., per esempio, circolare 23.03.2016 n. 12, il cui orientamento era stato seguito dalle Sezioni Riunite nella deliberazione 04.10.2011 n. 51), la cui costituzione è ancorata, in prevalenza, a risorse predeterminate dai vari CCNL di comparto (cfr., per gli enti locali, l’art. 15 del contratto del 01.04.1999).
Pur avendo ritenuto che la disposizione limitativa, in aderenza al suo tenore letterale (non modificato sul punto), deve essere osservata anche nel caso di emolumenti accessori non aventi copertura nei fondi per la contrattazione integrativa (Corte dei conti, Sezione delle autonomie, deliberazione 21.10.2014 n. 26), produce effetti distorsivi nel caso di estensione ad emolumenti accessori per loro natura variabili nel corso del tempo (per i quali l’ancoramento, quale anno base, ad un esercizio precedente, non assume significato).
Gli incentivi c.d. tecnici di cui all’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016 (come anche i compensi agli avvocati dipendenti o i diritti di rogito ai segretari comunali, ex artt. 9 e 10 del d.l. n. 90/2014) hanno, come già esposto, un andamento fisiologicamente oscillante (in ragione dell’esecuzione, o meno, in un esercizio di un’opera o dell’avvenuta aggiudicazione di forniture di beni o di servizi con contratti pluriennali, etc.). La sottoposizione a regole di finanza pubblica concepite per aggregati sostanzialmente omogenei nel tempo (quali i fondi per la contrattazione integrativa) anche degli emolumenti accessori aventi naturale andamento temporale ondulatorio, pone le premesse per un inevitabile, non colpevole, superamento del limite nell’esercizio, in cui, per puro caso, un’amministrazione pubblica deve appaltare un’opera o un servizio (problema che si pone, soprattutto, per gli enti locali di medio-piccole dimensioni, la maggioranza della platea delle PA presenti sul territorio nazionale).
L’inclusione degli incentivi c.d. tecnici nel generale limite posto ai trattamenti economici accessori produce un ulteriore effetto paradossale, quello di premiare gli enti pubblici che, per un evento altrettanto casuale, hanno aggiudicato una serie di opere (o una sola di importo considerevole) nell’esercizio base del 2016, e che, di conseguenza, dal 2017, beneficiano di un tetto più elevato, che, fra l’altro, può essere utilizzato per fare crescere, in modo permanente, anche gli altri compensi accessori (aventi fonte nella contrattazione integrativa di ente).
Entrambi gli effetti distorsivi evidenziati determinano una non giustificata disparità di trattamento fra dipendenti di diverse amministrazioni pubbliche (alcune delle quali, a fronte di appalti aggiudicati ed eseguiti, potranno erogare l’incentivo, mentre altre no), che non si limita ai soli incentivi c.d. tecnici, ma rischia di estendersi a qualunque emolumento economico accessorio (come meglio analizzato più avanti).
Inoltre, come messo in evidenza dalla deliberazione 29.06.2017 n. 58 della Sezione Liguria, l’inclusione degli incentivi c.d. tecnici ex art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 all’interno del tetto generale posto al salario accessorio complessivo (cfr. Sezione delle autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) pone dei considerevoli problemi applicativi finora irrisolti (che si riverberano sul controllo che deve operare la Corte).
La scrivente Sezione regionale di controllo ritiene necessario, infatti, che, con una pronuncia di carattere generale, esplicante efficacia su tutto il territorio nazionale, siano fornite adeguate e puntuali indicazioni a regioni, enti locali ed enti del servizio sanitario nazionale (oltre che a tutte le altre amministrazioni pubbliche, nazionali e territoriali) su come procedere, in concreto, alla sottoposizione degli incentivi c.d. tecnici al generale limite di finanza pubblica posto dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 (esigenza rilevante, in particolare, per le Sezioni regionali di controllo ai fini del successivo esame dei questionari sui rendiconti, ex artt. 1, commi 3, 4 e 7, del d.l. n. 174 del 2012 e 148-bis del d.lgs. n. 267 del 2000).
Il primo problema attiene alla modalità di computo degli incentivi erogati nel 2016 (anno base), ai sensi del d.lgs. n. 163 del 2006, in modo da avere un omogeneo termine di riferimento per l’esercizio di osservazione (per es., il 2018), in cui andrebbero inseriti gli emolumenti spettanti ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016. Tuttavia, come più volte affermato, mentre i primi erano riferiti ai soli appalti di lavori, i secondi premiano anche agli appalti di forniture e di servizi, e, come tali, dovrebbero, fisiologicamente, essere di un importo superiore rispetto a quanto impegnato/erogato nel 2016 per i soli lavori (elemento che prefigura, già in astratto, un potenziale sforamento del limite).
Il secondo dubbio attiene al computo degli incentivi in discorso, ai fini del limite di finanza pubblica, sia nell’anno base (2016) che in quello oggetto di limitazione (per es. 2018), in termini di cassa o di competenza (o sulla base di altro eventuale criterio).
Se si propende per la cassa, occorrerebbe inserire anche emolumenti che derivano da attività aggiudicate o eseguite in anni precedenti, esercizi per i quali l’orientamento delle Sezioni riunite avevano escluso la soggezione al limite di finanza pubblica (e, facendo affidamento su tale principio, le singole PA avevano costituito i vari fondi). Se si ragiona, invece, per competenza (come accade, in generale, per l’applicazione delle regole limitative di spesa), occorre chiarire a quale esercizio imputarle.
Una prima ipotesi potrebbe essere di imputarle a quello di costituzione del fondo (in cui l’attività incentivata, tuttavia, potrebbe non essere stata ancora espletata). In alternativa, si potrebbe imputarle a quelli di effettivo espletamento dell’attività tecnica incentivata, proponendosi però un problema applicativo per gli incarichi per natura coinvolgenti più esercizi (quali il RUP, la direzione dell’esecuzione del contratto, il collaudo in corso d’opera, etc.) in ragione della necessità di individuare un parametro affidabile di ripartizione (non sempre omogenea allo stato di avanzamento delle opere), anche al fine di evitare interpretazioni elusive del dettato normativo. In alternativa, per avere un ancoramento puntuale, si potrebbe imputare la spesa all’esercizio di formale affidamento dell’incarico (con conseguenti dubbi, tuttavia, per le attività che devono, per loro natura, essere concretamente eseguite in esercizi successivi).
Ulteriore problema attiene al trattamento giuridico da accordare ai compensi incentivanti collegati al medesimo lavoro, servizio o fornitura per attività, tuttavia, espletate su più esercizi. L’ancoramento del limite generale di finanza pubblica posto al trattamento economico accessorio ad un anno base di riferimento, determina il rischio, per gli appalti aventi esecuzione o efficacia pluriennale, dell’erogabilità dell’incentivo a favore di alcune attività strumentali espletate dai dipendenti interni, e non di altre, in ragione dell’esercizio di imputazione (se capiente o meno), con riferimento, tuttavia, al medesimo lavoro, servizio o fornitura (con conseguente necessità di adottare un criterio per es. decurtazione proporzionale, che non determini disparità di trattamento fra dipendenti interni, fonte di potenziale contenzioso).
Si tratta di alcuni esempi delle problematiche applicative estremamente complesse, a cui si sommano i profili di potenziale conflitto fra categorie di dipendenti della medesima amministrazione. La sottoposizione al limite generale posto agli emolumenti accessori anche degli incentivi c.d. tecnici (fino al 2016, invece, sottratti) influenza, indirettamente, specie per i comuni medio-piccoli (la maggioranza della platea delle amministrazioni pubbliche sul territorio), anche la concreta erogazione della restante parte del salario accessorio, avente fonte nei fondi per la contrattazione integrativa (e la stessa loro costituzione).
Se occorre rispettare il limite del 2016, ma, nel corso del 2018, vengono espletate attività tecniche incentivabili, in conformità al regolamento interno da adottare ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, il dirigente preposto dovrebbe ridurre il salario accessorio connesso alle performance spettante agli altri dipendenti (una delle poche leve di intervento, posto che i fondi sono prevalentemente impegnati, di fatto, per erogare indennità e posizioni economiche orizzontali), ma si tratterebbe di un’opzione in controtendenza rispetto alla valorizzazione della produttività individuale e collettiva perseguita dalla legislazione sul pubblico impiego. In alternativa, potrebbe ridurre altre indennità fisse e continuative o le progressioni economiche orizzontali, che, tuttavia, potrebbero essere intangibili in quanto avere fonte in contratti integrativi stipulati in anni precedenti.
Dati i ridotti margini di manovra che hanno gli enti medio-piccoli (i cui fondi per la contrattazione decentrata sono prevalentemente rigidi), l’effetto pratico della soggezione degli incentivi c.d. tecnici, aventi fonte nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (aventi limiti suoi propri), anche al tetto generale posto al trattamento economico accessorio è quello della mancata erogazione. In tal modo, tuttavia, la norma di finanza pubblica, invece di avere un effetto di contenimento della spesa, finisce non solo per decurtarla (obiettivo nemmeno presente nella formulazione dell’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, che mira alla stabilità nel tempo), ma, addirittura, per azzerarla, con l’effetto di un’impropria interpretazione abrogante di una disposizione di incentivazione (l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) che il legislatore non solo ha confermato, ma anche esteso, con precisa scelta politica, agli appalti di servizi e forniture.
PQM
la Sezione regionale di controllo, in considerazione dell’integrazione apportata all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 dall’art. 76 del d.lgs. n. 56 del 2017, nonché dell’introduzione del comma 5-bis, all’interno della ridetta disposizione, da parte dell’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, delibera sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, le seguenti questioni di massima aventi carattere di interesse generale per tutte le amministrazioni aggiudicatrici sottoposte al controllo della Corte dei conti:
   1) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione;
in via subordinata
   2) se debbano essere considerati nel vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo trattamento economico accessorio, dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017, gli incentivi disciplinati dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi ed individuali, che devono essere osservati nell’erogazione, in quanto sussistono i presupposti della destinazione a predeterminate categorie di dipendenti per prestazioni professionali che potrebbero essere affidate a personale esterno, con conseguente incremento di costi per le amministrazioni;
in ulteriore subordine
   3) quali siano le concrete modalità contabili che le amministrazioni aggiudicatrici devono adottare per osservare la regola dell’eventuale sottoposizione degli incentivi previsti dall’art. 113, commi 2 e 3, del d.lgs. n. 75 del 2017, al limite complessivo posto al trattamento economico accessorio dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, deliberazione 16.02.2018 n. 40).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi funzioni tecniche.
Domanda
Nel nostro ente, alcuni dipendenti hanno chiesto l’avvio delle procedure per l’approvazione del regolamento per la corresponsione degli incentivi di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016, in quanto dal 2018 non sarebbero più soggetti ai limiti sul salario accessorio. E’ vera tale circostanza?
Risposta
La questione riferita agli incentivi per funzioni tecniche, ad oggi, risulta alquanto controversa e dibattuta. In particolare, pare opportuno un breve excursus:
   • a seguito della riscrittura del Codice dei Contratti, ad opera del d.lgs. 50/2016, i cc.dd. “incentivi per la progettazione” sono stati disciplinati dal nuovo art. 113;
   • la disposizione, per molti aspetti, si è posta in discontinuità rispetto al regime previgente, sia in riferimento alle attività incentivabili sia in relazione ai soggetti potenzialmente percettori dei compensi ivi previsti;
   • in ragione di tali innovazioni, dunque, molti enti si sono chiesti se fosse ancora valido il precetto che considerava esclusi dal limite del salario accessorio i compensi erogati a tale titolo, in aderenza a quanto affermato dalle Sezioni Riunite della Corte dei Conti (con deliberazione n. 51/2011);
   • in risposta ai dubbi interpretativi, infatti, è intervenuta la Sezione delle Autonomie la quale, con due successivi pronunciamenti (n. 7/2017/QMIG e n. 24/2017/QMIG), ha statuito il principio secondo cui “Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”;
   • ciò in quanto il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice non sarebbe affatto sovrapponibile all’incentivo per la progettazione del sistema previgente. Nella specie, non si ravviserebbero i presupposti delineati dalle Sezioni Riunite per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente (oggi art. 23 del d.lgs. 75/2017), in quanto essi non andrebbero a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla PA, come risulterebbe anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3.
Questa, quindi, la fotografia al 31.12.2017.
Tuttavia, sull’argomento è intervenuta la finanziaria 2018 (l. 205/2017), che al comma 526 recita “All’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, è aggiunto, in fine, il seguente comma: «5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».“.
Sugli effetti di tale inciso integrativo si sono già pronunciate due sezioni regionali della Corte dei Conti (Umbria, n. 14/2018/PAR e Friuli Venezia Giulia, n. 6/2018/PAR), a mente delle quali l’intervento del legislatore sarebbe dettato dalla chiara volontà di confermare che gli incentivi in discorso non fanno carico ai capitoli della spesa del personale, ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera. Con l’evidente conseguenza che gli stessi non confluirebbero nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente), ma farebbero capo al capitolo di spesa dell’appalto.
Del resto, sia il comma 1 che il comma 2 dell’art 113, già disponevano che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture, dovessero trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforzerebbe tale intendimento e individuerebbe come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto.
In ogni caso, con deliberazione n. 9/2018/QMIG del 09.02.2018, la Sezione Puglia ha sollevato perplessità in merito a tale lettura, con richiesta di deferimento della questione interpretativa ad una delle sezioni centrali della Corte dei Conti. In via prudenziale, dunque, si consiglia di attendere l’eventuale ulteriore pronunciamento della giurisprudenza contabile, al fine di orientare correttamente le conseguenti scelte gestionali (15.02.2018 - link a www.publika.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi ai tecnici: ma la Corte dei conti applica la legge, oppure legifera? (14.02.2018 - link a http://luigioliveri.blogspot.it).
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Contrordine dei giudici contabili, gli incentivi tecnici non sono esclusi dal fondo del salario accessorio.
Dopo che la Corte dei conti umbra (sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 7 febbraio) e la Corte friulana (sul Quotidiano degli enti locali e della Pa dell’8 febbraio) avevano dato speranza di vedere esclusi dal salario accessorio gli incentivi per funzioni tecniche, arriva la doccia fredda della Sezione della Puglia (deliberazione 09.02.2018 n. 9) che va in senso opposto tanto da rimettere la questione di massima nuovamente alla Sezione delle Autonomie.
Le tesi sul superamento delle deliberazioni della Sezione Autonomie
Rispetto alle conclusioni della Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24), è nuovamente intervenuto il legislatore con l'articolo 1, comma 526, della legge di bilancio 2018, prevedendo l'allocazione della spesa per incentivi per funzioni tecniche nei capitoli di spesa destinati alle opere pubbliche; determinandone, di fatto, l'allocazione nell'ambito della spesa per investimenti.
La novità è stata oggetto di interpretazione da parte della magistratura contabile secondo cui gli incentivi tecnici non rientrerebbero nei capitoli della spesa del personale, ma dovrebbero essere ricompresi nel costo complessivo dell'opera (sezione di controllo della regione autonoma Friuli Venezia Giulia, parere 02.02.2018 n. 6).
A rafforzare l'esclusione di questi incentivi dal limite di crescita dei fondi decentrati previsti dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017 si è anche schierata la sezione dell'Umbria, con il
parere 05.02.2018 n. 14. Secondo questa delibera l'individuazione dei soggetti che hanno diritto all'incentivo avviene tenendo conto delle funzioni “tecniche” garantendo il bonus ai dipendenti pubblici che le espletano. Non si registra un ampliamento indeterminato della spesa in quanto lo stesso sistema normativo contiene regole che consentono di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
La posizione della Corte pugliese
La posizione assunta dalle Corti regionali non convince i giudici contabili pugliesi per le seguenti motivazioni:
   • l'appostazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell'ambito del «medesimo capitolo di spesa» previsto per i singoli lavori, servizi o forniture non potrebbe mutarne la natura di spesa corrente trattandosi, in ogni caso, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale;
   • secondo il glossario Siope «le entrate riguardanti i compensi erogati al personale concernenti la realizzazione di attività di progettazione finalizzate ad un investimento diretto, registrate sia tra gli investimenti diretti sia tra le spese di personale, devono essere oggetto di regolazione contabile con gli incentivi di progettazione impegnati tra gli investimenti diretti, in modo da consentire l'effettivo pagamento della spesa sui capitoli del bilancio relativi alla spesa del personale»;
   • qualora si considerassero spese di investimento e non di personale, si potrebbe configurare una violazione della disciplina di cui all'articolo 3, comma 18, della legge n. 350/2003, che ha stabilito ipotesi tipizzate di spese di investimento;
   • infine, il finanziamento di questa spesa non potrebbe comunque avvenire mediante ricorso all'indebitamento stante il disposto dell'articolo 119, ultimo comma, della Costituzione.
In considerazione del contrasto tra Sezione regionali sulla corretta imputazione degli incentivi per funzioni tecniche, la Sezione pugliese rimette nuovamente al questione di massima alla sezione delle Autonomie (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 14.02.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione regionale di controllo per la Puglia sottopone al Presidente della Corte la valutazione dell’opportunità di deferire alle Sezioni riunite in sede di controllo o alla Sezione delle Autonomie la questione di massima volta ad accertare la natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e l’eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio alla luce della novella normativa di cui all’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017.
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Il Sindaco del Comune di San Giovanni Rotondo (FG), dopo aver richiamato integralmente il tenore letterale dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 in tema di incentivi per funzioni tecniche, illustra che l’art. 1, comma 526, della L. 27/12/2017 n. 205 ha aggiunto alla predetta norma l’art. 5-bis disponendo che tali incentivi “fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Aggiunge il Sindaco che l’Anci, nella nota generale sui contenuti della legge di bilancio per l’anno 2018, ha affermato che gli incentivi per funzioni tecniche rientrano nelle spese di investimento.
Conseguentemente il Sindaco richiede il parere di questa Sezione al fine di pervenire alla corretta interpretazione della novella normativa ritenendo che i predetti incentivi non possano ritenersi inclusi tra le risorse destinate al trattamento accessorio e quindi debbano essere esclusi dalla voce di spesa del personale per essere allocati al titolo II nell’ambito delle spese di investimento ed al riguardo richiama anche il precedente
parere 18.05.2007 n. 8 di questa Sezione.
...
Ritiene il Collegio che il quesito, afferente la corretta interpretazione della disposizione in tema di incentivi per funzioni tecniche introdotta dalla recente legge di stabilità 2018, possa ritenersi riconducibile all’alveo della materia della contabilità pubblica poiché incentrato sull’esatta allocazione contabile della relativa voce di spesa e comunque inquadrabile nell’ambito della disciplina vincolistica in tema di spesa del personale e del relativo trattamento accessorio.
L’art. 113, commi 1 e 2, del D.Lgs. 18/04/2016 n. 50, come sostituiti dall’art. 76 del D.Lgs. 19/04/2017 n. 56, statuiscono che, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
Questa Sezione ha già chiarito che
le forme di incentivazione per funzioni tecniche, ora riconosciute anche in relazione ad appalti per forniture e servizi, costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e tassativamente previste dalla legge (Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 24.01.2017 n. 5 e parere 21.09.2017 n. 108).
Peraltro,
dal tenore letterale della norma che fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
La disciplina normativa in tema di incentivi per funzioni tecniche è stata recentemente novellata per effetto dell’introduzione, ad opera del comma 526 dell’art. 1 della L. 27/12/2017 n. 205, del comma 5-bis all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 che ha previsto che i predetti incentivi devono essere allocati al medesimo capitolo di spesa dei lavori, servizi e forniture.
La Sezione delle Autonomie, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata dalla successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del D.Lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, rilevando che la legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, L. n. 11/2016) ha precisato che tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto.
Con la su richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, la Sezione delle Autonomie ha aggiunto che, per tali incentivi, non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti posto che tali emolumenti sono erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture e ciò comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale); a ciò deve aggiungersi che non sono stati ravvisati gli ulteriori presupposti, delineati dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo, per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente “in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A. con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”, come risulta anche dal disposto dell’art. 113, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016 che, nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%), debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione” appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
Conseguentemente,
la Sezione delle Autonomie, sulla base delle molteplici argomentazioni appena richiamate, ha enunciato il principio di diritto secondo il quale i predetti incentivi devono essere inclusi nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici.
Tale conclusione è stata poi confermata dalla successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24 che, preso atto dell’abrogazione del comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208/2015 ad opera dell’art. 23, comma 2, del D.Lgs. 25.05.2017 n. 75, ha ribadito che: “gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio”.
Con la disposizione introdotta dall’art. 1, comma 526, della legge di stabilità 2018, il legislatore ha espressamente previsto l’allocazione della spesa per incentivi per funzioni tecniche nei capitoli di spesa previsti per le opere pubbliche determinandone, di fatto, l’allocazione nell’ambito della spesa per investimenti.
La disciplina previgente, delineata dall’art. 93, comma 7, del D.Lgs. n. 163/2006 già richiamato, consentiva espressamente l’imputazione contabile delle somme destinate al fondo incentivante per la progettazione tra gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori e, come rilevato nell’odierna richiesta di parere, questa Sezione, con
parere 18.05.2007 n. 8 e successivamente la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 13.11.2009 n. 16, avevano preso atto che non si trattava di spese di funzionamento ma di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica.
Anche la novella normativa apportata dal comma 526 della legge di stabilità 2018 potrebbe, quindi, apparire finalizzata a considerare unitariamente la spesa complessiva destinata alla realizzazione di lavori, servizi o forniture includendovi anche le risorse finanziarie del fondo per incentivi tecnici.
Conseguentemente gli incentivi non rientrerebbero nei capitoli della spesa del personale, ma dovrebbero essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera (Sezione di controllo della regione autonoma Friuli Venezia Giulia, parere 02.02.2018 n. 6).
Tale collocazione della spesa per incentivi tecnici nell’ambito del medesimo capitolo di spesa di realizzazione dell’opera pubblica potrebbe portare, dunque, all’esclusione di tale tipologia di spesa dall’ammontare complessivo della spesa del personale e della spesa per il trattamento accessorio superando, di fatto, l’interpretazione resa dalla Sezione delle Autonomie con le su enunciate deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24.
La Sezione regionale di controllo per l’Umbria, con
parere 05.02.2018 n. 14, rileva che, con il citato comma 526 dell’art. 1 della L. n. 205/2017, “il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto” ed ha concluso per l’esclusione degli incentivi tecnici dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, del D.Lgs n. 75/2017 rilevando che l’art. 113, ai commi 1 e 2, già dispone che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture devono trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti; che l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo avviene tenendo conto delle funzioni “tecniche” garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano e che non si determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame in quanto lo stesso sistema normativo contiene regole che consentono di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Da altra angolazione prospettica, occorre, tuttavia, anche considerare che l’appostazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o forniture non potrebbe mutarne la natura di spesa corrente trattandosi, in ogni caso, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale e conseguentemente la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore apparentemente diretta a qualificare tale spesa nell’ambito della spesa per investimenti non sembra poter consentire di desumere sic et simpliciter l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento accessorio.
D’altronde, l’ordinamento giuridico-contabile contempla, sulla base di specifiche disposizioni di legge, anche l’utilizzo, in via eccezionale, di entrate in conto capitale per il finanziamento di spesa corrente, come statuito, per gli esercizi 2016 e 2017, dall’art. 1, comma 737, della legge 208/2015 per i proventi da oneri concessori.
Assume valore indiziante della natura di spesa del personale anche l’esame del glossario Siope, vigente per gli enti territoriali a decorrere dal 2018, dal quale emerge che: “i compensi a titolo di incentivo alla progettazione devono essere erogati al personale utilizzando gli appositi codici di spesa previsti per la spesa di personale” e che “le entrate riguardanti i compensi erogati al personale concernenti la realizzazione di attività di progettazione finalizzate ad un investimento diretto, registrate sia tra gli investimenti diretti sia tra le spese di personale, devono essere oggetto di regolazione contabile con gli incentivi di progettazione impegnati tra gli investimenti diretti, in modo da consentire l'effettivo pagamento della spesa sui capitoli del bilancio relativi alla spesa del personale”.

Questa Sezione è consapevole che tale inclusione nell’ambito della spesa del personale non ne determina necessariamente anche l’assoggettamento ai vincoli di finanza pubblica imposti ex lege, ma è proprio tale questione che necessita di un ulteriore intervento nomofilattico considerato, peraltro, che l’allocazione contabile di una posta nell’ambito della spesa per investimenti piuttosto che nella spesa corrente produce anche inevitabili riflessi sugli equilibri di bilancio degli enti.
Deve, inoltre, rilevarsi che quando il legislatore ha ritenuto di escludere determinate spese dall’ammontare complessivo della spesa del personale lo ha affermato espressamente, come avvenuto con l’art. 1, comma 424, della L. 23/12/2014 n. 190 in tema di ricollocazione del personale delle Province e con l’art. 11, comma 4-ter, del D.L. 24/06/2014 n. 90 convertito dalla L. 11/08/2014 n. 114, per i comuni colpiti dal sisma del 20 e del 29.05.2012, mentre, nella fattispecie in esame, tale esclusione dovrebbe, allo stato attuale, dedursi soltanto sulla base della nuova appostazione in bilancio nonostante, con la su richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 alla quale questa Sezione ha l’obbligo di adeguarsi ai sensi dell’art. 6, comma 4, del D.L. n. 174/2012, la Sezione delle Autonomie, dopo aver ricostruito il quadro normativo di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, ha affermato che gli incentivi per funzioni tecniche “sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori”.
Si rammenta, peraltro, che secondo il consolidato orientamento della Corte Costituzionale, le disposizioni limitative della spesa del personale si collocano tra le misure di contenimento della spesa di Regioni ed enti locali e perseguono l’obiettivo di contenere entro limiti prefissati una delle più frequenti e rilevanti cause del disavanzo pubblico, costituita dalla spesa complessiva per il personale (sentenza n. 4/2004). Tale obiettivo, pur non riguardando la generalità della spesa corrente, ha tuttavia «rilevanza strategica ai fini dell’attuazione del patto di stabilità interno, e concerne non una minuta voce di spesa, bensì un rilevante aggregato della spesa di parte corrente, nel quale confluisce il complesso degli oneri relativi al personale» (sentenze n. 218/2015 e n. 169/2007).
Alle perplessità generate dall’assenza di un’espressa voluntas legis che preveda l’esclusione degli incentivi per funzioni tecniche sia dai vincoli previsti dal legislatore per la spesa del personale che per la spesa per il trattamento accessorio, questa Sezione aggiunge che, qualora dall’allocazione in bilancio al medesimo capitolo di spesa previsto per i lavori, servizi o forniture si desumesse l’inserimento di tali risorse nell’ambito della spesa di investimento potrebbe ravvisarsi un contrasto con la disciplina di cui all’art. 3, comma 18, della L. 24/12/2003 n. 350 che stabilisce, ai fini di cui all'art. 119, sesto comma, della Costituzione, che costituiscono investimenti:
   a) l'acquisto, la costruzione, la ristrutturazione e la manutenzione straordinaria di beni immobili, costituiti da fabbricati sia residenziali che non residenziali;
   b) la costruzione, la demolizione, la ristrutturazione, il recupero e la manutenzione straordinaria di opere e impianti;
   c) l'acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale;
   d) gli oneri per beni immateriali ad utilizzo pluriennale;
   e) l'acquisizione di aree, espropri e servitù onerose;
   f) le partecipazioni azionarie e i conferimenti di capitale, nei limiti della facoltà di partecipazione concessa ai singoli enti mutuatari dai rispettivi ordinamenti;
   g) i contributi agli investimenti e i trasferimenti in conto capitale a seguito di escussione delle garanzie destinati specificamente alla realizzazione degli investimenti a cura di un altro ente od organismo appartenente al settore delle pubbliche amministrazioni;
   h) i contributi agli investimenti e i trasferimenti in conto capitale a seguito di escussione delle garanzie in favore di soggetti concessionari di lavori pubblici o di proprietari o gestori di impianti, di reti o di dotazioni funzionali all'erogazione di servizi pubblici o di soggetti che erogano servizi pubblici, le cui concessioni o contratti di servizio prevedono la retrocessione degli investimenti agli enti committenti alla loro scadenza, anche anticipata;
   i) gli interventi contenuti in programmi generali relativi a piani urbanistici attuativi, esecutivi, dichiarati di preminente interesse regionale aventi finalità pubblica volti al recupero e alla valorizzazione del territorio.

Come noto, infatti,
la nozione di “spesa di investimento” è più restrittiva di quella di spesa in conto capitale, in quanto inclusiva delle sole erogazioni di denaro pubblico cui faccia riscontro l’acquisizione di un nuovo corrispondente valore al patrimonio dell’Ente che lo effettua (Sezione delle Autonomie, deliberazioni n. 30/SEZAUT/2015/QMIG e n. 17/SEZAUT/2017/FRG).
Inoltre,
le definizioni che il legislatore statale ha elaborato nelle disposizioni dell’art. 3, commi 17, 18 e 19, della L. n. 350/2003 derivano da scelte di politica economica e finanziaria effettuate in stretta correlazione con i vincoli di carattere sovranazionale cui anche l'Italia è assoggettata in forza dei Trattati europei e dei criteri politico-economici e tecnici adottati dagli organi dell'Unione europea nel controllare l'osservanza di tali vincoli (Corte Costituzionale, sentenza n. 425/2004).
Deve aggiungersi che, con la già richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, la Sezione delle Autonomie ha precisato che: ”nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.
La disciplina appena novellata deve, quindi, necessariamente tener conto anche di una lettura costituzionalmente orientata posto che, nell’ipotesi in cui si dovesse aderire alla tesi che trattasi in ogni caso di spesa corrente eccezionalmente allocabile al titolo II della spesa, il finanziamento di tale spesa non potrebbe comunque avvenire mediante ricorso all’indebitamento stante il disposto dell’art. 119, ultimo comma, della Costituzione che vieta il ricorso all’indebitamento per il finanziamento di spesa corrente confermato anche dall’art. 10 della L. 24/12/2012 n. 243 che impone l’adozione di piani di ammortamento di durata non superiore alla vita utile dell'investimento, nonché dall’art. 202 del Tuel.
Tale normativa deve, poi, trovare corretto contemperamento con le disposizioni in tema di armonizzazione contabile ed in particolare, con riferimento alla locuzione “medesimo capitolo di spesa” contenuta nel comma 526, la Sezione osserva che, ai sensi dell’art. 13 del D.Lgs. n. 118/2011, la rappresentazione della spesa deve avvenire per missioni e programmi ove le missioni rappresentano le funzioni principali e gli obiettivi strategici perseguiti dalle amministrazioni utilizzando risorse finanziarie, umane e strumentali ad esse destinate, mentre i programmi rappresentano gli aggregati omogenei di attività volte a perseguire gli obiettivi definiti nell'ambito delle missioni.
Nel piano esecutivo di gestione sono poi declinati i macro-aggregati di cui i capitoli e gli articoli costituiscono mere ripartizioni. Ed infatti il legislatore dell’armonizzazione ha sostituito all’art. 191 del Tuel, recante le regole per l'assunzione di impegni e per l'effettuazione di spese, i termini “intervento” o “capitolo” con i termini “programma” o “missione”.
Parimenti, sempre in tema di adeguamento alla disciplina di armonizzazione contabile, si rileva che il punto 5.2, dell’allegato 4/2 al D.Lgs. n. 118/2011 prescrive che le spese relative al trattamento accessorio e premiante, liquidate nell'esercizio successivo a quello cui si riferiscono, devono essere stanziate ed impegnate in tale esercizio.
Ad avviso di questa Sezione, inoltre,
la modifica normativa di cui al comma 526 della legge di stabilità 2018 è destinata a trovare applicazione soltanto a decorrere dal 01.01.2018. Infatti, come già chiarito dall’Anac, con comunicato del Presidente 06.09.2017, in ordine all’applicabilità temporale degli incentivi inerenti le funzioni tecniche in occasione dell’approvazione del nuovo codice dei contratti, deve ritenersi che “ciò che rileva ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile è il compimento delle attività oggetto di incentivazione” e pertanto la nuova disposizione è applicabile alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del su richiamato comma 526.
Ritiene conclusivamente la Sezione che la questione in esame, volta ad accertare la natura giuridica della spesa per incentivi per funzioni tecniche e l’eventuale esclusione dalla spesa del personale e del trattamento accessorio alla luce della novella normativa di cui all’art. 1, comma 526, della L n. 205/2017, assuma notevole rilevanza, ai sensi e per gli effetti dell’art. 17, comma 31, del D.L. n. 78/2009 e dell’art. 6, comma 4, del D.L. 10.10.2012 n. 174, al fine di garantire l’eventuale superamento di contrasti da parte delle Sezioni regionali di controllo ed un’interpretazione uniforme della disposizione recentemente introdotta dalla legge di stabilità 2018 che si inserisce in un contesto normativo per il quale risultano già intervenute la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo e da ultimo, le deliberazioni delle Sezioni delle Autonomie: deliberazione 13.05.2016 n. 18, deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24.
PQM
la Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per la Puglia sottopone al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alle Sezioni riunite in sede di controllo o alla Sezione delle Autonomie, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del D.L. n. 78/2009 e dell’art. 6, comma 4, del D.L. 10.10.2012 n. 174, la questione di massima di cui alla presente deliberazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, deliberazione 09.02.2018 n. 9).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHECorte dei conti, anche dal Friuli l’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti al salario accessorio.
Oltre alla Corte dei conti umbra che ha considerato risolta la questione degli incentivi tecnici collocandoli fuori dal fondo delle risorse decentrate, all'indomani delle modifiche inserite dal legislatore con la legge di bilancio 2018, la sezione del Friuli Venezia Giulia, nel
parere 02.02.2018 n. 6, conferma la posizione assunta dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7) che, avendo escluso questi incentivi dalle spese del personale, in quanto considerati all'interno del quadro economico dell'opera pubblica (servizi o forniture), li ha considerati, quindi, fuori dal calcolo del fondo delle risorse decentrate.
Le motivazioni dell'intervento legislativo
Il problema del il legislatore era nato proprio dalle conclusioni della Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7 in merito al trattamento degli incentivi che erano stati dichiarati da un lato da considerare al di fuori delle spese di investimento e, dall'altro lato, essendo classificabili come spese correnti, da ricondurre all'interno della generalità degli incentivi normalmente attribuiti al personale dipendente, il cui importo non poteva più essere considerato escluso.
In effetti, il legislatore con l'approvazione del nuovo codice dei contratti (articolo 113 del Dlgs 50/2016) aveva escluso gli incentivi riferiti alla progettazione delle opere pubbliche (in considerazione di una concorrenza non leale da tempo indicata dagli ordini professionali), inserendo e mantenendo gli stessi alle altre attività collegate ai lavori pubblici (Rup, direttore dei lavori, programmazione delle opere pubbliche, responsabile della sicurezza e quant'altro) con estensione anche alla programmazione riferita ai servizi e forniture.
La Sezione delle Autonomie, essendo venuti meno i presupposti precedenti sulla esclusione dalla base di computo del salario accessorio, ne ha stabilito l’inclusione come tutti gli altri incentivi dati alla generalità dei dipendenti. Per il fatto di essere considerati come spese correnti, anche in riferimento alle attività dei lavori pubblici, gli incentivi tecnici non potevano più essere inseriti nel quadro economico dell'opera pubblica e, come tali, non potevano essere più ammessi a finanziamento. Proprio all'indomani di questa interpretazione la Cassa Depositi e Prestiti aveva indicato ai Comuni che non avrebbero potuto essere oggetto di mutuo le spese per il pagamento degli incentivi tecnici.
Rispetto ai due problemi sollevati dalla Sezione Autonomie nel trattamento degli incentivi tecnici, ossia da considerare all'interno del fondo del trattamento accessorio e al di fuori della spesa di investimento, è stato inserito, nella legge di bilancio 2018, all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 il comma 5-bis secondo cui «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
Il primo risultato che è stato sicuramente ottenuto riguarda il fatto che eventuali incentivi tecnici inseriti nel quadro economico dell'opera pubblica devono essere obbligatoriamente considerati investimenti e come tali finanziabili con mutuo da parte della Cassa Depositi e Prestiti o con altra risorsa non rinveniente dalla spesa corrente. Inoltre, il fatto che tali risorse siano inserite nel quadro economico dell'opera pubblica (servizio o fornitura) dovrebbero eliminare in radice il problema del fondo delle risorse decentrate in quanto non più classificabili all'interno della spesa del personale.
Le posizioni dei giudici contabili
I primi pareri emessi dalle Corti dei conti, a seguito della novella legislativa, possono essere così riassunti.
La Corte dei conti umbra, con il parere 05.02.2018 n. 14, li considera ora al di fuori del fondo accessorio, sposando in pieno le conclusioni cui era pervenuta la Sezione ligure con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58, in considerazione del fatto che lo stesso legislatore ha già previsto altre restrizioni non rinvenibili nella generalità degli altri dipendenti (in non superamento dell'importo del 50% del salario accessorio del dipendente; l'obbligo del previo regolamento sulla distribuzione delle risorse al solo personale che avesse oggettivamente partecipato alle attività; obbligo di inserimento nel quadro economico al fine di evitare una ulteriore espansione della spesa).
La Corte dei conti friulana, con il
parere 02.02.2018 n. 6, precisa, invece, come le modifiche apportate dal legislatore non intaccano l'impianto generale cui era pervenuta la Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), ma la novella legislativa, considerando oragli incentivi tecnici all'interno dei quadri economici delle opere pubbliche (ovvero servizi o forniture), non può considerarli a carico dei capitoli della spesa del personale ma nel costo complessivo dell'opera, con la conseguenza che tali incentivi non debbano gravare sul fondo per le risorse decentrate.
I giudici contabili concludono evidenziando come gli enti dovranno dotarsi di un proprio regolamento al fine di evitare un possibile risarcimento del danno da parte dei dipendenti che aspirino alla remunerazione delle attività espletate, nonché procedere a una preventiva individuazione a bilancio delle risorse, a una successiva costituzione del fondo (80% dell'importo inserito nel limite del 2% dell'opera, servizio o fornitura) e, infine, all'individuazione delle modalità di ripartizione del fondo mediante contratto decentrato, in maniera tale da rispettare il principio di preventiva assegnazione degli obiettivi e di successiva verifica del loro raggiungimento (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'08.02.2018).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHEAppalti, incentivi fuori dal tetto. Non confluiscono nel capitolo del trattamento accessorio. La Corte conti dell'Umbria analizza le modifiche apportate dalle legge di Bilancio.
Incentivi per le funzioni tecniche negli appalti fuori dal tetto di spesa del salario accessorio.

La Corte dei conti, sezione regionale di controllo per l'Umbria, con il parere 05.02.2018 n. 14, analizza le modifiche apportate al sistema degli inventivi derivanti dall'introduzione operata dalla legge 205/2017 del comma 5-bis nell'articolo 113 del codice dei contratti, rilevandone gli inevitabili effetti innovativi, tali da sovvertire le conclusioni cui era pervenuta la sezione autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24.
La sezione autonomie, come è noto, ha ritenuto che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrino nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata. Ma, secondo la sezione umbra, tale lettura non regge più alla luce del mutato quadro normativo.
Il comma 5-bis dell'articolo 113 del codice dei contratti oggi stabilisce che «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture». Dunque, secondo la sezione Umbria «il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell'appalto).
Tale osservazione è fondamentale per superare le obiezioni poste a suo tempo dalla sezione autonomie: infatti, il dettato normativo assorbe il problema della «natura di tali incentivi (come spese corrente o spesa di investimento)» e della «circostanza che gli incentivi remunerino o meno prestazioni professionali tipiche». In sostanza, per la sezione Umbria non si pone più il problema della qualificazione della spesa come investimento o corrente e la novella normativa consente di individuare i soggetti aventi diritto all'incentivo tenendo conto delle funzioni «tecniche», garantendo l'incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
Il parere 05.02.2018 n. 14 aggiunge che escludere gli incentivi delle funzioni tecniche dal tetto della contrattazione nemmeno «determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame».
Infatti, l'ordinamento contiene già dei vincoli. Il primo deriva dalla necessità che gli incentivi trovino copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
Sono quindi i quadri economici degli appalti a finanziare la spesa, entro il tetto massimo del 2%. In secondo luogo, al singolo dipendente non possono erogarsi incentivi di importo superiore del 50% rispetto al trattamento economico complessivo annuo lordo. Infine, modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, atto che vincola i dirigenti quando liquidano gli incentivi: sono i regolamenti la fonte a cui guardare per evitare erogazioni «a pioggia».
Dunque, conclude la Sezione Umbria, il nuovo comma 5-bis dell'articolo 113 va letto nel senso che il fondo incentivante delle funzioni tecniche non rientra nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto previsto dall'articolo 23 del dlgs n. 75 del 2017, cioè il fondo del 2016.
Anche perché questa visione non comporta effetti espansivi della spesa, come del resto aveva già dimostrato la
deliberazione 29.06.2017 n. 58 della sezione di controllo per la Liguria, che però la sezione autonomie non aveva inteso considerare allo scopo di rivedere il proprio assunto.
Nel parere 05.02.2018 n. 14, la sezione Umbria esclude, inoltre, che le stazioni uniche appaltanti possano convenzionarsi con i comuni, applicando l'articolo 43 della legge 449/1997, che permette di offrire a soggetti pubblici o privati servizi aggiuntivi a titolo oneroso.
La sezione Umbria rileva che la disciplina delle attività quale stazione unica appaltante ricada in via esclusiva nell'ambito degli appalti pubblici e, dunque, risulti inquadrata solo nel dlgs 150/2016, per cui non è applicabile la normativa prevista dall'articolo 43 della legge 449/1997, fermo restando che «non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell'ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni» per regolare interventi «di natura diversa da quelli descritti dal dlgs. n. 50 del 2016» (articolo ItaliaOggi del 07.02.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEDalla Corte dei conti prima esclusione degli incentivi tecnici dai tetti al salario accessorio.
Gli incentivi per funzioni tecniche, dopo la modifica apportata dalla legge di bilancio, non rientrano nei limiti del salario accessorio fissati dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017.

La prima interpretazione sull'inclusione o meno delle somme previste all'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016 nei tetti dei fondi arriva dalla Corte dei conti dell'Umbria con il parere 05.02.2018 n. 14.
Il problema
La questione è nota. La revisione delle modalità di erogazione degli incentivi contenuta nel Codice degli appalti ha acceso fin da subito un forte dibattito sulla natura di questi emolumenti. Mentre i compensi del Dlgs 163/2006 erano stati solidamente esclusi da ogni limite al trattamento accessorio complessivo delle pubbliche amministrazioni, quelli di nuova concezione hanno avuto uno stop da parte della Sezione autonomie della Corte dei conti, che nella
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e successiva deliberazione 10.10.2017 n. 24 dello scorso annone ha individuato una natura diversa, costringendo gli enti a monitorare attentamente tali somme nel rispetto dei vincoli.
La modifica normativa
La legge 205/2017 ha però aggiunto il comma 5-bis all'articolo 113 del Dlgs 50/2016 prevedendo che gli incentivi «fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture». La non chiarissima formulazione ha lasciato qualche dubbio (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 15 gennaio) che al momento attuale è stato quantomeno respinto dalla Corte dei conti dell'Umbria.
Le indicazioni della Corte
Secondo i magistrati contabili, vi sono tre motivi per poter ritenere esclusi questi incentivi dal limite indicato dall’articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017, dove si prevede che il salario accessorio non superi il livello del 2016, e le argomentazioni si basano sul fatto che le norme vigenti fissano già dei vincoli precisi che “autolimitano” questa spesa:
   • il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio;
   • gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo;
   • le modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di un regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, ma in ogni caso sarà impossibile determinarne un’erogazione a pioggia.
L'esclusione dal tetto del trattamento accessorio degli incentivi per funzioni tecniche consente peraltro di evitare effetti espansivi della spesa pubblica. E chissà se, a questo, punto, la questione tornerà per la parola «fine» alla sezione Autonomie della Corte dei conti (
articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 07.02.2018).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE Nel sistema della incentivazione di cui all’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, l’Ente che si avvale di una Stazione Unica Appaltante non può ricorrere alle convenzioni previste dall’art. 43 della L. 449/1997 per regolare i rapporti con la stessa, ma deve fissare l’incentivo dovuto, secondo le modalità stabilite dal medesimo art. 113, commi 2 e 5.
  
I compensi di cui ai predetti commi 2 e 5 sono oggetto di apposita regolamentazione degli Enti interessati (Ente e S.U.A.).
  
Le somme per incentivazione ex art. 113 più volte citato non rientrano nei limiti di cui all’art. 23, comma 2, del D.lgs. n. 75/2017, alla stregua del comma 5-bis del ridetto art. 113 introdotto dalla legge di bilancio 2018.
...
  
● Circa
il primo quesito, gli interventi della Provincia, quale stazione unica appaltante nell’ambito degli appalti pubblici, trovano inquadramento giuridico nel d.lgs. n. 50 del 2016 e non possono rientrare nell’ambito di operatività di altre norme, come ad esempio l’art. 43 della legge 449 del 1997, norma richiamata dall’Ente.
Resta fermo che non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell’ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni che disciplinino interventi della Provincia di natura diversa da quelli descritti dal d.lgs. n. 50 del 2016.
Pertanto,
questo Collegio ritiene che le convenzioni che disciplinano gli interventi della Provincia quale stazione unica appaltante, nell’ambito del d.lgs. n. 50 del 2016, non possano essere considerate quali convenzioni ai sensi della legge n. 449 de 1997. Ne discende che i compensi previsti per l’attività di stazione appaltante possano ricondursi esclusivamente a quelli previsti dall’art. 113 del T.U. in materia di appalti.

  
● A
l fine di rispondere al secondo quesito, la Sezione ritiene che, alla luce del fatto che entrambe le disposizioni individuino una facoltà e non un obbligo regolamentato dalla legge, sia la stazione appaltante, che si avvale della centrale unica di committenza, a dover determinare se e in che parte destinare il fondo incentivante al personale dipendente di quest’ultima.
Tale facoltà, in considerazione dell’attività svolta dalla centrale di committenza, non può comunque essere arbitraria e deve trovare una propria disciplina nello strumento che il T.U. degli appalti individua al fine specificare le modalità di determinazione ed erogazione delle somme che compongono il fondo incentivante.
Il regolamento individuerà, nel rispetto di un criterio razionale e correttamente motivato, le modalità di costituzione del fondo in base alla tipologia di appalto, disciplinando i rapporti con altri enti, le modalità di calcolo, la ripartizione tra i singoli interventi, la ripartizione del fondo tra le varie attività (programmazione spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti di lavori, responsabilità del procedimento, direzione dei lavori, direttore dell’esecuzione, collaudatore/verificatore, ecc.).

Per quanto evidenziato,
ritiene questo Collegio che relativamente all'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, si debba fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia. Dal canto suo quest’ultima formula le richieste di cui al comma 5, sulla base di un proprio regolamento.
   ● Con riferimento al terzo quesito, la lettura del nuovo comma 5-bis dell’art. 113 citato, unita alla specialità della norma ed ai puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto, consentono a questo Collegio di escludere il fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (anche per le quote assegnate ai dipendenti delle centrali uniche di committenza ai sensi del comma 2, terzo periodo, e comma 5) dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui all’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017.

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Con istanza del 24.11.2017, trasmessa dal Presidente del Consiglio delle Autonomie Locali dell’Umbria con nota del 04.01.2018 ed assunta al protocollo della Segreteria della Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Umbria l’08.01.2018 con il n. 11-08/01/2018-, il Presidente della Provincia di Perugia ha chiesto alla Sezione di controllo un parere circa la corretta interpretazione ed applicazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, con specifico riferimento al comma 5, in base al quale “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
La materia su cui verte la richiesta di parere è, quindi, riferita alla tematica degli incentivi tecnici disciplinati dall’art. 113 del citato decreto, ed alla disciplina ad essi applicabile nella fattispecie proposta dalla Provincia di Perugia.
Come noto, il comma 2 dell’art. 113 dispone che "a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico dei procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti."
Le risorse finanziarie del predetto fondo, per una quota pari all’80%, devono essere ripartite, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con modalità e criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti (comma 3).
Definito il quadro normativo, la Provincia rappresenta che la stessa, con sempre con maggiore incidenza, è chiamata a svolgere attività di supporto agli Enti territoriali in diverse attività, riguardanti sia le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del Decreto legislativo n. 50 del 2016, sia le funzioni relative alla stazione appaltante per i comuni del territorio. Pertanto, vista la necessità di svolgere tale attività nel rispetto del quadro normativo esistente, formula tre distinti quesiti:
   1) se sia legittimo inquadrare la convenzione con l'Ente terzo, che si avvale della stazione appaltante della Provincia di Perugia ai sensi del comma 5 dell'articolo 113 citato, come convenzione stipulata ai sensi dell'art. 43 della Legge 449 del 1997, la quale prevede che le pubbliche amministrazioni possano stipulare (al fine di favorire l'innovazione dell'organizzazione amministrativa e di realizzare maggiori economie, nonché una migliore qualità dei servizi prestati), convenzioni con soggetti pubblici (oltre a contratti di sponsorizzazione ed accordi di collaborazione con soggetti privati) al fine di fornire a titolo oneroso consulenze e servizi aggiuntivi rispetto a quelli ordinari. Il 50 per cento dei ricavi netti, dedotti tutti i costi, ivi comprese le spese di personale, costituisce economia di bilancio;
   2) se sia possibile determinare, nell'accordo con il Comune contraente, l'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, fermo restando il limite massimo stabilito dalla norma, senza dover necessariamente fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia;
   3) se le somme erogate dai Comuni alla Provincia di Perugia ai sensi del citato comma 5, dell'articolo 113, del codice degli appalti rientrino o meno nei limiti previsti dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017 e, qualora vi rientrino, se gli stessi debbano essere computati nei limiti suddetti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente, alla luce dell’orientamento della sezione delle Autonomie che con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha enunciato il principio in base a cui gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015, come riformulato dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017.
...
Nel merito i primi due quesiti riguardano l’attività di Stazione unica appaltante (SUA) prestata dalla Provincia in favore degli Enti locali che ne fanno richiesta, e come tale attività debba essere compensata da parte dell’Ente che usufruisce del servizio.
Il terzo quesito riguarda, invece, come i compensi dell’attività, sotto forma di quota/parte dei cd. incentivi tecnici (disciplinati dal comma 2 dell’art. 113 del D.lgs. n. 50 del 2016), riconosciuti ai sensi del comma 5 del citato art. 113, debbano essere computati ai fini del rispetto dei tetti di spesa del personale:
   - se le somme erogate dai Comuni alla Provincia di Perugia ai sensi del citato comma 5, dell'articolo 113, del codice degli appalti rientrino o meno nei limiti previsti dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017;
   - se, qualora vi rientrino, gli stessi debbano essere computati nei limiti suddetti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente.
Per individuare un percorso interpretativo idoneo a dare soluzione ai quesiti posti all’esame di questo Collegio, occorre inquadrare correttamente il Testo unico in materia di appalti.
Il testo rappresenta una lex specialis in materia di appalti, norma che regolamenta tutti gli aspetti delle procedure con cui le pubbliche amministrazioni acquisiscono lavori, servizi e forniture. A tale regolamentazione non sfuggono gli istituti richiamati dalla Provincia di Perugia ed oggetto del presente parere.
L’art. 3, comma 1, lett. i), definisce centrale di committenza un'amministrazione aggiudicatrice o un ente aggiudicatore che fornisce attività di centralizzazione delle committenze e, se del caso, attività di committenza ausiliarie.
L’art. 37, comma 3, dispone poi che le stazioni appaltanti che non posseggono i requisiti di qualificazione (di cui al successivo art. 38), debbono necessariamente procedere all’acquisizione di forniture, servizi e lavori ricorrendo a una centrale di committenza ovvero mediante aggregazione con una o più stazioni appaltanti aventi la necessaria qualifica.
Il comma 4 dispone, ancora, che se la stazione appaltante è un Comune non capoluogo di provincia, può procedere in soli tre modi:
   a) ricorrendo a una centrale di committenza o a soggetti aggregatori qualificati;
   b) mediante unioni di comuni costituite e qualificate come centrali di committenza, ovvero associandosi o consorziandosi in centrali di committenza nelle forme previste dall’ordinamento;
   c) ricorrendo alla stazione unica appaltante costituita presso le province, le città metropolitane ovvero gli enti di area vasta ai sensi della legge 07.04.2014, n. 56. Stazione unica che rappresenta anch’essa una centrale di committenza.
Quest’ultima può aggiudicare appalti, stipulare ed eseguire i contratti per conto delle amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, stipulare accordi quadro ai quali le stazioni appaltanti qualificate possono ricorrere per l’aggiudicazione dei propri appalti. Infine, possono gestire sistemi dinamici di acquisizione e mercati elettronici.
A chiusura dell’ambito degli interventi previsti dalla norma, il comma 8 dispone che le centrali di committenza qualificate possono svolgere attività di committenza ausiliarie in favore di altre centrali di committenza o per una o più stazioni appaltanti. Pertanto, la Provincia di Perugia fornisce i propri servizi di stazione appaltante unica in un quadro dettagliatamente regolamentato che prevede pressoché tutte le tipologie di intervento nell’ambito degli appalti pubblici di lavori, servizi e forniture.
Quanto evidenziato consente di giungere alla conclusione che
gli interventi della Provincia di Perugia, quale stazione unica appaltante nell’ambito degli appalti pubblici, trovino inquadramento giuridico nel d.lgs. n. 50 del 2016 e non possano rientrare nell’ambito di operatività di altre norme, come ad esempio l’art. 43 della legge 449 del 1997, norma richiamata dall’Ente.
Resta fermo che non sono preclusi accordi con ricorso ad altre norme dell’ordinamento giuridico, per regolamentare convenzioni che disciplinino interventi della Provincia di natura diversa da quelli descritti dal d.lgs. n. 50 del 2016.
Pertanto,
questo Collegio ritiene che le convenzioni che disciplinano gli interventi della Provincia quale stazione unica appaltante, nell’ambito del d.lgs. n. 50 del 2016, non possano essere considerate quali convenzioni ai sensi della legge n. 449 de 1997. Ne discende che i compensi previsti per l’attività di stazione appaltante possano ricondursi esclusivamente a quelli previsti dall’art. 113 del T.U. in materia di appalti.
Tale norma, in realtà prevede due fattispecie apparentemente identiche: quella del comma 2, terzo periodo in base al quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo (del primo periodo) o parte di esso ai dipendenti di tale centrale…”. Il comma 5, richiamato dall’ente nella richiesta di parere prevede che “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2”.
Le due norme apparentemente sembrano regolamentare, in modo difforme, una medesima fattispecie. La prima intesta in capo agli enti che si avvalgono di una centrale unica di committenza, la possibilità di destinare il fondo per gli incentivi tecnici (o una parte di esso) ai dipendenti della predetta centrale, e senza alcun limite (se non quello del 2% previsto dal primo periodo).
Di contro, il comma 5 prevede che una parte del fondo incentivante possa essere destinato al personale della centrale unica di committenza nel limite del 25% del fondo e su richiesta della centrale unica.
Pur non essendo oggetto del parere, ritiene questa Sezione che l’apparente discrasia possa essere risolta considerando la fattispecie del secondo comma riferita al personale dipendente della centrale unica che svolge le mansioni individuate dal medesimo comma (mansioni tecniche).
Diversamente, il comma 5 potrebbe riguardare l’incentivazione del personale dipendente della centrale unica che svolge, nell’ambito delle procedure d’appalto, le funzioni ausiliare e, pertanto, non propriamente individuabili nell’ambito delle funzioni tecniche tipizzate nel comma secondo dell’art. 113.
Al di là della problematica riscontrata, al fine di rispondere al secondo quesito posto dalla Provincia,
la Sezione ritiene che, alla luce del fatto che entrambe le disposizioni individuino una facoltà e non un obbligo regolamentato dalla legge, sia la stazione appaltante, che si avvale della centrale unica di committenza, a dover determinare se e in che parte destinare il fondo incentivante al personale dipendente di quest’ultima.
Tale facoltà, in considerazione dell’attività svolta dalla centrale di committenza, non può comunque essere arbitraria e deve trovare una propria disciplina nello strumento che il T.U. degli appalti individua al fine specificare le modalità di determinazione ed erogazione delle somme che compongono il fondo incentivante.
Il regolamento individuerà, nel rispetto di un criterio razionale e correttamente motivato, le modalità di costituzione del fondo in base alla tipologia di appalto, disciplinando i rapporti con altri enti, le modalità di calcolo, la ripartizione tra i singoli interventi, la ripartizione del fondo tra le varie attività (programmazione spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti di lavori, responsabilità del procedimento, direzione dei lavori, direttore dell’esecuzione, collaudatore/verificatore, ecc.).

Per quanto evidenziato,
ritiene questo Collegio che relativamente all'importo dell'incentivo di cui al comma 5 dell'articolo 113 citato, si debba fare riferimento alla regolamentazione adottata dall'Ente che si avvale della stazione appaltante della Provincia. Dal canto suo quest’ultima formula le richieste di cui al comma 5, sulla base di un proprio regolamento.
Infine,
il terzo quesito consente a questo Collegio di affrontare la problematica concernente la corretta computazione degli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (e conseguentemente della quota parte di cui al comma 5 del medesimo articolo), nell’ambito della spesa del personale.
Più precisamente, con il quesito posto, la Provincia chiede di conoscere se il fondo per gli incentivi tecnici debba essere computato nei limiti disposti sul trattamento accessorio dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017 in base al quale “l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016”.
In caso di risposta positiva, la Provincia chiede, poi, se gli stessi incentivi debbano essere computati nei suddetti limiti da parte del Comune erogante o della Provincia ricevente.
Sul quesito si è pronunciata la Sezione delle Autonomie che con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha enunciato il principio in base a cui gli incentivi tecnici di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017.
Occorre ricordare che relativamente agli incentivi tecnici (incentivi alla progettazione) disciplinati dalla precedente normativa (ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006), le Sezioni Riunite, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, e la giurisprudenza contabile, avevano escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione.
Anche la Sezione della Autonomie, con la
deliberazione 13.11.2009 n. 16, aveva disposto, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Invece, a seguito della novella legislativa relativa al T.U. sugli appalti (d.lgs. n. 75 del 2016) la Sezione delle Autonomie, con la citata deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrino nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata (per le argomentazioni si rinvia alla delibera citata).
Su tale orientamento la Sezione di controllo Liguria ha sottoposto all’attenzione della Sezione delle autonomie una rimeditazione della problematica in esame, come da deliberazione 29.06.2017 n. 58. La Sezione delle Autonomie ha dichiarato inammissibile la remissione della questione da parte della Sezione ligure confermando il proprio orientamento restrittivo (v.
deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Trattasi di orientamento che avrebbe trovato applicazione anche alla fattispecie evidenziata dalla Provincia di Perugia se nelle more tra l’invio della richiesta di parere e l’esame da parte di questo Collegio il quadro normativo non fosse mutato.
La legge di bilancio 2018 (legge 27.12.2017, n. 205), con il comma 526 dell’articolo 1, ha, infatti, aggiunto all’articolo 113 del d.lgs. n. 75 del 2016, il comma 5-bis il cui testo è il seguente: “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
In tal modo
il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23, comma 2, d.lgs. n. 75 del 2017. Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla normativa vigente) ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto.
Del resto, sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti gli appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto.
Ciò consente di ritenere assorbito nel dettato normativo: a) la natura di tali incentivi (come spesa corrente o spesa di investimento); b) la circostanza che gli incentivi remunerino o meno prestazioni professionali tipiche.
Alla luce di quanto sopra,
i “nuovi” incentivi vanno visti con un’angolazione che si allontana dalle motivazioni della precedente giurisprudenza contabile.
In base alla norma in riferimento, l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo avviene tenendo conto delle funzioni “tecniche”, garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
L’istituto in esame ha certamente un respiro differente e maggiore rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006.
Peraltro,
l’esclusione degli incentivi dal computo rilevante ai fini del rispetto dei tetti spesa del personale previsti dalla normativa vigente, non determina un ampliamento indeterminato della spesa in esame in quanto lo stesso sistema normativo contiene regole che consentono di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Al riguardo va evidenziato che la disciplina in esame fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi:
   1) il fondo incentivante deve trovare copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 2).
Pertanto, il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio.
Ed ancora, tali risorse finanziarie non sono prefissate nell’ammontare massimo, ma vanno modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara, potendo essere calcolate in misura inferiore in base alla tipologia di lavoro, servizio e fornitura da espletare;
   2) altro limite individuato dalla norma, forse il più rilevante, è disposto dal comma 3, che prescrive che gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Tale importo assume la valenza di tetto di spesa individuale invalicabile a fronte del quale nessun dipendente pubblico può percepire somme superiori al limite indicato;
   3) inoltre, modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
Ebbene,
il regolamento è lo strumento utile al fine di verificare, anche da parte dei giudici contabili, che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte.
Tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell'incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.
I limiti evidenziati si applicheranno anche al personale della centrale unica di committenza (nel caso di specie la Provincia di Perugia) con riferimento alle quote del fondo che saranno attribuite allo stesso ai sensi del comma 5 (e del comma 2, terzo periodo).
In conclusione, con riferimento al terzo quesito posto dall’Ente,
la lettura del nuovo comma 5-bis dell’art. 113 citato, unita alla specialità della norma ed ai puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto, consentono a questo Collegio di escludere il fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 (anche per le quote assegnate ai dipendenti delle centrali uniche di committenza ai sensi del comma 2, terzo periodo, e comma 5) dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui all’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017.
Scelta, questa, che consente di evitare effetti espansivi della spesa, come dimostrato dalla citata delibera della Sezione di controllo per la Liguria alla quale si rinvia per gli approfondimenti necessari (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria,
parere 05.02.2018 n. 14).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHECome previsto dalla L. 205/2017, dal 2018 gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera.
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Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Porcia (PN) formulava alla Sezione una richiesta di motivato avviso con cui rappresentava:
   - con l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 gli incentivi per funzioni tecniche sono da intendersi spese di funzionamento e non più di investimento, e come tali sono da includere nel limite del fondo per le risorse decentrate;
   - la necessità di rivisitare il fondo risorse decentrate 2016 includendo gli incentivi per funzioni tecniche 2016, in modo da rendere omogeneo il calcolo con il fondo 2017;
   - la necessità di stabilire in sede di contrattazione che lo spazio così attivato sarà utilizzato, anche per gli anni futuri, solamente per gli incentivi per funzioni tecniche.
...
Sull’argomento, l’Ente richiedente segnala che:
   - il diritto al compenso incentivante è il risultato di una fattispecie complessa che vede, tra i suoi elementi costitutivi, l'approvazione del Regolamento atto a definire i criteri di ripartizione dell'incentivo, quale presupposto preso in considerazione dalla legge affinché possa dirsi completa una fattispecie produttiva di diritto patrimoniale.
Nel momento in cui si concludono tutti gli elementi costitutivi dell'iter (fase amministrativa, fase negoziale, fase esecutiva e di controllo) di cui l'approvazione del regolamento è elemento fondamentale, si matura in capo al dipendente pubblico un diritto soggettivo all'erogazione del compenso, che potrebbe essere fatto valere avanti all'autorità giudiziaria, con ripercussioni negative per l'Ente;
   - il dipendente interessato potrebbe -davanti all'inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione- procedere a richiedere il risarcimento del danno per l’inottemperanza maturata;
   - la giurisprudenza contabile, con riguardo alle spese per il personale, ha considerato ammissibili operazioni di riquantificazione della spesa corrente atte a garantire ex post la comparabilità dei dati della serie storica, operando in tal modo correttivi idonei a neutralizzare, ai fini della verifica dell'andamento del rapporto fra i due aggregati di spesa considerati dalla norma in questione, le conseguenze distorsive derivanti dall'applicazione di diversi criteri di contabilizzazione per il medesimo fatto gestionale ugualmente verificatosi in diverse annualità prese a riferimento ed a ricondurre ad omogeneità, cosi facendo, i dati relativi alle grandezze da comparare.
La Sezione delle Autonomie, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, confermata con successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha stabilito che:
   1. l'incentivazione delle funzioni tecniche di cui all'art. 113, c. 2, del D.lgs. 5012016 non è sovrapponibile all'incentivo per la progettazione di cui all'art. 93, comma 7-bis, del D.Lgs. 163/2006, in quanto la prima remunera specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell'esecuzione del contratto escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione.
Prosegue: “Diversamente dispone l’art. 113, c. 1, per ‘gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento’ i quali ‘fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti’.
   2. Inoltre “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).”;
   3. tali incentivi sono, pertanto, inclusi nel limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Dall’altra parte, varie deliberazioni di Sezioni regionali, tra cui la Sezione Regionale di controllo per la Liguria nella deliberazione 29.06.2017 n. 58, concordano che un'interpretazione "restrittiva" (che vede gli incentivi entro il tetto di spesa per il trattamento accessorio) determinerebbe la violazione del principio di omogeneità tra i dati oggetto di comparazione.
Di contro,
sull’argomento è intervenuta la finanziario 2018 (L. 27.12.2017, n. 205), che al c. 526 recita “All'articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, è aggiunto, in fine, il seguente comma: «5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».” Da ciò si evince che gli incentivi non fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera.
Si deve ricordare, comunque, la necessità da parte dell’Ente di provvedere alla predisposizione del Regolamento previsto dalla normativa, per non incorrere in quanto previsto dalla Cassazione Civile nella sentenza 19.07.2004 n. 13384, con la quale è stato riconosciuto il risarcimento del danno per inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione aggiudicatrice.
Inoltre, si ricorda quanto affermato da questa Sezione con la deliberazione n. 51/2016: “
Conclusivamente, anche con riferimento al comparto unico del pubblico impiego regionale e locale, nel procedere all’erogazione di compensi legati a progetti per il miglioramento della “performance” nei servizi di polizia locale, si devono categoricamente escludere interventi in sanatoria, dovendosi necessariamente procedere ad una preventiva individuazione a bilancio delle risorse, ad una successiva costituzione del fondo ed infine all'individuazione delle modalità di ripartizione del fondo mediante contratto decentrato, in maniera tale da rispettare il principio di preventiva assegnazione degli obiettivi e di successiva verifica del loro raggiungimento.”
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per il Friuli Venezia Giulia esprime il proprio motivato avviso sul quesito riportato in epigrafe nei seguenti termini:
Si ribadisce l’impianto determinato dalla Sezione Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, secondo la quale le spese per incentivi tecnici non debbano gravare sul fondo per le risorse decentrate. Come previsto dalla L. 205/2017, dal 2018 gli incentivi dovranno essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera” (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 02.02.2018 n. 6).

gennaio 2018
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Aggiornamento questione incentivi tecnici (Ufficio Studi CODAU - 31.01.2018).

INCENTIVO PROGETTAZIONECirca la richiesta di parere in merito alla possibilità di “approvare [ora] il regolamento [previsto] dall’art. 93, co. 7-bis [del d.lgs. n. 163/2006] e [di] corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 (che ha introdotto il [citato] comma 7-bis) fino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016”, non vengono segnalati elementi di specifica peculiarità rispetto alla trattazione generale di cui alle precedenti deliberazioni della Sezione delle Autonomie, così che la problematica de qua resta ancorata alle conclusive considerazioni delle deliberazioni medesime.
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1) – Il Sindaco del Comune di Massa Martana (PG) ha inoltrato a questa Sezione regionale di controllo, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali dell'Umbria, una richiesta di parere, ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, in merito alla possibilità di “approvare [ora] il regolamento [previsto] dall’art. 93, co. 7-bis [del d.lgs. n. 163/2006] e [di] corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 (che ha introdotto il [citato] comma 7-bis) fino all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.
2) – La richiesta di parere è motivata dalle modifiche normative che hanno riguardato il “tema [degli] incentivi connessi allo svolgimento di attività di progettazione”, con specifico riferimento:
   a) agli “artt. 13 e 13-bis del d.l. n. 90/2014 –convertito dalla l. n. 114/2014– che hanno abrogato la previgente normativa contenuta nell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006, riscrivendola interamente nei commi da 7-bis a 7-quater dell’art. 93 dello stesso decreto”;
   b) al “decreto legislativo n. 50/2016 (nuovo codice dei contratti pubblici), entrato in vigore il 19/04/2016, che ha sostituito ed abrogato le disposizioni del d.lgs. n. 163/2006, prevedendo all’art. 113 gli <<incentivi per funzioni tecniche>>” .
2.1) – Nella citata richiesta di parere si è fatto notare che il d.l. n. 90/2014 “non ha dettato disposizioni transitorie e, pertanto, l’avvenuta abrogazione delle disposizioni di cui ai commi 5 e 6 dell’art. 92 del d.lgs. n.163/2006 ha comportato l’impossibilità di liquidare gli incentivi per le attività di progettazione fino alla definizione della nuova regolamentazione interna”.
Di qui la necessità per l’Ente di sapere se può approvare oggi “il regolamento per la costituzione e la ripartizione […] del fondo per la progettazione e l’innovazione [recte: incentivazione]”, il quale “troverebbe applicazione per le attività di progettazione espletate nel periodo dal 19/08/2014 e fino al 18/04/2016, tenuto conto [del fatto] che a decorrere dal 19/04/2016 è entrato in vigore il d.lgs. n. 50/2016”.
...
4) – La richiesta di parere all’esame del Collegio è soggettivamente ammissibile, in quanto promana dal sindaco del Comune di Massa Martana, ma oggettivamene è inammissibile, per mancanza della relativa problematica giuridica (v. recentemente, di questa Sezione, delib. n. 84/2017).
5) – A tale ultimo proposito, si evidenzia che i profili per i quali l’Ente ha formulato la richiesta di parere in riferimento attengono alla individuazione del “diritto intertemporale” da applicare al “tema degli incentivi connessi allo svolgimento delle attività di progettazione”, in ipotesi di successioni di norme che disciplinano diversamente la materia, come si evince dal relativo quesito.
6) – L’argomento è stato adeguatamente trattato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG (già richiamata da questa Sezione nel parere 12.10.2009 n. 73), le cui valutazioni sono state riesaminate e confermate nella successiva deliberazione 24.03.2015 n. 11, adottata nell’adunanza del 09/03/2015.
6.1) –
Nella richiesta di parere ora all’esame del Collegio non vengono segnalati elementi di specifica peculiarità rispetto alla trattazione generale di cui alle precitate deliberazioni della Sezione delle Autonomie, così che la problematica indicata nella richiesta stessa resta ancorata alle conclusive considerazioni delle deliberazioni medesime (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 17.01.2018 n. 3).

dicembre 2017
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche nella legge di bilancio (22.12.2017 - link a www.gianlucabertagna.it).
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEFunzioni tecniche, premi a parte. Incentivi fuori dal tetto per la contrattazione decentrata.
Gli incentivi ai tecnici debbono essere considerati fuori dal tetto del fondo per la contrattazione decentrata.

È stato approvato l'emendamento 49.22 (di iniziativa della I Commissione) e l'emendamento 49.19 (di iniziativa dell'On. Fabbri, sottoscritto anche dall'On. Fragomeli) alla legge di Bilancio (Atto Camera n. 4768), presentato anche su iniziativa dell'Unitel (Unione nazionale italiana tecnici enti locali) finalizzato a risolvere il garbuglio della composizione delle risorse decentrate, derivante dalla
deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione Autonomie della Corte dei conti.
Come è noto, la Sezione ha enunciato il principio di diritto secondo il quale «Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, dlgs n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)».
Le indicazioni della Sezione, peraltro non condivise dalla Sezione Liguria, e comunque riconfermate dalla
deliberazione 10.10.2017 n. 24, hanno letteralmente gettato nel panico le amministrazioni, perché improvvisamente il fondo della contrattazione decentrata si è visto dover finanziare gli incentivi per i servizi tecnici previsti dal codice, che invece erano sempre state considerate spese finanziate al di fuori del fondo.
Si è immediatamente creata una situazione di stallo nelle trattative, di per sé già molto complesse, per la destinazione dei fondi. Infatti, l'interpretazione data dalla Sezione Autonomie finisce per erodere i fondi, dai quali sottrarre le risorse per gli incentivi tecnici, visto che non sono nemmeno possibili incrementi della parte variabile che vadano oltre il tetto del 2016, imposto dalla riforma Madia all'articolo 23, comma 2, del dlgs 75/2017.
La chiave di lettura offerta dalla Sezione Autonomie non ha né convinto sul piano giuridico operatori ed enti, né ha trovato accoglienza favorevole sul piano politico e sindacale.
Da qui, la necessità di fare chiarezza, mediante l'emendamento il cui testo prevede modifica l'articolo 113 del dlgs 50/2016 (il codice dei contratti), inserendo il seguente nuovo comma 5-bis: «Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
L'emendamento (cfr. il testo approvato il 21.12.2017 dalla V Commissione permanente Bilancio, tesoro e programmazione della Camera dei Deputati) smentisce la ricostruzione della Corte dei conti e chiarisce che il finanziamento degli incentivi deriva da fonti esterne al bilancio, così da poter consentire l'incremento dei fondi per la contrattazione decentrata.
Occorrerà verificare se la magistratura contabile si farà convincere che la modifica normativa risolve i problemi creati con le interpretazioni restrittive fin qui espresse. Di certo, si deve osservare che non è la prima volta che letture rigorose e comunque non allineate con le esigenze gestionali degli enti da parte della Corte dei conti inducono il legislatore a correzioni di rotta mediante interventi normativi.
Era avvenuto qualcosa di simile anche relativamente al tema del computo delle assunzioni dei dirigenti a contratto ai sensi dell'articolo 110 del Tuel: la magistratura contabile riteneva prima che la spesa non rientrasse nel tetto di spesa dell'articolo 9, comma 28, del dl 78/2010, per poi cambiare idea; il legislatore ha stabilito che detta spesa non rientra nel tetto, ma la Corte dei conti con delibere successive ha confermato che, invece, la spesa per i dirigenti a contratto comunque sta nel tetto di spesa dei contratti flessibili.
È evidente che simili rimpalli di interpretazioni e rincorse a chiarire significati di norme, molte volte poco esplicite ma altre volte non così oscure e contraddittorie, finisce solo per creare grande disorientamento tra gli operatori, con comprensibili svantaggi di molti generi nell'attività gestionale (articolo ItaliaOggi del 20.12.2017).
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Al riguardo, si leggano anche i seguenti ulteriori documenti:
   ● Le modifiche approvate dalla Camera dei Deputati (Senato della Repubblica, dossier dicembre 2017);
   ● Sintesi degli emendamenti approvati dalla V Commissione Bilancio della Camera dei Deputati (Senato della Repubblica, dossier dicembre 2017).
Il Senato della Repubblica, il 23.12.2013, ha approvato il seguente disegno di legge d’iniziativa del Governo (Atto Senato n. 2960-B), già approvato dal Senato e modificato dalla Camera dei deputati: Bilancio di previsione dello Stato per l’anno finanziario 2018 e bilancio pluriennale per il triennio 2018-2020 (in attesa di pubblicazione sulla G.U.R.I.).
Per quanto qui interessa, l'art. 1, comma 526, così dispone:
526. All’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, di cui al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, è aggiunto, in fine, il seguente comma:
   «5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE1. In presenza di un appalto di lavori, servizi e forniture può essere riconosciuto l'incentivo per le funzioni tecniche effettivamente svolte:
   (a) indipendentemente dal fatto che vi sia stata o meno attività di programmazione, naturalmente escludendo la remunerazione per le fasi non svolte?
   (b) nel caso di aggiudicazione non affidata mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (vedi ad esempio interventi realizzati in somma urgenza)?
NO. Sono esclusi, ai fini di accantonamento del fondo, importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto.
Tale esclusione appare proprio funzionale alla finalità della norma, che mira a spingere verso l’utilizzo sempre più esteso di procedure competitive, ordinarie e programmate.
Le procedure eccezionali e non competitive non sono escluse, ma sottratte all’incentivazione.

...
2. Le funzioni effettivamente svolte in relazione a lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria ed i servizi manutentivi sono incentivabili -o meno- ai sensi del citato art. 113?
NO. La Sezione ritiene, in assenza di una norma esplicita, di allinearsi al prevalente orientamento restrittivo in tutti gli aspetti interpretativi della norma, escludendo dall’incentivo qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016.
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3. A fronte di cause diverse di mancato riconoscimento dell'incentivazione nei confronti dei dipendenti dell'ente, vi sono anche effetti diversi sul fondo, oppure dalla legge deriva l'obbligo di riduzione del fondo, con conseguente riacquisizione nelle disponibilità di bilancio dell'ente, in tutti i casi previsti al comma 3 dell’articolo 113 D.Lgs. n. 50/2016?
SI. La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, commentando il meccanismo del fondo previsto dalla previdente normativa ai sensi del dl 90/2014 con l’adozione di apposito regolamento per il successivo riparto, così interpretava l’intenzione del legislatore
(deliberazione 13.05.2016 n. 18): “Dalla sintetica ricostruzione normativa proposta, appare chiaro come le disposizioni, introdotte dal dl 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirassero fra l’altro ad un obiettivo di razionalizzazione e di contenimento della spesa, anche attraverso la subordinazione dell’erogazione dell’incentivo al rispetto di alcuni parametri collegati ai tempi ed ai costi previsti inizialmente nel quadro economico del progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto, ai sensi della predetta disciplina, può dar luogo anche alla riduzione delle risorse destinate al fondo per la progettazione e l’innovazione”.
L’interpretazione appare ancora valida anche per il nuovo codice degli appalti e perciò l’ente deve previamente provvedere alla redazione del previsto regolamento.
...
4. Le modalità di incentivazione devono seguire la norma in vigore al momento dell'effettivo svolgimento dell'attività (Direzione Lavori, Collaudi, ecc.) o, piuttosto, si deve applicare, anche in materia di incentivazione, la disposizione di cui all'art. 216 del D.Lgs. 50/2016, con la conseguenza che l'art. 113 si applica esclusivamente a tutte le procedure il cui bando o avviso sia stato pubblicato dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016?
L’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice.
A ulteriore sostegno e rafforzativo di tale indirizzo interpretativo,
la Sezione regionale controllo per il Piemonte nel suo già citato parere 09.10.2017 n. 177 considera regolate dalla normativa previgente (art. 93 D.Lgs. n. 163/2006 come modificato dalla L. n. 144/2014) perfino attività tecniche svolte prima della entrata in vigore della nuova normativa ma il cui relativo bando di gara sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016.
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Il Sindaco della Città Metropolitana di Firenze ha inoltrato alla Sezione regionale di controllo per la Toscana, tramite Consiglio delle Autonomie Locali, la nota acquisita al protocollo con n. 7053 del 23.08.2017, con la quale chiede un parere ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003 in riferimento alla disciplina inerente la corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016.
La richiesta di parere si articola in vari quesiti, e precisamente:
   1. … se in presenza di un appalto di lavori, servizi e forniture possa essere riconosciuto l'incentivo per le funzioni tecniche effettivamente svolte:
      (a) indipendentemente dal fatto che vi sia stata o meno attività di programmazione, naturalmente escludendo la remunerazione per le fasi non svolte;
      (b) nel caso di aggiudicazione non affidata mediante lo svolgimento di una procedura comparativa (vedi ad esempio interventi realizzati in somma urgenza)
”;
   2. … se le funzioni effettivamente svolte in relazione a lavori di manutenzione ordinaria, straordinaria ed i servizi manutentivi siano incentivabili o meno ai sensi del citato art. 113”;
   3. “… se a fronte di cause diverse di mancato riconoscimento dell'incentivazione nei confronti dei dipendenti dell'ente vi siano anche effetti diversi sul fondo, oppure se dalla legge derivi l'obbligo di riduzione del fondo, con conseguente riacquisizione nelle disponibilità di bilancio dell'ente, in tutti i casi previsti al comma 3 (…)”;
   4. “… se le modalità di incentivazione debbano seguire la norma in vigore al momento dell'effettivo svolgimento dell'attività (Direzione Lavori, Collaudi ecc.) o piuttosto si debba applicare, anche in materia di incentivazione, la disposizione di cui all'art. 216 del D.Lgs. 50/2016, con la conseguenza che l'art. 113 si applichi esclusivamente a tutte le procedure il cui bando o avviso sia stato pubblicato dopo l'entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016”.
...
6. Accertata dunque in via preliminare la ammissibilità sia soggettiva che oggettiva della richiesta di parere, è ora possibile trattare il merito, svolgendo prima un breve excursus delle norme che nel corso del tempo si sono succedute in materia di compensi incentivanti nell’ambito dei contratti pubblici di appalto.
7. L’introduzione nell’ordinamento di detti incentivi risale alla L. n. 109 del 1994 (c.d. Legge Merloni), il cui art. 18 -intitolato “Incentivi e spese per la progettazione”– prevedeva la ripartizione tra determinati soggetti (responsabile unico del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché loro collaboratori) di un incentivo “per la progettazione”, che la norma quantificava in una “somma non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro”; detta somma era “… ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione”, tenendo conto “… delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, costituiscono economie”.
Successivamente, con il D.Lgs. n. 163/2006 (c.d. Codice degli appalti), la materia degli incentivi trova il proprio referente normativo nell’art. 92, commi 5 e 6, il cui contenuto sostanzialmente riprende quello previgente, salvo alcune innovazioni quali il tetto all’incentivo (fissato nel rispettivo trattamento complessivo annuo lordo) e la necessità, ai fini della concreta erogazione dell’incentivo, del previo positivo accertamento della attività svolta.
Nel 2014, il legislatore interviene nuovamente in materia di incentivi, stavolta ridisegnandone in maniera incisiva la disciplina: con il D.L. n. 90/2014, vengono abrogati i commi 5 e 6 dell’art. 92 e vengono aggiunti una serie di commi all’art. 93, fra cui il comma 7-bis, istitutivo di un apposito fondo per la progettazione e innovazione, ed il comma 7-ter, nel quale tra l’altro il legislatore ha cura di precisare che nel riparto delle risorse si deve tener conto “… delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
Come affermato dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti nella deliberazione 13.05.2016 n. 18: “… sotto il profilo oggettivo, la novità rilevante della disciplina introdotta dal D.L. n. 90/2014 è rappresentata dal fatto che le risorse non sono più assegnate in riferimento alla singola opera, in quanto non vi è più lo stretto collegamento, prima esistente, fra opera e compenso, tale da determinare una corrispondenza diretta fra attività svolta e diritto alla percezione dell’incentivo, ma esse confluiscono in un fondo, denominato, ai sensi del comma 7-bis, per la progettazione e l’innovazione. In tal modo viene meno la sinallagmaticità della prestazione oggetto di incentivazione che caratterizza, invece, l’affidamento dell’incarico a professionisti esterni all’amministrazione, nei limiti ed alle condizioni dei cui al citato art. 90, comma 6, del citato dlgs 163/2006”.
La Sezione delle Autonomie nella pronuncia citata non manca tuttavia di evidenziare anche gli aspetti di continuità rispetto all’impostazione originaria della Legge Merloni: “… pur nell’evoluzione normativa divanzi analizzata, non sembra essere venuto meno il favor legislatoris per l’affidamento di tali attività alle professionalità interne alla stessa amministrazione, in un’ottica di valorizzazione delle figure professionali in servizio e, al contempo di risparmio. Tali obiettivi, tuttavia, vanno conseguiti evitando eventuali aggravi di spesa derivanti non solo dal mancato rispetto di tempi e costi preventivati, ma anche da un’esecuzione dell’opera non a regola d’arte o non in linea con gli standard qualitativi previsti nel progetto approvato”.
La Sezione delle Autonomie nella deliberazione 23.03.2016 n. 10 mette in luce i profili di discontinuità rispetto alla normativa previgente: “… appare evidente, altresì, come le disposizioni introdotte dal d.l. n. 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirino non solo ad una finalità di contenimento della spesa ma anche ad una sua razionalizzazione. In quest’ultima prospettiva si collocano, infatti, la finalizzazione del fondo non più alla mera incentivazione, bensì alla progettazione ed all’innovazione, con destinazione della quota del 20% alle dotazioni infrastrutturali necessarie a raggiungere tale obiettivo. Alla medesima finalità appare diretta la previsione di una graduabilità dell’incentivo in relazione ad alcuni parametri collegati anche a tempi e costi previsti nel progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto può dar luogo alla riduzione delle risorse destinate al fondo”.
Con tale pronuncia, peraltro, la Sezione aveva altresì avuto modo di affermare che “la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
Recentemente la Sezione Abruzzo (deliberazione 22.12.2015 n. 358) ha invece messo in evidenza un ulteriore profilo di rilievo, ossia il carattere eccezionale e derogatorio della norma in commento: “In linea con i principi di efficienza ed economicità, il legislatore mostra un favor per l’affidamento a professionalità interne alle amministrazioni aggiudicatrici di incarichi consistenti in prestazioni d’opera professionale, consentendo il riconoscimento agli Uffici tecnici delle amministrazioni aggiudicatrici un compenso ulteriore e speciale, in deroga ai due principi cardine del pubblico impiego: di onnicomprensività della retribuzione e di definizione contrattuale delle componenti economiche, sanciti, rispettivamente, dall’art. 24, comma 3, e dal successivo art. 45, comma 1, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165 (cfr. Sezione delle Autonomie deliberazione n. 7/2014)”.
Dall’analisi delle norme che si sono succedute emerge chiaramente come si sia modificata nel tempo la posizione del legislatore rispetto alla materia degli incentivi nell’ambito degli appalti pubblici. L’originaria ratio –rappresentata dalla volontà di spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali di elevato profilo e basata su un nesso intrinseco tra opera e attività creativa di progettazione, di tipo libero-professionale (“prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati” come diceva la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite della Corte dei conti)- è stata gradualmente affiancata e poi sostituita con quella invece rappresentata dalla volontà di accrescere efficienza ed efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera.
La rimodulazione del meccanismo incentivante prevista dal D.L. n. 90/2014 era infatti destinato ad avere una portata ancor maggiore in prospettiva rispetto all’immediato, laddove si ponga mente alla circostanza che la costruzione normativa recata da detto decreto legge appare in effetti la logica premessa dell’evoluzione che il legislatore in effetti attua con la L. n. 11/2016 (legge delega) e con il nuovo codice degli appalti pubblici e dei contratti di concessione, ovvero il D.Lgs. n. 50/2016.
La L. n. 11 del 2016 all’art. 1, comma 1, lettera rr, prescrive: “…al fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare profilo dei tempi e dei costi, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
L’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 recepisce la legge delega, indicando quali funzioni tecniche sono incentivabili e mantenendo -rispetto alla previgente normativa- il meccanismo indiretto di costituzione di un fondo e la necessità dell’adozione di un apposito regolamento da parte dell’amministrazione ai fini del riparto delle somme.
Come evidenziato dalla Sezione Veneto (parere 12.05.2017 n. 338): “Le attività enumerate … sono state selezionate dal legislatore per la loro specifica attitudine a produrre effetti performanti e di vigilanza sulla spesa. Il raffronto dell’attuale dettato normativo con quello previgente, pertanto, deve essere letto alla luce di una tendenza evolutiva della ratio degli incentivi in esame che ulteriormente ne definisce l’ambito con la finalità di valorizzare “esclusivamente” un (pertanto) tassativo elenco di attività rispetto ad altre funzioni necessarie nelle varie fasi di esecuzione di un contratto pubblico …”.
Tale aspetto è evidenziato altresì dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7): “È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto”.
La Sezione regionale di controllo per la Lombardia (parere 09.06.2017 n. 185) sottolinea altresì il carattere eccezionale della disposizione: “… il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa”.
8. Si può in conseguenza di quanto premesso far derivare per logica deduzione e in termini generali quanto segue, ossia: che solo in presenza di una procedura di gara o in generale una procedura competitiva si può accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dalla singola amministrazione.
Come ha sintetizzato la Sezione di controllo della Corte dei conti per la Lombardia (parere 09.06.2017 n. 185): “Peraltro, al riguardo, non sfugga nemmeno come la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione”.
E anche la Sezione Lombardia (parere 09.06.2017 n. 190) osserva: “La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’”importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara. Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano state affidate previo espletamento di una procedura comparativa”.
Ne consegue che
sono esclusi ai fini di accantonamento del fondo in questione importi di lavori ed altri investimenti attuati con procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto. Tale esclusione appare proprio funzionale alla finalità della norma, che mira a spingere verso l’utilizzo sempre più esteso di procedure competitive, ordinarie e programmate. Le procedure eccezionali e non competitive non sono escluse, ma sottratte all’incentivazione.
Al quesito n. 1 del sindaco della Città Metropolitana di Firenze, la risposta ai punti a) e b), ad avviso di questa Sezione, non può che essere negativa.
9. Nella sua richiesta di parere, il sindaco metropolitano di Firenze, richiede altresì al punto n. 2 se l’incentivazione per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 si possa riferire anche ad appalti che abbiano ad oggetto “lavori di manutenzione, ordinaria, straordinaria e servizi manutentivi” ed afferma testualmente che “Numerose Sezioni regionali di controllo in sede consultiva… si sono espresse in maniera diversa in merito all’esclusione…”. Cita in proposito, il parere 26.04.2017 n. 51 della Sezione di controllo per l’Umbria e il parere 09.06.2017 n. 190 della Sezione di controllo per la Lombardia.
Ebbene, prima di analizzare funditus la giurisprudenza in argomento, occorre tuttavia considerare storicamente talune premesse della normativa previgente.
Il D.Lgs. n. 163 del 2006 disciplinava gli incentivi -alla progettazione ed alle attività professionali connesse- all’art. 93, comma 7; tale articolo venne poi profondamente modificato con la L. n. 114 del 2014 (legge di conversione del D.L. n. 90/2014), il cui art. 13-bis -introducendo il comma 7-ter– poneva un divieto espresso di considerare le attività di manutenzione come incentivabili. La norma introduceva altresì l’obbligo di approvare un regolamento ai fini del riparto tra gli aventi diritto del fondo per la progettazione e l’innovazione: “… il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase della realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
L’espressa esclusione delle attività di manutenzione, ordinarie e straordinarie, dall’attivazione degli incentivi andava a porre un freno alla interpretazione estensiva della norma patrocinata dalle amministrazioni e volta ad ampliare le fattispecie incentivabili a beneficio dei propri dipendenti. La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti faceva stato di tale proibizione nella sua deliberazione 23.03.2016 n. 10, assunta dopo la promulgazione della legge delega n. 11 del 2016, ma prima della emanazione del D.Lgs. n. 50/2016 del il 18.04.2016, esprimendosi nel senso “… dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
La Sezione delle Autonomie si riferiva all’art. 93, comma 7-ter, del D.Lgs. n. 163/2006, interpretandolo alla luce delle disposizioni recate dal D.L. n. 90/2014 e dai criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016. Essa interpretava la volontà del legislatore nel senso di restringere, soggettivamente e oggettivamente, il riconoscimento dell’incentivazione, in primo luogoconfinandolo alle figure professionali espressamente individuate dalla norma”; in secondo luogo, la Sezione delle Autonomie osservava come la precedente introduzione di un tetto individuale (per evitare che l’incentivo portasse a un aumento della retribuzione annua del singolo dipendente superiore al 100%) veniva ulteriormente ristretta, stabilendo un tetto di incentivo riconoscibile massimo individuale pari al 50% della retribuzione lorda annua.
La Sezione delle Autonomie proseguiva valutando il combinato disposto tra D.Lgs. n. 163/2006, D.L. n. 90/2014 e legge delega n. 11/2016 e osservava come le ultime disposizioni normative mirassero “non solo ad una finalità di contenimento della spesa, ma anche a una sua razionalizzazione. In quest’ultima prospettiva si collocano, infatti, la finalizzazione del fondo non più alla mera incentivazione, bensì alla progettazione ed all’innovazione, con destinazione della quota del 20% alle dotazioni infrastrutturali necessarie a raggiungere tale obiettivo. Alle medesime finalità appare diretta la previsione di una graduabilità dell’incentivo in relazione ad alcuni parametri collegati anche ai tempi e costi previsti nel progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto può dar luogo alla riduzione delle risorse destinate al fondo… La disposizione vigente, con espressione inequivoca, esclude dagli incentivi alla progettazione l’attività di manutenzione, da intendersi ai sensi dell’art. 3 del DPR n. 207 del 05.10.2010, come combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal progetto. Tale esclusione prescinde da eventuali differenziazioni fra manutenzione ordinaria e straordinaria”.
Con l’emanazione il 18.04.2016 del D.Lgs. n. 50/2016, l’espressa esclusione della attività manutentive introdotta dalla L. 114/2014 nel D.Lgs. n. 163/2006 all’art. 93, comma 7-ter, non veniva riprodotta nel nuovo articolo sugli incentivi. Da ciò, l’amministrazione richiedente sembra desumere, nel silenzio della legge, la possibilità di una ammissibilità delle attività manutentive all’incentivo.
La Sezione regionale di controllo per la Sardegna, con parere 18.10.2016 n. 122, si pronunciava nel senso di confermare l’esclusione delle manutenzioni dalle attività incentivabili, ritenendo i principi affermati dalla Sezione autonomie nella deliberazione 23.03.2016 n. 10 tuttora validi: “Alla luce del quadro normativo vigente e dei principi recentemente affermati dalla Sezione delle Autonomie, la Sezione ritiene, pertanto, che tra le attività escluse dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l’innovazione rientrino tutti i lavori di manutenzione sia ordinaria che straordinari”.
Analizzando il nuovo impianto normativo del D.Lgs. n. 50/2016, la Sezione Sardegna derivava l’esclusione dall’incentivo delle manutenzioni anche dal venir meno del riferimento alla “progettazione” e dal passaggio alla “programmazione”: “Dalla lettura della norma emerge chiaramente che, nel nuovo quadro normativo introdotto dal D.Lgs. n. 50/2016, il 2% dell’importo posto a base di gara non è più destinato alla remunerazione della fase della progettazione, bensì a beneficio delle fasi della programmazione della spesa per investimenti, della predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, della direzione dei lavori e dei collaudi, allo scopo di incentivare la realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con costi previsti dal progetto”.
In tale direzione, la giurisprudenza della Corte dei conti proseguiva con il parere 07.12.2016 n. 118 della Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna la quale affermava l’orientamento secondo il quale, anche se le attività di manutenzione non sono espressamente escluse dalla nuova disposizione, tuttavia il carattere tassativo delle attività incentivabili implica che il predetto emolumento non può essere utilizzato per la remunerazione delle predette attività (manutenzioni): “si evidenzia che l’avverbio “esclusivamente” utilizzato dal legislatore nel comma 2 dell’articolo in esame per individuare le attività per lo svolgimento delle quali può essere previsto un compenso specifico e aggiuntivo deve essere interpretato nel senso della tassatività delle attività incentivabili. Pertanto non essendo stata espressamente ricompresa l’attività di manutenzione, ne discende che non può essere prevista per la stessa nessuna remunerazione ai sensi dell’articolo 113 d.lgs. 50/2016”.
Nello stesso modo si esprimevano la Sezione regionale di controllo per la Puglia (parere 13.12.2016 n. 204 e parere 24.01.2017 n. 5), e successivamente la Sezione regionale di controllo per il Veneto che con il parere 12.05.2017 n. 338 ne trae la seguente conclusione: “Se con l’art. 93, comma 7-ter, D.Lgs. n. 163/2006, il legislatore ha sentito la necessità, rispetto alla prassi pretoria affermatasi, di chiarire che l’incentivo non fosse riconoscibile per nessuna attività di manutenzione, con l’attuale art. 113, d.lgs. 50/2016, ha ritenuto di dover circoscrivere la finalità “premiante” degli incentivi alle (sole) funzioni tecniche tassativamente elencate, a cui occorre aggiungere, a segnare il superamento del precedente sistema, l’esplicita esclusione delle attività di progettazione contenuta nelle legge di delega. Ammettere una tacita e contemporanea riespansione dell’ambito operativo degli incentivi in esame in favore di attività, quali quelle manutentive, già espressamente escluse dal legislatore del 2014, pertanto, contrasterebbe con lo spirito, ulteriormente selettivo rispetto al passato, della riforma del 2016”.
Il 26.04.2017 anche la Sezione regionale di controllo per l’Umbria deliberava in questo senso (parere 26.04.2017 n. 51) affermando che “da nessuno degli elencati commi dell’art. 113, del d.lgs. 50/2016, emerge uno spiraglio interpretativo per inserire tra le “funzioni tecniche” da incentivare l’attività manutentiva”.
Anche la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, che pure conclude non escludendo l’ammissione dei lavori manutentivi, nel parere 09.06.2017 n. 185 prende le mosse dal principio secondo il quale “la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica”. La Sezione Lombardia fonda il suo orientamento favorevole all’estensione, espresso nei tre pareri resi con parere 09.06.2017 n. 185, parere 09.06.2017 n. 190 e parere 12.06.2017 n. 191, sul fatto che il compenso incentivante previsto dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016 “riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture”.
Nel parere 09.06.2017 n. 190, la stessa Sezione afferma la suggestiva interpretazione che se da una parte l’avverbio “esclusivamente” utilizzato dal legislatore deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogia, tuttavia tale esclusività non si estenderebbe all’oggetto della procedura incentivata: “la disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento dei contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
Più oltre la Sezione Lombardia trova un ulteriore spunto a favore della estendibilità nell’art. 3 del D.Lgs. n. 50/2016: “Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del d.lgs. 50/2016 in collegato disposto con l’allegato I (al quale fa rinvio l’art. 3, comma 2, lettera ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”) l’espromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici. Da un lato, l’art. 3, comma 2, lettera nn), ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso allegato I è organizzato per specifiche attività che a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I”.
Pur riconoscendo la suggestività delle ipotesi interpretative sopraesposte, la scrivente Sezione ritiene che l’impianto complessivo della norma di riforma, la palese intenzione restrittiva del legislatore, appaiono chiare nel loro orientarsi verso principi di tassatività ed esclusività delle attività incentivabili, da non poter ammettere una estensione in via interpretativa in assenza di una espressa previsione di legge.
In primo luogo si può osservare che il comma 2 dell’art. 113 fa espresso riferimento al fatto che il fondo viene costituito “ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”. Tale necessità sembra presente solo per le attività caratterizzate da una certa complessità, complessità che risulta assente nelle attività di manutenzione, attività per lo più semplici, che non necessitano di uno sforzo supplementare affinché l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, il progetto, i tempi e i costi. Di conseguenza, non sussistendo tale necessità, la previsione dell’incentivo per tali attività sarebbe illegittima.
Si segnala, in via meramente collaterale, che se in effetti all’art. 3, comma 2, lettera nn, i “lavori” vengono così definiti: “attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, manutenzione di opere”. Il legislatore avrebbe potuto ripetere il riferimento anche all’art. 113, ove avesse inteso estendere le fattispecie incentivabili. In più, laddove si scorra l’elenco di specifiche attività di cui all’allegato I, è pur vero che al punto 45.44 si citano le “tinteggiature” ma lo si fa solo in abbinamento con “la posa in opera di vetrate”, quasi a citare attività conclusive di una edificazione o completamento di complessa opera, tanto è vero che al numero seguente 45.45 si legge la denominazione “altri lavori di completamento degli edifici”, chiarendo che si tratta non tanto di manutenzioni, quando di attività di chiusura di un cantiere di rilievo.
La Sezione ritiene dunque, in assenza di una norma esplicita, di allinearsi al prevalente orientamento restrittivo in tutti gli aspetti interpretativi della norma, escludendo dall’incentivo qualsiasi fattispecie non espressamente indicata dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016. In tale senso si è pronunciata anche la Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, con parere 30.03.2017 n. 71.
10. Al punto n. 3 della lettera 17.08.2017, trasmessa Dal Consiglio degli enti locali a questa Sezione con trasmissione del 22 agosto, il sindaco metropolitano di Firenze chiede dilucidazioni di carattere generale sul comma 3 dell’articolo 113 D.Lgs. n. 50/2016, in merito all’articolato meccanismo di riduzioni da apportare al fondo di cui al comma 2 nel caso di intervento nelle attività ammissibili all’incentivazione di personale espressamente escluso, in caso di ritardi nei tempi o aumenti dei costi dell’opera, servizio o fornitura, in caso di superamento del tetto individuale del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo, in caso di attività affidate a personale esterno, oppure non svolte.
In termini generali va rammentato che la normativa riproposta all’art. 113, comma 3, in termini di riduzione proporzionale in caso di ritardi o aumento di costi, risale al D.L. n. 90/2014, che all’art. 13-bis introduceva, come già ricordato, il comma 7-ter all’articolo 93 del D.Lgs. n. 163/2006, nel quale si prevedeva il meccanismo di riparto del fondo “per la progettazione e l’innovazione” affidandolo in parte a norme primarie in parte a un regolamento previsto dal comma 7-bis.
In generale, va osservato che
l’adozione del regolamento da parte della singola amministrazione è “conditio sine qua non” per attuare il riparto tra gli aventi diritto, individuati sulla base del combinato disposto di norme primarie e regolamentari, e quindi per l’effettiva erogazione dell’incentivo. Tale impianto viene confermato nel successivo D.Lgs. n. 50/2016. Le Sezioni regionali di controllo per il Veneto, Piemonte e Lombardia, chiariscono che l’adozione del regolamento è atto preliminare e necessario per corrispondere e calcolare l’incentivo, ma che l’amministrazione potrebbe accantonare le somme previste dalla legge senza tuttavia ripartirle o erogarle.
Considerando quale elemento necessitante l’adozione del regolamento, sono altresì prescrizioni di legge il riparto del fondo costituito con art. 113, comma 1, del d.lgs. 50/2016 dell’80% a favore degli incentivi per funzioni tecniche e del 20% a favore di accrescimento di dotazione tecnologica, banche dati e tirocini di alta formazione; il meccanismo di corresponsione dell’incentivo sulla base del regolamento da parte del dirigente o responsabile del servizio che accerti le specifiche attività svolte dai singoli dipendenti; il tetto individuale per ciascun dipendente che non può in ogni caso ricevere inventivi per un importo superiore al 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo.
E’ altresì prescrizione di legge il fatto che il regolamento debba prevedere un meccanismo di riduzione proporzionale del montante dell’incentivo in caso di accertati ritardo o aumenti di costi dell’opera, ma il merito del meccanismo decurtativo è demandato al regolamento.
La decurtazione è prevista dalla norma anche in caso di accertamento negativo al momento di verificare le attività svolte. In questo caso l’art. 113, comma 3, del d.lgs. 50/2016 prevede che le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte –o perché affidate a personale esterno, o perché prive di accertamento dirigenziale– vanno ad accrescere il montante del fondo da ripartire. In questo senso, la nuova normativa è più favorevole di quella precedente del dl. 90/2014, che infatti prevedeva il passaggio ad economia di queste somme. La norma conclude escludendo la sua applicazione al personale con qualifica dirigenziale.
La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, commentando il meccanismo del fondo previsto dalla previdente normativa ai sensi del dl 90/2014 con l’adozione di apposito regolamento per il successivo riparto, così interpretava l’intenzione del legislatore (deliberazione 13.05.2016 n. 18): “Dalla sintetica ricostruzione normativa proposta, appare chiaro come le disposizioni, introdotte dal dl 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirassero fra l’altro ad un obiettivo di razionalizzazione e di contenimento della spesa, anche attraverso la subordinazione dell’erogazione dell’incentivo al rispetto di alcuni parametri collegati ai tempi ed ai costi previsti inizialmente nel quadro economico del progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto, ai sensi della predetta disciplina, può dar luogo anche alla riduzione delle risorse destinate al fondo per la progettazione e l’innovazione”.
L’interpretazione appare ancora valida anche per il nuovo codice degli appalti e perciò l’ente deve previamente provvedere alla redazione del previsto regolamento.
11. L’amministrazione della Città metropolitana di Firenze richiede infine interpretazione in merito alla decorrenza delle norme previste dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, e in particolare a funzioni tecniche svolte successivamente all’entrata in vigore dello stesso, ma relative a contratti banditi in vigenza del D.Lgs. n. 163/2006.
In questo senso, soccorre la pronuncia della Sez. reg. contr. Lombardia nel più volte citato parere di cui al parere 12.06.2017 n. 191 che parte dalla considerazione dell’art. 216 del Codice citato dalla stessa amministrazione richiedente: “
Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi e gli avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti le disposizioni introdotte dal d.lgs. 50/2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo Codice, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore…
A fronte di una espressa regola intertemporale contenuta nell’art. 216 e in difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere dall’operatività del principio di ultrattività le norme contenute nell’art. 113, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a queste ultime il principio della retroattività, o comunque, la regola del tempus regit actum si rivela priva di fondamento positivo e pertanto foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa.
Ne deriva che l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice
”.
A ulteriore sostegno e rafforzativo di tale indirizzo interpretativo,
la Sezione regionale controllo per il Piemonte nel suo già citato parere 09.10.2017 n. 177 considera regolate dalla normativa previgente (art. 93 D.Lgs. n. 163/2006 come modificato dalla L. n. 144/2014) perfino attività tecniche svolte prima della entrata in vigore della nuova normativa ma il cui relativo bando di gara sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016 (Corte dei Conti, Sez. Toscana, parere 14.12.2017 n. 186).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La Sezione si conforma ai principi di diritto contenuti nelle delibere della Sezione della Autonomie deliberazione 06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24 pronunciatesi sulla questione, oggetto del parere, che “involge la problematica concernente l’inclusione, o meno, degli oneri derivanti dall’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel computo della spesa per il personale rilevante ai fini della verifica del rispetto….dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall’art. 1, c. 236, della l. n. 208 del 2015 …”.
La Sezione delle Autonomie, ritenuto che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" di cui all'art. 113, co. 2, del d.lgs. n. 50/2016 si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità degli stessi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, co. 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, co. 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, co. 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, co. 236, della l. n. 208/2015– posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale (cfr. deliberazione 06.04.2017 n. 7).
Il Collegio richiama, infine, quanto deliberato dalla Sezione delle Autonomie nella succitata
deliberazione 10.10.2017 n. 24
circa le modifiche normative sopravvenute successivamente al deliberato medesimo “Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco del Comune di Cava de’ Tirreni (Sa), dopo aver premesso che:
   “- con deliberazione 06.04.2017 n. 7, avente ad oggetto “Incentivi per funzioni tecniche – art. 113, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e applicabilità del tetto del salario accessorio previsto all’art. 9, comma 2-bis, del d.l. 31.05.2010 n. 78”, la Sezione delle autonomie ha enunciato il seguente principio di diritto: “Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, c. 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”;
   - detto principio va letto alla luce della novella legislativa recata dall’art. 23 del d.lgs. 25.05.2017 n. 75, il quale prevede che “a decorrere dal 01.01.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 1, c. 2, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2016. A decorrere dalla predetta data l’art. 1, c. 236 della l. 28.12.2015, n. 208, è abrogato”;
   - dall’applicazione del citato principio di diritto discende che, se questo ente –il quale fino alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 ha erogato gli incentivi previsti dall’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 senza ricomprendere gli stessi all’interno del tetto dei trattamenti accessori– intendesse erogare gli incentivi di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, che invece vanno considerati nel tetto, determinerebbe lo sforamento del vincolo finanziario. Per evitare detto sforamento, l’Ente dovrebbe operare la riduzione per il corrispondente importo, delle altre quote del fondo, quelle cioè che fanno riferimento al trattamento accessorio di tutti (gli altri) dipendenti, con un calo, quindi, dei trattamenti economici accessori dei lavoratori…..;
   - pertanto, al fine di rendere omogeneo il dato, si chiede il parere di codesta Corte in merito alla possibilità di ricalcolare il tetto del salario accessorio 2016 –che costituisce il limite valevole dall’01.01.2017– includendovi anche gli incentivi alle progettazioni di cui all’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006.
...
La questione oggetto del parere è stata valutata e risolta dalla Sezione delle Autonomie di questa Corte con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, e con la successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24 (emessa successivamente alla data di proposizione del quesito in oggetto) che rinvia alla prima, considerando la questione riproposta sostanzialmente sovrapponibile alla precedente, e che si esprime nei termini che seguono in merito “alla questione di massima sollevata dalla sezione regionale di controllo per la Liguria” che “involge la problematica concernente l’inclusione, o meno, degli oneri derivanti dall’erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, c. 2, del d.lgs. n. 50/2016, nel computo della spesa per il personale rilevante ai fini della verifica del rispetto….dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall’art. 1, c. 236, della l. n. 208 del 2015 …”.
La Sezione delle Autonomie, nella suddetta
deliberazione 10.10.2017 n. 24, dopo aver ricordato che, con riferimento agli incentivi di cui al previgente codice degli appalti (d.lgs. 12.04.2006, n. 163), gli organi della nomofilachia, in sede di controllo, “hanno:
   a) escluso dal computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296 gli incentivi per la progettazione interna di cui all’art. 92 del codice in ragione della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale” (Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.11.2009 n. 16);
   b) escluso le risorse finalizzate a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche dal tetto del salario accessorio previsto dall’articolo 9, comma 2-bis, d.l. n. 78/2010 in quanto risorse correlate “allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica” in relazione ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti” per le quali le predette amministrazioni, in caso di carenza di personale interno qualificato, avrebbero dovuto “ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato” (SS.RR.
deliberazione 04.10.2011 n. 51);
   c) osservato come la struttura del vincolo di spesa per il trattamento economico accessorio del personale degli enti locali imposto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016), ai fini del concorso delle autonomie territoriali al raggiungimento del riequilibrio complessivo e della stabilità della finanza pubblica, ricalcasse fedelmente, fatto salvo il diverso riferimento temporale, la lettera dell’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 riproducendone, per molti aspetti, analoghe problematiche interpretative già valutate dalla medesima Sezione in sede di nomofilachia (Sezione delle autonomie, deliberazione 07.12.2016 n. 34
)”,
continua considerando che:
   “A diversa conclusione si è invece pervenuti in relazione ai nuovi incentivi per “funzioni tecniche” di cui al d.lgs. n. 50/2016, entrato in vigore dal 19.04.2016, che ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente codice ed ha introdotto, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche” effettuate dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici «esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti».
   Ritenuto, infatti, che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, questa Sezione delle autonomie, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale (Sezione delle autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7)
”.
Occorre considerare che, successivamente al deliberato della Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato modificato ad opera del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni correttive e integrative al d.lgs. 18.04.2016, n. 50), che con l’art. 76 ha sostituito al comma 1 dell’art. 113 le parole: “per la realizzazione dei singoli lavori” con “per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture” (art. 76, comma 1, lett. a) e nel contempo ha interamente sostituito il previgente comma 2 (art. 76, comma 1, lett. b) con il seguente: «2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione
».
Inoltre il comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208 del 2015 (legge di stabilità 2016) che disponeva in materia di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale in modo sostanzialmente sovrapponibile a quelle adottate con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, è stato abrogato dal d.lgs. 25.05.2017 n. 75 (Modifiche e integrazioni al d.lgs. n. 165/2001) che ha riformulato anche il tetto di spesa per la retribuzione accessoria.
La novella legislativa dispone, infatti, quanto segue (art. 23, comma 2): «Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell’anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016».
La Sezione delle Autonomie, nella succitata
deliberazione 10.10.2017 n. 24, continua considerando che “Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
Come sottolineato in detta deliberazione,
nel delineato nuovo scenario normativo gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio, posto che per detti nuovi incentivi non ricorrono –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/1999/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– per le argomentazioni tutte esposte nella richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/1999/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– i presupposti legittimanti la loro esclusione dal computo di detta voce di spesa, quali delineati dalle Sezioni riunite con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 (in relazione ai trattamenti accessori del personale) e dalla Sezione delle autonomie con la deliberazione 13.11.2009 n. 16 (in relazione al limite previsto per la spesa di personale ex art. 1, commi 557 e 562, della l. 296/2006)”.
Successivamente, in sede consultiva, si sono pronunciate le Sezioni regionali di controllo per il Piemonte e Lombardia (rispettivamente con il parere 09.06.2017 n. 113 e parere 09.06.2017 n. 185) in conformità al principio di diritto espresso dalla Sezione delle autonomie.
Pertanto questa Sezione si pronuncia conformandosi alla chiara giurisprudenza delineatasi in materia, non avendo motivo alcuno di discostarsene (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 06.12.2017 n. 254).

novembre 2017
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L’incentivo per funzioni tecniche nei contratti pubblici rientra nel tetto di spesa per il salario accessorio: la Corte dei conti conferma l’interpretazione (Ufficio Studi CODAU - 24.11.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL’art. 113, co. 2, del D.Lgs. 50/2016 contiene una disciplina dei compensi incentivanti per funzioni tecniche nuova e difforme dall’incentivo per la progettazione di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, con la conseguenza che i “nuovi” incentivi per funzioni tecniche ricadono pienamente nella disciplina vincolistica in materia di salario accessorio, il cui “tetto” erogabile, già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del D.L. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, non potrà quindi essere superato.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Comune di Latisana (UD) ha formulato alla Sezione una richiesta di motivato avviso con cui, dopo aver succintamente rappresentato le circostanze di fatto e di diritto, pone un quesito in materia di compensi incentivanti per le funzioni tecniche, come previsti dall’art. 113 del D.Lgs. n.50/2016.
In particolare, l’Ente richiedente ha formulato un quesito volto a sapere:
   1) se i compensi previsti per i “nuovi” incentivi tecnici siano da ricomprendere nel fondo per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale;
   2) se esista la possibilità di superare i limiti disposti dalla normativa vigente relativamente al tetto di spese del fondo per il trattamento accessorio, al fine di poter erogare i compensi in parola, senza andare a discapito di altri dipendenti.
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I. Come esposto nella premessa ed in sede di esame preliminare dell’ammissibilità, sul piano oggettivo, del quesito in esame, deve innanzitutto evidenziarsi che questa Sezione ha recentemente avuto modo di esaminare la problematica relativa ai compensi incentivanti per funzioni tecniche, come disciplinati dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, precipuamente con riferimento alla compatibilità di tali compensi con il principio di onnicomprensività della retribuzione valevole per i dipendenti pubblici.
Con il parere 03.08.2017 n. 55, infatti, dopo ampia motivazione, si è avuto modo di affermare che il principio di onnicomprensività della retribuzione valevole per i pubblici dipendenti non esclude la corresponsione di ulteriori compensi incentivanti previsti espressamente dalla legge.
Per quel che riguarda specificamente gli incentivi per le funzioni tecniche connesse ad opere pubbliche realizzate, i Comuni potranno procedere alla corresponsione, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle Amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, nel rispetto delle previsioni contenute nel nuovo codice dei contratti di cui al D.lgs. 50/2016 (o delle altre disposizioni applicabili ratione temporis).
In questa sede, alla luce delle ulteriori problematiche sollevate dall’Amministrazione quaerens, i princìpi contenuti nel citato parere 03.08.2017 n. 55 verranno ulteriormente approfonditi, con particolare riferimento agli aspetti connessi all’inclusione dei “nuovi” incentivi tecnici nel fondo per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale e alla possibilità di superare i limiti disposti dalla normativa vigente relativamente al tetto di spese del fondo per il trattamento accessorio.
II. I nuovi incentivi per funzioni tecniche trovano la loro attuale disciplina nell’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 (c.d. Codice dei contratti pubblici), come da ultimo integrato e modificato a seguito dell’entrata in vigore del D.Lgs. 19.04.2017, n. 56.
Nel testo attualmente vigente (non coincidente con quello disciplinante l’incentivo per la progettazione di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006), gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
Particolarmente significativo è il secondo comma dell’articolo in commento, a mente del quale a valere sugli stanziamenti di cui sopra, “le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti”.
In base al terzo comma dell’art. 113, l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle Amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate sopra, nonché tra i loro collaboratori.
Ulteriori indicazioni di dettaglio, vengono fornite dal prosieguo del comma 3, nonché dai commi 4 e 5, dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016.
III. Così succintamente descritta la disciplina attualmente recata dall’art. 113 del codice dei contratti in materia di incentivi per funzioni tecniche, si deve ora procedere all’esame del rapporto tra detti incentivi ed il fondo per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale.
Al riguardo, di particolare rilievo è la lettura fornita dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti che, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha provveduto ad esaminare tale problematica sotto il profilo dell’applicabilità, a tali incentivi, del tetto del salario accessorio previsto, all’art. 9, comma 2-bis, del D.L. 31.05.2010, n. 78, convertito in l. 30.07.2010, n. 122, anche in rapporto al nuovo limite all’ammontare delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale della pubblica Amministrazione, compreso quello di livello dirigenziale, introdotto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208.
Per effetto di tali limitazioni introdotte dalla legge di stabilità per il 2016, in considerazione delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal giorno 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle Amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente.
Come evidenziato nella citata deliberazione della Sezione delle Autonomie, “la norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del personale in servizio”.
La stessa deliberazione della Sezione delle Autonomie, inoltre, provvede a evidenziare come nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016) è stato previsto che tale compenso vada a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Di conseguenza, sono destinate risorse al fondo di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (nella misura del 2% degli importi a base di gara) “esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Ciò in difformità rispetto a quanto previsto dall’art. 113, comma 1, per “gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento” i quali “fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
Alla luce di tali fondamentali premesse, la Sezione delle Autonomie ha quindi provveduto a rimarcare che “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale). Nel caso di specie, non si ravvisano poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016”.
Come naturale conseguenza di tale impostazione, quindi, la deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione delle Autonomie ha provveduto ad affermare il principio di diritto secondo cui: “Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
Tale importante criterio di orientamento è stato prontamente recepito dalle altre Sezioni regionali di controllo (cfr.: per le Marche, parere 27.04.2017 n. 52; per il Piemonte, parere 09.06.2017 n. 113; per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).
Recentemente, inoltre, la Sezione delle Autonomie è stata ulteriormente investita della questione degli incentivi per funzioni tecniche.
Con la
deliberazione 10.10.2017 n. 24, infatti, la Sezione delle Autonomie ha nuovamente preso posizione sull’argomento, anche alla luce delle recenti modifiche introdotte dal D.L. 19.04.2017, n. 56.
Sul punto, la Sezione centrale ha evidenziato che “le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione”.
Ciò posto, la predetta deliberazione ha ulteriormente avuto modo di evidenziare che “nel delineato nuovo scenario normativo, gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio, posto che per detti nuovi incentivi non ricorrono –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– per le argomentazioni tutte esposte nella richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– i presupposti legittimanti la loro esclusione dal computo di detta voce di spesa, quali delineati dalle Sezioni riunite con la delibera n. 51/CONTR/2011 (in relazione ai trattamenti accessori del personale) e dalla Sezione delle autonomie con la
delibera 13.11.2009 n. 16/2009 (in relazione al limite previsto per la spesa di personale ex art. 1, commi 557 e 562, della l. 296/2006)”.
Tali conclusioni, ad avviso di questa Sezione, sono pienamente da condividere.
Alla luce di quanto detto, pertanto, la Sezione rileva che
l’art. 113, co. 2, del D.Lgs. 50/2016 contiene una disciplina dei compensi incentivanti per funzioni tecniche nuova e difforme dall’incentivo per la progettazione di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, con la conseguenza che i “nuovi” incentivi per funzioni tecniche ricadono pienamente nella disciplina vincolistica in materia di salario accessorio, il cui “tetto” erogabile, già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del D.L. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, non potrà quindi essere superato (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 23.11.2017 n. 66).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL’art. 113, comma 5, dlgs 50/2013 si applica anche alla Stazione Unica Appaltante prevista dall’art. 37, comma 4, lett. c), del codice degli appalti.
Invero, la disposizione, nel rinviare alla disciplina degli incentivi per funzioni tecniche prevista dal comma 2 del medesimo articolo, sancisce che “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2”.
Presupposto essenziale per l’applicazione di tale disciplina alla Stazione Unica Appaltante è, pertanto, la qualificazione della medesima come centrale unica di committenza.
Sul punto, si rileva che è lo stesso legislatore a fornire risposta al quesito, atteso che l’art 3, lett. i), dlgs 50/2016 contiene una espressa definizione di centrale di committenza, sicché non vi è dubbio che la Stazione Unica Appaltante andrà qualificata come centrale di committenza allorché fornisca attività di centralizzazione di committenza e, se del caso, attività di committenza ausiliarie, come definite dalle lett. l) ed m) del medesimo articolo 3.
Ricorrendo siffatti presupposti, anche la Stazione Unica Appaltante ricadrà nel perimetro applicativo dell’art. 113, comma 5, dlgs 50/2016.
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Anche gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 5, codice appalti sono da includere nel tetto per i trattamenti accessori del personale, non trattandosi di spese di investimento, a differenza degli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
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Il Presidente della Provincia di Brindisi chiede alla Sezione un parere in merito all’applicazione della disciplina degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art 113, commi 2 e 5, dlgs 50/2016 nel caso in cui l’ente operi come Stazione Unica Appaltante ai sensi dell’art. 37, comma 4, lett. c), dlgs 50/2016.
In particolare, il Presidente espone che:
   1) con Decreto Presidenziale n. 260 del 24/11/2015 è stata disposta l’istituzione della Stazione Unica Appaltante, denominata “S.U.A. “Provincia di Brindisi” ed è stato approvato il regolamento che disciplina le finalità, i compiti, l’organizzazione, la ripartizione del fondo ed il funzionamento della Stazione Unica Appaltante, denominato “Regolamento interno della Stazione Unica Appaltante della Provincia di Brindisi”;
   2) fermo restando il rispetto delle vigenti prescrizioni e dei vincoli di natura legislativa e contrattuale nazionali, con il sopra citato regolamento si è disposta una specifica normativa idonea a regolamentare forme di incentivazioni connesse all’espletamento delle relative funzioni da parte del personale dell’Ente formalmente assegnato alla Stazione Unica Appaltante.
Alla luce di quanto sopra esposto, il rappresentante della Provincia formula i seguenti quesiti:
      a) se la disciplina legislativa dell’art. 113, comma 5, dlgs 50/2016, relativa all’incentivazione per funzioni tecniche nel caso di centrale unica di committenza, si possa applicare anche in caso di Stazione Unica Appaltante;
      b) se, in sede di applicazione della predetta disciplina, le eventuali risorse finanziarie trasferite dagli enti committenti e fatte transitare nel fondo risorse decentrate della Provincia, quale Stazione Unica Appaltante, ai fini della successiva erogazione ai dipendenti aventi diritto, si possano considerare escluse dall’ambito di applicazione della vigente disciplina vincolistica (art. 23, comma 2, dlgs 75/2017).
...
Passando al merito della richiesta, con il primo quesito, la Provincia chiede se l’art. 113, comma 5, dlgs 50/2013 si applichi anche alla Stazione Unica Appaltante prevista dall’art. 37, comma 4, lett. c), del codice degli appalti.
La disposizione, nel rinviare alla disciplina degli incentivi per funzioni tecniche prevista dal comma 2 del medesimo articolo, sancisce che “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2”.
Presupposto essenziale per l’applicazione di tale disciplina alla Stazione Unica Appaltante è, pertanto, la qualificazione della medesima come centrale unica di committenza.
Sul punto, si rileva che è lo stesso legislatore a fornire risposta al quesito, atteso che l’art 3, lett. i), dlgs 50/2016 contiene una espressa definizione di centrale di committenza, sicché non vi è dubbio che la Stazione Unica Appaltante andrà qualificata come centrale di committenza allorché fornisca attività di centralizzazione di committenza e, se del caso, attività di committenza ausiliarie, come definite dalle lett. l) ed m) del medesimo articolo 3.
Ricorrendo siffatti presupposti, anche la Stazione Unica Appaltante ricadrà nel perimetro applicativo dell’art. 113, comma 5, dlgs 50/2016.
Con il secondo quesito, l’ente chiede se l’incentivo previsto per i compiti svolti dal personale della stazione unica di committenza contemplato dall’art. 113, comma 5, dlgs 50/2016 sia assoggettato al limite per il trattamento accessorio previsto da ultimo dall’art. 23, comma 2, dlgs 75/2017.
Sul punto non possono che richiamarsi i principi già espressi dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24) con riferimento agli incentivi di cui all’art. 113, comma 2, dlgs 50/2016, a cui rinvia il comma 5 del medesimo articolo. Le risorse ivi contemplate, infatti, non mutano -a seconda che si riferiscano ad un’amministrazione aggiudicatrice o ad una centrale di committenza- la propria natura di compenso volto a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici.
I predetti incentivi, pertanto, sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici, posto che gli stessi si configurano, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e di personale.
La Sezione delle Autonomie ha sottolineato come le modifiche apportate dall’entrata in vigore dell’art. 23, comma 5, dlgs 75/2017 (il quale sancisce che l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016), con abrogazione dell’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, non hanno “inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione”.
Per i motivi sopra esposti,
anche gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art 113, comma 5, codice appalti sono da includere nel tetto per i trattamenti accessori del personale, non trattandosi di spese di investimento, a differenza degli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 09.11.2017 n. 149).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa richiesta di parere è inammissibile laddove il rappresentante legale dell’ente, sottolineando la complessità della tematica relativa agli incentivi per funzioni tecniche, prospetta una diversa interpretazione della vigente normativa nel senso di riconsiderare come il fondo di cui all'articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 “…possa essere in parte incluso e in parte escluso dal tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)…”.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Sindaco del Comune di Cedrasco (SO) ha presentato una richiesta di parere in merito alla possibilità di sottoporre alla Sezione Autonomie una serie di quesiti su alcuni profili interpretativi riguardanti le questioni sottoposte al vaglio della medesima Sezione nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24.
In particolare, ha chiesto se i quesiti di seguito riportati, a giudizio di questa Sezione di controllo, costituiscano: “…una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati, e quindi inammissibili, oppure possono riaprire una valutazione sulla tematica oggetto delle deliberazioni…”.
Nello specifico ha formulato i seguenti quesiti:
   a) Perché nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 al punto 2) viene enunciato che "il compenso incentivante previsto dall'art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all'incentivo per la progettazione di cui all'art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato"?
L'art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006 cita: "7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori"; L'art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti cita: "2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti".
E' evidente la perfetta sovrapponibilità delle figure indicate in rosso, ossia responsabile del procedimento, incaricati alla direzione lavori, incaricati al collaudo e pertanto almeno questa parte di incentivo dovrebbe essere trattata utilizzando la preesistente
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo e pertanto esclusi dal tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016).
   b) L'art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti cita: "2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti ...".
Gli stanziamenti di cui al comma 1 dell'art. 113 sono quelli per realizzare i lavori (in conto capitale), servizi e forniture (generalmente in conto corrente) e sono quelli da cui occorre derivare gli oneri per la progettazione, per la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e per il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti (che in realtà sono le uniche due attività non più incentivate rispetto al precedente codice).
Se il fondo di cui al comma 2 dell'art. 113 deriva dai suddetti stanziamenti, almeno per gli incentivi legati ai lavori pubblici (conto capitale) e evidente l'assimilazione ai fondi necessari per la progettazione e i piani di sicurezza e pertanto esclusi dal tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, I. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016).
   c) Perché nella deliberazione 06.04.2017 n. 7 al punto 3) terzo periodo viene enunciato che "Nel caso di specie, non si ravvisano poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare "prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili" acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell'art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016"?
L'art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 cita: "3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 (che sono: programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico) nonché tra i loro collaboratori".
Le prestazioni di responsabile unico del procedimento, direzione dei lavori, valutazione preventiva dei progetti, collaudo tecnico amministrativo, collaudo statico, sono tutte "prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili" acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Inoltre l'ANAC con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 (pubblicata nella Gazzetta Ufficiale Serie Generale n. 273 del 22.11.2016) ha emesso le Linee guida n. 3, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni» e da esse si evince che il RUP (art. 4. delle linee guida: Requisiti di professionalità del RUP) deve possedere determinati requisiti per assolvere a "prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili" acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., in assenza di personale con tali requisiti nell'amministrazione.
Inoltre un tecnico comunale (o un team di tecnici della P.A.) potrebbe seguire tutta la realizzazione di un'opera pubblica dalla progettazione (in forma gratuita), alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione (incentivo funzioni tecniche art. 113 d.lgs. 50/2016), alla vigilanza (incentivo funzioni tecniche art. 113 d.lgs. 50/2016), ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità (incentivo funzioni tecniche art. 113 d.lgs. 50/2016), al collaudo statico (incentivo funzioni tecniche art. 113 d.lgs. 50/2016), agli studi e alle ricerche connessi (in forma gratuita), alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81 (in forma gratuita), alle prestazioni professionali e specialistiche (in forma gratuita) necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio.
Conclusivamente, il rappresentante legale dell’ente, sottolineando la complessità della tematica relativa agli incentivi per funzioni tecniche, prospetta una diversa interpretazione della vigente normativa nel senso di riconsiderare come il fondo di cui all'articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 “…possa essere in parte incluso e in parte escluso dal tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)….
...
Ritiene il Collegio che
le complesse problematiche esegetiche illustrate dal Comune di Cedrasco pur rientrando, all’evidenza, nella materia della contabilità pubblica, non possono essere scrutinate nel merito in quanto, così come, d’altronde, ipotizzato anche dall’ente istante, involgono profili interpretativi concernenti istituti giuridici già valutati e risolti in modo differente (rispetto a quanto prospettato dal comune) dalla Sezione delle Autonomie (cfr. deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24), né le argomentazioni giuridiche addotte palesano elementi di novità.
La medesima Sezione delle Autonomie con riferimento alla riproposizione della questione di massima riferita proprio all’istituto del “fondo per incentivi tecnici”, e per gli analoghi profili interpretativi proposti dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria ha precisato che: “…la proposizione di questioni di massima già precedentemente esaminate e risolte non è, in linea di principio, preclusa, ma soggiace a precise condizioni di ammissibilità, le quali –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/1999/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– sono riconducibili alla prospettazione, da parte del remittente, di elementi nuovi non precedentemente considerati, rappresentati o da sopravvenuti mutamenti legislativi o giurisprudenziali, ovvero da nuove e diverse situazioni di fatto sulle quali l’organo nomofilattico non abbia avuto occasione di soffermarsi. In conseguenza la riproposizione della medesima questione, in carenza di tali presupposti, non è da ritenere ammissibile…” (cfr.
deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Infine, con riferimento alla circostanza, evidenziata dall’Ente istante, della particolare rilevanza e complessità della questione proposta, il Collegio rammenta che il legislatore ha di recente (cfr. art. 10-bis del d.l. 24.06.2016, n. 113, convertito dalla l. 07.08.2016, n. 160, che ha modificato l'art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131) introdotto la “facoltà delle associazioni rappresentative delle Regioni e delle Province autonome, nonché dei Comuni, delle Province e delle Città metropolitane di chiedere pareri in materia di contabilità pubblica alla Sezione delle autonomie”, che “si pronuncia con effetto conformativo nei confronti delle Sezioni regionali di controllo, sulla base delle attribuzioni derivanti dall’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, per le finalità normativamente esplicitate di prevenzione e definizione di contrasti interpretativi, nonché di risoluzione di questioni di massima di particolare rilevanza” (deliberazione della Sezione Autonomie n. 32/SEZAUT/2016/INPR).
P.Q.M.
La richiesta di parere, in premessa indicata, inoltrata dal Sindaco del Comune di Cedrasco (SO) è inammissibile
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 08.11.2017 n. 315).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, devono essere compresi tra le spese per il trattamento accessorio del personale sottoposte al limite già previsto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208, ed ora stabilito dall’art. 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75.
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Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Filago (BG) pone un quesito concernente l’erogazione degli “incentivi per funzioni tecniche” di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (codice dei contratti pubblici).
Si riferisce in via preliminare che il Comune, con la deliberazione di giunta n. 81 del 06.07.2017, ha approvato il regolamento per la ripartizione del fondo incentivante per le funzioni tecniche, costituito secondo le modalità prescritte dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici e compreso tra le risorse decentrate variabili per la contrattazione collettiva.
Si rileva quindi l’asserito contrasto tra la deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione della Autonomie della Corte dei conti e la deliberazione 29.06.2017 n. 58 della Sezione regionale di controllo per la Liguria sull’inclusione degli incentivi per funzione tecniche nel tetto dei trattamenti accessori previsto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208, e si riferisce del rifiuto delle Organizzazioni sindacali di aderire alla firma di un Contratto collettivo decentrato integrativo che includa gli incentivi per funzioni tecniche, riducendo di fatto il salario accessorio.
Tutto ciò premesso, si chiede se il fondo per le funzioni tecniche debba essere compreso nel fondo per il trattamento accessorio come disposto dal Comune oppure se debba esserne escluso.
...
Il quesito formulato con la presente richiesta di parere richiede di stabilire se gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, debbano essere compresi nelle spese per il trattamento accessorio del personale anche agli effetti del rispetto del tetto di spesa stabilito dalla legge.
Chiamata a pronunciarsi sulla medesima questione rimessa da una Sezione regionale, la Sezione delle autonomie della Corte dei conti, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha espressamente stabilito che “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
Ritenuto, infatti, che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, la Sezione delle autonomie, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del previgente codice, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurano, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale.
La stessa Sezione delle autonomie, con la successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha ribadito il medesimo principio di diritto, dichiarando inammissibile la questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria che, con la deliberazione 29.06.2017 n. 58, aveva prospettato una differente percorso interpretativo a favore dell’esclusione degli incentivi in discorso dal novero delle spese di personale sottoposte ai limiti di legge.
Tale principio, enunciato dalla Sezione delle autonomie nell’esercizio della funzione nomofilattica di cui è investita per legge, deve ritenersi vincolante per le Sezioni regionali di controllo chiamate a rendere pareri sulla medesima questione, escludendo l’insorgenza di contrasti interpretativi in materia.
Questa Sezione pertanto, nel dare risposta al quesito formulato con la presente richiesta di parere, non può che attenersi al predetto principio di diritto, confermando che gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, devono essere compresi tra le spese per il trattamento accessorio del personale sottoposte al limite già previsto dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208, ed ora stabilito dall’art. 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75 (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 07.11.2017 n. 307).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEPremesso che la disciplina sugli incentivi tecnici prevista dal citato art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici si applica alle procedure bandite successivamente all’entrata in vigore dello stesso, come fatto palese dall’art. 216, comma 1, si deve tuttavia affermare che l’adozione del regolamento di cui al successivo comma 3 rimane “una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge”.
Ne deriva che
non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del prescritto regolamento.
Il che tuttavia non impedisce che quest’ultimo possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera.
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Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Cassano Magnago (VA),
   - richiamata la deliberazione della Sezione delle autonomie della Corte dei conti n. 7/2017/QMIG secondo la quale “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208”;
   - considerato che gli incentivi per “funzioni tecniche” devono essere erogati a partire dal 2016, comportando una drastica riduzione delle risorse previste per il trattamento accessorio, onde evitare di sforare il tetto previsto nell’anno 2015 (ridotto in base ai cessati e considerando il personale assumibile);
formula i seguenti quesiti:
   1. essendo stato, il “Fondo delle risorse decentrate” del Comune di Cassano Magnago, costituito nell'anno 2016 senza risorse aggiuntive nella parte variabile, gli incentivi per le funzioni tecniche dovranno considerarsi prioritari rispetto alla produttività e in caso di risposta affermativa è comunque possibile modulare le percentuali delle “funzioni tecniche” onde poter liquidare anche agli altri dipendenti gli obiettivi di performance già conclusi?
   2. considerato che per la costituzione dei Fondo 2017 si verifica l'identica condizione, l'amministrazione potrà liberamente decidere di destinare il fondo di parte stabile (non essendoci variabili) per compensare sia gli obiettivi di performance sia le funzioni tecniche? E' possibile aumentare la parte variabile del fondo (sempre nel rispetto del tetto massimo) per compensare le funzioni del decreto legislativo n. 50/2016?
   3. posto inoltre che, gli incentivi per le funzioni tecniche, devono essere oggetto di apposito “regolamento”, i cui criteri devono essere assunti in sede di contrattazione decentrata e non avendo ancora il Comune operato in tal senso, il regolamento che verrà predisposto nell’immediato futuro, potrà avere efficacia retroattiva e quindi operare anche nel 2016?
...
II. Ammissibilità oggettiva.
La facoltà di richiedere pareri, oltre ad essere limitata ai soggetti sopra indicati, risulta legislativamente circoscritta alla sola materia della contabilità pubblica.
La funzione di consulenza riconosciuta alle Sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti non è quindi di carattere generale, ma, coerentemente con le finalità di coordinamento della finanza pubblica perseguite dalla legge attributiva, si esplica esclusivamente su quesiti attinenti l’interpretazione di norme di contabilità e finanza pubblica, in modo da assicurarne una uniforme applicazione da parte delle autonomie territoriali.
Le Sezioni Riunite della Corte dei conti, chiamate a pronunciarsi nell’esercizio delle funzioni di coordinamento ad esse assegnate dall’art. 17, comma 31, del decreto legge 01.07.2009, n. 78, con la deliberazione n. 54/2010, hanno precisato che
la funzione consultiva deve svolgersi anche in ordine a quesiti che risultino connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica, e in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’ente e sui pertinenti equilibri di bilancio.
Si ritiene, in ogni caso, che
il parere possa essere fornito solo rispetto a questioni di carattere generale che si prestino ad essere considerate in astratto, escludendo ogni valutazione su atti o casi specifici che determinerebbe un’ingerenza della Corte nella concreta attività dell’ente e, in ultima analisi, una compartecipazione all’amministrazione attiva, incompatibile con la posizione di terzietà ed indipendenza riconosciuta alla Corte dei conti dalla Costituzione repubblicana.
Le Sezioni regionali non possono pronunciarsi, inoltre, su quesiti che implichino valutazioni di comportamenti amministrativi suscettibili di interferire con altre funzioni intestate alla stessa Corte dei conti, ad altri organi giurisdizionali o a soggetti pubblici investiti dalla legge di funzioni di controllo o consulenza in determinate materie.
Nel prendere in esame la questione dell’ammissibilità della presente richiesta di parere giova preliminarmente ricordare che la Sezione delle autonomie della Corte dei conti, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, richiamata anche dal Comune istante, ha espressamente stabilito che “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
Sulla base di una interpretazione del dato normativo che ha evidenziato la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del previgente codice, la Sezione delle autonomie ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurano, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale.
La stessa Sezione delle autonomie, con la successiva
deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha ribadito il medesimo principio, dichiarando inammissibile la questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria che, con la deliberazione 29.06.2017 n. 58, aveva prospettato un differente percorso interpretativo a favore dell’esclusione degli incentivi in discorso dal novero delle spese di personale sottoposte ai limiti di legge.
Si tratta di un principio che, enunciato dalla Sezione della Corte dei conti investita della funzione nomofilattica, deve ritenersi vincolante per le Sezioni regionali di controllo chiamate a rendere pareri sulla medesima questione.
Tutto ciò premesso, il primo e il secondo quesito formulati con la presente richiesta devono ritenersi inammissibili sotto il profilo oggettivo.
Questi infatti pongono problematiche che, per quanto discendenti direttamente dal principio di diritto sopra richiamato, attengono a concrete modalità di costituzione e ripartizione del c.d. “fondo per le risorse decentrate” rimesse alle determinazioni dell’ente nell’ambito della contrattazione collettiva integrativa e che, come tali, non possono costituire oggetto della funzione consultiva delle Sezioni regionali, necessariamente limitata, in materia, all’interpretazione delle leggi di coordinamento della finanza pubblica che stabiliscono un tetto complessivo al trattamento accessorio del personale (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, deliberazione n. 145/2016/PAR; Sezione regionale di controllo per la Puglia, deliberazione n. 112/2016/PAR; Sezione regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia, deliberazione n. 49/2017/PAR).
Merito
Può viceversa ritenersi ammissibile il terzo quesito che richiede l’interpretazione dell’art. 113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (c.d. nuovo codice dei contratti pubblici).
Questo prevede nella prima parte che “l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”.
Chiede il Comune se il regolamento ivi previsto possa “avere efficacia retroattiva e quindi operare anche nel 2016”. Si tratta di stabilire, in altri termini, se il predetto regolamento possa disporre in merito alla ripartizione degli incentivi relativi ad attività espletate nel periodo compreso fra la data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e la data di approvazione del regolamento medesimo.
La questione è già stata affrontata dalla giurisprudenza contabile e, in particolare, dal parere 12.06.2017 n. 191 di questa Sezione di cui si ripropongo le motivazioni.
Premesso che
la disciplina sugli incentivi tecnici prevista dal citato art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici si applica alle procedure bandite successivamente all’entrata in vigore dello stesso, come fatto palese dall’art. 216, comma 1, si deve tuttavia affermare che l’adozione del regolamento di cui al successivo comma 3 rimane “una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge (Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
Ne deriva che
non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non dopo l’adozione del prescritto regolamento.
Il che tuttavia non impedisce che quest’ultimo possa disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera (Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 07.09.2016 n. 353) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 07.11.2017 n. 305).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: OGGETTO: INCENTIVO ALLE FUNZIONI TECNICHE E PROBLEMATICHE DI EROGAZIONE (CGIL-FP di Bergamo, nota 03.11.2017).

ottobre 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Richiesta di parere in materia di regolamento ex art. 93, comma 7-bis e ss., del D.Lgs. 163/2006 in particolare sull’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016.
Interrogativi posti:
   1.
è possibile approvare il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016??
   RISPOSTA: NO, con specifico riferimento alle fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti laddove
trova applicazione il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto.
Dunque,
in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire. Conseguentemente, il comune non può adottare un regolamento le cui disposizioni esplichino forza retroattiva.
   2.
è possibile
corrispondere incentivi per attività svolte dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 attraverso l’applicazione del regolamento ex art. 18 L. n. 109/1994 a suo tempo approvato??
   RISPOSTA: NO, in ragione della avvenuta abrogazione della L. n. 109/1994, norma primaria da cui discende il regolamento di cui si tratta.
Invero, attesa la eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 163/2006, una “reviviscenza” della prima parrebbe esclusa, non solo in ossequio al divieto di ultrattività delle norme ma anche in ragione del carattere eccezionale della disciplina incentivante (in quanto derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico).

   3.
a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente può corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo??
  
RISPOSTA: NO, in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto.
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Con nota del 11.08.2017 acquisita al protocollo della Sezione al n. 7001, il Consiglio delle Autonomie Locali inoltrava la richiesta di parere formulata dal Comune di Collesalvetti (LI).
In particolare l’ente, premesso che non ha adottato il regolamento ex art. 93, comma 7-bis e ss., D.Lgs. 163/2006 (pur avendo concordato in sede di contrattazione decentrata criteri e modalità di riparto del fondo di cui all’art. 93 cit. ed aver previsto nei progetti delle opere nel frattempo approvati le risorse da destinare a detto fondo, poi accantonate nel Fondo Pluriennale Vincolato e nel Fondo delle risorse decentrate del personale) e neppure il regolamento ex art. 113 D.Lgs. 50/2016, chiede:
   1. se possa approvare ora –con efficacia retroattiva– il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016;
   2. in caso di risposta negativa al quesito che precede, se possa procedere alla compensazione dell’attività svolta dal personale nel periodo sopra citato in base al previgente regolamento, adottato sulla base della L. 109/1994;
   3. se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113, sia possibile corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento.
...
Per quanto attiene al merito, si osserva quanto segue.
Con riferimento al primo quesito, ovvero
se sia possibile approvare il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016, la Sezione ritiene di dare risposta negativa, sulla scorta delle argomentazioni che seguono.
Anzitutto, e
con specifico riferimento alle fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti (come nel caso di specie), trova applicazione il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto).
Nella specie, dunque,
in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire. Conseguentemente, il comune non può adottare un regolamento le cui disposizioni esplichino forza retroattiva.
Con riferimento al secondo quesito,
inerente la possibilità di corrispondere incentivi per attività svolte dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 attraverso l’applicazione del regolamento ex art. 18 L. n. 109/1994 a suo tempo approvato, parimenti la Sezione ritiene di dare parere negativo, e tanto in ragione della avvenuta abrogazione della L. n. 109/1994, norma primaria da cui discende il regolamento di cui si tratta.
Invero, attesa la eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 163/2006, una “reviviscenza” della prima parrebbe esclusa, non solo in ossequio al divieto di ultrattività delle norme ma anche in ragione del carattere eccezionale della disciplina incentivante (in quanto derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico).

Con riferimento infine al terzo quesito, ossia
se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente possa corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo, la Sezione esprime parere negativo, in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 26.10.2017 n. 177).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Incentivo di progettazione al personale con qualifica dirigenziale di aziende sanitarie e ospedaliere - Regolamento ex art. 93, comma 7-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.
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Sanità pubblica – Regione Sicilia - Aziende sanitarie e ospedaliere – Dirigenti – Divieto di incentivazione di progettazione – Ambito di applicazione.
  
● Contratti della Pubblica amministrazione – Progettazione – Regolamento ex art. 93, comma 7-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – Ambito di applicazione – Alla sola Amministrazione che lo ha adottato.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Progettazione – Regolamento ex art. 93, comma 7-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – Doppio regime transitorio – Necessità.
  
Il divieto di incentivo di progettazione per i dirigenti di aziende sanitarie e ospedaliere, introdotto dall’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 per effetto della l. 11.08.2014, n. 114, con decorrenza dal 19.08.2014, non si applica né alle attività svolte dai dirigenti interamente prima del 19.08.2014, ancorché il compenso venga liquidato dopo tale data, né alle attività svolte dai dirigenti dopo il 19.08.2014, in virtù di incarichi affidati in precedenza.
La diversa e più ridotta misura delle somme da destinare all’incentivazione delle funzioni tecniche, nonché il diverso e più ridotto tetto massimo annuo dell’incentivo da corrispondere a ciascun avente titolo, introdotti dal citato art. 93, comma 7-ter, non si applicano alle attività svolte prima del 19.08.2014, ancorché il relativo compenso venga liquidato successivamente.
E, per converso, si applicano alle attività svolte dopo il 19.08.2014, ancorché sulla base di incarichi affidati in precedenza; le attività svolte, sulla base del medesimo incarico affidato prima del 19.08.2014, in parte prima e in parte dopo tale data, vanno liquidate separatamente sulla base delle diverse norme vigenti ratione temporis (1).
  
Il regolamento previsto dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, va adottato da ciascuna Amministrazione-stazione appaltante e si applica al solo personale dipendente dell’Amministrazione-stazione appaltante che lo adotta (2).
  
Il regolamento previsto dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 deve prevedere un doppio regime transitorio differenziato, quanto all’ambito soggettivo di applicazione (stabilendo che per i dirigenti il regolamento si applica solo per le attività svolte dopo il 19.08.2014 sulla base di incarichi anteriori) e quanto alla misura dell’incentivo e tetto annuo massimo (stabilendo che il regolamento si applica solo per le attività svolte dopo il 19.08.2014, ancorché sulla base di incarichi affidati in precedenza); resta ferma l’applicabilità della normativa vigente in tema di “tetto stipendiale” da intendere come onnicomprensivo, e da computare includendo anche l’incentivo di progettazione.
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   (1) Ha chiarito il parere che la disciplina introdotta nel 2014 differisce dalla previgente non solo quanto all’ambito soggettivo dei beneficiari (con inclusione prima, ed esclusione dopo, dei dirigenti), ma anche quanto alla misura delle risorse destinate all’incentivazione e al tetto massimo dell’incentivo annuo e all’ambito oggettivo delle attività incentivate. Invero, mentre nella previgente l’intera somma del 2% dell’importo posto a base di gara di un’opera o un lavoro era destinata all’incentivazione, nella nuova disciplina tale importo del 2% alimenta un “fondo per la progettazione e l’innovazione” e di tale fondo solo l’80% è destinato all’incentivazione del personale, mentre il restante 20% ha una diversa destinazione (art. 93, comma 7-quater, d.lgs. 12.04.2006, n. 163).
Quanto, poi, alla misura massima annua dell’incentivo da corrispondere a ciascun dipendente, nella previgente disciplina si stabiliva che “limitatamente alle attività di progettazione, l’incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l’importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo”, con riferimento ai singoli incentivi corrisposti.
Nella nuova disciplina, invece, “Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo”.
Vi è dunque un tetto massimo della misura dell’incentivo, rapportato allo stipendio annuo lordo, e computato non in relazione alla singola attività incentivata, ma calcolato su base annua.
Quanto poi all’ambito oggettivo delle attività incentivate, sono state espressamente escluse quelle inerenti opere di manutenzione, e non è più stato previsto l’incentivo per la redazione di atti di pianificazione, in precedenza contemplato dall’art. 92, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006.
Ha aggiunto che quanto all’ambito soggettivo, la nuova disciplina non ha portata retroattiva e non può incidere sugli incarichi affidati in precedenza. Per gli incarichi affidati prima dell’entrata in vigore della l. 11.08.2014, n. 114 (in data 19.08.2014), a soggetti aventi titolo, ivi compresi, nella specie, i dirigenti, il principio della tutela dell’affidamento impone di mantenere la regola previgente del concorso dei dirigenti alla ripartizione dell’incentivo, anche ove le attività incentivate siano state espletate, in tutto o in parte, nella vigenza della nuova disciplina, ovvero siano state espletate anteriormente, e il relativo incentivo venga liquidato successivamente.
Quanto alla misura dell’incentivo da corrispondere, esaminando distintamente i seguenti casi:
      a) attività espletate prima dell’entrata in vigore della l. n. 114 del 2014, ma pagate successivamente;
      b) attività espletate dopo l’entrata in vigore della l. n. 114 del 2014, sulla base di incarichi conferiti anteriormente.
Il principio di irretroattività della legge e di tutela dell’affidamento va qui coniugato con il principio di contenimento della spesa pubblica, che giustifica l’intervento di norme di riduzione dei trattamenti economici con effetto anche sui rapporti in corso, nei limiti della ragionevolezza e della non incidenza su trattamenti economici già maturati.
Bilanciando i contrapposti interessi, si deve ritenere che le misure riduttive sia delle somme da destinare all’incentivazione, sia della misura massima annua dell’incentivo da corrispondere a ciascun dipendente pubblico:
      a) non possono trovare applicazione alle attività espletate prima dell’entrata in vigore della l. n. 114 del 2014, ancorché il compenso sia ancora da liquidare e venga liquidato dopo l’entrata in vigore della legge medesima, perché in tal caso il diritto al pagamento è già maturato sulla base delle regole vigenti al momento dello svolgimento dell’attività, secondo il principio della corrispettività delle prestazioni in un rapporto negoziale; sicché per le attività espletate prima del 19.08.2014 l’incentivo va liquidato secondo i previgenti criteri e non trova applicazione la regola del tetto annuo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo;
      b) per converso, le nuove regole possono trovare applicazione per le attività espletate dopo il 19.08.2014, anche se sulla base di incarichi affidati prima; nel caso di attività poste in essere in parte prima e in parte dopo il 19.08.2014, le stesse vanno compensate liquidando separatamente gli importi spettanti tenendo conto di ciascuna frazione temporale delle attività medesime.
   (2) Da tale premessa il parere ha fatto conseguire che il regolamento adottato dalla Regione Siciliana nel 2016, d.P.Reg. 05.12.2016 n. 3, “recante norme per la ripartizione degli incentivi di cui all'art. 93, commi 7-bis e 7-ter, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recepito nella Regione siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12”, si applica, quanto all’ambito soggettivo, e come correttamente dispone il suo art. 1, comma 2, “al personale non dirigenziale in servizio presso l'Amministrazione regionale”.
Esso non trova applicazione al personale dipendente da amministrazioni diverse dalla Regione Siciliana, e segnatamente da Aziende sanitarie e ospedaliere regionali (C.G.A.R.S., parere 24.10.2017 n. 885 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Quesito relativo al regime transitorio in ordine al pagamento dell’incentivo di progettazione di cui all’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006, al personale con qualifica dirigenziale di aziende sanitarie e ospedaliere.
...
Premesso e considerato
1. Con la nota in oggetto l’Assessore della salute della Regione Siciliana sottopone un quesito in ordine alla disciplina transitoria applicabile alla corresponsione dell’incentivo di progettazione al personale con qualifica dirigenziale di aziende sanitarie e ospedaliere.
1.1. La nota ripercorre l’evoluzione della disciplina statale e regionale:
   a) le iniziali previsioni dell’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006 -che contemplavano la corresponsione dell’incentivo di progettazione al personale senza distinzione tra dipendenti con qualifica dirigenziale e gli altri- sono state abrogate dal d.l. n. 90/2014 conv. in l. n. 114/2014, che le ha sostituite con i commi 7-bis e 7-ter dell’art. 93, d.lgs. n. 163/2006, i quali, oltre a prevedere diversi criteri di quantificazione dell’incentivo, ne escludono espressamente la corresponsione al personale con qualifica dirigenziale;
   b) le nuove previsioni demandano a regolamenti delle Amministrazioni i criteri di quantificazione e ripartizione dell’incentivo;
   c) la disciplina introdotta dalla l. n. 114/2014 non ha dettato alcuna regola transitoria, lasciando aperta la questione della sua applicabilità o meno ai dirigenti, quanto agli incarichi affidati prima della sua entrata in vigore, ma espletati e/o completati e/o pagati dopo;
   d) la Corte dei conti, secondo quanto riferisce l’Assessorato, avrebbe ritenuto che la nuova disciplina non è retroattiva e pertanto non si applica agli incarichi affidati prima della sua entrata in vigore, ancorché completati o pagati successivamente;
   e) la Regione Siciliana ha approvato nel 2016, in attuazione dell’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, il regolamento recante le norme di ripartizione degli incentivi;
   f) tale regolamento detterebbe, secondo l’Assessore riferente, una regola transitoria difforme dall’orientamento espresso dalla Corte dei conti, stabilendo che “il regolamento trova applicazione per le attività incentivate svolte in data successiva all’entrata in vigore della legge n. 114 del 11/08/2014 (…) ancorché derivanti da incarichi conferiti antecedentemente alla suddetta data”;
   g) tuttavia tale regolamento, ad avviso dell’Assessore riferente, non potrebbe vincolare Amministrazioni diverse dalla Regione e troverebbe applicazione solo al personale dipendente dalla Regione.
1.2. Tanto premesso,
con il quesito si chiede:
   -
se le previsioni dei commi 7-bis e 7-ter dell’art. 93 d.lgs. n. 163/2006 abbiano o meno efficacia retroattiva, e se pertanto al personale con qualifica dirigenziale delle Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Siciliana sia o meno dovuto l’incentivo di progettazione per incarichi conferiti prima dell’entrata in vigore delle previsioni, in relazione alle attività svolte prima e dopo tale data;
   -
se le Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Siciliana, che a loro volta hanno l’obbligo di adottare il regolamento di attuazione dei citati commi 7-bis e 7-ter, abbiano o meno l’obbligo di conformarsi al citato regolamento regionale.
2. Va anzitutto delimitato l’ambito della risposta al quesito.
Il quesito verte sulla interpretazione dell’art. 93, commi 7-bis e 7-ter d.lgs. n. 163/2006, introdotti dall’art. 13-bis, d.l. n. 90/2014, a sua volta introdotto dalla legge di conversione n. 114/2014, e sulla conseguente abrogazione dei commi 5 e 6 dell’art. 92, d.lgs. n. 163/2006, disposta dall’art. 13, d.l. n. 90/2014; verte, in particolare, sul regime transitorio, quanto al divieto di corresponsione dell’incentivo al personale con qualifica dirigenziale.
Sia l’art. 92 che l’art. 93 d.lgs. n. 163/2006 sono stati in prosieguo abrogati per effetto dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50/2016, il cui art. 113 detta una disciplina parzialmente diversa dell’incentivo “per funzioni tecniche”, tra l’altro vietandolo per le attività di progettazione, in attuazione di un espresso principio contenuto nella legge delega (art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016; art. 1, lett. rr), l. n. 11/2016), e ribadendo comunque che l’incentivazione non spetta al personale con qualifica dirigenziale (art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016).
Non si esamineranno, pertanto, perché non oggetto di richiesta, le questioni transitorie che si pongono nel passaggio dal d.lgs. n. 163/2006 al d.lgs. n. 50/2016 in relazione al venir meno dell’incentivo per le attività di progettazione (in argomento v. C. conti, sez. contr. Lombardia, parere 12.06.2017 n. 191; Id., sez. contr. Basilicata, parere 20.04.2017 n. 22).
3. Va ricostruito il quadro normativo di riferimento rilevante per la risposta al quesito.
Il comma 7-bis dell’art. 93, d.lgs. n. 163/2006 statuisce che “(…) le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare”.
Il successivo comma 7-ter stabilisce inoltre, per quel che qui rileva, che:
   - “L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori (…)”;
   - “Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo”;
   - “Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale”.
La previgente disciplina, recata dall’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006, per quel che qui interessa, disponeva:
   - “una somma non superiore al due per cento dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro (…) è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione (…)”;
   - “(…) limitatamente alle attività di progettazione, l’incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l’importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; (…)”;
   - “il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione (…) è ripartito, con le modalità e i criteri di cui al comma 5 tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbia redatto”.
3.1. La previgente disciplina non conteneva una espressa esclusione dall’incentivo di progettazione del personale con qualifica dirigenziale.
La giurisprudenza ha affermato che prima dell’entrata in vigore della l. 11.08.2014 n. 114, che ha escluso la possibilità di corrispondere gli incentivi per la progettazione di opere pubbliche al personale con qualifica dirigenziale, i dirigenti avevano titolo alla corresponsione di tali emolumenti (C. conti, sez. contr. Sicilia, parere 30.07.2014 n. 91; Id., sez. contr. Reg. Emilia Romagna,
parere 19.09.2014 n. 183; Cons. St., sez. I, 17.10.2007 n. 2687/2007; mentre Cons. St., comm. spec. pubblico impiego, 04.02.2004 n. 1996/2003 nel trattare il principio della onnicomprensività del trattamento economico della dirigenza pubblica, non si occupa specificamente dell’incentivo in questione).
3.2. La disciplina introdotta nel 2014 differisce dalla previgente non solo quanto all’ambito soggettivo dei beneficiari (con inclusione prima, ed esclusione dopo, dei dirigenti), ma anche quanto alla misura delle risorse destinate all’incentivazione e al tetto massimo dell’incentivo annuo e all’ambito oggettivo delle attività incentivate.
Invero, mentre nella previgente l’intera somma del 2% dell’importo posto a base di gara di un’opera o un lavoro era destinata all’incentivazione, nella nuova disciplina tale importo del 2% alimenta un “fondo per la progettazione e l’innovazione” e di tale fondo solo l’80% è destinato all’incentivazione del personale, mentre il restante 20% ha una diversa destinazione (art. 93, comma 7-quater, d.lgs. n. 163/2006).
Quanto, poi, alla misura massima annua dell’incentivo da corrispondere a ciascun dipendente, nella previgente disciplina si stabiliva che “limitatamente alle attività di progettazione, l’incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l’importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo”, con riferimento ai singoli incentivi corrisposti.
Nella nuova disciplina, invece, “Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo”.
Vi è dunque un tetto massimo della misura dell’incentivo, rapportato allo stipendio annuo lordo, e computato non in relazione alla singola attività incentivata, ma calcolato su base annua.
Quanto poi all’ambito oggettivo delle attività incentivate, sono state espressamente escluse quelle inerenti opere di manutenzione, e non è più stato previsto l’incentivo per la redazione di atti di pianificazione, in precedenza contemplato dall’art. 92, comma 6, d.lgs. n. 163/2006.
3.3. Si deve poi aggiungere che sia sulle regole recate dall’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006, che su quelle dettate dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, incide la disciplina nazionale e regionale sul c.d. tetto stipendiale, sicché la somma di trattamento retributivo base ed incentivi non può comunque superare tale tetto, a decorrere da quando il tetto è stato introdotto.
4. Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, le questioni transitorie che si pongono riguardano sia il diverso ambito soggettivo di applicazione delle due discipline, sia la diversa misura dell’incentivo.
4.1. Quanto all’ambito soggettivo, la nuova disciplina non ha portata retroattiva e non può incidere sugli incarichi affidati in precedenza. Per gli incarichi affidati prima dell’entrata in vigore della l. n. 114/2014 (in data 19.08.2014), a soggetti aventi titolo, ivi compresi, nella specie, i dirigenti, il principio della tutela dell’affidamento impone di mantenere la regola previgente del concorso dei dirigenti alla ripartizione dell’incentivo, anche ove le attività incentivate siano state espletate, in tutto o in parte, nella vigenza della nuova disciplina, ovvero siano state espletate anteriormente, e il relativo incentivo venga liquidato successivamente.
In tal senso si è già pronunciata la Corte dei conti (C. conti, sez. contr. Sicilia, parere 30.07.2014 n. 91; Id., sez. contr. Emilia Romagna
parere 19.09.2014 n. 183; Id., sez. contr. Liguria, parere 16.12.2014 n. 73; Id., sez. contr. Basilicata parere 12.02.2015 n. 3; Id., sez. contr. Toscana parere 05.03.2015 n. 12), nonché lo stesso Ufficio legislativo e legale della Presidenza della Regione Siciliana (parere 22.06.2015 n. 54/15/11; parere 20.10.2016 n. 21336/99/11/2016; parere 21.11.2016 n. 23804), con argomenti da cui non c’è motivo di discostarsi.
Tanto, considerata l’assenza di un regime transitorio espresso, il principio generale di irretroattività della legge, l’irragionevolezza di una norma che vietasse di remunerare incarichi già affidati.
4.2. Diversamente va affrontata la questione della misura dell’incentivo da corrispondere, esaminando distintamente i seguenti casi:
   a) attività espletate prima dell’entrata in vigore della l. n. 114/2014, ma pagate successivamente;
   b) attività espletate dopo l’entrata in vigore della l. n. 114/2014, sulla base di incarichi conferiti anteriormente.
Il principio di irretroattività della legge e di tutela dell’affidamento va qui coniugato con il principio di contenimento della spesa pubblica, che giustifica l’intervento di norme di riduzione dei trattamenti economici con effetto anche sui rapporti in corso, nei limiti della ragionevolezza e della non incidenza su trattamenti economici già maturati.
Bilanciando i contrapposti interessi, si deve ritenere che le misure riduttive sia delle somme da destinare all’incentivazione, sia della misura massima annua dell’incentivo da corrispondere a ciascun dipendente pubblico:
   a) non possono trovare applicazione alle attività espletate prima dell’entrata in vigore della l. n. 114/2014, ancorché il compenso sia ancora da liquidare e venga liquidato dopo l’entrata in vigore della legge medesima, perché in tal caso il diritto al pagamento è già maturato sulla base delle regole vigenti al momento dello svolgimento dell’attività, secondo il principio della corrispettività delle prestazioni in un rapporto negoziale; sicché per le attività espletate prima del 19.08.2014 l’incentivo va liquidato secondo i previgenti criteri e non trova applicazione la regola del tetto annuo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo;
   b) per converso, le nuove regole possono trovare applicazione per le attività espletate dopo il 19.08.2014, anche se sulla base di incarichi affidati prima; nel caso di attività poste in essere in parte prima e in parte dopo il 19.08.2014, le stesse vanno compensate liquidando separatamente gli importi spettanti tenendo conto di ciascuna frazione temporale delle attività medesime.
In tal senso si è pronunciata anche la Corte dei conti, sez. autonomie, dirimendo un contrasto insorto tra le sez. di controllo regionale, con la deliberazione 24.03.2015 n. 11, secondo cui “
l’obbligo di non superare nella corresponsione di incentivi al singolo dipendente, nel corso dell’anno, l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, è applicabile al pagamento degli incentivi dovuti per attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma a far data dall’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 24.06.2014, n. 90” (in termini C. conti, sez. contr. Liguria parere 16.12.2014 n. 73 cit.; Id., sez. contr. Lombardia parere 12.06.2017 n. 191).
Nella parte motiva il parere citato ricorda l’orientamento espresso dalla Corte dei conti nel 2009, in relazione a un altro intervento legislativo riduttivo della misura dell’incentivo di progettazione.
Anche in quella occasione la Corte dei conti ha ritenuto che il discrimine temporale cui fare riferimento per applicare i diversi regimi di commisurazione dell’incentivo è costituito dalla data di espletamento dell’attività incentivata, prescindendo, pertanto, sia dalla data di affidamento dell’incarico che dalla data di liquidazione del compenso (C. conti, sez. autonomie, deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG: “
Gli incentivi per la progettazione per i tecnici pubblici erogati dal 01.01.2009, ma relativi ad attività realizzate prima di tale data, restano assoggettati alla disciplina contenuta nell’art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 prima della modifica apportata con il comma 7-bis aggiunto all’art. 61 d.l. 25.06.2008 n. 112, conv. nella l. 06.08.2008 n. 133; dal compimento dell’attività nasce il diritto al compenso, intangibile dalle disposizioni riduttive contenute nel suddetto comma 7-bis, che non hanno alcuna efficacia retroattiva”; in termini C. conti, sez. contr. Campania, 22.12.2009 n. 44: “Con riferimento alle norme in materia di incentivo per la progettazione di cui all’art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 in seguito alle novità introdotte dall’art. 18, comma 4-sexies, l. 28.01.2009 n. 2, che ha aggiunto all’art. 61 d.l. 25.06.2008 n. 112, conv., con modif., dalla l. 06.08.2008 n. 133, il comma 7-bis, i compensi erogati dal 01.01.2009, ma relativi ad attività realizzate prima di tale data, sono assoggettati alla previgente disciplina”; in termini anche C. conti, sez. contr. Basilicata, deliberazione 22.05.2009 n. 21; Id., sez. contr. Puglia,
parere 01.07.2009 n. 60; Id. sez. contr. Emilia Romagna, parere 14.07.2009 n. 350).
5. Ulteriore questione attiene alla competenza ad adottare l’atto regolamentare che, ai sensi dell’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, deve stabilire la percentuale effettiva da destinare al fondo per la progettazione e l’innovazione, nel limite massimo del 2% degli importi posti a base di gara di un’opera o un lavoro, e deve ripartire le somme tra le varie categorie di aventi titolo.
Le modalità e i criteri di riparto sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale sono recepiti dal regolamento dell’amministrazione.
5.1. Sia dalla previgente disciplina recata dai commi 5 e 6 dell’art. 92, sia da quella dettata dai commi 7-bis e 7-ter dell’art. 93, d.lgs. n. 163/2006, si desume che il regolamento ivi previsto è adottato da ciascuna amministrazione-stazione appaltante, recependo gli accordi raggiunti in sede di contrattazione collettiva decentrata per ciascuna amministrazione.
Anche a livello statale, non è stato adottato un regolamento unico, ma distinti regolamenti per ciascun Ministero - stazione appaltante (v., nel vigore dell’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006: d.m. 17.03.2008 n. 84 per il Ministero delle infrastrutture; d.m. 09.07.2008 n. 139 per il Ministero della giustizia; d.m. 14.06.2011 n. 170 per il Ministero degli affari esteri; d.m. 22.04.2013 n. 66 per il Dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile; d.m. 11.04.2013 n. 161 per il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo).
5.2. Ne consegue che il regolamento adottato dalla Regione Siciliana nel 2016, d.P.Reg. 05.12.2016 n. 3, “recante norme per la ripartizione degli incentivi di cui all'art. 93, commi 7-bis e 7-ter, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recepito nella Regione siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12”, si applica, quanto all’ambito soggettivo, e come correttamente dispone il suo art. 1, comma 2, “al personale non dirigenziale in servizio presso l'Amministrazione regionale”.
Esso non trova applicazione al personale dipendente da amministrazioni diverse dalla Regione Siciliana, e segnatamente da Aziende sanitarie e ospedaliere regionali.
5.3. I regolamenti di tali Aziende dovranno contenere una doppia regola transitoria:
   - una relativa all’ambito soggettivo, che includa i dirigenti limitatamente alle attività, svolte dopo l’entrata in vigore della l. n. 114/2014, ma derivanti da incarichi affidati anteriormente;
   - una relativa all’ambito temporale di applicazione delle misure economiche, riferita, al pari dell’art. 10, d.P.Reg. n. 3/2016, alle “attività incentivate svolte in data successiva all'entrata in vigore della legge n. 114 dell'11.08.2014, quindi a decorrere dal 19.08.2014, ancorché derivanti da incarichi conferiti antecedentemente alla suddetta data. È compito del responsabile del procedimento verificare ed attestare la quota parte delle attività già svolte da assoggettare alla previgente normativa”.
5.4. Quanto al d.P.Reg. n. 3/2016, esso trova applicazione al “personale non dirigenziale” (art. 1) e detta il criterio transitorio di remunerazione delle attività svolte prima e dopo la entrata in vigore della l. n. 114/2014 (art. 10), mentre non affronta né la questione dell’an della remunerazione del personale dirigenziale per incarichi affidati prima dell’entrata in vigore della l. n. 114/2014, ed espletati in tutto o in parte successivamente, né la questione, ove si risolva affermativamente quella dell’an, della misura di tale remunerazione. Entrambe questioni da risolversi, ad avviso di questo Consesso, con i criteri sopra indicati.
6. In conclusione,
ai quesiti posti si dà risposta nei seguenti termini:
   a)
il divieto di incentivo per i dirigenti, introdotto dall’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2016 per effetto della l. n. 114/2014, con decorrenza dal 19.08.2014, non si applica né alle attività svolte dai dirigenti interamente prima del 19.08.2014, ancorché il compenso venga liquidato dopo tale data, né alle attività svolte dai dirigenti dopo il 19.08.2014, in virtù di incarichi affidati in precedenza;
   b)
la diversa e più ridotta misura delle somme da destinare all’incentivazione delle funzioni tecniche, nonché il diverso e più ridotto tetto massimo annuo dell’incentivo da corrispondere a ciascun avente titolo, introdotti dal citato art. 93, comma 7-ter, non si applicano alle attività svolte prima del 19.08.2014, ancorché il relativo compenso venga liquidato successivamente; e per converso si applicano alle attività svolte dopo il 19.08.2014, ancorché sulla base di incarichi affidati in precedenza; le attività svolte, sulla base del medesimo incarico affidato prima del 19.08.2014, in parte prima e in parte dopo il 19.08.2014, vanno liquidate separatamente sulla base delle diverse norme vigenti ratione temporis;
   c)
il regolamento previsto dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter d.lgs. n. 163/2006, va adottato da ciascuna amministrazione -stazione appaltante e si applica al solo personale dipendente della amministrazione- stazione appaltante che lo adotta;
   d)
il regolamento previsto dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter d.lgs. n. 163/2006 deve prevedere un doppio regime transitorio differenziato, quanto all’ambito soggettivo di applicazione (stabilendo che per i dirigenti il regolamento si applica solo per le attività svolte dopo il 19.8.2014 sulla base di incarichi anteriori) e quanto alla misura dell’incentivo e tetto annuo massimo (stabilendo che il regolamento si applica solo per le attività svolte dopo il 19.08.2014 ancorché sulla base di incarichi affidati in precedenza);
   e)
resta ferma l’applicabilità della normativa vigente in tema di “tetto stipendiale” da intendere come onnicomprensivo, e da computare includendo anche l’incentivo di progettazione.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La disposizione  di cui all’art. 113, comma 2, del D.Leg.vo 50/2016 e s.m.i. sembrerebbe prevedere una possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da quanto sopra enunciato scaturisce una volontà da parte del legislatore ad incentivare maggiormente le attività verso i settori tecnico-burocratici (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
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In relazione alla possibilità di considerare l’articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa nei Comuni sprovvisti di dirigenti, laddove siano investiti di attività del responsabile unico del procedimento o afferenti all’esecuzione dei contratti, la sezione di controllo della Corte dei Conti della Lombardia
con parere 09.06.2017 n. 185 (richiamandosi altresì al parere 07.09.2016 n. 353 della sezione regionale di controllo per il Veneto) ha indicato quali destinatari delle risorse di cui all’articolo 113 citato, previa adozione di un apposito regolamento per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori”; purché abbiano espletato “attività espressamente previste….. sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”.
La sezione rileva, dunque, che
la disciplina degli incentivi, nella sua attuale versione, non contiene alcuna esclusione espressamente riferita ai dipendenti titolari di posizione organizzativa in enti privi di dirigenza.
Peraltro,
si può trarre conferma di tale conclusione anche avendo riguardo all’interpretazione contrattuale fornita dall’ARAN, nell’ambito delle sue competenze consultive, nel parere 18.11.2016 n. RAL-1888 Orientamenti applicativi, in cui è stata riconosciuta la possibilità di attribuire una serie di ulteriori compensi ai titolari di posizione organizzativa, tra i quali quelli di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
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Per quanto riguarda le entrate di una centrale di committenza derivanti dal trasferimento degli enti che si avvalgono della medesima, la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana
, pur essendosi occupata di una fattispecie diversa rispetto al quesito oggi posto, permette comunque di recepire i principi ivi formulati.
In particolare: “
La portata generale della formulazione normativa sui risparmi da conseguire, dalla pubblica amministrazione per tali tipologie di spese, consente di poter affermare, in risposta al punto n. 2 del presente quesito che il limite di spesa posto, per quegli enti che si “associano” mediante convenzione per l’utilizzo del personale, va calcolato sul complesso delle spese destinate al salario accessorio sostenuto dagli enti associati.
Pertanto, nel caso di specie, l’ente “B”, per la definizione del proprio limite di spesa, potrà senz’altro portare in diminuzione l’importo rimborsatogli dall’ente “A”, ma per converso l’ente “A” non potrà neutralizzare tale somma ai fini del calcolo della propria misura del limite di spesa. Nel caso contrario infatti si determinerebbe un aggiramento delle prescrizioni normative su tali vicoli di spesa.
Non convince, pertanto, la tesi più restrittiva che impedirebbe lo scomputo delle somme ricevute dall’ente “A” in quanto, la ratio della disposizione che inserisce nell’ordinamento dell’amministrazione pubblica la facoltà dell’utilizzo di risorse umane a cura di un’altra amministrazione pubblica è esattamente quello di utilizzare risorse di altre amministrazioni pubbliche allo scopo di razionalizzare ed ottimizzare l’impiego delle risorse collocate nel perimetro della pubblica amministrazione
”.
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Il Sindaco del Comune di Trecate (NO), con nota del 12.07.2017, chiede, all’adita Sezione, l’espressione di un parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131.
In particolare, il richiedente formula il seguente quesito:
“- se l’art. 113, comma 2, del D.leg.vo 50/2016 e s.m.i. possa considerarsi norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa, nei Comuni sprovvisti di dirigenti, qualora i soggetti che ricoprano l’incarico di titolare di posizione organizzativa siano investiti di funzioni attinenti al RUP ed in generale alle attività inerenti l’esecuzione dei contratti, sulla base dei criteri fissati nelle norme regolamentari interne che saranno adottate dall’Ente;
- se le entrate derivanti dai trasferimenti degli Enti che si avvalgono –sulla base di apposita convenzione- di una centrale di committenza possano essere escluse dai tetti di spesa di cui l’art. 1, comma 236, della legge 208/2015 negli Enti capo convenzione, in cui tali centrali operano, in tutti i casi in cui i dipendenti assegnati alla SUA svolgono le attività per conto degli Enti locali aderenti
“.
...
Il quesito posto dall’ente locale fa riferimento all’art. 113, comma 2, del D.Leg.vo 50/2016 e s.m.i. ed in particolare alla sua applicabilità anche ai titolari di posizioni organizzative, nei Comuni sprovvisti di dirigenti, nel caso in cui i soggetti individuati a ricoprire tali incarichi vengano chiamati a svolgere funzioni attinenti al RUP o più in particolare a tutte quelle attività che riguardano l’esecuzione contrattualistica.
Tale comma stabilisce che, “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'incarico dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, dei progetti, dei tempi e costi prestabiliti”.
La disposizione citata sembrerebbe prevedere una possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da quanto sopra enunciato
scaturisce una volontà da parte del legislatore ad incentivare maggiormente le attività verso i settori tecnico-burocratici (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
Sull’argomento si è già espressa la Sezione Controllo del Piemonte con
il parere 09.06.2017 n. 113 rispondendo ad uno specifico quesito: “se, ai fini del computo del tetto di spesa, debbano o meno computarsi gli incentivi per le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016)”, ha richiamato la delibera della Sezione delle Autonomie che ha “espressamente escluso che il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina sia “sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
Secondo la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7 della sezione delle Autonomie, infatti, “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.
Ciò posto,
in relazione alla possibilità di considerare l’articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa nei Comuni sprovvisti di dirigenti, laddove siano investiti di attività del responsabile unico del procedimento o afferenti all’esecuzione dei contratti, la sezione di controllo della Corte dei Conti della Lombardia con parere 09.06.2017 n. 185 (richiamandosi altresì al parere 07.09.2016 n. 353 della sezione regionale di controllo per il Veneto) ha indicato quali destinatari delle risorse di cui all’articolo 113 citato, previa adozione di un apposito regolamento per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori”; purché abbiano espletato “attività espressamente previste….. sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”.
La sezione rileva, anche sulla base delle indicazioni fin qui indicate, che
la disciplina degli incentivi, nella sua attuale versione, non contiene alcuna esclusione espressamente riferita ai dipendenti titolari di posizione organizzativa in enti privi di dirigenza.
Peraltro,
si può trarre conferma di tale conclusione anche avendo riguardo all’interpretazione contrattuale fornita dall’ARAN, nell’ambito delle sue competenze consultive, nel parere 18.11.2016 n. RAL-1888 Orientamenti applicativi, in cui è stata riconosciuta la possibilità di attribuire una serie di ulteriori compensi ai titolari di posizione organizzativa, tra i quali quelli di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
Con il secondo quesito il Sindaco del Comune di Trecate chiede espressamente se “le entrate derivanti dai trasferimenti degli Enti che si avvalgono –sulla base di apposita convenzione– di una centrale di committenza possano essere escluse dai tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, della legge 208/2015 negli Enti capo convenzione, in cui tali centrali operano, in tutti i casi in cui i dipendenti assegnati alla SUA svolgono le attività per conto degli Enti locali aderenti”.
Le previsione di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stata di recente modificata dal decreto correttivo n. 56 del 2017.
In particolare, mentre nella versione precedente dell’articolo 113 il riferimento ai compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza era prevista solo nel comma 5: “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2” ora è stata inserita una previsione anche al comma 2: “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale”.
Pertanto sembra esservi stata una destinazione del fondo creato per le attività indicate nell’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 ai costi sostenuti dai dipendenti delle centrali di committenza.
Per quanto riguarda le entrate di una centrale di committenza derivanti dal trasferimento degli enti che si avvalgono della medesima, la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana nella delibera n. 59/2017, pur essendosi occupata di una fattispecie diversa rispetto al quesito oggi posto, permette comunque di recepire i principi ivi formulati.
In particolare: “
La portata generale della formulazione normativa sui risparmi da conseguire, dalla pubblica amministrazione per tali tipologie di spese, consente di poter affermare, in risposta al punto n. 2 del presente quesito che il limite di spesa posto, per quegli enti che si “associano” mediante convenzione per l’utilizzo del personale, va calcolato sul complesso delle spese destinate al salario accessorio sostenuto dagli enti associati.
Pertanto, nel caso di specie, l’ente “B”, per la definizione del proprio limite di spesa, potrà senz’altro portare in diminuzione l’importo rimborsatogli dall’ente “A”, ma per converso l’ente “A” non potrà neutralizzare tale somma ai fini del calcolo della propria misura del limite di spesa. Nel caso contrario infatti si determinerebbe un aggiramento delle prescrizioni normative su tali vicoli di spesa.
Non convince, pertanto, la tesi più restrittiva che impedirebbe lo scomputo delle somme ricevute dall’ente “A” in quanto, la ratio della disposizione che inserisce nell’ordinamento dell’amministrazione pubblica la facoltà dell’utilizzo di risorse umane a cura di un’altra amministrazione pubblica è esattamente quello di utilizzare risorse di altre amministrazioni pubbliche allo scopo di razionalizzare ed ottimizzare l’impiego delle risorse collocate nel perimetro della pubblica amministrazione
”.
Del resto la peculiarità della convenzione tra enti locali consiste nel fatto che essa non sottrae ai comuni coinvolti le funzioni e i servizi oggetto della convenzione: questi restano imputati in capo agli enti locali originari. Inoltre, la Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 23/2016) ha rilevato “una modalità di utilizzo reciproco del dipendente pubblico da parte di più Enti”, attraverso il quale, “rimanendo legato all’unico rapporto d’impiego con l’Ente locale originario, il lavoratore rivolgerebbe parte delle proprie prestazioni lavorative a favore anche di detto Comune in forza dell’autorizzazione dell’Ente di appartenenza, di cui la convenzione regolativa dei rapporti giuridici tra i due Enti assumerebbe carattere accessivo”.
In conclusione per quanto riguarda il secondo quesito posto dal Comune in relazione alla possibilità per l’ente capo convenzione di essere escluso dal tetto di spesa di cui all’art. 1, comma 236, della l. 208/2015, si ritiene di poter recepire le argomentazioni sopra richiamate della Sezione Regionale di controllo per la Toscana, nella delibera n. 59/2017.
Si evidenzia come il legislatore tenta, da una parte di introdurre i limiti di spesa diretti a specifici macroaggregati, per esigenze di finanza pubblica, dall’altra, pur consapevole delle difficoltà della stessa, cerca, per permettere il raggiungimento degli obiettivi previsti dai singoli enti o strutture, di individuare meccanismi giuridico-legislativi, quali l’instaurazione di rapporti convenzionali tra enti o l’aggregazione dell’approvvigionamento. Ed in questa logica è rivolta la presente deliberazione. Si vuole evitare di penalizzare in modo sensibile tali istituti ponendo su un solo ente l’intero peso dei tetti di spesa con l’ingiustificato beneficio di altri enti (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 23.10.2017 n. 182).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L’invocata applicazione del principio dell’omogeneità delle basi di confronto alla fattispecie rappresentata presuppone una piena sovrapponibilità fra gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 e quelli per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163/2006 (oggi abrogato).
Sovrapponibilità che, invece, non sussiste fra gli istituti prospettati in quanto i primi remunerano specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto ed escludono esplicitamente, di contro, dal loro ambito applicativo gli incentivi alla progettazione.
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Il Presidente della Provincia di Parma ha avanzato una richiesta di parere circa le previsioni di legge riguardanti gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 (Codice dei contratti pubblici) e l'ammontare massimo delle risorse da destinare annualmente al trattamento accessorio del personale, ai sensi dell’art. 23, comma 2, del decreto legislativo n. 75 del 2017.
Segnatamente, premesso che la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti con la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha affermato il principio di diritto per il quale: "Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità per il 2016)" e che, in precedenza, gli incentivi per la progettazione erano stati motivatamente esclusi dai limiti del fondo (per il trattamento accessorio del personale) dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite della Corte dei Conti, mentre con riguardo al citato tetto, per ultimo, l’art. 23, 2° comma, del decreto legislativo n. 75/2017 ha disposto, con una previsione pienamente applicabile anche alla Provincia di Parma, che "…….a decorrere dal 10.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016".
A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell’anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l’anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016", chiede di conoscere se sia possibile:
   - “applicare il principio di carattere generale dell'omogeneità delle basi di confronto, rivisitando a tal fine il fondo del 2015 in modo da includervi le risorse destinate all'incentivo per funzioni tecniche anche se, in base all'interpretazione allora vigente, tali risorse erano da considerarsi fuori dei vincoli imposti al fondo”;
   - qualora si acceda a tale interpretazione, “includere nel fondo 2015 l'importo degli incentivi maturati nell'anno 2015, in base alle norme del regolamento allora vigente, ed ai quadri economici approvati nell'anno 2015, contenenti gli accantonamenti, approvati e impegnati, anche se non materialmente erogati nel 2015.
...
Per una migliore comprensione del tema e della relativa decisione si ritiene necessaria una ricostruzione del quadro normativo richiamato, completo delle relative indicazioni formulate dalla Corte dei Conti, ricordando che inizialmente il decreto legislativo n. 163 del 2006, all’art. 93, commi 7-bis e 7-ter descriveva e disciplinava i cd. “incentivi alla progettazione”, stabilendo altresì per la costituzione di un fondo dedicato alla liquidazione di tali incentivi.
Sulla rilevanza di tali incentivi, e del relativo fondo, ai fini del rispetto dei limiti stabiliti per le risorse da destinare annualmente al trattamento accessorio del personale ex art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 (vigente a quel momento), si sono espresse tanto le Sezioni riunite, che la Sezione delle Autonomie.
Quest’ultima -sia pure in una differente prospettiva rispetto al focus del quesito ora in esame, ovvero statuendo rispetto al computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296- aveva disposto per l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la  realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese difunzionamento” (
deliberazione 13.11.2009 n. 16/2009).
Successivamente le Sezioni Riunite, con motivazioni in parte assimilabili, avevano confermato l’esclusione del medesimo incentivo per la progettazione ex art. 93 del d.lgs. n. 163 del 2006, dal calcolo per il rispetto del limite di spesa circa l’ammontare complessivo delle risorse da destinare annualmente al trattamento accessorio del personale posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78 del 2010, vigente a quel momento (
deliberazione 04.10.2011 n. 51).
Più recentemente la tematica si è riproposta con riguardo ai contenuti dell’art. 113, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 18.04.2016, n. 50) recante “Incentivi per funzioni tecniche”, ivi indicati come da liquidare “……esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
In particolare, è nuovamente venuta in considerazione l’applicabilità o meno, a tali incentivi, del tetto del salario accessorio previsto dal richiamato art. 9, comma 2-bis, del d.l. 31.05.2010, n. 78, anche in rapporto al nuovo limite all’ammontare delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale della pubblica amministrazione, introdotto dall’art. 1, comma 236, della legge di stabilità 2016 (28.12. 2015, n. 208); con riguardo al tema enunciato proprio questa Sezione (con il parere 07.12.2016 n. 118 conseguente ad un quesito posto dal Sindaco di Medicina) riteneva di dover rimettere la decisione alla Sezione delle Autonomie come questione di massima, osservando, tuttavia, come l’incentivo all’esame riguardasse l’espletamento di specifiche e determinate attività di natura tecnica “non più legate alla fase propedeutica alla realizzazione di opere pubbliche, quale ad esempio la progettazione, quanto piuttosto a quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto” e come per tali finalità fosse stata ora prevista la costituzione di un apposito fondo disciplinato dall’art. 113, comma 2 mentre, diversamente, a norma dell’art. 113, comma 1, gli oneri finanziari relativi a spese inerenti la realizzazione di lavori pubblici (progettazione, direzione dei lavori o dell’esecuzione, vigilanza, collaudi tecnici e amministrativi, verifiche di conformità, collaudo statico, studi e ricerche connessi, progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento, coordinamento della sicurezza) fossero stati indicati come da ricomprendere negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori e negli stati di previsione della spesa dei bilanci delle stazioni appaltanti.
Al riguardo la Sezione delle Autonomie (con la deliberazione 06.04.2017 n. 7),
affermata preliminarmente la sostanziale sovrapponibilità del provvedimento di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale adottato con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 rispetto alla previsione di cui all’art.1 comma 236 della legge di stabilità 2016, ha poi ricordato come gli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, fossero stati esclusi dalle Sezioni riunite dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis a condizione che risultassero remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”.
Ciò premesso, nel merito, la Sezione delle Autonomie, rilevato che:
   - “
la incentivazione delle funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016 non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, in quanto la prima remunera specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione” (peraltro già nella propria, precedente deliberazione 13.05.2016 n. 18 aveva affermato “la nuova normativa, sostitutiva della precedente abolisce gli incentivi alla programmazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter“;
   - “
nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”;
   - “
non si ravvisano gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni Riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.”, ha concluso che gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del Codice dei contratti pubblici -diversamente da quelli a suo tempo previsti dall’art. 93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163 del 2006- sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’ art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
Infine, in esito alla medesima problematica, riproposta alla Sezione delle Autonomie dalla Sezione Regionale di controllo per la Liguria (
deliberazione 29.06.2017 n. 58), è stata recentemente confermata la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici rispetto all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter del decreto legislativo n. 163/2006, atteso anche che tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto con esplicita esclusione, nella relativa delega, di incentivi per la progettazione.
In altri termini, in linea con quanto previsto dai criteri della legge di delega (art. 1, comma 1, lett. rr) della legge 28.01.2016, n. 11)
la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche” esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, riaffermando così che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" previste dall'art. 113, comma 2, del d.lgs. 50 del 2016 presentano caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice. Nel contesto è stata altresì ribadita la funzione di “nomofilachia del controllo” attribuita alla Sezione delle autonomie dal vigente art. 6, comma 4, del d.l. n. 174 del 2012 (
deliberazione 10.10.2017 n. 24 della Sezione delle Autonomie).
Alla luce di quanto esposto può essere esaminato il primo quesito formulato dal Presidente della Provincia di Parma e cioè se, sulla base del principio di carattere generale dell'omogeneità delle basi di confronto, possa essere a tal fine rivisitato il fondo del 2015 in modo da includervi le risorse destinate all'incentivo per funzioni tecniche anche se, in base all'interpretazione allora vigente, tali risorse erano da considerarsi fuori dei vincoli imposti al fondo.
Ebbene il principio in riferimento, elaborato dalla giurisprudenza contabile con riguardo alle spese per il personale, ha considerato –fra l’altro- ammissibili, con definizione che questo Collegio condivide: “operazioni di riquantificazione della spesa corrente atte a garantire ex post la comparabilità dei dati della serie storica, operando in tal modo correttivi idonei a neutralizzare, ai fini della verifica dell’andamento del rapporto fra i due aggregati di spesa considerati dalla norma in questione, le conseguenze distorsive derivanti dall’applicazione di diversi criteri di contabilizzazione per il medesimo fatto gestionale ugualmente verificatosi in diverse annualità prese a riferimento ed a ricondurre ad omogeneità, così facendo, i dati relativi alle grandezze da comparare” (deliberazione della Sezione di controllo per la Lombardia n. 97/2016/QMIG).
Nel caso prospettato, invece, non sussiste l’ipotesi di diversi criteri di contabilizzazione da ricondurre ad omogeneità poiché, per quanto considerato, manca il decisivo riferimento al “medesimo fatto gestionale ugualmente verificatosi in diverse annualità” in quanto le due tipologie di incentivi esaminate non sono pienamente sovrapponibili, come deliberato e confermato dai richiamati pronunciamenti della Sezione delle Autonomie nel formale esercizio della propria funzione nomofilattica.
Va anche rimarcato, al riguardo, che
risulterebbe singolare inserire, ora per allora, dei dati “virtuali” nel fondo per il 2015 attinenti un istituto, quello degli incentivi per funzioni tecniche, venuto ad esistenza giuridica solo nel 2016 e che l’esigenza, di rendere omogeneo il confronto fra i dati (anche se -come accennato- nel caso di specie tale esigenza non ricorre) non può comunque spingersi al punto di snaturare il valore precettivo della norma di riferimento, in concreto consistente nel divieto di oltrepassare l’ammontare della spesa per il trattamento accessorio dei pubblici dipendenti effettivamente sostenuta nell’esercizio precedente, con l’introduzione di criteri capaci di alterare il dato effettivo della spesa in ragione di astratte esigenze di confronto tra le singole poste contabili che determinano la base di calcolo (nel senso la Sezione regionale di controllo per la Campania - Del/Par n. 22/dell’ottobre 2006).
Tale assunto acquisisce ulteriore, incisiva pregnanza quando lo si consideri alla luce delle statuizioni espresse dalla Corte Costituzionale nella propria sentenza n. 218 del 2015 che, in punto di misure di contenimento della spesa per il personale di Regioni ed enti locali -fra cui rientra quella in esame– ha affermato come tali disposizioni “perseguono l’obiettivo di contenere entro limiti prefissati una delle più frequenti e rilevanti cause del disavanzo pubblico, costituita dalla spesa complessiva per il personale (sentenze n. 4/2004 e n. 169/2007). Tale obiettivo, pur non riguardando la generalità della spesa corrente, ha tuttavia «rilevanza strategica ai fini dell’attuazione del patto di stabilità interno, e concerne non una minuta voce di spesa, bensì un rilevante aggregato della spesa di parte corrente, nel quale confluisce il complesso degli oneri relativi al personale» (sentenza n. 169 del 2007)”.
Rispetto all’interpretazione proposta dalla Provincia, va anche ricordato come ancora la Sezione delle Autonomie, nella propria deliberazione n. 28/SEZAUT/2015/QMIG affermi: “questa Sezione ha ripetutamente esposto (si vedano, al riguardo, le deliberazioni n. 25/2014, n. 27/2013 e n. 6/2012) le ragioni che inducono a privilegiare interpretazioni il più̀ possibile aderenti al tenore letterale delle norme rispetto a soluzioni ermeneutiche additive o derogatorie, anche se queste ultime potrebbero essere ritenute comprensibili ove ci si trovi in presenza di evidenti lacune, imprecisioni tecniche e difetti di coordinamento delle norme… la mutevolezza della normativa “costringe” l’interprete, che non voglia pretendere di sostituirsi al legislatore, a “ricostruire” dopo ogni intervento di quest’ultimo il quadro giuridico entro il quale devono muoversi gli operatori, nel tentativo di fornire indicazioni rispettose della lettera e della “ratio legis” e dotate di intrinseca coerenza logica”.
Alla luce di tutto quanto esposto
si considera che una valutazione improntata alla prudenza ed alla misura, ulteriormente sollecitata dal particolare che il parere richiesto riguarda la delicata materia di contenimento della spesa per il personale -ovvero disposizioni di natura cogente e di stretta interpretazione che rispondono a imprescindibili esigenze di riequilibrio della finanza pubblica- debba ritenere non applicabile al caso di specie il “principio dell’omogeneità delle basi di confronto” che, peraltro, quando concretamente impiegato nelle diverse declinazioni possibili, non mancherebbe di determinare conseguenze o non conformi alla legge o non logiche e lineari (vds. al riguardo le puntuali considerazioni della deliberazione 29.06.2017 n. 58 della Sezione regionale di controllo per la Liguria).
Ne consegue, altresì, che non sussistono ragioni per trattare il secondo quesito, in quanto subordinato dal proponente all’accoglimento del primo (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 12.10.2017 n. 152).

INCENTIVO FUNZIONE TECNICHE: Gli incentivi tecnici sono spesa. Vanno ricompresi nei tetti e nel trattamento accessorio. La sezione autonomie ha smorzato le speranze suscitate dalla Corte conti Liguria.
La Corte dei conti, sezione autonomie, con deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha ribadito che gli incentivi per le funzioni tecniche (art. 113 del dlgs n. 50/2016) non possono essere assimilati ai vecchi compensi per la progettazione e vanno ricompresi nel tetto della spesa del personale e in quello del trattamento accessorio annuale.
La pronuncia spegne le speranze suscitate negli ingegneri comunali dalla deliberazione n. 58/2017 della Corte dei conti della Liguria che, rilevando le nuove finalità poste a base delle previsioni dell'articolo 113 del codice degli appalti, cioè stimolare il personale a dare corso alla migliore esecuzione dei contratti pubblici, concludeva nel senso dell'esclusione sia dal tetto di spesa del personale sia da quello del fondo per la contrattazione decentrata.
La sezione autonomie ha dichiarato inammissibile la questione di massima posta dalla sezione regionale di controllo per la Liguria, che dovrà attenersi al principio di diritto già enunciato con la precedente
deliberazione 06.04.2017 n. 7.
L'articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 ha previsto, nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge n. 124/2015, che l'ammontare complessivo del trattamento accessorio annuale del personale, anche di livello dirigenziale, non potesse superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015.
L'art. 1, comma 236, della legge di Stabilità 2016, ha confermato tale limite di spesa «nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 7/08/2015 n. 124».
Nonostante la tardiva approvazione dei decreti attuativi della riforma Madia, nel 2017 ha continuato a trovare applicazione il blocco al salario accessorio. Il Consiglio di stato (parere 09.01.2017) ha rilevato che i decreti legislativi, emanati in attuazione della legge n. 124/2015, «restano validi ed efficaci fino ad una eventuale pronuncia della Corte che li riguardi direttamente, e salvi i possibili interventi correttivi che nelle more dovessero essere effettuati». Lo stesso orientamento era stato espresso dalla Corte dei conti della Puglia, con la deliberazione n. 6 del 24.01.2017.
I magistrati pugliesi si erano espressi nel senso di ritenere valida tale barriera anche dopo la pronuncia della Corte costituzionale n. 251/2016. Secondo la Corte dei conti della Puglia, le pronunce d'illegittimità costituzionale, contenute nella decisione «sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge n. 124/2015, oggetto del ricorso, e non si estendono alle relative disposizioni attuative».
Appurata la vigenza del limite al salario accessorio, occorre verificare il trattamento riservato agli incentivi di cui all'art. 113 del dlgs n. 50/2016. Il compenso incentivante (2% dell'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara) riguarda l'espletamento di specifiche attività di natura tecnica non più legate alla progettazione, quanto piuttosto a quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell'esecuzione del contratto.
Le sezioni riunite avevano affermato che il tetto al salario accessorio potesse essere superato da alcune voci, individuando quale criterio discretivo la circostanza che determinati compensi fossero remunerativi di «prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili», acquisibili anche attraverso il ricorso a personale estraneo all'amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi.
Sussistendo le condizioni previste, anche gli incentivi per la progettazione di cui all'art. 93 del dlgs n. 163/2006, erano stati esclusi dall'applicazione dell'art. 9, comma 2-bis, compensando prestazioni professionali per investimenti.
Il compenso incentivante del nuovo codice degli appalti non è, però, del tutto analogo a quello previsto dall'art. 93 del vecchio codice, oggi abrogato. La sezione autonomie ritiene che non ricorrano più gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti. Il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, comporta che gli stessi si configurino come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale). Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, del dlgs n. 50/2016, pertanto, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, legge n. 208/2015 (legge di Stabilità 2016).
Tale inclusione comporterà una forte conflittualità tra il personale dei comuni. Bisognerà scegliere se privilegiare i soggetti che partecipano alle attività tecniche, di cui all'art. 113, oppure altre forme di incentivazione per il restante personale, a partire della cosiddetta «produttività».
Sussiste, poi, un problema di omogeneizzazione dei dati per il calcolo del salario accessorio.
Appare, infatti, iniquo confrontare un valore in cui gli incentivi alla progettazione erano esclusi con un valore in cui gli incentivi per funzioni tecniche sono inclusi nel calcolo per determinare il tetto non superabile (articolo ItaliaOggi del 20.10.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici nei tetti del salario accessorio - La Sezione Autonomie conferma la linea «dura».
Niente da fare. Gli incentivi per le funzioni tecniche di cui al Dlgs 50/2016 continuano a rimanere nel limite del trattamento accessorio.
La Sezione Autonomie della Corte dei conti ha ricevuto la richiesta di riesame della questione da parte della Sezione Regionale della Liguria (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 19 luglio), ma i magistrati hanno ritenuto inammissibile procedere in quanto non vi sono sostanziali novità né normative né interpretative.
Tutto questo è quanto contenuto nella deliberazione 10.10.2017 n. 24.
Problemi operativi. Gli operatori degli enti locali attendevano con grande attenzione questa risposta che però, ora, rischia di lasciare un amaro sapore in bocca. Se, infatti, il principio giuridico espresso nella precedente
deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione Autonomie (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 13 aprile) e oggi confermato, ha un suo fondamento, la problematica si sposta immediatamente sulle concrete modalità di calcolo dei nuovi limiti al salario accessorio, visto che tali incentivi fanno «numero» solo dal 2016 e, peraltro, neppure per l'intero anno.
Come poter gestire nei limiti una voce di salario accessorio così variabile da un anno all'altro? Come faranno le amministrazioni a gestire un giusto equilibrio del fondo tra dipendenti che partecipano alle attività di incentivazione e quelli invece degli altri uffici?
L’indicazione della Cassazione. Con questa interpretazione si apre quindi una guerra fratricida che non riuscirà a trovare risposta nel breve periodo. Difficile trovare elementi certi e al tavolo delle relazioni sindacali la partita andrà giocata attentamente.
Va, infatti, ricordato che la
sentenza 05.06.2017 n. 13937 della Corte di Cassazione -Sez. lavoro- ha affermato che senza la contrattazione integrativa (e il successivo regolamento) è inibito il riconoscimento dell'incentivo. Si prospettano tempi duri, tenuto conto che entro fine anno, il fondo del salario accessorio dovrà essere, comunque, definitivamente costituito (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.10.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per funzioni tecniche e computo della spesa per il personale ai fini della verifica del rispetto del tetto di contenimento della stessa e dei limiti del trattamento accessorio.
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La questione di massima sollevata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58 ripropone la medesima problematica già valutata e risolta da questo Organo di nomofilachia e per essa si riscontra sia l’assenza di decisioni contrastanti assunte dalle Sezioni regionali, sia la mancanza di elementi che impongano una nuova valutazione a fini di prevenire l’insorgere di potenziali contrasti interpretativi, sia l’assenza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 e, di conseguenza, la rimessione si configura, nella sostanza, come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati, deve concludersi per l’inammissibilità della stessa.
PQM
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, dichiara inammissibile la questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58.
La Sezione regionale di controllo per la Liguria dovrà attenersi al principio di diritto già enunciato con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7
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PREMESSO
   I. La Sezione regionale di controllo per la Liguria, con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58, a seguito di valutazione della richiesta di parere presentata dal Comune di Ceriale (SV) per il tramite del Consiglio delle autonomie Locali, ha ravvisato la necessità di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, e pertanto ha rimesso al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle autonomie, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012 n. 174, o alle Sezioni riunite, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del d.l. n. 78/2009, la seguente questione di massima di interesse generale: «se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015».
La Sezione remittente prende atto che la Sezione delle autonomie, con la recente
deliberazione 06.04.2017 n. 7 assunta nell’adunanza del 30.03.2017, pronunciandosi su identica questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, ha enunciato il seguente principio di diritto: «Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)» tuttavia, diversamente da quanto stabilito dall’art. 6 comma 4, del d.l. n. 174/2012, ha ritenuto di non conformarsi a detto enunciato poiché non ne condivide l’iter motivazionale, in relazione al quale espone il proprio convincimento basato sull’asserita diversa (propria) interpretazione delle norme di riferimento.
Ritenendo che il vigente impianto normativo non contempli una nuova norma in materia di incentivi, bensì esponga una diversa formulazione volta a regolare in modo differente e, a tratti, più ampi, la materia degli incentivi previsti nell’ambito dei contratti pubblici e sulla base dei pregressi orientamenti della giurisprudenza contabile (Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.11.2009 n. 16; Sezioni Riunite in sede di controllo, deliberazione 04.10.2011 n. 51 che, nella vigenza del vecchio codice degli appalti, aveva escluso gli incentivi alla progettazione ivi contemplati dal computo rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa in materia di contenimento della spesa per il personale e dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio di quest’ultimo, la Sezione ligure afferma che, a proprio parere, «vi sono plurimi elementi interpretativi che fanno propendere per una conferma dell’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del precedente quadro normativo, escludendo gli incentivi tecnici dal rispetto dei limiti di spesa sopra richiamati e disciplinati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (come riformulato), nonché dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, che riproduce, sostanzialmente, il limite disposto dall’art. 9, comma 2-bis, fissando il tetto di spesa nell’ammontare del fondo per il trattamento accessorio determinato nell’esercizio finanziario 2015».
Pur nella consapevolezza che l’istituto di cui si discute ha un respiro differente rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006, la Sezione sostiene che la nuova norma rispetta comunque le finalità di quella precedente all’uopo evidenziando che la volontà del legislatore è volta ad ottenere la massima soddisfazione dall’esecuzione del contratto pubblico (sia di lavori, forniture o servizi), con il miglior coinvolgimento delle risorse interne e che, pertanto, l’incentivo in esame mira a realizzare un siffatto scopo, al di là del fatto che la prestazione sia annoverabile tra le spese correnti o di investimento, o sia fungibile rispetto al ricorso a personale esterno.
Evidenzia, quindi, che la disciplina in esame fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi con ciò evitando che la spesa del personale possa assumere un carattere incontrollato.
In conseguenza la ritenuta specialità della norma ed i puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo di riferimento hanno indotto la Sezione remittente alla conclusione che «gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015)».
In aggiunta a quanto sopra, la Sezione di controllo ligure ha evidenziato che, diversamente argomentando, si potrebbero verificare taluni effetti non in linea con la finalità perseguita dalla interpretazione resa in sede di nomofilachia dalla Sezione delle autonomie, posto che gli incentivi alla progettazione, negli esercizi 2011/2013, non erano ricompresi nella base di calcolo per il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, così come non erano ricompresi nella base di calcolo del limite del 2015 riferito alle risorse per il trattamento accessorio.
In conseguenza, la Sezione remittente sostiene che «Includere oggi gli incentivi tecnici nella base di calcolo della spesa rilevante ai fini del computo della spesa complessiva vorrebbe dire superare, con assoluta certezza, il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, senza che l’ente abbia la possibilità di ridurre altre voci, in considerazione della rigidità della spesa di personale stretta, nell’ultimo decennio, tra numerosi vincoli. Allo stesso modo, qualora tali incentivi rilevassero ai fini del tetto di spesa per il trattamento accessorio, si verificherebbe l’impossibilità di erogare gli stessi se non a scapito del trattamento accessorio di altri dipendenti, mediante riduzione di altre risorse, al fine di compensare l’erogazione degli incentivi tecnici in discorso. Con riferimento, inoltre, al limite di spesa di cui al comma 557, un’interpretazione “restrittiva” determinerebbe la violazione del principio, affermato dalla giurisprudenza contabile, di omogeneità tra i dati (e i tetti di spesa) oggetto di comparazione. Non sarebbe logico, né legittimo, contrapporre due limiti di spesa il cui ammontare sia composto da voci differenti. Se si ritenesse di adottare tale principio, legittimo e coerente con il sistema dei tetti di spesa, si potrebbero, tuttavia, verificare conseguenze non coerenti con le esigenze di contenimento della spesa di personale, con possibili effetti espansivi della stessa, oltre che un fenomeno di casualità che potrebbe condurre alcuni enti a realizzare una spesa rilevante, ed altri a non poter erogare alcunché».
In ultimo, la Sezione prospetta possibili soluzioni atte a rendere omogeneo il dato evidenziando, tuttavia, le problematicità insite in ciascuna di esse paventando, in taluni casi, la possibile situazione di inapplicabilità della disposizione normativa in esame.
La Sezione remittente ritiene, inoltre, che le osservazioni svolte, e l’interpretazione del quadro normativo offerta, rimangono valide anche alla luce dell’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017 che ha introdotto un nuovo limite alle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale a decorrere dal 01.01.2017 e, nel contempo, ha abrogato, a decorrere dalla stessa data, l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208.
Conclusivamente la Sezione di controllo ligure afferma che, diversamente da quanto affermato nel principio di diritto enunciato dalla Sezione delle autonomie con
deliberazione 06.04.2017 n. 7, gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015).
In conseguenza di ciò la Sezione regionale «considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, sotto l’illustrata diversa prospettazione interpretativa» la suesposta questione di massima.
Il Presidente della Corte, con propria ordinanza n. 15 del 28.07.2017 ha deferito l’esame e la pronuncia della prospettata questione alla Sezione delle autonomie.
CONSIDERATO
   I. La questione di massima sollevata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con
deliberazione 29.06.2017 n. 58, involge la problematica concernente l’inclusione, o meno, degli oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 nel computo della spesa per il personale rilevante ai fini della verifica del rispetto del tetto di contenimento della stessa (art. 1, comma 557, legge 27.12.2006, n. 296) e dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall'art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015 (norma vigente fino al 31.12.2016, ora art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017), tematiche già trattate dalla Sezione delle autonomie nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, nell’esercizio della funzione ad essa attribuita dall’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla l. 07.12.2012, n. 213, come modificato dall’art. 33, comma 2, lett. b), del d.l. 24.06.2014, n. 91, convertito dalla l. 11.08.2014, n. 116.
   II. In via preliminare si appalesa necessario ricordare che la Sezione delle autonomie, unitamente alle Sezioni Riunite in sede di controllo -competenti nei casi riconosciuti dal Presidente della Corte dei conti di eccezionale rilevanza ai fini del coordinamento della finanza pubblica ovvero qualora si tratti di applicazione di norme che coinvolgono l'attività delle Sezioni centrali di controllo (art. 17, comma 31, d.l. 01.07.2009, n. 78, convertito dalla l. 03.08.2009, n. 102)- ha assunto un ruolo di primo piano nella funzione di “nomofilachia del controllo”.
Infatti, mentre antecedentemente all’entrata in vigore della riforma operata con il d.l. 10.10.2012, n. 174, la Sezione delle autonomie emanava pronunce interpretative "non vincolanti" le quali si fondavano “su valutazioni cui concorrevano i componenti, tra i quali i Presidenti delle Sezioni regionali di controllo, aventi il pregio di effettuare approfondimenti sulle questioni deferite, individuando soluzioni che potevano essere consapevolmente condivise dalle varie Sezioni regionali” (in termini: Sezione delle autonomie, deliberazione n. 3/INPR/2011), nel vigente, ricordato assetto normativo (art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, come novellato dall’art. 33, comma 2, del d.l. n. 91/2014), la Sezione delle autonomie è chiamata a prevenire e/o dirimere i contrasti interpretativi che potrebbero palesarsi o che sono già sorti, rilevanti per l'attività di controllo e consultiva o a risolvere questioni di massima di particolare rilevanza, attraverso l’emanazione di delibere di orientamento cui la legge espressamente collega l’obbligo per le Sezioni regionali di controllo di conformarsi al principio di diritto ivi enunciato.
Come precisato da questa Sezione (deliberazione n. 2/SEZAUT/2013/QMIG) la novella introdotta dall’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, al fine di garantire la coerenza dell’unitaria attività svolta dalla Corte dei conti per le funzioni ad essa spettanti in materia di coordinamento della finanza pubblica, «ha assegnato alla Sezione delle autonomie nuovi compiti di coordinamento e di indirizzo interpretativo nei confronti delle Sezioni regionali di controllo competenti a pronunciarsi sulle richieste di parere in materia di contabilità pubblica ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131. Le attribuzioni in questione, da esercitare attraverso pronunce di orientamento generale in ordine sia a questioni interpretative risolte in maniera difforme dalle Sezioni regionali di controllo sia a casi che richiedono la risoluzione di una questione di massima di particolare rilevanza, si inquadrano nell’ambito della funzione nomofilattica già assegnata alle Sezioni riunite ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito, con modificazioni, in legge 03.08.2009, n. 102, ora circoscritta ai casi di eccezionale rilevanza ai fini del coordinamento della finanza pubblica ovvero agli ambiti di applicazione di norme che coinvolgono l’attività delle Sezioni centrali di controllo».
Nell’esercizio di detta funzione, circoscritta a temi di particolare peso e spessore, alla Sezione delle autonomie compete enucleare il principio di diritto, mentre alle Sezioni regionali spetta la definizione nel merito delle specifiche questioni ad esso collegate.
In tale contesto, la presenza di una delibera di orientamento “alla quale le Sezioni regionali si conformano” rende incontestabile il punto deciso dalla Sezione delle autonomie, realizzando le esigenze di certezza del diritto cui è preordinata la funzione nomofilattica.
Si osserva, in proposito, che l’unitarietà interpretativa, oltre a garantire l’esatta attuazione della legge rispetto alle singole questioni, costituisce il presupposto perché la funzione consultiva possa giovare alle stesse amministrazioni.
Il legislatore, infatti, con la evidente finalità di promuovere il maggior grado possibile di coerenza ed uniformità delle deliberazioni territoriali, garantendo una voce univoca ed eliminando, al contempo, i contrasti interpretativi sorti nel corso dell’esperienza della funzione consultiva svolta dalle Sezioni regionali di controllo, ha individuato una sede unica ove comporre eventuali antinomie interpretative, assegnando un pregnante rilievo nomofilattico alle deliberazioni ivi assunte.
Si precisa, peraltro, che la proposizione di questioni di massima già precedentemente esaminate e risolte non è, in linea di principio, preclusa, ma soggiace a precise condizioni di ammissibilità, le quali –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– sono riconducibili alla prospettazione, da parte del remittente, di elementi nuovi non precedentemente considerati, rappresentati o da sopravvenuti mutamenti legislativi o giurisprudenziali, ovvero da nuove e diverse situazioni di fatto sulle quali l’organo nomofilattico non abbia avuto occasione di soffermarsi.
In conseguenza la riproposizione della medesima questione, in carenza di tali presupposti, non è da ritenere ammissibile.
   III. Si premette anche che la magistratura contabile è stata già più volte chiamata a pronunciarsi, non solo in sede territoriale ma anche in sede di nomofilachia, sulle problematiche inerenti gli incentivi di cui al codice degli appalti, attese le plurime modifiche normative che ne hanno modificato sensibilmente la natura e l’ambito di applicazione.
In particolare, quanto alla computabilità, o meno, degli incentivi di che trattasi nella spesa del personale rilevante ai fini della verifica del rispetto della normativa vincolistica di contenimento della stessa devono richiamarsi i pronunciamenti di questa Sezione delle autonomie -
deliberazione 13.11.2009 n. 16,
deliberazione 07.12.2016 n. 34, nonché la deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo- in relazione agli incentivi per la progettazione di cui al previgente codice degli appalti, e la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7 emessa da questa Sezione nell’adunanza del 30.03.2017 in relazione agli incentive tecnici di cui alla novella legislativa introdotta dal d.lgs. n. 50/2016.
      III.1. Con riferimento agli incentivi di cui al previgente codice degli appalti (d.lgs. 12.04.2006, n. 163) gli Organi della nomofilachia, in sede di controllo, hanno:
   a) escluso dal computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296 gli incentivi per la progettazione interna di cui all’art. 92 del codice in ragione della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale” (Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.11.2009 n. 16);
   b) escluso le risorse finalizzate a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche dal tetto del salario accessorio previsto dall’articolo 9, comma 2-bis, d.l. n. 78/2010 in quanto risorse correlate “allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica” in relazione ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti” per le quali le predette amministrazioni, in caso di carenza di personale interno qualificato, avrebbero dovuto “ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato” (SS.RR.
deliberazione 04.10.2011 n. 51);
   c) osservato come la struttura del vincolo di spesa per il trattamento economico accessorio del personale degli Enti locali imposti dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016), ai fini del concorso delle autonomie territoriali al raggiungimento del riequilibrio complessivo e della stabilità della finanza pubblica, ricalcasse fedelmente, fatto salvo il diverso riferimento temporale, la lettera dell’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 riproducendone, per molti aspetti, analoghe problematiche interpretative già valutate dalla medesima Sezione in sede di nomofilachia (Sezione delle autonomie,
deliberazione 07.12.2016 n. 34).
      III.2. A diversa conclusione si è invece pervenuti in relazione ai nuovi incentivi per “funzioni tecniche” di cui al d.lgs. n. 50/2016, entrato in vigore dal 19.04.2016, che ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente codice ed ha introdotto, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche” effettuate dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici «esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti».
Ritenuto, infatti, che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, questa Sezione delle autonomie, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale (Sezione delle autonomie,
deliberazione 06.04.2017 n. 7).
      III.3. Successivamente al deliberato di questa Sezione delle autonomie, l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato modificato ad opera del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni correttive e integrative al d.lgs. 18.04.2016, n. 50), che con l’art. 76 ha sostituito al comma 1 dell’art. 113 le parole: “per la realizzazione dei singoli lavori” con “per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture” (art. 76, comma 1, lett. a) e nel contempo ha interamente sostituito il previgente comma 2 (art. 76, comma 1, lett. b), con il seguente: «2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione».
Inoltre il comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208 del 2015 (legge di stabilità 2016) che disponeva in materia di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale in modo sostanzialmente sovrapponibile a quelle adottate con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, è stato abrogato dal d.lgs. 25.05.2017 n. 75 (Modifiche e integrazioni al d.lgs. n. 165/2001) che ha riformulato anche il tetto di spesa per la retribuzione accessoria.
La novella legislativa dispone, infatti, quanto segue (art. 23, comma 2): «Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell’anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016».
Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
   IV. Ciò debitamente rappresentato, si osserva che la questione di massima deferita dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria è sostanzialmente identica a quella già valutata e risolta da questa Sezione delle autonomie con la recente
deliberazione 06.04.2017 n. 7 assunta nell’adunanza del 30.03.2017 con la quale, sia pure in via incidentale, in conformità alla questione di massima ad essa in tale sede deferita, la Sezione si è pronunciata anche sul rapporto tra nuovi incentivi e norme vincolistiche sul contenimento della spesa del personale.
Come sottolineato in detta deliberazione, nel delineato nuovo scenario normativo gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio, posto che per detti nuovi incentivi non ricorrono –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– per le argomentazioni tutte esposte nella richiamata
deliberazione 06.04.2017 n. 7 –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– i presupposti legittimanti la loro esclusione dal computo di detta voce di spesa, quali delineati dalle Sezioni riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51 (in relazione ai trattamenti accessori del personale) e dalla Sezione delle autonomie con la deliberazione 13.11.2009 n. 16 (in relazione al limite previsto per la spesa di personale ex art. 1, commi 557 e 562, della l. 296/2006).
      IV.1. Sulla problematica si sono successivamente pronunciate, in sede consultiva, le Sezioni regionali di controllo per il Piemonte e Lombardia (rispettivamente con il
parere 09.06.2017 n. 113 e parere 09.06.2017 n. 185) in conformità al principio di diritto espresso dalla Sezione delle autonomie.
Pertanto, allo stato non si registrano ulteriori contrasti interpretativi in relazione alla novella legislativa oggetto della questione di massima nuovamente riproposta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria, ed oggi all’esame.
Quest’ultima, come già evidenziato, involge un quesito perfettamente sovrapponibile, nella sostanza, a quello già deciso dalla Sezione delle autonomie con la richiamata
deliberazione 06.04.2017 n. 7, assunta nell’esercizio della funzione di nomofilachia, alla stessa attribuita ex lege, in relazione al quale la Sezione remittente, ha prospettato un proprio, diverso, orientamento rispetto alle argomentazioni addotte dall’organo nomofilattico a motivazione del proprio enunciato, invocandone il revirement, senza tuttavia indicare alcun elemento nuovo di valutazione, ma riproponendo quelli in tale sede già esaminati.
La Sezione remittente, quindi, in relazione alla corretta interpretazione ed applicazione della normativa sottesa alla problematica sollevata, non ha formulato altri ed ulteriori dubbi esegetici, non espressamente affrontati in sede di nomofilachia, né evidenziato particolari, singolari, ovvero nuove situazioni, per dirimere i quali possa ravvisarsi l’esigenza, anche in via preventiva, di una nuova decisione nomofilattica.
      IV.2. Pertanto, posto che
la questione di massima sollevata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58 ripropone la medesima problematica già valutata e risolta da questo Organo di nomofilachia e che per essa si riscontra sia l’assenza di decisioni contrastanti assunte dalle Sezioni regionali, sia la mancanza di elementi che impongano una nuova valutazione a fini di prevenire l’insorgere di potenziali contrasti interpretativi, sia l’assenza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 e che, di conseguenza, la rimessione si configura, nella sostanza, come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati, deve concludersi per l’inammissibilità della stessa.
PQM
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, dichiara inammissibile la questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58.
La Sezione regionale di controllo per la Liguria dovrà attenersi al principio di diritto già enunciato con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213 (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 10.10.2017 n. 24).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: In materia di incentivi per funzioni svolte dai dipendenti tecnici, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, si ha riguardo al momento effettivo di svolgimento dell’attività da parte del dipendente fino all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Successivamente, stante l’espressa previsione dell’art. 216 d.lgs. 50/2016, si ha riguardo alla data di pubblicazione del bando con la conseguenza che si applica l’art. 113 d.lgs. 50/2016 a tutte le attività poste in essere in relazione a procedure il cui bando sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici.
I regolamenti attuativi adottati dall’ente non possono avere effetti retroattivi e la loro adozione è necessaria per potere distribuire gli incentivi fra i dipendenti tecnici.
Se, tuttavia, l’ente ha provveduto ad accantonare le risorse economiche sulla base della norma di legge, è possibile con regolamento disciplinare la distribuzione delle risorse anche in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento purché sussista uniformità fra la disciplina normativa che disciplina l’accantonamento e quella che disciplina la distribuzione delle risorse.
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L’adozione da parte delle varie amministrazioni della disciplina regolamentare è necessaria per poter erogare gli incentivi previsti, in quanto la legge demanda ai regolamenti, adottati sulla base della previa contrattazione decentrata integrativa, il compito di fissare le modalità ed i criteri di ripartizione delle risorse del fondo fra le varie figure coinvolte
.
Pertanto,
stante l’inquadramento del diritto soggettivo all’incentivo nell’ambito dei diritti patrimoniali scaturenti dal rapporto di pubblico impiego, le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 09.03.2012 n. 3779, che, in caso di mancata adozione del regolamento da parte di un’amministrazione pubblica, ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa).
La “necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale peraltro trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi” è ribadita anche dalla Sezione delle Autonomie.
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Interrogativi posti:
   1. la disciplina regolamentare adottata prima delle modifiche legislative del 2014 può continuare a trovare applicazione nei confronti di attività svolte in relazione a bandi pubblicati prima delle medesime modifiche, ma svolte dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 90/2014 o dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016??

      RISPOSTA:
      - Quanto alla prima parte del quesito, attinente, in sostanza, ai rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e quella dettata dall’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, si richiama il consolidato e uniforme orientamento di questa Corte secondo cui
deve trovare applicazione il generale principio di irretroattività della legge, che, seppure in queste materie non è sancito costituzionalmente, ha il proprio fondamento nell’art. 11 delle preleggi.
Inoltre,
quando il principio deve essere applicato ad una fattispecie durevole che si sviluppa nel corso del tempo, viene normalmente coniugato con il principio tempus regit actum, secondo cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo stesso atto viene posto in essere.
In applicazione di tali principi,
la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti ha dato rilievo, in considerazione del carattere sinallagmatico dell’attività svolta dal dipendente e del suo conseguente diritto soggettivo a ricevere l’incentivo, al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivata.
In particolare,
nella pronuncia del 2009, la Sezione delle Autonomie, nel dar rilievo al momento di “compimento effettivo dell’attività”, aveva specificato che “per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività”.
Successivamente, la Sezione delle Autonomie ha ritenuto di non doversene discostare in quanto, “
nonostante le modifiche introdotte dal legislatore in merito alla costituzione del fondo per la progettazione ed ai criteri per la sua ripartizione, non appare, in concreto, mutata, la natura del diritto al beneficio e la corrispondenza sinallagmatica fra incentivo ed attività compensate, derivante dal riconoscimento, sancito anche dalla Suprema Corte (cfr. Cass. Sez. Lav. sentenza 19.07.2004 n. 13384) della qualifica di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere”.
Tale criterio è, pertanto, quello che deve trovare applicazione.
Ne consegue che
se l’attività del dipendente è posta in essere prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con modifiche del d.l. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è posta in essere dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 è quest’ultima disciplina che deve applicarsi.
      -
La seconda parte del quesito riguarda, invece, i rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 93 d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, e l’art. 113 d.lgs. 50/2016, chiedendo se i regolamenti adottati prima della riforma del 2014 possano continuare a trovare applicazione nei confronti di bandi pubblicati prima della riforma del 2014, ma in relazione ad attività svolte dopo l’entrata in vigore della disciplina introdotta dal d.lgs. 50/2016.
In proposito occorre considerare che
nel nuovo codice dei contratti pubblici è stata introdotta una norma specifica che disciplina la fase transitoria, espressamente sancendo la ultrattività di tutte le norme precedenti per le procedure per le quali sia stato già pubblicato il bando o l’avviso prima dell’entrata in vigore del nuovo codice.
Ai sensi dell’art. 216 del d.lgs. 50/2016, infatti, “
fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Pertanto, “non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015”.
Tale posizione non appare in contrasto con quanto comunicato dall'ANAC col comunicato del Presidente 06.09.2017, posto che,
nel comunicato, si richiama espressamente il consolidato orientamento della Corte dei Conti, maturato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, secondo cui rileva il momento di effettivo svolgimento delle attività e vengono espressamente menzionate e, dunque, escluse dal regime transitorio introdotto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, quelle ipotesi in cui l’attività incentivata sia posta in essere “in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario”.
È, infatti, proprio con riferimento a tali attività che, in attesa della pubblicazione del bando, si attribuisce rilievo, secondo il consolidato orientamento della Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, al momento di effettivo svolgimento delle attività incentivabili. Pertanto,
se tali attività sono state svolte prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, continua a trovare applicazione l’art. 93 d.lgs. 163/2006 anche qualora il bando sia stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore della nuova disciplina.
Fatta questa necessaria premessa in ordine al nuovo regime intertemporale,
occorre, pertanto, escludere che, con riferimento al quesito,
possa trovare applicazione la nuova disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, che, come appena evidenziato, trova applicazione esclusivamente alle attività realizzate con riferimento a bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore.
Rimane, pertanto, da applicare il criterio intertemporale già illustrato con riferimento alla prima parte del quesito, che attribuisce rilievo al momento di effettivo svolgimento dell’attività da parte del dipendente.

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   2. Si
chiede una specificazione ulteriore rispetto al precedente quesito, interrogando in merito al rilievo che possa assumere, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, la successiva stipula di contratti ai sensi dell’art. 140 d.lgs. 163/2006 o dell’art. 110 d.lgs. 50/2016 (entrambe le norme prevedono la possibilità per la stazione appaltante di interpellare gli altri partecipanti alla gara ai fini della stipula di un nuovo contratto nel caso in cui il contraente aggiudicatario sia sottoposto a procedure concorsuali o in caso di recesso o risoluzione o sopravvenuta inefficacia del primo contratto).
   RISPOSTA: in proposito, richiamando quanto già enunciato al primo punto in ordine al rilievo del momento di effettivo svolgimento delle attività per il passaggio intertemporale 2006-2014 e della data di pubblicazione del bando per il passaggio 2014-2016 (con le precisazioni dell’ANAC per le attività svolte prima della pubblicazione del bando),
si ribadisce l’irrilevanza, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, del momento temporale di stipula dei contratti richiamati.
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   3. E' possibile, dopo l’abrogazione dell’art. 93 d.lgs. 163/2006 ad opera del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), di costituire il fondo e di disciplinarne sia l’implementazione che la ripartizione in base ai criteri fissati dalla disciplina introdotta dal d.l. 90/2014 (e dalla relativa legge di conversione) in relazione ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della disciplina del 2014 e prima della sua abrogazione ed alla corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo??

   RISPOSTA:
richiamato quanto già illustrato in ordine al dovere per le amministrazioni interessate di adottare tempestivamente i regolamenti di attuazione della disciplina legislativa al fine di consentirne l’effettiva applicazione, deve escludersi la possibilità per l’amministrazione pubblica di adottare regolamenti con efficacia retroattiva.
Infatti, “
il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc). D’altro canto, per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto)”.
Pertanto, qualora adottata, continuerà a trovare applicazione, secondo i criteri enuncianti in relazione al quesito n. 1, la disciplina regolamentare adottata in attuazione della disciplina del 2014 a tutte le attività per le quali non trova applicazione la nuova disciplina legislativa, mentre, qualora ancora non adottata, non potrà essere adottato un regolamento volto a disciplinare, in attuazione della legislazione vigente nel 2014, la costituzione, l’implementazione e la ripartizione del fondo per gli incentivi, in considerazione del contrasto con il richiamato principio di irretroattività.
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   4. E' possibile “disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.”??

   RISPOSTA:
secondo un orientamento ermeneutico ed a certe condizioni, come sarà meglio illustrato in relazione al prossimo quesito, è ammessa la possibilità di disciplinare con regolamento la distribuzione di risorse, che siano state già accantonate, anche in favore di soggetti che abbiano svolto l’attività incentivabile prima dell’adozione del relativo regolamento.
Nel quesito n. 4, però, si fa riferimento, da una parte, a risorse accantonate prima dell’entrata in vigore della novella del 2014 e, dall’altra, ad attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza della disciplina introdotta nel 2014, senza, tuttavia, tenere conto che i criteri di accantonamento delle risorse previsti dalle due normative appena richiamate non sono uniformi.
Nella disciplina introdotta nel 2014, infatti, a differenza della disciplina pregressa, l’accantonamento non è più legato alla singola opera o lavoro, ma confluisce in un unico fondo, di cui solo l’ottanta per cento dell’ammontare complessivo è destinato agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici.
Sussiste, pertanto, una difformità fra i criteri in base ai quali la Regione avrebbe accantonato le risorse (ante 2014) ed i criteri di accantonamento delle risorse vigenti al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivabile (post 2014), che si riverbera inevitabilmente sulla base di calcolo del diritto all’incentivo del dipendente pubblico e poiché, come più volte evidenziato, è escluso che l’ente possa con regolamento incidere retroattivamente sulle modalità di accantonamento delle risorse, deve parimenti escludersi che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento di svolgimento dell’attività incentivabile.
Ne deriva che,
anche al quesito n. 4, deve essere data risposta negativa
.
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   5. E' possibile applicare la disciplina regolamentare adottata in attuazione dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 alle attività compiute dopo l’entrata in vigore della nuova legge, ma nelle more dell’adozione del regolamento attuativo??

   RISPOSTA:
si richiama il consolidato orientamento circa il carattere irretroattivo dei regolamenti, ferma restando la possibilità per l’ente di accantonare, in via prudenziale, risorse nella misura fissata dalla legge per le finalità di incentivazione.
In tal caso, l’accantonamento viene effettuato sulla base della norma di legge (art. 113 d.lgs. 50/2016), mentre nessun incentivo può essere erogato fino all’adozione del regolamento, che, qualora venisse adottato successivamente, non avrebbe comunque effetto retroattivo.
Quanto alla possibilità che con tale regolamento si distribuiscano risorse del fondo già accantonate dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, ma in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento, la Sezione di controllo Basilicata ha valorizzato la natura contrattuale della disciplina del riparto delle risorse del fondo agli aventi diritto.
Poiché, infatti, il regolamento, al fine di determinare i criteri e le modalità di ripartizione, recepisce di norma gli esiti dell’attività di contrattazione integrativa svolta a livello decentrato, la sua natura sostanziale rimane pattizia, con la conseguenza che non risulta impedita la possibilità di disciplinare l’erogazione del contributo anche in favore di soggetti che tale attività abbiano svolto prima dell’adozione del regolamento stesso, naturalmente a condizione che il fondo sia stato già costituito e le relative risorse accantonate.
Come evidenzia la Sezione Basilicata, “
in definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso, come fonte normativa. D'altra parte, se l'assenza del regolamento non impedisce la costituzione del Fondo, impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D'altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente”.
Tale soluzione consente di garantire l’effettività del diritto soggettivo all’incentivo del dipendente pubblico, cui corrisponde, come riconosciuto dalla Sezione Autonomia della Corte dei Conti, “l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso.
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   6. E' possibile applicare la disciplina di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 anche ad attività incentivabili svolte in relazione a contratti affidati senza il previo espletamento della procedura comparativa??

   RISPOSTA:
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “
la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione
”.
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Il Presidente della Regione Piemonte ha formulato un’articolata richiesta di parere in relazione alla disciplina applicabile agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici delle amministrazioni pubbliche a seguito delle modifiche introdotte dagli artt. 13 e 13-bis del d.l. n. 90/2014, convertito dalla legge 11.08.2014, n. 114 e successivamente dall’entrata in vigore dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 e dall’abrogazione della pregressa disciplina.
In particolare è stato chiesto un parere riguardo:
   1. “alla possibilità di applicare la disciplina regionale prevista prima dell'entrata in vigore dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, alle attività incentivabili riferite a contratti banditi prima dell'entrata in vigore di detta disciplina dettata dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, e svolte da dipendenti rispettivamente nei seguenti periodi: dopo l'entrata in vigore della ridetta disciplina stessa e prima della sua abrogazione ed anche dopo l'abrogazione ad opera del d.lgs. 50/2016;
   2. alla possibilità di applicare la disciplina regionale prevista prima dell'entrata in vigore dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, alle attività incentivabili riferite a contratti banditi prima dell'entrata in vigore di detta disciplina dettata dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, e poi ricomprese in contratti successivamente stipulati ai sensi dell'art. 140 del d.lgs. 163/2006 o dell'art. 110 del d.lgs. 50/2016 e svolte da dipendenti dopo l'abrogazione ad opera del d.lgs. 50/2016 della ridetta disciplina prevista dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 11;
   3. alla possibilità -anche successivamente all'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114,- di costituire il fondo per la progettazione e l'innovazione e di disciplinare la misura della percentuale non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara da destinare a tale fondo e le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto dell'80 per cento dello stesso, con riferimento ai lavori ed alle opere poste a base di gara dopo l'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquics ed alle corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo;
   4. alla possibilità di disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.;
   5. alla possibilità di applicare la disciplina approvata in attuazione dell'art. 113 del d.lgs. 50/2016 anche per le attività incentivabili svolte dai dipendenti nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore di detto art. 113 e l'approvazione della citata disciplina attuativa;
   6. alla possibilità di applicare la disciplina approvata in attuazione dell'art. 113 del d.lgs. 50/2016 anche per le attività incentivabili svolte dai dipendenti relativamente a contratti affidati senza previo espletamento di una procedura comparativa”.

...
2. I c.d. incentivi per la progettazione, originariamente previsti dall’art. 18 della l. 109/1994, sono stati oggetto, nel corso degli anni, di numerosi interventi normativi che hanno posto una serie di problematiche applicative, in parte oggetto della richiesta di parere in esame, che sono state affrontate a più riprese da diverse Sezioni della Corte dei Conti.
L’art. 92 del d.lgs. 163/2006, al fine di promuovere la valorizzazione delle risorse interne alle amministrazioni pubbliche, aveva previsto al comma 5 che una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro venisse ripartita, per ogni singola opera o lavoro, tra i dipendenti che avessero svolto funzioni o attività tecniche (responsabile del procedimento, attività di redazione del progetto o del piano della sicurezza, direzione dei lavori o del collaudo) secondo le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e poi trasfusi in un regolamento adottato dall'amministrazione.
Successivamente il d.l. 90/2014 (come convertito dalla l. 114/2014) aveva modificato la disciplina originaria, prevedendo la costituzione di un unico fondo per la progettazione e l’innovazione, nel quale far confluire risorse in misura non superiore al due per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, da destinare per l’80% ai dipendenti che avessero svolto funzioni tecniche, con esclusione dei dirigenti, e per il 20% all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie (nuova formulazione dell’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006).
Le nuove disposizioni avevano demandato ad un regolamento adottato dalle singole amministrazioni il compito di fissare, nei limiti di legge, la percentuale effettiva di risorse da far confluire nel fondo e di determinare le modalità e i criteri di ripartizione delle risorse, per ciascuna opera o lavoro, fra le varie figure tecniche coinvolte (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori). Inoltre il legislatore aveva posto un limite massimo, per singolo dipendente, agli incentivi complessivamente erogabili nel corso dell’anno e pari al 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo.
L’art. 93 del d.lgs. 163/2006 è stato, infine, abrogato dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), che all’art. 113 detta la nuova disciplina degli incentivi per funzioni tecniche.
La norma, nel riproporre la costituzione di un fondo alimentato da risorse finanziarie in misura non superiore al due per cento dell'importo dei lavori posti a base di gara, ha riperimetrato l’ambito delle funzioni tecniche per le quali gli incentivi possono essere concessi, escludendo la progettazione e riconoscendo “esclusivamente” le attività di programmazione della spesa per investimenti, la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, le funzioni di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità o di collaudatore statico.
Il comma 3 dell’art. 113 disciplina l’utilizzo dell'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo in favore del responsabile unico del procedimento e delle altre figure tecniche espressamente richiamate dalla normativa, con esclusione dei dirigenti, rinviando alla contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, il compito di fissare le modalità ed i criteri di riparto. Viene, inoltre, confermato il pregresso limite complessivo, per singolo dipendente, del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Nell’ambito di tale articolato sviluppo normativo vanno, pertanto, inquadrati i quesiti formulati dalla Regione Piemonte, con una ulteriore precisazione discendente dal fatto che tutti i quesiti sono stati formulati facendo riferimento alla disciplina regionale adottata o da adottarsi in attuazione della normativa nazionale.
Quanto ai rapporti fra normativa primaria e regolamentare, occorre, infatti, richiamare il consolidato orientamento secondo cui
l’adozione da parte delle varie amministrazioni della disciplina regolamentare è necessaria per poter erogare gli incentivi previsti, in quanto la legge demanda ai regolamenti, adottati sulla base della previa contrattazione decentrata integrativa, il compito di fissare le modalità ed i criteri di ripartizione delle risorse del fondo fra le varie figure coinvolte (Corte dei Conti Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 12.06.2017 n. 191; nonché Cass. Sez. Lav. sentenza 05.06.2017 n. 13937).
Pertanto,
stante l’inquadramento del diritto soggettivo all’incentivo nell’ambito dei diritti patrimoniali scaturenti dal rapporto di pubblico impiego, le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 09.03.2012 n. 3779, che, in caso di mancata adozione del regolamento da parte di un’amministrazione pubblica, ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa).
La “necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale peraltro trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi” è ribadita anche dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 23.03.2016 n. 10).
3. Nel primo quesito la Regione chiede di conoscere se la disciplina regolamentare adottata prima delle modifiche legislative del 2014 possa continuare a trovare applicazione nei confronti di attività svolte in relazione a bandi pubblicati prima delle medesime modifiche, ma svolte dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 90/2014 o dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Per rispondere a tale quesito, stante la necessità, come precedentemente illustrato, che all’emanazione della normativa primaria faccia seguito l’adozione della conseguente normativa regolamentare di attuazione da parte delle amministrazioni coinvolte, occorre affrontare la dibattuta questione dell’efficacia temporale delle norme di legge che si sono succedute nel tempo, posto che, non appena la norma primaria entra in vigore, l’amministrazione è tenuta ad adottare la normativa di attuazione della legge e, fino a quando non vi provvede, non può procedere ad alcuna erogazione di incentivi.
Quanto alla prima parte del quesito, attinente, in sostanza, ai rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e quella dettata dall’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, si richiama il consolidato e uniforme orientamento di questa Corte secondo cui
deve trovare applicazione il generale principio di irretroattività della legge, che, seppure in queste materie non è sancito costituzionalmente, ha il proprio fondamento nell’art. 11 delle preleggi (Corte dei Conti Sezione delle autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11). Inoltre, quando il principio deve essere applicato ad una fattispecie durevole che si sviluppa nel corso del tempo, viene normalmente coniugato con il principio tempus regit actum, secondo cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo stesso atto viene posto in essere.
In applicazione di tali principi,
la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, sia nel 2009, con la deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, sia nel 2015, con la deliberazione 24.03.2015 n. 11, ha dato rilievo, in considerazione del carattere sinallagmatico dell’attività svolta dal dipendente e del suo conseguente diritto soggettivo a ricevere l’incentivo, al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivata.
In particolare,
nella pronuncia del 2009, la Sezione delle Autonomie, nel dar rilievo al momento di “compimento effettivo dell’attività”, aveva specificato che “per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG).
Successivamente, nella pronuncia del 2015, la Sezione delle Autonomie, richiamando l’orientamento seguito dalla medesima Sezione nella citata
deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, ha ritenuto di non doversene discostare in quanto, “nonostante le modifiche introdotte dal legislatore in merito alla costituzione del fondo per la progettazione ed ai criteri per la sua ripartizione, non appare, in concreto, mutata, la natura del diritto al beneficio e la corrispondenza sinallagmatica fra incentivo ed attività compensate, derivante dal riconoscimento, sancito anche dalla Suprema Corte (cfr. Cass. Sez. Lav. sentenza 19.07.2004 n. 13384) della qualifica di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere” (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11).
Tale criterio è, pertanto, quello che deve trovare applicazione, anche in considerazione del rilievo conformativo delle pronunce della Sezione delle Autonomie (art. 6, co. 4, del d.l. 174/2012, convertito dalla l. 213/2012). Ne consegue che se l’attività del dipendente è posta in essere prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con modifiche del d.l. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è posta in essere dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 è quest’ultima disciplina che deve applicarsi.
La seconda parte del quesito riguarda, invece, i rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 93 d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, e l’art. 113 d.lgs. 50/2016, chiedendo la Regione Piemonte se i regolamenti adottati prima della riforma del 2014 possano continuare a trovare applicazione nei confronti di bandi pubblicati prima della riforma del 2014, ma in relazione ad attività svolte dopo l’entrata in vigore della disciplina introdotta dal d.lgs. 50/2016.
In proposito occorre considerare che
nel nuovo codice dei contratti pubblici è stata introdotta una norma specifica che disciplina la fase transitoria, espressamente sancendo la ultrattività di tutte le norme precedenti per le procedure per le quali sia stato già pubblicato il bando o l’avviso prima dell’entrata in vigore del nuovo codice.
Ai sensi dell’art. 216 del d.lgs. 50/2016, infatti, “
fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Pertanto, come già evidenziato dalla Sezione Lombardia in due recenti pareri, “non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015” (Corte Conti sez. controllo Lombardia parere 09.06.2017 n. 190 ed in senso analogo parere 12.06.2017 n. 191).
Tale posizione non appare in contrasto con quanto comunicato dall'ANAC col comunicato del Presidente 06.09.2017, posto che,
nel comunicato, si richiama espressamente il consolidato orientamento della Corte dei Conti, maturato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, secondo cui rileva il momento di effettivo svolgimento delle attività e vengono espressamente menzionate e, dunque, escluse dal regime transitorio introdotto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, quelle ipotesi in cui l’attività incentivata sia posta in essere “in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario”.
È, infatti, proprio con riferimento a tali attività che, in attesa della pubblicazione del bando, si attribuisce rilievo, secondo il consolidato orientamento della Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, al momento di effettivo svolgimento delle attività incentivabili. Pertanto,
se tali attività sono state svolte prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, continua a trovare applicazione l’art. 93 d.lgs. 163/2006 anche qualora il bando sia stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore della nuova disciplina.
Fatta questa necessaria premessa in ordine al nuovo regime intertemporale,
occorre, pertanto, escludere che, con riferimento al quesito sollevato dalla Regione, possa trovare applicazione la nuova disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, che, come appena evidenziato, trova applicazione esclusivamente alle attività realizzate con riferimento a bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore. Rimane, pertanto, da applicare il criterio intertemporale già illustrato con riferimento alla prima parte del quesito, che attribuisce rilievo al momento di effettivo svolgimento dell’attività da parte del dipendente.
4. Nel secondo quesito la Regione Piemonte chiede nella sostanza una specificazione ulteriore rispetto al precedente quesito, interrogando la Sezione in merito al rilievo che possa assumere, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, la successiva stipula di contratti ai sensi dell’art. 140 d.lgs. 163/2006 o dell’art. 110 d.lgs. 50/2016 (entrambe le norme prevedono la possibilità per la stazione appaltante di interpellare gli altri partecipanti alla gara ai fini della stipula di un nuovo contratto nel caso in cui il contraente aggiudicatario sia sottoposto a procedure concorsuali o in caso di recesso o risoluzione o sopravvenuta inefficacia del primo contratto).
In proposito, richiamando quanto già enunciato al primo punto in ordine al rilievo del momento di effettivo svolgimento delle attività per il passaggio intertemporale 2006-2014 e della data di pubblicazione del bando per il passaggio 2014-2016 (con le precisazioni dell’ANAC per le attività svolte prima della pubblicazione del bando),
si ribadisce l’irrilevanza, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, del momento temporale di stipula dei contratti richiamati.
5. Il terzo quesito riguarda la possibilità per l’amministrazione, dopo l’abrogazione dell’art. 93 d.lgs. 163/2006 ad opera del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), di costituire il fondo e di disciplinarne sia l’implementazione che la ripartizione in base ai criteri fissati dalla disciplina introdotta dal d.l. 90/2014 (e dalla relativa legge di conversione) in relazione ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della disciplina del 2014 e prima della sua abrogazione ed alla corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo.
In proposito,
richiamato quanto già illustrato in ordine al dovere per le amministrazioni interessate di adottare tempestivamente i regolamenti di attuazione della disciplina legislativa al fine di consentirne l’effettiva applicazione, deve escludersi la possibilità per l’amministrazione pubblica di adottare regolamenti con efficacia retroattiva.
Come evidenziato dalla Sezione Veneto, infatti, “
il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc). D’altro canto, per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto)” (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.09.2016 n. 353 e successivamente, in senso analogo, Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).
Pertanto, qualora adottata, continuerà a trovare applicazione, secondo i criteri enuncianti in relazione al quesito n. 1, la disciplina regolamentare adottata in attuazione della disciplina del 2014 a tutte le attività per le quali non trova applicazione la nuova disciplina legislativa, mentre, qualora ancora non adottata, non potrà essere adottato un regolamento volto a disciplinare, in attuazione della legislazione vigente nel 2014, la costituzione, l’implementazione e la ripartizione del fondo per gli incentivi, in considerazione del contrasto con il richiamato principio di irretroattività.
6. Nel quarto quesito la Regione chiede se sia possibile “disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.”.
In proposito rileva la Sezione che,
secondo un orientamento ermeneutico ed a certe condizioni, come sarà meglio illustrato in relazione al prossimo quesito, è ammessa la possibilità di disciplinare con regolamento la distribuzione di risorse, che siano state già accantonate, anche in favore di soggetti che abbiano svolto l’attività incentivabile prima dell’adozione del relativo regolamento.
Nel quesito n. 4, però, la Regione fa riferimento, da una parte, a risorse accantonate prima dell’entrata in vigore della novella del 2014 e, dall’altra, ad attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza della disciplina introdotta nel 2014, senza, tuttavia, tenere conto che i criteri di accantonamento delle risorse previsti dalle due normative appena richiamate non sono uniformi. Nella disciplina introdotta nel 2014, infatti, a differenza della disciplina pregressa, l’accantonamento non è più legato alla singola opera o lavoro, ma confluisce in un unico fondo, di cui solo l’ottanta per cento dell’ammontare complessivo è destinato agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici.
Sussiste, pertanto, una difformità fra i criteri in base ai quali la Regione avrebbe accantonato le risorse (ante 2014) ed i criteri di accantonamento delle risorse vigenti al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivabile (post 2014), che si riverbera inevitabilmente sulla base di calcolo del diritto all’incentivo del dipendente pubblico e poiché, come più volte evidenziato, è escluso che l’ente possa con regolamento incidere retroattivamente sulle modalità di accantonamento delle risorse, deve parimenti escludersi che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento di svolgimento dell’attività incentivabile.
Ne deriva che,
anche al quesito n. 4, deve essere data risposta negativa.
7. Nel quinto quesito la Regione Piemonte chiede alla Sezione di pronunciarsi sulla possibilità di applicare la disciplina regolamentare adottata in attuazione dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 alle attività compiute dopo l’entrata in vigore della nuova legge, ma nelle more dell’adozione del regolamento attuativo.
Anche con riferimento a tale eventualità
si richiama il consolidato orientamento circa il carattere irretroattivo dei regolamenti, ferma restando la possibilità per l’ente di accantonare, in via prudenziale, risorse nella misura fissata dalla legge per le finalità di incentivazione (possibilità riconosciuta all’ente nel vigore della nuova disciplina Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
In tal caso, come evidenziato da una recente deliberazione della Sezione Lombardia (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185), l’accantonamento viene effettuato sulla base della norma di legge (art. 113 d.lgs. 50/2016), mentre nessun incentivo può essere erogato fino all’adozione del regolamento, che, qualora venisse adottato successivamente, non avrebbe comunque effetto retroattivo.
Quanto alla possibilità che con tale regolamento si distribuiscano risorse del fondo già accantonate dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, ma in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento, la Sezione di controllo Basilicata (
parere 08.03.2017 n. 7) ha valorizzato la natura contrattuale della disciplina del riparto delle risorse del fondo agli aventi diritto.
Poiché, infatti, il regolamento, al fine di determinare i criteri e le modalità di ripartizione, recepisce di norma gli esiti dell’attività di contrattazione integrativa svolta a livello decentrato, la sua natura sostanziale rimane pattizia, con la conseguenza che non risulta impedita la possibilità di disciplinare l’erogazione del contributo anche in favore di soggetti che tale attività abbiano svolto prima dell’adozione del regolamento stesso, naturalmente a condizione che il fondo sia stato già costituito e le relative risorse accantonate.
Come evidenzia la Sezione Basilicata, “
in definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso, come fonte normativa. D'altra parte, se l'assenza del regolamento non impedisce la costituzione del Fondo, impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D'altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente” (Sezione di controllo Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Tale soluzione consente di garantire l’effettività del diritto soggettivo all’incentivo del dipendente pubblico, cui corrisponde, come riconosciuto dalla Sezione Autonomia della Corte dei Conti, “l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso (deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG citata).
8. Il sesto punto, infine, riguarda la possibilità di applicare la disciplina di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 anche ad attività incentivabili svolte in relazione a contratti affidati senza il previo espletamento della procedura comparativa.
In proposito si richiama la posizione recentemente assunta dalla Sezione di controllo Lombardia secondo cui “
la lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “
la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione
” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190) (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177).

settembre 2017

INCENTIVO PROGETTAZIONE: L'esternalizzazione delle attività non priva il responsabile unico dell'incentivo
In caso di affidamento all’esterno di tutte le attività di progettazione, direzione dei lavori, collaudo e quant'altro, al responsabile unico del procedimento spetta comunque l’incentivo.
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FATTO
   a. Con atto di citazione depositato in data 06.10.2016, ritualmente notificato, la Procura regionale presso questa Sezione giurisdizionale ha chiesto la condanna dei convenuti al pagamento, a favore del Comune di San Vincenzo, della somma di € 21.706,54, o della diversa somma di € 9.009,99, più rivalutazione ed interessi legali, oltre alle spese di giudizio.
La Procura ha premesso di aver ricevuto una denuncia di danno erariale riferita ad indebiti emolumenti corrisposti al dirigente dell’Area 1 Servizi per il Territorio quali compensi incentivanti in relazione all’appalto di ristrutturazione ed ampliamento del porto turistico comunale Tali emolumenti erano stati corrisposti al geom. Fi., in qualità di Responsabile Unico del Procedimento.
La Procura delegava dunque le relative indagini alla Guardia di Finanza – Nucleo Polizia Tributaria di Livorno. All’esito, ravvisava, come esposto in citazione, profili di effettiva illegittimità nell’erogazione di detti compensi.
Più nello specifico, la Procura riteneva non dovuti i compensi corrisposti al geom. Fi. a titolo di incentivi alla progettazione in relazione alla circostanza che, come riportato dal Segretario dell’Ente, escusso dalla Guardia di Finanza, “tutti gli aspetti connessi alla progettazione, direzione dei lavori …, sono stati affidati a professionisti esterni, con onere a carico della società aggiudicataria”.
Aderendo dunque alla tesi secondo la quale, in caso di “esternalizzazione” dell’attività di progettazione, viene meno il titolo per l’attribuzione di compensi incentivanti, tra gli altri, anche nei confronti del Responsabile Unico del Procedimento, la Procura ha ritenuto la corresponsione di tali compensi come indebita, quindi integrante un’ipotesi di danno erariale.
In subordine, ha comunque ravvisato profili di illegittimità anche nel quantum della somma erogata (€ 21.706,54) sia in relazione al mutamento normativo intercorso nel tempo relativo alla percentuale massima liquidabile (1,5%-2% della base d’asta), per cui avrebbe dovuto ancorarsi tale quantificazione al momento di liquidazione della somma, sia in relazione alla circostanza che la percentuale liquidata era stata computata non sull’importo posto a base di gara, ma su un diverso, maggiore importo, derivante dalla successiva approvazione di una variante generale.
La Procura ha quantificato dunque, quale seconda possibile opzione di danno erariale, un diverso ammontare di € 9.009,99, pari alla differenza tra la somma eventualmente dovuta e quella effettivamente versata.
   b. Con deduzioni svolte dai convenuti in risposta all’invito a dedurre, contenute nella memoria datata 03.05.2016, veniva riportata giurisprudenza difforme da quella citata nell’atto introduttivo, dalla quale emergeva la legittimità dell’erogazione dei compensi incentivanti al R.U.P. anche in ipotesi di esternalizzazione dell’attività di progettazione; si chiariva, ad ogni buon conto, che non tutti i profili attinenti la progettazione, nel caso di specie, erano stati esternalizzati, avendo lo stesso geom. Fi., insieme ad altri, provveduto, ad esempio, alla redazione della parte progettuale relativa ai computi metrici estimativi delle infrastrutture.
Le esposte considerazioni non venivano ritenute dalla Procura idonee ad escludere la responsabilità contestata.
...
DIRITTO
1. La prima eccezione rassegnata dalla difesa, relativa all’improcedibilità dell’azione per mancanza di prova del danno, in relazione al fatto che risulta depositata esclusivamente la determinazione di liquidazione (n. 247/2011) e non i mandati di pagamento quietanzati, va rigettata. La circostanza dell’avvenuto pagamento al Fi. della somma di € 21.706,54 risulta non contestata ma, al contrario, confermata, sia dalle dichiarazioni dello stesso Fi., sentito in audizione personale dalla Guardia di Finanza in data 23.01.2014 (verbale agli atti del fascicolo di parte attrice), sia dall’attestazione del Comune, già citata, presente agli atti del fascicolo di parte convenuta.
2. Dell’esistenza di danno erariale, derivante dall’ipotizzato depauperamento dell’Amministrazione comunale a seguito di erogazione di compensi non dovuti, risulta fornita, invece, prova contraria. Essa è costituita dalla dimostrazione dell’avvenuto introito, a titolo -tra l’altro- di un rimborso spese per progettazione, dell’ammontare di € 700.000 ricevuto dal Comune da parte della società appaltatrice, e di cui parte convenuta ha depositato le reversali d’incasso.
Detta circostanza, era stata affermata dal Fi. nell’audizione personale (in occasione della quale lo stesso aveva consegnato alla Guardia di Finanza il prospetto analitico riepilogativo delle singole voci di spesa afferenti la progettazione ed i nominativi dei professionisti cui detta attività fu esternalizzata) ove aveva specificato che in tale somma rientravano anche i compensi da lui stesso ricevuti come risulta confermato dall’ attestazione del Vice Ragioniere comunale, vistata dal Segretario Generale. Nella predetta attestazione veniva espressamente riferito che “l’importo di € 21.706,54 previsto dalla determinazione n. 247/2011 è compreso all’interno dei 700.000 €, interamente versato dalla società concessionaria con le reversali di seguito indicate….”.
Di tale dichiarazione, sottoscritta da pubblico ufficiale e valida fino a querela di falso, non è stata contestata la veridicità. La circostanza ivi affermata, comprovante la mancanza di effettivo esborso da parte dell’Amministrazione comunale dei contributi incentivanti di cui è causa, vale ad escludere il danno erariale e la conseguente ascrivibilità. Si ritiene, in ogni caso, utile analizzare anche le ulteriori eccezioni rassegnate dalla difesa.
3. La circostanza dell’integrale esternalizzazione dell’attività di progettazione, alla base dell’asserita natura di indebito degli emolumenti versati, nella ricostruzione ipotizzata dalla Procura, risulta documentalmente smentita (all. 1 e 3 fascicolo dei convenuti); dal frontespizio del Progetto definitivo (all. 1A), del Disciplinare Prestazionale (1B) e del Computo Estimativo (1C) si evince infatti con chiarezza che i computi e disciplinari delle opere idrauliche e stradali sono stati effettuati dai componenti dell’Ufficio Tecnico Comunale, geomm. Fi. e Me.; nella delibera di giunta n. 89, inoltre, viene affermato espressamente, al punto d dei deliberata, di “incaricare i geomm. Fi. e Me. di redigere la parte progettuale relativa alla redazione dei computi metrici estimativi delle infrastrutture”; appare dunque palese che l’esternalizzazione della parte progettuale non riguardò tutti gli aspetti della progettazione, ma solo parte di tale attività, cui concorsero, secondo le rispettive specializzazioni, anche dipendenti comunali (tra cui Fi.) ai quali dunque, a buon diritto, fu corrisposta la relativa quota di compenso incentivante.
È proprio alla luce di questa circostanza, e della relativa valutazione giuridica in termini di legittimità o meno della erogazione degli incentivi in caso di progettazione svolta in parte all’interno dell’Ente ed in parte mediante affidamento a soggetti esterni, che va analizzata, congiuntamente alla presente, anche l’ulteriore eccezione, relativa all’elemento psicologico, nei termini di seguito esposti.
4. Parte convenuta (già in risposta all’invito a dedurre), assumendo la carenza di colpa grave, aveva sottolineato che il problema della correttezza dell’applicazione delle norme al momento della richiesta del Filippi era stato oggetto di attenta valutazione da parte degli Organi comunali, anche alla luce del fatto che, nella predetta richiesta, era stata citata giurisprudenza, sia dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici che di questa Corte, favorevole alla tesi della legittimità dei compensi incentivanti in fattispecie simili a quella in esame.
In effetti, diverse sono le occasioni nelle quali l’Autorità garante ha risolto positivamente il relativo quesito: (ex pluribus, cfr. deliberazione del 18/07/2000: “
Ai sensi dell'art. 18 della legge 11.02.1994, n. 109, così come modificato dalla L. 415/1998, il responsabile del procedimento ed il coordinatore unico e relativi collaboratori sono ricompresi fra i soggetti aventi diritto alla corresponsione del fondo anche nel caso di progettazione affidata all'esterno, considerato che l'inciso riportato nella norma ("qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani") si riferisce esclusivamente al personale degli uffici tecnici e non anche al responsabile del procedimento e al coordinatore unico e relativi collaboratori”.
Deliberazione del 13/06/2000: “
Il responsabile del procedimento ha diritto all’incentivo anche nell’ipotesi di affidamento esterno della progettazione, alla luce dell’art. 18, co. 1, della legge 11.02.1994 n. 109 e s.m., che stabilisce che costituiranno economie solo le quote del compenso incentivante per prestazioni affidate all’esterno”.
Determinazione n. 43 del 25/09/2000: “
il responsabile del procedimento, il coordinatore unico e relativi collaboratori sono stati ricompresi tra i soggetti aventi diritto alla corresponsione dell'incentivo, in seguito alle modifiche all'originario testo dell'articolo 18 della legge quadro apportate con la legge n. 216/1995. Occorre quindi distinguere il periodo intercorrente tra l'entrata in vigore di questa legge e l'entrata in vigore della legge n. 144/1999.
Per il primo periodo, nel caso di progettazione affidata all'esterno, l'inciso riportato nella norma "qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani" si riferisce esclusivamente al personale degli uffici tecnici e non anche al responsabile del procedimento ed al coordinatore unico e relativi collaboratori.
L'ulteriore modifica apportata dalla legge n. 144/1999, oltre alla abrogazione del riferimento al coordinatore unico, ribadisce l'intento del legislatore di prevedere in ogni caso a favore del responsabile del procedimento e dei suoi collaboratori il diritto alla corresponsione dell'incentivo, aggiungendo espressamente la previsione che, nel caso di progettazione esterna, le quote del compenso altrimenti spettante al personale degli uffici tecnici costituiranno economie.
Pertanto, nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore della legge n. 216/1995 e l'entrata in vigore della legge n. 144/1999, appare legittima la corresponsione della quota parte di incentivo per gli incarichi sia di responsabile del procedimento sia di coordinatore unico, anche nel caso di progettazione affidata a professionisti esterni. Successivamente all'entrata in vigore della legge n. 144/1999, invece, solo il responsabile del procedimento ha diritto alla quota di incentivo nell'ipotesi di ricorso alla progettazione esterna
”.
Con riferimento alla giurisprudenza di questa Corte, ex multis, la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con parere n. 247/2014,
ha espressamente ritenuto, quale requisito per la legittimità del pagamento di contributi incentivanti, che il regolamento interno dell’Ente preveda, “l’erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, di un appalto di fornitura di beni o di servizi)”.
Ha aggiunto, inoltre, la Sezione di controllo: “
La norma non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione), purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni”.
Già le posizioni espresse nelle pronunce appena riportate, lette insieme alla giurisprudenza, di contrario avviso, citata dal Requirente nell’atto introduttivo, danno la misura dell’andamento “oscillante” avuto dalla giurisprudenza di settore in materia, non consentendo, di conseguenza, una ricostruzione in termini di colpa grave della condotta tenuta dagli odierni convenuti.
5. Da ultimo, in merito al quantum erogato, si ritiene di concordare con le conclusioni dell’informativa della Guardia di Finanza, ove afferma: “
Con riferimento alla presunta anomalia di cui al precedente punto, concernente l’applicazione della percentuale del 2% piuttosto che allo 0,5%, sembrerebbe non ravvisarsi alcun profilo di criticità in quanto sia l’inizio dei lavori (anno 2005) sia la liquidazione dell’incentivo (anno 2011) ricadono entrambi nei periodi di vigenza della percentuale del 2%”.
Non altrettanto condivisibili risultano, invece, le ulteriori conclusioni: “A ben vedere, l’unica irregolarità nel calcolo dell’incentivo potrebbe essere riconducibile all’errata applicazione della percentuale del 2% sull’importo definitivo dei lavori e non sul prezzo posto a base di gara. Di contro, però, le precisazioni fornite dal dr. Gu. (sentito a sommarie informazioni dalla Guardia di Finanza in qualità di Dirigente Finanziario del Comune) parrebbero sfumare parzialmente l’ipotesi di colpa in quanto, nel caso in esame, non si trattava di un appalto di tipo tradizionale bensì di una procedura di gara con conseguente licitazione privata legata non solo alla definizione esecutiva dell’intervento, ma anche alla successiva gestione.
Infatti l’importo indicato dal bando, 15.870.690,66 €, era una cifra non basata sul progetto definitivo dell’opera, bensì desunta da un progetto di massima, che la società aggiudicataria avrebbe dovuto sviluppare per poi provvedere alla stesura del progetto definitivo ed esecutivo. Si ritiene inoltre che i 700.000 € indicati nel bando quale cifra sostenuta dall’Ente per le spese tecniche e di cui la stessa Amministrazione chiese (ed ottenne) il rimborso sembrerebbero poter contribuire alla formazione dell’importo posto a base di gara
”.
In nessuno dei documenti depositati agli atti –né tanto meno nel relativo regolamento comunale approvato con deliberazione n. 160/2000- è prevista una quantificazione del compenso incentivante che preveda il relativo computo percentuale sul progetto definitivo, invece che sulla base d’asta; né avrebbe potuto essere altrimenti atteso che, com’è noto, quella sul compenso incentivante (art. 18 legge n. 109/1994 e ss.mm.) è una disposizione di “stretta interpretazione”, in quanto norma eccezionale, che deroga al principio generale di onnicomprensività della retribuzione del dipendente pubblico. Per tale ragione, il Collegio ritiene che, di tale previsione, non si possano avanzare interpretazioni “estensive”.
In conclusione,
la prospettata ipotesi di responsabilità erariale va ritenuta non configurabile per mancanza di danno nonché per assenza dell’elemento psicologico.
P.Q.M.
La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Toscana, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta dal Procuratore Regionale nei confronti dei sigg. An.Fi., Ro.Gu. e Vi.Me., respinta ogni contraria istanza ed eccezione,
assolve i predetti convenuti, con conseguente rimborso, da parte dell’Amministrazione comunale, delle spese legali, forfettariamente quantificate in euro 1.500,00, oltre IVA e c.p.a. (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Toscana, sentenza 21.09.2017 n. 214).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Art. 113, commi 2, 3, e 4 D.Lgs. n. 50/2016 - L’esclusione dei finanziamenti europei e degli altri finanziamenti a destinazione vincolata dal venti per cento del fondo per incentivi per funzioni tecniche trova giustificazione nella natura vincolata prevista ex lege per tali risorse che, anche alla luce della vigente normativa in materia di armonizzazione contabile, possiedono già un’espressa finalizzazione che non può essere modificata dagli enti.
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Il Sindaco del Comune di Campi Salentina (LE), dopo aver premesso che la questione oggetto del quesito non presenta commistioni con le funzioni di controllo e giurisdizionali esercitate da questa Corte ma attiene a principi di contenimento della spesa pubblica che hanno notevole incidenza sul bilancio dell’ente, richiama la disciplina dettata dall’art. 113, commi 2, 3, e 4 del D.Lgs. 18/04/2016 n. 50 in materia di incentivi per funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle amministrazioni pubbliche.
In particolare, il Sindaco specifica che il comma 4 del citato art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che il 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo per incentivi per funzioni tecniche, ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della L. n. 196/1997 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
Ad avviso del Sindaco, il disposto normativo non chiarisce se “in caso di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata” il 20 per cento non potendo essere utilizzato per l’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti per l’innovazione, possa finanziare il fondo per funzioni tecniche svolte dai dipendenti.
...
Ritiene il Collegio che il quesito, da ricondurre in ogni caso a generalità ed astrattezza, possa reputarsi riconducibile nell’ambito della materia della contabilità pubblica poiché inerente l’interpretazione della disciplina in materia di erogazione delle risorse destinate a remunerare le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, come sostituito dall’art. 76 del D.Lgs. 19/04/2017 n. 56 e che statuisce che a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione si applica anche agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
Come già chiarito da questa Sezione, le forme di incentivazione per funzioni tecniche, ora riconosciute anche in relazione ad appalti per forniture e servizi, costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente previste dalla legge (Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 24.01.2017 n. 5).
Secondo la disciplina dettata dai successivi commi 3 e 4 del su richiamato art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche nonché tra i loro collaboratori, mentre il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del predetto fondo, ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli.
L’odierno quesito appare, quindi, rivolto ad accertare la destinazione delle risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti vincolati posto che, per espresso dettato normativo, non possono essere utilizzate per l'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione e pertanto l’Ente richiede se tali risorse possano comunque finanziare il fondo per funzioni tecniche.
Ad avviso del Collegio, la natura vincolata richiamata dal legislatore nel caso di “risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata” esclude la possibilità di includerle nell’ambito del fondo per incentivi tecnici poiché le risorse provenienti da finanziamenti europei possiedono già un’espressa finalizzazione che non può essere modificata dall’ente ed è per tale ragione che il legislatore espressamente ne dispone l’esclusione per l'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione che pure integrano aspetti di particolare rilevanza per lo sviluppo degli enti.
Infatti, tale vincolo di destinazione presenta aspetti decisamente peculiari posto che tali risorse devono essere considerate come "vincolate da trasferimenti" ancorché derivanti da entrate proprie dell'ente, come specificato dal par. 9.11.4 del principio contabile allegato n. 4/1 al D.Lgs. n. 118/2011 e che la natura vincolata dei trasferimenti UE si estende anche alle risorse destinate al cofinanziamento nazionale.
La peculiarità di destinazione delle risorse di provenienza comunitaria è confermata anche dalla vigente normativa di armonizzazione contabile che prevede che le spese correnti correlate a finanziamenti comunitari possano essere assunte dagli enti territoriali anche per esercizi non considerati nel bilancio di previsione (par. 5.1, principio contabile allegato 4/2 al D.Lgs. n. 118/2011).
Osserva la Sezione che anche per gli “altri finanziamenti a destinazione vincolata” richiamati dalla medesima disposizione del comma 4 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, possono esprimersi le medesime considerazioni in merito all’impossibilità di mutamento del vincolo imposto per legge ed al riguardo, appare sufficiente richiamare l’art. 188, comma 1, del Tuel, ove, neppure ai fini dell’adozione del “piano di rientro” necessario a garantire il recupero dell’eventuale disavanzo di amministrazione, consente agli enti locali di utilizzare le entrate con specifico vincolo di destinazione o le entrate derivanti dall’assunzione di prestiti per le quali, parimenti, l’art. 202, comma 2, del Tuel chiarisce che assumono natura vincolata.
Occorre, peraltro, rammentare che, ai sensi dell’art. 187, comma 3-ter, lett. c), del Tuel, costituiscono quota vincolata del risultato di amministrazione le entrate accertate e le corrispondenti economie di bilancio derivanti da trasferimenti erogati a favore dell'Ente per una specifica destinazione e che la natura vincolata assume rilevanza anche nella gestione di cassa posto che l’art. 185, comma 2, lett. i), del Tuel precisa che i mandati di pagamento devono, tra l’altro, indicare “il rispetto degli eventuali vincoli di destinazione stabiliti per legge o relativi a trasferimenti o ai prestiti”.
Come chiarito, infatti dalla Corte Costituzionale, con la sentenza n. 184/2016: “il vincolo di destinazione si pone quale deroga al principio generale per garantire la finalizzazione di determinate risorse, come quelle erogate a titolo di sovvenzioni, contributi o finanziamenti, alla realizzazione dello scopo pubblico per il quale sono state stanziate. Pertanto, il carattere finalistico della deroga non consente interpretazioni o distinzioni di sorta all’interno della contabilità, poiché «la natura esclusiva del vincolo di destinazione delle risorse […] e la sua precipua funzionalizzazione alla realizzazione di un programma [costituisce] scelta finanziaria di fondo della previsione […], senza che a tali fini siano necessarie altre spiegazioni» (sentenza n. 38 del 2016)”.
La Sezione ritiene, pertanto, che le risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, escluse ex lege dalla quota del 20 per cento delle risorse del fondo per incentivi per funzioni tecniche, non possano essere destinate al predetto fondo proprio in ragione della finalizzazione che le caratterizza (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 21.09.2017 n. 108).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi tecnici.
DOMANDA:
Esistono ancora gli incentivi per l'ufficio tecnico previsti dall'art. 92 comma 5, D.Lgs. n. 163/2006 - in pratica quelli finanziati dalle spese in conto capitale, nel quadro economico dell'opera, per progettazione, direzione lavori ...?
Se esistono ancora, sono da calcolare ai fini del controllo della spesa fondo contrattazione decentrata 2017 o sono al di fuori dell'invarianza in quanto finanziati da conto capitale?
Se non esistono, gli incentivi attuali vigenti sono finanziati all'interno delle spese in conto capitale opere o sono finanziati da spese correnti?
Anche perché ai fini contabili se sono finanziati all'interno dell'opera spesa in conto capitale poi si deve fare ancora il giro per imputazioni di tali spese a parte corrente?
RISPOSTA:
Allo stato attuale le norme che trattano degli “incentivi per funzioni tecniche” sono state definite dall’articolo 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016.
Circa le modalità applicative di queste disposizioni, si è pronunciata la Sezione autonomie della Corte dei conti con la delibera n. 7/2017; questa delibera stabilisce che, diversamente da quanto era stato stabilito per l’applicazione degli incentivi per le “progettazioni interne” stabilite dall’articolo 92 e successivamente dall’articolo 93 del D.lgs. n. 163 /2006, i quali erano considerati esclusi dai limiti del trattamento accessorio (vedi delibera 51/2011 della Corte dei conti sezioni riunite) gli “incentivi per funzioni tecniche” debbono essere incluse nei limiti del trattamento accessorio.
Le indicazioni fornite dalla Corte dei conti con la delibera n. 7/2017, creano problemi agli enti; infatti, gli enti sulla base di quanto stabilito dall’articolo 1, comma 236, della legge 208/2015, nel stabilire l’ammontare del trattamento accessorio debbono tenere conto che esso non poteva essere superiore a quello dell’anno 2010. E quindi, ora, gli incentivi per le progettazioni interne debbono rispettare i limiti massimi stabiliti per il trattamento accessorio, mentre in precedenza erano esclusi.
I problemi posti in precedenza, potrebbero essere superati rendendo omogenei i dati, per cui il tetto massimo in vigore precedentemente andrebbe ricalcolato aggiungendo gli incentivi sulle progettazioni e ciò al fine di rendere omogeneo il dato con quello derivante dalla applicazione di quanto stabilito dalla delibera n. 7/2017 della Corte dei conti. Ma per potere applicare questa soluzione occorrerebbe una modifica normativa o quanto meno un nuovo pronunciamento della Corte dei conti.
Inoltre si mette in evidenza che per dare applicazione alle disposizioni normativa in materia di incentivi per le funzioni tecniche occorre anche attenersi a quanto stabilito dall’ANAC con il comunicato del Presidente del 06/09/2017. Questo comunicato, tra l’altro, precisa che questi compensi non possono essere erogati prima della adozione dello specifico regolamento che stabilisce le modalità ed i criteri di ripartizione del fondo in sede di contrattazione decentrata integrativa.
Si deve anche rilevare che nella citata deliberazione n. 7/2017, della sezione Autonomie, si legge: “va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”. Pertanto sulla base di queste considerazioni sembra che si debba dedurre che queste spese non sono più da considerarsi come spese di investimento, ma come spese correnti e nello specifico spese di personale.
E’ evidente che questa interpretazione crea nuovi problemi, in particolare sulle modalità con le quali dare copertura finanziaria a queste spese: Anche in questo caso si ritiene necessario ed opportuno che vengano meglio definite queste norme con la finalità di non creare ulteriori problemi agli enti (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Chiarimenti in ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di incentivi per le funzioni tecniche.
Sono pervenute a questa Autorità alcune richieste di chiarimenti in ordine all’applicabilità temporale della disciplina dell’incentivo per le attività professionali svolte da personale interno ex art. 113 del d.lgs. 50/2016. Attesa la rilevanza di carattere generale delle questioni poste, il Consiglio dell’Autorità ha ritenuto di predisporre il presente comunicato.
In linea generale, nel settore degli appalti pubblici vige il principio, riprodotto anche all’art. 216, comma 1, del d.lgs. 50/2016, secondo il quale l’applicabilità di una disposizione normativa è valutata sulla base dell’entrata in vigore della stessa al momento della pubblicazione del bando di gara o dell’invio della lettera di invito.
Tuttavia, con specifico riferimento alle attività oggetto di incentivazione, non può non rilevarsi come alcune di esse, quali la programmazione della spesa, la valutazione preventiva dei progetti, la predisposizione della procedura di gara, espressamente enunciate dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, intervengano in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario.
Sulla base di tale presupposto e tenuto conto delle numerose pronunce della Corte dei Conti in merito all’efficacia temporale delle disposizioni normative inerenti la disciplina degli incentivi per funzioni tecniche succedutesi nel tempo, deve ritenersi che
per gli incentivi inerenti le funzioni tecniche ciò che rileva ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile è il compimento delle attività oggetto di incentivazione. Ne consegue che le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo codice dei contratti si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice.
Per quanto concerne la corresponsione dell’incentivo, la formulazione della norma (art. 113, co. 3, d.lgs. 50/2016) che richiede l’accertamento delle attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del responsabile del servizio,
non consente di ritenere ammissibili forme di “anticipazione” dell’incentivo; analogamente forme di corresponsione diluite nel tempo (es. cadenza annuale) possono ritenersi ammissibili solo per le attività configurabili quali prestazioni di durata, ossia quelle prestazioni che per loro natura si esplicano in un determinato arco di tempo, sempre però in relazione all’attività effettivamente svolta. Corresponsione che potrà intervenire solo a seguito dell’approvazione del regolamento di recepimento delle modalità e dei criteri di ripartizione del fondo definiti in sede di contrattazione decentrata integrativa (comunicato del Presidente 06.09.2017 - link a www.anticorruzione.it).

agosto 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - INCENTIVO PROGETTAZIONELa Sezione ritiene di dover confermare il principio di onnicomprensività della retribuzione, applicabile a tutti i dipendenti pubblici in virtù del principio di esclusività, sancito dall’art. 98 della Costituzione, nonché delle specifiche previsioni contenute nelle norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche di cui al D.Lgs. 165/2001.
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Tale principio, peraltro, non esclude la possibilità di corrispondere compensi incentivanti espressamente previsti dalla legge, come nel caso degli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del D.Lgs. 50/2016.
In questo caso appare necessario che i compensi siano erogati, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle Amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
Detto regolamento rappresenta una vera e propria condizione di procedibilità, non potendosi procedere a pagamenti per attività precedenti alla sua adozione.
In ogni caso, i soggetti beneficiari sono quelli individuati dalla legge ratione temporis applicabile, nel rispetto dei tetti di retribuzione previsti.
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Sulla scorta della giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del D.lgs. 163/2006,
va rimarcato che le uniche attività che possono dar corso alla corresponsione di incentivi per funzioni tecniche sono quelle riferibili alla progettazione di opere pubbliche realizzate e non invece a meri atti di pianificazione non collegati direttamente alla realizzazione di un'opera pubblica.
In omaggio al principio di alterità, inoltre,
il beneficiario dell’incentivo non potrà coincidere con il soggetto che provvede all’accertamento del buon esito del progetto.
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Conclusivamente, va rilevato che il principio di onnicomprensività della retribuzione valevole per i pubblici dipendenti non esclude la corresponsione di ulteriori compensi incentivanti previsti espressamente dalla legge.
Per quel che riguarda specificamente gli incentivi per le funzioni tecniche connesse ad opere pubbliche realizzate, i Comuni potranno procedere alla corresponsione, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, nel rispetto delle previsioni contenute nel nuovo codice dei contratti di cui al D.lgs. 50/2016.
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Con la nota indicata in epigrafe, il Comune di Roveredo in Piano (PN) ha formulato alla Sezione una richiesta di motivato avviso con cui, dopo aver succintamente rappresentato le circostanze di fatto e di diritto, pone un quesito in materia di compensi incentivanti per gli atti di pianificazione elaborati dall’ufficio comunale di urbanistica.
In particolare, l’Ente richiedente, dopo aver fornito una descrizione della situazione che lo riguarda, anche con riferimento al proprio Regolamento per la ripartizione degli incentivi di cui alla legge regionale 11/2002 nonché ad ulteriori aspetti relativi al responsabile del servizio urbanistica, allegando anche della documentazione a supporto, ha formulato un quesito volto a sapere:
   1) Se sussista la situazione di conflitto di interessi in capo al responsabile del servizio urbanistica, nella sua veste anche di Responsabile Unico del Procedimento degli atti di pianificazione di cui al Decreto del Sindaco n. 47/2013, nell’aver adottato l’atto di liquidazione n. 93 del 18.11.2016 di ripartizione dei compensi per atti di pianificazione e ripartizione degli stessi ai collaboratori tecnici ed amministrativi;
   2) Se sia legittimo riconoscere l’incentivo di progettazione al responsabile del settore urbanistica e ai suoi collaboratori tecnici e amministrativi per la redazione degli atti di pianificazione in esecuzione del Decreto del Sindaco n. 47/2013 o se tali compensi violino il principio di onnicomprensività della retribuzione.
...
I. Come esposto nella premessa ed in sede di esame preliminare dell’ammissibilità, sul piano oggettivo, del quesito in esame, deve preliminarmente evidenziarsi, essendo preclusa qualunque interferenza di questa Sezione sulle scelte gestionali concrete riservate alla discrezionalità dell’Ente, che l’analisi delle questioni proposte rimane circoscritta ai soli profili generali ed astratti relativi al principio della onnicomprensività della retribuzione.
I profili più strettamente connessi alla ipotesi di conflitto di interesse, infatti, non verranno specificamente affrontati in questa sede, potendosi da parte dell’Ente richiedente pacificamente fare riferimento all’art. 7 del D.P.R. 62/2013 –Regolamento recante codice di comportamento dei dipendenti pubblici, a norma dell'articolo 54 del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165– secondo cui “il dipendente si astiene dal partecipare all'adozione di decisioni o ad attività che possano coinvolgere interessi propri…”, in quanto direttamente applicativo dei princìpi, sanciti nell’art. 97 della Costituzione, di imparzialità e buon andamento della Pubblica Amministrazione.
II. Venendo ora alla trattazione del merito della questione proposta, va rilevato come
il principio di onnicomprensività delle retribuzioni erogate a pubblici dipendenti rappresenta un corollario di quello di esclusività, sancito dell’articolo 98, comma 1, della Costituzione, in base al quale “i pubblici impiegati sono al servizio esclusivo della Nazione”.
In base al dettato costituzionale,
il pubblico dipendente deve dedicarsi alla cura degli interessi istituzionali della collettività senza che la cura dell’interesse collettivo possa costituire lo strumento per perseguire un’utilità individuale ulteriore rispetto a quella costituita dalla legittima retribuzione.
Nell’ambito delle attività istituzionali cui il dipendente è preposto, pertanto, non potranno essere stipulati contratti d’opera aventi ad oggetto prestazioni libero-professionali, come previsto anche dall’art. 53, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, che in relazione all’assunzione di incarichi aggiuntivi dispone che “le pubbliche amministrazioni non possono conferire ai dipendenti incarichi, non compresi nei compiti e doveri di ufficio, che non siano espressamente previsti o disciplinati da legge o altre fonti normative, o che non siano espressamente autorizzati” nonché all’art. 2, comma 3, secondo periodo, e 45, comma 1, dello stesso decreto, che impongono la definizione degli elementi retributivi nell’ambito della contrattazione collettiva, e in ipotesi eccezionali in quella individuale.
Così delineato il quadro normativo valevole per le retribuzioni di tutti i dipendenti, va rilevato che per i dirigenti pubblici vige una disciplina ancora più stringente.
In proposito, l’art. 24, del d.lgs. 165/2001 detta la disciplina di riferimento per il trattamento economico fondamentale e quello accessorio, prevedendo al comma 3 che “il trattamento economico (…) remunera tutte le funzioni ed i compiti attribuiti ai dirigenti in base a quanto previsto dal presente decreto, nonché qualsiasi incarico ad essi conferito in ragione del loro ufficio o comunque conferito dall'amministrazione presso cui prestano servizio o su designazione della stessa; i compensi dovuti dai terzi sono corrisposti direttamente alla medesima amministrazione e confluiscono nelle risorse destinate al trattamento economico accessorio della dirigenza”.
Come evidenziato dalla Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo con la deliberazione n. 53/2017/PAR, le ragioni di tali più stringenti previsioni per i pubblici dirigenti risiedono nella circostanza per cui “il rischio degli abusi descritti è storicamente per essi più ricorrente, attesa la maggiore facoltà di auto-organizzazione riconosciuta ai medesimi e l’elevata specializzazione della loro professionalità. Per i titolari di posizioni dirigenziali, dunque, il principio di onnicomprensività risulta notevolmente ampliato, atteso che si riferisce agli incarichi comunque conferiti al dirigente da amministrazioni terze - anche se per ciò stesso connesse esclusivamente con la loro qualifica soggettiva, ovvero con la designazione operata da parte dell’amministrazione di appartenenza”.
Per quel che riguarda la giurisprudenza delle Sezioni regionali di controllo, merita di essere segnalata la “tripartizione” degli incarichi libero-professionali assunti dai pubblici dirigenti, come descritta nella deliberazione Sezione regionale di controllo per la Campania, n. 35/2009 secondo cui “da un lato, l’eccezionalità degli incarichi libero-professionali assunti dai dipendenti pubblici, dall’altro la possibilità dello svolgimento da parte degli stessi di attività istituzionali il cui esercizio trovi il presupposto nell’ufficio ricoperto e negli interessi istituzionali dell’Amministrazione e per le quali, come può desumersi argomentando a contrario, non deve essere corrisposto alcun ulteriore compenso al di fuori dell’ordinaria retribuzione (…). Tale disposizione distingue, quindi, gli incarichi in tre tipologie: quelli conferiti “in ragione dell’ufficio”, evidentemente connessi alla funzione esercitata dal dirigente; quelli conferiti “su designazione” dell’Amministrazione, per i quali si presuppone una scelta ed una valutazione discrezionale da parte dell’Amministrazione, sulla base delle qualità professionali possedute dal dirigente; quelli “comunque conferiti” dall’Amministrazione di appartenenza, i quali, ancora più nello specifico ed a prescindere dall’ufficio, costituiscono incarichi “ulteriori”, conferiti intuitu personae: per tutti questi incarichi risulta comunque esclusa la percezione di autonomo compenso”.
Posto quindi che il principio di onnicomprensività della retribuzione opera per tutti i dipendenti pubblici, va rilevato che per coloro che non abbiano una qualifica dirigenziale detto principio opera in modo più attenuato, riguardando “solo gli incarichi, espletati nella medesima amministrazione e compresi nel rapporto contrattuale ad essi applicabile, e non tutti quelli per cui il conferimento o la designazione siano operate dalla struttura di riferimento ovvero in ragione della qualifica rivestita all’interno di esse. Per tali ultimi incarichi l’ordinamento non preclude di norma ai dipendenti che non rivestano posizione dirigenziale l’attribuzione di un compenso (cfr., in tal senso, la deliberazione della Sez. Abruzzo citata, secondo cui, ai sensi degli articoli 2, comma 3, e 45, comma 1, del d.lgs. 165/2001 permane, comunque, sempre l’obbligo di definire il complesso della remunerazione -fondamentale e accessoria- agli stessi spettante nella contrattazione collettiva o, in talune ipotesi, in quella individuale).
Così delineato il quadro giuridico di riferimento in materia di onnicomprensività della retribuzione per i pubblici dipendenti,
va rilevato come sul punto specifico riguardante i compensi incentivanti per gli atti di pianificazione urbanistica ha avuto modo di esprimersi la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7.
Con tale deliberazione è stato risolto il contrasto tra i due orientamenti sorti dall’interpretazione dell’art. 92, co. 6, del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163, in base al quale “il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5, tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto”.
Il primo orientamento considerava i corrispettivi previsti dalle citate disposizioni a favore dei dipendenti, a titolo di incentivi alla progettazione interna, necessariamente collegati alla realizzazione di opere pubbliche e la partecipazione alla redazione di un atto di pianificazione di carattere generale quale attività rientrante nell’espletamento di funzioni istituzionali, mentre il secondo faceva riferimento ad ogni atto di pianificazione, prescindendo dal suo collegamento diretto con la progettazione di un’opera pubblica.
Nel dirimere il contrasto, la Sezione delle Autonomie, nella citata deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha rilasciato una questione di massima secondo la quale
gli incentivi di cui al citato art. 92, commi 5 e 6, devono essere necessariamente riferiti alla progettazione di opere pubbliche e non invece a meri atti di pianificazione non collegati direttamente alla realizzazione di un'opera pubblica.
Tale pronuncia di orientamento è stata seguita dalla giurisprudenza delle altre Sezioni regionali di controllo.
In particolare, la Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, con il
parere 19.09.2014 n. 183 ha chiaramente affermato che:
   a) l’ambito applicativo degli incentivi per la progettazione di cui agli artt. 92 del d.lgs. n. 163 del 2006 riguarda non un'attività di semplice pianificazione territoriale, ma esclusivamente progettazione collegata direttamente con la realizzazione di un'opera pubblica;
   b) fino all’entrata in vigore della legge di conversione 11.08.2014, n. 114 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, anche il dirigente di ruolo di un ufficio tecnico del Comune potrebbe beneficiare degli incentivi, in quanto il contratto collettivo nazionale di lavoro dell’Area II prevede espressamente quale deroga al principio dell’onnicomprensività la spettanza di incentivi per la progettazione (come detto, strettamente riferibile alla realizzazione di un’opera pubblica);
   c) in base al principio dell’alterità, il beneficiario dell’incentivo non può coincidere con il soggetto (ad esempio, il capo dell’Ufficio tecnico) che provvederà all’accertamento del buon esito del progetto;
   d) l’art. 93, comma 7-ter, ultimo periodo, del codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, come inserito dall’art. 13-bis “Fondi per la progettazione e l'innovazione” della legge di conversione 11.08.2014, n. 114 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90 –disposizione non applicabile retroattivamente, non essendo norma di interpretazione autentica– ha espunto dall’ordinamento il comma 5 (al quale il CCNL dell’Area II faceva richiamo) e il comma 6 dell'articolo 92 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163; in base a tale nuova disciplina il riparto del fondo per la progettazione non trova più applicazione per il personale con qualifica dirigenziale.
Tali conclusioni, ad avviso di questa Sezione, sono da condividere, sia pure nel mutato quadro normativo che ha interessato gli incentivi per la progettazione.
Al riguardo, si rileva che il citato art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006, dopo la citata pronuncia della Sezione delle Autonomie è stato più volte modificato, dapprima con l’art. 13 del D.L. 90/2014 e successivamente con la Legge (di conversione del precedente decreto) n. 114/2014.
Da ultimo, il D.Lgs. n. 50/2016 (nuovo Codice dei Contratti pubblici) ha introdotto una nuova disciplina degli incentivi per funzioni tecniche, contemplata nell’art. 113 del citato decreto.
Su tale previsione, peraltro, la Sezione delle Autonomie ha avuto recentemente modo di esprimersi con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 affermando il criterio di orientamento secondo cui “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
III. Alla luce di quanto detto, pertanto,
la Sezione ritiene di dover confermare il principio di onnicomprensività della retribuzione, applicabile a tutti i dipendenti pubblici in virtù del principio di esclusività, sancito dall’art. 98 della Costituzione, nonché delle specifiche previsioni contenute nelle norme generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle Amministrazioni pubbliche di cui al D.Lgs. 165/2001.
Tale principio, peraltro, non esclude la possibilità di corrispondere compensi incentivanti espressamente previsti dalla legge, come nel caso degli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del D.Lgs. 50/2016.
In questo caso appare necessario che i compensi siano erogati, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle Amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
Detto regolamento rappresenta una vera e propria condizione di procedibilità, non potendosi procedere a pagamenti per attività precedenti alla sua adozione.
In ogni caso, i soggetti beneficiari sono quelli individuati dalla legge ratione temporis applicabile, nel rispetto dei tetti di retribuzione previsti.
Sulla scorta della giurisprudenza formatasi sotto la vigenza del D.lgs. 163/2006 (cfr. Sez. delle Autonomie deliberazione 06.04.2017 n. 7 cit.), peraltro,
va rimarcato che le uniche attività che possono dar corso alla corresponsione di incentivi per funzioni tecniche sono quelle riferibili alla progettazione di opere pubbliche realizzate e non invece a meri atti di pianificazione non collegati direttamente alla realizzazione di un'opera pubblica.
In omaggio al principio di alterità, inoltre,
il beneficiario dell’incentivo non potrà coincidere con il soggetto che provvede all’accertamento del buon esito del progetto (cfr.
parere 19.09.2014 n. 183 della Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna cit.).
Conclusivamente, pertanto, alla luce di quanto sopra esposto,
va rilevato che il principio di onnicomprensività della retribuzione valevole per i pubblici dipendenti non esclude la corresponsione di ulteriori compensi incentivanti previsti espressamente dalla legge.
Per quel che riguarda specificamente gli incentivi per le funzioni tecniche connesse ad opere pubbliche realizzate, i Comuni potranno procedere alla corresponsione, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, nel rispetto delle previsioni contenute nel nuovo codice dei contratti di cui al D.lgs. 50/2016 (o delle altre disposizioni applicabili ratione temporis) (Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia, parere 03.08.2017 n. 55).

luglio 2017

INCENTIVO PROGETTAZIONEL’ipotesi in cui, nel corso dell’esercizio in essere, l’amministrazione non abbia né costituito il fondo né provveduto a sottoscrivere il contratto decentrato trova espressa disciplina nel punto 5.2 del principio contabile, alla stregua del quale: “in caso di mancata costituzione del Fondo nell’anno di riferimento, le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale”, con la conseguenza che tutte le risorse di natura variabile ivi incluse quelle da “riportare a nuovo” vanno a costituire vere e proprie economie di spesa.
Peraltro, la quota variabile del “Fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e della produttività” comprende voci che, avendo carattere occasionale o essendo soggette a variazioni anno per anno, non possono consolidarsi nei fondi, ma devono e possono trovare applicazione solo nell’anno in cui sono state discrezionalmente previste e alle rigide condizioni, da riscontrarsi anno per anno, indicate nei CCNL di riferimento: “quello che emerge dalla lettura della norma è l’esigenza di un momento ricognitivo sulla consistenza del ‘Fondo’, nelle sue componenti stabile e variabile, che intervenga entro l’esercizio di riferimento. Momento ricognitivo la cui mancanza si pone come elemento in grado di impedire che le risorse non riferibili alla ‘…quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale…’ possano confluire nell’avanzo vincolato”.
Del resto, già in precedenza sono state manifestate riserve sulla liceità di contratti collettivi integrativi che non solo siano conclusi dopo la scadenza del periodo di riferimento ma che individuino criteri predeterminati e processi di verifica, di fatto impossibili, proprio a causa della mancanza dei criteri preliminari).
Pertanto, non appaiono meritevoli di accoglimento le argomentazioni avanzate dall’ente al fine di prospettare la possibilità di procedere al riparto delle risorse di natura variabile dei fondi 2013-2015 dopo la fine dell’esercizio d’attinenza, anche in assenza della costituzione del fondo e della stipula del CCDI negli anni di riferimento (cfr., con particolare riferimento alla natura vincolata delle risorse che alimentano anche la parte variabile del Fondo, ARAN-Orientamenti applicativi delle Regioni-Autonome locali n. 482 del 02.11.2012).
Del resto, non possono costituire un valido fondamento normativo le affermazioni, anch’esse richiamate dall’ente, contenute nella circolare n. 19 del 27.04.2017 del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, stante l’efficacia meramente interna e la pacifica assenza di valore normativo dell’atto, essendo lo stesso privo del potere di innovare l’ordinamento giuridico.
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Il Sindaco del Comune di Campobasso, con nota prot. n. 22427 del 29.05.2017, assunta al protocollo di questa Sezione n. 1385 del 06.06.2017, sulla scorta di quanto indicato da questa Sezione con la Deliberazione n. 218/2015/PAR (“in caso di mancata costituzione del fondo nell’anno di riferimento le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale”) ha chiesto di esprimere motivato parere in merito al concetto di quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale.
Più precisamente l’ente chiede se la quota del fondo obbligatoriamente prevista coincida con le risorse stabili del fondo ovvero se includa anche quelle risorse variabili specificatamente disciplinate dalla contrattazione collettiva nazionale (ad es. la quota del 1,2% del monte salari della dirigenza 1997 prevista dall’art. 26, comma 2, del CCNL del 23.12.1999 – l’incentivo per il dirigente avvocato in relazione alle sentenze favorevoli all’ente previsto dal CCNL del 23.12.1999 – l’incentivo per la progettazione di opere pubbliche previsto dall’art. 92, co. 5 e 6, del D.lgs. n. 163/2006).
...
In via preliminare, per una migliore analisi della questione sottoposta all’esame di questa Sezione, si richiama in sintesi quanto esposto dal Comune istante.
In particolare, si ricorda che con delibera di Giunta n. 2 dell’11.01.2013 è stata approvata la piattaforma per il rinnovo del Contratto collettivo decentrato integrativo (CCDI) normativo del personale dirigente per il triennio 2013-2015 ed è stata avviata la trattativa con le organizzazioni sindacali, raggiungendo l’accordo solo in data 20/10/2016. Pertanto, si è in seguito provveduto alla stipula della preintesa, certificata dal Collegio dei Revisori dell’ente in data 03.11.2016, ed in data 20.12.2016 è intervenuta la stipula definitiva del CCDI normativo 2013-2015 del personale dirigente.
Si rende inoltre noto che l’ente, nelle more della stipula del CCDI ed in assenza dello stesso, non ha provveduto, entro la fine dei rispettivi anni, alla formale costituzione dei fondi, né ha provveduto alla contrattazione per il riparto dei fondi per la retribuzione di posizione e di risultato. Ciò nonostante, le risorse sono state previste nei documenti di programmazione finanziaria riferiti agli esercizi 2013-2014-2015.
Successivamente alla stipula del CCDI normativo, con delibera di Giunta n. 290 del 21.12.2016, l’ente ha infine emanato le direttive per la costituzione e il riparto dei fondi per la retribuzione di posizione e di risultato del personale dirigente. In data 27.12.2016 sono state peraltro sottoscritte le ipotesi di CCDI per il riparto dei fondi 2013-2014-2015, successivamente sottoposte al Collegio dei revisori dei conti per la certificazione di competenza.
In tale occasione il Collegio dei revisori ha in primo luogo certificato la compatibilità dei costi della contrattazione collettiva decentrata di cui alle ipotesi del CCDI con i vincoli di bilancio e con quelli risultanti dall’applicazione di norme di legge limitatamente alla parte stabile ovvero alla sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla Contrattazione Collettiva Nazionale.
D’altro canto, relativamente alle risorse di natura variabile dei fondi dal 2013 al 2015, il Collegio ha ritenuto che, in assenza della costituzione del fondo e della approvazione della contrattazione decentrata negli anni di riferimento, queste debbano costituire economie di spesa e, pertanto, non possano essere oggetto di riparto.
Tanto esposto il Comune, tenendo in considerazione quanto indicato da questa Sezione con la deliberazione n. 218/2015/PAR, secondo cui “in caso di mancata costituzione del fondo nell’anno di riferimento le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale”, ha chiesto di esprimere motivato parere in merito al concetto di quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale.
Più precisamente, l’ente chiede se la quota del fondo obbligatoriamente prevista coincida con le risorse stabili del fondo ovvero se includa anche quelle risorse variabili specificatamente disciplinate dalla contrattazione collettiva nazionale. A tale ultimo riguardo, si citano, a titolo esemplificativo, la quota del 1,2% del monte salari della dirigenza 1997 prevista dall’art. 26, comma 2, del CCNL del 23.12.1999, l’incentivo per il dirigente avvocato in relazione alle sentenze favorevoli all’ente previsto dal CCNL del 23.12.1999 e l’incentivo per la progettazione di opere pubbliche previsto dall’art. 92, co. 5 e 6, del D.lgs. n. 163/2006.
Al fine di fornire risposta al suddetto quesito, la Sezione, richiamando quanto già dalla stessa espresso nella citata deliberazione n. 218/2015/PAR, intende fornire ulteriori specificazioni, aderendo al riguardo alle indicazioni contenute nella deliberazione della Sezione di Controllo del Veneto n. 263/2016/PAR.
Invero, la Sezione di Controllo del Veneto, analizzando una fattispecie sovrapponibile a quella esposta dal Comune di Campobasso e partendo dall’orientamento espresso dalla Sezione di Controllo per il Molise nella deliberazione n. 218/2015/PAR, stabilisce che
l’ipotesi in cui nel corso dell’esercizio in essere l’amministrazione non abbia né costituito il fondo né provveduto a sottoscrivere il contratto decentrato trova espressa disciplina nel punto 5.2 del principio contabile, alla stregua del quale: “in caso di mancata costituzione del Fondo nell’anno di riferimento, le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale (cfr. sul punto anche la Sezione regionale di Controllo per il Molise deliberazione n. 218/2015/PAR).
La Sezione conclude pertanto ritenendo che “
l’effetto, dunque, della mancata costituzione del Fondo è quella di far confluire nel risultato di amministrazione, vincolato, la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale, ovvero la parte stabile: con la conseguenza che tutte le risorse di natura variabile ivi incluse quelle da “riportare a nuovo” vanno a costituire vere e proprie economie di spesa”.
Peraltro, la Sezione regionale di controllo del Veneto nella medesima deliberazione, ai fini della determinazione delle modalità per la costituzione del “Fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e della produttività” (successivamente denominato “Fondo”) e, in particolare, con l’obiettivo di definire l’ambito della determinazione della quota variabile di detto “Fondo”, precisa altresì che: “
tale quota comprende, infatti, voci che, avendo carattere occasionale o essendo soggette a variazioni anno per anno, non possono consolidarsi nei fondi, ma devono e possono trovare applicazione solo nell’anno in cui sono state discrezionalmente previste e alle rigide condizioni, da riscontrarsi anno per anno, indicate nei CCNL di riferimento”.
Meritevole di segnalazione è inoltre quanto statuito dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto in ordine ad ulteriori aspetti normativi che avevano già creato rilevanti dubbi interpretativi.
In particolare, si afferma che: “
come emerge chiaramente dal dettato normativo e come anche rilevato in precedenza, è la formale deliberazione di costituzione del “Fondo” che assume rilievo quale atto costitutivo finalizzato ad attribuire il vincolo contabile alle risorse atteso che la disposizione prevede come: “…nelle more della sottoscrizione della contrattazione integrativa, sulla base della formale delibera di costituzione del fondo, vista la certificazione dei revisori, le risorse destinate al finanziamento del fondo risultano definitivamente vincolate”.
La Sezione chiarisce inoltre che “
quello che emerge dalla lettura della norma è l’esigenza di un momento ricognitivo sulla consistenza del ‘Fondo’, nelle sue componenti stabile e variabile, che intervenga entro l’esercizio di riferimento. Momento ricognitivo la cui mancanza si pone come elemento in grado di impedire che le risorse non riferibili alla ‘…quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale…’ possano confluire nell’avanzo vincolato”.
Infine,
la Sezione “fugando i dubbi interpretativi che emergono dalla richiamata formulazione del testo normativo (delibera di costituzione), ritiene che la costituzione del “Fondo” sia atto da ricondurre alla competenza della dirigenza atteso che lo stesso deve essere non solo ricognitivo della presenza di sufficienti risorse in bilancio ma ben si colloca nell’ambito delle attribuzioni della stessa dirigenza in ordine alla verifica: della correttezza della quantificazione delle risorse iscritte in bilancio destinate alla contrattazione decentrata e del rispetto dei vincoli di finanza pubblica che ne influenzano la modalità di determinazione”.
Del resto,
la giurisprudenza contabile già in precedenza aveva manifestato delle riserve sulla diffusa prassi, invalsa prima dell’entrata in vigore del nuovo sistema di contabilità armonizzata, della cosiddetta contrattazione tardiva, così definita in quanto interveniente nell’esercizio successivo a quello di riferimento.
Al riguardo, basti citare la deliberazione n. 287/2011 della Sezione regionale di controllo della Lombardia secondo cui: “
sussistono forti dubbi sulla liceità di contratti collettivi integrativi che non solo siano conclusi dopo la scadenza del periodo di riferimento ma che individuino criteri predeterminati prima dell’inizio del periodo di riferimento che di qualsivoglia processo di verifica, di fatto impossibile, proprio a causa della mancanza dei criteri preliminari”.
Da ultimo, tornando alla richiesta di parere avanzata dal Comune di Campobasso, va peraltro evidenziato che
non appaiono meritevoli di accoglimento le argomentazioni avanzate dall’ente al fine di prospettare la possibilità di procedere al riparto delle risorse di natura variabile dei fondi 2013-2015 dopo la fine dell’esercizio d’attinenza, anche in assenza della costituzione del fondo e della stipula del CCDI negli anni di riferimento.
Si ha riguardo, in primo luogo, all’affermazione secondo cui gli incentivi per le sentenze favorevoli e per la progettazione interna hanno specifiche fonti di finanziamento che alimentano il fondo per la contrattazione decentrata e le relative risorse non possono essere distratte dalle finalità incentivanti cui sono destinate.
Al riguardo, con particolare riferimento alla natura vincolata delle risorse che alimentano anche la parte variabile del Fondo, appare utile richiamare l’elaborazione effettuata dall’ARAN, che la Sezione intende in questa sede condividere.
In particolare, secondo l’ARAN: “le fonti di alimentazione di tale tipologia di risorse sono espressamente indicate nell’art. 31, co. 3, del CCNL del 22.01.2004, che le finalizzano a specifici obiettivi a tal fine individuati (v. ad esempio, art. 15, co. 1 e 2, del CCNL dell’01.04.1999; risorse destinate alla progettazione; ecc.).
Sulla base delle fonti legittimanti, ogni determinazione in materia, comunque, è demandata alle autonome valutazioni dei singoli enti, sia all’an che sul quantum. Conseguentemente, in virtù della specifica finalizzazione annuale e della loro natura variabile (sia il loro stanziamento che l’entità delle stesse possono variare da un anno all’altro), le risorse di cui si tratta non possono né essere utilizzate per altri scopi, diversi da quelli prefissati, né, a maggior ragione, essere trasportate sull’esercizio successivo in caso di non utilizzo nell’anno di riferimento. Diversamente ritenendo, esse finirebbero sostanzialmente per “stabilizzarsi” nel tempo, in contrasto con la ratio della previsione del CCNL e con la specifica finalizzazione delle risorse stesse, che è alla base del loro stanziamento annuale.
Pertanto, si ritiene che le risorse di cui si tratta, ove non utilizzate per le specifiche finalità cui sono destinate nell’anno nel quale sono stanziate (per il mancato o solo parziale raggiungimento degli obiettivi stabiliti ed in relazione ai quali si è proceduto all’incremento delle risorse variabili), nello stesso anno diventano economie di bilancio e tornano nella disponibilità dell’ente. In questo caso, quindi, in considerazione della particolare natura delle risorse variabili e della loro specifica finalizzazione nell’anno di riferimento, non può trovare applicazione la previsione dell’art. 17, co. 5, del CCNL dell’01.04.1999
” (ARAN-Orientamenti applicativi delle Regioni-Autonome locali n. 482 del 02.11.2012).
Del resto,
non possono costituire un valido fondamento normativo le affermazioni, anch’esse richiamate dall’ente, contenute nella circolare n. 19 del 27.04.2017 del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, stante l’efficacia meramente interna e la pacifica assenza di valore normativo dell’atto, essendo lo stesso privo del potere di innovare l’ordinamento giuridico (cfr. Corte di Cassazione, sentenza 09.10.2007, n. 23031 e sentenza 09.01.2009, n. 237) (Corte dei Conti, Sez. controllo Molise, parere 21.07.2017 n. 161).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto: Invio proposta emendativa all’AS-2860 (Conversione in legge del decreto-legge 20.06.2017, n. 91, recante disposizioni urgenti per la crescita economica nel Mezzogiorno) (CGIL-CISL-UIL-FP, nota 05.07.2017).

giugno 2017
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi ai tecnici solo se c’è il direttore dell’esecuzione.
Gli incentivi per forniture e servizi possono essere assegnati solo quando risulti obbligatorio incaricare un direttore dell’esecuzione diverso dal responsabile unico del procedimento.

Non può che essere letta in questo modo la previsione dell’articolo 113, comma 2, ultimo periodo, del dlgs 50/2016 come modificata dal decreto «correttivo», ai sensi del quale «la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione».
La previsione introdotta dal dlgs 56/2017 ha lo scopo chiarissimo di limitare quanto più possibile la spesa per incentivazione delle attività tecniche connesse agli appalti per l’acquisizione di beni e servizi, per evitare una crescita incontrollabile della spesa del personale. Sarebbe fin troppo facile eludere la norma, nominando sempre espressamente un direttore dell’esecuzione per ciascuna fornitura e ciascun servizio: significherebbe vanificare totalmente lo scopo della riforma.
Pare necessario, allora, leggere la previsione dell’articolo 113, comma 2, del codice dei contratti in stretta connessione con il punto 10 delle Linee Guida Anac 3/2016, dedicate al Rup di servizi e forniture.
Tale punto 10 evidenzia cinque casi nei quali il responsabile unico del procedimento non può coincidere col direttore dell’esecuzione:
   a) quando si tratta prestazioni di importo superiore a 500 mila euro;
   b) per interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
   c) per prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto informatico);
   d) se si tratta di interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
   e) per ragioni concernente l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.
Solo quando ricorrono queste ipotesi, da specificare e motivare in profondità nei provvedimenti con cui si incarica un direttore dell’esecuzione diverso dal responsabile unico del procedimento, appare possibile innescare l’incentivo. Ovviamente, nulla esclude che anche non ricorrendo le 5 ipotesi previste dal codice ciascuna amministrazione per fare fronte a particolari proprie esigenze organizzative disponga comunque di non far coincidere l’incarico di Rup con quello di direttore dell’esecuzione.
Il regolamento sull’assegnazione degli incentivi, allora, in questo caso dovrà essere estremamente chiaro nell’escludere che spetti la ripartizione degli incentivi (articolo ItaliaOggi del 30.06.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti la seguente questione di massima:
- “se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
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... il Sindaco del Comune di Ceriale (SV) ha chiesto alla Sezione di controllo un parere in materia di spesa del personale.
In particolare, il Comune vuole sapere se l’ente, soggetto al patto di stabilità (ora pareggio di bilancio), debba inserire nel calcolo della spesa per il personale, ai fini della verifica del rispetto del limite previsto dell'art. 1, comma. 557, della legge n. 296 del 2006, rispetto alla media del triennio 2011-2013, anche gli oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
La norma richiamata prevede al comma 1 che ''Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2005 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche, necessarie per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti".
Il successivo comma 2 stabilisce che, “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'incarico dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, dei progetti, dei tempi e costi prestabiliti”.
Le disposizioni citate prevedono la possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da ciò sembra conseguire che la nuova disciplina degli incentivi escluda i progettisti per indirizzarsi verso le attività tecnico-burocratiche (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
Sulla base delle norme e pronunce intervenute, il Comune di Ceriale intende approvare il regolamento degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50, stabilendo che non concorrano ad alimentare il fondo tutti i lavori, servizi o forniture di importo inferiore ad euro 5.000,00.
Il Sindaco chiede di sapere se i compensi per le funzioni tecniche previsti nel nuovo codice degli appalti, apparentemente differenti dagli incentivi alla progettazione (previsti dalla legge 109 del 1994 prima e dal d.lgs. 163 del 2006 poi) sfuggano, come questi ultimi, al limite della spesa di personale previsto dall’art. 1, comma 557, della legge 296 del 2006 (riduzione della spesa del personale rispetto a quella sostenuta nella media del triennio 2011-2013) come stabilito dalla Sezione delle Autonomie con
deliberazione 13.11.2009 n. 16 (che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento”, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento).
Inoltre, qualora la risposta al quesito dovesse essere negativa, l’ente chiede di sapere se i predetti incentivi siano o meno esclusi dal computo dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall'art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
...
Nel merito il quesito riguarda i “nuovi” incentivi tecnici previsti dall'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, il Comune chiede di sapere se tali incentivi debbano essere inseriti nel calcolo della spesa per il personale, ai fini della verifica del rispetto del limite previsto dell'art. 1, comma. 557, della legge n. 296 del 2006 (limite rappresentato dalla spesa media del triennio 2011-2013).
Per individuare un percorso interpretativo idoneo a dare soluzione al quesito all’esame di questo Collegio, occorre ricordare quanto la normativa previgente disponeva e le soluzioni al riguardo adottate dalle Sezioni di controllo di questa Corte dei conti.
In proposito il d.lgs. 163 del 2006, all’art. 93, disciplinava i cd. incentivi alla progettazione:
   - Comma 7-bis. “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7 (stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti), le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare”.
   - Comma 7-ter. “L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì ……”.
Sulla rilevanza di tali incentivi, e del relativo fondo, ai fini del computo della spesa del personale rilevante al fine del rispetto del tetto di spesa complessivo di cui all’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale ex art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, previsto dalla normativa vigente, si sono espresse tanto le Sezioni riunite, che la Sezione delle Autonomie.
Quest’ultima, con la
deliberazione 13.11.2009 n. 16, aveva disposto, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Le Sezioni Riunite, a loro volta, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, avevano escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006.
La giurisprudenza contabile aveva, pertanto, escluso gli incentivi previsti dal vecchio codice degli appalti dal computo rilevante ai fini del rispetto di entrambi i tetti di spesa sopra menzionati.
Se tale è il punto da cui partire per dare risposta al quesito odierno, occorre ponderare se la nuova formulazione normativa utilizzata in materia di incentivi “tecnici”, nell’ambito del nuovo codice dei contratti, possa giustificare una diversa soluzione rispetto a quanto già statuito dai giudici contabili.
A parere di questa Sezione vi sono plurimi elementi interpretativi che fanno propendere per una conferma dell’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del precedente quadro normativo, escludendo gli incentivi tecnici dal rispetto dei limiti di spesa sopra richiamati e disciplinati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (come riformulato), nonché dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, che riproduce, sostanzialmente, il limite disposto dall’art. 9, comma 2-bis, fissando il tetto di spesa nell’ammontare del fondo per il trattamento accessorio determinato nell’esercizio finanziario 2015.
Il Collegio, infatti, ritiene
si sia in presenza non tanto di una nuova norma in materia di incentivi, bensì di una diversa formulazione volta a regolare in modo differente e, a tratti, più ampi, la materia degli incentivi previsti nell’ambito dei contratti pubblici.
Al riguardo
la Sezione prende atto che la Sezione delle Autonomie, con la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrano nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata (“Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, legge n. 208/2015”) e dell’iter argomentativo che ha determinato la Sezione citata ad esprimersi in tal senso, che si procede di seguito a riportare:
   a) “
la incentivazione delle funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016 non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, in quanto la prima remunera specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”;
   b) “
nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”;
   c) “
non si ravvisano gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni Riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.”;
   d) “
evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate”.
Se questo Collegio ritenesse di condividere l’iter argomentativo sopra illustrato la risposta da dare al quesito posto dal Sindaco del Comune di Ceriale non potrebbe che essere opposto alla conclusione attesa e suggerita dall’ente, cosicché il fondo per gli incentivi tecnici di cui al nuovo codice dei contratti, dovrebbe essere, conseguentemente, ricompreso nel computo rilevante ai fini del rispetto dei limiti indicati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (media del triennio 2011/2013).
Ritenere gli incentivi tecnici privi di una loro specificità che li renda estranei alla disciplina generale concernente il tetto alla spesa di personale, condurrebbe ad accettare l’interpretazione sostenuta dalla Sezione delle Autonomie, le cui conclusioni, pur riguardando il fondo per la contrattazione decentrata, finirebbero per attagliarsi perfettamente anche alla fattispecie in esame.
Questo Collegio ritiene, tuttavia, che la soluzione accolta dalla suddetta Sezione centrale non sia sorretta da un convincente iter motivazionale e, soprattutto, che possa dar luogo ad incongruenze tali da determinare, da un lato, l’inapplicabilità della norma in determinate fattispecie e, dall’altro, un possibile aumento della spesa di personale, realizzando, in tal modo, una finalità opposta rispetto a quella perseguita dalla medesima Sezione.
Le motivazioni addotte da quest’ultima per ricomprendere gli incentivi tecnici nel tetto di spesa non appaiono, in vero, convincenti, sotto molteplici profili:
   a1) il mancato riferimento della norma agli incentivi per la progettazione dá conto esclusivamente della diversità della norma attuale rispetto al quadro normativo precedente. Diversità che, di per sé, non può fornire alcuna indicazione circa l’inclusione o meno nel tetto di spesa degli incentivi tecnici, ma che tutt’al più dimostra come i “nuovi” incentivi vadano visti da una diversa angolazione, che si allontana dalle motivazioni richiamate dalle precedenti delibere tanto della Sezione delle Autonomie del 2009, che delle Sezioni Riunite del 2011;
   b1) è’ indubbio, infatti, che se pur con una formulazione normativa infelice (nei primi due commi dell’art. 113 il riferimento è esclusivamente ai “lavori”), l’attuale quadro normativo determina l’applicazione degli incentivi tecnici anche ai contratti riferiti a servizi e forniture, essendo in tal senso esplicito il comma 3 dell’art. 113, il quale statuisce che l'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo deve essere ripartito, oltre che per ciascuna opera o lavoro, anche per ciascun servizio e fornitura. Va, tuttavia, evidenziato che, in realtà, anche nei primi due commi si rinvengono espliciti riferimenti ai contratti diversi dai lavori, atteso che in essi vi è un richiamo espresso alle verifiche di conformità, ossia al “collaudo” delle forniture e dei servizi.
Motivo per cui per gli incentivi previsti per tali contratti non può parlarsi di spese riferite agli investimenti. Ma è dubbio che di investimenti possa parlarsi anche con riferimento ai precedenti incentivi alla progettazione. In tal senso offrono supporto normativo tanto la legge n. 350 del 2003, che la deliberazione 30.06.2010 n. 33 delle Sezioni Riunite.
Ed, infatti, la norma del 2003, all’art. 3, comma 16 e ss.gg., fissa in modo univoco quali debbano essere considerate spese di investimento e, nell’elenco non vi è nulla di riconducibile agli incentivi alla progettazione che, pertanto, sulla base del chiaro disposto normativo, non possono considerarsi spese di investimento (o “attinenti”). La delibera delle Sezioni Riunite, poi, prevede che nella quantificazione dei fondi per l’incentivazione vadano accantonate le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali a titolo di Irap. E tali oneri sono certamente incompatibili con le spese di investimento;
   c1) per la Sezione delle Autonomie, inoltre, gli incentivi in esame non possono essere esclusi dal limite del tetto di spesa in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili, acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Ma tale conclusione sembra, in vero, provare troppo, alla luce del confronto tra le due norme, quella del d.lgs. 163/2006 e quella attuale: entrambe, ad esempio, riferiscono gli incentivi alla direzione dei lavori ed al collaudo. Inoltre, va evidenziato che la giurisprudenza contabile aveva esteso l’incentivo alla progettazione anche ad altre figure, oggi espressamente richiamate dall’art. 113 citato.
Al riguardo la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, aveva riconosciuto esplicitamente l’incentivo alla progettazione al responsabile unico del procedimento (figura professionale oggi espressamente prevista dalla norma in esame). Aveva, altresì, individuato una nozione di collaboratori, riferendola “alle professionalità –di norma tecniche– individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati”.
Quanto procede rende possibile affermare che
l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo non avviene più mediante il riferimento ad una figura specifica, bensì attraverso le funzioni “tecniche”, garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
È indubbio che la norma non preveda più la progettazione, ma questo è un diverso aspetto che testimonia la novità della novella legislativa e la necessità di leggere il nuovo quadro normativo ricorrendo ad altre considerazioni che consentano un’interpretazione conforme alla voluntas legis. In disparte, poi, se la novella abbia realmente escluso la possibilità di ricorrere alla progettazione interna o di escludere la stessa da qualsiasi incentivo;
   d1) quanto appena evidenziato, pone in dubbio anche l’ultimo sostegno argomentativo utilizzato dalla Sezione delle Autonomie per le quali è “evidente” l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico.
Come già osservato, le figure destinatarie degli incentivi sono individuate mediante il ricorso alle funzioni tecniche. Altre funzioni sono escluse e non sono ricompresi profili “non tecnici”. Qualora detto riferimento riguardasse i collaboratori, la stessa Sezione delle Autonomie ha chiarito, nella deliberazione 13.05.2016 n. 18 sopra richiamata, quale sia la corretta individuazione di siffatta categoria.
Da ultimo, il richiamo agli istituti della contrattazione decentrata non appare utile a sostenere un differente orientamento interpretativo, in quanto anche la normativa precedente richiedeva il ricorso allo strumento collettivo per determinare ed erogare i compensi in esame.
Tanto detto,
se il percorso interpretativo utilizzato dalla Sezione delle Autonomie non appare convincente, è necessario pervenire ad una più corretta sistemazione giuridica all’istituto degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del nuovo codice degli appalti.
L’analisi svolta sinora sembra evidenziare che l’istituto in esame abbia certamente un respiro differente rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006, ma che, tuttavia, ne rispetti le finalità.
La volontà del legislatore è volta ad ottenere il miglior risultato possibile nell’esecuzione dei contratti pubblici. L’importanza di questi nella realizzazione dell’interesse pubblico, nonché la rilevanza della spesa impegnata sui bilanci pubblici, ha spinto il medesimo a coinvolgere le risorse interne degli enti al fine di ottenere la massima soddisfazione dall’esecuzione del contratto (sia di lavori, forniture o servizi), con il miglior coinvolgimento delle risorse interne.
L’incentivo in esame mira a realizzare un siffatto scopo, al di là del fatto che la prestazione sia annoverabile tra le spese correnti o di investimento, o sia fungibile rispetto al ricorso a personale esterno.
È evidente che, così concepita la norma, sia possibile escludere gli incentivi in esame dal computo della spesa rilevante ai fini del tetto di cui al comma 557 citato, assumendo la fattispecie in esame un carattere di specialità anche rispetto alle risorse accessorie che si rinvengono nel fondo per la contrattazione decentrata.
Tale specialità non sarebbe, però, da sola sufficiente ad escludere la rilevanza degli incentivi ai fini del computo dei tetti di spesa, qualora il quadro normativo non contenesse le regole che consentano di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Al riguardo va evidenziato che
la disciplina in esame, in verità, fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi. Criteri e limiti in numero rilevante che si riportano di seguito:
   1)
il fondo incentivante deve trovare copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 2). Pertanto, il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio. Ed ancora, tali risorse finanziarie non sono prefissate nell’ammontare massimo, ma vanno modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara, potendo essere calcolate in misura inferiore in base alla tipologia di lavoro, servizio e fornitura da espletare;
   2) altro limite individuato dalla norma, forse il più rilevante, è disposto dal comma 3, che prescrive che
gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Tale importo assume la valenza di tetto di spesa individuale invalicabile a fronte del quale nessun dipendente pubblico può percepire somme superiori al limite indicato;
   3) inoltre,
modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti. Ebbene, il regolamento è lo strumento utile al fine di verificare, anche da parte dei giudici contabili, che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte. Tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell'incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.
In conclusione,
specialità della norma e puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto fanno propendere questo Collegio per la tesi dell’esclusione del fondo del comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui al comma 557 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006. E, a fortiori, anche dal limite disposto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, relativamente al fondo per il trattamento accessorio.
Preme in proposito evidenziare, aggiuntivamente, che, diversamente argomentando, si potrebbero verificare taluni effetti non in linea con la finalità perseguita dalla interpretazione resa dalla Sezione delle Autonomie.
Gli incentivi alla progettazione, in vero, negli esercizi 2011/2013 non erano ricompresi nella base di calcolo per il tetto di spesa di cui al comma 557 citato. Così come non erano ricompresi nella base di calcolo del limite del 2015 riferito alle risorse per il trattamento accessorio.
Includere oggi gli incentivi tecnici nella base di calcolo della spesa rilevante ai fini del computo della spesa complessiva vorrebbe dire superare, con assoluta certezza, il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, senza che l’ente abbia la possibilità di ridurre altre voci, in considerazione della rigidità della spesa di personale stretta, nell’ultimo decennio, tra numerosi vincoli.
Allo stesso modo, qualora tali incentivi rilevassero ai fini del tetto di spesa per il trattamento accessorio, si verificherebbe l’impossibilità di erogare gli stessi se non a scapito del trattamento accessorio di altri dipendenti, mediante riduzione di altre risorse, al fine di compensare l’erogazione degli incentivi tecnici in discorso.
Con riferimento, inoltre, al limite di spesa di cui al comma 557, un’interpretazione “restrittiva” determinerebbe la violazione del principio, affermato dalla giurisprudenza contabile, di omogeneità tra i dati (e i tetti di spesa) oggetto di comparazione. Non sarebbe logico, né legittimo, contrapporre due limiti di spesa il cui ammontare sia composto da voci differenti.
Se si ritenesse di adottare tale principio, legittimo e coerente con il sistema dei tetti di spesa, si potrebbero, tuttavia, verificare conseguenze non coerenti con le esigenze di contenimento della spesa di personale, con possibili effetti espansivi della stessa, oltre che un fenomeno di casualità che potrebbe condurre alcuni enti a realizzare una spesa rilevante, ed altri a non poter erogare alcunché.
Per rendere omogeneo il dato si potrebbero osservare due vie: ciascun ente dovrebbe ricomprendere nel tetto di spesa tutti gli incentivi alla progettazione erogati nel triennio 2011/2013 (e nel corso del 2015 relativamente al limite per il fondo del trattamento accessorio). Ma tale interpretazione sarebbe ultra legem in quanto, con espressa volontà legislativa, il nuovo codice dei contratti ha escluso dal fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 gli incentivi alla progettazione.
In alternativa, ciascun ente dovrebbe individuare quelle voci di spesa riferite ad incentivi che siano previsti espressamente in entrambi i testi normativi (vecchio e nuovo codice dei contratti) o che siano riconosciuti dalla giurisprudenza contabile. Ma tale operazione risulta priva di criteri univoci e sarebbe rimessa alla libera disponibilità dell’ente.
Senza contare che, nel passato, tali incentivi erano previsti solo per i contratti riferiti a lavori pubblici, laddove il nuovo testo riferisce gli incentivi anche a forniture e servizi, aumentando il fattore di difficoltà e le iniquità che ne potrebbero conseguire.
In ogni caso, quale che sia l’operazione accolta per rendere omogeneo il dato, si potrebbe verificare un effetto paradossale ed ingiusto.
Potrebbero esservi enti locali che nel periodo 2011/2013 (o nell’anno 2015 relativamente al trattamento accessorio) hanno erogato incentivi “tecnici” in un ammontare considerevole, in conseguenza di un piano di opere pubbliche significativo. Gli stessi si troverebbero ad avere un tetto di spesa rilevante, sia ai sensi del comma 557, sia ai sensi del comma 236, lasciando ampio spazio alla spesa di personale.
Di contro gli enti che in quei particolari esercizi non avevano erogato incentivi, si troverebbero di fatto nelle condizioni sopra descritte di inapplicabilità della norma di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016.
Ed ancora, una volta fissato il tetto di spesa, questo potrà essere raggiunto anche con spese diverse dall’erogazione di incentivi tecnici. Una volta fissato il tetto in questione di cui al comma 557 in un determinato importo, tale somma nell’esercizio 2017 (e successivi) potrà essere, difatti, composta non necessariamente dagli incentivi tecnici, bensì anche da altre tipologie di spese che, diversamente, l’ente non avrebbe potuto sostenere (aumentando di fatto l’aggregato relativo al personale).
Lo stesso dicasi per il limite alle risorse per la contrattazione decentrata. Se l’ente calcola tali incentivi nel corso del 2015, il limite di spesa aumenterà dello stesso ammontare. Ma essendo il limite un valore assoluto (non disaggregabile), l’ente, negli esercizi successivi, pur in mancanza di contratti e, quindi, di incentivi tecnici, potrà aumentare le risorse accessorie sino al raggiungimento di tale nuovo limite. In tal senso la Sezione delle Autonomie, con delibera n. 26 del 2014, ha riconosciuto che il vincolo debba riferirsi all’ammontare complessivo del trattamento accessorio e non alle sue singole componenti (orientamento questo confermato anche dalla Sezione di controllo dell’Emilia Romagna con deliberazione n. 100 del 2017, e dalla Sezione di controllo per il Piemonte con deliberazione n. 135 del 2016).
Di contro, come già osservato, gli enti che invece non hanno erogato incentivi nel corso del 2015, si troverebbero in una situazione di inapplicabilità della norma di cui al comma 2 dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti.
Le osservazioni sin qui svolte, e l’interpretazione del quadro normativo offerta, rimangono valide anche alla luce dell’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017 che ha introdotto un nuovo limite, statuendo che “Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell'anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016”.
Ciò che, di peculiare, traspare da tale più recente norma è la mancanza del riferimento, per la materiale quantificazione del tetto di spesa complessivo annuale per il trattamento accessorio del personale, della riduzione proporzionale del fondo riferita alle cessazioni del personale in servizio.
Per tutto quanto sin qui esposto,
il Collegio ritiene che gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015).
P.Q.M.
la Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, sotto l’illustrata differente prospettazione interpretativa, la seguente questione di massima:se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015" (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, deliberazione 29.06.2017 n. 58).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: 1. Il legislatore del 2016 ha risolto le questioni di diritto transitorio scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”.
Ne deriva che l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo “Codice”; non può inoltre aversi ripartizione del fondo agli aventi diritto se non dopo l’adozione del regolamento di cui al comma 3 dell’art. 113.
   2. La Sezione non può che rinviare a quanto disposto dal comma 3 dell’articolo in esame in ordine al fatto che le modalità e i criteri di ripartizione sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
   3. La disposizione in esame non sembra delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto; tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva che, da un lato, ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
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Il Sindaco del Comune di Besana in Brianza (MB) ha formulato una richiesta di parere in merito al regolamento per la ripartizione del fondo di cui all’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
In particolare, il rappresentante dell’Ente, dovendo procedere alla redazione del regolamento di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, chiede un parere in merito ai seguenti aspetti.
   - “In primo luogo, sorge il dubbio in merito alla possibilità di riconoscere al personale dipendente gli incentivi per le opere effettivamente portate a termine nei periodi da1 19.08.2014 al 18.04.2016 (periodo di vigenza del citato art. 93, comma 7-bis, Divo 163/2006) e dal 19.04.2016 alla data di approvazione del predisponendo regolamento;
   - In secondo luogo, qualora si configuri la possibilità di procedere alla liquidazione; si devono stabilire le modalità con le quali effettuare la ripartizione delle somme destinate-agli incentivi;
   - In terzo luogo, in merito alla tipologia delle attività alle quali applicare il regolamento in parola si chiede se le attività di manutenzione possano o meno essere ricomprese.
Per quanto riguarda il primo ed il secondo punto, ci risulta di difficile comprensione il
parere 07.09.2016 n. 353 reso dalla Corte dei Conti sezione regionale di Controllo per il Veneto. Sinteticamente, la Corte rispondeva affermando che non è possibile adottare un regolamento avente efficacia retroattiva in quanto ciò è illegittimo a meno di espressa disposizione di legge, ma che è invece possibile accantonare delle somme per la successiva liquidazione, concludendo che ove poi il regolamento successivamente adottato dall'ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già stabilita dall'ente, la parte dell'accantonamento non utilizzata concorrerà alla determinazione del risultato di amministrazione.
A prima vista, la seconda risposta pare in contraddizione con la prima, a meno di voler sviluppare la risposta nel modo seguente:
   • non è più possibile adottare un regolamento che disciplini la fattispecie sulla base delle previsioni dì cui all'art. 93, comma 7-bis, D.Lvo 163/2006, a seguito della sua abrogazione da parte del successivo D.Lvo 50/2016;
   • è invece possibile e anzi doveroso adottare un nuovo regolamento in ossequio al D.Lvo 50/2016;
   • le somme accantonate per opere effettivamente portate a termine nel periodo dal 19.08.2014 alla data di adozione del nuovo regolamento andranno ripartite e liquidate secondo i criteri ivi previsti, informati al D.Lvo 50/2016.
Alternativamente, si chiede se è possibile ripartire e liquidare le somme accantonate e calcolate tenendo conto dei limiti massimi imposti dalla normativa vigente nel tempo utilizzando i criteri di riparto previsti nel previgente regolamento, e questo per le opere effettivamente realizzate nel periodo dal 19.08.2014 alla data di adozione del nuovo regolamento.
Per quanto riguarda il terzo punto, il 3° comma dell'art. 113 del D.Lvo 50/2016 testualmente recita: l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità previste in sede di contrattazione decentrata....
Precedentemente, il comma 7-ter dell'art. 93 D.Lvo 163/2006, ora abrogato, prevedeva che il fondo per la ripartizione degli incentivi di che trattasi doveva essere costituito escludendo le attività manutentive. Tale precisazione non compare nel disposto dell'art. 113 D.Lvo 50/2016.
Pertanto si chiede se, nel silenzio della nuova normativa, si deve ritenere abrogata l'esclusione delle attività di manutenzione o se, come ritiene la Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Sardegna con
parere 18.10.2016 n. 122, deve ritenersi tutt'ora esclusa dalla ripartizione delle risorse del fondo l'attività di manutenzione sia ordinaria sia straordinaria”.
...
3. I quesiti posti dal Comune istante sono tre, tutti riguardanti l’interpretazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’articolo 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 introduce nuove forme di “Incentivi per funzioni tecniche”.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Detto articolo recita testualmente: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzata per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
.”
Al riguardo si rileva che, l’articolo 1, comma 1, lettera rr), della legge delega 28.01. 2016, n. 11, ha previsto i seguenti criteri: “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Sulla materia si è espressa la Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, affermando che “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
3.1 Il primo quesito verte sulla possibilità di riconoscere al personale dipendente gli incentivi per le opere effettivamente portate a termine nel periodi dal 19.08.2014 al 18.04.2016 e nel periodo dal 19.04.2016 alla data di approvazione del regolamento di cui all’art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016.
3.1.1 La risposta al quesito necessita, innanzitutto, di chiarire un primo elemento temporale, relativo all’entrata in vigore dell’istituto incentivante di cui all’art. 113 citato nell’ambito della complessiva disciplina introdotta con il d.lgs. n. 50 del 2016.
In via generale l’introduzione di un nuovo assetto normativo, quale quello contenuto nel d.lgs. n. 50 del 2016, determina conseguenze in ordine all’avvicendamento temporale del medesimo rispetto alla disciplina precedente.
Tali conseguenze possono trovare, almeno in astratto,
tre possibili e differenti regolazioni: a) la normativa anteriore continua ad applicarsi ai rapporti sorti prima dell’entrata in vigore del nuovo atto normativo (principio di ultrattività); b) la nuova normativa si applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattività); c) previsione di una regolazione autonoma provvisoria.
In mancanza di un’esplicita regolazione del regime transitorio, soccorrono il principio del divieto di retroattività (art. 11 delle preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire”), che impedisce di ascrivere entro l’ambito operativo di una disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale sorta prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti, il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.

Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n.50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore.
Non ricorrendo tale ultima eventualità in relazione all’istituto dell’incentivo di cui all’art. 113, la disciplina intertemporale del medesimo non può che rinvenirsi nella regola posta in termini generali dall’art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. Là dove, infatti, quest’ultima previsione si riferisce “al presente Codice”, si deve intendere che essa comprenda entro il proprio ambito applicativo tutte le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Se il legislatore avesse voluto escludere dall’ambito applicativo del regime transitorio la norma di cui all’art. 113, lo avrebbe dovuto esplicitare, come ha fatto per le previsioni riportate nei commi dell’art. 216 successivi al primo e come espressamente stabilito, quale criterio esegetico generale della disciplina transitoria, nella clausola di apertura del primo comma.
A fronte di una espressa regola intertemporale contenuta nell’art. 216 e in difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere dall’operatività del principio di ultrattività le norme contenute nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a queste ultime il principio della retroattività o, comunque, la regola del tempus regit actum si rivela priva di fondamento positivo, e, pertanto, foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa.
Ne deriva che
l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo “Codice”.
3.1.2 L’ulteriore corollario del primo quesito è relativo all’applicabilità dell’incentivo disciplinato dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel periodo successivo all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici ma antecedente all’introduzione del regolamento ivi richiamato.
Sul punto si è in parte pronunciata la Sezione Veneto con parere 07.09.2016 n. 353, affermando che
l’adozione del regolamento è “una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge”.
Ne deriva che non può aversi ripartizione del fondo agli aventi diritto se non dopo l’adozione del regolamento di cui al comma 3 dell’art. 113. Fermo restando che la ripartizione è effettuata, come già sopra osservato, in relazione ad attività riferite a procedure bandite a partire dalla data di entrata in vigore del nuovo “Codice” e utilizzando le somme accantonate nel quadro economico riguardante la singola opera.
3.2 Il secondo quesito verte sulle modalità con le quali effettuare la ripartizione delle somme destinate agli incentivi.
Al riguardo la Sezione non può che rinviare a quanto disposto dal comma 3 dell’articolo in esame in ordine al fatto che
le modalità e i criteri di ripartizione sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
3.3 Il terzo quesito verte sulla “tipologia delle attività alle quali applicare il regolamento in parola”, chiedendo, in particolare, “se le attività di manutenzione possano o meno essere ricomprese”.
In primo luogo
la Sezione rileva la tassatività –che deriva, a tacer d’altro, dall’uso dell’avverbio “esclusivamente”- dell’elenco delle varie funzioni svolte all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione). Con la conseguenza che possono beneficiare dell’incentivo esclusivamente i funzionari che hanno svolto i compiti espressamente indicati al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e che l’incentivo è causalmente collegato allo svolgimento delle attività ivi indicate.
Segnatamente gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie, con
deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333), che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del d.lgs. n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113. Si aggiunge che il comma 2 del medesimo articolo è stato sostituito, prevedendo in modo espresso che il medesimo comma si applichi agli appalti relativi a servizi o forniture, limitando, tuttavia, tale eventualità al caso di nomina del direttore dell'esecuzione (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 12.06.2017 n. 191).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHE: 1. L’elenco delle attività incentivabili di cui all’art. 113, comma 2, come fatto palese dalla lettera della legge con l’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogica.
Ne viene che
gli incentivi in parola possono essere corrisposti solo ed esclusivamente ai funzionari che hanno svolto le funzioni espressamente indicate dalla disposizione di legge sopra richiamata all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto