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INCENTIVO PROGETTAZIONE INTERNA (dal 19.04.2016 INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE)
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INCENTIVO
PROGETTAZIONE INTERNA (dal 19.04.2016 INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE)
sino al 2018
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D.Lgs. 31.03.2023 n. 36, art. 45
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(ex D.Lgs. 18.04.2016 n. 50, art. 113)
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(ex D.Lgs. 12.04.2006 n. 163, art. 93, commi 7-bis, 7-ter,
7-quater, 7-quinquies) |
settembre 2023 |
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INCENTIVO PROGETTAZIONE:
Impiego pubblico – lavori pubblici - contratto a tempo
determinato – incarichi di progettazione lavoro –
corresponsione compenso incentivante – accoglimento ricorso.
In tema di pubblico impiego privatizzato la Corte di
Cassazione ha accolto il ricorso di un dipendente, assunto
con contratto di lavoro a tempo determinato, nei confronti
del Comune di appartenenza per chiederne la condanna al
pagamento di un importo a titolo di compenso maturato su
incarichi di progettazione e di Responsabile Unico del
Procedimento (Rup) ricevuti ed espletati in costanza di
rapporto di lavoro.
La Cassazione ha accolto il ricorso, affermando che
l’affidamento di incarichi di progettazione, direzione
lavori e simili a lavoratori dipendenti della stazione
appaltante in mancanza di stanziamenti previsti per la
realizzazione dell'opera cui gli incarichi si riferiscono,
non fa venire meno il diritto del lavoratore alla
retribuzione aggiuntiva per lo svolgimento di attività oltre
il debito orario di tali prestazioni di lavoro (commento
tratto da www.aranagenzia.it).
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L’art. 17, comma 12-bis, della legge n. 109 del 1994 dispone
che «Le stazioni appaltanti non possono subordinare la
corresponsione dei compensi relativi allo svolgimento della
progettazione e delle attività tecnico-amministrative ad
essa connesse all’ottenimento del finanziamento dell’opera
progettata …».
Correttamente interpretato, il comma 12-bis non riguarda gli
incarichi interni, ma soltanto gli incarichi conferiti ai
professionisti lavoratori autonomi, esterni agli uffici
delle amministrazioni appaltanti.
Lo si desume dal seguito della
disposizione, in forza del quale: «Nella convenzione
stipulata fra stazione appaltante e progettista incaricato
sono previste le condizioni e le modalità per il pagamento
dei corrispettivi con riferimento a quanto previsto dagli
artt. 9 e 10 della legge 02.03.1949, n. 143, e successive
modificazioni. Ai fini dell’individuazione dell’importo
stimato il conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi
compresa la direzione dei lavori qualora si intenda
affidarla allo stesso progettista esterno».
Si fa riferimento a una «convenzione» (e, quindi, non a un
semplice incarico conferito a un proprio ufficio o
dipendente), la quale deve stabilire «le condizioni e le
modalità per il pagamento dei corrispettivi» (mentre le
condizioni e le modalità per il pagamento del compenso
incentivante sono dettate dal successivo art. 18 e, per
delega in esso contenuta, dalla contrattazione collettiva
decentrata e da un «regolamento adottato
dall’amministrazione»).
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È sull’interpretazione dell’art. 18 della legge n. 109 del
1994 (come vigente all’epoca dei fatti) che si deve spostare
l’attenzione per verificare se esso giustifichi
l’affermazione della corte territoriale secondo cui il
diritto al compenso incentivante sarebbe sottoposto ex lege
alla condizione del finanziamento dell’opera cui si
riferiscono le prestazioni professionali del dipendente
della pubblica amministrazione.
Invero, la corte d’appello ha correttamente motivato che
il citato art. 18 prevede la ripartizione tra
i professionisti interni coinvolti nelle prestazioni
professionali di «Una somma non superiore all’1,5 per cento
dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un
lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui
all’articolo 16, comma 7, …».
Il richiamato art. 16, comma 7, dispone che «Gli oneri
inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori, alla
vigilanza e ai collaudi … fanno carico agli stanziamenti
previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati
di previsione della spesa o nei bilanci delle
amministrazioni aggiudicatrici, nonché degli altri enti
aggiudicatori o realizzatori».
Dal combinato disposto delle due disposizioni emerge che il
compenso incentivante consiste nella ripartizione tra i
dipendenti coinvolti nell’attività professionale di «una
somma» che rappresenta una quota (non superiore al 1,5%)
degli «stanziamenti previsti per la realizzazione dei
singoli lavori».
Pertanto, la stessa connotazione
normativa del compenso incentivante implica necessariamente
il presupposto del finanziamento dell’opera cui si
riferiscono le prestazioni professionali. Senza
finanziamento dell’opera non esiste, infatti, la somma che
deve essere ripartita tra i dipendenti «con le modalità ed i
criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed
assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione».
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In tema di pubblico impiego privatizzato, l’affidamento di
incarichi di progettazione, direzione lavori e simili a
lavoratori dipendenti della stazione appaltante in mancanza
di stanziamenti previsti per la realizzazione dell’opera cui
gli incarichi si riferiscono, se pure impedisce il sorgere
del diritto al compenso incentivante ai sensi dell’art. 18
della legge n. 109 del 1994 (nel testo all’epoca vigente),
tuttavia non fa venire meno il diritto del lavoratore alla
retribuzione aggiuntiva per lo svolgimento di attività oltre
il debito orario di tali prestazioni di lavoro,
corrispondente –in mancanza di altri parametri– alla misura
propria del lavoro straordinario secondo la contrattazione
collettiva tempo per tempo vigente, in quanto il consenso
datoriale, comunque espresso, è il solo elemento che
condiziona l’applicabilità dell’art.
2126 c.c., in relazione all’art.
2108 c.c..
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1. Con il primo motivo, il ricorrente denuncia «violazione
dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. per: violazione e falsa
applicazione degli artt. 16, 17 e 18 legge n. 109 del 1994 e
s.m.i. – violazione dell’art. 9 del regolamento comunale per
la ripartizione e la erogazione degli incentivi di
progettazione di cui all’art. 18, comma 1, della legge n.
109 del 1994 (recepito in Sicilia, unitamente all’art. 17,
dall’art. 26 legge reg. n. 22 del 1996 e dall’art. 3 legge
reg. n. 23 del 1998)».
Si duole del fatto che la corte territoriale abbia ritenuto
inapplicabile l’art. 17, comma 2-bis, della legge n. 109 del
1994 agli incarichi di progettazione conferiti ai lavoratori
dipendenti della stessa amministrazione appaltante e non
dovuto il compenso incentivante di cui all’art. 18 della
medesima legge in mancanza di finanziamento dell’opera
progettata.
1.1. Il motivo è infondato, nei termini di seguito esposti.
1.1.1. L’art. 17, comma 12-bis, della legge n. 109 del 1994
dispone che «Le stazioni appaltanti non possono
subordinare la corresponsione dei compensi relativi allo
svolgimento della progettazione e delle attività
tecnico-amministrative ad essa connesse all’ottenimento del
finanziamento dell’opera progettata …».
Secondo il ricorrente, tale disposizione vieta alla pubblica
amministrazione di negare ai propri dipendenti il compenso
incentivante per il solo fatto che l’opera cui si riferisce
l’attività professionale aggiuntiva non ha copertura
finanziaria.
La corte d’appello ha invece ritenuto che il comma 12-bis si
applichi solo ai contratti con professionisti esterni e non
riguardi le prestazioni rese «dagli uffici tecnici delle
stazioni appaltanti» (comma 1, lett. a, del medesimo
art. 17 della legge n. 109 del 1994).
1.1.2. A bene vedere, l’art. 17, comma 12-bis, della legge
n. 109 del 1994 non è pertinente al caso di specie, dato che
il Comune di Montevago non si avvale di una propria delibera
o di una clausola contrattuale che preveda di «subordinare
la corresponsione dei compensi … all’ottenimento del
finanziamento dell’opera progettata».
1.1.3. Ciò premesso, è comunque corretta l’affermazione
della corte d’appello secondo cui il comma 12-bis non
riguarda gli incarichi interni, ma soltanto gli incarichi
conferiti ai professionisti lavoratori autonomi, esterni
agli uffici delle amministrazioni appaltanti.
Lo si desume dal seguito della disposizione, in forza del
quale: «Nella convenzione stipulata fra stazione
appaltante e progettista incaricato sono previste le
condizioni e le modalità per il pagamento dei corrispettivi
con riferimento a quanto previsto dagli articoli 9 e 10
della legge 02.03.1949, n. 143, e successive modificazioni.
Ai fini dell’individuazione dell’importo stimato il
conteggio deve ricomprendere tutti i servizi, ivi compresa
la direzione dei lavori qualora si intenda affidarla allo
stesso progettista esterno».
Si fa riferimento a una «convenzione» (e, quindi, non
a un semplice incarico conferito a un proprio ufficio o
dipendente), la quale deve stabilire «le condizioni e le
modalità per il pagamento
dei corrispettivi»
(mentre le condizioni e le modalità per il pagamento del
compenso incentivante sono dettate dal successivo art. 18 e,
per delega in esso contenuta, dalla contrattazione
collettiva decentrata e da un «regolamento adottato
dall’amministrazione»).
1.1.4. È dunque proprio sull’interpretazione dell’art. 18
della legge n. 109 del 1994 (come vigente all’epoca dei
fatti) che si deve spostare l’attenzione per verificare se
esso giustifichi l’affermazione della corte territoriale
secondo cui il diritto al compenso incentivante sarebbe
sottoposto ex lege alla condizione del finanziamento
dell’opera cui si riferiscono le prestazioni professionali
del dipendente della pubblica amministrazione.
Parte ricorrente osserva che «L’art. 18 … non pone
espressamente la suddetta condizione» e rileva che il
legislatore ha inteso privilegiare la progettazione interna,
obiettivo col quale sarebbe in contrasto l’interpretazione
penalizzante fatta propria nella sentenza impugnata.
La censura non coglie nel segno.
La corte d’appello ha correttamente motivato che il citato
art. 18 prevede la ripartizione tra i professionisti interni
coinvolti nelle prestazioni professionali di «Una somma
non superiore all’1,5 per cento dell’importo posto a base di
gara di un’opera o di un lavoro, a valere direttamente sugli
stanziamenti di cui all’articolo 16, comma 7, …».
Il richiamato art. 16, comma 7, dispone che «Gli oneri
inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori, alla
vigilanza e ai collaudi … fanno carico agli stanziamenti
previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati
di previsione della spesa o nei bilanci delle
amministrazioni aggiudicatrici, nonché degli altri enti
aggiudicatori o realizzatori».
Dal combinato disposto delle due disposizioni emerge che il
compenso incentivante consiste nella ripartizione tra i
dipendenti coinvolti nell’attività professionale di «una
somma» che rappresenta una quota (non superiore al 1,5%)
degli «stanziamenti previsti per la realizzazione dei
singoli lavori».
Pertanto, la stessa connotazione normativa del compenso
incentivante implica necessariamente il presupposto del
finanziamento dell’opera cui si riferiscono le prestazioni
professionali. Senza finanziamento dell’opera non esiste,
infatti, la somma che deve essere ripartita tra i dipendenti
«con le modalità ed i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento
adottato dall’amministrazione».
Nella presente controversia non viene in rilievo l’obbligo
della pubblica amministrazione
di adottare un regolamento per recepire le previsioni della
contrattazione collettiva decentrata su modalità e criteri
di ripartizione dell’incentivo (v. Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937,
ordinanza
09.03.2012 n. 3779,
sentenza 19.07.2004 n. 13384),
obbligo che il Comune di Montevago ha pacificamente assolto.
Né si discute «sulla natura del procedimento di
liquidazione e sugli effetti, quanto all’azionabilità del
diritto, della mancata conclusione del procedimento stesso»
(v. Cass.
sentenza 28.05.2020 n. 10222).
La questione riguarda invece, a monte, il presupposto
dell’esistenza stessa del diritto al compenso incentivante,
desunto dalla connotazione che la legge dà a quel compenso.
È pertanto ovvio che la soluzione del caso non si può
trovare nel regolamento comunale, che non costituisce la
fonte del diritto al compenso incentivante, essendo soltanto
delegato a stabilire la misura esatta dalla somma da
destinare al pagamento del compenso («non superiore
all’1,5 per cento … a valere direttamente sugli stanziamenti»)
e a dettare i criteri, recependoli dalla contrattazione
collettiva, per la ripartizione tra gli aventi diritto,
oltre a termini e modalità per il pagamento.
1.1.5. Non giova alla tesi di parte ricorrente invocare il
favor del legislatore per la progettazione interna,
perché tale preferenza non può che valere nei limiti in cui
il legislatore stesso ha disegnato l’istituto e lo ha fatto
definendo il compenso incentivante come una quota parte
delle somme stanziate per la realizzazione dell’opera
progettata.
2. Il secondo motivo di ricorso denuncia «violazione
dell’art. 360, comma 1, n. 3, c.p.c. per: violazione e falsa
applicazione dell’art. 18 legge n. 109 del 1994 e s.m.i. –
violazione e falsa applicazione dell’art. 2126 c.c.».
Il ricorrente, da un lato, afferma, che gli incarichi da lui
ricevuti «rientrano tra quelli finanziati dal fondo
creato dal Comune di Montevago ex art. 18 legge n. 109/1994»;
dall’altro lato rileva che non sono in discussione né il
conferimento degli incarichi di progettazione, né lo
svolgimento effettivo da parte sua di tutte le relative
prestazioni.
2.1. Il motivo è fondato per quanto riguarda la denunciata
violazione dell’art. 2126 c.c.
2.1.1. L’affermazione secondo cui «tutti gli incarichi
svolti dal ricorrente rientrano tra quelli finanziati dal
fondo creato dal Comune di Montevago ex art. 18 [comma
2-bis], della legge n. 109 del 1994» attiene al fatto,
che la corte d’appello ha invece accertato in termini
diversi, con decisione insindacabile in
questa sede.
2.1.2. Fondata è invece la censura che la mancanza
dell’impegno di spesa, se pure impedisce il sorgere del
diritto al compenso incentivante (perché questo è connotato
come una quota parte di quell’impegno), tuttavia non può far
svanire del tutto il diritto del lavoratore al pagamento
della retribuzione per le prestazioni aggiuntive comunque
svolte.
In termini più generali, è vero che le remunerazioni delle
prestazioni nel pubblico impiego possono essere riconosciute
solo se in linea con le previsioni ed allocazioni di spesa e
che l’accordo incoerente con esse è invalido (Cass. n.
5679/2022) e rende ripetibili eventuali pagamenti eseguiti
sulla sua base (Cass. n. 14672/2022).
Ciò però non consente di derogare alla disciplina, in sé
centrale nell’ambito del diritto del lavoro regolato su base
negoziale, di cui all’art. 2126 c.c., certamente applicabile
anche nel pubblico impiego (Cass. n. 18063/2023).
La centralità dell’art. 2126 c.c. va posta in connessione
anche con le tutele costituzionali del lavoro e della sua
retribuzione (artt. 35, comma 1, e 36 Cost.), secondo un
sistema che impedisce di ravvisare ostacoli rispetto al
pagamento di prestazioni comunque rese con il consenso del
datore di lavoro, anche pubblico, seppur poi si evidenzino
contrasti con previsioni della contrattazione collettiva,
delle regole autorizzatorie per esso previste o con vincoli
di spesa.
2.1.3. La corte d’appello ha errato, pertanto, respingendo
in toto la domanda del lavoratore di pagamento della
retribuzione per le prestazioni aggiuntive sulla base del
solo rilievo, quantunque corretto, della impossibilità di
accordare il compenso incentivante secondo le previsioni
dell’art. 18 della legge n. 109 del 1994.
Né era necessaria, per l’applicazione del principio di cui
all’art. 2126 c.c., una diversa ed autonoma domanda, se non
altro perché non si tratta, nel caso di specie, della
nullità di un contratto di lavoro e di invocare
l’eccezionale efficacia parziale di un contratto nullo, ma
soltanto di esaminare una domanda di pagamento di un
compenso che si assume maturato nell’ambito di un valido
contratto di lavoro, in seguito al conferimento di incarichi
per lo svolgimento di prestazioni aggiuntive.
2.1.4. Poiché i vincoli di spesa, nella citata prospettiva
costituzionalmente orientata di cui si è detto, non possono
essere valorizzati nel senso di escludere ogni pagamento per
una prestazione che sia stata resa con il consenso di chi
gerarchicamente la poteva richiedere o accettare, è compito
del giudice del merito accertare e quantificare il credito
retributivo sulla base di quanto sopra precisato e, dunque,
in mancanza di altri riferimenti normativi, in ragione del
superamento del debito orario e con riguardo alle misure
unitarie orarie proprie del lavoro straordinario secondo la
contrattazione collettiva del tempo; senza attribuire
rilievo ai limiti orari di ricorso allo straordinario in
ipotesi previsti dalla medesima contrattazione.
2.1.5. L’accoglimento del secondo motivo comporta la
cassazione della sentenza impugnata, con rinvio alla corte
d’appello di Palermo, in diversa composizione, che dovrà
attenersi al seguente principio di diritto: «in
tema di pubblico impiego privatizzato, l’affidamento di
incarichi di progettazione, direzione lavori e simili a
lavoratori dipendenti della stazione appaltante in mancanza
di stanziamenti previsti per la realizzazione dell’opera cui
gli incarichi si riferiscono, se pure impedisce il sorgere
del diritto al compenso incentivante ai sensi dell’art. 18
della legge n. 109 del 1994 (nel testo all’epoca vigente),
tuttavia non fa venire meno il diritto del lavoratore alla
retribuzione aggiuntiva per lo svolgimento di attività oltre
il debito orario di tali prestazioni di lavoro,
corrispondente –in mancanza di altri parametri– alla misura
propria del lavoro straordinario secondo la contrattazione
collettiva tempo per tempo vigente, in quanto il consenso
datoriale, comunque espresso, è il solo elemento che
condiziona l’applicabilità dell’art.
2126 c.c., in relazione all’art.
2108 c.c.» (Corte
di Cassazione, Sez. lavoro,
ordinanza 04.09.2023 n. 25696). |
luglio 2023 |
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INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
per funzioni tecniche, nuova disciplina applicabile solo alle procedure
avviate dal 1° luglio.
Rebus progettazioni interne svolte entro il 30.06.2023, in caso di gare o
affidamenti avviati a far data dal 01.07.2023.
L'efficacia del nuovo Codice dei contratti a partire dal 01.07.2023 segna
l'avvio anche della nuova disciplina degli incentivi per le funzioni
tecniche contenuta nell'articolo 45 del Dlgs 36/2023.
Tra le tante novità che dovranno essere tenute in considerazione dalle
stazioni appaltanti, segnaliamo: la reintroduzione tra le attività
incentivate della progettazione, uscita di scena con il Dlgs 50/2016;
l'applicazione del fondo a tutti i tipi di procedure, non solo gli appalti
ma anche alle concessioni e, più in generale, ai partenariati pubblico
privati; il superamento della gara quale condizione per remunerare le
prestazioni svolte dai dipendenti interni.
Oggi accedono agli incentivi anche le procedure negoziate (con e senza
bando) e gli affidamenti diretti (con e senza procedura comparativa),
secondo criteri e importi da definire nel regolamento. Del resto,
l'innalzamento delle soglie per gli affidamenti diretti aveva già portato la
Corte dei conti ad estendere gli incentivi alle procedure che prevedono lo
svolgimento di indagini di mercato e la comparazione concorrenziale tra più
soluzioni negoziali disposta attraverso la valutazione tra diverse offerte
secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso (Corte dei
conti Marche,
parere 10.05.2023 n. 106;
Corte dei conti Toscana,
parere 02.12.2022 n. 234);
l'innalzamento del limite rispetto al trattamento economico annuo lordo dal
50% al 100%, elevabile al 115% in caso di procedure digitali.
La disciplina transitoria
Uno dei tanti aspetti da prendere in considerazione riguarda la disciplina
transitoria: da quando deve trovare applicazione l'articolo 45 del Dlgs
36/2023?
Come sappiamo dalla data di efficacia del nuovo Codice (01.07.2023) è stato
abrogato il decreto legislativo 50 del 2016 (articolo 226, comma 1, del Dlgs
36/2023).
Ciononostante, la vecchia disciplina continua a essere applicata a tutti i
procedimenti in corso alla data del 01.07.2023, intendendosi per tali (comma
2 del citato articolo 226):
a) le procedure e i contratti per i quali i bandi o avvisi con cui
si indice la procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati prima
della data in cui il codice acquista efficacia;
b) in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, le
procedure e i contratti in relazione ai quali, alla data in cui il codice
acquista efficacia, siano stati già inviati gli avvisi a presentare le
offerte.
Ciò significa che gli enti dovranno seguire un doppio binario: la disciplina
ex articolo 113 del Dlgs 50/2016, per tutte le procedure avviate entro il
30.06.2023 ai sensi del medesimo decreto 50/2016.
Per questi incentivi gli enti continueranno ad applicare il regolamento già
approvato, con le regole ivi contenute, fino a quando non saranno chiusi gli
interventi oggetto di incentivazione; la disciplina ex articolo 45 del Dlgs
36/2023, per tutte le procedure avviate a partire dal 01.07.2023.
C'è da chiedersi come dovranno essere gestite le progettazioni interne
svolte entro il 30.06.2023, nel caso di procedure di gara o affidamenti che
saranno avviati a far data dal 01.07.2023.
Sul punto, mutuando il principio del "tempus regit actum" elaborato
dalla Corte dei conti in tema di incentivazioni del personale (Corte dei
conti Sezione autonomie,
deliberazione 08.05.2009 n. 7
e
deliberazione 24.03.2015 n. 11),
l'ANAC (comunicato del Presidente 06.09.2017)
aveva già avuto modo di esprimersi in ordine al passaggio dal Dlgs 163/2016
al Dlgs 50/2016, precisando come «ciò che rileva ai fini
dell'individuazione della disciplina normativa applicabile e il compimento
delle attività oggetto di incentivazione. Ne consegue che le disposizioni di
cui all'art. 113 del nuovo codice dei contratti si applicano alle attività
incentivate svolte successivamente all'entrata in vigore del Codice».
Analogamente il Dlgs 36/2023, che è tornato ad incentivare la progettazione,
troverà applicazione unicamente per le attività di progettazione che saranno
svolte a far data dal 01.07.2023 in avanti, anche in considerazione della
semplificazione dei livelli di progettazione, passati da tre a due.
Il regolamento
Ovviamente per poter riconoscere i nuovi incentivi sarà necessario approvare
il regolamento, atto necessario in quanto la destinazione delle risorse al
fondo per le funzioni tecniche rappresenta un obbligo per le stazioni
appaltanti e gli enti concedenti. Il termine -fissato dall'articolo 45- è
scaduto al 30.04.2023.
Tuttavia, ciò non fa venir meno l'obbligo di provvedere con celerità, tenuto
conto che l'inerzia espone l'ente ad azioni di responsabilità da parte dei
dipendenti per perdita di «chance».
Che fare nelle more dell'approvazione del regolamento?
In passato, in vigenza del Dlgs 50/2016, si era aperto il tema legato alla
possibilità di liquidare, dopo l'approvazione del regolamento, gli incentivi
per attività svolte prima della sua approvazione, attribuendo allo stesso
una sorta di effetto retroattivo.
La Corte dei conti Sezione Autonomie (deliberazione
26.10.2021 n. 16)
si è dichiarata favorevole a questa soluzione, a condizione che: le risorse
siano state precedentemente previste nel QTE ed accantonate la liquidazione
avvenga solo dopo approvazione del regolamento (non viene quindi
riconosciuto effetto sanante alle liquidazioni disposte prima).
Fino a quando non verrà approvato il regolamento, gli enti sono invitati a
prevedere nei quadri economici degli interventi le risorse da destinare al
fondo per le funzioni tecniche, mutuando i criteri già approvati con il
vecchio regolamento, accantonando le relative risorse. Resta il nodo delle
nuove procedure prima non ammesse al beneficio, per le quali mancano
riferimenti utili per la quantificazione delle risorse (articolo
NT+Enti Locali & Edilizia del 19.07.2023). |
giugno 2023 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
G.U. 19.06.2023 n. 141 "Regolamento recante le norme per
la ripartizione dell’incentivo per le funzioni tecniche al
personale dell’Amministrazione, ai sensi dell’articolo 113
del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei
contratti pubblici)" (Ministero dell'Interno,
decreto 17.04.2023 n. 73). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Oggetto: Interventi per la salvaguardia di …..OMISSIS….. – opere eseguite
dal …..OMISSIS….. – incentivi per funzioni tecniche – art. 113 d.lgs.
50/2016 – applicabilità - richiesta di parere. FUNZ CONS 28/2023 (parere
funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 - link a
www.anticorruzione.it).
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In esito a quanto richiesto con nota pervenuta in data 30.03.2023, acquisita
al prot. Aut. n. 25603, ai sensi del Regolamento sulla funzione consultiva
del 07.12.2018, come modificato con delibera n. 654 del 22.09.2021, si
comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 13.06.2023, ha
approvato le seguenti considerazioni.
Preliminarmente si rappresenta che esula dalla sfera di competenza di questa
Autorità il rilascio di pareri preventivi in ordine ad atti e provvedimenti
delle stazioni appaltanti, nonché alla stipula di contratti d’appalto o di
concessione, fatto salvo l’esercizio dell’attività di vigilanza
collaborativa in materia di contratti pubblici ai sensi del Regolamento
approvato con delibera n. 160/2022. Pertanto, il presente parere è volto a
fornire un indirizzo generale sulla questione sollevata nell’istanza,
esclusivamente sulla base degli elementi forniti.
Con il quesito proposto, relativo agli interventi indicati in oggetto,
affidati al …..OMISSIS….. e disciplinati dalla …..OMISSIS….. e relativi atti
attuativi e aggiuntivi, si chiede all’Autorità di esprimere avviso in
ordine all’applicabilità, in favore del personale del …..OMISSIS….. istante,
dell’incentivo per funzioni tecniche previsto dall’art. 113 del d.lgs.
50/2016 (e già art. 92 del d.lgs. 163/2006), in relazione a lavori, servizi
e forniture eseguiti dal concessionario.
Si chiede, inoltre, di valutare la conformità alla disciplina di
riferimento, degli atti regolamentari adottati dal …..OMISSIS….. tra i 2011
e il 2013, contenenti i criteri di ripartizione del predetto incentivo, nei
termini indicati nell’istanza.
Sulle predette questioni occorre evidenziare, in via preliminare e
limitatamente agli aspetti di interesse ai fini del parere, che con la
convenzione quadro n. 7191 del 04.10.1991, è stata affidata
al …..OMISSIS….. la “concessione in forma unitaria”, ai sensi e per
gli effetti della l. n. 1137/1929, per la
realizzazione degli interventi indicati in oggetto (come previsti all’art.
3, lett. a, c) d), l) della l. 798/1984).
Il rapporto concessorio, come evidenziato nell’istanza di parere (e previsto
in convenzione), è stato
integrato nel tempo da numerosi atti aggiuntivi e attuativi della
convenzione quadro stipulata nel 1991
(n. 7 atti aggiuntivi e n. 53 atti attuativi).
Al fine di stabilire se in relazione alla concessione in parola, possa
trovare applicazione la
disciplina in materia di incentivi per funzioni tecniche, dettata dall’art.
113 del d.lgs. 50/2016, occorre
evidenziare che la convenzione quadro, come sopra osservato, è stata
stipulata in data 04.10.1991, quindi antecedentemente alle direttive appalti
e concessioni del 1992-1993, del 2004 e del 2014 e ai
successivi provvedimenti normativi di recepimento interno.
Come noto, per i contratti pubblici trova applicazione il generale principio
del tempus regit actum, di cui all’art. 11 delle disposizioni
preliminari al codice civile, pertanto gli stessi restano disciplinati dalle
disposizioni normative vigenti al momento del loro affidamento (come
ribadito dalla disciplina
transitoria che si è succeduta nel tempo: art. 253, co. 1, D.Lgs. 163/2006 e
art. 216, co. 1, D.Lgs. 50/2016),
con la conseguenza che l’equilibrio sinallagmatico raggiunto sotto la
vigenza di un determinato assetto
normativo rimane di regola insensibile alle variazioni normative
successivamente intervenute (in tal
senso
parere Funz Cons
13.03.2023 n. 13 e giurisprudenza ivi richiamata; anche
determinazione 07.12.2000 n.
54,
determinazione 23.10.2002 n. 28;
Parere sulla Normativa 17.12.2009 - rif. AG-33/09).
Pertanto, in linea generale, in assenza di specifiche e diverse indicazioni
del legislatore, le novelle intervenute in tema di contratti pubblici, non
possono trovare applicazione con riguardo alle gare già
bandite alla data di entrata in vigore delle stesse o ai contratti in corso
di esecuzione (parere Funz Cons
13.03.2023 n. 13 cit.).
A tale regola soggiace, altresì, la disciplina in tema di incentivi per
funzioni tecniche, oggi contenuta nell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, che trova
applicazione alle attività incentivate svolte
successivamente all’entrata in vigore del Codice e con riferimento agli
affidamenti indetti
successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016 (ex multis parere
funzione consultiva 03.05.2023 n. 18 e
Comunicato del Presidente dell’Autorità
06.09.2017; in tal senso anche
Corte dei conti, Sez. Regionale
controllo per la Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186).
Le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, «sempre
inclusive degli incentivi tecnici, restano invece regolate dalla normativa
(legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, sez.
contr. Liguria
parere 03.04.2019 n. 31). (…) anche le attività tecniche riferite a
procedure di affidamento
concluse prima dell’adozione del d.lgs. 50/2016 (quindi in vigenza del
d.lgs. 163/2006) ma svolte dopo
la sua entrata in vigore, restano disciplinate dal previgente art. 93 del
d.lgs. 163/2006 e dalla relativa
fonte regolamentare adottata dalla stazione appaltante» (Parere
sulla normativa 16.02.2022 n. 74;
parere Funz. Cons.
20.07.2022 n. 36 e parere
funzione consultiva 03.05.2023 n. 18).
La medesima regola di diritto intertemporale sopra indicata, vale inoltre
con riguardo alla concessione, pur nei limiti di seguito indicati.
Come chiarito dall’Autorità, infatti, sulla base dei principi che regolano
la successione delle leggi nel tempo, i rapporti concessori instauratisi nel
regime previgente a quello attuale, continuano a
produrre i loro effetti purché si tratti di rapporti definiti in tutti i
loro elementi fondamentali.
Al contrario,
laddove la convenzione quadro non sia pienamente esaustiva in relazione alle
prestazioni oggetto
dell’affidamento -individuazione dei lavori da eseguire, determinazione del
loro ammontare,
consistenza, penali, polizza fideiussoria e ogni altro elemento
caratterizzante la prestazione stessa- e
richieda, quindi, per tali aspetti la conclusione di contratti attuativi,
questi ultimi sono disciplinati dalla
normativa vigente al momento della loro stipula (parere sulla normativa
AG10/2917/AP, AG 3/2010 e
deliberazioni n. 29 del 17.02.2004, 2004, n. 68 del 14.03.2001, n.
273 del 19.07.2001, n.
407 del 06.12.2001).
Pertanto, in linea generale, la stipula di tali atti attuativi in vigenza
delle direttive sopra citate e dei relativi atti normativi di recepimento
interno, consentono di ritenere applicabile agli stessi la
disciplina in tema di contratti pubblici, vigente al momento della loro
sottoscrizione, nei termini sopra
illustrati.
Quanto all’applicabilità delle disposizioni in tema di incentivi per
funzioni tecniche al rapporto concessorio in oggetto, occorre premettere che
l’incentivo assolve alla funzione di compensare il
personale dipendente dell’amministrazione che abbia in concreto effettuato
la redazione degli atti incentivabili; detto emolumento, infatti, può essere
corrisposto al solo personale dell’ente che abbia
materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante e premiale per
l’espletamento di servizi
propri dell’ufficio pubblico.
La ratio legis è di favorire l’ottimale
utilizzo delle professionalità interne ad
ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che
l’amministrazione dovrebbe
sostenere per affidare all’esterno gli incarichi (Parere
sulla Normativa del 21.11.2012 - rif. AG 22/12 e
Parere sulla Normativa 10.05.2010 - rif. AG 13/2010).
Le forme di incentivazione per funzioni tecniche, ora riconosciute anche in
relazione ad appalti per forniture e servizi, costituiscono eccezioni al
generale principio della onnicomprensività del
trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le
attività espressamente e
tassativamente previste dalla legge (Sezione regionale di controllo per la
Puglia,
deliberazione 09.02.2018 n. 9,
parere 24.01.2017 n. 5 e
parere 21.09.2017 n. 108).
Va poi soggiunto che secondo l’avviso espresso dalla giurisprudenza
contabile, in coerenza con l’orientamento dell’Autorità (Parere
sulla Normativa 27.05.2015 - AG 41/2015),
«solo il regolamento, nella sistematica della legge, è
destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre
alla percentuale, che comunque
non può superare il tetto massimo fissato dalla legge» (sez. controllo
Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e
parere 21.03.2018 n. 93).
Pertanto, tale adozione è ritenuta condizione essenziale ai fini del
legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo
(ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia
parere 02.02.2018 n. 6 e, Sezione
controllo Lombardia,
parere 10.10.2019 n. 385,
deliberazione 14.03.2019 n. 96 e
parere 07.11.2017 n. 305).
Con specifico riferimento al quesito in esame, occorre aggiungere a quanto
sopra, che secondo l’indirizzo del giudice contabile, il presupposto per il
riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche,
tenuto conto delle previsioni dell’art. 113, comma 2 (riferito all’importo a
base di gara), va individuato
nell’espletamento di una procedura di gara, considerando il tenore letterale
della norma (ex multis Corte
dei Conti, sez. reg. Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60 e precedenti ivi richiamati).
Conseguentemente, «Le funzioni tecniche svolte da dipendenti in procedure di
somma urgenza
o svolte mediante affidamento diretto, come nel caso dell’art. 36, comma 2,
lett. a), del codice, non sono
incentivabili mediante gli emolumenti premiali di cui al comma 2 dell’art.
113 del codice stesso (…) Di
qui la pacifica convinzione, … per cui “Le procedure eccezionali e non
competitive sono sottratte
all’incentivazione” (cfr.
parere 08.06.2018 n. 28 Sezione regionale di
controllo per le Marche che
richiama il
parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale di
controllo per la Toscana)» (Corte
dei Conti, sez. reg. Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60).
Lo stesso giudice contabile, inoltre, pur confermando l’esclusione degli
incentivi tecnici in caso di affidamento diretto (come nell’affidamento per
somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice), ha tuttavia
ritenuto ammissibile procedere al riconoscimento degli stessi nei «casi
in cui “per la complessità della
fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata
dell’affidamento diretto,
proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la
quale dovrà comunque
emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità
al principio di prevalenza
della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (Sez. reg. Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121)» (Corte dei
conti, sez. Toscana,
parere 02.12.2022 n. 234; in termini sez. reg. Sardegna
parere 17.06.2022 n. 96).
La giurisprudenza citata chiarisce quindi che in assenza di gara o di
procedura comparativa (nei termini sopra indicati), non è consentito
procedere al riconoscimento dell’incentivo.
Allo stesso modo, mentre è stata affermata la possibilità di riconoscere il
predetto emolumento solo in relazione ai contratti d’appalto, tale
possibilità è stata invece esclusa in relazione alle concessioni
(sez. Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15 e
deliberazione 07.06.2021 n. 10, sez. controllo
Lombardia
parere 23.09.2022 n. 125; in tal
senso anche ANAC
atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1, laddove auspica
l’opportunità di integrare la
disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche al fine di estenderne
l’applicazione ai contratti di
concessioni e di PPP).
Ciò «in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della
stessa norma [art. 113 d.lgs. 50/2016], da cui si desume univocamente che i
compensi incentivanti “per chiara affermazione
del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per contratti appalto
e non vi è alcun elemento
ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo
in esame anche alle
concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento
non riconducibile ai
capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”» (deliberazione
25.06.2019 n. 15).
Analoghe considerazioni «valgono per le norme che hanno disciplinato gli
incentivi per la progettazione prima dell’emanazione del D.Lgs. 50/2016,
norme che, nelle diverse loro formulazioni,
hanno sempre fatto riferimento, nell’individuare il parametro per stabilire
la somma da destinare alla
corresponsione degli incentivi, agli “importi posti a base di gara per opere
o lavori”, facendo così esplicito
riferimento ai contratti di appalto. (…) Se dunque secondo la normativa ora
vigente l’estensione agli
appalti per beni e servizi non giova al riconoscimento dei contratti di
concessioni come ambito
incentivabile, tanto meno appare possibile che questo avvenga con
riferimento alla normativa
previgente che, come parametro alla base del calcolo delle somme erogabili
si è riferita all’importo posto
a base di gara solamente “per opere e lavori”» (così Corte dei conti
nella sez. controllo Lombardia nel
parere 21.11.2019 n. 429 riferita alla disciplina in tema di incentivi per
funzioni tecniche contenuta nel
d.lgs. 163/2006).
Quanto alle modalità di determinazione dell’incentivo, lo stesso
giudice contabile (con riferimento all’art. 113 del d.lgs. 50/2016, ma con
osservazioni utili anche in relazione agli artt. 92/93 del d.lgs. 163/2006),
ha osservato come «(…) l’art. 113 sia calibrato inequivocabilmente sulla
tipologia dei contratti di appalto, assumendo quale elemento fondamentale lo
stanziamento di bilancio previsto per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture, su cui gravano gli incentivi tecnici ed il fondo che li alimenta.
Inoltre, le risorse finanziarie che alimentano il fondo sono modulate
sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara e fanno
capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture.
In particolare, proprio quest’ultima disposizione (…) appare
inequivocabilmente dirimente della questione sollevata, poiché per le
concessioni non è normativamente previsto alcuno specifico stanziamento di
bilancio. (….). La specialità della fattispecie, a cui è dedicata una
disciplina espressa e compiuta (art. 113), con indicazione degli ambiti,
delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di
quantificazione e individuazione delle destinazioni, rende impraticabile
un’interpretazione estensiva ed analogica della norma tale da poter essere
applicata ai contratti di concessione» (Corte dei conti
deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit.).
Sulla tassatività e specialità della disciplina in tema di incentivi in
esame, è intervenuta anche la Corte Costituzionale con la recente
sentenza
16.03.2023 n. 41, nella quale è stato sottolineato la disciplina
recata dal citato art. 113 costituisce l’approdo di una complessa evoluzione
normativa (art. 18 della
legge 11.02.1994 n. 109, modifiche recate dal decreto-legge 03.04.1995, n.
101, riformulazione
dell’art. 18 della legge n. 109 del 1994 operata dall’art. 6, comma 13,
della legge 15.05.1997, n.
127, le ulteriori novazioni al medesimo art. 18 introdotte dalla legge
16.06.1998, n. 191 e dalla
legge 17.05.1999, n. 144, infine la previsione dell’art. 92 del decreto
legislativo 12.04.2006, n. 163 che ha sostituito la normativa nei termini
poi ripresi, da ultimo, dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016,
come poi integrata dall’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56).
«Di particolare rilievo ai fini in esame è l’evoluzione dell’originario
impianto dell’istituto degli incentivi in questione per quanto riguarda la
percentuale degli importi destinabili ai predetti incentivi, le attività per
le quali essi sono riconosciuti, la dialettica fra le fonti regolatrici. A
tale ultimo proposito, occorre evidenziare che l’attuale disciplina statale
attribuisce alla fonte contrattuale –a cui in origine era demandata la
possibilità di individuare gli incentivi in oggetto– il solo compito di
disciplinare le modalità e i criteri di ripartizione delle risorse
finanziarie destinate a tale scopo, oltretutto sulla base di un apposito
regolamento adottato dalla singola amministrazione.
3.2.4. – Sul carattere tassativo delle attività individuate dal
comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 si sono ripetutamente
espresse diverse sezioni di controllo della Corte dei conti (sezione
regionale di controllo per il Veneto,
parere 02.03.2017 n. 134;
sezione regionale di controllo per la Puglia,
parere 13.12.2016 n. 204; sezione
delle autonomie,
deliberazione
13.05.2016 n. 18). In particolare, esse
hanno più volte affermato che l’avverbio «esclusivamente» esprime
l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante
limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente
svolte dal dipendente pubblico.
3.3. – Deve, dunque, affermarsi che gli incentivi per funzioni
tecniche costituiscono indubbiamente un elemento specifico del trattamento
economico del pubblico dipendente in termini di corrispettivo di determinate
attività svolte nell’ambito degli appalti pubblici (…)».
Alla luce di quanto esposto, può quindi conclusivamente affermarsi che
i presupposti in presenza dei quali è possibile erogare l’incentivo
in parola possono così elencarsi:
«a) l’amministrazione sia dotata di apposito regolamento
interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo
riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede
idonea per circoscrivere le condizioni alle quali gli incentivi possono
essere erogati;
b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art.
113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e
fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione
decentrata integrativa del personale;
c) il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse
stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di
un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori
posti a base di gara;
d) l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto
annuo lordo del 50% del trattamento economico
complessivo;
e) negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il
direttore dell’esecuzione» (ex
multis, Corte dei conti , sez. reg. Toscana, del. 53/2023/PAR).
Occorre, inoltre, il previo espletamento di una procedura
comparativa per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura.
Conclusivamente, la specialità della disciplina dettata in tema di incentivi
per funzioni tecniche sia nel d.lgs. 163/2006 sia nel d.lgs. 50/2016, con
indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative
procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché
della natura degli emolumenti accessori, non consente di procedere ad
un’interpretazione estensiva ed analogica delle norme richiamate, tale da
consentirne l’applicazione oltre i casi e le condizioni espressamente
stabilite dalla stessa (in termini
Corte dei conti
deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit. e
parere Anac Funz Cons 18/2023).
Pertanto, in relazione alla fattispecie oggetto del quesito, tenuto conto
del disposto normativo dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 (nonché del
previgente art. 92 d.lgs. 163/2006), il quale indica le condizioni per il
riconoscimento dell’incentivo, provvedendo ad elencare in via tassativa le
attività cui tale emolumento è correlato e tenuto conto altresì delle
indicazioni giurisprudenziali volte ad escludere la corresponsione
dell’incentivo nel caso in cui l’affidamento del contratto non sia preceduto
da una gara o almeno da un confronto comparativo di offerte (nel senso sopra
indicato), nonché in caso di concessioni, la conformità dei Regolamenti
adottati dall’Amministrazione richiedente alle disposizioni citate, deve
essere attentamente valutata dalla stessa Amministrazione sulla base delle
indicazioni normative e giurisprudenziali sopra richiamate.
Sulla base delle considerazioni che precedono, si rimette, pertanto, a
codesta stazione appaltante ogni valutazione in ordine agli atti ed ai
provvedimenti da adottare nella fattispecie oggetto della richiesta di
parere, sulla base dell’indirizzo generale sopra illustrato. |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Sul
riconoscimento degli incentivi tecnici per i contratti di
appalti di servizi e forniture di beni.
●
Nel sistema delineato dal Codice
previgente (D.Lgs. 50/2016):
- la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche si
applica, ai sensi dell’art. 113, comma 2, alle procedure
relative a servizi e forniture solo nel caso in cui sia
nominato il direttore dell’esecuzione, come figura distinta
dal RUP;
- la nomina del direttore dell’esecuzione, in base al punto 10
delle Linee guida n. 3 dell’Anac, è prevista soltanto negli
appalti di forniture o servizi di importo superiore ad €
500.000,00 ovvero di particolare complessità;
- secondo l’interpretazione offerta dalla magistratura contabile,
alla quale questa Sezione intende dare continuità, le due
ipotesi (importo superiore a 500.000,00 ovvero particolare
complessità) vanno considerate alternative e, pertanto, la
nomina del direttore dell’esecuzione può ricorrere, nei
termini sopra precisati, anche negli appalti di servizi o
forniture di importo inferiore ad € 500.000,00, purché
caratterizzati da particolare e oggettiva complessità.
●
Nel nuovo Codice (D.Lgs. 36/2023), invece, la materia
in esame è disciplinata nei seguenti termini:
- l’art. 45, comma 2, conferma che gli incentivi, per gli appalti
di forniture e servizi, sono attribuiti a condizione che sia
nominato il direttore dell’esecuzione (sulla falsariga di
quanto già previsto dall’art. 113 del Codice previgente);
- l’art. 114, comma 8, rinvia all’allegato II.14 ai fini
dell’individuazione dei contratti di servizi e forniture di
particolare importanza (per qualità o importo delle
prestazioni), per i quali è necessaria la nomina di un
direttore dell’esecuzione come figura diversa dal RUP ed è,
pertanto, all’allegato II.14 che occorre fare riferimento
per valutare la sussistenza del requisito della “particolare
importanza”;
- l’art. 31, comma 1, dell’allegato II.14, prevede che l'incarico
di direttore dell'esecuzione del contratto sia ricoperto dal
RUP “a eccezione dei contratti aventi a oggetto servizi e
forniture di particolare importanza, come disciplinati
dall'articolo 32”;
- l’art. 32 dell’allegato II.14 individua i contratti di servizi e
forniture di particolare importanza, per qualità o importo
delle prestazioni, nei quali è previsto, ai sensi del
suddetto art. 114, comma 8, che il direttore dell'esecuzione
debba essere diverso dal RUP;
- per i servizi si prescinde dall’importo contrattuale e rileva il
profilo qualitativo fondato sui criteri oggettivi di
valutazione della particolare importanza, enucleati
dall’art. 32, comma 2, dell’allegato II.14;
- in sede di prima applicazione, è lo stesso comma 2 ad individuare
puntualmente i servizi di particolare importanza, con
elencazione che -ad avviso del Collegio, per le ragioni
esposte- non riveste carattere tassativo;
- per le forniture rileva, invece, il profilo quantitativo fondato
sull’importo delle prestazioni, qualificabili di particolare
importanza se tale importo è superiore a 500.000,00 euro.
---------------
La richiesta di parere presentata dal Sindaco del Comune
Roccapiemonte (SA) verte sul tema degli incentivi per le
funzioni tecniche.
Segnatamente, l’esigenza di ausilio interpretativo dell’Ente
si appunta sull’ultimo periodo dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (recante “Codice dei
contratti pubblici”), a mente del quale “la disposizione di
cui al presente comma si
applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso
in cui è nominato il direttore
dell’esecuzione”.
A tal proposito, il Comune richiama il punto 10 delle Linee
Guida ANAC n. 3 (recanti
«Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del
procedimento per l’affidamento
di appalti e concessioni»), approvate e aggiornate
rispettivamente con deliberazione
n. 1096/2016 e n. 1007/2017, che “prescrive la nomina del
direttore dell’esecuzione,
quale soggetto diverso dal responsabile del procedimento,
nell’ipotesi di appalto di
servizi o forniture di beni di importo superiore a 500 mila
euro ovvero in quelli di
particolare complessità”.
Da tali premesse si dipana il quesito con il quale il
Sindaco chiede a questa Sezione
“se sia legittima la previsione, nel regolamento interno,
del riconoscimento degli incentivi tecnici per i contratti
di appalti di servizi e forniture di beni di importo
inferiore a 500 mila euro in favore del personale dipendente
della stazione appaltante,
a partire dal responsabile unico del procedimento, che
interviene nella gestione o se,
piuttosto, il personale che svolge funzioni tecniche possa
essere remunerato soltanto
nel caso di appalti di servizi e forniture di beni in caso
di importo superiore ad euro
500 mila”.
...
Merito.
14. La ratio sottesa al sistema incentivante è quella
di accrescere l’efficienza della
spesa attraverso il risparmio che deriva dal ricorso a
professionalità interne per lo
svolgimento di attività funzionali alla realizzazione di
appalti in circostanze che
altrimenti richiederebbero il ricorso a professionisti
esterni, con possibili aggravi di
costi per il bilancio dell’ente interessato (cfr., Corte dei
conti, Sezioni riunite in sede
di controllo,
deliberazione 04.10.2011 n. 51).
Il sistema incentivante delineato dal
Codice previgente.
15. L’esigenza di ausilio interpretativo dell’Ente si
appunta sull’ultimo periodo dell’art.
113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, a mente del quale “la
disposizione di cui al
presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o
forniture nel caso in cui è
nominato il direttore dell’esecuzione”.
16. La giurisprudenza contabile ha già avuto modo di
chiarire che l’applicabilità degli
incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di
servizi e forniture, è contemplata
soltanto nel caso in cui sia nominato il direttore
dell’esecuzione, inteso quale soggetto
diverso dal R.U.P. (cfr. SRC Emilia Romagna,
parere 09.04.2020 n. 30; in senso
conforme, SRC Veneto,
parere
21.09.2020 n. 121,
parere 11.10.2019 n. 301
e
parere
27.11.2018 n. 455; SRC Lazio,
parere
06.07.2018 n. 57).
17. Tale distinta nomina è prevista, in base al punto 10
delle Linee guida n. 3
dell’Anac (recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile
unico del procedimento
per l’affidamento di appalti e concessioni»), soltanto negli
appalti di forniture o servizi
di importo superiore ad € 500.000,00 ovvero di particolare
complessità.
18. La magistratura contabile ha chiarito come “tali ipotesi
(importo superiore a
500.000,00 ovvero particolare complessità) vadano
considerate alternative, e che
pertanto la particolare complessità richiesta per la nomina
del direttore
dell’esecuzione possa caratterizzare anche appalti di
importo inferiore ad €
500.000,00".
Tale parametro numerico può rappresentare
tuttavia un criterio di
orientamento, in quanto solo in circostanze davvero
eccezionali le funzioni tecniche
associate ad un appalto di forniture e di servizi di importo
più esiguo potranno dirsi
caratterizzate da quella particolare complessità che (…)
rappresenta il presupposto
che consente di derogare, in via eccezionale, al principio
di onnicomprensività della
retribuzione (…); ciò coerentemente con la ratio della
norma, che è (…) quella di
evitare il ricorso a professionisti esterni, con possibili
aggravi di costi per il bilancio
dell’ente interessato. Questa Sezione non ravvisa motivi per
discostarsi da tale
orientamento.
19. In sintesi, nel sistema delineato dal Codice previgente:
- la disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche si
applica, ai sensi dell’art. 113,
comma 2, alle procedure relative a servizi e forniture solo
nel caso in cui sia nominato
il direttore dell’esecuzione, come figura distinta dal RUP;
- la nomina del direttore dell’esecuzione, in base al punto
10 delle Linee guida n. 3
dell’Anac, è prevista soltanto negli appalti di forniture o
servizi di importo superiore
ad € 500.000,00 ovvero di particolare complessità;
- secondo l’interpretazione offerta dalla magistratura
contabile, alla quale questa
Sezione intende dare continuità, le due ipotesi (importo
superiore a 500.000,00
ovvero particolare complessità) vanno considerate
alternative e, pertanto, la nomina
del direttore dell’esecuzione può ricorrere, nei termini
sopra precisati, anche negli
appalti di servizi o forniture di importo inferiore ad €
500.000,00, purché
caratterizzati da particolare e oggettiva complessità.
Il sistema incentivante delineato dal
nuovo Codice.
20. Il decreto legislativo 31.03.2023, n. 36 (recante
“Codice dei contratti pubblici
in attuazione dell'articolo 1 della legge 21.06.2022, n.
78, recante delega al
Governo in materia di contratti pubblici”) costituisce una
riforma abilitante nel quadro
delle misure previste dal PNRR. Il Codice delinea un nuovo
assetto ordinamentale
della materia e introduce a regime molte disposizioni di
semplificazione delle
procedure contenute nella legislazione emergenziale degli
ultimi anni.
21. Ai sensi dell’art. 229, comma 1, il codice è entrato in
vigore, con i relativi allegati,
il 01.04.2023. Il successivo comma 2 precisa che “le
disposizioni del codice, con i
relativi allegati acquistano efficacia il 01.07.2023”.
L’art. 229 distingue, pertanto,
la data di entrata in vigore del Codice (fissata al 01.04.2023) da quella di acquisto
di efficacia delle sue disposizioni e dei relativi allegati,
fissata al 01.07.2023.
22. Tale distinzione rileva sia per la possibilità, nel
periodo intermedio, di sostituire
gli allegati al Codice con regolamenti ai sensi dell’art. 17
della legge 400 del 1988,
sia soprattutto, perché la data di acquisto dell’efficacia
del Codice è, ai sensi del
comma 2 dell’art. 226, quella da considerare per stabilire
quali siano i “procedimenti
in corso”, cui continua ad applicarsi la disciplina del d.lgs. n. 50 del 2016.
23. Inoltre, la data di acquisto di efficacia del nuovo
Codice è quella che rileva ai fini
delle disposizioni transitorie e di coordinamento dettate
dal comma 16 dell’art. 225
del nuovo Codice. Infatti, l’art. 225 (rubricato
“Disposizioni transitorie e di
coordinamento”), comma 16, del nuovo Codice prevede: “a
decorrere dalla data in
cui il codice acquista efficacia ai sensi dell'articolo 229,
comma 2, in luogo dei
regolamenti e delle linee guida dell'ANAC adottati in
attuazione del codice dei contratti
pubblici, di cui al decreto legislativo n. 50 del 2016,
laddove non diversamente
previsto dal presente codice, si applicano le corrispondenti
disposizioni del presente
codice e dei suoi allegati”.
24. Ciò premesso in ordine al regime intertemporale, sotto
il profilo metodologico,
come è stato chiarito nella Relazione illustrativa, “si è
scelto di redigere un codice che
non rinvii a ulteriori provvedimenti attuativi e sia
immediatamente auto-esecutivo,
consentendo da subito una piena conoscenza dell’intera
disciplina da attuare. Ciò è
stato possibile grazie a un innovativo meccanismo di
delegificazione che opera sugli
allegati al codice (legislativi in prima applicazione,
regolamentari a regime)”.
Nelle
more della delegificazione, dunque, nel sistema delle fonti
del diritto, le disposizioni
contenute negli allegati hanno rango di norme primarie.
25. Gli “incentivi alle funzioni tecniche” sono disciplinati
dall’art. 45 del nuovo Codice,
a tenore del quale “gli oneri relativi alle attività
tecniche indicate nell'allegato I.10
sono a carico degli stanziamenti previsti per le singole
procedure di affidamento di
lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della
spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti e degli enti concedenti” (comma 1).
26. Tale articolo rinvia, dunque, all’allegato I.10 per
l’enucleazione tassativa delle
attività tecniche da incentivare, stabilendo, sempre al
comma 1, che, “in sede di
prima applicazione del Codice, l’allegato I.10 è abrogato a
decorrere dalla data di
entrata in vigore di un corrispondente regolamento
ministeriale adottato ai sensi
dell’art. 17, comma 3, della l. n. 400/1988, con decreto del
Ministero delle
infrastrutture e dei trasporti, sentito il Consiglio
superiore dei lavori pubblici”, che lo
sostituirà integralmente anche in qualità di allegato al
Codice.
27. Per quel che rileva in questa sede, con riferimento agli
appalti relativi a servizi o
forniture, sulla falsariga di quanto previsto dall’art. 113
del Codice previgente, anche
l’art. 45 limita l’applicazione del sistema incentivante ai
soli casi in cui è prevista la
nomina del direttore dell’esecuzione. Infatti, l’art. 45,
comma 2, secondo periodo,
prevede: “il presente comma si applica anche agli appalti
relativi a servizi o forniture
nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Anche nell’assetto delineato
dal nuovo Codice, negli appalti relativi a servizi o
forniture, la nomina di tale figura,
pertanto, è condizione necessaria per l’erogazione degli
incentivi in parola.
28. L’art. 8, comma 3, dell’Allegato I.2 prevede che il RUP
svolga, nei limiti delle
proprie competenze professionali, anche le funzioni di
direttore dell'esecuzione del
contratto. Il successivo comma 4 precisa che il direttore
dell'esecuzione del contratto
sia soggetto diverso dal RUP nei seguenti casi:
“a) prestazioni di importo superiore alle soglie di cui
all'articolo 14 del codice;
b) interventi particolarmente complessi sotto il profilo
tecnologico;
c) prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di
competenze;
d) interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o
di processi produttivi
innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per
quanto riguarda la loro
funzionalità;
e) per ragioni concernenti l'organizzazione interna alla
stazione appaltante, che
impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa
da quella cui afferiscono
i soggetti che hanno curato l'affidamento”.
29. L’art. 114, comma 8, del nuovo codice prevede:
“l’allegato II.14 individua i
contratti di servizi e forniture di particolare importanza,
per qualità o importo delle
prestazioni, per cui il direttore dell'esecuzione deve
essere diverso dal RUP”. Il
comma 8 dell’art. 114 demanda, pertanto, all’allegato II.14
il compito di individuare
i contratti di servizi e forniture di particolare importanza
(per qualità o importo delle
prestazioni), per i quali è necessaria la nomina di un
direttore dell’esecuzione come
figura diversa dal RUP.
30. Segnatamente, l’art. 31 (intitolato “Attività e compiti
del direttore
dell'esecuzione”), comma 1, dell’allegato II.14, prevede:
“l'incarico di direttore
dell'esecuzione del contratto è ricoperto dal RUP a
eccezione dei contratti aventi a
oggetto servizi e forniture di particolare importanza, come
disciplinati dall'articolo
32”.
31. L’art. 32 (rubricato “Servizi e forniture di particolare
importanza”) detta i criteri
per individuare servizi e forniture di particolare
importanza. La norma così recita:
“1. Ai fini dell'individuazione dei contratti di servizi e
forniture di particolare
importanza, per qualità o importo delle prestazioni, nei
quali è previsto, ai sensi
dell'articolo 114, comma 8, del codice, che il direttore
dell'esecuzione deve essere
diverso dal RUP, si applica il vocabolario comune per gli
appalti pubblici (CPV),
adottato con regolamento (CE) n. 213/2008 della Commissione
europea, del 28.11.2007.
2. Sono considerati servizi di particolare importanza,
indipendentemente
dall'importo, gli interventi particolarmente complessi sotto
il profilo tecnologico, le
prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di
competenze, gli interventi
caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi
produttivi innovativi o dalla
necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro
funzionalità e i servizi che,
per ragioni concernente l'organizzazione interna alla
stazione appaltante, impongano
il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella
cui afferiscono i soggetti
che hanno curato l'affidamento. In via di prima applicazione
sono individuati i
seguenti servizi:
a) servizi di telecomunicazione;
b) servizi finanziari, distinti in servizi assicurativi e
servizi bancari e finanziari;
c) servizi informatici e affini;
d) servizi di contabilità, revisione dei conti e tenuta dei
libri contabili;
e) servizi di consulenza gestionale e affini;
f) servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle
proprietà immobiliari;
g) eliminazione di scarichi di fogna e di rifiuti;
disinfestazione e servizi analoghi;
h) servizi alberghieri e di ristorazione;
i) servizi legali;
l) servizi di collocamento e reperimento di personale;
m) servizi sanitari e sociali;
n) servizi ricreativi, culturali e sportivi.
3. Ferma restando l'individuazione di cui al comma 2, sono
considerate forniture di
particolare importanza le prestazioni di importo superiore a
500.000 euro”.
32. Dalle disposizioni richiamate si ricava che, con
riferimento agli appalti di servizi,
il nuovo Codice ha preferito incentrare la valutazione della
particolare importanza su
profili di oggettiva complessità, in disparte l’importo
dell’affidamento. In via di prima
applicazione, inoltre, il legislatore ha individuato
puntualmente i servizi di particolare
importanza.
Ad avviso del Collegio, tale elencazione non
riveste carattere tassativo,
sia perché il ricorso all’espressione “in sede di prima
applicazione” sembra evocare
un elenco aperto, sia perché, nel testo della norma, mancano
espressioni che
qualifichino come tassativi o esclusivi i casi enumerati. A
tali servizi, individuati
direttamente dal legislatore, possono affiancarsi ulteriori
servizi, individuati
dall’amministrazione secondo i criteri divisati dall’art.
32, comma 2, dell’allegato
II.14.
33. Nelle forniture, invece, rileva il mero profilo
quantitativo del superamento del
parametro numerico, individuato in € 500.000,00. In questo
caso, infatti, il legislatore
muove da una presunzione assoluta (c.d. praesumptio iuris et
de iure) di minore
complessità della prestazione sotto una certa soglia
economica, che, come tale, non
ammette prova contraria.
34. In sintesi, nel nuovo Codice la materia in esame è
disciplinata nei seguenti
termini:
- l’art. 45, comma 2, conferma che gli incentivi, per gli
appalti di forniture e servizi,
sono attribuiti a condizione che sia nominato il direttore
dell’esecuzione (sulla
falsariga di quanto già previsto dall’art. 113 del Codice
previgente);
- l’art. 114, comma 8, rinvia all’allegato II.14 ai fini
dell’individuazione dei contratti
di servizi e forniture di particolare importanza (per
qualità o importo delle
prestazioni), per i quali è necessaria la nomina di un
direttore dell’esecuzione come
figura diversa dal RUP ed è, pertanto, all’allegato II.14
che occorre fare riferimento
per valutare la sussistenza del requisito della “particolare
importanza”;
- l’art. 31, comma 1, dell’allegato II.14, prevede che
l'incarico di direttore
dell'esecuzione del contratto sia ricoperto dal RUP “a
eccezione dei contratti aventi a
oggetto servizi e forniture di particolare importanza, come
disciplinati dall'articolo
32”;
- l’art. 32 dell’allegato II.14 individua i contratti di
servizi e forniture di particolare
importanza, per qualità o importo delle prestazioni, nei
quali è previsto, ai sensi del
suddetto art. 114, comma 8, che il direttore dell'esecuzione
debba essere diverso dal
RUP;
- per i servizi si prescinde dall’importo contrattuale e
rileva il profilo qualitativo
fondato sui criteri oggettivi di valutazione della
particolare importanza, enucleati
dall’art. 32, comma 2, dell’allegato II.14;
- in sede di prima applicazione, è lo stesso comma 2 ad
individuare puntualmente i
servizi di particolare importanza, con elencazione che -ad
avviso del Collegio, per le
ragioni esposte- non riveste carattere tassativo;
- per le forniture rileva, invece, il profilo quantitativo
fondato sull’importo delle
prestazioni, qualificabili di particolare importanza se tale
importo è superiore a
500.000,00 euro.
Conclusioni.
35. Negli appalti di servizi e forniture, la particolare
importanza, per qualità o importo
delle prestazioni –da cui discende la nomina del direttore
dell’esecuzione come figura
distinta dal RUP- rappresenta il presupposto applicativo
del sistema incentivante,
che consente di derogare, in via eccezionale, al principio
di onnicomprensività della
retribuzione già in godimento (ex multis: Sezione regionale
di controllo per l’Emilia Romagna,
parere 12.10.2020 n. 87).
36. Al ricorrere di tale presupposto, che va verificato con
rigore e oggettività, il
legislatore preferisce derogare al suddetto principio,
nell’intento di valorizzare,
attraverso la corretta erogazione degli incentivi, le
professionalità interne
all’amministrazione e di conseguire un risparmio di spesa
per il mancato ricorso a
professionisti esterni. Se queste sono le ragioni della
deroga, è chiaro che essa si
giustifica solo in presenza di appalti di particolare e
oggettiva importanza per qualità
o importo delle prestazioni dedotte nel contratto.
Sono
queste le coordinate che
devono guidare l’interpretazione delle norme in esame.
37. Alla luce delle osservazioni che precedono,
al quesito
formulato dal Sindaco del
Comune di Roccapiemonte questa Sezione risponde nei termini
indicati nei punti 19
(con riferimento al Codice previgente) e 34 (con riferimento
al nuovo Codice) della
presente deliberazione, nei quali sono stati ricostruiti i
limiti entro i quali è ammessa,
negli appalti di servizi e forniture, l’erogazione di
incentivi tecnici ai dipendenti dell’amministrazione procedente.
38. Gli atti regolamentari o negoziali che l’Ente adotta
nella materia de qua devono
osservare i limiti fissati dalla legge per l’erogazione
degli incentivi tecnici.
39. L’art. 45, comma 3, ultimo periodo del nuovo Codice (d.lgs. n. 36/2023) così
recita: “i criteri di riparto dell’incentivo, nonché di sue
eventuali riduzioni nel caso di
ingiustificati incrementi di tempi o costi rispetto a quanto
previsto, sono stabiliti dalle
stazioni appaltanti secondo i rispettivi ordinamenti, entro
30 giorni dalla data di
entrata in vigore dello stesso codice” (01.04.2023),
termine che ha comunque
carattere ordinatorio (Corte dei Conti, Sez. controllo
Campania,
parere 08.06.2023 n. 191). |
maggio 2023 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
art. 113 del Dlgs 50/2016.
L'impossibilità di riconoscere l'incentivo tecnico nel caso di affidamento
di appalti lavori, servizi e forniture con procedura non competitiva trova
conferma anche nelle ipotesi, sia pur legislativamente consentite, di
rinegoziazione del contratto con lo stesso contraente ed in particolare nel
contratto di servizio energia nelle ipotesi previste dalla disposizione
contenuta al punto 6, comma 2, lett. b), allegato II, del Dlgs 115/2008,
laddove prevede che: «Qualora nel corso della vigenza di un contratto di
servizio energia, le parti concordano l'esecuzione di nuove ed ulteriori
prestazioni ed attività conformi corrispondenti ai requisiti del presente
decreto, la la durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto
delle modalità definite nel presente decreto».
Per completezza la Sezione segnala che gli incentivi per funzioni tecniche
trovano una diversa disciplina nel nuovo Codice degli appalti (Dlgs 36/2023)
le cui disposizioni acquisteranno efficacia dal 01.07.2023.
L'articolo 45, contenuto nel libro I, parte IV rubricato "Della
progettazione", nel disciplinare con diverse novità gli incentivi
previsti per valorizzare l'apporto del personale interno alle Pa, estendere
la previsione alle attività tecniche a tutte le procedure di affidamento di
lavori, servizi e forniture (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche,
parere 10.05.2023 n. 106 - articolo
NT+Enti Locali & Edilizia del 19.05.2023).
---------------
PARERE
Con nota trasmessa ritualmente via PEC per il tramite del CAL (Consiglio
Autonomie
Locali), assunta agli atti al prot. n. 853 in data febbraio 2023, il
Presidente della Provincia di
Macerata ha rivolto a questa Sezione, ai sensi dell’articolo 7, comma 8,
della legge 05.06.2003, n. 131, un parere in ordine alla interpretazione dell’art. 113, comma
2, del D.lgs.
50/2016 in rapporto all’allegato II, punto 6, comma 2, lett. b), del D.lgs.
115/2008.
La Provincia, nella prospettazione del quesito, ha premesso che:
• con contratto rep. n. 21201 del 27/09/2010 la Provincia di
Macerata affidava, per la durata di nove anni ed all’esito di una
procedura di gara aperta con il metodo
dell’offerta economicamente più vantaggiosa, l’appalto del servizio energia
integrato
per la gestione degli impianti di riscaldamento e condizionamento degli
immobili di
proprietà e/o in uso all’Ente. All’approssimarsi della scadenza del
contratto le parti
hanno proceduto ad una sua rinegoziazione formalizzata in un successivo
accordo
contrattuale di rep. n. 21700 del 02.10.2019, della durata di ulteriori nove
anni;
• la rinegoziazione, con rinnovo contrattuale per ulteriori nove
anni, è stata resa possibile dalla disposizione contenuta al punto 6, comma
2, lett. b), del Allegato II,
del D.lgs. n. 115 del 30.05.2008 laddove prevede che: “Qualora nel corso
della vigenza di
un contratto di servizio energia, le parti concordino l’esecuzione di nuove
ed ulteriori
prestazioni ed attività conformi corrispondenti ai requisiti del presente
decreto, la durata del
contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità definite nel
presente decreto";
• tale disciplina eccezionale ha derogato al principio generale
secondo cui un appalto pubblico può essere affidato a chi sia risultato
aggiudicatario di una procedura
comparativa svolta secondo i principi dell’evidenza pubblica (cfr. Consiglio
di Stato,
V, 06.05.2015, n. 2272; Consiglio di Stato, V, 08.07.2008, n. 3391).
Considerato che:
• gli orientamenti interpretativi della Sezioni regionali di
controllo della Corte dei conti sono concordi nel ritenere, alla luce del
tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del
D.lgs. n. 50 del 2016, che l’erogazione degli incentivi tecnici risulta
legittima se, a
monte, vi sia stato l’espletamento di una “gara” o comunque l’esperimento di
una procedura comparativa nella forma, quantomeno, dello svolgimento di
indagini di
mercato della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali,
mentre,
invece, non sono ritenute idonee le procedure non comparative come, per
esempio
l’affidamento di lavori in amministrazione diretta, lavori di somma urgenza,
le
proroghe tecniche (cfr.
parere
21.10.2021 n. 150 della Sezione
regionale di
controllo della Puglia e Sezione di controllo della Regione Sicilia
parere 02.11.2022 n. 181).
Tutto ciò considerato L’Amministrazione provinciale ha formulato il seguente
quesito:
- se sia possibile prevedere e riconoscere in favore del personale dipendente
gli incentivi di
cui all’art. 113, comma 2, del D.lgs. 50/2016 per le funzioni tecniche
nell’ipotesi di un nuovo
contratto concluso, sulla scorta della disciplina di cui all’allegato II,
punto 6, comma 2, lett.
b), del D.lgs. 115/2008, all’esito di una rinegoziazione di un preesistente
rapporto
contrattuale nel quale l’altra parte contraente era stata selezionata con
procedura gara
pubblica.
...
L’art. 113, comma 2, D.lgs. 18.04.2016, n. 50, stabilisce che «A valere sugli
stanziamenti
di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un
apposito fondo risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei
lavori, servizi e forniture,
posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle
stesse esclusivamente per le
attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione
preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP,
di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo
tecnico amministrativo ovvero
di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per
consentire l'esecuzione del
contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi
e costi prestabiliti. Tale
fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per
le quali sono in essere
contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione
delle funzioni tecniche
svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di
una centrale di committenza
possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale.
La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a
servizi o forniture nel caso in cui è nominato il
direttore dell'esecuzione».
Presupposto per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti
pubblici è stata
ritenuta “in modo unanime e pacifico […] l’esternalizzazione della
produzione di beni e servizi o
comunque il ricorso al mercato, a mezzo di pubblica gara, come si evince dal
comma 2, il quale
individua nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo
della percentuale da destinare
al fondo incentivi per funzioni tecniche” (cfr. Sezione controllo Marche n.
14/2021/PAR,
Sezione controllo Sardegna
(parere
17.06.2022 n. 96, Sezione controllo Lombardia
parere 18.11.2022 n. 173).
Si tratta di un principio consolidato nella giurisprudenza contabile e
amministrativa,
fatta propria anche dall’ANAC, che, pur in una lettura estensiva dell’art.
113 del decreto
legislativo n. 50/2016, hanno sempre confermato la necessità
dell’esperimento di una
procedura comparativa come presupposto necessario per il riconoscimento
degli incentivi
tecnici anche in un’accezione estesa a forme più ridotte e semplificate,
riferibili quantomeno
“allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale
tra più
soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le
diverse offerte
secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la
diversa
tipologia e oggetto del contratto da affidare” (Corte dei conti, sezione
regionale di controllo
per la Sardegna,
parere 17.06.2022 n. 96), per cui va
dimostrata
l’esistenza di “una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà
comunque
emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità
al principio di
prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (Corte dei
conti, sezione
regionale di controllo per la Lombardia,
parere 18.11.2022 n. 173 e
sezione regionale di controllo per il Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
La medesima soluzione è stata in ultimo confermata anche nel caso di
proroghe
tecniche o di affidamenti diretti in attesa dell’espletamento di successive
procedure di
affidamento; ipotesi nelle quali le Sezioni di controllo non hanno ritenuto
di discostarsi dalla
linea interpretativa già tracciata, coerente con un’interpretazione
letterale della norma
(Sezione controllo Sardegna
parere 17.06.2022 n. 96; Sezione controllo Sicilia
parere 02.11.2022 n. 181), nella
considerazione del carattere tassativo dell’individuazione delle fattispecie
fatta dal
legislatore non suscettibile di interpretazioni estensive.
Come più volte precisato anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione
09.01.2019 n. 2 e
deliberazione 25.06.2019 n. 15) “la specialità della fattispecie, in realtà, ha richiesto una
disciplina espressa e
compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione degli ambiti, delle
modalità di
finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione
delle
destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo
profilo è
stato necessario un ulteriore intervento legislativo)”, concludendo che una
diversa
interpretazione della norma richiederebbe “uno sforzo ermeneutico estensivo
ed analogico
tale da riscrivere di fatto il contenuto dell’art. 113. Operazione che
appare travalicare la
competenza di chi è chiamato ad interpretare e applicare le norme”.
L’impossibilità di riconoscere l’incentivo tecnico nel caso di affidamento
di appalti
lavori, servizi e forniture con procedure non competitive trova, pertanto,
conferma anche
nelle ipotesi, sia pur legislativamente consentite, di rinegoziazione del
contratto con lo
stesso contraente ed in particolare nel contratto di servizio energia nelle
ipotesi previste,
come nel caso all’esame, dalla disposizione contenuta al punto 6, comma 2,
lett. b), allegato
II, del decreto legislativo n. 115 del 2008, laddove prevede che: “Qualora
nel corso della
vigenza di un contratto di servizio energia, le parti concordino
l’esecuzione di nuove ed
ulteriori prestazioni ed attività conformi corrispondenti ai requisiti del
presente decreto, la
durata del contratto potrà essere prorogata nel rispetto delle modalità
definite nel presente
decreto";
Mentre, infatti, in caso di proroga il contratto rimane il medesimo,
cambiando
solamente la durata complessiva con uno slittamento temporale in avanti, la rinegoziazione
corrisponde all’attività delle parti che riconsiderano il regolamento
contrattuale per
modificarne il contenuto attraverso lo svolgimento di nuove trattative al
fine di conciliare
la vincolatività di un atto con l’adattamento delle sue conseguenze alle
situazioni della
realtà mutate nel corso dell’esecuzione, soprattutto nei rapporti ad
esecuzione prolungata,
ove l’esecuzione della prestazione non è istantanea e la realizzazione del
risultato dipende
da un’attività negoziale articolata, fondata sulla partecipazione
collaborativa delle parti.
Rilevante appare, in materia, la sentenza del Consiglio di stato (n. 3230
del 29.05.2018) nella quale viene statuito che la previsione di cui all’allegato II,
punto 6, comma 2, lett.
b), del d.lgs. 115 del 2008, prevede e consente la proroga della durata
contrattuale soltanto qualora nella vigenza del contratto le parti
concordino l’esecuzione di nuove e/o ulteriori
prestazioni, dando luogo ad una novazione oggettiva.
Proprio in riferimento all’istituto della novazione oggettiva la
rinegoziazione tra
l’amministrazione e l’impresa aggiudicataria determinerebbe la costituzione
di un nuovo
rapporto integralmente sostitutivo del precedente (che viene estinto) con la
conseguenza
che anche il termine di durata non potrà sommarsi a quello in scadenza del
contratto ma
decorrerà ex novo dalla sottoscrizione del nuovo contratto.
Si tratta quindi di fattispecie, come riconosciuto dalla stessa ANAC
(delibere n. 127 e n. 184 del 2021), di affidamento senza gara nel cui ambito la proroga di cui
al d.lgs. 115/2008,
punto 6, comma 2, lett. b), costituisce una facoltà, avente carattere
eccezionale nell’ambito
dei contratti per ragioni di efficientamento energetico.
Il Consiglio di Stato, con pronunce costanti, ha chiarito che “l'art. 6,
comma 2, si
inserisce in una normativa che mira alla tutela dell'ambiente ed al
miglioramento dell'efficienza negli
usi finali dell'energia; la sua ratio ha dunque carattere ambientale, ed è
legata all'opportunità di
conseguire un più rapido adeguamento dei servizi energia ai sopravvenuti
parametri di efficienza
energetica, senza attendere la naturale scadenza dei contratti e
consentendone la rinegoziazione
anticipata, incentivandola mediante l'allungamento della durata, con
possibilità quindi di spalmare
su un periodo più lungo i corrispettivi a fronte degli investimenti
necessari per far fronte agli
interventi volti al conseguimento dell'efficienza energetica” (Consiglio di
Stato, 15.04.2016, n.
1532).
Ed ancora che la disposizione di cui all’art. 6, comma 2 avrebbe carattere
speciale
“come tale di stretta interpretazione, se non addirittura eccezionale,
siccome derogatoria rispetto alla
regola generale, nazionale ed europea, di individuazione del contraente
dell’amministrazione
mediante procedimento di gara, tanto al fine di realizzare un quanto più
sollecito adeguamento degli
impianti energetici per finalità di tutela ambientale, anticipando tale
azione rispetto alla naturale
scadenza dei rapporti contrattuali in essere” (Consiglio di Stato n. 6944
del 2018 e n. 6911 del
2020).
Ciò premesso, questa Sezione ritiene di non discostarsi dal consolidato
orientamento
giurisprudenziale in base al quale, nella vigenza dell’art. 113 del d.lgs.
50 del 2016, il previo
esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto un presupposto
necessario per
il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello
svolgimento di
indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni
negoziali che
vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo
canoni
predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa
tipologia e oggetto
del contratto da affidare.
Per completezza la Sezione segnala che
gli incentivi per funzioni tecniche
trovano
una diversa disciplina nel nuovo Codice degli appalti (decreto legislativo
31.03.2023, n.
36,) le cui disposizioni acquisteranno efficacia dal 01.07.2023.
L’articolo 45, contenuto nel libro I, parte IV rubricato “Della
progettazione”, nel
disciplinare con diverse novità gli incentivi previsti per valorizzare
l’apporto del personale
interno alle PA, estende la previsione alle attività tecniche a tutte le
procedure di
affidamento di lavori, servizi e forniture. |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Oggetto: Gestione del termovalorizzatore di …..OMISSIS….. – incentivi per
funzioni tecniche - richiesta di parere. FUNZ CONS 18/2023 (parere
funzione consultiva 03.05.2023 n. 18 - link a
www.anticorruzione.it).
---------------
In esito a quanto richiesto con nota pervenuta in data 21.02.2023, acquisita
al prot. Aut. n. 14481, e successiva nota pervenuta in data 01.03.2023,
acquisita al prot. n. 16741, ai sensi del Regolamento sulla funzione
consultiva del 07.12.2018, come modificato con delibera n. 654 del
22.09.2021, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del
03.05.2023, ha approvato le seguenti considerazioni.
Preliminarmente si rappresenta che esula dalla sfera di competenza di questa
Autorità il rilascio di pareri preventivi in ordine ad atti e provvedimenti
delle stazioni appaltanti, nonché alla stipula di contratti d’appalto o di
concessione, fatto salvo l’esercizio dell’attività di vigilanza
collaborativa in materia di contratti pubblici ai sensi del Regolamento
approvato con delibera n. 160/2022. Pertanto, il presente parere è volto a
fornire un indirizzo generale sulla questione sollevata nell’istanza,
esclusivamente sulla base degli elementi forniti.
Con il quesito proposto si chiede all’Autorità di esprimere avviso in
ordine all’applicabilità dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, in materia di
incentivi per funzioni tecniche, in relazione al contratto pubblico indicato
in oggetto, stipulato nel 2008 a seguito di procedura di aggiudicazione
svolta ai sensi del d.lgs. 163/2006 e successivamente in parte modificato,
nei termini indicati nell’istanza, nel 2018.
Il quesito investe, inoltre, profili relativi alla determinazione della
percentuale spettante a titolo di incentivo, nonché all’individuazione delle
attività incentivabili.
In relazione alla prima delle questioni poste, relativa al regime di
diritto intertemporale applicabile all’istituto degli incentivi tecnici,
come attualmente disciplinato dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, si rinvia
all’avviso espresso sul tema dall’Autorità (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022
- parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28), a tenore del quale a decorrere dalla data di entrata in vigore del
Codice, il criterio di diritto transitorio enunciato dall’art. 216, comma 1,
in difetto della previsione di espresse eccezioni da parte del legislatore,
risulta generale ed applicabile anche riguardo all’operatività della
disciplina recata dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016.
Secondo tale criterio, quindi, le disposizioni del d.lgs. 50/2016 si
applicano alle procedure o ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi
risultano pubblicati (o, quando si prescinde dal bando, gli inviti a
presentare le offerte sono stati inviati) posteriormente all'entrata in
vigore dello stesso decreto legislativo (si rinvia alle indicazioni
contenute nel
Comunicato del Presidente dell’11.05.2016).
Pertanto, anche le disposizioni dell’art. 113 del Codice trovano
applicazione esclusivamente per le procedure di aggiudicazione indette
successivamente all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Ciò è stato confermato anche dalla Corte dei conti, la quale ha chiarito che
«a fronte di un’espressa regola intertemporale contenuta nell’art. 216 e
in difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere
dall’operatività del principio di ultrattività le norme contenute nell’art.
113, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a
queste ultime il principio della retroattività, o comunque, la regola del
tempus regit actum si rivela priva di fondamento positivo e, pertanto,
foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa. Ne deriva
che l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure
bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo Codice» (Sez.
Regionale controllo per la Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186).
Con
comunicato del Presidente dell’Autorità 06.09.2017 (recante “Chiarimenti
in ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di
incentivi per le funzioni tecniche”), è stato ulteriormente chiarito che
le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo Codice si applicano alle
attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del
Codice.
Pertanto, le previsioni di cui all’art. 113 del Codice trovano applicazione
«per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata
in vigore del d.lgs. 50/2016 e con riferimento alle attività previste dalla
norma ed espletate successivamente all’entrata in vigore del Codice stesso.
Le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre inclusive
degli incentivi tecnici, restano invece regolate dalla normativa
(legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, sez. contr.
Liguria
parere 03.04.2019 n. 31). (…) anche le attività tecniche riferite a procedure
di affidamento concluse prima dell’adozione del d.lgs. 50/2016 (quindi in
vigenza del d.lgs. 163/2006) ma svolte dopo la sua entrata in vigore,
restano disciplinate dal previgente art. 93 del d.lgs. 163/2006 e dalla
relativa fonte regolamentare adottata dalla stazione appaltante»
(Parere
sulla normativa 16.02.2022 n. 74;
parere Funz. Cons.
20.07.2022 n. 36; in tal
senso anche parere
09.11.2021 n. 1096 del MIT, secondo il quale, ai fini
dell’individuazione della disciplina applicabile in tema di incentivi
bisogna fare riferimento alla data di avvio della procedura di
aggiudicazione).
Per quanto sopra, in risposta al quesito relativo all’applicabilità
dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al contratto pubblico in oggetto, si
evidenzia che tale disposizione non può trovare applicazione nel caso di
attività che, ancorché eseguite dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016,
si riferiscono a procedure di affidamento di contratti pubblici svolte
prima, cioè in vigenza del d.lgs. 163/2006. In tale ipotesi continuano a
trovare applicazione le previsioni dell’art. 93 del citato d.lgs. 163/2006 e
le correlate fonti regolamentari interne (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022
- parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
Sembra opportuno aggiungere a quanto sopra che, secondo quanto osservato nei
Parere sulla Normativa 21.11.2012 - rif. AG 22/12 e
Parere sulla Normativa 10.05.2010 - rif. AG 13/2010 dell’Autorità, l’incentivo
assolve alla funzione di compensare il personale dipendente
dell’amministrazione che abbia in concreto effettuato la redazione degli
atti incentivabili; detto emolumento, infatti, può essere corrisposto al
solo personale dell’ente che abbia materialmente redatto l’atto e ciò in
funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi propri
dell’ufficio pubblico.
La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo delle
professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio
di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare
all’esterno gli incarichi.
Le forme di incentivazione per funzioni tecniche, costituiscono eccezione al
generale principio della onnicomprensività del trattamento economico e
pertanto possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente e
tassativamente previste dalla legge (Corte dei conti, Sezione regionale di
controllo per la Puglia,
deliberazione 09.02.2018 n. 9,
parere 24.01.2017 n. 5 e
parere 21.09.2017 n. 108).
Quanto alle procedure disciplinate dal d.lgs. 163/2006, l’art. 93, comma
7-ter, stabilisce che il compenso incentivante può essere riconosciuto e
ripartito –secondo le previsioni del Regolamento adottato dalla singola
stazione appaltante– esclusivamente tra il «responsabile del procedimento
e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza,
della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori»
(per le procedure disciplinate dal d.lgs. 50/2016, le attività incentivabili
sono elencate nell’art. 113, comma 2).
Si tratta di una elencazione tassativa e non suscettibile di interpretazione
analogica (Corte dei conti
parere 09.09.2020 n. 60).
Va poi soggiunto che secondo l’avviso espresso dalla giurisprudenza
contabile, in coerenza con l’orientamento dell’Autorità (Parere
sulla Normativa 27.05.2015 - AG 41/2015),
«solo il regolamento, nella sistematica della legge, è destinato ad
individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla
percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla
legge» (sez. controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e
parere 21.03.2018 n. 93).
Pertanto, tale adozione è ritenuta condizione essenziale ai fini del
legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo
(ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo
Regione autonoma Friuli Venezia Giulia
parere 02.02.2018 n. 6 e, Sezione controllo
Lombardia,
parere 10.10.2019 n. 385,
deliberazione 14.03.2019 n. 96 e
parere 07.11.2017 n. 305).
Il predetto Regolamento può disciplinare anche la ripartizione degli
incentivi per le attività svolte prima della sua adozione da parte della
stazione appaltante. Come osservato dall’Autorità, infatti «la
propedeuticità del Regolamento ai fini del perfezionamento del diritto
all’incentivo, non impedisce che lo stesso possa disporre la ripartizione
degli incentivi anche prima dell’adozione del regolamento medesimo,
utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro economico
riguardante la singola opera (…)» (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022
- parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
In tal senso si è espressa anche la Corte dei Conti la quale ha enunciato il
seguente principio di diritto: «ove una amministrazione locale abbia
omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento
vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n.
50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per
la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima,
detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e
parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme
relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed
afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo
(…)» (Corte dei conti, Sez. Aut.
deliberazione 26.10.2021 n. 16).
Sembra utile aggiungere a quanto sopra che gli incentivi per funzioni
tecniche possono essere riconosciuti solo in relazione ai contratti
d’appalto e non anche in relazione alle concessioni (Corte dei conti sezione
Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15 e
deliberazione 07.06.2021 n. 10, sez. controllo Lombardia
parere 23.09.2022 n. 125; anche ANAC
atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1, laddove auspica
l’opportunità di integrare la disciplina degli incentivi per le funzioni
tecniche al fine di estenderne l’applicazione ai contratti di concessioni e
di PPP).
Ciò «in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della
stessa norma [art. 113 d.lgs. 50/2016], da cui si desume univocamente che i
compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono
un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento
ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo
in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno
specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori,
servizi e forniture”» (Corte dei conti,
deliberazione 25.06.2019 n. 15; in
termini anche
deliberazione 07.06.2021 n. 10).
Analoghe considerazioni «valgono per le norme che hanno disciplinato gli
incentivi per la progettazione prima dell’emanazione del D.Lgs. 50/2016,
norme che, nelle diverse loro formulazioni, hanno sempre fatto riferimento,
nell’individuare il parametro per stabilire la somma da destinare alla
corresponsione degli incentivi, agli “importi posti a base di gara per opere
o lavori”, facendo così esplicito riferimento ai contratti di appalto (…)»
(così Corte dei conti nella sez. controllo Lombardia nel
parere 21.11.2019 n. 429 riferito alla disciplina in tema di incentivi per funzioni tecniche
contenuta nel d.lgs. 163/2006).
Quanto alle modalità di determinazione dell’incentivo -sulla base
della previsione per cui gli incentivi fanno capo al medesimo capitolo di
spesa previsto per i singoli appalti (art. 113, co. 5-bis, d.lgs.50/2016 e
art. 93, comma 7, d.lgs. 163/2006), nonché dell’art. 16 del d.p.r. n.
207/2010 (tuttora vigente ex art. 216, comma 4, d.lgs. n. 50/2016) a mente
del quale nei quadri economici degli interventi sono incluse le somme a
disposizione della stazione appaltante per gli incentivi-
la giurisprudenza contabile è unanime nell’individuare le condizioni di
carattere generale che devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di
ogni singola funzione tecnica, le quali sono così enucleabili:
«a) che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento
interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo
riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede
idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli
incentivi possono essere erogati;
b) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi
dell’art. 113, comma 2, del Codice [e già art. 93 d.lgs. 163/2006] siano
ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità
e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del
personale;
c) che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle
risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la
costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo
dei lavori posti a base di gara;
d) che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il
tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo; (...). La
corretta procedura di contabilizzazione degli incentivi tecnici, come
puntualmente specificata nel principio contabile, è strettamente correlata
al mantenimento degli equilibri di bilancio, esigendo, pertanto, che
ciascuna amministrazione, nella fissazione dei coefficienti per la
costituzione del fondo e per la conseguente ripartizione tra gli aventi
diritto, valuti attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa».
Pertanto, «... anche in ragione del chiaro dato
normativo, ... è preclusa per l’ente la possibilità di liquidare gli
incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti…»
(Corte dei conti
parere 21.03.2018 n. 93).
Per quanto sopra, le disposizioni di riferimento (art. 93 d.lgs. 163/2006 e
art. 113 d.lgs. 50/2016) individuano nell’importo a base di gara il
parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi
per funzioni tecniche, senza possibilità di adottare ulteriori e diversi
criteri oltre quelli indicati dalle norme di riferimento, contenenti
precetti inderogabili.
Conclusivamente, la specialità della disciplina dettata in
tema di incentivi per funzioni tecniche sia nel d.lgs. 163/2006 sia nel
d.lgs. 50/2016, con indicazione degli ambiti, delle modalità di
finanziamento e delle relative procedure di quantificazione, non consente di
procedere ad un’interpretazione estensiva e analogica delle norme
richiamate, tale da determinarne l’applicazione oltre i casi e le condizioni
stabilite dalla disciplina di riferimento
(in termini Corte dei conti
deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit.).
Sulla base delle considerazioni che precedono, si rimette, pertanto, a
codesta stazione appaltante ogni valutazione in ordine agli atti ed ai
provvedimenti da adottare nella fattispecie oggetto della richiesta di
parere, sulla base dell’indirizzo generale sopra illustrato. |
marzo 2023 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Incentivi tecnici, vietata la liquidazione per step.
Non è possibile prevedere una liquidazione degli incentivi per funzioni
tecniche nella fase esecutiva «per step» nelle ipotesi di contratti di
appalto per servizi e forniture in corso di svolgimento, l'erogazione
dell'incentivo va necessariamente subordina al completamento dell'opera o
all'esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell'appalto nel
rispetto dei costi e dei tempi prestabiliti.
Lo evidenzia la Corte dei conti Sezione regionale per la Toscana con il
parere 02.03.2023 n. 53.
L'ente istante proponeva una liquidazione degli incentivi al termine di ogni
esercizio, con adeguamento proporzionale.
Al riguardo, la Corte richiama il disposto dell'articolo 183, comma 5, del
Tuel, secondo cui «le obbligazioni passive giuridicamente perfezionate
devono essere registrate nelle scritture contabili quando l'obbligazione è
perfezionata, con imputazione all'esercizio in cui l'obbligazione viene a
scadenza. Il diritto all'incentivo, dunque, non sorge in momenti anteriori
al perfezionamento dell'obbligazione, né esso può essere legittimamente
erogato anzitempo».
Ai fini dell'assunzione dell'impegno di spesa, risulta rilevante il momento
di effettivo svolgimento dell'attività.
La scadenza di ogni obbligazione dovrà essere individuata nel momento della
conclusione di ogni singola attività, con conseguente diritto del dipendente
di esigere il pagamento dell'incentivo a fronte della prestazione eseguita.
Dato però che dalla formulazione del comma 3 dell'articolo 113, si evince
l'obbligo in capo all'amministrazione aggiudicatrice di stabilire «i
criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse
alla singola opera o lavoro" nel caso di "eventuali incrementi dei tempi o
dei costi, l'erogazione dell'incentivo è necessariamente subordinata al
completamento dell'opera o all'esecuzione della fornitura o del servizio
oggetto dell'appalto nel rispetto dei costi e dei tempi prestabiliti»
(Corte conti Emilia Romagna,
parere 21.10.2021 n. 43).
Il momento dell'impegno, pertanto, deve essere tenuto distinto dal momento
della liquidazione: quest'ultima comporta la verifica da parte
dell'amministrazione del corretto svolgimento dell'attività incentivata, con
la possibilità, quando ne ricorrano i casi, di eventuali riduzioni o
addirittura di esclusioni del compenso, secondo le previsioni del
regolamento approvato dall'ente. Il regolamento comunale, infatti, riveste
una discreta centralità in ordine all'erogazione degli incentivi.
Pur non essendo determinante ai fini della costituzione del fondo incentivi,
essendo l'ente autorizzato direttamente dall'articolo 113, comma 2, del Dlgs
50/2016 a procedere all'accantonamento previsto del 2%, il regolamento
rappresenta, comunque, una condizione indispensabile per l'erogazione degli
incentivi e per la ripartizione del fondo tra gli aventi diritto.
Sul punto, altresì, è recentemente intervenuto un parere del servizio
giuridico del ministero delle Infrastrutture e della Mobilità Sostenibili (parere
31.08.2022 n. 1485) il
quale, in premessa, specifica che le risorse del fondo sono ripartite fra i
dipendenti tecnici sulla base di apposito regolamento adottato dalle
amministrazioni aggiudicatrici secondo i rispettivi ordinamenti.
In mancanza di un'apposita regolamentazione, tuttavia, il Ministero ritiene
opportuno «… in linea con l'orientamento della giurisprudenza contabile,
che l'erogazione dell'incentivo sia subordinato al completamento dell'opera
o all'esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell'appalto nel
rispetto dei costi e dei tempi prestabiliti».
La ragione, prosegue il Ministero, risiede nel fatto che l'art. 113, co. 3,
prevede l'obbligo, in capo all'amministrazione aggiudicatrice, di stabilire
i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse
alla singola opera o lavoro, a fronte di eventuali incrementi dei tempi o
dei costi non conformi alle disposizioni di legge (articolo
NT+Enti Locali & Edilizia del 06.03.2023). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
tecnici, la formalizzazione del gruppo di lavoro non è presupposto per
l'erogazione.
Per la corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche in base all'art.
113 del codice dei contratti pubblici la formalizzazione del gruppo di
lavoro prima dello svolgimento delle attività oggetto di incentivo non
costituisce presupposto di legittimità per l'erogazione degli stessi.
Se il dirigente o il responsabile del servizio preposto alla struttura
competente attestano, sotto la propria responsabilità, l'avvenuto
svolgimento delle attività previste dalla norma e suscettibili di
incentivazione, è possibile procedere alla liquidazione degli incentivi
anche per le attività svolte prima della costituzione del gruppo di lavoro,
in quanto prevale l'elemento dell'effettivo svolgimento delle attività
incentivabili previste dal comma 3 dell'art. 113 del Dlgs 50/2016.
Lo afferma la Corte dei conti Sezione regionale per la Toscana con il
parere 02.03.2023 n. 53.
É prassi, nell'ente istante il quesito ma anche in molti altri enti,
nominare il gruppo di lavoro in vari momenti successivi rispetto
all'effettivo avvio dello svolgimento delle attività incentivate.
In proposito la Corte evidenzia innanzitutto come, nell'interpretazione
della disposizione, bisogna tenere ben presente la platea dei possibili
beneficiari dell'incentivo, tassativamente individuati dall'articolo 113,
comma 3, del Dlgs 50/2016. Lo stesso comma 3, inoltre, prevede testualmente
che «La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal
responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo
accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti»,
senza null'altro specificare in merito.
Dalla lettera della norma, dunque, sembra evidente che, in presenza dei
presupposti normativi, l'incentivo potrà essere erogato a fronte del
semplice accertamento, da parte del dirigente o del responsabile di servizio
preposto alla struttura competente, dell'effettivo svolgimento delle
attività suscettibili di essere remunerate previste dalla norma.
Come anche rilevato dalla Sezione regionale di controllo per la Campania
circa l'erogabilità dell'incentivo anche nella ipotesi in cui la
individuazione dei dipendenti beneficiari dello stesso sia tardiva e quindi
successiva rispetto all'effettivo avvio della procedura di gara, «ove
anche la nomina formale, tra i soggetti normativamente indicati come
possibili percettori dell'incentivo, dei relativi destinatari avvenga in
ritardo rispetto all'avvio della procedura di gara, ciò che rileva, ai fini
della legittima erogazione, è l'accertamento dell'effettivo svolgimento di
quelle specifiche prestazioni» (Sezione regionale di controllo per la
Campania,
parere 31.03.2022 n. 21).
In sostanza, se il dirigente o il responsabile del servizio preposto alla
struttura competente attestano, sotto la propria responsabilità, l'avvenuto
svolgimento delle attività previste dalla norma e suscettibili di
incentivazione, possono procedere alla liquidazione degli incentivi anche
per attività svolte prima della costituzione del gruppo di lavoro.
Alla luce di ciò, ai fini della corresponsione dell'incentivo, appare
irrilevante l'individuazione, in un esatto momento temporale, del gruppo di
lavoro deputato allo svolgimento delle attività incentivabili. Prevale, di
converso, l'elemento dell'effettivo svolgimento delle attività incentivabili
previste dal comma 3 dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016 (articolo
NT+Enti Locali & Edilizia del 06.03.2023). |
dicembre 2022 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Premesso che la normativa relativa agli incentivi tecnici ha,
nel tempo, subito diverse evoluzioni e che è da escludere l’incentivabilità
di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2,
del decreto legislativo n. 50/2016, il cui elenco è da considerarsi
tassativo e pertanto di stretta interpretazione e non suscettibile di
estensione analogica, la giurisprudenza consultiva di merito della Corte dei conti, nel
richiamare i principi di diritto affermati in sede nomofilattica dalla
Sezione delle Autonomie ha da tempo chiarito sia le condizioni di carattere generale che devono
sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica,
ivi compresi i criteri di determinazione dei massimali applicabili a detti
incentivi, sia le problematiche di ammissibilità degli incentivi tecnici in
relazione alle nomine del direttore dell’esecuzione del contratto, quale
figura autonoma dal RUP, sia i dubbi interpretativi in relazione alla
possibilità di riconoscimento degli incentivi a fronte della gestione di un
appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una
convenzione Consip già attiva.
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Di seguito,
il panorama delle pronunce emesse in relazione alle problematiche relative
agli incentivi tecnici, fermi restando i principi di diritto enunciati in
sede nomofilattica:
1) per la valutazione delle condizioni di carattere generale che
devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione
tecnica si richiamano per tutte: SRC l’Abruzzo,
parere
23.12.2019 n. 178; SRC Puglia,
parere 22.05.2019 n. 52;
parere
24.06.2021 n. 103;
SRC Veneto,
parere 21.05.2019 n. 107;
parere 11.10.2019 n. 301;
parere 21.09.2020 n. 121;
SRC Emilia Romagna,
parere 09.04.2020 n. 30;
parere
10.02.2021 n. 11;
parere 13.04.2021 n. 56;
SRC Lombardia,
parere
20.03.2020 n. 37 e, da
ultimo, SRC Sardegna,
parere 17.06.2022 n. 96
e SRC Toscana,
parere 10.06.2022 n. 93;
2) per la determinazione dei massimali applicabili agli
incentivi si richiamano: SRC Abruzzo,
parere 16.07.2021 n. 280 e SRC Puglia,
parere 12.01.2022 n. 16;
3) per le problematiche di ammissibilità degli incentivi tecnici
in relazione alle nomine del direttore dell’esecuzione del contratto, quale
figura autonoma dal RUP si richiamano le deliberazioni di questa Sezione
parere 11.10.2019 n. 301;
parere 21.05.2019 n. 107;
parere 21.09.2020 n. 12 e
parere 27.11.2018 n. 455) nonché le Linee Guida n. 3 di
attuazione del dlgs 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina,
ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di
appalti e concessioni», adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, del
Codice dei contratti pubblici (le Linee Guida sono state approvate dal
Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 ed
aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n.
1007 dell’11.10.2017);
4) per le problematiche relative alla riconoscibilità
dell’incentivo a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi
affidato mediante adesione ad una convenzione Consip già attiva e sulle
altre alla stessa ricollegate, si richiamano gli orientamenti espressi da
questa Sezione con il
parere 21.09.2020 n. 121;
parere 22.01.2020 n. 20;
parere 09.04.2019 n. 72,
parere 21.05.2019 n. 107,
parere 11.10.2019 n. 301,
parere 25.07.2018 n. 265, confermati anche da altre
Sezioni regionali di controllo (cfr. ex multis: SRC Emilia Romagna,
parere 09.04.2020 n. 30; SRC Lombardia,
parere 10.09.2020 n. 111,
parere 10.09.2020 n. 110);
5) per le problematiche strettamente legate alla riconoscibilità
degli incentivi tecnici in relazione alle forme contrattuali della
concessione, dell’appalto, del PPI e delle altre forme contrattuali che si
vanno diffondendo nel settore pubblico, si richiamano le argomentazioni
svolte dalla Sezione delle autonomie di questa Corte dei conti nella
deliberazione 07.06.2021 n. 10
in relazione alla “applicabilità degli incentivi tecnici disciplinati
dall’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 ai contratti di rendimento
energetico”.
-----------------
1. Il Sindaco del Comune di Montecchio Precalcino (VI) ha sottoposto
a questa Sezione -ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n.
131- un quesito in materia di riconoscimento dell’incentivo per funzioni
tecniche.
In particolare, il Sindaco istante, premesso di aver aderito alla
Convenzione Consip SIE4 già in essere per l’attivazione del “servizio
integrato energia e manutenzione impianti negli edifici per il periodo
2021-2026, importo > 500.00,00” usufruendo, quindi, delle attività di
gara espletate dal soggetto aggregatore, chiede se, a seguito
dell’intervenuta adesione alla menzionata convenzione, possa essere comunque
riconosciuto l’incentivo per funzioni tecniche al personale comunale
interessato per tutte le attività effettivamente svolte dall’Ente Comunale,
di cui formula la seguente elencazione:
a) programmazione della spesa con inserimento della stessa nel
programma biennale dei servizi e forniture dell’Ente
b) adesione alla convenzione di servizi da parte del Comune secondo
le procedure previste dalla Convenzione stessa (verifiche dei fabbisogni,
richiesta preliminare di fornitura, ordine principale di fornitura,
eventuali modifiche, variazioni e varianti contrattuali)
c) nomina del RUP e svolgimento delle funzioni ad esso attribuite
dalle normative vigenti
d) nomina del direttore dell’esecuzione del servizio per servizi di
importo superiore a € 500.000,00 (art. 113, punto 2, del D.lgs. 50/2016 e
linee guida ANAC n. 3, parag. 10, punto 10.2) e svolgimento delle funzioni
ad esso attribuite nella fase esecutiva del contratto (avvio dell’esecuzione
del contratto, attività di verifica e controllo del rispetto degli obblighi
dell’esecutore, eventuali contestazioni e riserve, proposta di modifiche
contrattuali, eventuali sospensioni, gestione dei sinistri, controllo
amministrativo–contabile, rilascio del certificato di ultimazione delle
prestazioni)
e) destinazione da parte dell’Ente delle somme per far fronte agli
oneri di cui all’art. 113 negli stanziamenti di bilancio previsti per
l’esecuzione del servizio stesso.
Ciò premesso e precisato, il Sindaco formula i seguenti due quesiti:
“1) In prima ipotesi, se gli incentivi di cui all’art. 113
del D.lgs. 50/2016 possano essere riconosciuti al personale del Comune nella
misura massima fissata dall’art. 113, comma 2, del D.lgs. 50/2016 e in
conformità al Regolamento comunale per tutte le attività incentivabili dalla
vigente normativa in materia: programmazione della spesa, valutazione
preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle procedure di
gara, esecuzione del contratto pubblico;
2) In seconda ipotesi se gli incentivi possano essere invece
riconosciuti limitatamente alle sole attività afferenti la fase di
esecuzione del contratto (previa nomina del direttore dell’esecuzione del
contratto in ottemperanza a quanto previsto dall’art. 113, comma 2, del
d.lgs. 50/2012 ultimo periodo)”.
...
2.2. Quanto all’ammissibilità oggettiva, va evidenziato che sulla materia
degli incentivi per funzioni tecniche si è da tempo formata una copiosa
giurisprudenza consultiva di merito della Corte dei conti nella
considerazione che la stessa sia inerente alla attività finanziaria ed in
particolare alla gestione delle spese degli enti, nonché rilevante ai fini
della valutazione del rispetto dei limiti vincolistici posti alla spesa per
il personale da norme finalizzate al coordinamento della finanza pubblica.
In sede nomofilattica (Sezione delle autonomie, deliberazione n. 9/2022/QMIG)
è stato, tra l’altro, di recente chiarito che <la linea di confine della
funzione consultiva intestata alla magistratura contabile in materia di
personale si colloca tra norme che pongono limiti e divieti strumentali al
raggiungimento di specifici obiettivi di contenimento della spesa e norme
che hanno meri riflessi di natura finanziaria. Le prime rientrano in una
nozione dinamica di contabilità pubblica; le seconde esorbitano dal suo
ambito (…)”, ciò in quanto: “l’ampliamento “dinamico” della nozione di
contabilità pubblica non inerisce alle materie in sé considerate, quanto
piuttosto alle specifiche questioni che, nell’ambito di tali materie,
possono sorgere in relazione all’interpretazione di quelle norme di
coordinamento della finanza pubblica che pongono limiti e divieti
strumentali al raggiungimento degli specifici obiettivi di contenimento
della spesa>.
In proposito, va precisato che la richiesta, per essere valutata
positivamente in sede consultiva, deve essere giustificata da un interesse
dell’ente alla soluzione di una questione giuridica incerta e controversa, a
carattere generale e astratto e, sebbene la stessa sia, di norma, originata
da un’esigenza gestionale dell’Amministrazione, la richiesta deve comunque
essere finalizzata ad ottenere indicazioni sulla corretta interpretazione di
principi, norme ed istituti riguardanti la contabilità pubblica.
Ciò in quanto, essendo preclusa qualsiasi possibilità di intervento della
Corte dei conti nella concreta attività gestionale ed amministrativa, che
ricade nella esclusiva competenza dell’autorità che la svolge, l’ausilio
consultivo della Sezione può offrire solo indicazioni sulla portata e
sull’ambito applicativo delle norme di riferimento.
Per il caso all’esame va, quindi, osservato che, se anche le problematiche
applicative sulle disposizioni normative in materia di incentivi tecnici di
cui all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici sono astrattamente
riconducibili alla materia della contabilità pubblica cd. “strumentale”
al legittimo esercizio della funzione consultiva attribuita alla
magistratura contabile, i quesiti su cui si articola la richiesta di parere
non involgono questioni giuridiche interpretative della norma a carattere
incerto e/o controverso né questioni attinenti specifici obiettivi di
contenimento della spesa.
L’ausilio consultivo richiesto dal Sindaco del Comune istante, infatti,
riguarda profili gestionali che ineriscono alla legittimità della spesa e
conseguente erogazione della stessa con il riconoscimento, o meno, e in
quale misura, dell’incentivo per funzioni tecniche al personale comunale
interessato dalle attività asseritamente svolte dall’Ente Comunale a seguito
dell’intervenuta adesione alla Convenzione Consip “usufruendo quindi
delle attività di gara espletate dal soggetto aggregatore”.
Del pari va osservato che i quesiti posti non prospettano alcuna questione
interpretativa che non sia già stata risolta, in sede di giurisprudenza
nomofilattica e di merito di questa Corte e, anche in altre sedi (vedi: ANAC).
Il quesito posto, suddiviso in due sotto-quesiti è, infatti, finalizzato a
conoscere l’orientamento di questa Corte: in relazione alla possibilità, nel
caso di specie, di incentivare nella misura massima le attività già
individuate dalla norma (art. 113, comma 2, del Codice) come incentivabili
in conformità a quanto previsto dal Regolamento comunale ovvero se detti
incentivi possano essere riconosciuti per le sole attività afferenti la fase
dell’esecuzione del contratto, previa nomina del direttore dell’esecuzione
del contratto ex art. 113, comma 2, ultimo periodo, Codice dei contratti.
Questioni tutte su cui la giurisprudenza contabile, anche di questa Sezione,
si è già ampiamente espressa.
Premesso, infatti, che la normativa relativa agli incentivi tecnici ha,
nel tempo, subito diverse evoluzioni e che è da escludere l’incentivabilità
di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2,
del decreto legislativo n. 50/2016, il cui elenco è da considerarsi
tassativo e pertanto di stretta interpretazione e non suscettibile di
estensione analogica (Sezione delle Autonomie,
deliberazione 13.05.2016 n. 18;
SRC Puglia,
parere
13.12.2016 n. 204;
SRC Veneto,
parere 02.03.2017 n. 134
e
parere
21.09.2020 n. 121),
la giurisprudenza consultiva di merito della Corte dei conti, nel
richiamare i principi di diritto affermati in sede nomofilattica dalla
Sezione delle Autonomie (cfr. tra le più recenti:
deliberazione 23.03.2016 n. 10,
deliberazione 06.04.2017 n. 7,
deliberazione 10.10.2017 n. 24,
deliberazione 26.04.2018 n. 6,
deliberazione
09.01.2019 n. 2,
deliberazione 25.06.2019 n. 15
e
deliberazione
07.06.2021 n. 10)
ha da tempo chiarito sia le condizioni di carattere generale che devono
sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica,
ivi compresi i criteri di determinazione dei massimali applicabili a detti
incentivi, sia le problematiche di ammissibilità degli incentivi tecnici in
relazione alle nomine del direttore dell’esecuzione del contratto, quale
figura autonoma dal RUP, sia i dubbi interpretativi in relazione alla
possibilità di riconoscimento degli incentivi a fronte della gestione di un
appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una
convenzione Consip già attiva.
Fermo restando, quindi, che per tutte le considerazioni sin qui esposte la
richiesta di parere non soddisfa i requisiti dell’ammissibilità oggettiva,
la Sezione, comunque, ritiene di utilità per l’Ente fornire, di seguito,
il panorama delle pronunce emesse in relazione alle problematiche relative
agli incentivi tecnici, fermi restando i principi di diritto enunciati in
sede nomofilattica con le deliberazioni sopra richiamate:
1) per la valutazione delle condizioni di carattere generale che
devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione
tecnica si richiamano per tutte: SRC l’Abruzzo,
parere
23.12.2019 n. 178; SRC Puglia,
parere 22.05.2019 n. 52;
parere
24.06.2021 n. 103;
SRC Veneto,
parere 21.05.2019 n. 107;
parere 11.10.2019 n. 301;
parere 21.09.2020 n. 121;
SRC Emilia Romagna,
parere 09.04.2020 n. 30;
parere
10.02.2021 n. 11;
parere 13.04.2021 n. 56;
SRC Lombardia,
parere
20.03.2020 n. 37 e, da
ultimo, SRC Sardegna,
parere 17.06.2022 n. 96
e SRC Toscana,
parere 10.06.2022 n. 93;
2) per la determinazione dei massimali applicabili agli
incentivi si richiamano: SRC Abruzzo,
parere 16.07.2021 n. 280 e SRC Puglia,
parere 12.01.2022 n. 16;
3) per le problematiche di ammissibilità degli incentivi tecnici
in relazione alle nomine del direttore dell’esecuzione del contratto, quale
figura autonoma dal RUP si richiamano le deliberazioni di questa Sezione
parere 11.10.2019 n. 301;
parere 21.05.2019 n. 107;
parere 21.09.2020 n. 12 e
parere 27.11.2018 n. 455) nonché le Linee Guida n. 3 di
attuazione del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina,
ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per l'affidamento di
appalti e concessioni», adottate ai sensi dell’art. 213, comma 2, del
Codice dei contratti pubblici (le Linee Guida sono state approvate dal
Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 ed
aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con deliberazione del Consiglio n.
1007 dell’11.10.2017);
4) per le problematiche relative alla riconoscibilità
dell’incentivo a fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi
affidato mediante adesione ad una convenzione Consip già attiva e sulle
altre alla stessa ricollegate, si richiamano gli orientamenti espressi da
questa Sezione con il
parere 21.09.2020 n. 121;
parere 22.01.2020 n. 20;
parere 09.04.2019 n. 72,
parere 21.05.2019 n. 107,
parere 11.10.2019 n. 301,
parere 25.07.2018 n. 265, confermati anche da altre
Sezioni regionali di controllo (cfr. ex multis: SRC Emilia Romagna,
parere 09.04.2020 n. 30; SRC Lombardia,
parere 10.09.2020 n. 111,
parere 10.09.2020 n. 110);
5) per le problematiche strettamente legate alla riconoscibilità
degli incentivi tecnici in relazione alle forme contrattuali della
concessione, dell’appalto, del PPI e delle altre forme contrattuali che si
vanno diffondendo nel settore pubblico, si richiamano le argomentazioni
svolte dalla Sezione delle autonomie di questa Corte dei conti nella
deliberazione 07.06.2021 n. 10
in relazione alla “applicabilità degli incentivi tecnici disciplinati
dall’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 ai contratti di rendimento
energetico”.
Orientamenti tutti da riconfermarsi, non essendoci elementi nuovi di
valutazione, anche in questa sede unitamente al fatto che spetta comunque
all’Ente la valutazione dell’occorrenza, in concreto, di attività
effettivamente incentivabili svolte in relazione ad un appalto concluso
mediante adesione a convenzione quadro, qualunque forma essa assuma,
stipulata da un soggetto aggregatore, rappresentando, la stessa, comunque,
ipotesi eccezionale, la cui legittimità dipende dall’accertamento della
particolare complessità che deve connotare l’attività svolta, tale da
necessitare di uno sforzo supplementare che consenta di derogare al
principio di onnicomprensività della retribuzione, conformemente a quanto
affermato dalla giurisprudenza consultiva sopra richiamata.
In ultimo si evidenzia che, nelle more del deposito della presente
deliberazione, ulteriori chiarimenti in merito alla corretta interpretazione
dell’art. 113, comma secondo, del D.lgs. n. 50/2016, circa le funzioni
incentivabili sono state fornite dall’ANAC con
Atto
del Presidente 16.11.2022 (fasc. 3902.2022), tenuto conto della giurisprudenza
della Corte dei conti e del
parere
30.08.2022 n. 1483 reso dal MIMS, Supporto Giuridico del
Servizio Contratti Pubblici.
3. Pertanto, sulla base delle considerazioni che precedono (vedi motivazioni
punto 2.2.) la richiesta di parere oggetto di esame va ritenuta carente dei
requisiti di ammissibilità oggettiva in quanto i quesiti su cui si articola
la richiesta di parere non involgono questioni giuridiche interpretative
della norma a carattere incerto e/o controverso né questioni attinenti
specifici obiettivi di contenimento della spesa e prospettano questioni su
cui la giurisprudenza contabile, anche di questa Sezione, si è già
ampiamente espressa (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto,
parere 09.12.2022 n. 201). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Niente
incentivi per funzioni tecniche se non sono passati dal Fondo risorse
decentrate.
La mancata inclusione nel fondo per le risorse decentrate degli incentivi
per funzioni tecniche di cui all'articolo 113 del Codice dei contratti
pubblici, determina l'impossibilità di erogarli.
Lo sostiene la Seziona regionale della Corte dei conti per l'Emilia Romagna
con il
parere 07.12.2022 n. 182.
In effetti alcuni enti locali procedono con la liquidazione degli incentivi
per funzioni tecniche al personale senza che gli stessi siano transitati dal
fondo per le risorse decentrate asserendo che detti incentivi sono riferiti
a spese d'investimento e perciò scollegati dalla spesa di personale,
considerata anche la loro neutralità ai fini di rispetto del limite di spesa
del trattamento accessorio e premiale del personale.
Ad avviso dei Magistrati contabili emiliani, invece, l'esclusione, ai fini
di verifica del rispetto del limite di spesa, non implica che gli incentivi
programmati non debbano essere formalmente inclusi nel fondo per le risorse
decentrate, sebbene «fuori vincolo». Ciò al fine di tenere ordinata
evidenza, in ossequio al principio di trasparenza, sia dell'andamento della
componente di spesa corrente sia della puntuale destinazione di provvidenze
riferibili al personale, secondo la disciplina del contratto integrativo,
che, insieme al regolamento, definisce i criteri di riparto e concretizza la
necessaria sinallagmaticità tra incentivo e attività svolta, ampiamente
valorizzata dalla giurisprudenza contabile.
La costituzione del fondo e la contestuale stipulazione del contratto
decentrato hanno infatti la finalità di definire le risorse a disposizione
per le politiche di sviluppo del personale e le prestazioni a tale scopo
richieste al personale stesso, in relazione allo svolgimento delle quali
operare il riparto delle risorse così individuate. L'avere omesso
l'inclusione degli incentivi in esame, nelle annualità in cui tali risorse
andavano computate, fa venir meno il diritto alla corresponsione degli
stessi, in quanto manca una previsione contrattuale che tale diritto faccia
sorgere. In questo caso, la corte ritiene che la mancanza non possa essere
sanata retroattivamente dall'emanazione del regolamento.
Il collegio ritiene tuttavia che se, in relazione alle annualità
interessate, le destinazioni del fondo per le risorse decentrate non ne
abbiano assorbito l'intero ammontare destinabile al trattamento
incentivante, il regolamento può individuare i criteri che consentano di
ripartire tali eventuali eccedenze, se ancora nelle disponibilità degli
enti, in relazione all'effettivo e documentato svolgimento di funzioni
tecniche negli anni considerati.
Con riferimento alla rilevanza degli incentivi ai fini del rispetto del
limite di spesa del trattamento accessorio la Corte pone in evidenza le tre
possibili situazioni nelle quali l'ente può venirsi a trovare
• incentivi per funzioni tecniche maturati nella vigenza del
precedente Codice (decreto legislativo 12.04.2006 n. 163), essi non vanno
computati a fini di rispetto del limite di spesa del trattamento accessorio;
• incentivi per funzioni tecniche svolte nel vigore del Codice dei
contratti pubblici (decreto legislativo 18.04.2016 n. 50) e fino al
31.12.2017, le relative risorse incentivanti devono essere computate a fini
di verifica di rispetto del relativo limite di spesa;
• incentivi per funzioni tecniche svolte nel vigore del Codice dei
contratti pubblici ed a partire dal 01.01.2018, le relative risorse
incentivanti non vanno computate a fini di verifica di rispetto del relativo
limite di spesa per il salario accessorio e premiale del personale (articolo
NT+Enti Locali & Edilizia del 09.12.2022).
---------------
PARERE
Non può essere erogato l'incentivo per funzioni
tecniche, di cui all'art. 113 del codice dei contratti pubblici, in favore
di dipendenti degli enti locali, nel caso in cui tali funzioni siano state
svolte prima del 01.01.2018, in relazione a contratti i cui bandi di gara
siano stati emanati dopo l'entrata in vigore del codice medesimo e le
relative risorse finanziarie non siano state incluse nel fondo per il
trattamento accessorio nell'anno in cui sono state svolte le funzioni
tecniche.
...
1. Il Comune di Rio Saliceto (RE) ha trasmesso una richiesta di parere
ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003 n. 131, volto a
conoscere se:
a) gli incentivi per funzioni tecniche, previsti all’art. 113
del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, possano essere liquidati in
presenza delle seguenti circostanze:
- avvenuta previsione all’interno del
quadro tecnico-economico dell’opera pubblica;
- quota incentivo già impegnata o
impegni conservati a residuo;
- assenza di previsione dei relativi
importi all’interno del fondo per le risorse decentrate dell’anno di
riferimento, per le annualità dal 2016 al 2020;
- nuovo regolamento, recante la
disciplina per la costituzione e la ripartizione degli incentivi per
funzioni tecniche, approvato con deliberazione di giunta comunale n. 20 del
15.02.2021;
b) in caso di liquidazione, sia necessario inserire le somme
relative agli incentivi nel fondo delle risorse decentrate dell’anno in cui
si procede alla liquidazione stessa.
...
2. Merito.
Il Comune istante chiede, fondamentalmente, se le risorse finanziarie
destinate a remunerare le funzioni tecniche, svolte ai sensi dell’art. 113
del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici, di
seguito anche soltanto Codice) possano essere erogate in assenza di
previsione dei relativi importi all’interno del fondo per le risorse
decentrate nell’anno di riferimento, per le annualità dal 2016 al 2020.
Per fornire risposta al quesito, occorre preliminarmente rammentare:
- le condizioni di ordine generale per il riconoscimento degli
incentivi per funzioni tecniche;
- i principi enunciati dalla giurisprudenza contabile in merito al
computo di detti incentivi nel tetto di spesa per il trattamento economico
accessorio.
2.1. Le condizioni di ordine generale per il riconoscimento
degli incentivi per funzioni tecniche.
Per giurisprudenza ormai consolidata, le condizioni di ordine generale che
devono sussistere ai fini del riconoscimento degli incentivi per funzioni
tecniche sono le seguenti:
i. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento
interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo
riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede
idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli
incentivi possono essere erogati; peraltro, la propedeuticità del
regolamento ai fini del perfezionamento del diritto, secondo un indirizzo
consolidatosi in seno alla giurisprudenza consultiva della Corte dei conti,
non impedisce che quest’ultimo possa disporre anche la ripartizione degli
incentivi per funzioni tecniche espletate prima dell’adozione del
regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel
quadro economico riguardante la singola opera (v., da ultimo, Sez.
Autonomie,
deliberazione 26.10.2021 n. 16);
ii. che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle
risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la
costituzione di un apposito fondo vincolato in misura non superiore al 2%
dell’importo dei lavori posti a base di gara;
iii. che le risorse finanziarie del suddetto fondo, costituito ai
sensi dell’art. 113, comma 2, del Codice, siano ripartite, per ciascuna
opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in
sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
iv. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il
tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.
2.2. Il computo degli incentivi per funzioni tecniche nel
tetto di spesa per il trattamento economico accessorio.
In seguito all’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici
(19.04.2016), la Sezione delle Autonomie della Corte dei conti ha ritenuto
che gli incentivi per funzioni tecniche, ivi disciplinati all’art. 113, non
potessero più essere considerati, com’era invece nel vigore della previgente
disciplina, spesa per investimento; di conseguenza, gli incentivi in esame
andavano computati a fini di rispetto del limite dei trattamenti accessori
del personale (deliberazione
06.04.2017 n. 7).
Successivamente, l’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge
di bilancio per il 2018), introducendo il comma 5-bis nell’art. 113 del
Codice, ha stabilito che «gli incentivi [di cui al presente articolo]
fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi e forniture».
L’introduzione di tale disposizione ha richiesto un nuovo intervento
nomofilattico della Sezione delle Autonomie, che, con
deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha chiarito come la contabilizzazione
prescritta ora dal legislatore consenta di desumere l’esclusione di tali
risorse dalla spesa per il trattamento accessorio, affermando che “la
ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo
ed attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’àmbito
dello svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente
indicate e rivolte alla realizzazione di specifiche procedure.”
Pertanto, secondo l’organo nomofilattico: “l’avere correlato
normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola opera con
riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo preventivato
dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un modello
predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori dei
capitoli destinati a spesa di personale”.
A seguito di tale rinnovato orientamento, si è posto il problema legato al
profilo intertemporale, se cioè gli incentivi maturati nel periodo che va
dall’entrata in vigore del Codice e fino al 31.12.2017 (vale a dire prima
della entrata in vigore della legge n. 205/2017 che, introducendo il comma
5-bis nel corpo dell’articolo 113, ha condotto al nuovo orientamento)
dovessero continuare a rientrare nei limiti di spesa del trattamento
accessorio del personale.
Chiamata a decidere su questa ulteriore questione di massima, la Sezione
delle Autonomie, con
deliberazione 30.10.2019 n. 26,
ha statuito che gli incentivi tecnici maturati nel periodo temporale che
decorre dalla data di entrata in vigore del Codice (19.04.2016) e fino al
31.12.2017 sono, comunque, da includere nel tetto dei trattamenti accessori,
pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei
quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
2.3. Per quanto esposto, è possibile fornire risposta al
quesito posto dal Comune di Rio Saliceto distinguendo tre casi:
2.3.1. Incentivi per funzioni tecniche maturati nella vigenza del
precedente Codice (decreto legislativo 12.04.2006, n. 163).
Qualora gli incentivi di cui trattasi risultino collegati ad attività svolte
nella vigenza del precedente Codice del 2006, essi non vanno computati a
fini di rispetto del limite di spesa del trattamento accessorio, in quanto
sono le relative spese sono d’investimento e perciò scollegate dal rispetto
dei vincoli in materia di spesa di personale (cfr. Corte conti, Sez.
Autonomie, del. n. 13/2015/INPR).
A tale fine, si rammenta che tale disciplina risulta applicabile alle
attività svolte in relazione a contratti il cui bando sia stato emanato
prima dell’entrata in vigore del nuovo Codice del 2016 (tra le molte: Corte
conti, Sez. contr. Puglia,
parere 31.03.2022 n. 65).
2.3.2. Incentivi per funzioni tecniche svolte nel vigore del Codice dei
contratti pubblici (decreto legislativo 18.04.2016, n. 50) e fino al
31.12.2017.
Qualora le funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice in vigore siano
state svolte nella vigenza del medesimo e fino al 31.12.2017, le relative
risorse incentivanti avrebbero dovuto essere computate a fini di verifica di
rispetto del relativo limite di spesa.
Ad avviso del collegio, la mancata inclusione di tali risorse nel fondo per
le risorse decentrate determina l’impossibilità di erogare gli incentivi di
cui trattasi per le annualità 2016 e 2017.
La costituzione del fondo e la contestuale stipulazione del contratto
decentrato hanno infatti la finalità di definire le risorse a disposizione
per le politiche di sviluppo del personale e le prestazioni a tale scopo
richieste al personale stesso, in relazione allo svolgimento delle quali
operare il riparto delle risorse così individuate.
L’avere omesso l’inclusione degli incentivi in esame, nelle annualità in cui
tali risorse andavano computate ai fini del rispetto del limite del
trattamento accessorio, fa venir meno il diritto alla corresponsione degli
stessi, in quanto manca una previsione contrattuale che tale diritto faccia
sorgere. In questo caso, il collegio ritiene infatti che la mancanza non
possa essere sanata retroattivamente dall’emanazione del regolamento, in
quanto verrebbe altrimenti elusa una norma statale espressiva di principio
fondamentale di coordinamento della finanza pubblica, che impone, anno per
anno, un limite all’incremento di spesa destinata al trattamento accessorio
e che va rinvenuta:
- per l’anno 2016, nell’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015,
n. 208 (Legge di bilancio per il 2016), in base al quale: «a decorrere
dal 01.01.2016, l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente
al trattamento accessorio del personale […] non può superare il
corrispondente importo determinato per l’anno 2015 ed è, comunque,
automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale
in servizio […]»;
- per l’anno 2017, dall’art. 23, comma 2, decreto legislativo
25.05.2017, n. 75, che, abrogando la norma di cui sopra, ha stabilito che «a
decorrere dal 01.01.2017, l’ammontare complessivo delle risorse destinate
annualmente al trattamento accessorio del personale […] non può superare il
corrispondente importo determinato per l’anno 2016».
Il collegio ritiene tuttavia che se, in relazione ad ognuna delle annualità
interessate (2016 e 2017), le destinazioni del fondo per le risorse
decentrate non ne abbiano assorbito l’intero ammontare destinabile al
trattamento incentivante, il regolamento può individuare i criteri che
consentano di ripartire tali eventuali eccedenze, se ancora nelle
disponibilità degli enti, in relazione all’effettivo e documentato
svolgimento di funzioni tecniche negli anni considerati.
2.3.3. Incentivi per funzioni tecniche svolte nel vigore del Codice dei
contratti pubblici ed a partire dal 01.01.2018.
Qualora le funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice in vigore siano
state svolte dopo il 01.01.2018, le relative risorse incentivanti non
avrebbero invece dovuto essere computate a fini di verifica di rispetto del
relativo limite di spesa.
Ad avviso del collegio, tale esclusione a fini di verifica del rispetto del
limite di spesa non implica tuttavia che gli incentivi programmati non
debbano essere formalmente inclusi nel fondo per le risorse decentrate,
sebbene “fuori vincolo”.
Ciò al fine di tenere ordinata evidenza, in ossequio al principio di
trasparenza, sia dell’andamento di tale componente di spesa corrente sia
della puntuale destinazione di provvidenze riferibili al personale, secondo
la disciplina del contratto integrativo, che, insieme al regolamento,
definisce i criteri di riparto e concretizza la necessaria sinallagmaticità
tra incentivo ed attività svolta, ampiamente valorizzata dalla
giurisprudenza contabile già richiamata (Corte
dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna,
parere 07.12.2022 n. 182.). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
G.U. 05.12.2022 n. 284 "Regolamento recante norme e
criteri per la ripartizione degli incentivi per le funzioni
tecniche del personale del Ministero degli affari esteri e
della cooperazione internazionale, a norma dell’articolo
113, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50"
(Ministero degli Affari Esteri e della Cooperazione
Internazionale,
decreto 15.09.2022 n. 188). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Sull’identificazione dei requisiti necessari affinché l’incentivo
tecnico possa essere riconosciuto ed erogato, è intervenuta la
giurisprudenza contabile che,
con una serie di orientamenti operativi, ha
definito
le regole e condizioni affinché l’istituto
in
esame trovi corretta applicazione.
Regole che sono state fatte proprie anche dal Ministero delle Infrastrutture
e
della mobilità sostenibile con il
parere
26.08.2022 n. 1481 nel
quale sono
state indicate le condizioni affinché si possano incentivare le attività
tecniche.
Tali condizioni possono così riassumersi:
a) l’ente deve essere dotato di un apposito regolamento interno che
costituisce
condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto
delle risorse
accantonate nel fondo;
b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma
2,
dlgs 50/2016 devono essere ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura,
con le
modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione integrativa
decentrata;
c) l’impegno di spesa deve essere assunto a valere sulle risorse già
accantonate
nel quadro economico dell’appalto mediante costituzione del fondo nei limiti
percentuali indicati dal legislatore;
d) la liquidazione dell’incentivo deve essere preceduta dall’accertamento
delle
specifiche attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del
responsabile
del servizio.
-----------------
E' il regolamento previsto dall'art. 113 del dlgs 50/2016 che, pur non
determinante
ai fini della costituzione del fondo (essendo l’ente autorizzato
direttamente dalla
legge a procedere all’accantonamento nei limiti massimi previsti), è
condizione
necessaria per la ripartizione del fondo tra gli aventi diritto, attraverso
la
definizione delle quote percentuali da riconoscere ai soggetti coinvolti, in
relazione alle funzioni espletate, nel rispetto dei criteri e delle modalità
fissati in
sede di contrattazione decentrata integrativa.
E’ il regolamento, quindi, che individua le tipologie dei dipendenti
beneficiari
degli incentivi, l’indicazione dell’ammontare delle percentuali da
corrispondere
a ciascuna figura professionale interna, i principi di ripartizione, la
graduazione
delle responsabilità, i provvedimenti da adottare (e da parte di chi) per
individuare la struttura tecnico amministrativa destinataria dell’incentivo
riferito
allo specifico intervento, identificando il ruolo di ciascuno dei dipendenti
assegnati, le regole per valorizzare l’apporto dei dipendenti in base alla
professionalità, ecc.
Come indicato dalla giurisprudenza contabile, il regolamento costituisce,
quindi, il presupposto logico per la fissazione in sede di contrattazione
integrativa dei coefficienti per il calcolo dell’incentivo in funzione dei
carichi di
lavoro, dei differenti livelli di responsabilità e della complessità degli
appalti.
---------------
Presupposto
indefettibile
per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici è
l’espletamento
di una gara considerando il tenore letterale della norma (comma 2), il quale
individua nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo
della
percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche.
Tale orientamento ha però subito un’evoluzione nel senso di interpretare in
senso ampio il concetto di gara, ritenendo integrata la necessaria
condizione
dell’espletamento di una procedura comparativa anche nell’ipotesi del
ricorso ad
una procedura strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2,
lett. b),
del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto
mediato”
(si pensi anche alle procedure negoziate senza bando prescritte,
temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del D.L. n. 76 del 2020.
Sicché, questa Sezione concorda con i pareri resi da altre Sezioni, confermando
l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici dell’affidamento
diretto (si
pensi all’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice dei
contratti pubblici) ad eccezione dei casi in cui, “per la complessità della
fattispecie
contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata
dell’affidamento
diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente
comparativa, la quale
dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre,
in
conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice
comunitaria”.
---------------
Con nota pervenuta a questa Sezione in data 12.04.2022, prot. n. 4106,
il
Sindaco del comune di Collesalvetti (LI) -per il tramite del Consiglio delle
Autonomie Locali- ha formulato un’articolata richiesta di parere ex art. 7,
comma
8, L. n. 131/2003 in tema di incentivi tecnici ex art. 113 d.lgs. n.
50/2016.
In particolare, il Sindaco, dopo aver ricordato la
deliberazione 26.10.2021 n. 16
della
Sezione delle autonomie con la quale è stata riconosciuta la possibilità di
adottare ex post il regolamento previsto dalla normativa di riferimento -non più
vigente- necessario all’erogazione degli incentivi tecnici (nel rispetto dei limiti
e dei
parametri che la norma del tempo imponeva e a condizione che le somme
relative
agli incentivi fossero state accantonate e si riferissero a lavori banditi
in vigenza
della normativa del tempo) chiede se, per poter legittimare l’erogazione
degli
incentivi nella fattispecie esaminata dalla predetta delibera, debbano
ricorrere i
seguenti presupposti:
- che sia avvenuto accantonamento delle somme riferite all’incentivo nel
quadro economico dell’opera/lavoro/servizio a cui tali somme si riferiscono
e che tale accantonamento sia previsto fin da subito e senza
possibili eccezioni;
- che sia stato disposto specifico atto di dettaglio di quanto genericamente
accantonato con cui il responsabile di servizio competente per l’appalto
abbia individuato formalmente ex ante (e non ex post) le figure
professionali da coinvolgere, a seguito di tale determinazione, nel
procedimento assegnando loro, in via presuntiva, le quote incentivanti
percepibili, anche al fine di predeterminare con sufficiente precisione la
presunta esigibilità delle somme, che costituisce il presupposto necessario
per registrare e imputare il relativo impegno di spesa;
- che sia avvenuto il transito delle suddette somme sul fondo per le risorse
decentrate a conclusione dell’affidamento;
- che l’appalto sia stato affidato mediante gara e se possa estendersi
l’incentivazione tecnica alle procedure di affidamento diretto di
lavori/servizi/forniture svolte in applicazione dell’art. 36, comma 2, lett.
a), del D.lgs, n. 50 del 2016 ossia quali elementi debbano potersi rinvenire
in maniera palese affinché tali procedure rientrino nell’alveo delle
procedure sostanzialmente comparative/competitive (e quindi
incentivabili) e se tali ipotesi consentano l’incentivazione benché le
specifiche norme contenute nel vigente regolamento comunale prevedano
che le suddette procedure non possano essere incentivate;
- se tali condizioni debbano essere rispettate anche per tutte le attività
incentivabili manifestatesi successivamente all’approvazione dello
specifico regolamento.
...
2. Tanto premesso in punto di ammissibilità, si osserva quanto segue per il
merito.
La norma di cui all’art. 113, c. 2, d.lgs. 50/2016 prevede che le
amministrazioni
aggiudicatrici, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti
(di lavori,
servizi e forniture), “destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in
misura non
superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base
di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse,
esclusivamente per le
attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione
preventiva dei
progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell'esecuzione e di
collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico”.
Il successivo comma 3 prevede, poi, che l’ottanta per cento delle risorse
finanziarie del fondo, ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio,
fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione
decentrata integrativa
del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle
amministrazioni,
è corrisposto al personale dal dirigente/responsabile di servizio, previo
accertamento delle specifiche attività svolte dal dipendente (nel limite del
50 per
cento del relativo trattamento economico complessivo annuo lordo).
Sulla corretta interpretazione del quadro normativo riportato e
sull’identificazione dei requisiti necessari affinché l’incentivo tecnico
possa
essere riconosciuto ed erogato, è intervenuta la giurisprudenza contabile
che,
soprattutto negli ultimi anni, con una serie di orientamenti operativi ha
definito
le regole e condizioni (come desunte dalla citata norma) affinché l’istituto
in
esame trovi corretta applicazione.
Regole che sono state fatte proprie anche dal Ministero delle Infrastrutture
e
della mobilità sostenibile con il
parere
26.08.2022 n. 1481 nel
quale sono
state indicate le condizioni affinché si possano incentivare le attività
tecniche.
Tali condizioni possono così riassumersi:
a) l’ente deve essere dotato di un apposito regolamento interno che
costituisce
condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto
delle risorse
accantonate nel fondo;
b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma
2,
devono essere ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura,
con le
modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione integrativa
decentrata;
c) l’impegno di spesa deve essere assunto a valere sulle risorse già
accantonate
nel quadro economico dell’appalto mediante costituzione del fondo nei limiti
percentuali indicati dal legislatore;
d) la liquidazione dell’incentivo deve essere preceduta dall’accertamento
delle
specifiche attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del
responsabile
del servizio.
3. Seguendo l’ordine dei quesiti posti dal Comune di Collesalvetti, il primo
riceve il chiarimento richiesto da quanto indicato nella lett. c) di cui
sopra.
Difatti, come ricordato dalla giurisprudenza contabile l’impegno di spesa
deve
essere assunto a valere sulle risorse già accantonate nel quadro economico
dell’appalto attraverso la costituzione del fondo nei limiti delle
percentuali
indicate dal legislatore e degli stanziamenti previsti per la realizzazione
del
singolo lavoro (o fornitura/servizio) negli stati di previsione della spesa
o nei
bilanci delle stazioni appaltanti.
Attraverso l’accantonamento delle risorse e la costituzione del fondo
l’amministrazione vincola una quota parte delle risorse stanziate per
l’appalto
per gli incentivi in esame, facendole rientrare nella programmazione
dell’appalto
con la relativa copertura finanziaria.
Pertanto, appare corretto che la provvista degli incentivi per funzioni
tecniche
venga predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e
forniture, in quanto “gli stanziamenti di bilancio effettuati per la
realizzazione
dell’opera o per l’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto
dell’appalto
comprendono anche quelli destinati agli incentivi tecnici in virtù della già
richiamata
normativa che autorizza, anche nelle more dell’approvazione del regolamento
comunale,
l’accantonamento delle risorse destinate alla corresponsione degli incentivi
a fronte
dell’espletamento delle funzioni tecniche”.
Sulla necessità dell’accantonamento nel quadro economico si è espressa,
indirettamente, anche l’ANAC che, nel fornire chiarimenti in merito agli
obblighi
di pubblicazione riguardanti i dati sugli incentivi per funzioni tecniche di
cui
all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al personale dipendente, nella
delibera
25.11.2020 n.
1047, ha precisato che non sussiste un obbligo di pubblicazione,
ai
sensi del d.lgs. 33/2013, delle determinazioni dirigenziali di liquidazione
degli
incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al dipendente delle
amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, in quanto le
somme
stanziate per i soggetti incaricati di svolgere le attività cui è connessa
la corresponsione
degli incentivi devono [sottol. ns.] essere riportate nei quadri economici
dei singoli
appalti di lavori, servizi e forniture, che sono contenuti negli atti
propedeutici alla fase di
scelta del contraente, assoggettati, ai sensi dell’art. 29 del Codice dei
contratti
pubblici, agli obblighi di pubblicazione sul profilo del committente.
Ed ancora, la Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione 26.10.2021 n. 16,
nell’ammettere la possibilità di adottare ex post (ossia dopo lo svolgimento
dell’appalto) il regolamento previsto dalla norma in esame sulla base del
principio, di elaborazione giurisprudenziale, tempus regit actionem, vincola
tale
possibilità alla condizione che le somme siano state accantonate nel quadro
economico (ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della normativa del
tempo),
in quanto, come già osservato, il relativo impegno di spesa deve essere
assunto
a valere sulle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto
attraverso la
costituzione del fondo vincolato nella misura non superiore al 2%
dell’importo
dei lavori posti a base di gara.
Diversamente, la mancata inclusione degli
incentivi nel quadro economico determinerebbe la mancata copertura in
bilancio
degli incentivi eventualmente previsti successivamente, con le possibili
ricadute
sugli equilibri di bilancio (Sez. reg. Toscana
parere 10.06.2022 n. 93, Sez. reg.
Emilia Romagna
parere 21.10.2021 n. 43; Sez. reg. Lombardia
parere 08.04.2022 n. 64,
parere 07.05.2021 n. 73,
parere 06.11.2018 n. 304; Sez. reg.
Liguria
deliberazione 29.06.2017 n. 58).
Tale orientamento è stato, in parte, mitigato da recenti pronunce del
giudice
contabile che hanno ammesso, in taluni casi da ritenersi eccezionali, la
possibilità
che incentivi, inizialmente non previsti nel quadro economico, trovino
comunque
copertura in bilancio, nel rispetto delle previsioni contenute nel d.lgs.
50/2016
(Sez. controllo Friuli Venezia Giulia,
parere 21.10.2021 n. 43, Sezione controllo
Puglia,
parere 24.06.2021 n. 103;
Sezione controllo Emilia Romagna,
parere 13.04.2021 n. 56, Sez. reg. Sardegna,
parere 04.01.2022 n. 1, Sez. reg. Lombardia
parere 08.04.2022 n. 64 e
parere 23.09.2022 n. 131).
Pertanto, secondo la recente giurisprudenza non può escludersi, in astratto
e
a priori, che degli incentivi non inizialmente previsti nel quadro economico
(e,
quindi, in fase di indizione del bando con relativa definizione dell’importo
a base
di gara) possano trovare copertura in bilancio e successiva inclusione nel
nuovo
quadro economico, dovendo l’amministrazione dare, però, una motivazione
rafforzata della mancata previsione iniziale.
In particolare, la giurisprudenza contabile ha riconosciuto la possibilità
di
prevedere successivamente l’inclusione di incentivi nel quadro economico
qualora ciò sia giustificato da fatti sopravvenuti e non prevedibili
utilizzando
l’ordinaria diligenza, a fronte di una motivazione rafforzata, che dia conto
della
finalizzazione all’interesse pubblico e, al contempo, della complessità
delle
attività svolte.
Si pensi alla necessità di incrementare il fondo incentivante “qualora nel
corso
dell'esecuzione del contratto si renda necessario redigere una perizia di
variante e
suppletiva connotata da particolare complessità, con incremento dell’importo
di gara e
previo accertamento dell’effettivo svolgimento delle maggiori attività
tecniche svolte dai
dipendenti" (Sez. reg. Lombardia,
parere 23.09.2022 n. 131
che richiama altro
parere 08.04.2022 n. 64 della
stessa Sezione).
Sul rapporto tra variante e incentivo si è espressa in modo esaustivo la
Sezione
di controllo per il Friuli Venezia Giulia con il
parere 21.10.2021 n. 43.
Per ciò
che qui
interessa si rileva come per la Sezione (riconosciuta la valenza dello lo
ius variandi
al fine di bilanciare tutela della concorrenza e tutela dell’interesse
pubblico alla
base dell’appalto) sia ammissibile incrementare il fondo incentivante per
attività
funzionali che costituiscono un “quid pluris” rispetto a quelle originarie,
finalizzate “alla conclusione del contratto in termini di completamento
dell’opera, di
esecuzione della fornitura o del servizio in conformità a costi e tempi
prestabiliti….”,
attività che debbono comunque essere caratterizzate da particolare
complessità e
specificità non essendo ammissibile incentivare “qualsiasi generica
partecipazione
del personale assegnato all’opera”.
Pertanto, questa Sezione ritiene necessario l’accantonamento delle risorse
incentivanti nel quadro economico mediante la costituzione del fondo nei
limiti
percentuali indicati dal legislatore, potendosi tuttavia ammettere eccezioni
nei
termini chiariti dalla giurisprudenza appena richiamata.
4. Quanto al
secondo quesito, la formulazione dello stesso appare non
facilmente comprensibile. L’Ente, in particolare, chiede se siano necessarie
una
serie di attività per disciplinare la corresponsione dell’incentivo tecnico
che,
invece, trova compiuta regolamentazione nel quadro normativo di cui all’art.
113.
Difatti, è il regolamento previsto dalla citata norma che, pur non
determinante
ai fini della costituzione del fondo (essendo l’ente autorizzato
direttamente dalla
legge a procedere all’accantonamento nei limiti massimi previsti), è
condizione
necessaria per la ripartizione del fondo tra gli aventi diritto, attraverso
la
definizione delle quote percentuali da riconoscere ai soggetti coinvolti, in
relazione alle funzioni espletate, nel rispetto dei criteri e delle modalità
fissati in
sede di contrattazione decentrata integrativa.
E’ il regolamento, quindi, che individua le tipologie dei dipendenti
beneficiari
degli incentivi, l’indicazione dell’ammontare delle percentuali da
corrispondere
a ciascuna figura professionale interna, i principi di ripartizione, la
graduazione
delle responsabilità, i provvedimenti da adottare (e da parte di chi) per
individuare la struttura tecnico amministrativa destinataria dell’incentivo
riferito
allo specifico intervento, identificando il ruolo di ciascuno dei dipendenti
assegnati, le regole per valorizzare l’apporto dei dipendenti in base alla
professionalità, ecc.
Come indicato dalla giurisprudenza contabile, il regolamento costituisce,
quindi, il presupposto logico per la fissazione in sede di contrattazione
integrativa dei coefficienti per il calcolo dell’incentivo in funzione dei
carichi di
lavoro, dei differenti livelli di responsabilità e della complessità degli
appalti
(Sez. reg. Sardegna,
parere 04.01.2022 n. 1).
In considerazione dell’importanza di quanto appena rappresentato, la Sezione
delle autonomie ha ritenuto di pronunciarsi con la
deliberazione 26.10.2021 n. 16,
sulla
tardiva approvazione del regolamento ammettendo tale possibilità sulla base
del
principio “tempus regit actionem”.
Pertanto, “ove una amministrazione locale
abbia
omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento
vigente ratione
temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il
regolamento
funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione
realizzata sotto la
vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere
adottato ex post,
nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a
condizione che le
somme relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed
afferiscano a
lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo”.
Motivo per cui il Comune di Collesalvetti, se vorrà erogare gli incentivi in
esame, oltre ad aver previsto nel quadro economico le somme necessarie da
accantonare nel fondo vincolato, dovrà adottare il prescritto regolamento.
Ulteriore attività provvedimentale che l’Ente ritenesse di dover adottare
rimane
nella sfera della discrezionalità dell’Ente stesso, sulla quale questa
Sezione non
può pronunciarsi.
Quanto all’esigibilità, richiamata nella richiesta di parere, la Sezione di
controllo per l’Emilia Romagna, con il
parere 21.10.2021 n. 43, ha
ricostruito
in maniera completa e condivisibile tutti i passaggi relativi all’erogazione
dell’incentivo, dall’impegno alla liquidazione passando per l’esigibilità
della
prestazione retributiva.
La Sezione Emilia Romagna ricorda come l’art. 183 del TUEL individui i
presupposti per l’impegno di spesa. Pertanto, relativamente agli incentivi
tecnici,
“l’obbligazione si perfeziona nel momento in cui, con regolamento
dell’amministrazione,
vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere le attività
remunerabili con gli
incentivi ivi previsti, in relazione ai singoli appalti di lavori, servizi e
forniture. Sicché,
con il regolamento dell’amministrazione vengono ad esistenza tutti gli
elementi che
debbono sussistere per la formazione dell’impegno di spesa, ai sensi
dell’art. 183 del
TUEL, tra cui la somma da pagare e il soggetto creditore”.
Quanto all’imputazione della spesa, ricordando il contenuto dell’art. 183
(comma 5) ed il principio della competenza finanziaria potenziata, la
medesima
Sezione Emilia Romagna ha ritenuto di non discostarsi “dall’ormai
consolidato
orientamento della giurisprudenza contabile secondo il quale l’imputazione
della spesa
relativa agli incentivi per funzioni tecniche deve essere effettuata nel
rispetto del principio
della competenza finanziaria potenziata e, quindi, nell’esercizio in cui si
prevede che la
spesa divenga esigibile. Nel rispetto del principio della competenza
finanziaria potenziata
è rilevante, ai fini dell’assunzione dell’impegno, il momento di effettivo
svolgimento
dell’attività. A questo riguardo, considerato che le spese in questione
afferiscono ad un appalto, la tempistica per l’adozione dei relativi impegni
di spesa non può che seguire lo
sviluppo del servizio oggetto dell’affidamento nel cui ambito viene svolta
l’attività per la
quale è riconosciuto l’incentivo. La scadenza di ogni obbligazione,
pertanto, andrà
individuata nel momento in cui, secondo lo sviluppo temporale dell’appalto,
si prevede
che la singola attività sarà conclusa, con conseguente diritto del
dipendente di esigere il
pagamento dell’incentivo a fronte della prestazione eseguita. Ed infatti,
dalla
formulazione del già richiamato comma 3 dell’art. 113, si evince l’obbligo
in capo
all'amministrazione aggiudicatrice di stabilire ‘i criteri e le modalità per
la riduzione delle
risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro’ nel caso di
‘eventuali incrementi
dei tempi o dei costi’. Tale condizione, dunque, subordina necessariamente
l’erogazione
dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura
o del servizio
oggetto dell’appalto nel rispetto dei costi e dei tempi prestabiliti”.
Infine, vi è il momento della liquidazione che comporta la verifica da parte
dell’amministrazione del corretto svolgimento dell’attività incentivata, con
la
possibilità, quando ne ricorrano i casi, di eventuali riduzioni o
addirittura di
esclusioni del compenso, secondo le previsioni del regolamento approvato
dall’ente (la predisposizione di una relazione sulle attività svolte,
redatta dal
singolo dipendente che fa richiesta dell’incentivo è uno dei possibili
strumenti a
disposizione del dirigente o del responsabile per effettuare l’accertamento
in
ordine al corretto ed effettivo svolgimento delle attività incentivabili;
diverse
modalità di riscontro rientrano nelle scelte discrezionali dell’Ente).
5. Quanto al
terzo quesito, si conferma che le risorse in esame debbano
passare,
se pur “in modo figurato”, nel fondo per la contrattazione integrativa,
essendo
comunque la spesa in esame sottratta dal tetto posto al trattamento
accessorio (in
tal senso la giurisprudenza consolidata della Corte dei conti).
6) Relativamente al
quarto quesito, ossia alla necessità che per accantonare
ed
erogare somme relative ad incentivi tecnici occorra necessariamente una
gara, la
giurisprudenza contabile ha più volte ribadito come presupposto
indefettibile
per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici sia
l’espletamento
di una gara considerando il tenore letterale della norma (comma 2), il quale
individua nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo
della
percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche.
Tale orientamento ha però subito un’evoluzione nel senso di interpretare in
senso ampio il concetto di gara, ritenendo integrata la necessaria
condizione
dell’espletamento di una procedura comparativa anche nell’ipotesi del
ricorso ad
una procedura strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2,
lett. b),
del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto
mediato”
(si pensi anche alle procedure negoziate senza bando prescritte,
temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del D.L. n. 76 del 2020 (SRC
Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33 e SRC Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
Con
parere 17.06.2022 n. 96 la Sezione regionale di controllo della Corte
dei
conti della Sardegna ha ricostruito il quadro vigente ricordando che: “se
da
una
parte la ratio di tale incentivazione si radica nell'esigenza di stimolare
le pubbliche
amministrazioni a confrontarsi con le procedure ad evidenza pubblica e ‘in
ragione della
complessità tecnica che la formulazione della domanda al mercato può
comportare, viene
stabilito uno speciale (recte eccezionale) incentivo “premiale” al personale
dell'amministrazione pubblica aggiudicatrice che svolge prestazioni
intellettive di alta
complessità’ (cfr. SRC Campania,
parere 18.02.2021 n. 14),
dall'altra,
come si
evince dal tenore letterale della norma, le funzioni tecnico-specialistiche
oggetto di
incentivazione non si esauriscono nella fase relativa alla predisposizione
ed espletamento
della gara. Tali funzioni investono anche le fasi precedenti e successive
dell'intervento,
rendendo evidente una finalizzazione dello strumento più ampia, che, come
sottolineato
in numerose pronunce delle Sezioni regionali, fa perno sulla valorizzazione
delle
professionalità interne all'amministrazione, incaricate di svolgere
prestazioni altamente
qualificate che, ove fossero affidate invece a soggetti esterni, sarebbero
da considerare
prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in
termini di
incarichi e consulenze a valere sul bilancio dell'ente pubblico (cfr.
Sezione delle
Autonomie,
deliberazione 26.04.2018 n. 6, CRS Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60;
Sezione delle Autonomie,
deliberazione 07.06.2021 n. 10)”.
Proprio tali funzioni, da ultimo ricordate, giustificano un’estensione a
quelle
procedure che, se pur semplificate nella procedura di aggiudicazione,
richiedono
attività comunque complesse e rilevanti.
Pertanto, nella medesima
deliberazione,
la Sezione Sardegna ha adottato una lettura estensiva dell’art. 113 del
Codice dei
contratti pubblici, accogliendo una accezione di gara estesa anche a forme
più
ridotte e semplificate, riferibili quantomeno “allo svolgimento di indagini
di mercato
e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che
vincolano il
committente alla valutazione tra le diverse offerte 12 secondo canoni
predeterminati, a
contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del
contratto da
affidare (Sez. contr. Liguria,
parere 12.04.2021 n. 59)”.
Per la Sezione Sardegna, quindi, “Le modalità procedurali di cui all’art.
36, comma
2, lett. a), (così come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta
dal DL n. 76/2020,
art. 1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non precludono che
l’affidamento del
contratto possa essere preceduto dall’esperimento di procedure, sia pure
semplificate, ma
sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei
princìpi di libera
concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e
rotazione di
cui all’art. 30 del codice dei contratti, richiamati anche dalla disciplina
emergenziale di
cui al DL n. 76/2020 (cfr. SRC Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121)”.
Sul tema è intervenuta anche l’Autorità Anti-Corruzione nel documento
“Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16.07.2020, n. 76
«Misure urgenti
per la semplificazione e l’innovazione digitale» in tema di contratti
pubblici, trasparenza
e anticorruzione”, dell’agosto 2020, laddove, richiamando gli elementi
qualificatori dell’atto che dispone l’affidamento indicati all’art. 32,
comma 2, del D.lgs. 50/2016 ha evidenziato come la norma in esame preveda “una estrema
semplificazione procedurale, che sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare
la scelta
dell’affidatario individuato discrezionalmente; una semplificazione che va
temperata
tuttavia alla luce dei princìpi fondamentali dell’attività contrattuale
della p.a. e che
rappresentano una best practice: il principio di rotazione degli
affidamenti, l’acquisizione
di informazioni, dati, documenti volti a identificare le soluzioni presenti
sul mercato per
soddisfare i propri fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari, il
confronto dei
preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.
Conclusivamente, questa Sezione concorda con i pareri citati, confermando
l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici dell’affidamento
diretto (si
pensi all’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163 del Codice dei
contratti pubblici) ad eccezione dei casi in cui, “per la complessità della
fattispecie
contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata
dell’affidamento
diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente
comparativa, la quale
dovrà comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre,
in
conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice
comunitaria”
(Sez. reg. Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
Su quali siano le attività incentivabili, ossia quali siano gli elementi che
debbano potersi rinvenire in maniera palese affinché tali procedure
rientrino
nell’alveo delle procedure sostanzialmente comparative/competitive (e quindi
incentivabili) non può certo intervenire questa Sezione, essendo ogni
valutazione
in proposito rimessa, alla stregua di quanto evidenziato nel presente
parere, al
Comune di Collesalvetti nell’ambito della propria attività discrezionale.
Al quesito, poi, circa la possibilità di incentivare attività riferite a
procedure
che il vigente regolamento comunale prevede che non possano essere
incentivate,
non può che darsi risposta negativa alla luce di quanto osservato
relativamente
al rilievo che assume il regolamento di cui all’art. 113 nella disciplina
degli
incentivi tecnici.
6. Si precisa infine che tutte le condizioni previste per l’erogazione degli
incentivi tecnici, come esaminate nel presente parere, non possono che
valere per
qualsiasi procedura che si riferisca ad attività incentivabili,
manifestatesi sia
prima dell’emanazione del regolamento che successivamente all’approvazione
dello stesso (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana,
parere 02.12.2022 n. 234). |
novembre 2022 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi ai tecnici allargati. La nozione di gara va interpretata in
maniera estensiva. Corte
conti lombarda: ok anche per affidamenti diretti se si attiva un confronto
comparativo.
L'incentivo ai tecnici delle amministrazioni è riconosciuto anche per gli
affidamenti diretti se si attiva un confronto comparativo; la nozione di
“gara” va interpretata in maniera estensiva.
E' quanto chiarisce la delegazione
regionale della Corte dei conti Lombardia con la
parere 18.11.2022 n. 173.
La Corte affronta un tema sollevato da un'amministrazione in ordine
all'applicazione dell'incentivo previsto dall'articolo 113, comma 2 del
codice appalti vigente, a favore dei tecnici delle pubbliche
amministrazioni. La norma stabilisce che le risorse finanziarie per la
corresponsione degli incentivi confluiscano in fondo "in misura non
superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi o
forniture posti a base di gara" e che queste somme siano destinate ad
incentivare lo svolgimento, da parte dei dipendenti delle amministrazioni,
di funzioni tecniche svolte dai dipendenti (dalla programmazione al
collaudo, esclusa la progettazione).
Un'amministrazione chiedeva alla Corte
dei conti -con espresso riferimento all'inciso "importo posto a base di
gara"- se fosse possibile interpretare la norma in un'accezione ampia e
tale da ricomprendere anche procedure in cui non si sia in presenza di una
vera e propria gara ma di affidamenti semplificati (indagini di mercato,
comparazione di più soluzioni negoziali, ecc.). Questo perché anche gli
affidamenti diretti possono essere preceduti da sistemi di confronto
comparativo, oggetti di pubblicazione e quindi aperti alla concorrenza.
La sezione regionale della magistratura contabile, ribadita la natura
dell'incentivo quale "surplus di retribuzione che, in chiave premiale – e
derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività della retribuzione
ordinaria", accede all'accezione più ampia della nozione di "gara"
prefigurata nel quesito della stazione appaltante.
La delibera, quindi, da
un lato conferma come presupposto necessario per il riconoscimento degli
incentivi tecnici "l'esperimento di una procedura comparativa", ma
dall'altro se ne accoglie una accezione estesa anche a forme più ridotte e
semplificate, riferibili quantomeno “allo svolgimento di indagini di mercato
e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che
vincolano il committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo
canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa
tipologia e oggetto del contratto da affidare”, ivi compresa la disciplina
derogatoria e temporanea introdotta dal decreto 77/2021 che ha previsto gli
affidamenti diretti fino a 150.000 di lavori e 139.000 euro per servizi e
forniture.
La Corte ricorda peraltro come anche negli affidamenti diretti l'Anac ha
sostenuto la necessità di un confronto concorrenziale, attraverso la
richiesta di preventivi e la rotazione degli incarichi.
In sostanza
rimarrebbero esclusi dall'incentivo i soli affidamenti diretti senza
consultazione del mercato; ma se si introducono elementi di confronto
concorrenziale l'articolo 113 torna ad essere applicabile in quanto
rientrante in quell'accezione estesa di "gara" che consente di
applicare l'articolo 113 del codice appalti (articolo ItaliaOggi del 29.11.2022).
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PARERE
Relativamente agli incentivi tecnici previsti dall’art.
113 d.Lgs. 50/2016 nel testo vigente è consentito adottare un’accezione
estesa del requisito della procedura comparativa necessaria alla
corresponsione degli stessi, tale da includere anche forme di affidamento
più ridotte e semplificate, quali quelle riferibili allo svolgimento di
indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni
negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse
offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso,
secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare.
...
Il Sindaco del Comune di Fenegrò (CO) ha chiesto un parere alla Sezione
per conoscere se “sia possibile, ai fini dell’erogazione degli incentivi
tecnici previsti dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, adottare un’accezione
estesa del requisito della procedura comparativa necessaria alla
corresponsione di tali incentivi, tale da includere anche forme di
affidamento più ridotte e semplificate, quali quelle riferibili allo
svolgimento di indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra
più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le
diverse offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno
complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare.
Infatti, le modalità procedurali di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), così
come la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n. 76/2020, art. 1, comma
2, lett. a) (affidamenti diretti),non precludono che l’affidamento del
contratto possa essere preceduto dall’esperimento di procedure, sia pure
semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa e, in ogni caso, nel
rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non discriminazione,
trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui all’art. 30 del
codice dei contratti.”.
La nota del Sindaco enuclea la normativa di riferimento e riporta molteplici
richiami alla giurisprudenza contabile.
...
2.1. Sintetico inquadramento normativo.
Risulta funzionale all’esame del parere soffermarsi brevemente sul
contenuto della norma di cui si richiede la corretta interpretazione
rinviando, per un accurata
disamina della disciplina degli incentivi tecnici, al quadro ricostruito in
diverse delibere delle Sezioni di controllo della Corte dei conti (cfr. deliberazione
04.10.2011 n. 51 delle Sezioni Riunite in sede di controllo e
deliberazione 07.06.2021 n. 10).
Con l’art. 113 del Codice dei contratti il legislatore ha dato attuazione
all’art. 1, lett. rr), della legge di delega n. 11/2016 relativa al recepimento delle direttive comunitarie n. 2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n.
2014/25/UE.
La disciplina in tema di incentivi, volta principalmente a favorire
l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione è
finalizzata, secondo quanto previsto dalla citata legge delega n. 11/2016,
ad “incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della
realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte”, in funzione premiale e
incentivante per il personale, con il mirato scopo di accrescere
l’efficienza e l’efficacia nella realizzazione ed esecuzione degli appalti,
evitando dilatazione dei tempi e ricorso a varianti (in tal senso anche Anac
parere sulla normativa 16.02.2022 n. 74 con ampi richiami; Cass. Civ., Sez. Lavoro
sentenza 28.05.2020 n. 10222; TAR Lombardia, Milano, Sez. III,
sentenza 14.04.2022 n. 862).
La ratio sottesa alla misura è stata evidenziata in più occasioni anche
dalla magistratura contabile che ha definito gli incentivi come un
“complesso di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti
individuati e individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello
specifico compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo”
(Sezione delle Autonomie,
deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Si tratta, in sintesi, di un surplus di retribuzione che, in chiave premiale
–e derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività della
retribuzione ordinaria– viene riconosciuto a dipendenti specificamente
individuati per lo svolgimento di prestazioni altamente qualificate che, ove
fossero svolte invece da soggetti esterni, sarebbero da considerare
prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in
termini di incarichi e consulenze a valere sul bilancio dell’ente pubblico (cfr.
SRC Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60; Sezione delle Autonomie,
deliberazione 07.06.2021 n. 10).
Il comma 1 dell’art. 113 citato stabilisce quali sono le specifiche voci di
costo che gravano sul piano economico dell’intervento e, quindi, sul
bilancio della stazione appaltante, mentre i commi successivi definiscono il
perimetro delle attività con riferimento alle quali può essere riconosciuto
l’incentivo economico e, soprattutto, principi, criteri e limiti
quantitativi cui le amministrazioni devono attenersi nella modulazione e
corresponsione dello stesso.
L’art. 113, al comma 2, prevede che le risorse finanziarie per gli incentivi
siano destinate ad un apposito fondo in misura non superiore al 2 per cento
modulate sull’importo dei lavori, servizi o forniture posti a base di gara,
per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti esclusivamente per le
attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione
preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure
di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione lavori
ovvero direzione dell’esecuzione, di collaudo o verifica di conformità .
Il comma citato individua nell’importo posto a base di gara il parametro per
il calcolo della percentuale da destinare al fondo incentivi, limitando, di
conseguenza, l’ambito applicativo della previsione alle fattispecie in cui
la scelta del contraente avvenga mediante valutazione comparativa
formalizzata tra più operatori economici.
Al riguardo va rilevato che per i contratti sotto soglia l’art. 36 del
Codice dei contratti pubblici dispone procedure semplificate per
l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture e dispone:
a)
per gli affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, l’affidamento
diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o
per i lavori in amministrazione diretta;
b) per gli affidamenti di importo
pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a 150.000 euro per i lavori, o
alle soglie di cui all'articolo 35 per le forniture e i servizi, l’affidamento diretto previa valutazione di tre preventivi, ove esistenti, per
i lavori, e, per i servizi e le forniture, di almeno cinque operatori
economici individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di
operatori economici;
c) per affidamenti di lavori di importo pari o
superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, la procedura negoziata
previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci operatori economici,
nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla
base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici;
c-bis)
per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e
inferiore a 1.000.000 di euro, la procedura negoziata previa consultazione,
ove esistenti, di almeno quindici operatori economici, nel rispetto di un
criterio di rotazione degli inviti, individuati sulla base di indagini di
mercato o tramite elenchi di operatori economici;
d) per affidamenti di
lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di
cui all'articolo 35, il ricorso alle procedure aperte utilizzando il
meccanismo dell’ esclusione automatica delle offerte anomale.
L’art. 1 del D.L. n. 76 del 2020, conv. in L. n. 120/2020 (cd. decreto
semplificazioni bis) ha introdotto una disciplina emergenziale
[1], temporanea (in quanto
applicabile agli affidamenti la cui determina a contrarre o altro atto di
avvio del procedimento siano adottati entro il 31.07.2021, termine da
ultimo poi prolungato fino al 30.06.2023, in forza dell'art. 51 del D.L.
31.05.2021, n. 77 conv. in L. 108/2021), prevedendo per appalti di
modico valore forme procedurali semplificate e più “snelle” al fine di
addivenire ad affidamenti in tempi rapidi.
Tale semplificazione ha quale presupposto che l'efficacia della spesa
pubblica possa rappresentare, in una congiuntura di particolare crisi
economica, una forma di volano dell'economia (cfr. Cons. Stato, Sez. V,
15/02/2022 n. 1108).
L’incentivo per funzioni tecniche risulta confermato nella bozza
provvisoria del nuovo Codice dei Contratti predisposta dalla Commissione
Speciale del Consiglio di Stato in attuazione dell’art. 1 della legge
21/06/2022 (Delega al Governo in materia di contratti pubblici) trasmessa al
Governo e diffusa agli organi di informazione il 28.10.2022
[2].
*
2.2. La giurisprudenza contabile.
Secondo il consolidato orientamento dei giudici contabili l’erogazione degli
emolumenti accessori in favore del personale interno delle pubbliche
amministrazione previsto dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016 avviene in
presenza degli specifici presupposti espressamente indicati dal legislatore:
1) previa adozione di un regolamento interno
2) in presenza di un accordo di contrattazione decentrata
3) quando sia stata espletata una procedura comparativa per l’affidamento
del contratti di lavoro, servizio o fornitura (o concessione).
Presupposto per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei contratti
pubblici è ritenuta “in modo unanime e pacifico […] l’esternalizzazione
della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo
di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua
nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della
percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche” (cfr. SRC
Campania,
parere 18.02.2021 n. 14).
Gli orientamenti interpretativi delle Sezioni regionali di controllo della
Corte dei conti sono concordi nel ritenere che l’erogazione degli incentivi
tecnici è legittima se, a monte, vi sia stato l’espletamento di una “gara”
ovvero nei casi di ricorso, da parte dell’ente territoriale, ad una
“procedura comparativa” strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36,
comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d.
“affidamento diretto mediato” nonché nei casi di utilizzo dalle procedure
negoziate senza bando prescritte dall’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n.
76 del 2020 (cfr. ex multis SCR Sardegna
parere 04.01.2022 n. 1 e
parere 17.06.2022 n. 96; SRC
Liguria
parere 12.04.2021 n. 59).
Il previo esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto,
infatti, alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del d.lgs.
n. 50 del 2016 (che modula il 2 per cento del fondo incentivante all’importo
“posto a base di gara”), un presupposto necessario per il riconoscimento
degli incentivi tecnici, nella forma, quantomeno, dello svolgimento di
indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni
negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse
offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso,
secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare (cfr. SRC
Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33 e SRC Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
Quale logica conseguenza è stato affermato che le procedure non comparative
(come, per esempio, i lavori in amministrazione diretta), non sono idonee ai
fini del riconoscimento degli incentivi tecnici (ex multis, SRC Campania,parere
18.02.2021 n. 14; SRC Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186; SRC Marche,
parere 08.06.2018 n. 28; SRC
Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60; SRC Veneto
parere 11.10.2019 n. 301).
Tali considerazioni sostanziali, ad avviso di questa Sezione, debbono
trovare accoglimento in una lettura dell’art. 113 del Codice dei contratti
pubblici, norma in nessun modo incisa dall’art. 1 del D.L. n. 76/2020, che,
pur non consentendo una sua interpretazione analogica, dato il tenore
letterale della disposizione che riconnette esplicitamente l’istituto
all’espletamento di una gara, può coniugare le esigenze di tutela della
concorrenza con quelle della efficienza della pubblica amministrazione e del
miglior utilizzo delle risorse.
In tale direzione si è orientata la giurisprudenza sopra richiamata nel cui
solco si inserisce l’esito del parere reso da questa Sezione.
Infatti, pur confermando l’esperimento di una procedura comparativa come
presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, se ne
accoglie una accezione estesa anche a forme più ridotte e semplificate,
riferibili quantomeno “allo svolgimento di indagini di mercato e della
comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il
committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni
predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa
tipologia e oggetto del contratto da affidare” (SRC Liguria,
parere 12.04.2021 n. 59 e SRC Sardegna
parere 17.06.2022 n. 96).
Le modalità procedurali di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), così come la
disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n. 76/2020, art. 1,
comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non precludono, infatti, che
l’affidamento del contratto possa essere preceduto dall’esperimento di
procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa
e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui
all’art. 30 del codice dei contratti, richiamati anche dalla disciplina
emergenziale di cui al DL n. 76/2020 (cfr. SRC Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
Come evidenziato nel citato
parere 17.06.2022 n. 96 Sardegna “il
mantenimento di un presidio di confronto concorrenziale è raccomandato anche
dall’Autorità Anti Corruzione nel documento “Esame e commento degli articoli
del decreto-legge 16.07.2020, n. 76……” dell’agosto 2020, laddove,
richiamando gli elementi qualificatori dell’atto che dispone l’affidamento
indicati all’art. 32, comma 2, del D.lgs. 50/2016 (l’indicazione dell’oggetto
dell’affidamento, dell’importo, del fornitore e delle ragioni della sua
scelta, e del possesso da parte sua dei requisiti di carattere generale
nonché di quelli di carattere speciale, ove richiesti), afferma che trattasi
“di una estrema semplificazione procedurale, che sembra esaurirsi
nell’obbligo di motivare la scelta dell’affidatario individuato
discrezionalmente; una semplificazione che va temperata tuttavia alla luce
dei princìpi fondamentali dell’attività contrattuale della p.a. e che
rappresentano una best practice: il principio di rotazione degli
affidamenti, l’acquisizione di informazioni, dati, documenti volti a
identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri
fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari, il confronto dei
preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.
La soluzione interpretativa già tracciata dalla magistratura contabile,
dalla quale questa Sezione non ha motivo di discostarsi, conferma dunque
l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici dell’affidamento
diretto, tra cui anche l’affidamento per somma urgenza di cui all’art. 163
del Codice dei contratti pubblici “salve le ipotesi nelle quali per la
complessità della fattispecie contrattuale l’amministrazione, nonostante la
forma semplificata dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una
procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere
nella motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al
principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria”
(cfr. SRC Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
Un approdo ermeneutico che rappresenta un punto di equilibrio tra tenore
letterale delle disposizioni e le esigenze di carattere sostanziale
precedentemente illustrate (così SRC Sardegna
parere 17.06.2022 n. 96 cit.).
P.Q.M.
La Corte dei Conti–Sezione Regionale di Controllo per la Lombardia si
pronuncia come segue sulla richiesta di parere del Comune di Fenegrò:
“relativamente agli incentivi tecnici previsti dall’art.
113 d.Lgs. 50/2016 nel testo vigente è consentito adottare un’accezione
estesa del requisito della procedura comparativa necessaria alla
corresponsione degli stessi, tale da includere anche forme di affidamento
più ridotte e semplificate, quali quelle riferibili allo svolgimento di
indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni
negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse
offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso,
secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare”.
---------------
[1] affidamento diretto per lavori di importo inferiore a
150.000 euro e per servizi e forniture, ivi compresi i servizi di ingegneria
e architettura e l'attività di progettazione, di importo inferiore a 139.000
euro, anche senza consultazione di più operatori economici, nel rispetto dei
principi fondamentali dei contratti pubblici e in particolare, del principio
di rotazione
[2] l’art. 45 (Incentivi per funzioni tecniche) prevede che
l’importo del 2 per cento sia modulato sull’importo dei lavori, dei servizi
e delle forniture “posto a base delle procedure di affidamento”.
Nell’attuale bozza risulta espunta la locuzione “importi posti a base di
gara”: non può escludersi che la norma possa subire modifiche prima della
pubblicazione del nuovo codice termine massimo fissato al 31.03.202) (Corte
dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 18.11.2022 n. 173). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Oggetto: Quesito in merito all’applicazione dell’articolo 113 del codice
dei contratti pubblici in caso di svolgimento di funzioni
amministrative (Atto
del Presidente 16.11.2022 (fasc. 3902.2022)
- link a www.anticorruzione.it).
---------------
Con riferimento al quesito formulato da codesta
Amministrazione con nota acquisita al prot. Autorità n.
63010 del 01/08/2022, si comunica che il Consiglio
dell’Autorità, nell’adunanza del 16.11.2022 ha deliberato
quanto segue.
L’articolo 113, comma 2, del codice dei contratti pubblici
prevede che le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad
un apposito fondo risorse finanziarie per le funzioni
tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente
per le attività ivi indicate (programmazione della spesa per
investimenti, valutazione preventiva dei progetti,
predisposizione e controllo delle procedure di gara,
esecuzione dei contratti pubblici, RUP, direzione dei
lavori, direzione dell'esecuzione e collaudo tecnico
amministrativo, verifica di conformità, collaudatore statico
ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel
rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei
tempi e costi prestabiliti).
La Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione 26.04.2018 n. 6,
ha affermato che la disposizione in esame consente, previa
adozione di un regolamento interno e della stipula di un
accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti
economici accessori a favore del personale interno alle
Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche e
amministrative, nelle procedure di programmazione,
aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di
conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
Ed invero, in maniera innovativa rispetto alla disciplina
previgente, il nuovo codice prevede la possibilità di
incentivare attività dirette ad assicurare l’efficacia della
spesa e l’effettività della programmazione, ampliando il
novero dei beneficiari degli incentivi in esame, che
ricomprende ora anche il personale pubblico coinvolto nelle
diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione
all’esecuzione del contratto.
La ratio legis è quella di stabilire una diretta
corrispondenza tra incentivo e attività compensate in
termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello
svolgimento di attività tecniche e amministrative
analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di
specifiche procedure.
In proposito, il Ministero delle infrastrutture e della
mobilità sostenibili, con
parere 30.08.2022 n. 1483, ha chiarito che
l’articolo 113 del Codice delinea un elenco tassativo di
attività incentivabili che, dunque, è da considerarsi di
stretta interpretazione e non suscettibile di estensione
analogica. Tanto premesso, ha ritenuto che la locuzione “attività
di programmazione della spesa per investimenti” sia
riconducibile all’attività di predisposizione dei programmi
di cui all’art. 21 del Codice.
Sulla base di tali considerazioni, quindi, risultano
incentivabili le attività volte ad elaborare i documenti di
programmazione della spesa per investimenti di cui
all’articolo 21 del codice dei contratti pubblici, secondo
gli schemi allegati al decreto ministeriale 16/01/2008 n.
14.
Si ritiene, quindi, che l’attività
relativa all’accensione del mutuo per il finanziamento
dell’opera non possa rientrare tra le attività
incentivabili. È invece incentivabile la partecipazione,
mediante svolgimento di specifiche funzioni tecniche o
amministrative, alla predisposizione del programma triennale
dei lavori pubblici, con riferimento alle spese per
investimenti. |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Nessun incentivo in caso di proroghe anche se espletate in attesa della gara
vera e propria.
Devesi
confermare l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici nel
caso di proroghe tecniche o di affidamenti diretti in attesa
dell’espletamento di successive procedure di affidamento che prevedano,
invece, la consultazione comparativa di più operatori.
-----------------
Con nota prot. n. 13022 del 20/09/2022 il sindaco del Comune di Santa
Venerina (CT) inoltrava richiesta di parere ex art. 7, VIII c., l. 131
del 2003, formulando specifico quesito in tema di incentivi per funzioni
tecniche, ex art. 113 D.Lgs n. 50 del 2016.
In particolare, si richiamava l’orientamento giurisprudenziale in materia,
come elaborato nelle diverse pronunce delle Sezioni di Controllo questa
Corte, laddove si è costantemente affermato che detti incentivi per funzioni
tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività
riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge
o il regolamento dell’Ente, siano state affidate previo espletamento di una
procedura comparativa; con la conseguenza che sono escluse ai fini di
accantonamento del “Fondo” importi di lavori ed altri investimenti
attuati con procedure di somma urgenza o di affidamento diretto.
Si chiedeva, quindi, di voler fornire parere “in merito al
diritto o meno dei dipendenti alla corresponsione dei suddetti incentivi per
funzioni tecniche nel caso di proroghe tecniche o di affidamenti diretti in
attesa dell’espletamento di successive procedure di affidamento che
prevedano invece la consultazione comparativa di più operatori”.
...
Nel merito, osserva questo Collegio che l’art. 113 del nuovo Codice dei
contratti
pubblici, approvato con decreto legislativo n. 50 del 2016, al II c.,
dispone che “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le
amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito
fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate
sull’importo dei lavori,
servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte
dai dipendenti delle stesse
esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per
investimenti, di valutazione
preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure
di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell’esecuzione e di collaudo
tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore
statico ove necessario per
consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di
gara, del progetto, dei
tempi e costi prestabiliti”.
Detta disposizione è stata, nel tempo, oggetto di plurime pronunce da parte
delle diverse Sezioni regionali di controllo di questa Corte in sede
consultiva, investite da
richieste di parere in materia, sotto diversi profili, nonché da parte della
Sezione delle
Autonomie, chiamata a risolvere questioni di massima, a seguito di
rimessione da parte
delle suddette Sezioni di controllo.
Detta elaborazione giurisprudenziale, maturata nel
tempo, ha riconosciuto come il legislatore del 2016 abbia individuato le
varie fasi
procedimentali rilevanti che portano all’affidamento di un contratto
pubblico,
valorizzando quanto espressamente indicato nell’art. 113 suddetto.
Nel senso della tassatività si sono espresse plurime deliberazioni adottate
sia dalla Sezione delle Autonomie di questa Corte che dalle diverse Sezioni
regionali di controllo:
nel pronunciarsi, infatti, a seguito di richieste di parere attinenti a
diversi aspetti della
normativa in esame, hanno ribadito il principio della tassatività che
connota la dimensione
sia oggettiva che soggettiva della fattispecie.
In particolare, la Sezione delle Autonomie di questa Corte ha affermato che
la vigente disciplina degli incentivi tecnici dettata dal citato art. 113
del decreto legislativo n. 50 del
2016, si connota per la previsione di un sistema compiuto di vincoli per
l’erogazione degli
incentivi stessi, individuandone l’ambito applicativo sia sotto il profilo
soggettivo che
sotto il profilo oggettivo.
Ed ancora, tornata a pronunciarsi sul tema, la Sezione delle Autonomie,
confutata l’affermazione secondo cui quando il legislatore abbia inteso non
incentivabili attività
annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti
pubblici lo ha fatto
esplicitamente, ha precisato, di contro, che “la specialità della
fattispecie, in realtà, ha
richiesto una disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113,
con indicazione
degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative procedure di
quantificazione
e individuazione delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti
accessori (e per
quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore intervento legislativo)”
e conclude che
una diversa interpretazione della norma richiederebbe “uno sforzo
ermeneutico estensivo
ed analogico tale da riscrivere di fatto il contenuto dell’art. 113.
Operazione che appare
travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare e applicare le
norme” (deliberazione
09.01.2019 n. 2 e
deliberazione 25.06.2019 n. 15).
In linea con l’orientamento delineato, questa Sezione, nel procedere
all’interpretazione del dettato normativo di che trattasi, ha avuto modo di
rilevare il carattere tassativo
dell’individuazione delle fattispecie fatta dal legislatore, procedendo con
una lettura
testuale della disposizione, non suscettibile di interpretazioni estensive.
Si evidenziava, infatti, in quella sede come “dalla lettura testuale
della norma appare, pertanto, di chiara
evidenza la volontà del legislatore di attribuire gli incentivi di che
trattasi esclusivamente
per le funzioni e la tipologia di contratti espressamente indicati e
qualsiasi diversa
soluzione interpretativa verrebbe a violare i principi generali
dell’ordinamento giuridico
dello Stato in tema di interpretazione della legge: l’art. 12 disp. att.
recita, infatti, che
nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello
fatto palese dal
significato proprio delle parole secondo la connessione di esse e
dell’intenzione del
legislatore” (Sezione Controllo per la regione Siciliana,
parere 04.03.2019 n. 54).
Con specifico riferimento al quesito formulato circa il diritto o meno dei
dipendenti alla corresponsione dei suddetti incentivi per funzioni tecniche
nel caso di proroghe
tecniche o di affidamenti diretti in attesa dell’espletamento di successive
procedure di
affidamento che prevedano invece la consultazione comparativa di più
operatori, questa
Sezione non ritiene di discostarsi dalla linea interpretativa tracciata da
questa
magistratura contabile, coerente con un’interpretazione letterale della
norma.
Il quesito, invero, sottopone all’attenzione del Collegio l’ipotesi
di riconoscere l’incentivo di cui
all’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016, nel caso di affidamento di appalti
lavori, servizi e
forniture con procedure non competitive, ossia in assenza di una previa
comparazione di
offerte.
Sul punto, le Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti si sono
pronunciate in più occasioni, escludendo che tali modalità operative possano
ritenersi idonee ai fini del riconoscimento degli emolumenti in parola
(Sezione controllo Campania,
parere 31.03.2022 n. 21
e
parere 18.02.2021 n. 14; Sezione controllo
Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33; Sezione
controllo Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121;
Sezione controllo Lazio,
parere
09.09.2020 n. 60;
Sezione controllo Veneto,
parere 11.10.2019 n. 301;
Sezione controllo Marche,
parere
08.06.2018 n. 28;
Sezione controllo Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57;
Sezione controllo Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186;
Sezione controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185
e
parere
09.06.2017 n. 190).
Orientamento ribadito, da ultimo, dalla Sezione regionale di controllo per
la Sardegna la quale, in fattispecie assolutamente analoga al quesito
formulato e seguendo il solco già
ampiamente delineato, ha ribadito che presupposto indefettibile per
l’applicazione
dell’art. 113 del Codice dei contratti pubblici è ritenuto “in modo
unanime e pacifico [...]
l’esternalizzazione della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso
al mercato, a
mezzo di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua
nell'importo posto
“a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da destinare
al fondo
incentivi per funzioni tecniche” (Sez. controllo Sardegna,
parere 17.06.2022 n. 96).
In tal senso, le recenti deliberazioni richiamate rinviano direttamente a
quanto già affermato dalla Sezione delle Autonomie, nella richiamata
deliberazione 09.01.2019 n. 2, laddove si
affermava che l’art. 113 citato fa espresso riferimento all’“importo dei
lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”, con ciò assumendo
quale requisito ineludibile ai fini
dell’attribuzione degli incentivi, l’espletamento di una gara. Soluzione,
questa, che
consente di conservare una stretta aderenza al dato normativo.
In mancanza di una procedura di gara, infatti, l’art. 113, comma 2, del
decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle
risorse e, conseguentemente,
la relativa distribuzione (Sez. Controllo Veneto,
parere 11.10.2019 n. 301; Sez. Controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185).
Questa Sezione, conclusivamente, in linea con la soluzione interpretativa
delineata da questa magistratura contabile, dalla quale non ritiene di
discostarsi, e coerentemente con
l’interpretazione letterale della norma, ritiene non praticabile
un’interpretazione estensiva
ed analogica.
Conferma dunque l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici nel
caso di proroghe tecniche o di affidamenti diretti in attesa
dell’espletamento di successive procedure di affidamento che prevedano,
invece, la consultazione comparativa di più operatori (Corte dei Conti, Sez.
controllo Sicilia,
parere 02.11.2022 n. 181). |
settembre 2022 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere erogati
dall’amministrazione al personale dipendente, previa approvazione
dell’apposito regolamento, al ricorrere delle specifiche condizioni previste
dai commi 2 e 3 dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 e, in particolare, qualora la
stessa abbia vincolato la quota parte prevista di risorse a valere sullo
stanziamento del singolo appalto, inserendo la voce nel relativo quadro, e
l’abbia contabilizzata secondo le previsioni del principio contabile
contenuto nell’allegato 4.2 al d.lgs. 118/2011, facendo confluire le risorse
anche nel fondo per la contrattazione integrativa.
Non è da escludere che gli incentivi non inizialmente previsti nel quadro
economico trovino copertura in bilancio e conseguentemente vengano
accantonati al fondo ex art. 113 e al fondo per la contrattazione
integrativa, al ricorrere di specifiche condizioni, nel rispetto della
disciplina di settore e ove la decisione sia supportata da un adeguato
corredo motivazionale.
-----------------
Il Sindaco del Comune di Montevecchia (LC) rivolge alla Sezione la
richiesta di un parere in merito alla disciplina relativa “alla
distribuzione degli incentivi per la progettazione e le funzioni tecniche al
personale dipendente, di cui all’art. 113, c. 3, d.lgs. 50/2016”.
In particolare, chiede se è possibile erogare i compensi incentivanti per le
funzioni tecniche al personale, relativamente agli anni 2016-2020,
evidenziando il parere contrario della rappresentanza sindacale, in quanto i
relativi fondi sono stati accantonati nei bilanci dei rispettivi anni, ma
non inseriti nella costituzione del fondo per ciascun esercizio di
riferimento.
Il Sindaco precisa che è intenzione dell’amministrazione approvare il
regolamento comunale per la costituzione e la ripartizione del fondo
incentivi per le funzioni tecniche e che, in data 03/02/2022, è stato
sottoscritto il contratto decentrato integrativo relativo alla parte
economica per l’anno 2021.
...
2. Venendo al merito, come rilevato, la richiesta di parere presentata dal
Comune di Montevecchia (Lc) riguarda la distribuzione al personale
dipendente “degli incentivi per la progettazione e per le funzioni tecniche
di cui all’art. 113, co. 3, D.Lgs. n. 50/2016”.
Al riguardo, l’Ente premette di avere intenzione di approvare il regolamento
previsto dal comma 3 del richiamato art. 113 e che i fondi destinati ai
compensi incentivanti per le funzioni tecniche, relativi agli anni
2016-2020, “sono stati accantonati nei bilanci dei rispettivi anni ma non
inseriti nella costituzione del fondo per ciascun esercizio di riferimento”.
Motivo, per cui la rappresentanza sindacale ritiene detti compensi non
erogabili al personale.
Tale normativa è stata sottoposta più volte all’attenzione di questa Sezione
(da ultimo, cfr.,
parere
08.04.2022 n. 64 e
parere 13.01.2022 n. 3,
parere
23.09.2021 n. 131,
parere
07.05.2021 n. 73 e
parere
15.03.2021 n. 29) e, in
generale del giudice contabile (cfr. di recente, Sez. Autonomie
deliberazione 26.10.2021
n. 16 e
deliberazione 25.06.2019 n. 15, nonché Sez. reg. Toscana
parere
10.06.2022 n. 93, Sez. Reg. Campania,
parere 31.03.2022 n. 21,
Sez. reg. Sardegna,
parere 04.01.2022 n. 1), ma è stata oggetto di pronunce anche da parte
del giudice amministrativo ed ordinario (cfr., di recente, Tar Lazio, I,
sentenza 30.06.2021 n. 7716;
Cass. Civ., sez. lav.,
sentenza
28.05.2020 n. 10222), nonché dell’ANAC (cfr.,
atto di segnalazione 09.03.2021 n. 1).
Prima di esaminare il quesito sottoposto, giova, pertanto, soffermarsi sui
tratti salienti dell’istituto.
Come chiarito dalla giurisprudenza (cfr. Sez. reg. Campania,
parere
31.03.2022 n. 21),
introdotto nell’ordinamento per compensare l’esercizio di funzioni
progettuali da parte del personale dipendente (cfr. art. 1 r.d. 422/1923,
artt. 17 e 18 l. 190/1994, art. 7, c. 6, d.lgs. 165/2001, art. 93 d.lgs.
163/2006, come innovato ad opera del d.l. 90/2014, conv. con l. 114/2014),
nell’attuale disciplina, contenuta nell’art. 113, commi 2 e ss., d.lgs. 50/5016,
l’istituto non è più correlato all'espletamento delle dette funzioni, ma è
finalizzato ad incentivare la serie variegata di attività, di natura
prevalentemente tecnica, espressamente indicate dalla norma, inerente agli
appalti di lavori, di servizi e di forniture, da parte di più figure
professionali interne all’amministrazione (cfr., Sez. reg. Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
In particolare, l’art. 113, c. 2, d.lgs. 50/2016 prevede che le amministrazioni aggiudicatrici, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti
(di lavori, servizi e forniture), “destinano ad un apposito fondo risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei
lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche
svolte dai dipendenti delle stesse, esclusivamente per le attività di
programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei
progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di
verifica di conformità, di collaudatore statico”.
Il successivo comma 3 dell’art. 113 aggiunge che l’ottanta per cento delle
risorse finanziarie del fondo, ripartito, per ciascuna opera o lavoro,
servizio, fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito
regolamento adottato dalle amministrazioni, è corrisposto al personale dal
dirigente/responsabile di servizio, previo accertamento delle specifiche
attività svolte dal dipendente, nel limite del 50 per cento del relativo
trattamento economico complessivo annuo lordo.
Il legislatore pone, pertanto, due diversi limiti finanziari a presidio
dell’incontrollata espansione della spesa: l’uno di carattere generale (il
tetto massimo al 2% dell’importo posto a base di gara) e l’altro di
carattere individuale (il tetto annuo al 50% del trattamento economico
complessivo per gli incentivi spettante al singolo dipendente).
Sulla base del modello normativo adottato dall’art. 113 d.lgs. 50/2016
l’amministrazione può procedere alla corresponsione degli incentivi per
funzioni tecniche al ricorrere di alcuni specifici presupposti di carattere
soggettivo e oggettivo.
Dal lato soggettivo, la norma individua “una platea ben circoscritta di
possibili destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento
di funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente
previste dalla legge” (Sez. autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6; cfr., altresì, Sez. reg.
Lombardia,
parere 07.05.2021 n. 73 e Sez. autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15), ai quali possono
complessivamente corrispondersi, nel corso dell'anno, incentivi -provenienti anche da diverse amministrazioni- nel limite del 50 per cento
del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Quanto al profilo oggettivo, la norma richiede che l’amministrazione si doti
di un apposito regolamento interno, che raggiunga un accordo in sede di
contrattazione decentrata integrativa e che destini agli incentivi una quota
parte delle risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso
la costituzione di un fondo vincolato, della misura del 2% dell’importo
posto a base della gara.
Seguendo il tenore letterale della norma il regolamento costituisce il
presupposto logico per la fissazione in sede di contrattazione integrativa
dei coefficienti per il calcolo dell’incentivo in funzione dei carichi di
lavoro, dei differenti livelli di responsabilità e della complessità degli
appalti (cfr., Sez. reg. Sardegna,
parere 24.01.2022 n. 1, Cons. Stato, Sez. cons.,
parere 03.02.2021 n. 145).
Sul punto, è, peraltro, parere della giurisprudenza civile che il compimento
dei predetti atti da parte dell’amministrazione (in particolare, la previa
adozione del regolamento) non siano costitutivi del diritto di credito del
dipendente, ma ne integrino condizioni di esigibilità, con la conseguenza
che, in caso di omissione dell’amministrazione, il dipendente può far
valere solo una azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi
(Cass. Civ., sez. lav.,
sentenza 28.05.2020 n. 10222; cfr., altresì, Sez. Autonomie
deliberazione 26.10.2021
n. 16).
Sulla tardiva approvazione del regolamento si è pronunciata, recentemente,
la Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 26.10.2021
n. 16, la quale, dopo
aver evidenziato come il principio del tempus regit actum possa trovare un
contemperamento a tutela, peraltro, del legittimo affidamento, in
particolare, qualora la fase liquidatoria non si sia conclusa, ha richiamato
l’art. 5, c. 10, l. 121/2021, che, in ipotesi similare, ha riconosciuto “che
il regolamento di cui all’articolo 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 si
applica agli appalti di lavori, servizi e forniture in cui le procedure di
gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del
d.lgs. n. 50/2016 anche se gli stessi lavori sono stati eseguiti prima della
entrata in vigore del predetto regolamento”.
La Sezione delle Autonomie ha, pertanto, concluso che “ove una
amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della
disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n.
109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale
alla distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la
vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà essere
adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo
imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi alla
progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in
vigenza della suddetta normativa del tempo”.
La giurisprudenza è, infatti, unanime nel ritenere che deve ritenersi
preclusa all’amministrazione la possibilità di liquidare gli incentivi non
previsti nei quadri economici dei singoli appalti, in considerazione del
chiaro tenore normativo e dei possibili riflessi sugli equilibri di bilancio
dell’Ente (Sez. reg. Toscana
parere 10.06.2022 n. 93, Sez. reg. Emilia
Romagna
parere 21.10.2021 n. 43;
Sez. reg. Lombardia
parere 08.04.2022 n. 64,
parere 07.05.2021 n. 73,
parere
06.11.2018 n. 304; Sez. reg. Liguria
deliberazione
29.06.2017 n. 58).
Ciò in quanto è attraverso la costituzione del fondo che l’amministrazione
vincola una quota parte delle risorse stanziate per l’appalto agli incentivi
per il personale, le quali, in tal modo, entrano nella programmazione
dell’appalto stesso, ricevendo copertura finanziaria.
La giurisprudenza ha, tuttavia, riconosciuto come, in astratto e a priori,
non possa escludersi “che degli incentivi non inizialmente previsti nel
quadro economico (e quindi in fase di indizione del bando con relativa
definizione dell’importo a base di gara) trovino copertura in bilancio”,
ammettendo, quindi, la possibilità della loro successiva inclusione nel
nuovo quadro economico (così Sez. controllo Friuli Venezia Giulia,
parere 21.10.2021 n. 43 citato; cfr. anche Sezione controllo Puglia,
parere
24.06.2021 n. 103; Sezione controllo Emilia Romagna,
parere 13.04.2021 n. 56)” (cfr.
Sez. reg. Sardegna,
parere 24.01.2022 n. 1), nel rispetto delle previsioni contenute nel d.lgs. 50/2016.
In particolare, l’eventuale successiva inclusione nel quadro economico deve
ammettersi se giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili
utilizzando l’ordinaria diligenza, a fronte di una motivazione rafforzata,
che dia conto della finalizzazione all’interesse pubblico e, al contempo,
della complessità delle attività svolte (cfr. Sez. reg. Toscana,
parere 10.06.2022 n. 93; Sez. reg. Emilia-Romagna
parere 10.02.2021 n. 11;
parere 13.04.2021 n. 56), in quanto, diversamente,
“appare sintomatica di un difetto di programmazione” (Sez. reg. Friuli
Venezia Giulia
parere 21.10.2021 n. 43).
In merito questa Sezione ha, infatti, riconosciuto la possibilità di
incrementare il fondo qualora nel corso dell'esecuzione del contratto si
renda necessario redigere una perizia di variante e suppletiva connotata da
particolare complessità, con incremento dell’importo di gara (escludendo le
varianti determinate da errori di progettazione) e previo accertamento
dell’effettivo svolgimento delle maggiori attività tecniche svolte dai
dipendenti (Sez. reg. Lombardia, n. 65/2022).
Sempre di recente, la giurisprudenza, “facendo leva” sul rapporto sinallagmatico tra prestazioni del personale e controprestazione a carico
dell’amministrazione che beneficia dell’espletamento delle attività
tecniche, ha, altresì, riconosciuto all’amministrazione subentrante
nell’appalto, a fronte di un “adeguato corredo motivazionale a garanzia del
rispetto del principio costituzionale di buon andamento”, la possibilità di
rivedere il quadro economico dello stesso, ai fini di rideterminare il
valore della percentuale di incentivi spettante ai dipendenti (Sez. reg.
Sardegna,
parere 24.01.2022 n. 1).
Dirimendo la dibattuta questione relativa ai limiti di spesa applicabili
all’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche (cfr., Sez. Aut.,
deliberazione 06.04.2017 n. 7
e
deliberazione 10.10.2017 n. 24), l’art. 1, c. 526, l. 205/2017 ha inserito nell’art. 113 il
comma 5-bis e stabilito che detti incentivi fanno capo al medesimo capitolo
di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
La mancata espressa previsione della sottrazione della spesa dai tetti posti
al salario accessorio ha richiesto l’intervento chiarificatore della Sezione
delle Autonomie, la quale ha rilevato che, sebbene l’allocazione contabile
potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente (trattandosi, in senso
oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale), tali
incentivi, stante il tenore innovativo della norma, non devono ritenersi
soggetti al vincolo posto dall’art. 23, c. 2, d.lgs. n. 75/2017 (cfr., da
ultimo, anche Sez. reg. Lombardia,
parere 08.04.2022 n. 64).
In effetti, se “La ratio legis è quella di stabilire una diretta
corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di
prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività
tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla
realizzazione di specifiche procedure”, l’avere correlato normativamente la
provvista delle risorse ad ogni singola opera, con riferimento all’importo a
base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, determina
l’effetto di ancorare la contabilizzazione di tali risorse ad un modello
predeterminato per la loro allocazione e determinazione al di fuori dei
capitoli destinati a spesa di personale (Sez. Aut.
(deliberazione
26.04.2018 n. 6).
Al “mutamento di prospettiva” della voce di spesa in parola ha fatto seguito
la modifica al paragrafo 5.2 dell’allegato 4.2 al d.lgs. 118/2011.
In particolare, aggiornando il principio contabile relativo alla
contabilizzazione dei detti incentivi, la Commissione Arconet ha previsto
che i relativi impegni di spesa, comprensivi degli oneri contributivi ed
erariali, siano assunti a carico degli stanziamenti di spesa contenuti nel
titolo II della spesa, se opere, e titolo I, se servizi e forniture.
Il medesimo principio contabile (si direbbe, riflettendo la “doppia” valenza
dell’incentivo) prevede l’assunzione, da parte dell’amministrazione, di un
doppio impegno di spesa: il primo, registrato, con imputazione all'esercizio
in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle
risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell'art. 113, e il secondo tra
le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la
contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per
il trattamento accessorio e premiale del personale.
Il principio contabile stabilisce che, a seguito dell’assunzione del primo
impegno di spesa venga tempestivamente emesso dall’amministrazione il
relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio (al Titolo III
delle entrate, tipologia 500 "Rimborsi e altre entrate correnti", categoria
"Altre entrate correnti n.a.c.", voce del piano dei conti finanziario ”Fondi
incentivanti il personale- art. 113 del d.lgs. 50/2016”), il quale è
destinato a coprire la spesa a valere sullo stanziamento per il personale,
con l’effetto di rettificare, in tal modo, il doppio impegno assunto,
evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
La giurisprudenza ha evidenziato al proposito che “la corretta contabilizzazione dell’operazione, come specificato dal principio contabile,
è strettamente correlata al mantenimento degli equilibri di bilancio,
esigendo che ciascuna amministrazione, nella fissazione dei coefficienti per
la costituzione del fondo e per la conseguente ripartizione tra gli aventi
diritto, valuti attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa” (cfr.
Sez. reg. Sardegna,
parere 24.01.2022 n. 1).
Al contempo, si aggiunge, la riconduzione, seppure “in modo figurato”, delle
risorse al fondo per la contrattazione integrativa, consente
all’amministrazione di avere adeguata contezza dell’intera spesa
riconducibile alla gestione del personale e ad ogni singolo dipendente –stanti i differenti vincoli normativi in materia-, pur essendo la spesa per
incentivi sottratta dal tetto posto al trattamento accessorio in virtù della
specifica provenienza delle risorse.
Sulla base delle considerazioni sovra esposte, in risposta al quesito
sottoposto dal Comune di Montevecchia, può, pertanto, concludersi, che il
mancato accantonamento nel fondo previsto dal secondo comma dell’art. 113
delle risorse destinate agli incentivi per funzioni tecniche e, dunque, la
mancata previsione nel quadro economico del singolo appalto, impedisce
all’amministrazione di erogare gli stessi al personale dipendente, mancando
la copertura della spesa.
Una volta accantonate le risorse nel fondo ex art. 113 (nel caso in via
postuma, secondo quanto in precedenza esposto), ai fini dell’erogazione
degli incentivi occorre che l’amministrazione abbia assunto il relativo
impegno di spesa a valere sul detto fondo, vale a dire, sullo stanziamento
previsto in bilancio per l’appalto e, al contempo, sul fondo per la
contrattazione integrativa, previo accertamento in entrata sulle risorse
accantonate al primo fondo, nel rispetto del principio contabile ex allegato
4.2 al d.lgs. 118/2011, onde evitare l’effetto duplicativo della spesa.
In presenza di tali presupposti, l’erogazione degli incentivi è consentita
(con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata
integrativa del personale), solo qualora l’amministrazione abbia
preventivamente approvato un apposito regolamento. Può ritenersi consentita
l’erogazione anche in presenza di un regolamento approvato successivamente
all’espletamento delle funzioni da parte dei dipendenti, purché prima della
conclusione del procedimento di riparto e successiva liquidazione degli
stessi.
P.Q.M.
la Sezione regionale di controllo, in riscontro all’istanza di parere
formulata dal Comune di Montevecchia (Lc), si pronuncia come segue:
“Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere erogati
dall’amministrazione al personale dipendente, previa approvazione
dell’apposito regolamento, al ricorrere delle specifiche condizioni previste
dai commi 2 e 3 dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 e, in particolare, qualora la
stessa abbia vincolato la quota parte prevista di risorse a valere sullo
stanziamento del singolo appalto, inserendo la voce nel relativo quadro, e
l’abbia contabilizzata secondo le previsioni del principio contabile
contenuto nell’allegato 4.2 al d.lgs. 118/2011, facendo confluire le risorse
anche nel fondo per la contrattazione integrativa.
Non è da escludere che gli incentivi non inizialmente previsti nel quadro
economico trovino copertura in bilancio e conseguentemente vengano
accantonati al fondo ex art. 113 e al fondo per la contrattazione
integrativa, al ricorrere di specifiche condizioni, nel rispetto della
disciplina di settore e ove la decisione sia supportata da un adeguato
corredo motivazionale" (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 23.09.2022 n. 131). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
La vigente normativa in tema di incentivi tecnici, di cui
all’art. 113 del D.Lgs. 50/2016, non trova applicazione né nell’ipotesi di
contratti di concessione, né nelle diverse forme di Partenariato Pubblico
Privato, anche nella fattispecie in cui le relative somme sono previste nel
quadro economico e trovano adeguata copertura in bilancio.
-----------------
Il Sindaco del Comune di Prevalle (BS), con la nota sopra citata,
chiede se sia possibile in materia di concessioni e in regime di partenariato pubblico-privato (project financing), erogare degli incentivi
per le funzioni tecniche previste nel quadro economico della concessione in
parola, oppure se tale erogazione possa rappresentare un danno patrimoniale
per l’ente.
Ciò, tra altro, nella fattispecie in cui tale spesa trova
adeguata copertura nel Bilancio del Comune.
...
La questione di diritto posta all’attenzione del Collegio concerne
la richiesta di un parere in merito alla possibilità di provvedere al
pagamento degli incentivi tecnici, previsti nel quadro economico e aventi
adeguata copertura in bilancio, nei contratti di concessione e di partenariato pubblico privato e, in particolare, nella fattispecie del
project financing, disciplinato dall’art. 183 del d.lgs. 50/2016.
La possibilità di applicare la disciplina dell’art. 113 del D.lgs. 50/2016
alle forme di partenariato pubblico-privato è stata oggetto di copiosa
giurisprudenza della Corte dei conti, anche di questa Sezione regionale di
controllo (cfr. ex multis, Sezione regionale di controllo per
la Lombardia
(parere
18.07.2019 n. 311,
parere 21.11.2019 n. 429,
parere 10.09.2020 n. 110 e
parere 22.01.2020 n. 20
della Sezione regionale di controllo per il Veneto).
Con il predetto
parere 21.11.2019 n. 429, infatti, è stato sancito che
“giova tra l’altro, ricordare che questa stessa Sezione già con il
parere 18.07.2019 n. 311 ha avuto modo di affermare che il principio enunciato dalla
Sezione delle Autonomie (che esclude l’applicazione degli incentivi alle
concessioni) trova completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di
concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme
contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato
Pubblico Privato”.
In merito, la Corte dei conti, Sezione delle Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15, ha osservato come “una piana lettura di quest’ultima
disposizione non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia
applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi piuttosto osservare che
“il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei
contratti di appalto”; ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto
del comma 5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che i
compensi incentivanti “per chiara affermazione del legislatore costituiscono
un “di cui” delle spese per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo
in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno
specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori,
servizi e forniture”.
È stato ulteriormente evidenziato, al riguardo, che la specialità della
fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una
disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con
indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative
procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché
della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato
necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile,
quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In conclusione, la Sezione delle Autonomie ha ritenuto che “per ritenere
applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo
svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico
estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art.
113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti
di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle
sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Alla luce della giurisprudenza sopra richiamata, questa Sezione, con
parere 10.09.2020 n. 110, ha ribadito l’inapplicabilità della disciplina
degli incentivi tecnici, di cui all’art. 113 D.lgs. 50/2016, alle forme di
partenariato pubblico- privato e, in particolare, all’istituto del “project financing“
e, con successivo
parere
18.12.2020 n. 176, ha precisato che
“il principio espresso dalla Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, in base al quale gli incentivi di cui all’art. 113 non sono
riconoscibili ai contratti di concessione, sia da applicare anche quando
l’amministrazione riconosca ai sensi delle disposizioni richiamate un prezzo
(contributo pubblico) al concessionario”.
Tutto ciò posto, non rilevandosi valide motivazioni per discostarsi dalla
precedente e costante giurisprudenza di questa Sezione, la Corte dei conti –
Sezione regionale di controllo per la Lombardia – si pronuncia come segue
sulla richiesta di parere del Comune di Prevalle (BS):
P.Q.M.
“La vigente normativa in tema di incentivi tecnici, di cui all’art.
113 del D.lgs. 50/2016, non trova applicazione né nell’ipotesi di contratti
di concessione, né nelle diverse forme di Partenariato Pubblico Privato,
anche nella fattispecie in cui le relative somme sono previste nel quadro
economico e trovano adeguata copertura in bilancio“ (Corte dei
Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 23.09.2022 n.
125). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Il trattamento economico accessorio destinato al personale
comunale impiegato nei progetti di transizione digitale finanziati
nell’ambito del PNRR, in quanto finanziato dai medesimi fondi, non rileva ai
fini dei limiti previsti dall’art. 23, comma 2, del dlgs
25.05.2017, n. 75.
Il trattamento accessorio in questione, peraltro, dovrà essere correttamente
gestito non solo in relazione alle norme di contenimento della spesa del
personale, ma anche in relazione a quanto previsto dalle disposizioni del
vigente contratto collettivo nazionale di lavoro del personale del comparto
delle funzioni locali, in tema di fondo per le risorse decentrate, e
dall’art. 113 del dlgs 12.04.2016, n. 50, in tema di
incentivi per funzioni tecniche, ove ne ricorrano i presupposti.
-----------------
Il sindaco di Castel Goffredo (MN), dopo aver richiamato un recente
parere della Sezione regionale di controllo per la Liguria (deliberazione
07.02.2022 n.
5/2022/PAR), riferisce che il comune nel 2020 «ha
aderito al “Fondo per l’innovazione tecnologica e la digitalizzazione”
istituito ai sensi dell’art. 239 del d.l. 34/2020, ma non ha valutato la
possibilità di poter finanziare l’obiettivo previsto con una parte di tali
risorse, potendole considerare non sottoposte al limite di cui all’art. 23, co. 2, del D.lgs. n. 75/2017».
Riferisce, inoltre, che «Nel 2022 sono
previste importanti risorse, nell’ambito del PNRR, dedicate alla transizione
al digitale» e che il comune ha aderito ad alcuni avvisi pubblici del
portale PA digitale 2026, prevedendo per lo sviluppo di progetti di
transizione digitale «obiettivi specifici e altamente innovativi nell’ambito
del piano della performance, definiti secondo le caratteristiche descritte
dalla Corte dei Conti per la Liguria, che si vorrebbe finanziare con una
seppur minima parte delle suddette risorse, da destinare al personale
coinvolto».
Formula, infine, una richiesta di parere chiedendo «la conferma che le
predette risorse variabili aggiuntive si potranno considerare non sottoposte
al limite di cui all’art. 23, co. 2, del D.lgs. n. 75/2017».
...
Questa Sezione si è pronunciata con deliberazione 07.07.2022 n. 111/2022/PAR sul tema generale e astratto sotteso al quesito odierno,
confermando la possibilità del superamento dei limiti previsti dall’articolo
23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75, in presenza di
una spesa neutra per gli equilibri di bilancio dell’ente locale in quanto “eterofinanziata”.
Né sono ravvisabili ragioni per discostarsi da quanto già affermato in
quella sede, benché la presente fattispecie non sia in verità perfettamente
sovrapponibile. Nel parere reso con la richiamata deliberazione, infatti, la
spesa “eterofinanziata” riguardava l’intero trattamento economico del
personale dei servizi per l’impiego. La richiesta di parere in esame,
invece, concerne il solo trattamento accessorio del personale coinvolto in
progetti di transizione digitale finanziati con i fondi del PNRR.
L’ambito
oggettivo dell’articolo 23, comma 2, del legislativo 25.05.2017, n. 75,
tuttavia, investe esattamente la fattispecie rappresentata dal comune
istante, che prospetta l’utilizzo di una quota dei finanziamenti per la
cosiddetta transizione digitale anche per finanziare il trattamento
economico accessorio del personale impiegato in quei progetti.
La
disposizione di contenimento della spesa per il trattamento accessorio del
personale, peraltro, riprendendo i criteri esplicitati dalla Sezione nel già
richiamato parere, trova un limite alla propria operatività nella neutralità
finanziaria dei progetti di transizione digitale in questione rispetto agli
equilibri di bilancio dell’ente locale.
Il trattamento accessorio “eterofinanziato” a valere sulle risorse del PNRR
per progetti di transizione digitale, pertanto, non rileva ai fini dei
limiti fissati dall’articolo 23, comma 2, del legislativo 25.05.2017, n.
75, nel rispetto di quanto precisato dal parere di questa Sezione espresso
con deliberazione 07.07.2022 n. 111/2022/PAR, cui si rinvia
integralmente per il resto.
Giova peraltro precisare, in conclusione, che il trattamento accessorio in
questione dovrà essere correttamente gestito non solo in relazione alle
norme di contenimento della spesa del personale, ma anche in relazione a
quanto previsto, tra l’altro, dalle disposizioni del vigente contratto
collettivo nazionale di lavoro del personale del comparto delle funzioni
locali, in tema di fondo per le risorse decentrate, e dall’articolo 113 del
decreto legislativo 12.04.2016, n. 50, in tema di incentivi per funzioni
tecniche, ove ne ricorrano i presupposti.
P.Q.M.
La Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia – si
pronuncia come segue sulla richiesta di parere del comune di Castel Goffredo
(MN):
«Il trattamento economico accessorio destinato al personale comunale
impiegato nei progetti di transizione digitale finanziati nell’ambito del
PNRR, in quanto finanziato dai medesimi fondi, non rileva ai fini dei limiti
previsti dall’articolo 23, comma 2, del decreto legislativo 25.05.2017, n.
75.
Il trattamento accessorio in questione, peraltro, dovrà essere correttamente
gestito non solo in relazione alle norme di contenimento della spesa del
personale, ma anche in relazione a quanto previsto dalle disposizioni del
vigente contratto collettivo nazionale di lavoro del personale del comparto
delle funzioni locali, in tema di fondo per le risorse decentrate, e
dall’articolo 113 del decreto legislativo 12.04.2016, n. 50, in tema di
incentivi per funzioni tecniche, ove ne ricorrano i presupposti»
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere
08.09.2022 n. 116). |
luglio 2022 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Il
Sindaco di Bari ha formulato una richiesta di parere in materia di incentivi
tecnici, riferiti ad attività svolte nella vigenza del d.lgs. 163/2016, in
favore di dipendenti di una società partecipata dal Comune, concessionaria
di servizio di distribuzione del gas. Chiede:
- “se ai fini della corresponsione degli incentivi di cui al
d.lgs. 163/2006, sia necessaria una preventiva approvazione del Socio unico
Comune di Bari che dia atto della presenza di una deroga al rispetto dei
parametri previsti dalle “direttive sulla spesa del personale” dell’ente
socio ex art. 19 d.lgs. n. 175/2016 inserite nel DUP del Comune, ovvero
- se non si sia in presenza di una deroga dei menzionati parametri,
trattandosi di spesa che fa carico agli stanziamenti previsti per la
realizzazione dei singoli appalti nella relazione previsionale della
stazione appaltante”.
La Corte riscontra che:
"le attività incentivabili, su cui verte il parere
richiesto dal Comune, in quanto disciplinate dall’art. 92, comma 5, del
d.lgs. 163/2006 non siano da cumulare con il trattamento accessorio né da
ascrivere alla spesa del personale. Le remunerazioni per funzioni tecniche,
all’esame, sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai
vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei
contratti cui accedono.
La norma è applicabile alle società in house che sono destinatarie di
affidamenti diretti in quanto esse stesse sono considerate “pubbliche
amministrazioni” (ovvero, “amministrazioni aggiudicatrici”) ai fini della
disciplina dell’evidenza pubblica.
L’«in house providing», come noto, è uno strumento di affidamento da parte
di una pubblica amministrazione di un appalto o di una concessione
direttamente a favore di un soggetto dalla stessa controllato e che presenta
con essa una relazione organizzativa che rende la società una “longa manus”
dell’amministrazione medesima. Tale istituto, come chiarisce anche la
giurisprudenza comunitaria, consente di mediare tra il principio di tutela
della concorrenza e il potere di auto-organizzazione della pubblica
amministrazione.
Più specificamente, il modello “in house providing”, come noto, si
caratterizza per la mancanza di una concreta terzietà ed estraneità del
soggetto affidatario dell’attività rispetto alla pubblica amministrazione
affidante, per cui, diversamente da quanto si verifica sia nel caso
dell’appalto pubblico che in quello della concessione, manca una reale
relazione intersoggettiva e proprio tale circostanza fonda la deroga alla
disciplina in materia di procedure ad evidenza pubblica, in quanto nella
sostanza è come se il bene o il servizio fosse prodotto da un organo interno
dell’amministrazione controllante.
Da quanto detto deriva che nell’acquisizione di lavori, servizi e forniture
le società in house sono tenute ad attenersi alla disciplina del Codice dei
contratti pubblici: l’affidamento diretto “a monte” dell’attività alla
società in house, viene in parte bilanciato dall’obbligo per quest’ultima di
seguire “a valle” le regole dell’evidenza pubblica per gli appalti da
stipulare.
Il principio risulta, tra l’altro, positivizzato all’art. 16, d.lgs. n.
175/2016, avente ad oggetto le “società in house” che, al comma 7,
statuisce: «le società di cui al presente articolo sono tenute all’acquisto
di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al decreto
legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli articoli 5 e
192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016».
Da quanto sopra detto deriva la considerazione degli incentivi per le
attività riferibili all’ambito di applicazione del d.lgs. 163 del 2006 come
comprese nel quadro economico dell’appalto in linea con l’orientamento della
nomofilachia contabile sopra richiamato.
In conclusione, è possibile fornire risposta al quesito nel senso che le
somme da corrispondere per le attività incentivabili ai sensi dell’art. 92,
co. 5, ult. per., del d.lgs. 163/2006 sono comprese nel quadro economico
dell’appalto e non concorrono al raggiungimento dei limiti di spesa fissati
dall’Ente socio".
---------------
Con la nota citata in premessa, il Sindaco di Bari ha formulato a
questa Sezione di controllo territoriale una richiesta di parere, ai
sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in materia di
incentivi tecnici, riferiti ad attività svolte nella vigenza del d.lgs.
163/2016, in favore di dipendenti di una società partecipata dal Comune,
concessionaria di servizio di distribuzione del gas.
A tal fine l’Ente espone quanto segue in ordine alla situazione di fatto che
ha originato la richiesta in esame:
· il Comune garantisce alcuni servizi nell’ambito di propria
competenza, mediante affidamenti diretti a società dallo stesso partecipate,
secondo il modello dell’in-house providing e in particolare, è socio
unico di un’Azienda municipalizzata spa, concessionaria di servizio di
distribuzione del Gas nell’ambito territoriale del comune, società
costituita nel 2001;
L’ente precisa che fino all’entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016, la
società si è avvalsa della possibilità di prevedere compensi incentivanti in
favore dei propri dipendenti coinvolti, a diverso titolo, nella
progettazione e nell’esecuzione di opere e lavori e che il regolamento
disciplinante tali compensi era stato adottato nel dicembre 2013 ai sensi
dell’art. 92, co. 5, ult. per., Dlgs 163/2006;
Tanto premesso:
· evidenzia “che i lavoratori hanno inoltrato plurime richieste
di riconoscimento di incentivi tecnici, riferite alle attività svolte
durante la vigenza del D.Lgs. 163/2006“;
· rileva che “sussiste un profilo di incertezza sulla
possibilità che le somme corrisposte a titolo di incentivi per funzioni
tecniche concorrano al raggiungimento dei limiti di spesa del personale
fissati dall’Ente socio con proprie direttive inserite nel DUP, ovvero se le
stesse non concorrano al raggiungimento di detti limiti in ragione della
previsione recata dall’art. 92, co. 5, ult. per., d.lgs. n. 163/2006”;
· considera che “la questione presenta profili di rilevanza
contabile atteso che le caratteristiche proprie delle società in house -tali
da rendere le stesse delle articolazioni sostanziali della PA controllante
e, pertanto, il profilo dell’alterità soggettiva solo apparente- fanno sì
che le loro attività, ivi comprese quelle di Amgas S.p.A. nel caso di
specie, si riflettano sul patrimonio dell’ente controllante”;
· chiede “se ai fini della corresponsione degli incentivi di
cui al d.lgs. 163/2006, sia necessaria una preventiva approvazione del Socio
unico Comune di Bari che dia atto della presenza di una deroga al rispetto
dei parametri previsti dalle “direttive sulla spesa del personale” dell’ente
socio ex art. 19 d.lgs. n. 175/2016 inserite nel DUP del Comune, ovvero se
non si sia in presenza di una deroga dei menzionati parametri, trattandosi
di spesa che fa carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei
singoli appalti nella relazione previsionale della stazione appaltante”.
...
2.3. Con riferimento al quesito posto dal Comune in relazione agli incentivi
tecnici che la società in house, concessionaria del servizio di
distribuzione del gas, partecipata dal comune, è chiamata a corrispondere a
favore dei dipendenti della medesima società, riferibili ad attività svolte
durante la vigenza della disciplina dettata dal d.lgs. 163 del 2006 viene in
rilievo un profilo di incertezza in ordine all’ interpretazione dell’art.
92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 con riguardo all’imputazione delle
predette somme nello stanziamento previsto per la realizzazione dei singoli
appalti ovvero nell’ambito della spesa del personale.
A tal riguardo si osserva che sul versante dell’attività consultiva ai sensi
dell’articolo 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, il consolidato
orientamento della giurisprudenza contabile ha ritenuto l’intera materia
degli incentivi tecnici riconducibile all’alveo della materia della
contabilità pubblica.
In via preliminare, giova chiarire che il legislatore del 2016, come
ribadito dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione
30.10.2019 n. 26 su “Incentivi tecnici (art. 113, comma 2, del
decreto legislativo 18.04.2016, n. 50,) e tetto dei trattamenti accessori di
cui all’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208”) e dalle
sezioni regionali di controllo della Corte (Lombardia
parere 10.10.2019 n. 385), ha scelto l’opzione dell’ultrattività,
consentendo che il regime previgente continui ad operare in relazione alle
procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati
prima dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui
al D.Lgs. n. 50 del 2016.
L’art. 216, comma 1, del nuovo codice, infatti, in coerenza con il principio
tempus regit actum, ha previsto che le nuove disposizioni si
applicano alle procedure ed ai contratti per le quali i bandi o avvisi con
cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati
successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in caso di
contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed ai
contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del codice,
non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte, (a
decorrere dal 19.04.2016), fatte salve le disposizioni speciali e testuali
di diverso tenore (Sez. Reg. controllo Lombardia
parere 12.06.2017 n. 191).
Da ciò deriva che le attività incentivabili oggetto del presente quesito
ricadono nell’ambito di applicazione della sopracitata disciplina previgente
in tema di incentivi alla progettazione.
Tanto premesso, occorre evidenziare che la normativa relativa agli incentivi
tecnici per la progettazione ha subito diverse evoluzioni e, pertanto,
spetta all’ amministrazione valutare con particolare attenzione quali siano
i presupposti e le condizioni fondamentali che devono essere osservate in
relazione alla normativa applicabile rispetto alla specifica fattispecie, su
cui la giurisprudenza contabile della Corte si è a più riprese pronunciata (parere
24.10.2014 n. 60 Liguria;
parere 28.02.2014 n. 39 Piemonte;
parere 24.06.2021 n. 103 Puglia).
Con riferimento alla specifica questione posta alla Sezione appare, dunque,
opportuno richiamare la normativa di riferimento e, segnatamente, l’art. 92,
comma 5, secondo il quale “Una somma non superiore al due per cento
dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva
anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui
all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con
le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e
assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile
del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano
della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro
collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per
cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità
dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità
professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La
corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla
struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività
svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di
progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può
superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo
lordo; le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte
dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico
dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento,
costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere
b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri”.
Il citato art. 93, comma 7, dispone poi che “Gli oneri inerenti alla
progettazione, alla direzione dei lavori, alla vigilanza e ai collaudi,
nonché agli studi e alle ricerche connessi, gli oneri relativi alla
progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e dei piani generali
di sicurezza quando previsti ai sensi del decreto legislativo 14.08.1996, n.
494, gli oneri relativi alle prestazioni professionali e specialistiche atte
a definire gli elementi necessari a fornire il progetto esecutivo completo
in ogni dettaglio, ivi compresi i rilievi e i costi riguardanti prove,
sondaggi, analisi, collaudo di strutture e di impianti per gli edifici
esistenti, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei
singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle
stazioni appaltanti”.
La Sezione delle Autonomie, già a partire dal 2009 (cfr.
delibera 13.11.2009 n. 16),
si è espressa nel senso di escludere gli incentivi tecnici (in origine
limitati alla progettazione) dal computo della dinamica retributiva
assoggettata ai vincoli di finanza pubblica. Tanto sulla base della
considerazione che si trattasse di una spesa ancorata agli investimenti, non
riconducibile, quindi alla spesa corrente di cui il personale costituisce
una cospicua parte. Tale approdo ermeneutico è stato condiviso dalla Sezioni
riunite con
deliberazione 04.10.2011 n. 51
che ha escluso dal limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l.
n. 78/2019 tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche
offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la
progettazione interna.
Invece, con l’adozione del nuovo del codice dei contratti pubblici, come
chiarito con
deliberazione 25.06.2019 n. 15), poiché l’art. 113, nella sua
formulazione originaria prevedeva l’erogazione di compensi per funzioni
tecniche sia nel caso di opere pubbliche sia nel caso di acquisto di beni e
servizi, la previsione delle due ipotesi aveva fatto ritenere che la spesa
di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 fosse da riferirsi a
quella corrente e quindi concorresse a determinare il trattamento
retributivo massimo previsto dalla legislazione vincolistica in materia (deliberazione
06.04.2017 n. 7 confermata con
deliberazione 10.10.2017 n. 24). Il principio di diritto era
imperniato sulla distinzione tra gli incentivi c.d. alla progettazione,
previsti dal non più vigente art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. 163/2006 e
quelli per funzioni tecniche di cui al soprarichiamato art. 113.
Con la
deliberazione 26.04.2018 n. 6 la Sezione delle Autonomie, nel
richiamare la portata innovativa del comma 5-bis dell’art. 113, entrato in
vigore il 01.01.2018 (il quale dispone che gli incentivi fanno capo al
medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture,
sottraendoli così ad una loro assimilabilità al trattamento accessorio), ha
chiarito che “l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita
dal legislatore ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura
giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la
spesa complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo
finale dell’opera anche le risorse finanziarie relative agli incentivi
tecnici”.
Pertanto, gli incentivi tecnici maturati nel periodo intertemporale anni
2016-2017 ovvero dalla data di entrata in vigore dell’art. 113, comma 2, del
d.lgs. 50/2016, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del citato
comma 5-bis (01.01.2018) sono da includere nel tetto dei trattamenti
accessori di cui all’art. 1, comma 236, della l. 208/2015 successivamente
modificato dall’art. 23 del d.lgs. 75/2017 pur se la provvista dei predetti
incentivi sia stata predeterminata nei quadri economici del singoli appalti,
servizi e forniture.
Alla luce dei richiamati interventi della nomofilachia contabile, si può
ritenere che le attività incentivabili, su cui verte il parere richiesto dal
Comune di Bari, in quanto disciplinate dall’art. 92, comma 5, del d.lgs.
163/2006 non siano da cumulare con il trattamento accessorio né da ascrivere
alla spesa del personale. Le remunerazioni per funzioni tecniche, all’esame,
sono escluse dal tetto di spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di
finanza pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei contratti
cui accedono.
La norma è applicabile alle società in house che sono destinatarie di
affidamenti diretti in quanto esse stesse sono considerate “pubbliche
amministrazioni” (ovvero, “amministrazioni aggiudicatrici”) ai
fini della disciplina dell’evidenza pubblica.
L’«in house providing», come noto, è uno strumento di affidamento da
parte di una pubblica amministrazione di un appalto o di una concessione
direttamente a favore di un soggetto dalla stessa controllato e che presenta
con essa una relazione organizzativa che rende la società una “longa
manus” dell’amministrazione medesima. Tale istituto, come chiarisce
anche la giurisprudenza comunitaria, consente di mediare tra il principio di
tutela della concorrenza e il potere di auto-organizzazione della pubblica
amministrazione.
Più specificamente, il modello “in house providing”, come noto, si
caratterizza per la mancanza di una concreta terzietà ed estraneità del
soggetto affidatario dell’attività rispetto alla pubblica amministrazione
affidante, per cui, diversamente da quanto si verifica sia nel caso
dell’appalto pubblico che in quello della concessione, manca una reale
relazione intersoggettiva e proprio tale circostanza fonda la deroga alla
disciplina in materia di procedure ad evidenza pubblica, in quanto nella
sostanza è come se il bene o il servizio fosse prodotto da un organo interno
dell’amministrazione controllante.
Da quanto detto deriva che nell’acquisizione di lavori, servizi e forniture
le società in house sono tenute ad attenersi alla disciplina del Codice dei
contratti pubblici: l’affidamento diretto “a monte” dell’attività
alla società in house, viene in parte bilanciato dall’obbligo per quest’ultima
di seguire “a valle” le regole dell’evidenza pubblica per gli appalti
da stipulare.
Il principio risulta, tra l’altro, positivizzato all’art. 16, d.lgs. n.
175/2016, avente ad oggetto le “società in house” che, al comma 7,
statuisce: «le società di cui al presente articolo sono tenute
all’acquisto di lavori, beni e servizi secondo la disciplina di cui al
decreto legislativo n. 50 del 2016. Resta fermo quanto previsto dagli
articoli 5 e 192 del medesimo decreto legislativo n. 50 del 2016».
Da quanto sopra detto deriva la considerazione degli incentivi per le
attività riferibili all’ambito di applicazione del d.lgs. 163 del 2006 come
comprese nel quadro economico dell’appalto in linea con l’orientamento della
nomofilachia contabile sopra richiamato.
In conclusione, è possibile fornire risposta al quesito nel senso che
le somme da corrispondere per le attività incentivabili ai sensi
dell’art. 92, co. 5, ult. per., del d.lgs. 163/2006 sono comprese nel quadro
economico dell’appalto e non concorrono al raggiungimento dei limiti di
spesa fissati dall’Ente socio
(Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia,
parere 21.07.2022 n. 119). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Oggetto; Art. 113 d.lgs. 50/2013 – incentivi per funzioni tecniche –
richiesta di parere. FUNZ CONS 36/2022 (parere
funzione consultiva 20.07.2022 n. 36 - link a
www.anticorruzione.it).
---------------
In esito a quanto richiesto con nota pervenuta in data 03.05.2022, acquisita
al prot. Aut. n. 33411 ai sensi del Regolamento sulla funzione consultiva
del 07.12.2018, come modificato con delibera n. 654 del 22.09.2021 si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 20.07.2022, ha approvato le seguenti considerazioni.
Preliminarmente si rappresenta che esula dalla sfera di competenza di questa
Autorità il rilascio di pareri preventivi in ordine ad atti e provvedimenti
delle stazioni appaltanti, nonché alla
stipula di contratti d’appalto o di concessione, fatto salvo l’esercizio
dell’attività di vigilanza
collaborativa in materia di contratti pubblici ai sensi del Regolamento
approvato con delibera n.
160/2022.
Quale indirizzo di carattere generale sulla questione sollevata nella
richiesta di parere, relativa al regime di diritto intertemporale
applicabile all’istituto degli incentivi tecnici, quale
disciplinato dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, si rinvia all’avviso espresso
sul tema dall’Autorità
(delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022
- parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28), a tenore del quale a decorrere
dalla data di entrata in
vigore del nuovo Codice, il criterio di diritto transitorio enunciato
dall’art. 216, comma 1, in difetto
della previsione di espresse eccezioni, risulta generale e applicabile anche
riguardo all’operatività
della disciplina recata dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016.
Secondo tale criterio, quindi, le disposizioni del d.lgs. 50/2016 si
applicano alle procedure o ai contratti per i quali i bandi o gli avvisi
risultano pubblicati (o, quando si prescinde dal bando, gli
inviti a presentare le offerte sono stati inviati) posteriormente
all'entrata in vigore dello stesso (si
rinvia sul tema alle indicazioni contenute nel
Comunicato del Presidente
dell’Autorità dell’11.05.2016).
Pertanto, anche le disposizioni dell’art. 113 del Codice trovano
applicazione esclusivamente
per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata in
vigore del d.lgs. 50/2016.
Con
comunicato del Presidente dell’Autorità 06.09.2017 (recante
“Chiarimenti in
ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di
incentivi per le funzioni tecniche”),
è stato ulteriormente chiarito che le disposizioni di cui all’art. 113 del
nuovo Codice si applicano alle
attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del
Codice.
Pertanto, le previsioni di cui all’art. 113 del Codice trovano applicazione
«per le procedure di
aggiudicazione indette successivamente all’entrata in vigore del d.lgs.
50/2016 e con riferimento
alle attività previste dalla norma ed espletate successivamente all’entrata
in vigore del Codice
stesso. Le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza, sempre
inclusive degli incentivi
tecnici, restano invece regolate dalla normativa (legislativa e
regolamentare) precedente (Corte dei
conti, sez. contr. Liguria n. 31/2019/PAR). (…) anche le attività tecniche
riferite a procedure di
affidamento concluse prima dell’adozione del d.lgs. 50/2016 (quindi in
vigenza del d.lgs. 163/2006)
ma svolte dopo la sua entrata in vigore, restano disciplinate dal previgente
art. 93 del d.lgs.
163/2006 e dalla relativa fonte regolamentare adottata dalla stazione
appaltante» (Parere
sulla normativa 16.02.2022 n. 74).
Sembra opportuno aggiungere a quanto sopra che, secondo quanto osservato nei
Parere sulla Normativa del 21.11.2012 - rif. AG 22/12 e
Parere sulla Normativa 10.05.2010 - rif. AG 13/2010 dell’Autorità, l’incentivo assolve
alla funzione di
compensare il personale dipendente dell’amministrazione che abbia in
concreto effettuato la
redazione degli atti incentivabili; detto emolumento, infatti, può essere
corrisposto al solo
personale dell’ente che abbia materialmente redatto l’atto e ciò in funzione
incentivante e premiale
per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio pubblico.
La ratio legis è
di favorire l’ottimale utilizzo
delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un
risparmio di spesa sugli
oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno gli
incarichi.
Le forme di incentivazione per funzioni tecniche, ora riconosciute anche in
relazione ad
appalti per forniture e servizi, costituiscono eccezioni al generale
principio della onnicomprensività
del trattamento economico e pertanto possono essere riconosciuti solo per le
attività
espressamente e tassativamente previste dalla legge (Sezione regionale di
controllo per la Puglia,
deliberazione 09.02.2018 n. 9,
parere 24.01.2017 n. 5 e
parere 21.09.2017 n. 108).
Va poi aggiunto che secondo l’avviso espresso dalla giurisprudenza
contabile, in coerenza
con l’orientamento dell’Autorità (Parere
sulla Normativa 27.05.2015 - AG 41/2015), «solo il regolamento,
nella sistematica della
legge, è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della
ripartizione, oltre alla percentuale, che
comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge» (sez.
controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e
parere 21.03.2018 n. 93).
Pertanto, l’adozione del
regolamento è
ritenuta condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi
diritto delle risorse
accantonate nel fondo (ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione
autonoma Friuli Venezia Giulia
parere 02.02.2018 n. 6 e, Sezione controllo Lombardia,
parere 10.10.2019 n. 385,
deliberazione 14.03.2019 n. 96 e
parere 07.11.2017 n. 305).
Quanto alla questione relativa alla possibilità per il Regolamento previsto
dall’art. 113 del
Codice, di disciplinare la ripartizione degli incentivi per le attività
svolte prima della sua adozione da
parte della stazione appaltante, l’Autorità ha chiarito che «la propedeuticità del Regolamento ai fini
del perfezionamento del diritto all’incentivo, non impedisce che lo stesso
possa disporre la
ripartizione degli incentivi anche prima dell’adozione del regolamento
medesimo, utilizzando le
somme già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola
opera (…)»
(delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022
- parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
In tal senso si è espressa anche la Corte dei Conti la quale ha enunciato il
seguente principio
di diritto: «ove una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in
esecuzione della disciplina
normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs.
n. 163/2006; d.lgs. n.
50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per
la progettazione realizzata
sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento potrà
essere adottato ex post,
nel rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a
condizione che le somme
relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate ed
afferiscano a lavori banditi in
vigenza della suddetta normativa del tempo. Trova in tali ipotesi
applicazione, in virtù del principio
di elaborazione giurisprudenziale, tempus regit actionem, la normativa
vigente al momento in cui
prende avvio il procedimento amministrativo, con conseguente inapplicabilità
dello ius
superveniens. Una cristallizzazione normativa del suddetto principio si
riscontra nell’art. 216,
commi 1 e 3, del d.lgs. n. 50/2016, che legittima una lettura dei precedenti
artt. 92 e 93 del d.lgs.
n. 163/2006 nel senso della loro ultrattività, a conforto della necessità,
in specifiche e ben delimitate fattispecie, di un temperamento degli effetti
che andrebbero a scaturire da una rigorosa
applicazione del principio tempus regit actum» (deliberazione
26.10.2021 n. 16, Sezione delle
Autonomie della Corte dei conti).
Pertanto, «il Regolamento che disciplina le modalità di
riparto dell’incentivo per le attività indicate dall’art. 113 del Codice,
può disciplinare anche la ripartizione del predetto emolumento in relazione
alle attività tecniche relative alle procedure di affidamento di contratti
pubblici avviate successivamente alla data di entrata in vigore del Codice,
anche se eseguite prima dell’entrata in vigore dello stesso Regolamento,
previo stanziamento e accantonamento delle somme a copertura delle relative
spese» (delibera n. 72/2022, parere AG 2/2022
- parere funzione consultiva 13.06.2023 n. 28 cit.).
Sulla base delle considerazioni che precedono, si rimette, pertanto, a
codesta stazione appaltante ogni valutazione in ordine agli atti ed ai
provvedimenti da adottare nella fattispecie oggetto della richiesta di
parere, sulla base dell’indirizzo generale sopra illustrato. |
giugno 2022 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Affidamenti
diretti, incentivi tecnici limitati.
L'apertura del Consiglio di Stato sugli incentivi tecnici, anche sugli
affidamenti diretti o di somma urgenza, deve essere letto in coerenza con le
indicazioni fornite sino ad oggi dalla magistratura contabile.
Infatti, secondo la Corte dei conti della Sardegna (parere
17.06.2022 n. 96) le indicazioni dei giudici amministrativi devono essere
lette in modo restrittivo, legittimando l'erogazione di incentivi tecnici
solo qualora l'affidamento sia stato comunque preceduto da modalità
procedurali di tipo sostanzialmente comparativo.
La posizione del Consiglio di stato
In sede di espressione del parere, sullo schema di decreto del Presidente
del consiglio dei ministri, il Consiglio di Stato (si veda ItaliaOggi
dell11/09/2021) ha considerato errata la scelta, contenuta nel decreto, di
escludere l'erogazione di incentivi tecnici in caso di affidamento diretto o
di somma urgenza.
Infatti, tale scelta non ha ragion d'essere dal momento che “la scelta del
contraente costituisce solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega un
incentivo in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale
dell'amministrazione, per cui la fattispecie considerata potrebbe dar luogo
ad una riduzione, ma non all'esclusione dell'incentivo, che permane per le
altre attività espletate in relazione al contratto (programmazione della
spesa, valutazione preventiva progetti ecc.), nell'esercizio di funzioni
tecniche”.
La domanda del sindaco
Le indicazioni dell'Alto Consesso amministrativo, apparentemente diverse
dalle indicazioni dei giudici contabili, hanno generato il dubbio di un
sindaco di un ente locale che ha chiesto, ai magistrati contabili, se sia
condizione imprescindibile, per il riconoscimento dell'incentivo, la gara o
una procedura comparativa, ovvero se questa costituisca solo una tra le fasi
alle quali la legge ricollega l'incentivo, in relazione alla prestazione
tecnica svolta dal personale dell'amministrazione, per cui in presenza di un
affidamento diretto o di somma urgenza si avrebbe solo una riduzione e non
l'esclusione dell'incentivo.
La risposta
Se è vero che la magistratura contabile ha assunto un'univoca posizione in
merito all'esclusione degli incentivi tecnici in caso di affidamento diretto
o di somma urgenza, è altrettanto vero che ha fatto salve “le ipotesi nelle
quali per la complessità della fattispecie contrattuale l'amministrazione,
nonostante la forma semplificata dell'affidamento diretto, proceda allo
svolgimento di una procedura sostanzialmente comparativa, la quale dovrà
comunque emergere nella motivazione della determinazione a contrarre, in
conformità al principio di prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice
comunitaria” (Sezione del Veneto
parere 21.09.2020 n. 121).
Solo quest'ultima eccezione potrebbe giustificare l'erogazione degli
incentivi, dando in tal modo un riavvicinamento alla posizione espressa nel
parere del Consiglio di Stato.
Infatti, la previsione di un'esplicita esclusione degli incentivi tecnici
contenuta nel regolamento, nelle ipotesi di affidamento diretto puro dei
contratti, precluderebbe, in via generale ed assoluta, la facoltà di
compensare con emolumenti premiali le funzioni svolte dai dipendenti. Ciò
anche laddove l'affidamento sia stato comunque preceduto da modalità
procedurali di tipo sostanzialmente comparativo, le quali, alla luce della
linea interpretativa indicata dalla magistratura contabile, legittimerebbero
il riconoscimento di incentivi
(articolo ItaliaOggi del 22.07.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Le condizioni per l'erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
In merito alle condizioni per poter erogare gli incentivi per funzioni
tecniche, la Corte dei conti della Sardegna, con il
parere 17.06.2022 n. 96, ha affermato i seguenti principi:
• la magistratura contabile ha ripetutamente escluso la possibilità di
stanziare risorse per incentivi tecnici anche nell'ipotesi di affidamento di
appalti di lavori, servizi e forniture con procedure non competitive,
escludendo, quindi, che queste modalità operative possano ritenersi idonee
ai fini del riconoscimento degli emolumenti in oggetto;
• una lettura più recente, sposata anche dalla sezione interpellata –pur
confermando l'esperimento di una procedura comparativa come presupposto
necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici– ne ha accolto una
accezione estesa anche a forme più ridotte e semplificate, riferibili
quantomeno allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione
concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla
valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a
contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del
contratto da affidare;
• si conferma, pertanto, l'esclusione dalla disciplina degli
incentivi tecnici dell'affidamento diretto, tra cui anche l'affidamento per
somma urgenza previsto dall'articolo 163 del Codice dei contratti pubblici,
salve le ipotesi nelle quali, per la complessità della fattispecie
contrattuale, l'amministrazione, nonostante la forma semplificata
dell'affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura
sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella
motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di
prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 30.06.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Corte
dei Conti, nessuna apertura al riconoscimento, senza condizioni, di
incentivi in caso di affidamento diretto puro.
La pronuncia del Consiglio di Stato, Sezione consultiva per gli atti
normativi, n. affare 813/2021 non può essere posta a fondamento di una
interpretazione favorevole al riconoscimento, senza condizione, di incentivi
nei casi di affidamento diretto puro degli appalti. Ciò richiederebbe,
infatti, uno sforzo ermeneutico estensivo e analogico tale da riscrivere di
fatto il contenuto dell'art. 113 del codice degli appalti. Operazione
che appare travalicare la competenza di chi è chiamato a interpretare e
applicare le norme.
Lo sostiene la Sezione Regionale della Corte dei conti per la Sardegna con
il
parere 17.06.2022 n. 96.
Il Consiglio di Stato, col citato
parere 29.07.2021 n. 1357, in merito allo schema di
decreto del Presidente del consiglio dei ministri recante «Norme per la
ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche al personale non
dirigenziale della Presidenza del consiglio dei ministri, a norma del
decreto legislativo 18.04.2016, n. 50», nell'esercizio della funzione
consultiva, osservava che la scelta operata dall'Amministrazione di
escludere dal regolamento gli incentivi nei casi di affidamento diretto o di
somma urgenza, non ha ragion d'essere dal momento che «la scelta del
contraente costituisce solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega un
incentivo in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale
dell'amministrazione, per cui la fattispecie considerata potrebbe dar luogo
ad una riduzione, ma non all'esclusione dell'incentivo, che permane per le
altre attività espletate in relazione al contratto (programmazione della
spesa, valutazione preventiva progetti ecc.), nell'esercizio di funzioni
tecniche».
I magistrati contabili della Sezione per la Sardegna, invece, si
allineano alle posizioni espresse da altre Sezioni regionali (Liguria,
parere 12.04.2021 n. 59, Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121) le quali,
confermando l'esperimento di una procedura comparativa come presupposto
necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, accolgono una
accezione estesa anche a forme più ridotte e semplificate, riferibili
quantomeno allo svolgimento di indagini di mercato e della comparazione
concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla
valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a
contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del
contratto da affidare.
Le modalità procedurali di cui all'articolo 36, comma 2, lett. a), così come
la disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal Dl 76/2020, articolo
1, comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non
precludono, infatti, che l'affidamento del contratto possa essere preceduto
dall'esperimento di procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di
natura comparativa e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera
concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e
rotazione di cui all'articolo 30 del codice dei contratti, richiamati anche
dalla disciplina emergenziale di cui al Dl 76/2020 (Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
Per i Magistrati sardi la soluzione interpretativa tracciata dalla
magistratura contabile conferma l'esclusione dalla disciplina degli
incentivi tecnici dell'affidamento diretto, tra cui anche l'affidamento per
somma urgenza di cui all'articolo 163 del Codice dei contratti pubblici,
salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie
contrattuale l'amministrazione, nonostante la forma semplificata
dell'affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura
sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella
motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di
prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 29.06.2022).
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PARERE
Con nota n. 6007 del 21.04.2022, inoltrata tramite il CAL Sardegna in data
20.05.2022, nota n. 312, il Sindaco del Comune di Samassi (provincia Sud
Sardegna) ha avanzato ai sensi dell’art. 7, comma 8, L. 131/2003 una
richiesta di parere alla Sezione regionale della Corte dei conti per la
Sardegna avente ad oggetto l’interpretazione della norma di cui all’art. 113
del D.lgs. n. 50 del 2016.
In particolare il Comune chiede “se l’espletamento di una gara, o
comunque di una procedura comparativa strutturata sul modello disciplinato
dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha
introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (o anche di utilizzo dalle
procedure negoziate senza bando prescritte, temporaneamente, dall’art. 1,
comma 2, lett. b), del d.l. n. 76 del 2020), sia condizione imprescindibile
per il riconoscimento dell’incentivo, ovvero se la gara o procedura
comparativa costituisca solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega
l’incentivo in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale
dell’amministrazione, per cui in presenza di un affidamento diretto o di
somma urgenza si avrebbe solo una riduzione e non l’esclusione
dell’incentivo, che permarrebbe per le altre attività espletate
nell’esercizio di funzioni tecniche (pianificazione, valutazione preventiva
progetti, fase esecutiva ecc.), così come sostenuto dal Consiglio di Stato
con il parere n. 1357/2021 del 29/07/2021, reso sullo Schema di decreto del
Presidente del consiglio dei ministri recante “Norme per la ripartizione
degli incentivi per funzioni tecniche al personale non dirigenziale della
Presidenza del consiglio dei ministri, a norma del decreto legislativo
18.04.2016, n. 50”.
...
1. Rinviando, per un excursus della articolata disciplina degli
incentivi tecnici, al più approfondito quadro normativo ricostruito in
precedenti delibere delle Sezioni di controllo della Corte dei conti (in
particolare, cfr. Sezione controllo Marche, delibera
n. 7/2019/VSG; Sezione delle Autonomie,
deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit.), in questa sede si richiamano solo i
punti salienti della normativa in relazione all’oggetto specifico della
richiesta di parere all’esame.
L’art. 113 del Codice dei contratti pubblici ha dato attuazione alla legge
di delega n. 11/2016 per il recepimento delle direttive comunitarie n.
2014/23/UE, n. 2014/24/UE e n. 2014/25/UE, nel rispetto dei criteri e
princìpi specifici contenuti all’art. art. 1, lett. rr), in base al quale
“al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della
realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal
progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una
somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le
attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla
programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e
controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici,
di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al
profilo dei tempi e dei costi”.
Tali princìpi sono stati trasfusi nel decreto legislativo n. 50/2016
mediante la previsione di un compenso incentivante da poter riconoscere a
particolari categorie di dipendenti pubblici (RUP, dipendenti che svolgono
funzioni tecniche di cui al comma 2 dell’art. 113 cit. e loro
collaboratori), correlato a determinate e specifiche attività di natura “tecnica”.
Definite analiticamente, al comma 1 dell’art. 113, le voci di costo che
gravano sul piano economico dell’intervento e conseguentemente sul bilancio
della stazione appaltante, i commi successivi definiscono il perimetro delle
attività con riferimento alle quali può essere riconosciuto l’incentivo
economico (attività di programmazione della spesa per investimenti,
valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle
procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP e
di direzione dei lavori ovvero di direzione dell'esecuzione e di collaudo
tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità e di collaudatore
statico) e, soprattutto, princìpi, criteri e limiti quantitativi cui le
amministrazioni devono attenersi nella modulazione e corresponsione dello
stesso.
Secondo il consolidato orientamento dei giudici contabili fondato sul tenore
letterale della norma, l’erogazione di tali emolumenti accessori in favore
del personale interno delle pubbliche amministrazioni avviene in presenza
degli specifici presupposti espressamente indicati dal legislatore:
1) l’adozione di un regolamento interno,
2) la stipula di un accordo di contrattazione decentrata,
3) il previo espletamento di una procedura comparativa per
l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura (cfr. ex
multis Sez. di controllo per il Veneto,
parere 07.01.2019 n. 1, Sez. di controllo per la Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 310).
Poiché su tale ultimo presupposto verte il quesito specifico dell’Ente, per
brevi cenni si ripercorre la legislazione vigente in materia di affidamento
dei contratti pubblici sotto soglia, per i quali il legislatore ha previsto
differenti modalità operative.
La disciplina dettata dall’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, sulla
quale è intervenuto da ultimo l’art. 1, comma 20, lett. h), della legge n.
55 del 2019, indica innanzitutto i princìpi che, in ogni caso, debbono
sovrintendere all’affidamento e all’esecuzione di lavori, servizi e
forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie: economicità,
efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (di cui all’art.
30, c. 1), criteri di sostenibilità energetica e ambientale (di cui all’art.
34) e prevenzione di situazioni di conflitto di interessi in modo da evitare
qualsiasi distorsione della concorrenza e garantire la parità di trattamento
di tutti gli operatori economici (di cui all’art. 42), il principio di
rotazione degli inviti e degli affidamenti, e la possibilità riconosciuta
alle micro, piccole e medie imprese di partecipazione effettiva alle
procedure.
Quanto alle specifiche modalità di affidamento dei contratti, il combinato
disposto dei commi 2 e 3 dell’art. 36, prevede che, fermo restando quanto
previsto dagli articoli 37 e 38 del medesimo decreto legislativo sugli
acquisti centralizzati e le centrali di committenza e fatta salva la
possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni appaltanti
procedono: per i contratti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante
affidamento diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori
economici; per gli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e
inferiore a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35,
per le forniture e i servizi, mediante affidamento diretto, previa
valutazione, rispettivamente, dei preventivi di tre o cinque operatori
economici, individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi
di operatori, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti; per
affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore
a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui all'articolo 63,
previa consultazione di un numero di operatori economici variabile da dieci
a quindici, a seconda del valore dell’appalto, individuati nel rispetto di
un criterio di rotazione degli inviti, sulla base di indagini di mercato o
tramite elenchi di operatori economici; per affidamenti di lavori di importo
pari o superiore a 1.000.000 di euro e fino alle soglie di cui all'articolo
35, mediante ricorso alle procedure aperte.
Il quadro normativo così definito è stato inciso dal regime eccezionale e
temporaneo introdotto dall’art. 1 del DL 16.07.2020, n. 76, convertito dalla
legge 11.09.2020, n. 120, che ha dettato procedure tese all’incentivazione
degli investimenti pubblici durante il periodo dell’emergenza sanitaria da
Covid-19. La norma in parola prevede che, in deroga all’articolo 36, comma 2
(e 157, comma 2), del d.lgs. n. 50 del 2016, qualora la determina a
contrarre o altro atto di avvio del procedimento sia adottato entro il
31.12.2021, prorogato al 30.06.2023 dall’art. 51, c. 1, lett. a), del DL n.
77 del 31.05.2021, l’amministrazione aggiudicatrice ha facoltà di adottare
le seguenti procedure di affidamento:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000
euro e per servizi e forniture (compresi i servizi di ingegneria e
architettura) di importo inferiore a 139.000 euro (così modificato dall’art.
51, c. 1, lett. a), del DL n. 77 del 31.05.2021), anche senza la
consultazione di più operatori economici, nel rispetto dei principi di cui
all'articolo 30 del codice dei contratti pubblici e assicurando la scelta di
soggetti in possesso di pregresse e documentate esperienze analoghe a quelle
oggetto di affidamento e, comunque, nel rispetto del principio di rotazione;
b) procedura negoziata, senza bando, di cui all'articolo 63 del
decreto legislativo n. 50 del 2016, previa consultazione di almeno cinque
operatori economici, ove esistenti, nel rispetto di un criterio di rotazione
degli inviti, che tenga conto anche di una diversa dislocazione territoriale
delle imprese invitate, individuati in base ad indagini di mercato o tramite
elenchi di operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture di
importo pari o superiore a 139.000, fino alle soglie comunitarie, e di
lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 1 milione di
euro, ovvero di almeno dieci operatori per lavori di importo pari o
superiore a 1 milione di euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35 del
decreto legislativo n. 50 del 2016 (lettera così modificata dall’art. 51, c.
1, lett. a) del DL n. 77 del 31.05.2021).
Il comma 3 puntualizza che gli affidamenti diretti possono essere realizzati
tramite determina a contrarre (o atto equivalente) che contenga gli elementi
essenziali del contratto e i criteri di selezione degli operatori economici
e delle offerte, ovvero, anche in modo semplificato, l'oggetto
dell'affidamento, l'importo, il fornitore, le ragioni della scelta del
fornitore, il possesso dei requisiti di carattere generale e
tecnico-professionali, ove richiesti.
2. Venendo al merito del quesito all’esame, le Sezioni regionali di
controllo della Corte dei conti, in ordine alla possibilità di stanziare
risorse per incentivi tecnici anche nell’ipotesi di affidamento di appalti
lavori, servizi e forniture con procedure non competitive, si sono
pronunciate in più occasioni, con orientamento interpretativo concorde,
escludendo che tali modalità operative possano ritenersi idonee ai fini del
riconoscimento degli emolumenti in parola (ex multis, SRC Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186; SRC Marche,
parere 08.06.2018 n. 28; SRC Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57 e
parere 09.09.2020 n. 60; SRC Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e
parere 09.06.2017 n. 190; SRC Veneto,
parere 11.10.2019 n. 301).
Presupposto indefettibile per l’applicazione dell’art. 113 del Codice dei
contratti pubblici è ritenuta “in modo unanime e pacifico […] l’esternalizzazione
della produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo
di pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua
nell'importo posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della
percentuale da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche” (cfr.
SRC Campania,
parere 18.02.2021 n. 14).
Che tale fosse l’intenzione del legislatore trova conferma nell’intervento
di modifica dell’art. 113 cit. disposto con il DL n. 32/2019 (art. 1, comma
1, lett. aa), non convertito in legge) nel quale veniva espressamente
circoscritta l’operatività delle nuove disposizioni sugli incentivi “alle
procedure i cui bandi o avvisi con i quali si indice una gara, sono
pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del presente
decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi,
alle procedure in cui alla medesima data non sono ancora stati inviati gli
inviti a presentare le offerte”.
Invero, la necessaria condizione dell’espletamento di una procedura
comparativa risulta integrata, secondo la consolidata giurisprudenza
contabile, anche nell’ipotesi del ricorso ad una procedura strutturata sul
modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del
2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento diretto mediato” (o
anche di utilizzo delle procedure negoziate senza bando prescritte,
temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del D.L. n. 76 del 2020) (cfr.
SRC Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33
e SRC Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
3. Ciò posto si ritiene di dover richiamare l’attenzione su alcune
considerazioni di carattere sostanziale.
• Ratio sottostante alla misura degli incentivi tecnici.
Se da una parte la ratio di tale incentivazione si radica nell’esigenza di
stimolare le pubbliche amministrazioni a confrontarsi con le procedure ad
evidenza pubblica e “in ragione della complessità tecnica che la
formulazione della domanda al mercato può comportare, viene stabilito uno
speciale (recte eccezionale) incentivo “premiale” al personale
dell’amministrazione pubblica aggiudicatrice che svolge prestazioni
intellettive di alta complessità” (cfr. SRC Campania,
parere 18.02.2021 n. 14), dall’altra, come
si evince dal tenore letterale della norma, le funzioni
tecnico-specialistiche oggetto di incentivazione non si esauriscono nella
fase relativa alla predisposizione ed espletamento della gara.
Tali funzioni investono anche le fasi precedenti e successive
dell’intervento, rendendo evidente una finalizzazione dello strumento più
ampia, che, come sottolineato in numerose pronunce delle Sezioni regionali,
fa perno sulla valorizzazione delle professionalità interne
all’amministrazione, incaricate di svolgere prestazioni altamente
qualificate che, ove fossero affidate invece a soggetti esterni, sarebbero
da considerare prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento
dei costi in termini di incarichi e consulenze a valere sul bilancio
dell’ente pubblico (cfr. Sezione delle Autonomie,
deliberazione 26.04.2018 n. 6, SRC Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60; Sezione delle Autonomie,
deliberazione 07.06.2021 n. 10).
Una finalità rafforzata dall’evoluzione normativa dell’istituto, in
attuazione del principio contenuto nella legge delega, che ha spostato
l’ambito applicativo dell’incentivo dalla progettazione alla programmazione
e realizzazione degli investimenti, e ha integrato l’obiettivo premiale nel
percorso di razionalizzazione della spesa, da realizzare innanzitutto
evitando l’aggravio di oneri dovuto al mancato rispetto di tempi e costi
secondo quanto programmato e/o all’esecuzione non conforme agli standard
qualitativi concordati (cfr. SRC Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186; SRC Friuli Venezia Giulia,
parere 21.10.2021 n. 43).
• Composizione del fondo per l’accantonamento degli incentivi
tecnici.
L’art. 113 cit. prevede che il fondo accantonato per gli incentivi tecnici
sia erogato con due diverse finalità: per l’80 per cento al personale
interno incaricato di svolgere specifiche funzioni tecniche e per il
restante 20 per cento “all'acquisto da parte dell'ente di beni,
strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per
il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di
modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di
implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della
capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare
riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli.
Una parte delle risorse può essere utilizzata per l'attivazione presso le
amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di
cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di
dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti
pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e
gli istituti scolastici superiori”.
Il legislatore ha pertanto costruito la misura incentivante come strumento
economico, al quale, almeno per una quota parte, ha attribuito una funzione
attiva di stimolo alla dinamica degli investimenti pubblici, con lo scopo di
favorire un effetto espansivo della spesa per l’accumulo di capitale che
supera l’investimento iniziale, con innegabile vantaggio per
l’amministrazione aggiudicatrice.
• Ratio del regime eccezionale e temporaneo introdotto
dall’art. 1 del d.l. n. 76/2020.
La ratio della norma è espressamente indicata dal legislatore nella
necessità, a fronte della grave crisi innescata dalla pandemia, di
incentivare gli investimenti pubblici, in particolare in infrastrutture e
servizi. Una finalità che si è inteso perseguire, fondamentalmente,
attraverso una accelerazione delle procedure che assicurasse una rapida ed
efficiente trasformazione delle risorse finanziarie in realizzazioni
effettive.
L’innalzamento della soglia di valore per l’affidamento diretto di lavori
(150.000 euro) servizi e forniture (139.000 euro) ne è l’espressione più
significativa, con la conseguenza, tuttavia, che, a fronte di procedure
amministrative più rapide e semplificate, i progetti per i quali tali vie
risultano ora praticabili si qualificano per quadri economici di valore più
elevato rispetto a quanto previsto in via ordinaria, caratterizzati da una
maggiore complessità degli interventi (in termini qualitativi o
quantitativi) cui si associano, conseguentemente, richieste di prestazioni
professionali specialistiche e tecniche anche in relazione a fasi diverse
dall’aggiudicazione dei contratti.
4. Tali considerazioni sostanziali, ad avviso di questo Collegio, debbono
trovare accoglimento in una lettura dell’art. 113 del Codice dei contratti
pubblici, norma in nessun modo incisa dall’art. 1 del D.L. n. 76/2020, che,
pur non consentendo una sua interpretazione analogica, dato il tenore
letterale della disposizione che riconnette esplicitamente l’istituto
all’espletamento di una gara, possa coniugare le esigenze di tutela della
concorrenza con quelle della efficienza della pubblica amministrazione e del
miglior utilizzo delle risorse.
In tale direzione si sono di recente orientate alcune Sezioni regionali
(Liguria e Veneto) nel cui solco giurisprudenziale si inserisce l’esito del
parere reso da questa Sezione. Infatti, pur confermando l’esperimento di una
procedura comparativa come presupposto necessario per il riconoscimento
degli incentivi tecnici, se ne accoglie una accezione estesa anche a forme
più ridotte e semplificate, riferibili quantomeno “allo svolgimento di
indagini di mercato e della comparazione concorrenziale tra più soluzioni
negoziali che vincolano il committente alla valutazione tra le diverse
offerte secondo canoni predeterminati, a contenuto più o meno complesso,
secondo la diversa tipologia e oggetto del contratto da affidare” (SRC
Liguria,
parere 12.04.2021 n. 59).
Le modalità procedurali di cui all’art. 36, comma 2, lett. a), così come la
disciplina derogatoria e temporanea introdotta dal DL n. 76/2020, art. 1,
comma 2, lett. a) (affidamenti diretti), non precludono, infatti, che
l’affidamento del contratto possa essere preceduto dall’esperimento di
procedure, sia pure semplificate, ma sostanzialmente di natura comparativa
e, in ogni caso, nel rispetto dei princìpi di libera concorrenza, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione di cui
all’art. 30 del codice dei contratti, richiamati anche dalla disciplina
emergenziale di cui al DL n. 76/2020 (cfr. SRC Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
Vieppiù, il mantenimento di un presidio di confronto concorrenziale è
raccomandato anche dall’Autorità Anticorruzione nel documento “Esame e
commento degli articoli del decreto-legge 16.07.2020, n. 76……”
dell’agosto 2020, laddove, richiamando gli elementi qualificatori dell’atto
che dispone l’affidamento indicati all’art. 32, comma 2, del D.lgs. 50/2016
(l’indicazione dell’oggetto dell’affidamento, dell’importo, del fornitore e
delle ragioni della sua scelta, e del possesso da parte sua dei requisiti di
carattere generale nonché di quelli di carattere speciale, ove richiesti),
afferma che trattasi “di una estrema semplificazione procedurale, che
sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare la scelta dell’affidatario
individuato discrezionalmente; una semplificazione che va temperata tuttavia
alla luce dei princìpi fondamentali dell’attività contrattuale della p.a. e
che rappresentano una best practice: il principio di rotazione degli
affidamenti, l’acquisizione di informazioni, dati, documenti volti a
identificare le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri
fabbisogni e la platea dei potenziali affidatari, il confronto dei
preventivi di spesa forniti da due o più operatori economici”.
La soluzione interpretativa già tracciata dalla magistratura contabile,
dalla quale, come detto, questa Sezione non ha motivo di discostarsi,
conferma dunque l’esclusione dalla disciplina degli incentivi tecnici
dell’affidamento diretto, tra cui anche l’affidamento per somma urgenza di
cui all’art. 163 del Codice dei contratti pubblici, “salve le ipotesi
nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale
l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento
diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente
comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della
determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della
sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (cfr. SRC Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121). Un approdo
ermeneutico che rappresenta un punto di equilibrio tra tenore letterale
delle disposizioni e le esigenze di carattere sostanziale precedentemente
illustrate.
5. La questione all’esame, come richiamato anche dal Comune di Samassi, è
stata oggetto di un pronunciamento del Consiglio di Stato (Affare consultivo
n. 813/2021) in merito allo schema di decreto del Presidente del consiglio
dei ministri recante "Norme per la ripartizione degli incentivi per
funzioni tecniche al personale non dirigenziale della Presidenza del
consiglio dei ministri, a norma del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”.
Nell’esercizio della funzione consultiva, il Consiglio di Stato ha osservato
che la scelta operata dall’Amministrazione di escludere dal regolamento gli
incentivi nei casi di affidamento diretto o di somma urgenza, non ha ragion
d’essere dal momento che “la scelta del contraente costituisce solo una
tra le fasi alle quali la legge ricollega un incentivo in relazione alla
prestazione tecnica svolta dal personale dell’amministrazione, per cui la
fattispecie considerata potrebbe dar luogo ad una riduzione, ma non
all’esclusione dell’incentivo, che permane per le altre attività espletate
in relazione al contratto (programmazione della spesa, valutazione
preventiva progetti ecc.), nell’esercizio di funzioni tecniche”.
La posizione espressa dal Consiglio di Stato rileva ai fini del quesito
posto dal Comune, ma non nel senso dallo stesso auspicato, vale a dire, di
poter considerare la procedura concorsuale un presupposto non più
indefettibile per la corresponsione degli incentivi. Piuttosto, ferma
restando la piena adesione al richiamato approdo ermeneutico proposto dalle
Sezioni regionali del Veneto e della Liguria, questa Sezione ritiene che il
pronunciamento citato ne garantisca, in un certo senso, l’effettività.
Il regolamento da adottare ai sensi dell’art. 113, c. 3, del D.lgs. 50/2016,
infatti, pur non determinante ai fini della costituzione del fondo, essendo
l’amministrazione aggiudicatrice autorizzata direttamente dalla legge a
procedere all’accantonamento nei limiti massimi previsti, costituisce la
necessaria fonte di diritto per la ripartizione delle risorse tra i
dipendenti che svolgono gli incarichi elencati dall’art. 113 cit.,
attraverso la definizione delle quote percentuali da riconoscere e nel
rispetto dei criteri e delle modalità fissati in sede di contrattazione
decentrata integrativa (in tal senso SRC Emilia Romagna,
parere 21.10.2021 n. 43, SRC Veneto,
parere 09.04.2019 n. 72).
Pertanto, la previsione di una esplicita esclusione degli incentivi tecnici
contenuta nel regolamento, nelle ipotesi di affidamento diretto puro dei
contratti, precluderebbe, in via generale ed assoluta, la facoltà di
compensare con emolumenti premiali le funzioni svolte dai dipendenti
(riferite a fasi diverse dalla selezione del contraente). Ciò anche laddove
l’affidamento sia stato comunque preceduto da modalità procedurali di tipo
sostanzialmente comparativo, le quali, alla luce della linea interpretativa
indicata dalla magistratura contabile, legittimerebbero il riconoscimento di
incentivi.
La pronuncia resa dal Consiglio di Stato non può che avere rilievo nei
termini e nei limiti esposti, non potendo invece essere posta a fondamento
di una interpretazione favorevole al riconoscimento, senza condizione, di
incentivi nei casi di affidamento diretto puro degli appalti. Ciò
richiederebbe, infatti, “uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico
tale da riscrivere di fatto il contenuto dell’art. 113. Operazione che
appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad interpretare e
applicare le norme” (cfr. Sezione delle autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15) (Corte
dei Conti, Sez. controllo Sardegna,
parere 17.06.2022 n. 96). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Riconoscimento
incentivi per funzioni tecniche.
L'erogazione degli incentivi è subordinata alla
preventiva quantificazione e costituzione del fondo previsto dall'art. 113 Dlgs 50/2016, che trova la
propria collocazione all'interno del quadro economico dell'intervento.
La
mancata previsione del fondo determina la carenza di copertura finanziaria
degli oneri derivanti dalla erogazione degli incentivi tecnici, con
conseguente impossibilità di erogare gli incentivi, in considerazione dei
possibili riflessi sugli equilibri di bilancio dell'ente.
È fatta salva la
possibilità di erogare comunque gli incentivi a seguito di una successiva
integrazione del quadro economico originariamente sprovvisto dell'apposito
fondo, solo laddove ricorrano motivi adeguati a giustificazione
dell'operazione, da esplicitare mediante congrua motivazione.
Laddove nel quadro economico dell'intervento sia stato appostato il fondo
senza tuttavia declinarne espressamente la composizione, è opinione della
Sezione che l'ente possa comunque procedere alla erogazione dell'incentivo
nel rispetto dei parametri di legge, considerato che in questo caso, a
differenza del precedente, sono state apprestate le dovute coperture
(Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana,
parere 10.06.2022 n. 93
- articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 17.06.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: No
agli incentivi tecnici senza previsione nel quadro economico.
La previsione, a valere sul quadro economico di un appalto, di un fondo non
superiore al 2% da destinare all'incentivazione del personale, è condizione
necessaria perché gli incentivi possano essere erogati.
Non necessariamente, però, tale importo complessivo deve essere ripartito
fin dall'origine, essendo centrale, per la legittimità delle fasi
successive, la garanzia della copertura finanziaria complessiva delle quote
destinate ai dipendenti.
La Corte dei conti per la Toscana, con il
parere 10.06.2022 n. 93, conferma un principio già espresso da altre
sezioni regionali di controllo e pone in luce un'apertura interessante sotto
il profilo operativo.
La Sezione rammenta che per procedere con l'incentivazione sono essenziali:
• l'adozione di un regolamento interno da parte di ciascuna
amministrazione, che dettagli le modalità di ripartizione delle quote
incentivanti nonché, in generale, quali sono le condizioni per l'erogazione
degli stessi. La Sezione delle Autonomie, com'è noto, ha chiarito con la
deliberazione 26.10.2021 n. 16 che lo strumento regolamentare può essere adottato
anche ex post, potendo i suoi effetti retroagire sulle procedure indette in
precedenza, purché in vigenza della norma del Codice dei contratti;
• una fase di contrattazione integrativa, che definisca, ai fini
della loro confluenza nel regolamento, i criteri per l'attribuzione degli
incentivi al personale;
• l'impegno di spesa delle somme a valere sulle risorse stanziate
nel quadro economico dell'appalto, con la costituzione di un fondo vincolato
a quel fine;
• il contenimento delle quote incentivanti nel limite del cinquanta
per cento del trattamento economico lordo complessivo annualmente spettante
al dipendente;
• negli appalti per servizi e forniture, con le pochissime
eccezioni sviluppate in via interpretativa, la nomina del direttore
dell'esecuzione.
Ponendo attenzione particolare all'individuazione del fondo massimo del 2%,
del quale, com'è noto, l'80% viene destinato al trattamento accessorio dei
dipendenti coinvolti nelle diverse procedure di gara, i magistrati
ribadiscono la necessità che esso sia individuato fin dall'inizio, onde
«garantire la copertura finanziaria dei relativi oneri, considerati come
parte integrante dell'onere complessivo scaturente dall'esecuzione
dell'appalto».
Le quote incentivanti, infatti, determinano un impatto di rilievo sui
bilanci degli enti, per cui plurime pronunce in passato hanno evidenziato
come debba ritenersi preclusa la possibilità di erogare gli incentivi se le
amministrazioni non le hanno previste nei singoli quadri economici.
I giudici toscani rammentano come la Sezione Emilia Romagna, abbia
ipotizzato, nel
parere 13.04.2021 n. 56, che possa ammettersi solo in via
del tutto eccezionale, con riferimento a situazioni straordinarie ed
imprevedibili e con il supporto di una motivazione rafforzata, una
previsione postuma del fondo incentivante: una soluzione del tutto
residuale, la quale, rammentava quella stessa pronuncia, «se non
giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando l'ordinaria
diligenza, potrebbe essere sintomatica di un difetto di programmazione».
Nel consolidare gli orientamenti pregressi, il
parere 10.06.2022 n. 93 offre
un'apertura sul possibile differimento temporale dell'individuazione delle
quote incentivanti specifiche. Se nel quadro economico dell'intervento si è
regolarmente previsto il fondo di cui all'articolo 113, seppure senza
declinarne espressamente la composizione, la Sezione ritiene che l'ente
possa comunque procedere alla erogazione dell'incentivo nel rispetto dei
parametri di legge: la copertura finanziaria, infatti, risulta in questa
ipotesi garantita.
Sarà possibile quindi, se ne deduce, l'adozione di un provvedimento
successivo, a cura del dirigente competente per la singola procedura, che
sulla base del regolamento adottato provveda a dettagliare la ripartizione
del fondo tra le diverse figure di riferimento
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 15.06.2022).
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PARERE
Con nota trasmessa per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali ed
acquisita al protocollo della Sezione in data 02.03.2022 al n. prot. 1601,
il Sindaco del comune di Montale (PT) ha formulato richiesta di parere ex
art. 7, comma 8, l. n. 131/2003 in materia di incentivi tecnici ex art. 113
del d.lgs. n. 50/2016 (di seguito, anche “Codice dei contratti pubblici”).
A tal fine, il Sindaco premette che il Comune, nel 2018, ha adottato il
regolamento per la costituzione e la ripartizione del fondo di cui all’art.
113 citato.
Il Sindaco rappresenta, inoltre, che sempre nello stesso anno si è svolta
una gara di appalto, con procedura aperta, con prenotazione della relativa
spesa su specifico capitolo del bilancio pluriennale e successivi esercizi.
Rappresenta, altresì, che il quadro economico del servizio “non
riportava, per mera dimenticanza, in modo analitico la somma del 2% da
destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche, pur essendo
nella sua totalità capiente a tal fine”.
Tutto ciò premesso, il Sindaco del comune di Montale chiede se sia
legittimo procedere alla erogazione degli incentivi di cui all’art. 113 del
Codice dei contratti pubblici, utilizzando le somme accantonate nel capitolo
di spesa riguardante il medesimo servizio.
...
Per la soluzione del quesito, si richiama anzitutto il disposto di cui
all’art. 113 d.lgs. n. 50/2016 a mente del quale a valere sugli stanziamenti
previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di
previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, le
amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei
lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche
svolte dai dipendenti. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del
fondo suddetto è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura
con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata
integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle
amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico
del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate
dallo stesso art. 113 nonché tra i loro collaboratori.
Il restante venti per cento delle risorse finanziarie del fondo, ad
esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri
finanziamenti a destinazione vincolata, è invece destinato all'acquisto di
beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione ecc.
Giova peraltro evidenziare come il comma 5-bis precisi “Gli incentivi di
cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto
per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Pare utile poi richiamare il disposto di cui all’art. 16 del d.p.r. n.
207/2010 –tuttora vigente ex art. 216, co. 4, d.lgs. n. 50/2016- a mente del
quale “I quadri economici degli interventi sono predisposti con
progressivo approfondimento in rapporto al livello di progettazione al quale
sono riferiti e con le necessarie variazioni in relazione alla specifica
tipologia e categoria dell'intervento stesso e prevedono la seguente
articolazione del costo complessivo: (...) b) somme a disposizione della
stazione appaltante per: (…) 7 – (…) l'importo relativo all'incentivo di cui
all' articolo 92, comma 5, del codice [ora art. 113, co. 3, d.lgs. 50/2016],
nella misura corrispondente alle prestazioni che dovranno essere svolte dal
personale dipendente; ...”.
A fronte del descritto quadro normativo, la giurisprudenza contabile è
unanime nell’individuare “... le condizioni di carattere generale che, in
base all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, devono sussistere ai
fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione tecnica, le quali sono
così enucleabili:
a) che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento
interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo
riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede
idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli
incentivi possono essere erogati;
b) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi
dell’art. 113, comma 2, del Codice siano ripartite, per ciascuna opera,
lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede
di contrattazione decentrata integrativa del personale;
c) che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle
risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la
costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo
dei lavori posti a base di gara;
d) che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il
tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
e) che, negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il
direttore dell’esecuzione” (così, ex pluribus, Sezione controllo
Emilia Romagna,
parere 13.04.2021 n. 56).
Con particolare riferimento al punto c), la necessità che gli incentivi
siano indicati fin da subito nel quadro economico è stata recentemente
affermata anche da Sezione regionale Sardegna (parere 04.01.2022 n. 1), la quale ha trattato la questione evidenziando (anche) il
profilo attinente alla copertura finanziaria dei relativi oneri, considerati
come parte integrante dell’onere complessivo scaturente dall’esecuzione
dell’appalto: “... Un secondo elemento da considerare è l'impatto
finanziario che la misura determina sul bilancio dell'Ente, considerando che
le amministrazioni provvedono a destinare al fondo una quota non superiore
al 2 per cento degli importi posti a base di gara nell'ambito degli
stanziamenti di bilancio previsti. Tali stanziamenti costituiscono,
pertanto, la provvista delle risorse a disposizione per la realizzazione
complessiva dell'appalto e, come chiarito dalla Sezione delle Autonomie
"l'allocazione in bilancio degli incentivi tecnici (...) ha l'effetto di
conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto
finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori,
servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell'opera anche le
risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici" (deliberazione
26.04.2018 n. 6 e
deliberazione 25.06.2019 n. 15).
Sulla gestione contabile degli incentivi tecnici si è espressa anche la
Commissione Arconet approvando la modifica al paragrafo 5.2 del principio
applicato della contabilità finanziaria "(...). La corretta procedura di
contabilizzazione degli incentivi tecnici, come puntualmente specificata nel
principio contabile, è strettamente correlata al mantenimento degli
equilibri di bilancio, esigendo, pertanto, che ciascuna amministrazione,
nella fissazione dei coefficienti per la costituzione del fondo e per la
conseguente ripartizione tra gli aventi diritto, valuti attentamente la
sostenibilità finanziaria della spesa...”.
Analogamente, la Sezione regionale per l’Emilia Romagna (parere
21.10.2021 n. 43) afferma la necessità che la provvista degli incentivi per
funzioni tecniche venga predeterminata nei quadri economici dei singoli
appalti, servizi e forniture, in quanto “gli stanziamenti di bilancio
effettuati per la realizzazione dell’opera o per l’esecuzione della
fornitura o del servizio oggetto dell’appalto comprendono anche quelli
destinati agli incentivi tecnici in virtù della già richiamata normativa”,
precisando peraltro che “... anche in ragione del chiaro dato normativo,
... è preclusa per l’ente la possibilità di liquidare gli incentivi non
previsti nei quadri economici dei singoli appalti”.
Ad analoghe considerazioni era peraltro pervenuta questa stessa Sezione (parere
27.03.2018 n. 19, seppur con un obiter dictum), nonché Sezione
controllo per la Lombardia (parere
06.11.2018 n. 304),
che afferma l’impossibilità per le amministrazioni “... di liquidare
incentivi non previsti nei quadri economici dei singoli appalti, in ragione
appunto del chiaro quadro normativo e anche per quanto già più volte
ribadito dalla giurisprudenza contabile (es. Sez. Liguria
deliberazione 29.06.2017 n. 58 e Sezione Toscana
parere 14.12.2017 n. 186)”.
È stata tuttavia affermata la possibilità di una iscrizione solo successiva
della voce di costo legata agli incentivi nel quadro economico, che tuttavia
“... se non giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili
utilizzando l’ordinaria diligenza, potrebbe essere sintomatica di un difetto
di programmazione. (…) Pertanto, l’eventuale, successiva inclusione nel
quadro economico degli oneri derivanti dalla previsione dello svolgimento di
funzioni incentivabili, ai sensi del citato art. 113 del Codice, dovrà
essere sostenuta da un obbligo di motivazione rafforzata dei relativi
provvedimenti, che dia conto della finalizzazione all’interesse pubblico, la
quale garantisce il rispetto del principio costituzionale del buon
andamento, secondo un principio già espresso da questa Sezione in relazione
all’incentivabilità di funzioni tecniche svolte per la realizzazione di
appalti non inseriti nella programmazione, al ricorrere di circostanze
eccezionali ed imprevedibili (parere
10.02.2021 n. 11)” (Sezione Emilia Romagna
parere 13.04.2021 n. 56).
Applicando le coordinate ermeneutiche sopra delineate alla fattispecie
sottoposta dal Comune di Montale, deve dunque concludersi che l’erogazione
degli incentivi è subordinata –nella ricorrenza degli altri requisiti di
legge- alla preventiva quantificazione e costituzione del fondo di cui
all’art. 113 cit., che –giusta il disposto di cui all’art. 16 del d.p.r. n.
207/2010, tutt’ora in vigore– trova la propria collocazione all’interno del
quadro economico dell’intervento. La mancata previsione del fondo determina
la carenza di copertura finanziaria degli oneri derivanti dalla erogazione
degli incentivi tecnici, con conseguente impossibilità di erogare gli
incentivi, in considerazione dei possibili riflessi sugli equilibri di
bilancio dell’Ente.
È fatta salva la possibilità di erogare comunque gli incentivi a seguito di
una successiva integrazione del quadro economico originariamente sprovvisto
dell’apposito fondo, solo laddove ricorrano motivi adeguati a
giustificazione dell’operazione, da esplicitare mediante congrua
motivazione.
Si precisa peraltro che, laddove nel quadro economico dell’intervento sia
stato appostato il fondo ex art. 113 cit. senza tuttavia declinarne
espressamente la composizione, è opinione della Sezione che l’Ente possa
comunque procedere alla erogazione dell’incentivo nel rispetto dei parametri
di legge, considerato che in questo caso, a differenza del precedente, sono
state apprestate le dovute coperture
(Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana,
parere 10.06.2022 n. 93). |
aprile 2022 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Incentivo 113 e varianti.
L'incremento dell'incentivazione per funzioni tecniche è ammissibile solo
qualora nel corso dell'esecuzione del contratto si renda necessario redigere
una perizia di variante e suppletiva connotata da particolare complessità,
con incremento dell'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di
gara con esclusione delle varianti determinate da errori di progettazione.
Spetta all'ente locale valutare che la relativa remunerazione risponda ai
criteri di efficienza ed efficacia della spesa e verificare l'effettivo
svolgimento delle maggiori attività tecniche svolte dai dipendenti.
Più precisamente il maggior incentivo determinato da perizia di variante può
essere erogato ai dipendenti aventi diritto relativamente alle fasi di
valutazione preventiva della medesima perizia di variante, di esecuzione e
di collaudo (o verifica di conformità), come previsto dall'art. 113,
comma 2, del Dlgs 50/2016
(Corte dei Conti,
Sez controllo Lombardia,
parere 08.04.2022 n. 64
- articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 06.05.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Può
ammettersi l’incremento dell’incentivazione per funzioni tecniche solo
qualora nel corso dell'esecuzione del contratto si renda necessario redigere
una perizia di variante e suppletiva connotata da particolare complessità,
con incremento dell’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di
gara con esclusione delle varianti determinate da errori di progettazione.
Spetta all’ente locale valutare che la relativa remunerazione risponda ai
criteri di efficienza ed efficacia della spesa e verificare l’effettivo
svolgimento delle maggiori attività tecniche svolte dai dipendenti.
Più precisamente il maggior incentivo determinato da perizia di variante può
essere erogato ai dipendenti aventi diritto relativamente alle fasi di
valutazione preventiva della medesima perizia di variante, di esecuzione e
di collaudo (o verifica di conformità), come previsto dall’art. 113, comma
2, del D.lvo n. 50/2016.
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Il Presidente della Provincia di Bergamo (BG) ha formulato in data
22.03.2022 una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, Legge n. 131/2003,
con cui chiede se “nelle ipotesi previste dall'articolo 106 del Codice
dei contratti pubblici per varianti dei contratti di appalto, autorizzate
dal RUP, che comportino maggiori opere o lavori e un incremento dell'importo
a base di gara … sia legittimo procedere alla liquidazione degli incentivi
relativi all'incremento dell'importo a base di gara a seguito di
approvazione di perizia di variante con i seguenti criteri: il fondo è
riferito al nuovo importo lordo a base di gara; l'incremento del Fondo deve
corrispondere all'incremento dell'importo a base di gara sul quale è stata
inizialmente calcolata la percentuale; il Fondo così ricalcolato deve
rispettare comunque il limite massimo del 2% del nuovo importo lordo a base
di gara di cui all'art. 113, comma 2, del Codice dei contratti”.
...
Ai fini del corretto inquadramento del quesito occorre ripercorrere
sinteticamente le norme di riferimento.
La disciplina degli incentivi per funzioni tecniche è contenuta nell’
articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici), che al primo comma prevede che: “1. Gli oneri inerenti alla
progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore
dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero
alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle
ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di
coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione
quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle
prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un
progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti
previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di
previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
Il secondo comma, dell’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n.
50 prevede l’accantonamento in un apposito fondo di risorse finanziarie in
misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori,
servizi e forniture posti a base di gara per riconoscere uno specifico
compenso per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti esclusivamente per
determinate attività (“programmazione della spesa per investimenti,
valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle
procedure di gara ed esecuzione dei contratti pubblici, RUP, direzione dei
lavori ovvero direzione dell'esecuzione e collaudo tecnico amministrativo
ovvero verifica di conformità, collaudatore statico ove necessario per
consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di
gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”).
Per completezza, si evidenzia che il legislatore ha stabilito che tali
incentivi non confluiscono nel capitolo della spesa relativo al trattamento
accessorio del personale ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto (v.
legge n. 205 del 2017, art. 1, comma 526, inserisce all’articolo 113 del
Codice citato, il comma 5-bis: “gli incentivi di cui al presente articolo
fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi e forniture)".
Come più volte chiarito dalla giurisprudenza contabile, la ratio di tali
incentivi è quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle
professionalità interne in procedure complesse che, diversamente, dovrebbero
essere affidate all’esterno, con aggravio della spesa complessiva (così Sez.
regionale di controllo per il Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57 e
parere 09.09.2020 n. 60).
Quanto alle varianti, la relativa disciplina è recata dall’articolo 106 del
Codice dei Contratti pubblici che contempla la possibilità di modificare i
contratti di appalto senza l'espletamento di una nuova procedura di
affidamento, nelle seguenti ipotesi (comma 1):
“a) modifiche contrattuali, a prescindere dal loro valore
monetario, previste nei documenti di gara iniziali;
b) modifiche resesi necessarie, non incluse nell’appalto iniziale,
in relazione a lavori, servizi o forniture supplementari, qualora un
cambiamento del contraente risulti impraticabile per motivi
tecnico-economici e comporti notevoli disguidi o una consistente
duplicazione di costi;
c) modifiche imposte da circostanze impreviste e imprevedibili per
l’amministrazione aggiudicatrice o per l’ente aggiudicatore (tra cui la
sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o
provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi
rilevanti), che assumono la denominazione di varianti in corso d'opera;
d) sostituzione dell’aggiudicatario iniziale con un nuovo
contraente, in presenza di determinate circostanze”.
La giurisprudenza contabile si è già interessata della questione se sia
possibile armonizzare i principi e le finalità dell’istituto incentivante
rispetto alla disciplina dello ius variandi, pervenendo alla
conclusione che non vi sia incompatibilità a priori e in senso assoluto tra
varianti e incentivazione Da ultimo, sul tema, è intervenuta la Sezione
regionale di controllo per il Friuli Venezia Giulia, con deliberazione n. 43
del 2021 dalle cui conclusioni questa Sezione non ha motivo di discostarsi.
In particolare la pronuncia appena citata, dopo aver analiticamente
ricostruito il rapporto fra le norme in questione e ripercorso i passaggi
salienti delle deliberazioni di maggior interesse rese dalla Corte dei conti
sul tema, evidenzia come “La giurisprudenza contabile nell’affermare la
non incompatibilità in senso assoluto tra varianti e incentivi ha voluto
sottolineare che i due aspetti possono trovare adeguata conciliazione nella
misura in cui l’incentivo segua comunque una logica di efficienza, efficacia
e razionalizzazione lasciando fuori, quindi, le modificazioni contrattuali
che derivano da condotte che si discostano dal parametro della diligenza”.
Fra le varie ipotesi contemplate dall’art. 106 si è, dunque, ritenuto che
l’incremento del fondo possa essere ammesso solo in caso di circostanze
impreviste ed imprevedibili, qualora le varianti (o le prestazioni
supplementari) abbiano il carattere della necessità, non siano ascrivibili
ad un difetto di programmazione, e vadano a remunerare un quid pluris
di attività e adempimenti di natura tecnica posto che, come di recente
affermato anche da questa Sezione di controllo, può costituire oggetto
d’incentivazione ai sensi dell’art. 113 del codice degli appalti “solo lo
svolgimento di specifiche funzioni tecniche, e non qualunque generica
partecipazione del personale dipendente della stazione appaltante al ciclo
di gestione del contratto pubblico” (Sez. Controllo Lombardia
parere 15.03.2021 n. 29).
E’ stato, altresì, chiarito che “in tali evenienze l’incentivo andrà
calcolato con riferimento al nuovo importo a base di gara”, anche alla
stregua di un esito interpretativo che ha trovato di recente conferma nel
D.M. 04.10.2021, n. 204 con cui il Ministro delle infrastrutture e della
mobilità sostenibili ha definito le modalità e i criteri di riparto delle
risorse del fondo destinato ad incentivi per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti dello stesso Dicastero.
L’art. 12, primo comma, prevede, infatti, che “In caso di modifiche,
nonché di varianti, dei contratti di appalto in corso di validità, nelle
ipotesi previste dall'articolo 106 del codice dei contratti pubblici,
autorizzate dal RUP, che comportino un incremento dell'importo a base di
gara, il Fondo di cui al presente regolamento è riferito al nuovo importo
lordo del contratto di appalto. L'incremento del Fondo a seguito di variante
deve corrispondere ad un incremento dell'importo a base di gara sul quale è
stata inizialmente calcolata la percentuale, ai fini del rispetto del limite
massimo del due per cento di cui all'articolo 113, comma 2, del codice dei
contratti pubblici.”
Considerato, dunque, che l’incentivo risulta correlato al compimento di
attività che potenziano la efficienza, l’efficacia e l’economicità della
spesa, in caso di varianti l'incremento del fondo potrà avvenire,
esclusivamente ove ricorrano tali presupposti la cui effettiva sussistenza
deve essere accertata dall’amministrazione.
In conclusione, si rimette alla discrezionalità dell’Ente locale la
valutazione sulla definizione della remunerazione dell’incentivo in caso di
varianti connotate da particolare complessità (Sezione delle autonomie
deliberazione 09.01.2019 n. 2), raccomandando allo stesso un
approfondito esame dell’effettiva situazione e della legittimazione alla
corresponsione nonché ogni conseguente determinazione riservata alla propria
competenza affinché le decisioni siano guidate da logiche di efficienza,
efficacia, e razionalità della spesa, basate sulle ragioni giustificative
conformi alla ratio dell’istituto.
Ne consegue, quale corollario, che l’inclusione nel quadro economico
dell’incremento derivante dalla previsione dello svolgimento di nuove
funzioni incentivabili, correlate all’approvazione delle varianti, dovrà
essere sostenuta da un obbligo di motivazione rafforzata che dia conto della
finalizzazione all’interesse pubblico, la quale garantisce il rispetto del
principio costituzionale del buon andamento (Sezione Emilia Romagna
parere 13.04.2021 n. 56).
P.Q.M.
La Corte dei conti – Sezione regionale di controllo per la Lombardia, in
riscontro all’istanza di parere formulata dal Presidente della Provincia di
Bergamo (BG), enuncia il seguente principio di diritto:
“Può ammettersi l’incremento dell’incentivazione per
funzioni tecniche solo qualora nel corso dell'esecuzione del contratto si
renda necessario redigere una perizia di variante e suppletiva connotata da
particolare complessità, con incremento dell’importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara con esclusione delle varianti determinate da
errori di progettazione. Spetta all’ente locale valutare che la relativa
remunerazione risponda ai criteri di efficienza ed efficacia della spesa e
verificare l’effettivo svolgimento delle maggiori attività tecniche svolte
dai dipendenti. Più precisamente il maggior incentivo determinato da perizia
di variante può essere erogato ai dipendenti aventi diritto relativamente
alle fasi di valutazione preventiva della medesima perizia di variante, di
esecuzione e di collaudo (o verifica di conformità), come previsto dall’art.
113, comma 2, del D.lvo n. 50/2016”
(Corte dei conti della Lombardia con il
parere 08.04.2022 n. 64). |
marzo 2022 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Incentivi tecnici e decorrenza.
In caso di pubblicazione del bando di gara antecedentemente all'entrata in
vigore del Dlgs 50/2016, va escluso l'incentivo per le funzioni relative
all'esecuzione degli appalti di servizi, in quanto non previsto dalla
previgente normativa, anche se si tratta di un appalto di durata
pluriennale.
L'art. 216, comma 1, del Codice dei contratti, recante
«disposizioni transitorie e di coordinamento» (nel testo invariato anche
dopo la novella del Dlgs 56/2017), ha previsto espressamente che «Fatto
salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole
disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure
e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura
di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della
sua entrata in vigore».
La disposizione in parola, chiarissima nella sua
portata precettiva, porta a escludere l'applicabilità della nuova disciplina
dettata dal Dlgs 50/2016 in materia di incentivi tecnici, alle attività
realizzate con riferimento a bandi pubblicati prima della sua entrata in
vigore.
A ulteriore sostegno, soccorre, sempre ad avviso della giurisprudenza
amministrativa, l'espresso richiamo contenuto nell'art.
216 del Dlgs 50/2016, alle "procedure" e ai "contratti": il riferimento sia
alle procedura di gara che ai contratti, induce a ritenere che il
legislatore abbia volutamente escluso una differente regolamentazione per la
fase preliminare di scelta del contraente e per quella successiva di
esecuzione del contratto, «fissando quale termine unico di riferimento il
momento di indizione della procedura di gara»
(Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia,
parere 31.03.2022 n. 65
- articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 15.04.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
In caso di pubblicazione del bando di gara
antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, va escluso
l’incentivo per le funzioni relative all’esecuzione degli appalti di
servizi, in quanto non previsto dalla previgente normativa.
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Con la nota citata è stata formulata una richiesta di parere ex art. 7,
comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di incentivi tecnici di cui
all’art. 113, d.lgs. 50/2016.
In particolare, il Comune di Lecce, dopo aver richiamato brevemente
la normativa di riferimento, chiede di conoscere «se, con riferimento
a contratti di appalto di servizi di durata pluriennale per i quali i bandi
di indizione della procedura di scelta del contraente siano stati pubblicati
anteriormente alla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016
(19.04.2016) e quindi senza la previsione nei quadri economici della
percentuale di incentivazione della fase esecutiva, sia legittimo procedere
alla modifica dei relativi quadri economici al fine di corrispondere al
personale dipendente gli incentivi tecnici del citato art. 113, considerato
che l’attività viene eseguita posteriormente all’entrata in vigore del
d.lgs. n. 50/2016 e, quindi, posteriormente maturerebbe e si perfezionerebbe
il diritto all’incentivo».
...
3.1. Il Comune istante chiede, nello specifico, di sapere se la nuova
disciplina sugli incentivi tecnici introdotta dal d.lgs. 50/2016 (ed entrata
in vigore il 19.04.2016) sia applicabile anche a un appalto di servizi di
durata pluriennale, il cui bando di indizione della procedura di scelta del
contraente sia stato pubblicato anteriormente alla data di entrata in vigore
del nuovo Codice dei contratti e tanto al fine di poter «procedere alla
modifica dei relativi quadri economici […] e corrispondere al personale
dipendente gli incentivi tecnici del citato art. 113, considerato che
l’attività viene eseguita posteriormente all’entrata in vigore del d.lgs. n.
50/2016 e, quindi, posteriormente maturerebbe e si perfezionerebbe il
diritto all’incentivo».
La questione, ad avviso del Collegio, non può che essere risolta
negativamente alla luce delle considerazioni che seguono.
L’art. 216, comma 1, del Codice dei contratti, recante «Disposizioni
transitorie e di coordinamento» (nel testo invariato pur dopo la novella
del d.lgs. n. 56/2017), prevede espressamente che «Fatto salvo quanto
previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al
presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i
quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del
contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in
vigore».
La disposizione in parola, chiarissima nella sua portata precettiva, porta
ad escludere l’applicabilità della nuova disciplina dettata dal d.lgs.
50/2016 in materia di incentivi tecnici, alle attività realizzate con
riferimento a bandi pubblicati prima della sua entrata in vigore.
In proposito, giova richiamare la giurisprudenza del Consiglio di Stato,
secondo cui: «Quando viene introdotto un nuovo assetto normativo, che
modifica un regime esistente, il legislatore deve (dovrebbe) farsi carico
delle questioni di diritto intertemporale e dettare una chiara disciplina
sulla transizione tra la regolazione previgente e quella nuova. In astratto,
le opzioni regolatorie concettualmente disponibili sono tre:
a) la normativa anteriore continua ad applicarsi ai rapporti sorti
prima dell'entrata in vigore del nuovo atto normativo (principio di
ultrattività);
b) la nuova normativa si applica anche ai rapporti pendenti
(principio di retroattività);
c) previsione di una regolazione autonoma provvisoria.
In mancanza di un'esplicita regolazione del regime transitorio, ma solo in
quel caso, soccorrono all'interprete i noti principi del divieto di
retroattività (articolo 11 delle preleggi: "la legge non dispone che per
l'avvenire"), che impedisce di ascrivere entro l'ambito operativo di una
disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale sorta prima, e,
per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano di una sequenza
di atti (ivi comprese quelle processuali), il principio del tempus regit
actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime
normativo vigente al momento della sua adozione.
Con riferimento alle disposizioni recate dal d.lgs., il legislatore del 2016
si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha chiaramente
risolte scegliendo e utilizzando (tra quelle astrattamente disponibili)
l'opzione dell'ultrattività, mediante, cioè, la previsione generale che le
disposizioni introdotte dal Dlgs n. 50 del 2016 si applicano solo alle
procedure bandite dopo la data dell'entrata in vigore del nuovo "Codice", e,
quindi, dopo il 19.04.2016 […]» (Cons. Stato, Sez. III, 25.11.2016, n.
4994).
Ad ulteriore sostegno della soluzione interpretativa innanzi prospettata,
soccorre, sempre ad avviso della giurisprudenza amministrativa, l’espresso
richiamo contenuto nell’art. 216 d.lgs. 50/2016, alle “procedure” e
ai “contratti”: il riferimento sia alle procedura di gara che ai
contratti, induce a ritenere che il legislatore abbia volutamente escluso
una differente regolamentazione per la fase preliminare di scelta del
contraente e per quella successiva di esecuzione del contratto, «fissando
quale termine unico di riferimento il momento di indizione della procedura
di gara» (Consiglio di Stato sez. V, 21/02/2020, n. 1318).
In tale direzione milita anche la più recente giurisprudenza contabile che,
in una fattispecie sovrapponibile a quella in esame (ove veniva in rilievo
la questione dell’erogazione di incentivi inerenti alla fase di esecuzione
di un appalto di servizi, affidato sulla scorta di un bando pubblicato prima
dell’entrata in vigore del Codice dei contratti), ha recepito l’anzidetta
soluzione di diritto intertemporale, affermando che «Ai sensi dell’art.
216, comma 1 [...] le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016 si
applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore
del nuovo Codice, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso
tenore. All’ipotesi qui in esame di pubblicazione del bando di gara da parte
del soggetto aggregatore avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del
d.lgs. n. 50/2016 deve pertanto applicarsi, anche per quanto riguarda gli
incentivi per funzioni tecniche, la disciplina previgente, la quale va
individuata nel previgente decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, come
modificato dal decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito in legge
11.08.2014, n. 114. Ebbene […] in base a tale normativa non erano
incentivabili le funzioni relative alla esecuzione degli appalti di servizi»
(Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna,
parere 14.12.2020 n. 120).
3.2. Il Collegio non ignora il diverso e consolidato orientamento della
giurisprudenza contabile maturato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n.
50/2016 che dava, viceversa, rilievo al momento di effettivo svolgimento
delle attività da parte del dipendente (criterio intertemporale richiamato,
dal Comune istante, nella propria richiesta di parere).
Va, tuttavia, precisato che le pronunce di orientamento intervenute sul tema
(cfr. Sez. autonomie
deliberazione 08.05.2009 n. 7 e
deliberazione 24.03.2015 n. 11), originavano dall’assenza di
una specifica disposizione che regolamentasse la fase di passaggio tra la
vecchia e la nuova disciplina (relativa, in un caso, alla misura riduttiva
della spesa pubblica introdotta con dall’art. 18, comma 4-sexies, de d.l.
29.11.2008, n. 185; nell’altro, in relazione alle modifiche introdotte dal
legislatore con l’art. 13-bis, comma 1, d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito,
con modificazioni, dalla l. 11.08.2014, n. 114, in merito alla costituzione
del fondo per la progettazione e ai criteri per la sua ripartizione).
A fronte del silenzio serbato dal legislatore e delle incertezze legate
all’ambito di efficacia temporale delle neo introdotte disposizioni
normative, l’organo di nomofilachia ha fatto applicazione del generale
principio di irretroattività, non mancando di rilevare come «l’irretroattività
della legge costituisce un principio di salvezza di un diritto acquisito,
purché se ne dimostri l’avvenuta insorgenza» (cfr. Sez. autonomie,
deliberazione 08.05.2009 n. 7).
Ebbene, facendo leva sulla qualificazione del beneficio in parola in termini
di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva (cfr. Cass. Sez.
Lav. n. 13384 del 19.07.2004) e valorizzando lo stretto rapporto di
sinallagmaticità esistente fra incentivo e attività compensate, la Sezione
delle autonomie ha individuato nel momento dell’esecuzione della prestazione
lavorativa il riferimento imprescindibile «per legittimare la
corresponsione dell’incentivo e fissarne, in maniera intangibile, la misura»
(Sezione delle autonomie,
deliberazione 24.03.2015 n. 11
che richiama Sezione delle autonomie,
deliberazione 08.05.2009 n. 7).
È stato, inoltre, precisato, che «per le prestazioni di durata, cioè
quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo
un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività
compiuta» (Sezione delle autonomie,
deliberazione 08.05.2009 n. 7).
Tali pronunce, rese sotto il vigore del previgente quadro normativo (ormai
superato), mal si conciliano con il tenore della disposizione transitoria di
cui all’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016.
Il legislatore del 2016, come innanzi detto, si è fatto carico delle
questioni di diritto intertemporale e le ha risolte scegliendo e utilizzando
l'opzione dell'ultrattività, attraverso l’introduzione di una previsione di
carattere generale secondo cui le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50
del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell'entrata
in vigore del nuovo codice, e, quindi, dopo il 19.04.2016, salve
disposizioni speciali e testuali che prevedano l'operatività di un diverso
regime di transizione (art. 216, comma 1).
Pertanto, non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la
disciplina degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del nuovo codice dal
regime intertemporale sopra riferito, si deve ritenere che quest’ultima
possa essere applicata esclusivamente alle attività realizzate sotto la
vigenza di bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore (Corte conti Sez.
controllo Lombardia
parere 09.06.2017 n. 190 ed in senso
analogo
parere 12.06.2017 n. 191; Corte dei conti, Sez.
controllo Emilia Romagna
parere 14.12.2020 n. 120).
Conclusivamente, al quesito sollevato dal Comune di Lecce può essere data
soluzione nei termini che seguono:
in caso di pubblicazione del bando di gara antecedentemente
all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016, va escluso l’incentivo per le
funzioni relative all’esecuzione degli appalti di servizi, in quanto non
previsto dalla previgente normativa
(Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia,
parere 31.03.2022 n. 65). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Incentivi tecnici e individuazione dei beneficiari.
È consentita l'erogazione dell'incentivo anche
nell'ipotesi in cui l'individuazione dei dipendenti beneficiari dello stesso
sia tardiva e quindi successiva rispetto all'effettivo avvio della procedura
di gara. Rileva, innanzitutto, che la platea dei possibili beneficiari è
tassativamente selezionata dalla norma (art. 113, comma 3, del Dlgs
50/2016).
Il comma 3, poi, ha precisato anche che «La corresponsione
dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio
preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche
attività svolte dai predetti dipendenti», senza null'altro specificare a
questo specifico proposito.
Appare, dunque, evidente, che, al ricorrere di
tutti i presupposti previsti dal delineato quadro normativo, l'incentivo
potrà essere erogato a fronte dell'accertamento dell'effettivo svolgimento,
da parte del personale interno normativamente preselezionati, delle attività
dalla norma stessa indicate come suscettibili di essere remunerate.
Ove
anche la nomina formale, tra i soggetti normativamente indicati come
possibili percettori dell'incentivo, dei relativi destinatari avvenga in
ritardo rispetto all'avvio della procedura di gara, ciò che rileva, ai fini
della legittima erogazione, è l'accertamento dell'effettivo svolgimento di
quelle specifiche prestazioni
(Corte dei Conti, Sez. controllo Campania,
parere 31.03.2022 n. 21
- articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 15.04.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Quanto al primo quesito, relativo al se sia
consentita comunque la erogazione dell’incentivo anche nella ipotesi in cui
la individuazione dei dipendenti beneficiari dello stesso sia tardiva e
quindi successiva rispetto all’effettivo avvio della procedura di gara, la
risposta è positiva: rileva, infatti, che la platea dei possibili
beneficiari è tassativamente selezionata dall’art. 113, comma 3, d.lgs.
50/2016.
Il medesimo comma 3, poi, precisa anche che “La corresponsione
dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio
preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche
attività svolte dai predetti dipendenti”, senza null’altro specificare a tal
specifico proposito.
Medesime considerazioni valgono anche con riferimento al secondo quesito
posto, relativo al se, nello specifico caso degli appalti relativi a servizi
e forniture, per i quali sia obbligatoria la nomina del direttore della
esecuzione disgiunta da quella del RUP, si possa ugualmente procedere alla
erogazione dell’incentivo, laddove la nomina del primo sia tardiva,
successiva, cioè, all’inizio della esecuzione del servizio o della
fornitura.
Ed invero, nello specifico caso degli appalti dei servizi e delle forniture,
si richiede l’ulteriore requisito rappresentato dalla nomina del direttore
della esecuzione. anche in tale specifica ipotesi ciò che rileva è che, in
ottemperanza al generale principio di effettività, sancito dall'art. 7,
comma 5, del D.lgs. n. 165 del 2001 secondo cui "Le amministrazioni
pubbliche non possono erogare trattamenti economici accessori che non
corrispondano alle prestazioni effettivamente rese”, al ricorrere di tutti i
presupposti previsti dal delineato quadro normativo, ivi compresa l’avvenuta
nomina del direttore della esecuzione, si accerti l’effettivo svolgimento di
tutte le prestazioni oggetto di remunerazione.
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Con nota pervenuta alla Sezione il 03.02.2022 (acquisita al prot. n. 797 del
03.02.2022), il Sindaco del Comune di CALVI RISORTA (CE) ha inoltrato
richiesta di parere, ai sensi dell’art. 7 della legge 05.06.2003, n.
131, in merito al se, nell’ambito della disciplina di cui all’art. 113
dlgs 50/2016 in tema di incentivi per funzioni tecniche:
1. l'individuazione dei dipendenti beneficiari dell'incentivo
con un atto formale (individuazione del cd. gruppo di lavoro) può essere
tardiva -e quindi successiva- rispetto all'effettivo avvio della procedura
di gara ed avvenire mediante atto che accerti successivamente le specifiche
attività svolte dai dipendenti nell'ambito di detta procedura?
2. nel caso degli affidamenti di servizi e forniture per i quali
-a norma della disciplina esposta in premessa- per la corresponsione degli
incentivi è obbligatoria la nomina del direttore dell'esecuzione (es.
prestazioni di importo superiore a 500.000 euro) tale nomina può essere
tardiva, ossia avvenire dopo l'inizio dell'esecuzione del servizio o della
fornitura, e legittimare la corresponsione degli incentivi anche per le
attività svolte dal gruppo di lavoro nelle more della nomina del direttore
dell'esecuzione? Oppure sarà possibile corrispondere gli incentivi oggetto
del presente parere unicamente per le attività svolte successivamente alla
nomina del direttore dell'esecuzione?
...
Torna ancora una volta all’attenzione della Sezione la problematica
concernente la interpretazione del disposto di cui all’art. 113 d.lgs.
50/2016, recante la controversa disciplina in tema di erogazione degli
incentivi per funzioni tecniche (cfr. da ultimo questione di massima
sollevata con
deliberazione 24.06.2021 n. 170 della Sezione, decisa con
deliberazione 26.10.2021 n. 16 della Sezione delle Autonomie).
Nello specifico caso all’esame, la questione posta concerne un ulteriore
aspetto applicativo dell’istituto in esame, relativo, più in particolare, al
se:
a) L'individuazione dei dipendenti beneficiari dell'incentivo con
un atto formale (individuazione del cd. gruppo di lavoro) può essere tardiva
-e quindi successiva- rispetto all'effettivo avvio della procedura di gara
ed avvenire mediante atto che accerti successivamente le specifiche attività
svolte dai dipendenti nell'ambito di detta procedura;
b) Nel caso degli affidamenti di servizi e forniture per i quali -a
norma della disciplina esposta in premessa- per la corresponsione degli
incentivi è obbligatoria la nomina del direttore dell'esecuzione (es.
prestazioni di importo superiore a 500.000 euro), tale nomina può essere
tardiva, ossia avvenire dopo l'inizio dell'esecuzione del servizio o della
fornitura, e legittimare la corresponsione degli incentivi anche per le
attività svolte dal gruppo di lavoro nelle more della nomina del direttore
dell'esecuzione o, viceversa, se è possibile corrispondere gli incentivi in
parola unicamente per le attività svolte successivamente alla nomina del
direttore dell'esecuzione.
Si chiede, in sostanza, di conoscere se la individuazione tardiva, rispetto
al concreto avvio della procedura di gara, dei beneficiari dell’incentivo in
parola incida, impedendola, sulla concreta erogabilità dello stesso, anche
con particolare riferimento allo specifico caso di ritardo della nomina del
direttore della esecuzione nell’ambito degli appalti di servizi e forniture
per i quali la stessa è obbligatoria.
Giova in proposito subito porre in evidenza che, sebbene siano davvero
numerose le pronunce rese sulla tematica in parola da questa Corte dei
conti, in sede consultiva, nessuna delle stesse ha affrontato e risolto ex
professo la tematica di cui al quesito in esame.
Di recente, la sola pronuncia della sezione Emilia Romagna,
parere 10.02.2021 n. 11, interpellata, tra l’altro, anche a
tal specifico proposito, ha dichiarato il relativo quesito inammissibile.
4) excursus normativo
Ai fini della disamina nel merito del quesito in esame, è opportuno
premettere una ricostruzione del quadro normativo di riferimento, utile a
desumerne la “ratio” e le finalità specifiche dell’incentivo in
parola.
Gli incentivi tecnici storicamente nascono come correlati proprio alle
funzioni progettuali, stante il principio che alla predisposizione del
progetto dovessero provvedere, di regola, gli Uffici tecnici interni alle
Amministrazioni, costituendo l'affidamento esterno una mera eccezione:
principio introdotto dall'art. 1 del R.D. n. 422 del 1923, reiterato dagli
articoli 17 e 18 della abrogata L. n. 190 del 1994 (c.d. "Legge Merloni"),
nonché confluito nell'art. 7, comma 6, del D.lgs. n. 165 del 2001 e, al
contempo, consolidatosi anche a livello giurisprudenziale.
In considerazione di tale conformazione dell'attività di progettazione,
l'art. 18 della L. n. 190 del 1994 introdusse l'istituto degli incentivi
c.d. "alla progettazione", poi ripreso -seppure con oscillazioni, nel
tempo, delle relative percentuali- dall'art. 92 del D.Lgs. n. 163 del 2006.
Con gli articoli 13 e 13-bis del D.L. n. 90 del 2014 e la relativa L. di
conversione n. 114 del 2014, l'istituto fu, poi, profondamente innovato e la
disciplina degli incentivi alla progettazione interna di opere o lavori, con
effetto dal 19/08/2014, non più allocata nell'abrogato comma 5 dell'art. 92
del D.lgs. n. 163 del 2006, venne riproposta, con modifiche, all'interno del
successivo art. 93, escludendosi:
a) la categoria dirigenziale dall'erogazione dei compensi
incentivanti, in quanto -ove pure essa fosse chiamata a svolgere funzioni
tecniche, quali quelle elencate- doveva ritenerle retribuite
dall'onnicomprensivo trattamento economico percepito (comma 6-bis, aggiunto
all'art. 92), con eccezione reiterata in modo espresso nell'ultimo inciso
del terzo comma dell'art. 113 del nuovo Codice;
b) le attività di pianificazione urbanistica, nonché quelle di
progettazione riguardante attività di manutenzione straordinaria e
ordinaria, dal novero delle attività tecniche incentivabili.
Con la entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, di cui al
vigente d.lgs. 50/2016, gli incentivi non retribuiscono più l'espletamento
di funzioni progettuali da parte dei dipendenti.
L'esclusione, dall'ambito di operatività dei nuovi incentivi tecnici,
dell'espletamento di funzioni progettuali è da ricondurre, già a monte, alla
ratio della legge delega emanata per il riordino della disciplina vigente in
materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (art.
1, comma 1, lett. rr, L. n. 11 del 2016), secondo la quale detti compensi
sono finalizzati a incentivare specifiche attività -di natura eminentemente
tecnica- svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle di programmazione,
di predisposizione e di controllo delle procedure di gara, nonché di
esecuzione del contratto, "escludendo l'applicazione degli incentivi alla
progettazione", in modo espresso ed inequivoco (CdC, Sez. Controllo
Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
La disciplina vigente, dunque, degli incentivi in esame è dettata dell’art.
113, dlgs 50/2016, da esaminarsi in combinato disposto con gli artt. 31 e
213, del medesimo dlgs 50/2016, nonché con le disposizioni di “maggior
dettaglio” dettate dall’ANAC ai sensi del richiamato art. 31, comma 5,
attraverso le Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e compiti del
responsabile unico dei procedimenti per l'affidamento di appalti e
concessioni”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n.
1096 del 26.10.2016 ed aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con
deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017 (CdC, Sez. Controllo
Veneto,
parere 11.10.2019 n. 301).
5) disciplina vigente
Alla luce del disposto di cui al predetto art. 113 d.lgs. 50/2016, rileva,
per quanto di interesse ai fini della disamina del quesito in parola, la
previsione di un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli
incentivi stessi, perimetrandone l’ambito applicativo sia sotto il profilo
soggettivo sia sotto quello oggettivo (cfr. Sez. Aut.
deliberazione 09.01.2019 n. 2).
5.1) limiti oggettivi
Quanto ai limiti concernenti il profilo oggettivo, si è prevista la
remunerabilità delle sole seguenti funzioni tecniche:
· attività di programmazione della spesa per investimenti;
· di valutazione preventiva dei progetti;
· di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici;
· di RUP;
· di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di
collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità;
· di collaudatore statico ove necessario per consentire
l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Nello specifico caso, poi degli appalti relativi a servizi e forniture è
anche necessario, ai fini della erogabilità dell’incentivo in esame, che sia
stato nominato il direttore della esecuzione.
A tal ultimo proposito, in ragione del rinvio operato dal combinato disposto
delle norme di cui agli artt. 31, comma 5, e 216, comma 27-octies, d.lgs.
50/2016, rileva, in attesa della approvazione del regolamento unico, quanto
previsto dalle Linee guida ANAC n. 3, secondo le quali, nel caso degli
appalti relativi a forniture e servizi, la nomina del direttore della
esecuzione è disgiunta da quella del RUP solo negli appalti di importo
superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità.
In estrema sintesi, nello specifico caso degli appalti relativi a servizi e
forniture, la erogazione dell’incentivo è prevista, ai sensi del comma 2,
ultimo cpv, dell’art. 113 d.lgs. 50/2016, nel solo caso di nomina del
direttore della esecuzione, che, in ragione della vigente disciplina di cui
alle predette linee guida dell’Anac, è imposta, disgiunta rispetto a quella
del RUP, nel solo caso di appalti di importo superiore a 500.000 euro ovvero
di particolare complessità, con valutazione spettante ai dirigenti (cfr.
linee guida ANAC n. 3, punto 10).
Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie
che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle
ipotesi contemplate.
Ne consegue che la disciplina sugli incentivi, nello specifico caso degli
appalti di servizi e forniture, non può trovare applicazione in tutti i casi
in cui la legge non prevede la figura disgiunta del direttore
dell’esecuzione rispetto a quella del Rup (Cfr. cit. Sez. Controllo Veneto,
parere 11.10.2019 n. 301; Sez. controllo Emilia
Romagna,
parere 10.02.2021 n. 11).
5.2 limiti soggettivi
Quanto ai limiti soggettivi, la già menzionata norma di cui all’art. 113
d.lgs. 50/2016 ha perimetrato anche la platea dei possibili beneficiari
dell’incentivo in parola, individuandoli:
1) nel responsabile unico del procedimento (RUP);
2) nei soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma
2 del medesimo art. 113;
3) nonché nei loro collaboratori.
5.3 requisiti di ammissibilità dell’incentivo e
giurisprudenza contabile
Alla luce di tutto quanto sopra, la giurisprudenza consultiva delle sezioni
regionali di controllo ha avuto modo di enucleare i presupposti in presenza
dei quali è possibile erogare l’incentivo in parola:
a) che sia stata esperita una procedura di gara ad evidenza
pubblica;
b) che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento
interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo
riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede
idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli
incentivi possono essere erogati;
c) che le risorse finanziarie del fondo -desumibile da previsione
di bilancio- costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, del Codice siano
ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità
e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del
personale;
d) che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle
risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la
costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo
dei lavori posti a base di gara;
e) che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il
tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
f) che, negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il
direttore dell’esecuzione (cfr. Sez. Controllo Puglia delibere: 11/21 e
parere 21.10.2021 n. 150)
5.4 ratio della normativa in esame
Dall'analisi delle norme che nel tempo hanno definito la disciplina
dell’incentivo in esame emerge chiaramente come si sia modificata nel tempo
la intentio legis.
"L'originaria ratio, infatti, rappresentata dalla volontà di spostare
all'interno degli uffici attività di progettazione e capacità professionali
di elevato profilo è stata gradualmente affiancata e poi sostituita con
quella invece rappresentata dalla volontà di accrescere efficienza ed
efficacia di attività tipiche dell'amministrazione, passibili di divenire
economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini
di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d'opera" (Sez.
reg. contr. Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186;
Sez. Reg. Contr. Puglia
parere 21.10.2021 n. 150).
Più di recente è stato sottolineato che la funzione degli incentivi per il
personale delle pubbliche amministrazioni risiede nella necessità di
incrementare e di valorizzare le professionalità intranee all'apparato
amministrativo, in funzione anche del risparmio di spesa conseguito dalla
pubblica amministrazione rispetto alla scelta del conferimento esterno
dell'incarico professionale da remunerare per la resa delle medesime
prestazioni professionali.
6) merito
Delineato, sebbene in sintesi, il quadro normativo di riferimento e la ratio
dello stesso è, ora, possibile affrontare nel merito i quesiti posti.
Quanto al primo, relativo al se sia consentita comunque la erogazione
dell’incentivo anche nella ipotesi in cui la individuazione dei dipendenti
beneficiari dello stesso sia tardiva e quindi successiva rispetto
all’effettivo avvio della procedura di gara, la risposta è positiva, nei
termini di seguito specificati.
Rileva, innanzitutto, che, come già precisato, la platea dei possibili
beneficiari è tassativamente selezionata dalla norma medesima (art. 113,
comma 3, d.lgs. 50/2016).
Il medesimo comma 3, poi, precisa anche che “La corresponsione
dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio
preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche
attività svolte dai predetti dipendenti”, senza null’altro specificare a
tal specifico proposito.
Appare, dunque, evidente, che, al ricorrere di tutti i presupposti previsti
dal delineato quadro normativo, l’incentivo potrà essere erogato a fronte
dell’accertamento dell’effettivo svolgimento, da parte del personale interno
normativamente preselezionati, delle attività dalla norma stessa indicate
come suscettibili di essere remunerate.
Ove anche la nomina formale, tra i soggetti normativamente indicati come
possibili percettori dell’incentivo, dei relativi destinatari avvenga in
ritardo rispetto all’avvio della procedura di gara, ciò che rileva, ai fini
della legittima erogazione, è l’accertamento dell’effettivo svolgimento di
quelle specifiche prestazioni.
Medesime considerazioni valgono anche con riferimento al secondo quesito
posto, relativo al se, nello specifico caso degli appalti relativi a servizi
e forniture, per i quali sia obbligatoria la nomina del direttore della
esecuzione disgiunta da quella del RUP, si possa ugualmente procedere alla
erogazione dell’incentivo, laddove la nomina del primo sia tardiva,
successiva, cioè, all’inizio della esecuzione del servizio o della
fornitura.
Ed invero, nello specifico caso degli appalti dei servizi e delle forniture,
si richiede l’ulteriore requisito rappresentato dalla nomina del direttore
della esecuzione.
Fermo restando quanto sopra, dunque, anche in tale specifica ipotesi ciò che
rileva è che, in ottemperanza al generale principio di effettività, sancito
dall'art. 7, comma 5, del D.lgs. n. 165 del 2001 secondo cui "Le
amministrazioni pubbliche non possono erogare trattamenti economici
accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente rese”,
al ricorrere di tutti i presupposti previsti dal delineato quadro normativo,
ivi compresa l’avvenuta nomina del direttore della esecuzione, si accerti
l’effettivo svolgimento di tutte le prestazioni oggetto di remunerazione.
Non rileva, in pratica, che la nomina in parola sia avvenuta prima o dopo
l’inizio della esecuzione, ciò che conta è che si accerti, infatti, la
avvenuta effettiva esecuzione della tipologia di attività cui la norma in
esame subordina la erogazione dell’incentivo.
Valutazione questa rimessa all’ente interessato.
Peraltro, giova, a tal specifico proposito, anche far rilevare che, mentre
per il coordinamento, la direzione ed il controllo tecnico-contabile
dell'esecuzione dei contratti pubblici relativi a lavori, la norma di cui
all’art. 101, d.lgs. 50/2016, espressamente impone la nomina del direttore
dei lavori prima dell’avvio delle procedure per l’affidamento, con
riferimento agli appalti di servizi e forniture non è prevista analoga
disposizione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Campania,
parere 31.03.2022 n. 21
- articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 15.04.2022). |
febbraio 2022 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Oggetto: …..OMISSIS….. – art. 113 del d.lgs. 50/2016 – problematiche di
diritto intertemporale - Richiesta parere. AG 2-2022.
...
Riferimenti normativi
Art. 113 d.lgs. 50/2016 – art. 5, comma 10, del d.l. 121/2021, conv.
in l. 156/2021
...
Parole chiave
Incentivo per funzioni tecniche – regolamento – retroattività.
...
Massima
Le disposizioni di cui all’art. 113 del Codice trovano applicazione
per le procedure di aggiudicazione indette successivamente all’entrata in
vigore del d.lgs. 50/2016 e con riferimento alle attività previste dalla
norma ed espletate successivamente all’entrata in vigore del Codice stesso.
Le disposizioni dell’art. 113 citato, non trovano applicazione nel caso di
attività che, ancorché eseguite dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016
si riferiscono a procedure di affidamento di contratti pubblici svolte
prima, cioè in vigenza del d.lgs. 163/2006. In tale ipotesi continuano a
trovare applicazione le previsioni dell’art. 93 del citato d.lgs. 163/2006 e
le correlate fonti regolamentari interne.
Il Regolamento che disciplina le modalità di riparto dell’incentivo
per le attività indicate dall’art. 113 del Codice, può disciplinare anche la
ripartizione del predetto emolumento in relazione alle attività tecniche
relative alle procedure di affidamento di contratti pubblici avviate
successivamente alla data di entrata in vigore del Codice, anche se eseguite
prima dell’entrata in vigore dello stesso Regolamento, previo stanziamento e
accantonamento delle somme a copertura delle relative spese
(Parere
sulla normativa 16.02.2022 n. 74 - link a www.anticorruzione.it). |
gennaio 2022 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
per funzioni tecniche – Partenariato pubblico privato – Finanza di progetto
– Esclusione incentivazione.
La Sezione ha ricordato la
deliberazione 07.06.2021 n. 10
della Sezione delle Autonomie, la quale ha definitivamente chiarito che per
le fattispecie di partenariato pubblico privato, disciplinate dagli art. 180
e seguenti del Codice dei contratti pubblici, non trova applicazione il
sistema di incentivazione previsto dall'art. 113.
Considerato che la finanza di progetto, disciplinata dall'art. 183, rientra
senza dubbio nella nozione di partenariato pubblico privato, la Corte ha
affermato il seguente principio: "Non sono incentivabili, ai sensi
dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, le attività svolte
in relazione ad una fattispecie di finanza di progetto, di cui all'art. 183
del medesimo decreto legislativo."
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Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezioni delle Autonomie,
deliberazione 07.06.2021 n. 10
e
deliberazione 25.06.2019 n. 15 - Corte dei conti, Sezioni Controllo Regione Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 311,
parere 21.11.2019 n. 429
e
parere 10.09.2020 n. 110
Riferimenti normativi
Artt. 113, 180 e 183, D.lgs. n. 50/2016 (Corte dei conti, Sez. controllo
Emilia Romagna,
parere
28.01.2022 n. 8 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del
17.03.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
funzioni tecniche e project financing.
Non sono incentivabili, utilizzando l'art. 113 del Dlgs 50/2016, le attività
svolte in relazione a una fattispecie di finanza di progetto (art. 183 del Dlgs 50/2016).
La giurisprudenza consultiva della Corte
dei conti è, infatti, concorde nell'escludere l'applicabilità dello speciale
incentivo previsto dall'articolo 113 del Codice dei contratti pubblici alle
attività finalizzate alla conclusione di contratti di partenariato pubblico
privato.
Anche la Sezione delle Autonomie (deliberazione
07.06.2021 n. 10) ha
definitivamente chiarito che per le fattispecie di partenariato pubblico
privato non trova applicazione il sistema di incentivazione previsto
dall'articolo 113.
La finanza di progetto, disciplinata dall'articolo 183,
rientra senza dubbio nella nozione di partenariato pubblico privato e
pertanto, in relazione a questa fattispecie, ne va esclusa l'incentivabilità
a norma dell'articolo 113 del Codice (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia
Romagna,
parere
28.01.2022 n. 8
- articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 11.02.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Non
sono incentivabili, ai sensi dell’art. 113 del dlgs 18.04.2016, n. 50, le
attività svolte in relazione ad una fattispecie di finanza di progetto, di
cui all’art. 183 del medesimo decreto legislativo.
---------------
1. Il Sindaco del Comune di Castelvetro Piacentino (PC) ha rivolto a
questa Sezione una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della
legge 05.06.2003 n. 131, chiedendo “se la quota riferita agli
incentivi ex art. 113 del d.lgs. 50/2016 […] possa essere riconosciuta al
RUP e secondo la ripartizione prevista dalla vigente regolamentazione
comunale anche per i contratti di cui all’art. 183 (Finanza di progetto) del
d.lgs. 50/2016”.
...
2. Al quesito formulato dal Comune di Castelvetro Piacentino va data
risposta negativa.
La giurisprudenza consultiva della Corte dei conti è concorde nell’escludere
l’applicabilità dello speciale incentivo di cui all’art. 113 del Codice dei
contratti pubblici alle attività finalizzate alla conclusione di contratti
di partenariato pubblico privato.
La
deliberazione 25.06.2019 n. 15 della Sezione delle Autonomie
aveva chiarito che gli incentivi per funzioni tecniche non possono essere
riconosciuti per le attività svolte in relazione a contratti di concessione.
In seguito a tale pronunciamento, l’orientamento da subito maggioritario ha
avuto modo di affermare che il principio enunciato dalla Sezione delle
Autonomie trova completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di
concessione, ma anche in relazione alle altre forme contrattuali rientranti
nella nozione di partenariato pubblico privato (cfr. Sezione regionale di
controllo per la Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 311,
parere 21.11.2019 n. 429
e
parere 10.09.2020 n. 110).
Tale indirizzo è stato avallato dalla Sezione delle Autonomie che, con
deliberazione 07.06.2021 n. 10, ha definitivamente chiarito che
per le fattispecie di partenariato pubblico privato, disciplinate dagli art.
180 seguenti del Codice, non trova applicazione il sistema di incentivazione
previsto dall’art. 113.
La finanza di progetto, disciplinata dall’art. 183, rientra senza dubbio
nella nozione di partenariato pubblico privato e pertanto, in relazione a
tale fattispecie, ne va esclusa l’incentivabilità a norma dell’art. 113 del
Codice.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia
Romagna, in risposta al quesito posto dal Comune di Castelvetro Piacentino,
afferma il seguente principio: non sono incentivabili, ai
sensi dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, le attività
svolte in relazione ad una fattispecie di finanza di progetto, di cui
all’art. 183 del medesimo decreto legislativo
(Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia
Romagna,
parere
28.01.2022 n. 8). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
tecnici e capacità assunzionali.
La natura giuridica delle spese per incentivi tecnici, così come individuata
dalla Sezione delle autonomie (nella
deliberazione 26.04.2018 n. 6), non trova una diversa
qualificazione in relazione al vincolo posto dall'articolo 33, comma 2, del
Dl 34/2019.
A evitare che la mancata sottoposizione degli incentivi tecnici ai vincoli
posti alla spesa di personale possa determinare una espansione incontrollata
di detta voce di spesa, soccorrono i limiti fissati dallo stesso
legislatore:
- la fissazione del tetto massimo del 2 per cento dell'importo
posto a base di gara;
- il limite rappresentato dal tetto annuo del 50 per
cento del trattamento economico complessivo spettante al singolo dipendente;
- la delimitazione dei possibili destinatari di detti incentivi (individuati
nei soggetti incaricati dello svolgimento di attività tassativamente
indicate dalla legge);
- l'obbligo di adozione di un Regolamento che
specifichi le condizioni di erogazione di detti incentivi;
- l'obbligo di
fissazione di criteri e modalità di riduzione delle risorse finanziarie
connesse alla singola opera o lavoro, nel caso di eventuali incrementi dei
tempi o dei costi (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria,
parere 24.01.2022 n. 1 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 04.02.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
funzioni tecniche fuori dal Dm assunzioni.
Ancora buone notizie per i Comuni in materia di
incentivi tecnici.
Dopo l'importante
deliberazione 26.10.2021 n. 16 della Sezione delle Autonomie (su NT+
Enti locali & edilizia del 29 ottobre), che ha riconosciuto l'applicabilità
ex post dei regolamenti, giunge una nuova conferma del non assoggettamento
delle somme ai vincoli assunzionali dei Comuni.
La Corte dei conti per la
Liguria, con
parere 24.01.2022 n. 1, conferma
i precedenti orientamenti della magistratura contabile stabilendo che le
somme che i Comuni destinano all'incentivazione del personale, ex articolo
113, comma 2, del Codice dei contratti, non rientrano nel computo degli spazi assunzionali di cui all'articolo 33, comma 2, del Dl 34/2019.
La delibera esamina il caso della quota, non superiore al due per cento
sull'importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara, della
quale l'ottanta per cento viene ripartito tra il Rup e il restante personale
impegnato nello svolgimento delle funzioni tecniche, sulla base dei criteri
regolamentari adottati da ciascun ente previa contrattazione integrativa sui
criteri per l'attribuzione delle somme.
La Sezione rammenta come la giurisprudenza contabile si sia in passato
interrogata sulla sottoposizione degli incentivi per funzioni tecniche, ivi
inclusi quelli derivanti dalle norme previgenti, ai vincoli posti alla spesa
per il personale nonché al trattamento accessorio.
La Sezione delle
Autonomie (deliberazione
26.04.2018 n. 6) ha rilevato che per effetto della modifica
normativa introdotta dalla legge 205/2017, comma 5-bis dell'articolo 113, la
spesa per incentivi sfugge al tetto al trattamento accessorio ex articolo
23, comma 2, del Dlgs 75/2017. Ciò perché l'allocazione in bilancio degli
incentivi stabilita dal legislatore ha l'effetto di conformare la natura
giuridica di quelle somme, ricomprendendo nel costo finale dell'opera anche
le risorse relative agli incentivi, con l'effetto di comportare
«l'esclusione di detta voce di spesa dalle spese di personale».
Conformemente, le Sezioni regionali (ad esempio la Sezione Veneto, con
parere 09.04.2019 n. 72) hanno evidenziato che può ricavarsene l'esclusione dal
vincolo alla spesa in valore assoluto posto dai commi 557 e 562 della legge
296/2006, naturalmente anche qui a far data dal 01.01.2018.
Mancava un ultimo tassello, ovvero la determinazione del rilievo o meno ai
fini del Dm assunzioni: già la Sezione Lombardia con
parere 07.05.2021 n. 73 e
la Sezione Abruzzo con
parere 21.06.2021 n. 249 avevano avuto modo di esprimersi
per l'esclusione delle somme anche in quest'ambito.
Si aggiunge ora
all'unisono la Liguria: le somme incentivanti non entrano nel computo degli
spazi assunzionali, e non hanno, quindi, riflessi negativi sulla capacità
dei Comuni di assumere. Conclusione non scontata, in senso assoluto, seppure
vi fossero i precedenti di cui sopra: nell'ambito della medesima disciplina
del Dm 17.03.2020 la Corte dei conti ha per ora ritenuto che non possano
escludersi gli oneri per i rinnovi contrattuali, ad esempio, o ancora la
spesa per le assunzioni in quota d'obbligo ex legge 68/1999.
Permangono,
cioè, importanti distinzioni tra la spesa rilevante ai fini del comma 557 e
quella che caratterizza il nuovo regime assunzionale. Nel caso di specie,
però, è la peculiare natura di quelle somme a determinarne -a
trecentosessanta gradi- l'esclusione dal novero della spesa di personale.
La Sezione Liguria pone in luce, infine, un profilo interessante: la mancata
sottoposizione degli incentivi tecnici ai vincoli giuscontabili non è
capace, in ogni caso, di determinare una espansione incontrollata della
stessa: diversi "paletti" posti dal legislatore sono capaci di
contenerne la dinamica, quali la fissazione del tetto massimo del due per
cento dell'importo posto a base di gara, il limite del cinquanta per cento
del trattamento economico complessivo spettante al singolo dipendente,
nonché la delimitazione qualitativa dei potenziali destinatari delle somme.
Nell'insieme, dunque, non può temersi ne derivi una espansione incontrollata
della spesa
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 31.01.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli
incentivi tecnici non pesano.
Sulla sostenibilità.
Costi esclusi dalla spesa per personale. La Corte conti
Liguria alleggerisce i parametri di riferimento per ampliare gli organici.
Notizia positiva per gli incentivi tecnici che, dopo aver avuto il via
libera dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione
26.04.2018 n. 6) in merito alla
deroga ai limiti di crescita del salario accessorio, sono da considerare
esclusi anche dalla spesa del personale, ai fini del calcolo della
sostenibilità finanziaria per le assunzioni di regioni e comuni.
La decisione sulla loro esclusione è stata assunta dalla Corte dei conti
della Liguria (parere 24.01.2022 n. 1) che, in
risposta alla domanda di un sindaco, ha dato parere positivo alla
sottrazione degli incentivi tecnici dall'aggregato della spesa del personale
ai fini assunzionali.
Il dubbio
Non avendo il legislatore con il d.l. 34/2019, né con il suo decreto
attuativo, evidenziato alcuna esclusione dalla spesa del personale per gli
incentivi tecnici tranne che per l'Irap, un Sindaco ha chiesto ai magistrati
contabili di chiarire se tali risorse accessorie, oltre ad essere poste al
di fuori del tetto indicato dall'art. 23, comma 2, del d.lgs. 75/2017 (ossia
non superiore allo stanziamento avvenuto nell'anno 2016), possano essere
escluse anche dalla spesa del personale, quale numeratore per il calcolo
delle assunzioni.
Infatti, il calcolo ai fini assunzionali, indicato dal
legislatore, prende le mosse dal risultato del rapporto tra spesa del
personale e la media delle entrate correnti negli ultimi tre rendiconti
approvati, al netto del fondo crediti di dubbia esigibilità, quest'ultimo
stanziato nel bilancio di previsione dell'ultimo anno del triennio. L'unica
eccezione nel calcolo dell'aggregato della spesa del personale è data dall'IRAP,
null'altro precisando la normativa in merito ad altre possibili risorse da
escludere.
L'esclusione degli incentivi tecnici
Secondo il Collegio contabile ligure, è indubbio come, il decreto d.l.
34/2019, abbia previsto il superamento della regola del turnover con
l'introduzione di un meccanismo maggiormente flessibile basato sul concetto
di sostenibilità finanziaria della spesa di personale. Nel caso di incentivi
tecnici, tuttavia, è da escludere che, una loro esclusione dalla spesa del
personale, possa determinare il rischio di una espansione incontrollata di
detta voce di spesa e compromettere la citata sostenibilità finanziaria.
A
dire dei magistrati contabili, infatti, soccorrono a supporto di tale
mancato rischio gli stessi limiti fissati dal legislatore quali: la
fissazione del tetto massimo del 2% dell'importo posto a base di gara; il
limite rappresentato dal tetto annuo del 50% del trattamento economico
complessivo spettante al singolo dipendente; la delimitazione dei possibili
destinatari di detti incentivi (individuati nei soggetti incaricati dello
svolgimento di attività tassativamente indicate dalla legge); l'obbligo di
adozione di un Regolamento che specifichi le condizioni di erogazione di
detti incentivi; l'obbligo di fissazione di criteri e modalità di riduzione
delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, nel caso di
eventuali incrementi dei tempi o dei costi.
Avverte, tuttavia, il Collegio contabile come la determinazione, da parte
dell'ente locale, della contabilizzazione massima degli incentivi tecnici
debba comunque rimanere strettamente connessa al mantenimento degli
equilibri di bilancio. In altri termini, ciascun ente, nella costituzione
del fondo e nella conseguente ripartizione tra gli aventi diritto, deve
valutare attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa al fine di
preservare il corretto uso delle risorse pubbliche ed una sana gestione
finanziaria
(articolo ItaliaOggi del 28.01.2022).
---------------
MASSIMA
La natura giuridica delle spese per incentivi
tecnici, quale individuata dalla pronuncia della Sezione delle Autonomie
6/2018/QMIG, non trova una diversa qualificazione in relazione al vincolo
posto dall’art. 33, comma 2, del d.l. 34/2019.
Le spese per incentivi tecnici sono escluse dalla voce di spesa di
personale, dal vincolo del trattamento accessorio del personale delle
Amministrazioni pubbliche, nonché dal calcolo della capacità assunzionale
dell’Ente.
Ad evitare che la mancata sottoposizione degli incentivi tecnici ai vincoli
posti alla spesa di personale possa determinare una espansione incontrollata
di detta voce di spesa, soccorrono i limiti fissati dallo stesso
legislatore:
- la fissazione del tetto massimo del 2% dell’importo posto a base
di gara;
- il limite rappresentato dal tetto annuo del 50% del trattamento
economico complessivo spettante al singolo dipendente;
- la delimitazione dei possibili destinatari di detti;
- l’obbligo di adozione di un Regolamento che specifichi le
condizioni di erogazione di detti incentivi;
- l’obbligo di fissazione di criteri e modalità di riduzione delle
risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, nel caso di
eventuali incrementi dei tempi o dei costi.
Inoltre, la corretta procedura di contabilizzazione degli incentivi tecnici
deve comunque rimanere strettamente connessa al mantenimento degli equilibri
di bilancio, con la conseguenza che ciascuna amministrazione, nella
costituzione del fondo e nella conseguente ripartizione tra gli aventi
diritto, deve valutare attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa
al fine di preservare il corretto uso delle risorse pubbliche ed una sana
gestione finanziaria.
---------------
PARERE
Il comune di Finale Ligure (SV) ha formulato, per il tramite del
Consiglio delle Autonomie Locali, una richiesta di parere, ex art. 7,
comma 8, della legge 131/2003, volta a conoscere se le spese sostenute
per incentivi tecnici, ai sensi dell’art. 113, comma 5-bis, del Codice degli
appalti, possano essere ricomprese nel computo della spesa per il personale,
ai fini della determinazione della capacità assunzionale dell’Ente, come
definita dall’art. 33, comma 2, del DL 34/2019 recante “Misure urgenti di
crescita economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi”,
convertito, con modificazioni dalla legge 28.06.2019 n. 58.
...
L’esame del quesito nel merito presuppone l’inquadramento normativo della
fattispecie alla luce delle diverse pronunce della giurisprudenza contabile.
Come è noto, l’art. 113 del D.Lgs. 50/2016, come modificato dall’art. 76 del
D.lgs. 56/2017, consente, analogamente a previgenti disposizioni normative,
di erogare emolumenti economici accessori al personale interno delle
Pubbliche amministrazioni per remunerare determinate attività, tecniche e
amministrative, riguardanti le procedure di programmazione, aggiudicazione,
esecuzione e collaudo degli appalti di lavori, servizi e forniture.
Il comma 1 del citato articolo specifica che i relativi oneri fanno carico
agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti.
A valere su detti stanziamenti, le Amministrazioni aggiudicatrici destinano,
ad un apposito fondo, risorse finanziarie, in misura non superiore al 2 per
cento, modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di
gara, al fine di remunerare le funzioni tecniche svolte dal personale
interno in relazione a specifiche attività, tassativamente elencate (comma
3: “... attività di programmazione della spesa per investimenti, di
valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle
procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di
direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico
amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove
necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei
documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”).
La ripartizione di una quota pari all’ottanta per cento di dette risorse
avviene, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura, tra soggetti
specificatamente determinati e cioè il responsabile unico del procedimento e
i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate nonché i loro
collaboratori, secondo modalità e criteri previsti in sede di contrattazione
decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento
adottato dalle singole amministrazioni.
La corresponsione dell'incentivo è strettamente subordinata all’accertamento
delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti e non può superare,
per ciascun dipendente, nel corso dell'anno, l’importo del cinquanta per
cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Il restante venti per cento delle risorse del fondo è invece destinato ad
ulteriori specifiche finalità, tassativamente indicate dalla legge (comma 4,
art. 113 cit.: “acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e
tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso
di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica
informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle
banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di
efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e
strumentazioni elettroniche per i controlli”).
La giurisprudenza contabile si è, da tempo, interrogata sulla sottoposizione
degli incentivi per funzioni tecniche ai generali vincoli posti alla spesa
per il personale ed in particolare ai limiti posti al trattamento accessorio
del personale dipendente.
Già con
delibera 13.11.2009 n. 16
la Sezione delle Autonomie, con riferimento alle limitazioni alla spesa per
il personale previste dall’art 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006,
n. 296 (legge finanziaria per il 2007), ha riconosciuto agli “incentivi
per la progettazione interna” di cui all’articolo 93, comma 7-ter, del
d.lgs.163/2006, natura di spesa di investimento, finanziata nell’ambito dei
fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spesa di
funzionamento compresa nella gestione corrente, con la conseguente
esclusione di detti incentivi dal novero della “spesa per il personale”
ai fini dell’applicazione della citata disposizione finanziaria.
Lo stesso orientamento interpretativo è stato condiviso dalle Sezioni
Riunite in sede di controllo con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51,
che ha escluso dal rispetto del limite di spesa di cui all’art. 9, comma
2-bis, del decreto legge 78/2010 tutti quei compensi per prestazioni
professionali specialistiche, tra cui gli incentivi per la progettazione
interna.
Con mutato indirizzo giurisprudenziale, la Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7 (confermata dalla
deliberazione 10.10.2017 n. 24), ha, invece, qualificato
gli incentivi per funzioni tecniche di cui al comma 2 dell’art. 113 del
codice dei contratti quale spese correnti di funzionamento, assoggettati al
rispetto del tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti
pubblici fissato dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge 78/2010, anche
in rapporto al limite dell'ammontare delle risorse del trattamento
accessorio del personale pubblico introdotto dall'art. 1, comma 236, della
legge 28.12.2015, n. 208.
In particolare, la Sezione delle Autonomie ha fondato il proprio mutato
convincimento sia sulla distinzione tra il compenso incentivante previsto
dal comma 2 dell’art. 113 e l’abrogato incentivo per la progettazione di cui
all’articolo 93, comma 7-ter, del d.lgs.163/2006, sia sulle peculiarità
della nuova disciplina normativa, caratterizzata dall’estensione di detti
incentivi anche agli appalti di servizi e forniture e dall’ampliamento del
novero dei beneficiari (individuati nei profili, tecnici e amministrativi,
del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di
spesa).
Successivamente ai citati approdi della giurisprudenza contabile, l’art. 1,
comma 526, della legge 205/2017 (legge di bilancio 2018), ha introdotto un
nuovo comma 5-bis all’art. 113 citato, stabilendo che “gli incentivi per
funzioni tecniche fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i
singoli lavori, servizi e forniture”; la novella normativa ha reso,
pertanto, necessario un nuovo pronunciamento della Sezione delle Autonomie,
sollecitato dalle ordinanze di rimessione delle Sezioni regionali di
controllo per la Puglia (deliberazione
09.02.2018 n. 9) e
per la Lombardia (delib. 40/2018/QMIG).
In particolare, è stato posto il quesito della riconducibilità di detti
incentivi alla spesa per il trattamento accessorio del personale dipendente,
ai fini dell’applicazione del tetto fissato dall’art. 23 del D.lgs. 75/2017,
che stabilisce che, “...a decorrere dal 01.07.2017 l'ammontare
complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio
del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle
amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto
legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo
determinato per l'anno 2016...”.
Muovendo da un’analitica disamina delle caratteristiche proprie di detti
incentivi alla luce della ratio della novella legislativa, la Sezione delle
Autonomie (deliberazione
26.04.2018 n. 6) ha affermato che l’intervento normativo in
questione “pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di
interpretazione autentica (tra cui la retroattività)” risulta
finalizzato a “…dirimere definitivamente la questione della
sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a
titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni
contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da
sostenere”.
La ratio della norma è quindi quella di “...stabilire una diretta
corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di
prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività
tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla
realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la
provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a
base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la
contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro
allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di
personale”.
La Sezione delle Autonomie ha quindi inteso chiarire che “Anche se
l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del
‘medesimo capitolo di spesa’ previsto dai singoli lavori, servizi o
forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente –trattandosi, in
senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale– la
contabilizzazione prescritta ora dal legislatore sembra consentire di
desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa di personale e dalla spesa
per il trattamento accessorio (…)”.
Ciò in considerazione anche delle caratteristiche proprie di tali
emolumenti, estremamente variabili nel tempo e, pertanto, “difficilmente
assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale che hanno
come parametro di riferimento un predeterminato anno base (…)”.
La delibera citata è chiara nello stabilire che l’allocazione in bilancio
degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore “ha l’effetto di
conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto
finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori,
servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le
risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici…”.
In conclusione, il ragionamento della Sezione delle Autonomie è incentrato
sulle caratteristiche proprie della disciplina normativa di detti emolumenti
alla luce della novella legislativa citata, cui si riconosce la portata di
norma innovativa volta a tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio
di detti emolumenti; l’effetto che ne consegue è l’esclusione di detta voce
di spesa dalle spese di personale e dal vincolo riguardante il trattamento
accessorio del personale delle Amministrazioni pubbliche.
Conclusivamente, la Sezione della Autonomie ha, quindi, enunciato il
seguente principio di diritto: “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113
del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della
legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege
facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli
lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al
complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti
pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017” .
In senso conforme a tale orientamento si sono espresse varie Sezioni di
controllo (Sez. Friuli V.G.
parere 02.02.2018 n. 6;
Sez. Umbria, (parere
05.02.2018 n. 14; Sez. Veneto
parere 09.04.2019 n. 72; più di recente, Sez. Emilia
Romagna
parere 21.10.2021 n. 43; Sez. Puglia
parere 21.10.2021 n. 159; Sez. Sardegna
parere 04.01.2022 n. 1) e la stessa Sezione della Autonomie con
successive delibere (cfr.
deliberazione 25.06.2019 n. 15 e
deliberazione 30.10.2019 n. 26).
Si tratta ora, di verificare, in risposta al quesito proposto, se gli
indirizzi interpretativi summenzionati debbano ritenersi operanti anche con
riferimento al vincolo posto dall’art. 33, comma 2, del decreto legge
34/2019 che ha introdotto una modifica significativa della disciplina
relativa alle facoltà assunzionali dei comuni.
L’art. 33 citato, rubricato “Assunzione di personale nelle regioni a
statuto ordinario e nei comuni in base alla sostenibilità finanziaria”
stabilisce, al comma 2, che i comuni possono procedere ad assunzioni di
personale a tempo indeterminato, “….sino ad una spesa complessiva per
tutto il personale dipendente, al lordo degli oneri riflessi a carico
dell'amministrazione, non superiore al valore soglia definito come
percentuale, differenziata per fascia demografica, della media delle entrate
correnti relative agli ultimi tre rendiconti approvati, considerate al netto
del fondo crediti dubbia esigibilità stanziato in bilancio di previsione…”.
Con decreto del Ministro della pubblica amministrazione, di concerto con il
Ministro dell'economia e delle finanze e il Ministro dell'interno, previa
intesa in sede di Conferenza Stato-città ed autonomie locali "(…) sono
individuate le fasce demografiche, i relativi valori soglia prossimi al
valore medio per fascia demografica e le relative percentuali massime
annuali di incremento del personale in servizio per i comuni che si
collocano al di sotto del valore soglia prossimo al valore medio, nonché un
valore soglia superiore cui convergono i comuni con una spesa di personale
eccedente la predetta soglia superiore.
I comuni che registrano un rapporto compreso tra i due predetti valori
soglia non possono incrementare il valore del predetto rapporto rispetto a
quello corrispondente registrato nell'ultimo rendiconto della gestione
approvato (…). I predetti parametri possono essere aggiornati con le
modalità di cui al secondo periodo ogni cinque anni.
I comuni in cui il rapporto fra la spesa di personale, al lordo degli oneri
riflessi a carico dell'amministrazione, e la media delle predette entrate
correnti relative agli ultimi tre rendiconti approvati risulta superiore al
valore soglia superiore adottano un percorso di graduale riduzione annuale
del suddetto rapporto fino al conseguimento nell'anno 2025 del predetto
valore soglia anche applicando un turn over inferiore al 100 per cento. A
decorrere dal 2025 i comuni che registrano un rapporto superiore al valore
soglia superiore applicano un turn over pari al 30 per cento fino al
conseguimento del predetto valore soglia. (…)”.
La norma citata prevede, in sintesi, il superamento della regola del
turn-over e l’introduzione di un meccanismo maggiormente flessibile basato
sul concetto di sostenibilità finanziaria della spesa di personale e fondato
su determinati valori soglia, differenziati per fasce demografiche e basati
sul rapporto tra la stessa spesa per il personale e la media delle entrate
correnti relative agli ultimi tre rendiconti approvati.
In attuazione dell’art. 33, comma 2, del citato decreto legge è stato
emanato il DPCM 17.03.2020 recante “Misure per la definizione delle
capacità assunzionali di personale a tempo indeterminato dei comuni” cui
ha fatto seguito la Circolare 13.05.2020 della Ragioneria dello Stato,
contenente indirizzi applicativi.
Questa Sezione ritiene che la natura giuridica delle spese per incentivi
tecnici, quale individuata dalla
deliberazione 26.04.2018 n. 6
della Sezione delle Autonomie, non trovi una diversa qualificazione in
relazione al vincolo posto dall’art. 33, comma 2, del decreto legge 34/2019.
Tale approdo interpretativo pone, certamente, il problema della corretta
contabilizzazione delle voci di spesa in questione, come la stessa Sezione
delle Autonomie rileva nella citata
deliberazione 26.04.2018 n. 6, non sottraendosi ai “possibili
dubbi sul piano della gestione contabile” derivanti dalla particolare
allocazione in bilancio dei detti incentivi, ad opera del legislatore. La
Sezione tuttavia soggiunge che “pur permanendo l’esigenza di chiarire le
specifiche modalità operative di contabilizzazione, la novella impone che
l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II della
spesa, mentre nel caso di servizi e forniture, deve essere iscritto nel
titolo I, ma con qualificazione coerente con quella del tipo di appalti di
riferimento”.
Al riguardo, occorre tener conto delle modifiche introdotte dal decreto
01.08.2019, pubblicato in G.U. il 22.08.2019, di aggiornamento degli
allegati al d.lgs. n. 118 del 2011, con l’inserimento, al paragrafo 5.2,
lettera a), di una particolare rappresentazione contabile per gli incentivi
tecnici: “Al paragrafo 5.2, lettera a), (…) sono inserite le seguenti:
“Gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche di
cui all’articolo 113 del d.lgs. 50 del 2016, compresi i relativi oneri
contributivi ed erariali, sono assunti a carico degli stanziamenti di spesa
riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono, nel
titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di
servizi e forniture. L’impegno è registrato, con imputazione all’esercizio
in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle
risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell’articolo 113, comma 2 e
seguenti ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a
favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500
“Rimborsi e altre entrate correnti”, categoria 3059900 “Altre entrate
correnti n.a.c.”, voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001
Fondi incentivanti il personale (art. 113 del d.lgs. 50/2016). La spesa
riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di
personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione
integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento
accessorio e premiale del personale. La copertura di tale spesa è costituita
dall’accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche
la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della
duplicazione della spesa. (...)”.
Trattasi di una doppia contabilizzazione che, come è stato recentemente
osservato (cfr. Sez. reg.le controllo Lombardia,
parere 07.05.2021 n. 73; Sez. reg.le controllo Abruzzo,
parere 21.06.2021 n. 249), non inficia le conclusioni raggiunte
in merito alla natura giuridica di detti emolumenti.
Ad evitare che la mancata sottoposizione degli incentivi tecnici ai vincoli
posti alla spesa di personale possa determinare una espansione incontrollata
di detta voce di spesa, soccorrono i limiti fissati dallo stesso
legislatore: la fissazione del tetto massimo del 2% dell’importo posto a
base di gara; il limite rappresentato dal tetto annuo del 50% del
trattamento economico complessivo spettante al singolo dipendente; la
delimitazione dei possibili destinatari di detti incentivi (individuati nei
soggetti incaricati dello svolgimento di attività tassativamente indicate
dalla legge); l’obbligo di adozione di un Regolamento che specifichi le
condizioni di erogazione di detti incentivi; l’obbligo di fissazione di
criteri e modalità di riduzione delle risorse finanziarie connesse alla
singola opera o lavoro, nel caso di eventuali incrementi dei tempi o dei
costi.
Inoltre, la corretta procedura di contabilizzazione degli incentivi tecnici
deve comunque rimanere strettamente connessa al mantenimento degli equilibri
di bilancio, con la conseguenza che ciascuna amministrazione, nella
costituzione del fondo e nella conseguente ripartizione tra gli aventi
diritto, deve valutare attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa
al fine di preservare il corretto uso delle risorse pubbliche ed una sana
gestione finanziaria (Corte dei
conti, Sez. controllo Liguria,
parere 24.01.2022 n. 1). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
G.U. 18.01.2022 n. 13 "Regolamento recante norme per la
ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche al
personale non dirigenziale della Presidenza del Consiglio
dei ministri, a norma del decreto legislativo 18.04.2016, n.
50" (D.P.C.M.
18.11.2021 n. 239). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche – Determinazione
accantonamenti – Oneri accessori – IRAP.
La Sezione ha chiarito che le somme destinate al pagamento dell'IRAP devono
trovare preventiva copertura finanziaria in sede di costituzione dei fondi
destinati a compensare l'attività incentivante, anche in aderenza alla
necessità di garantire adeguata copertura ad una qualunque spesa gravante
sulle amministrazioni pubbliche e di rispettare il principio del pareggio di
bilancio posto dall'art. 81 della Costituzione.
Pertanto, la Corte ha espresso il seguente principio: "gli accantonamenti
per la copertura e il pagamento ... degli incentivi di cui all'art. 113 del
d.lgs. n. 50/2016 da destinare al personale interessato allo svolgimento
delle funzioni tecniche devono essere determinati al lordo di tutti gli
oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi comprese le somme che gravano
sull'ente a titolo di Irap".
---------------
Riferimenti giurisprudenziali
Corte Suprema di Cassazione
ordinanza 07.10.2021
n. 27315 -
Corte dei conti, Sezioni Riunite,
deliberazione
30.06.2010 n. 33
Riferimenti normativi
Art. 113, D.lgs. n. 50/2016 -
Art. 81 Costituzione (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 13.01.2022 n. 3 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del
17.03.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - TRIBUTI: Irap negli incentivi per Imu e Tari.
La Corte dei conti Lombardia, nel
parere 13.01.2022 n. 3, ha confermato quanto ormai consolidato in materia di
incentivi per le maggiori riscossioni delle entrate, ovvero che «gli
accantonamenti per la copertura e il pagamento degli incentivi derivanti dal
maggior gettito accertato e riscosso relativo all'Imu e alla Tari previsto
dall'articolo 1, comma 1091, della legge 145/2018 e degli incentivi previsti
dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016 da destinare al personale interessato
allo svolgimento delle funzioni tecniche devono essere determinati al lordo
di tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi comprese le somme
che gravano sull'ente a titolo di Irap»
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 10.02.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - TRIBUTI: Accantonamento
degli incentivi al personale al lordo degli oneri accessori dell'erogazione.
Gli accantonamenti per la copertura e il pagamento degli incentivi derivanti
dal maggior gettito accertato e riscosso relativo all'Imu e alla Tari (art.
1, comma 1091, della legge 145/2018) e degli incentivi stabiliti all'art. 113 del Dlgs 50/2016 da destinare al personale interessato allo
svolgimento delle funzioni tecniche devono essere determinati al lordo di
tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, comprese le somme che
gravano sull'ente a titolo di Irap che non possono non riflettersi sulle
disponibilità delle risorse effettivamente ripartibili nei confronti dei
dipendenti aventi titolo, riducendo "a monte" la quota da attribuire a
costoro, la quale andrà calcolata al netto di tali somme.
Questo è il
parere 13.01.2022 n. 3
espresso
dalla Corte dei conti, Sezione Regionale per la Lombardia.
In sostanza, per i magistrati contabili le somme indicate per fronteggiare
in materia di pubblico impiego gli oneri di spesa, inclusi i fondi di
produttività e per i miglioramenti economici, costituiscono le disponibilità
complessive massime e, pertanto, non superabili. Del resto, le stesse
Sezioni Riunite avevano già sottolineato che «l'incremento della
retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi titolo, determina anche
l'espansione dell'imposta che deve, comunque, trovare copertura nell'ambito
delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l'obiettivo del
contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti
sui bilanci degli enti pubblici» (deliberazione
30.06.2010 n. 33).
La Sezione osserva, infine, che anche la
ordinanza 07.10.2021
n. 27315
della Corte di Cassazione, Sez. lavoro, ha confermato l'orientamento della
deliberazione 30.06.2010 n. 33
delle
Sezioni riunite, per concludere che «se l'amministrazione è
tenuta ad erogare il compenso senza trattenere la quota dell'IRAP è
nondimeno obbligata al rispetto della disciplina sulla copertura dei fondi
imposta dall'articolo 81, comma 4 cost., con la conseguenza che è tenuta a
quantificare le somme che gravano sull'ente a titolo di IRAP rendendole
indisponibili e successivamente ripartire l'incentivo, corrispondendo ai
dipendenti lo stesso al netto degli oneri».
In conclusione il collegio ritiene che non vi siano ragioni per discostarsi
dalla giurisprudenza sopra richiamata.
Per quanto concerne gli incentivi da
maggior gettito Imu e Tasi, a tale conclusione si perviene sulla base di una
mera interpretazione letterale dell'articolo 1, comma 1091, della legge
145/2018 che prevede testualmente che i compensi che gli enti locali
ripartiscono a titolo di incentivo devono intendersi «al lordo di tutti gli
oneri accessori alle erogazioni, ivi compresa la quota IRAP».
Quanto agli
incentivi di cui all'articolo 113, comma 3, del Dlgs 50/2016, il collegio
osserva che la disposizione del nuovo codice è sostanzialmente
sovrapponibile alle previsioni già contenute nell'articolo 92, comma 5, del
Dlgs 163/2006 che sono state oggetto di approfondita analisi nel corso della
citata
deliberazione 30.06.2010 n. 33
delle Sezioni riunite cui rinvia.
Di conseguenza, alla luce dei criteri ermeneutici affermati univocamente
dalla giurisprudenza citata, la Sezione ribadisce che anche in tali
fattispecie la copertura degli oneri riflessi e degli oneri fiscali gravanti
sull'ente locale (tra cui l'Irap) non può non riflettersi sulle
disponibilità delle risorse effettivamente ripartibili nei confronti dei
dipendenti aventi titolo, riducendo "a monte" la quota da attribuire
a costoro, la quale andrà calcolata al netto di tali somme
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 08.02.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - TRIBUTI: Incentivi
tributari e per funzioni tecniche.
Gli accantonamenti per la copertura e il pagamento degli incentivi derivanti
dal maggior gettito accertato e riscosso relativo all'Imu e alla Tari (art.
1, comma 1091, della legge 145/2018) e degli incentivi di previsti dall'art. 113 del Dlgs 50/2016 da destinare al personale interessato
allo svolgimento delle funzioni tecniche devono essere determinati al lordo
di tutti gli oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi comprese le somme
che gravano sull'ente a titolo di Irap.
Per quanto concerne gli incentivi da
maggior gettito Imu e Tasi, a questa conclusione si perviene sulla base di
una mera interpretazione letterale dell'articolo 1, comma 1091, della legge
145/2018 che prevede testualmente che i compensi che gli enti locali
ripartiscono a titolo di incentivo devono intendersi «al lordo di tutti gli
oneri accessori alle erogazioni, ivi compresa la quota Irap».
Quanto agli
incentivi previsti dall'articolo 113, comma 3, del Dlgs 50/2016, invece, la
disposizione del nuovo Codice è sostanzialmente sovrapponibile alle
previsioni già contenute nell'articolo 92, comma 5, del Dlgs 163/2006 (Corte
dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 13.01.2022 n. 3 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 04.02.2022).
---------------
PARERE
Il Sindaco del comune di Bagnatica (BG), “VISTA la
deliberazione 30.06.2010 n. 33
della Corte dei Conti Sez. Riunite, i cui principi di necessaria copertura
della spesa pubblica, sono ad oggi ancora espressamente richiamati nella
recente giurisprudenza di legittimità in materia di lavoro (cfr. ad es.
Corte di Cassazione Civile, Sez. Lavoro,
ordinanza 07.10.2021
n. 27315”, chiede di
“sapere come vada correttamente inteso, alla luce delle
disposizioni di legge sopra richiamate, il principio di “necessaria
copertura della spesa pubblica” richiamato in tali sentenze e quale debba
dunque essere il corretto comportamento dell’ente nel momento in cui
accantona nel proprio bilancio i fondi per gli incentivi sopra richiamati
provvedendo poi di seguito alla liquidazione a favore del dipendente”.
In special modo, la richiesta è tesa a “sapere esattamente se
l’accantonamento, calcolato matematicamente a norma di legge (ad esempio
il 2% massimo della base d’asta secondo l’art. 113 del D.lgs.. 50/2016 o il
fondo calcolato secondo l’art. 1, comma 1091, della legge, tenendo conto
anche delle percentuali di cui alla propria disciplina regolamentare):
- debba già prevedere, comprendendola dunque al suo interno, la
copertura per gli oneri riflessi e per l’IRAP;
o se, diversamente
- debba essere considerato quale somma “netta” (che va al
dipendente quale trattamento accessorio) ed alla quale si dovranno dunque
aggiungere gli impegni ulteriori di spesa nel bilancio per l’ente per gli
oneri riflessi ed IRAP. In tal caso tutta la somma accantonata per legge
andrebbe al dipendente dovendo l’ente sostenere oneri ulteriori ed
aggiuntivi appunto per gli oneri riflessi e per l’IRAP”.
...
Ai fini del corretto inquadramento del quesito occorre esaminare
preliminarmente le norme di riferimento.
L’art. 1, c. 1091, l. n. 145/2018 testualmente dispone che “Ferme
restando le facoltà di regolamentazione del tributo di cui all'articolo 52
del decreto legislativo 15.12.1997, n. 446, i comuni (….) possono, con
proprio regolamento, prevedere che il maggiore gettito accertato e riscosso,
relativo agli accertamenti dell'imposta municipale propria e della TARI,
nell'esercizio fiscale precedente a quello di riferimento risultante dal
conto consuntivo approvato, nella misura massima del 5 per cento, sia
destinato, limitatamente all'anno di riferimento, al potenziamento delle
risorse strumentali degli uffici comunali preposti alla gestione delle
entrate e al trattamento accessorio del personale dipendente, anche di
qualifica dirigenziale, in deroga al limite di cui all'articolo 23, comma 2,
del decreto legislativo 25.05.2017, n. 75. La quota destinata al trattamento
economico accessorio, al lordo degli oneri riflessi e dell'IRAP a carico
dell'amministrazione, è attribuita, mediante contrattazione integrativa, al
personale impiegato nel raggiungimento degli obiettivi del settore entrate”.
L’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei
contratti pubblici), rubricato “incentivi per funzioni tecniche” al
secondo comma prevede l’accantonamento in un apposito fondo di risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo
dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara per riconoscere uno
specifico compenso per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti
esclusivamente per determinate attività (“programmazione della spesa per
investimenti, valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e
controllo delle procedure di gara ed esecuzione dei contratti pubblici, RUP,
direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e collaudo tecnico
amministrativo ovvero verifica di conformità, collaudatore statico ove
necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei
documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”).
Il successivo terzo comma prevede che una quota, pari all'80 per cento,
delle risorse del fondo costituito ai sensi del comma 2 possa essere
ripartita, “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le
modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata
integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle
amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico
del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al
comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche
degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione.”
In tale contesto normativo, il comune istante chiede di sapere se gli
accantonamenti previsti da tali disposizioni debbano comprendere la
copertura per gli oneri riflessi e per l’IRAP, e se a tali fattispecie
debbano applicarsi i principi espressi dalle Sezioni riunite di questa Corte
con
deliberazione 30.06.2010 n. 33
che si è pronunciata su tale questione in relazione agli incentivi al
personale dipendente per l’assolvimento di funzioni tecniche (allora
disciplinati dall’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006) e ai compensi
professionali degli avvocati “interni” alle pubbliche
amministrazioni, come regolati dall’art. 1, comma 208, della legge
23.12.2005, n. 266.
Al principio di diritto espresso dal Supremo Consesso della Magistratura
contabile si è conformata la giurisprudenza delle Sezioni regionali di
controllo che si è pronunciata sulla materia degli incentivi per la
progettazione tecnica e su fattispecie analoghe come i diritti di rogito dei
segretari comunale e gli onorari degli avvocati (cfr., per questa Sezione,
le deliberazioni n. 73/PAR/2012, n 469/2015/PAR, 40/2018/PAR, n.
267/2018/PAR e n. 407/2019/PAR. Vedi anche le deliberazioni n. 38/2014/PAR
della Sezione regionale per la Liguria; n. 16/2012/PAR della Sezione
regionale per il Piemonte; n. 146/2013/PAR della Sezione regionale per la
Toscana; n. 25/2014/PAR e n. 148/2019/PAR della Sezione regionale per
l’Umbria e n. 400/2018/PAR della Sezione regionale per il Veneto).
Le Sezioni regionali hanno in più occasioni sottolineato che “Il
principio di diritto affermato dalle Sezioni Riunite permette di enucleare
due punti fermi, a livello interpretativo, a cui debbono conformarsi
i pronunciamenti delle Sezioni regionali di controllo” (v.
parere 18.12.2015 n. 469
di questa Sezione).
Da una parte, infatti, è indubbio che il presupposto dell’IRAP
indicato dall'art. 2 del D.lgs. n. 446 del 1997, e successive modifiche, è “costituito
dall'esercizio abituale di una attività autonomamente organizzata diretta
alla produzione o allo scambio di beni ovvero alla prestazione di servizi”.
(ibidem). Dall’altra, è indiscutibile che le somme destinate al
pagamento dell’IRAP devono trovare preventiva copertura finanziaria in sede
di costituzione dei fondi destinati a compensare l’attività incentivante,
anche in aderenza alla necessità di garantire adeguata copertura ad una
qualunque spesa gravante sulle amministrazioni pubbliche e di rispettare il
principio del pareggio di bilancio posto dall’art. 81 della Costituzione. In
sostanza, come chiaramente affermato nella deliberazione appena richiamata:
“le somme indicate per fronteggiare in materia di pubblico impiego gli
oneri di spesa, ivi inclusi i fondi di produttività e per i miglioramenti
economici, costituiscono le disponibilità complessive massime e, pertanto,
non superabili”.
Del resto, le stesse Sezioni Riunite avevano già sottolineato che “l’incremento
della retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi titolo, determina anche
l’espansione dell’imposta che deve, comunque, trovare copertura nell’ambito
delle risorse quantificate e disponibili, in linea con l’obiettivo del
contenimento di ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti
sui bilanci degli enti pubblici” (v.
deliberazione 30.06.2010 n. 33).
Questo Collegio osserva, infine, che anche la
ordinanza 07.10.2021
n. 27315 della Corte di
Cassazione, richiamata dal Comune, ha confermato l’orientamento della
deliberazione 30.06.2010 n. 33
delle SSRR, di cui riporta ampi estratti per concludere che “se
l’amministrazione è tenuta ad erogare il compenso senza trattenere la quota
dell’IRAP è nondimeno obbligata al rispetto della disciplina sulla copertura
dei fondi imposta dall’articolo 81, comma 4 cost., con la conseguenza che è
tenuta a quantificare le somme che gravano sull’ente a titolo di IRAP
rendendole indisponibili e successivamente e ripartire l’incentivo
corrispondendo ai dipendenti lo stesso al netto degli oneri”.
Tornando alle fattispecie oggetto della richiesta di parere del Comune di
Bagnatica, il Collegio ritiene che non vi siano ragioni per discostarsi
dalla giurisprudenza sopra richiamata.
Per quanto concerne gli incentivi da maggior gettito IMU e TASI, a tale
conclusione si perviene sulla base di una mera interpretazione letterale
dell’articolo 1, c. 1091, della legge n. 145/2018 che prevede testualmente
che i compensi che gli enti locali ripartiscono a titolo di incentivo devono
intendersi “al lordo di tutti gli oneri accessori alle erogazioni, ivi
compresa la quota IRAP”.
Quanto agli incentivi di cui all’articolo 113, c. 3, del d.lgs. n. 50/2016,
il Collegio osserva che la disposizione del nuovo Codice è sostanzialmente
sovrapponibile alle previsioni già contenute nell’art. 92, c. 5, del d.lgs.
n. 163/2006 che sono state oggetto di approfondita analisi nel corso della
più volte citata
deliberazione 30.06.2010 n. 33 delle Sezioni riunite cui si
rinvia.
Tutto ciò premesso, alla luce dei criteri ermeneutici affermati univocamente
dalla giurisprudenza citata, il Collegio ribadisce che anche in tali
fattispecie la copertura degli oneri riflessi e degli oneri fiscali gravanti
sull’ente locale (tra cui l’Irap) non può non riflettersi sulle
disponibilità delle risorse effettivamente ripartibili nei confronti dei
dipendenti aventi titolo, riducendo “a monte” la quota da attribuire
a costoro, la quale andrà calcolata al netto di tali somme.
P.Q.M.
la Sezione regionale di controllo, in riscontro all’istanza di parere
formulata dal Comune di Bagnatica (BG), si pronuncia come segue: “gli
accantonamenti per la copertura e il pagamento degli incentivi derivanti dal
maggior gettito accertato e riscosso relativo all’IMU e alla TARI ex art. 1,
c. 1091, della legge n. 145/2018 e degli incentivi di cui all’art. 113 del
d.lgs. n. 50/2016 da destinare al personale interessato allo svolgimento
delle funzioni tecniche devono essere determinati al lordo di tutti gli
oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi comprese le somme che gravano
sull’ente a titolo di Irap”
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 13.01.2022 n. 3). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche – Maturazione diritto
incentivo – Principio di competenza – Adozione regolamento ex post.
Alla luce dell'orientamento
espresso dalla prevalente giurisprudenza contabile, la Sezione ha affermato
che il diritto all'incentivo matura nell'anno in cui l'attività viene svolta
ed è in quell'anno che va verificato il rispetto del limite del 50% del
trattamento annuo lordo, anche se l'incentivo viene erogato nell'anno
successivo, ciò in quanto il limite del 50 per cento del trattamento
economico complessivo annuo lordo va calcolato tenendo conto del principio
di competenza e non di quello di cassa.
Per quanto concerne l'adottabilità ex post di un regolamento con
efficacia retroattiva, richiamando la
deliberazione 26.10.2021 n. 16 della Sezione delle Autonomie, la Corte ha affermato che
nel caso di attività incentivanti svolte sotto la vigenza di una disciplina
normativa ormai non più attuale, che richiedeva l'adozione di uno specifico
regolamento mai adottato dall'Amministrazione locale, è possibile adottare
un regolamento ex post (quello previsto dalla normativa all'epoca
vigente), a condizione che le somme riferite agli incentivi medesimi siano
state accantonate in bilancio e afferiscano a lavori banditi in vigenza
della normativa al tempo esistente.
---------------
Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Abruzzo,
parere 16.07.2021 n. 280 -
Corte dei conti, Sezione delle Autonomie,
deliberazione 26.10.2021 n. 16
e n. 15/2015/QMIG -
Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Puglia,
parere 06.02.2014 n. 33
Riferimenti normativi
Artt. 113, comma 3, e 216, commi 1 e 3, D.lgs. n. 50/2016 (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia,
parere 12.01.2022 n. 16
- articolo NT+Enti Locali & Edilizia del
17.03.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Importi
massimi per le funzioni tecniche.
In tema di massimali applicabili agli incentivi per le funzioni tecniche la
Corte dei conti della Puglia, con il
parere 12.01.2022 n. 16, ha ricordato che:
• le voci retributive da considerare ai fini della verifica del non
superamento del 50 per cento del trattamento economico complessivo lordo
annuo (come stabilito dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016) corrispondente
alla sommatoria del trattamento economico fondamentale con il trattamento
accessorio di qualunque natura, fissa e variabile, dello stesso anno in cui
la prestazione viene resa (medesima sezione,
parere 06.02.2014 n. 33; sezione regionale Abruzzo,
parere 16.07.2021 n. 280);
• ai fini dell'individuazione del tetto di spesa, cui parametrare
l'ammontare degli incentivi, non rileva la fase del pagamento (cosiddetto
criterio di cassa), ma quella della maturazione del diritto all'emolumento,
che avviene con l'esecuzione della prestazione (medesima sezione
parere 06.02.2014 n. 33; Sezione delle Autonomie delibera n. 15/2015/QMIG; sezione regionale
Abruzzo,
parere 16.07.2021 n. 280);
• in altri termini, il diritto all'incentivo matura nell'anno in
cui l'attività viene svolta ed è in quell'anno che va verificato il rispetto
del limite del 50 per cento del trattamento annuo lordo, anche se
l'incentivo viene erogato nell'anno successivo; ciò in quanto il limite del
50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo va calcolato,
come appena detto, tenendo conto del principio di competenza e non di quello
di cassa
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 17.02.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Nel
caso di attività incentivanti svolte sotto la vigenza di una disciplina
normativa ormai non più attuale, che richiedeva l’adozione di uno specifico
regolamento mai adottato dall’Amministrazione locale, è possibile adottare
un regolamento ex post (quello previsto dalla normativa all’epoca vigente),
a condizione che le somme riferite agli incentivi medesimi siano state
accantonate in bilancio e afferiscano a lavori banditi in vigenza della
normativa al tempo esistente.
---------------
Con la nota citata è stata formulata una richiesta di parere ex art. 7,
comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di incentivi tecnici di cui
all’art. 113, d.lgs. 50/2016.
In particolare, la Provincia di Barletta-Andria-Trani (BT), dopo aver
richiamato brevemente la normativa di riferimento, chiede di conoscere:
1) «la corretta interpretazione da attribuire alle voci
rientranti nella nozione di “trattamento accessorio di qualunque natura,
fissa e variabile” da prendere a riferimento ai fini della loro corretta
individuazione per la successiva erogazione degli incentivi»;
2) «il criterio temporale di riferimento per il calcolo del
limite del 50% del trattamento economico lordo annuo, ossia se debba
prendersi a riferimento il principio di competenza o di cassa ai fini della
corretta erogazione degli incentivi»;
3) «nel caso in cui l’Amministrazione provinciale abbia
ritardato l’adozione, in esecuzione della disciplina normativa di
riferimento, d.lgs. vigente ratione temporis (d.lgs. 163/2006; l. 114/2014,
d.lgs. n. 50/2016), del regolamento necessario a consentire la distribuzione
degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella
normativa medesima, possa adottare, ex post, un regolamento con efficacia
retroattiva, al fine di ripartire gli incentivi accantonati in bilancio e
maturati dal dipendente».
...
3.1. Con i primi due quesiti, che possono essere esaminati
congiuntamente, la Provincia sollecita l’intervento della Corte rispetto
all’interpretazione di un puntuale disposto normativo, vale a dire l’art.
113, comma 3, d.lgs. 50/2016, nella parte in cui prevede che «[...] Gli
incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo
dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo
del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo [...]».
L’Ente chiede, nello specifico, di conoscere quale siano le «le voci
rientranti nella nozione di “trattamento accessorio di qualunque natura,
fissa e variabile” da prendere a riferimento ai fini della loro corretta
individuazione per la successiva erogazione degli incentivi», nonché «il
criterio temporale di riferimento per il calcolo del limite del 50% del
trattamento economico lordo annuo, ossia se debba prendersi a riferimento il
principio di competenza o di cassa ai fini della corretta erogazione degli
incentivi».
Ritiene il Collegio, dando continuità all’orientamento espresso sul punto
dalla giurisprudenza contabile, che la nozione di “trattamento economico
complessivo annuo lordo“ non può che fare riferimento al regime
retributivo del dipendente pubblico privatizzato stabilito dall’art. 45,
comma 1, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, corrispondente alla sommatoria del
trattamento economico fondamentale con «il trattamento accessorio di
qualunque natura, fissa e variabile, dello stesso anno in cui la prestazione
viene resa» (cfr. Sez. reg. di controllo per la Puglia,
parere 06.02.2014 n. 33; Sez. reg. di
controllo per l’Abruzzo,
parere 16.07.2021 n. 280).
È stato, altresì, chiarito che ai fini dell’individuazione del tetto di
spesa, cui parametrare l’ammontare degli incentivi «Non rileva, [...] la
fase del pagamento (c.d. criterio di cassa), ma quella della maturazione del
diritto all’emolumento che avviene con l’esecuzione della prestazione» (cfr.
Sez. reg. di controllo per la Puglia,
parere 06.02.2014 n. 33; in senso conforme, Sezione delle autonomie n. 15/2015/QMIG; Sez. reg. di controllo per
l’Abruzzo,
parere 16.07.2021 n. 280).
Pertanto, alla luce dell’orientamento espresso dalla prevalente
giurisprudenza contabile, da cui questo Collegio ritiene di non doversi
discostare, deve affermarsi che il diritto all’incentivo maturi nell’anno in
cui l’attività viene svolta ed è in quell'anno che va verificato il rispetto
del limite del 50% del trattamento annuo lordo, anche se l'incentivo viene
erogato nell'anno successivo, ciò in quanto il limite del 50 per cento del
trattamento economico complessivo annuo lordo va calcolato, come detto,
tenendo conto del principio di competenza e non di quello di cassa.
In merito, infine, all’individuazione delle «singole voci»
costituenti il trattamento economico accessorio (nella misura fissa e
variabile), il Collegio ritiene la richiesta di parere, sotto questo
profilo, inammissibile oggettivamente per le ragioni che seguono.
L’art. 45, comma 1, del d.lgs. n. 165/2001 prevede espressamente che: «Il
trattamento economico fondamentale ed accessorio, fatto salvo quanto
previsto all’articolo 40, commi 3-ter e 3-quater, e all'articolo 47-bis,
comma 1, è definito dai contratti collettivi», con ciò fissando il
criterio generale della competenza esclusiva della contrattazione collettiva
in materia di trattamento economico (riformando la precedente disciplina
contenuta nella legge quadro sul pubblico impiego -legge 29.03.1983, n. 93-
che sebbene avesse demandato alla contrattazione collettiva la
determinazione della retribuzione del pubblico dipendente e affidato le
competenze in materia ai diversi livelli contrattuali, era rimasta pressoché
inattuata).
L’art. 57 del d.lgs. n. 150/2009, che ha inserito nell’art. 45, comma 1, del
d.lgs. n. 165/2001 l’inciso «fatto salvo quanto previsto all’articolo 40,
commi 3-ter e 3-quater, e all'articolo 47-bis, comma 1», non ha
modificato il senso della disposizione, in quanto la materia del trattamento
economico, come nel testo previgente, continua ad essere di competenza della
contrattazione collettiva (il nuovo inciso si limita a porre dei vincoli
ulteriori alla contrattazione senza, però, far venir meno la competenza
dell’autonomia collettiva nella materia).
Ciò posto, ritiene il Collegio che la risposta allo specifico quesito posto
dall’Ente locale istante involga la disamina di disposizioni del contratto
collettivo (relative al trattamento economico del pubblico dipendente e, in
modo precipuo, alle singole voci convogliabili nello stesso trattamento), la
cui interpretazione esorbita dall’ambito di competenza dell’adita Sezione
regionale.
Invero, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza contabile,
l’interpretazione delle disposizioni del contratto collettivo è rimessa in
via esclusiva all’Agenzia per la rappresentanza negoziale delle pubbliche
amministrazioni (ARAN), quale organo istituzionalmente deputato, ai sensi
dell’articolo 46 d.lgs. n. 165/2001, a fornire l’interpretazione delle
clausole dei contratti collettivi ai fini di una loro uniforme applicazione
(ex multis, Sezione delle Autonomie n. 5/2006
del 17.02.2006; Sezioni riunite in sede di controllo, delibera n. 50/2010; Sezione regionale di
controllo per il Veneto, delibera n. 161/2013;
Sez. reg. di controllo Lombardia n. 123/2016).
3.2. Con il terzo e ultimo quesito, la Provincia chiede di conoscere
se «nel caso in cui l’Amministrazione provinciale abbia ritardato
l’adozione, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento, d.lgs.
vigente ratione temporis (d.lgs. 163/2006; l. 114/2014, d.lgs. n. 50/2016),
del regolamento necessario a consentire la distribuzione degli incentivi per
la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima,
possa adottare, ex post, un regolamento con efficacia retroattiva, al fine
di ripartire gli incentivi accantonati in bilancio e maturati dal dipendente».
Sul punto valga richiamare la recente pronuncia della Sezione delle
autonomie (deliberazione
26.10.2021 n. 16)
che, in merito alla specifica questione dell’adottabilità ex post, da
parte dell’amministrazione, di un regolamento con efficacia retroattiva, ha
affermato il seguente principio di diritto: «ove una amministrazione
locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di
riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006;
d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli
incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella
normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel
rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a
condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano
state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta
normativa del tempo.
Trova in tali ipotesi applicazione, in virtù del principio di elaborazione
giurisprudenziale, tempus regit actionem, la normativa vigente al momento in
cui prende avvio il procedimento amministrativo, con conseguente
inapplicabilità dello ius superveniens. Una cristallizzazione normativa del
suddetto principio si riscontra nell’art. 216, commi 1 e 3, del d.lgs. n.
50/2016, che legittima una lettura dei precedenti artt. 92 e 93 del d.lgs. n.
163/2006 nel senso della loro ultrattività, a conforto della necessità, in
specifiche e ben delimitate fattispecie, di un temperamento degli effetti
che andrebbero a scaturire da una rigorosa applicazione del principio tempus
regit actum».
Alla luce del principio di diritto innanzi espresso, al terzo quesito
avanzato dalla Provincia, può essere data risposta nel senso che,
nel caso di attività incentivanti svolte sotto la vigenza di una
disciplina normativa ormai non più attuale, che richiedeva l’adozione di uno
specifico regolamento mai adottato dall’Amministrazione locale, è possibile
adottare un regolamento ex post (quello previsto dalla normativa
all’epoca vigente), a condizione che le somme riferite agli incentivi
medesimi siano state accantonate in bilancio e afferiscano a lavori banditi
in vigenza della normativa al tempo esistente
(Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia,
parere 12.01.2022 n. 16). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche – Procedura affidamento
– Amministrazione subentrante – Revisione quadro economico –
Rideterminazione valore percentuale incentivi.
La Sezione ritiene che all'Amministrazione subentrante nella procedura di
affidamento di un contratto sia consentito –sulla base di adeguato corredo
motivazionale a garanzia del rispetto del principio costituzionale di buon
andamento– rivedere il relativo quadro economico ai fini di rideterminare il
valore della percentuale di incentivi spettante ai propri dipendenti in
applicazione dell'art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 e del proprio regolamento,
non risultando a tal fine vincolante la quantificazione delle medesime
percentuali contenuta nella determinazione a contrarre adottata da altra
Amministrazione pubblica che aveva precedentemente avviato la procedura di
appalto.
---------------
Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Puglia,
parere 24.06.2021 n. 103 -
Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Emilia Romagna,
parere 13.04.2021 n. 56 -
Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Friuli Venezia Giulia,
parere 21.10.2021 n. 43
Riferimenti normativi
Art. 113, commi 1, 2 e 5, D.lgs. n. 50/2016 (Corte dei Conti, Sez. controllo
Sardegna,
parere 04.01.2022 n. 1 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del
17.03.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: All’Amministrazione
subentrante nella procedura di affidamento di un contratto è consentito
–sulla base di adeguato corredo motivazionale a garanzia del rispetto del
principio costituzionale di buon andamento- rivedere il relativo quadro
economico ai fini di rideterminare il valore della percentuale di incentivi
spettante ai propri dipendenti in applicazione dell’art. 113 del D.lgs. n.
50/2016 e del proprio regolamento, non risultando a tal fine vincolante la
quantificazione delle medesime percentuali contenuta nella determinazione a
contrarre adottata da altra Amministrazione pubblica che aveva
precedentemente avviato la procedura di appalto.
---------------
1. Il Sindaco del Comune di Selargius (CA), con la nota citata in
premessa, chiedeva a questa Sezione di esprimere un parere, ai
sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003, sul seguente
quesito: se, nell’ipotesi in cui si verifichi, nell’ambito della procedura
di affidamento di un contratto di appalto, il subentro di una
Amministrazione pubblica ad altra che vi ha dato inizio, “l’Amministrazione
che ha avviato la procedura di gara con la determinazione a contrarre,
approvando il quadro economico dell’appalto e determinando la percentuale di
incentivi spettante, può condizionare tale quantificazione nei confronti
dell’Amministrazione subentrante, oppure se ogni Amministrazione può
decidere in funzione della sua porzione di attività, consentendo, pertanto
all’Amministrazione subentrante di rivedere il quadro economico dell’appalto
e rideterminare, per la sua parte di attività, il valore della percentuale
di incentivi spettante ai propri dipendenti (Responsabile Unico del
Procedimento e Direttore dell’Esecuzione) in applicazione dell’art. 113 e
del proprio regolamento sugli incentivi”.
...
Passando a trattare il merito della questione, appare funzionale allo
sviluppo del parere soffermarsi brevemente sul contenuto della norma di cui
si richiede la corretta interpretazione e sulla ratio sottostante, rinviando
invece, per un excursus della articolata disciplina degli incentivi
tecnici, al puntuale quadro ricostruito in precedenti delibere delle Sezioni
di controllo della Corte dei conti (in particolare, cfr. Sezione controllo
Marche, delibera n. 7/2019/VSG; Sezione delle Autonomie,
deliberazione 07.06.2021 n. 10 cit.).
Con l’art. 113 del Codice dei contratti pubblici il legislatore ha dato
attuazione all’art. art. 1, lett. rr) della legge di delega n. 11/2016
relativa al recepimento delle direttive comunitarie n. 2014/23/UE, n.
2014/24/UE e n. 2014/25/UE.
In base al criterio direttivo contenuto nella delega, il compenso
incentivante da poter riconoscere a particolari categorie di dipendenti
pubblici è correlato a determinate e specifiche attività di natura “tecnica”,
quali quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle
procedure di gara e dell’esecuzione del contratto, al fine di accrescere
l’efficienza e l’efficacia nella realizzazione ed esecuzione degli appalti,
evitando dilatazione dei tempi e ricorso a varianti.
Il comma 1 dell’art. 113 citato stabilisce quali sono le specifiche voci di
costo che gravano sul piano economico dell’intervento e conseguentemente sul
bilancio della stazione appaltante, mentre i commi successivi definiscono il
perimetro delle attività con riferimento alle quali può essere riconosciuto
l’incentivo economico e, soprattutto, principi, criteri e limiti
quantitativi cui le amministrazioni devono attenersi nella modulazione e
corresponsione dello stesso. In particolare, il comma 3 rimette alla
contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito
regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti,
la fissazione di modalità e i criteri di riparto di una quota (pari all’80
per cento) delle risorse che la stazione appaltante accantona al fondo di
bilancio destinato agli incentivi per le funzioni tecniche.
Al riguardo il Consiglio di Stato (Sezione Consultiva per gli Atti
Normativi,
parere 03.02.2021 n. 145 sullo Schema di decreto recante “Regolamento
recante norme per la ripartizione dell’incentivo per le funzioni tecniche,
di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50” del
Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili) ha ribadito la
necessità di rispettare l’ordine temporale e logico fondato sulla priorità
del regolamento rispetto all’accordo in sede di contrattazione decentrata
integrativa sugli specifici criteri di ripartizione del fondo.
Secondo la principale novità procedurale contenuta nell’art. 113 citato
rispetto alla disciplina previgente, infatti, il regolamento individua le
percentuali per ciascuna delle attività (lavori, servizi e forniture) ed
esse costituiscono il presupposto logico per la fissazione in sede di
contrattazione integrativa dei coefficienti per il calcolo dell’incentivo in
funzione dei carichi di lavoro, dei differenti livelli di responsabilità e
della complessità degli appalti.
La ratio sottostante alla misura è stata evidenziata in più occasioni
dalla magistratura contabile che ha definito gli incentivi come un “complesso
di compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e
individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico
compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo” (Sezione
delle Autonomie,
deliberazione 26.04.2018 n. 6);
si tratta di un surplus di retribuzione che in chiave premiale –e
derogatoria rispetto al principio della omnicomprensività della retribuzione
ordinaria– viene riconosciuto a dipendenti specificamente individuati in
funzione dello svolgimento di prestazioni altamente qualificate che, ove
fossero svolte invece da soggetti esterni, sarebbero da considerare
prestazioni libero-professionali, con conseguente incremento dei costi in
termini di incarichi e consulenze a valere sul bilancio dell’ente pubblico (cfr.
Sezione controllo Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60; Sezione delle Autonomie,
deliberazione 07.06.2021 n. 10).
La via della valorizzazione delle professionalità interne
all’amministrazione si è rafforzata a seguito dell’evoluzione normativa
dell’istituto che, in attuazione del principio contenuto nella legge delega,
ha spostato l’ambito applicativo dell’incentivo dalla progettazione alla
programmazione e realizzazione degli interventi, integrando l’obiettivo
premiale con quello di razionalizzazione della spesa da intendere come
attività tesa ad evitare l’aggravio di oneri dovuto a tempi e costi non
preventivati e/o per l’esecuzione non conforme agli standard qualitativi
concordati (cfr. Sezione controllo Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186; Sezione controllo Friuli Venezia
Giulia,
parere 21.10.2021 n. 43).
Alla luce del quadro normativo e giurisprudenziale delineato, si possono
enucleare alcuni aspetti di rilievo ai fini della definizione dello
specifico quesito sottoposto dal Comune di Selargius (CA).
In primo luogo, il legislatore ha riconosciuto ad ogni amministrazione
pubblica –proprio in considerazione della ratio posta a fondamento
dell’istituto- la potestà regolamentare finalizzata alla definizione dei
criteri e delle modalità di ripartizione del fondo costituito ai sensi del
comma 2 dell’art. 113 citato, nonché della eventuale riduzione
dell’incentivo in presenza di incremento dei costi o dei tempi in difformità
dalla disciplina dettata dal Codice dei contratti pubblici.
All’esercizio della potestà regolamentare si aggiunge l’attività di
concertazione in sede di contrattazione decentrata integrativa cui è rimessa
la definizione delle precise percentuali di incentivo dovute alle differenti
figure professionali al fine di garantire una diretta corrispondenza tra
l’emolumento e l’attività da compensare.
In ordine al rilievo che, nella articolata procedura per il riconoscimento
dei benefici economici agli aventi diritto, assume il regolamento, la Corte
dei conti si è espressa in più occasioni nell’esercizio della funzione
consultiva: ex multis, la Sezione di controllo per la Regione Veneto
con il
parere 09.04.2019 n. 72 e, più recentemente, la Sezione di
controllo per l’Emilia Romagna con la
parere 21.10.2021 n. 43, in cui è stato precisato che “l’approvazione
del regolamento comunale non è determinante ai fini della costituzione del
fondo, essendo l’ente autorizzato direttamente dalla legge a procedere
all’accantonamento nei limiti massimi previsti (2%), ma è condizione
necessaria per la ripartizione del fondo tra gli aventi diritto, attraverso
la definizione delle quote percentuali da riconoscere ai soggetti coinvolti,
in relazione alle funzioni espletate, nel rispetto dei criteri e delle
modalità fissati in sede di contrattazione decentrata integrativa”.
La fase attuativa della disciplina normativa dettata dall’art. 113 citato
risulta, pertanto, connotata da profili e scelte significativamente
discrezionali che consentono a ciascuna amministrazione pubblica di
declinare la relativa potestà regolamentare in misura coerente e compatibile
sia con la propria struttura organizzativa, sia con la propria capacità
finanziaria, e considerando il modello e la qualità di relazioni sindacali
interne.
Riprendendo quanto precisato dalla Sezione di controllo per la Regione
Friuli Venezia Giulia
parere 21.10.2021 n. 43 “l’incentivazione rappresenta un
compenso accessorio la cui definizione di dettaglio è lasciata alle singole
amministrazioni sulla base di una dinamica regolatoria, in parte esogena (la
legge), in parte endogena (regolamento e contrattazione); regolamento e
contratto concorrono, quindi, insieme all’individuazione delle concrete
misure attuative finalizzate all’attribuzione dei diritti
economico–patrimoniali nel solco del principio della privatizzazione del
rapporto di pubblico impiego”.
L’autonomia riconosciuta alle amministrazioni aggiudicatrici in tale ambito
trova ulteriore conferma nel comma 2 dell’art. 113, laddove il legislatore
contempla la possibilità che le stesse introducano, attraverso contratti o
convenzioni, modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche
svolte dai propri dipendenti, con la conseguente mancata costituzione del
fondo di cui al comma 1.
Un secondo elemento da considerare è l’impatto finanziario che la misura
determina sul bilancio dell’Ente, considerando che le amministrazioni
provvedono a destinare al fondo una quota non superiore al 2 per cento degli
importi posti a base di gara nell’ambito degli stanziamenti di bilancio
previsti. Tali stanziamenti costituiscono, pertanto, la provvista delle
risorse a disposizione per la realizzazione complessiva dell’appalto e, come
chiarito dalla Sezione delle Autonomie “l’allocazione in bilancio degli
incentivi tecnici (…) ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la
natura giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare
globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o forniture,
ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie
relative agli incentivi tecnici” (deliberazione
26.04.2018 n. 6 e
deliberazione 25.06.2019 n. 15).
Sulla gestione contabile degli incentivi tecnici si è espressa anche la
Commissione Arconet approvando la modifica al paragrafo 5.2 del principio
applicato della contabilità finanziaria nel senso che “Gli impegni di
spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo
113 del d.lgs. 50 del 2016 (…) sono assunti a carico degli stanziamenti di
spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono,
nel titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di
servizi e forniture. L’impegno è registrato, con imputazione all’esercizio
in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle
risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell’articolo 113, comma 2 e
seguenti, ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a
favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate (…) Fondi
incentivanti il personale (legge Merloni). La spesa riguardante gli
incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli
stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel
rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e
premiale del personale”.
La corretta procedura di contabilizzazione degli incentivi tecnici, come
puntualmente specificata nel principio contabile, è strettamente correlata
al mantenimento degli equilibri di bilancio, esigendo, pertanto, che
ciascuna amministrazione, nella fissazione dei coefficienti per la
costituzione del fondo e per la conseguente ripartizione tra gli aventi
diritto, valuti attentamente la sostenibilità finanziaria della spesa “stante
la necessità di assicurare un corretto uso delle risorse pubbliche e
preservare una sana gestione finanziaria” (Sezione controllo Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 310).
Terzo aspetto da considerare ai fini della corretta interpretazione e
applicazione dell’art. 113 citato, e conseguentemente della definizione del
quesito sottoposto al vaglio della Sezione, è il riferimento letterale della
norma all’”amministrazione aggiudicatrice” dell’appalto. In tal senso
il legislatore ha stabilito un vincolo tra la responsabilità derivante dalla
gestione della procedura di selezione del contraente, connessa alla
realizzazione dell’intervento e alla erogazione della spesa finale, e la
potestà regolamentare esercitata in ordine alla quantificazione degli
incentivi tecnici.
Tale livello di responsabilità complessiva non sembra potersi riscontrare in
una amministrazione pubblica che abbia avviato la procedura d’appalto nei
limiti della sola adozione della determina a contrarre. Quest’ultima,
infatti, è strumento che consente all’amministrazione di esternare la
propria volontà di rivolgersi al mercato per l’acquisizione di beni, lavori
o servizi; essa non ha tuttavia efficacia provvedimentale, risultando atto
inidoneo a costituire, in capo a terzi, posizioni di interesse qualificato
e, peraltro, il suo carattere endoprocedimentale non la rende suscettibile
di autonoma impugnazione (TAR Campania, Sez. V, 05/09/2018 n. 5380).
Il quadro economico dell’intervento da realizzare, comprensivo della
percentuale per gli incentivi tecnici spettanti ai dipendenti, seppure già
incluso nella determina a contrarre come previsto dall’art. 16 del dPR n.
207 del 2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del decreto
legislativo 12.04.2006, n. 163), vigente nelle more dell’adozione del
regolamento di cui all’art. 216, comma 27-octies, del D.lgs. 50/2016, può
essere predisposto con progressivo approfondimento in base al livello di
progettazione al quale si riferisce ed è suscettibile di variazioni che
dovessero risultare via via necessarie. In tale direzione anche il
pronunciamento della Corte dei conti in ordine alla compatibilità di
modifiche alla quantificazione degli incentivi tecnici in relazione allo
ius variandi in fase di esecuzione del contratto (cfr. Sezione controllo
Puglia,
parere 12.12.2018 n. 162), con conseguente adattamento del
relativo quadro economico.
L’elemento della responsabilità dell’amministrazione titolare dell’appalto
si coniuga con la centralità del momento programmatorio che l’attuale
versione della norma sugli incentivi tecnici ha esaltato e che ha
determinato la giurisprudenza contabile più recente ad affermare “come
non possa escludersi, in astratto e a priori, che degli incentivi non
inizialmente previsti nel quadro economico (e quindi in fase di indizione
del bando con relativa definizione dell’importo a base di gara) trovino
copertura in bilancio e, quindi, parimenti la loro successiva inclusione nel
nuovo quadro economico” (così Sez. controllo Friuli Venezia Giulia,
parere 21.10.2021 n. 43 citata; cfr. anche Sezione controllo
Puglia,
parere 24.06.2021 n. 103; Sezione controllo Emilia Romagna,
parere 13.04.2021 n. 56).
Le considerazioni sopra esposte portano quindi ad escludere, in assenza di
una espressa base normativa, che possa configurarsi un condizionamento nella
quantificazione degli incentivi tecnici sulla base di un regolamento
adottato da una amministrazione pubblica diversa dall’amministrazione
aggiudicatrice. Il comma 5 dell’art. 113 citato avvalora tale
interpretazione prevedendo espressamente l’ipotesi in cui l’accantonamento
delle risorse per gli incentivi determinato dall’amministrazione
aggiudicatrice costituisce, invece, parametro presupposto per la
quantificazione degli emolumenti economici accessori da riconoscere ai
soggetti che abbiano svolto le funzioni tecniche per conto della stessa, ma
in qualità di dipendenti di una diversa amministrazione (una centrale unica
di committenza).
Una previsione che si fonda sul rapporto sinallagmatico tra prestazioni del
personale e controprestazione a carico dell’amministrazione che beneficia
dell’espletamento delle attività tecniche di cui al comma 2 dell’art. 113
citato. E’ in virtù di tale stretta correlazione che il legislatore àncora
alla potestà regolamentare del soggetto aggiudicatore dell’appalto la
determinazione quantitativa degli incentivi da corrispondere al personale
specificamente individuato.
Alla luce delle argomentazioni fin qui svolte, pertanto, si
ritiene che all’Amministrazione subentrante nella procedura di affidamento
di un contratto è consentito –sulla base di adeguato corredo motivazionale a
garanzia del rispetto del principio costituzionale di buon andamento-
rivedere il relativo quadro economico ai fini di rideterminare il valore
della percentuale di incentivi spettante ai propri dipendenti in
applicazione dell’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 e del proprio regolamento,
non risultando a tal fine vincolante la quantificazione delle medesime
percentuali contenuta nella determinazione a contrarre adottata da altra
Amministrazione pubblica che aveva precedentemente avviato la procedura di
appalto (Corte dei Conti, Sez.
controllo Sardegna,
parere 04.01.2022 n. 1). |
dicembre 2021 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: G.U.
04.12.2021 n. 289 "Regolamento recante
norme per la ripartizione dell’incentivo per
le funzioni tecniche, di cui all’art. 113 del
decreto legislativo 18.04.2016, n. 50" (Ministero
delle Infrastrutture e della Mobilità
Sostenibile,
decreto 04.10.2021 n. 204).
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Lavori
pubblici, incentivo del 2%: penale progressiva (e revoca nei casi gravi) per
il tecnico che allunga i tempi del cantiere.
Definite le regole per assegnare ai tecnici del ministero delle
Infrastrutture gli incentivi del 2% per i servizi tecnici. L'apposito
regolamento -con riparto dell'incentivo per ciascuna funzione svolta- datato
4 ottobre (decreto
04.10.2021 n. 204),
è stato pubblicato sulla Gazzetta del 4 dicembre e manda in pensione le
precedenti regole del 2008.
Nell'imminenza degli appalti del Pnrr, tutti i funzionari tecnici del
dicastero e dei vari provveditorati alle opere pubbliche sul territorio
dispongono pertanto di nuove regole per l'attribuzione dei compensi extra
previsti dal codice dei contratti (art. 113), quantificati appunto nel 2%
dell'ammontare a base d'asta di ciascuna opera (al netto di somme per
accantonamenti, imprevisti, acquisizioni ed espropri, imposte).
Il principio del rispetto dei tempi trova una grande attenzione nelle regole
appena pubblicate, le quali prevedono che l'importo dell'incentivo assegnato
può essere revocato -in tutto o in parte, a seconda della gravità delle
responsabilità accertate- e che possono arrivare a un'azione in via
giudiziale da parte del Mims nei confronti del tecnico.
Il coinvolgimento dei tecnici negli incarichi di supporto al Rup che
prevedono la corresponsione dell'incentivo avviene per decisione e scelta
del dirigente, in modo assolutamente discrezionale, sia pure nel rispetto
del «principio di rotazione» e assicurando «un'equa ripartizione degli
incarichi». Un contrappeso a questa discrezionalità è costituito
dall'obbligo, per il dirigente, di comunicare ogni sei mesi ai sindacati gli
incarichi attribuiti «al fine del monitoraggio circa il rispetto dei
principi di trasparenza e rotazione degli incarichi».
Viene fissato inoltre un tetto economico agli incarichi: il totale degli
incentivi corrisposti in un anno -includendo anche quelli di altre
amministrazioni- non potrà superare il 50% del rispettivo trattamento
economico annuo lordo (trattamento base più trattamento accessorio). Sono
indicati alcuni elementi da tenere in considerazione per guidare la scelta
del tecnico. Tra questi, ci sono: le competenze professionali in relazione
al tipo di opera; l'aver svolto in passato incarichi simili. Nella scelta
devono pesare anche elementi che attengono a qualità personali come «autonomia
e del senso di responsabilità dimostrate nel portare a termine i compiti
affidati» o come la «capacità di collaborare con i colleghi».
Se queste figure professionali scarseggiano si potrà attingere ad «appositi
elenchi predisposti a seguito di interpello ministeriale». Se il tecnico
è senza esperienza dovrà seguire «un corso di qualificazione
professionale» previsto dal proprio contratto di lavoro e un periodo di
formazione (senza indicazione di durata) svolto in affiancamento al Rup e
concluso con il giudizio positivo di quest'ultimo.
L'incentivo assegnato potrà essere decurtato o revocato interamente al
funzionario incaricato in caso di «incrementi ingiustificati dei tempi
previsti per l'espletamento delle attività». Sarà lo stesso dirigente
che ha incaricato il tecnico ad accertare le circostanze del ritardo e ad
attivare un contraddittorio con l'interessato, «anche ai fini di un
eventuale recupero dei tempi previsti».
Se questo primo richiamo non è risolutivo scatta una penale progressiva,
pari all'1% dei soldi per ciascuna settimana di ritardo. Se si arriva al
10%, o se il tecnico resta inerte, il dirigente revoca l'incarico. Il
tecnico perde totalmente l'incentivo in caso di violazioni a obblighi di
legge oppure in caso di responsabilità accertate di «gravi negligenze,
gravi errori od omissioni, che arrechino pregiudizio per il Ministero ovvero
determinino l'incremento dei costi contrattuali».
Nei casi di minore gravità l'incentivo subisce un taglio tra il 10% e 30 per
cento. Le indagini per accertare queste responsabilità, e determinarne il
grado di gravità, sono sempre a carico del dirigente. Se poi il tecnico si
rifiuta di restituire somme già attribuite, il ministero può agire in via
giudiziale, oltre a poter decidere la sospensione, fino ad accertamento
definitivo, della «erogazione di eventuali ulteriori compensi a favore
dello stesso fino a concorrenza con quelli chiesti in restituzione».
Massima trasparenza sull'intero meccanismo. il monitoraggio semestrale sugli
incarichi assegnati dovrà essere pubblicato sul sito, con l'indicazione di
nomi dei tecnici incaricati, contratti affidati e relativo importo. «I
dati pubblicati impone il regolamento- devono essere costantemente
aggiornati»
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 06.12.2021). |
novembre 2021 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche – Approvazione
regolamento ex post – Retroattività cd "debole" – Vincoli ammissibilità.
Il Collegio ha richiamato la
deliberazione 26.10.2021 n. 16 della Sezione
delle Autonomie, la quale ha sposato l'orientamento delle Sezioni regionali
della Corte dei conti secondo il quale è possibile che un regolamento
disciplini anche le funzioni tecniche espletate prima della sua adozione, a
condizione che le somme, a tal fine necessarie, risultino già accantonate
nel preesistente quadro economico riguardante la singola opera.
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Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezione delle Autonomie,
deliberazione 26.10.2021 n. 16 -
Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Campania,
deliberazione 24.06.2021 n. 170
Riferimenti normativi
Art. 113, comma 3, D.lgs. n. 50/2016 (Corte dei Conti, Sez. Controllo
Toscana,
parere 19.11.2021 n. 84 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del
17.03.2022). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Ove
una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in
esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente
ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006;
d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla
distribuzione degli incentivi per la progettazione
realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima,
detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel
rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo
imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi
alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a
lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del
tempo.
---------------
Con nota acquisita al protocollo della Sezione in data
02.11.2021 al n. prot. 8345, il Sindaco del comune di
Collesalvetti (LI) -per il tramite del Consiglio delle
Autonomie Locali- ha formulato un’articolata richiesta di
parere ex art. 7, comma 8, L. n. 131/2003.
Il Sindaco evidenzia che, con delibera di giunta n.
114/2020, ha approvato il regolamento per la costituzione e
ripartizione del fondo incentivi per le funzioni tecniche di
cui all’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 entrato in
vigore il 19.04.2016.
Ricorda il Sindaco che in data 19.12.2018 è stato firmato il
contratto collettivo integrativo decentrato del personale
comunale, anni 2018-2020, con cui sono stati disciplinati
criteri e modalità per la ripartizione degli incentivi
tecnici.
Inoltre, evidenzia ancora, che nei quadri economici dei
progetti relativi alle opere approvati dal 19.04.2016 al
06.08.2020 (data in cui l’Ente si è dotato di regolamento)
sono state previste, ed accantonate in bilancio, le risorse
da destinare al fondo per gli incentivi tecnici.
Per quanto premesso il Sindaco chiede se, in relazione
alle funzioni tecniche previste dall’art. 113 del d.lgs. n.
50/2016 espletate dal personale dipendente dell’Ente dopo
l’entrata in vigore della citata normativa, ma prima
dell’adozione del regolamento di cui al comma 3 del citato
articolo 113, sia possibile corrispondere l’incentivo
riferito al periodo intercorrente tra la data di entrata in
vigore della normativa vigente e la data di adozione del
regolamento.
...
La richiesta formulata dal Comune di Collesalvetti riguarda
un tema -quello degli incentivi tecnici- molto travagliato.
In particolare, l’aspetto maggiormente controverso ha
riguardato l’erogazione degli stessi per attività
incentivanti svolte in mancanza del regolamento previsto
dalla normativa vigente. Pertanto, si è posto il problema se
sia possibile applicare retroattivamente il regolamento
relativo alla distribuzione delle risorse (una volta
adottato) in favore di prestazioni lavorative eseguite prima
dell’entrata in vigore del predetto regolamento.
La tesi non favorevole è basata sul principio del tempus
regit actum. In coerenza con tale principio, la
conclusione è nel senso della impossibilità di attribuire
efficacia retroattiva ai regolamenti, opponendosi a tale
opzione l’irretroattività della legge, e quindi anche dei
regolamenti, ai sensi del combinato disposto delle norme di
cui agli artt. 4 e 11 delle disposizioni preliminari al
Codice civile.
Un orientamento favorevole ha, invece, ammesso una limitata
retroattività regolamentare sulla base di un ragionamento
che distingue la cd. retroattività “forte” (in cui la
legge retroattiva colloca prima della propria entrata in
vigore sia la fattispecie, sia i suoi effetti) dalla
retroattività cd “debole” (che corrisponderebbe alla
produzione di effetti attuali, ma sulla base di una
fattispecie realizzatasi in passato), ferma restando la
imprescindibilità dell’adozione del regolamento ai fini
della concreta ripartizione del fondo tra gli aventi
diritto. L’orientamento de quo ritiene possibile, quindi,
che un regolamento disciplini la suddetta ripartizione anche
con riferimento a funzioni tecniche espletate prima della
sua adozione, a condizione che le somme, a tal fine
necessarie, risultino già accantonate nel preesistente
quadro economico riguardante la singola opera.
Sul punto è ora intervenuta la Sezione delle Autonomie con
la
deliberazione 26.10.2021 n. 16 la quale ha
sposato la tesi della retroattività del regolamento
analizzando una fattispecie ben più complessa di quella
sottoposta all’attenzione di questo Collegio dal Comune di
Livorno.
Nel caso esaminato dalla Sezione delle Autonomie le attività
incentivanti erano state svolte sotto la vigenza di una
disciplina normativa ormai non più attuale, che richiedeva
l’adozione di uno specifico regolamento mai adottato, però,
dall’Amministrazione locale. Motivo per cui quest’ultima
chiedeva un parere alla Sezione remittente circa la
possibilità di adottare un regolamento (quello previsto
dalla normativa all’epoca vigente) avente efficacia
retroattiva, al fine di distribuire le risorse accantonate
in bilancio per gli incentivi tecnici.
Ciò che rileva ai fini del presente parere è quanto
affermato dalla Sezione delle autonomie che, pronunciandosi
sulla questione di massima di interesse generale posta dalla
Sezione regionale di controllo per la Campania con la
deliberazione 24.06.2021 n. 170, ha enunciato il
seguente principio di diritto: “ove una amministrazione
locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della
disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis
(legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016),
il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi
per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella
normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato
ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma
del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli
incentivi alla progettazione siano state accantonate ed
afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta
normativa del tempo”.
Tale principio, affermato per la ben più complessa
fattispecie esaminata dalla Sezione delle autonomie, non può
che applicarsi, a fortiori, alla fattispecie
sottoposta all’esame di questo Collegio in cui il
regolamento non ancora adottato è quello previsto dalla
normativa vigente, destinato a disciplinare la ripartizione
di incentivi tecnici riferiti ad appalti anch’essi
disciplinati dalla normativa attualmente in vigore.
Come ricordato dalla Sezione delle Autonomie, nonché dalla
giurisprudenza contabile già favorevole alla retroattività
dei regolamenti, è necessario, però, che le somme riferite
agli incentivi tecnici siano state accantonate in bilancio
(Corte dei Conti,
Sez. controllo Toscana,
parere
19.11.2021 n. 84). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
funzioni tecniche prima del Dlgs 50/2016.
Alla Corte dei conti della Toscana è stato chiesto se «sia possibile
attribuire efficacia retroattiva (nel caso specifico a decorrere dal 01.01.2018) al nuovo regolamento riguardante gli incentivi per funzioni
tecniche articolo 113 del Dlgs 50/2016, come novellato dall'articolo 1,
comma 526, della legge 217/2017, che il Comune di Livorno sta predisponendo,
al fine di utilizzare le somme che, pur in assenza di regolamento specifico,
risultano essere state accantonate per ciascuna opera per le finalità
previste dalla norma».
I magistrati hanno risposto al quesito con il
parere 19.11.2021 n. 83), richiamando, in tema, la recente
deliberazione 26.10.2021 n. 16 della sezione delle Autonomie che ha sposato la tesi della
retroattività del regolamento analizzando una fattispecie ben più complessa
(di quella sottoposta all'attenzione) ovvero quella della possibilità di
incentivare le attività svolte sotto la vigenza di una disciplina normativa
ormai non più attuale, che richiedeva l'adozione di uno specifico
regolamento mai adottato e, quindi, la possibilità di adottare un
regolamento retroattivo.
Rileva, tuttavia, il principio di diritto, espresso
nei seguenti termini «ove una amministrazione locale abbia omesso di
adottare, in esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis (legge 109/1994; Dlgs 163/2006; Dlgs 50/2016), il
regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi per la
progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima,
detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e
parametri che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme
relative agli incentivi alla progettazione siano state accantonate e
afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo»
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 09.12.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Ove
una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in
esecuzione della disciplina normativa di riferimento vigente
ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006;
d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla
distribuzione degli incentivi per la progettazione
realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima,
detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel
rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo
imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi
alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a
lavori banditi in vigenza della suddetta normativa del
tempo.
---------------
Con nota acquisita al protocollo della Sezione in data
03.09.2021 al n. prot. 7150, il Sindaco del comune di
Livorno -per il tramite del Consiglio delle Autonomie
Locali- ha formulato un’articolata richiesta di parere ex
art. 7, comma 8, L. n. 131/2003.
In particolare, il Sindaco chiede se sia possibile
attribuire efficacia retroattiva (nel caso specifico a
decorrere dal 01.01.2018) al nuovo Regolamento riguardante
gli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 del D.lgs.
n. 50/2016, come novellato dall’art. 1, comma 526 della
legge n. 217/2017, che il Comune di Livorno sta
predisponendo, al fine di utilizzare le somme che, pur in
assenza di regolamento specifico, risultano essere state
accantonate per ciascuna opera per le finalità previste
dalla norma.
A tal fine ripercorre la giurisprudenza della Corte dei
conti richiamando, ad esempio, il
parere 21.03.2018 n. 93 della Sezione di
controllo per la Lombardia con cui quest’ultima ha ritenuto
possibile liquidare gli incentivi tecnici di cui all’art.
113 cit., subordinatamente all’adozione da parte dell’Ente
del previsto regolamento, anche in favore delle funzioni
tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del nuovo codice
dei contratti pubblici, ma prima dell’adozione del
prescritto regolamento, a condizione che le somme siano
state già accantonate allo scopo incentivante nel quadro
economico dell’opera.
Il Comune evidenzia come il Consiglio di Stato, in sede
consultiva, abbia ammesso la retroattività degli atti
regolamentari, ossia la possibilità di distribuire mediante
tali provvedimenti anche le risorse accantonate in bilancio
in relazione ad attività incentivabili svolte prima
dell’adozione del regolamento stesso, purché vi sia
uniformità fra disciplina normativa relativa
all’accantonamento e quella sulla distribuzione delle
risorse.
Cita poi, il Sindaco, altra giurisprudenza contabile a
supporto della retroattività dei regolamenti.
...
La richiesta formulata dal Comune di Livorno riguarda un
tema -quello degli incentivi tecnici- molto travagliato. In
particolare, l’aspetto maggiormente controverso ha
riguardato l’erogazione degli stessi per attività
incentivanti svolte in mancanza del regolamento previsto
dalla normativa vigente. Pertanto, si è posto il problema se
sia possibile applicare retroattivamente il regolamento
relativo alla distribuzione delle risorse (una volta
adottato) in favore di prestazioni lavorative eseguite prima
dell’entrata in vigore del predetto regolamento.
La tesi non favorevole è basata sul principio del tempus
regit actum. In coerenza con tale principio, la
conclusione è nel senso della impossibilità di attribuire
efficacia retroattiva ai regolamenti, opponendosi a tale
opzione l’irretroattività della legge, e quindi anche dei
regolamenti, ai sensi del combinato disposto delle norme di
cui agli artt. 4 e 11 delle disposizioni preliminari al
Codice civile.
Un orientamento favorevole ha, invece, ammesso una limitata
retroattività regolamentare sulla base di un ragionamento
che distingue la retroattività cd. “forte” (in cui la
legge retroattiva colloca prima della propria entrata in
vigore sia la fattispecie, sia i suoi effetti) dalla
retroattività cd “debole” (che corrisponderebbe alla
produttività di effetti attuali, ma sulla base di una
fattispecie realizzatasi in passato), ferma restando la
imprescindibilità dell’adozione del regolamento ai fini
della concreta ripartizione del fondo tra gli aventi
diritto.
L’orientamento de quo ritiene possibile, quindi, che
un regolamento disciplini la suddetta ripartizione anche con
riferimento a funzioni tecniche espletate prima della sua
adozione, a condizione che le somme a tal fine necessarie
risultino già accantonate nel preesistente quadro economico
riguardante la singola opera.
Sul punto è ora intervenuta la Sezione delle Autonomie con
la ,
deliberazione 26.10.2021 n. 16 la quale ha
sposato la tesi della retroattività del regolamento
analizzando una fattispecie ben più complessa di quella
sottoposta all’attenzione di questo Collegio dal Comune di
Livorno.
Nel caso esaminato dalla Sezione delle Autonomie le attività
incentivanti erano state svolte sotto la vigenza di una
disciplina normativa ormai non più attuale, che richiedeva
l’adozione di uno specifico regolamento mai adottato, però,
dall’Amministrazione locale. Motivo per cui quest’ultima
chiedeva un parere alla Sezione remittente circa la
possibilità di adottare un regolamento (quello previsto
dalla normativa all’epoca vigente) avente efficacia
retroattiva, al fine di poter distribuire le risorse
accantonate in bilancio per gli incentivi tecnici.
Ciò che rileva ai fini del presente parere è quanto
affermato dalla Sezione delle autonomie che, pronunciandosi
sulla questione di massima di interesse generale posta dalla
Sezione regionale di controllo per la Campania con la
deliberazione 24.06.2021 n. 170, ha enunciato il
seguente principio di diritto: “ove una amministrazione
locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della
disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis
(legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016),
il regolamento funzionale alla distribuzione degli incentivi
per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella
normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato
ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la norma
del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli
incentivi alla progettazione siano state accantonate ed
afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta
normativa del tempo”.
Tale principio, affermato per la ben più complessa
fattispecie esaminata dalla Sezione delle Autonomie, non può
che applicarsi, a fortiori, alla fattispecie
sottoposta all’esame di questo Collegio, in cui il
regolamento non ancora adottato è quello previsto dalla
normativa vigente, destinato a disciplinare la ripartizione
di incentivi tecnici riferiti ad appalti anch’essi
disciplinati dalla normativa attualmente in vigore.
Come ricordato dalla Sezione delle Autonomie, nonché dalla
giurisprudenza contabile già favorevole alla retroattività
dei regolamenti, è necessario, però, che le somme riferite
agli incentivi tecnici siano state accantonate in bilancio
(Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 19.11.2021 n. 83). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: G.U.
11.11.2021 n. 269 "Regolamento recante norme e criteri per la
ripartizione degli incentivi di cui all’articolo 113 del decreto legislativo
18.04.2016, n. 50"
(Ministero della Cultura,
decreto 01.09.2021 n. 158). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - VARI: G.U.
09.11.2021 n. 267 "Testo del decreto-legge
10.09.2021, n. 121, coordinato con la legge di conversione 09.11.2021, n.
156, recante: «Disposizioni urgenti in materia di investimenti e
sicurezza delle infrastrutture, dei trasporti e della circolazione stradale,
per la funzionalità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità
sostenibili, del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dell’Agenzia
nazionale per la sicurezza delle ferrovie e delle infrastrutture stradali e
autostradali»".
---------------
Di particolare interesse si leggano:
● "Art. 1. Disposizioni urgenti per la
sicurezza della circolazione dei veicoli e di specifiche categorie di utenti"
● "Art. 5. Disposizioni urgenti per la
funzionalità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità sostenibili
e del Consiglio superiore dei lavori pubblici e in materia di incentivi per
funzioni tecniche" il cui comma 10 così recita:
10. Il regolamento di cui
all’articolo 113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, si
applica agli appalti di lavori, servizi e forniture le cui procedure di gara
sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del
medesimo decreto legislativo, anche se eseguiti prima dell’entrata in vigore
del predetto regolamento. Gli oneri per la ripartizione delle risorse
finanziarie di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50
del 2016 fanno carico agli stanziamenti già accantonati per i singoli
appalti di lavori, servizi e forniture di cui al primo periodo negli stati
di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti. |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
M. Lucca,
Gli incentivi per funzioni tecniche: ultimi orientamenti
operativi (09.11.2021 - link a
www.dirittodeiservizipubblici.it).
---------------
SOMMARIO: 1. La fonte. 2. Il regolamento tardivo.
3. Le varianti in corso. 4. Le condizioni essenziali per
l’erogazione. 5. Trasparenza dei compensi erogati. |
ottobre 2021 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
per le funzioni tecniche e regolamento.
Ove un'amministrazione locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della
disciplina normativa di riferimento vigente ratione temporis, il regolamento
funzionale alla distribuzione degli incentivi per la progettazione
realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, detto regolamento
potrà essere adottato ex post, nel rispetto dei limiti e parametri che la
norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli incentivi
alla progettazione siano state accantonate e afferiscano a lavori banditi in
vigenza della suddetta normativa del tempo.
In questo caso si applica, in virtù del principio di elaborazione
giurisprudenziale, tempus regit actionem, la normativa vigente al
momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo, con conseguente
inapplicabilità dello ius superveniens.
Una cristallizzazione normativa del suddetto principio si riscontra nell'
articolo 216, commi 1 e 3, del Dlgs 50/2016, che legittima una lettura dei
precedenti articoli 92 e 93 del Dlgs 163/2006 nel senso della loro
ultrattività, a conforto della necessità, in specifiche e ben delimitate
fattispecie, di un temperamento degli effetti che andrebbero a scaturire da
una rigorosa applicazione del principio tempus regit actum (Corte dei
Conti, Sez. Autonomie,
deliberazione 26.10.2021 n. 16
- articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 05.11.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Condizioni
di adottabilità ex post del regolamento funzionale agli incentivi per
la progettazione.
Con la
deliberazione 26.10.2021 n. 16,
la
Sezione Autonomie dirimendo una vexata questio, che sotto altri
profili ha interessato anche il Consiglio di Stato in sede consultiva e la
giustizia ordinaria, ha stabilito che qualora un’amministrazione locale
abbia omesso di adottare il regolamento necessario a consentire la
distribuzione degli incentivi per la progettazione secondo la normativa
vigente (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006; d.lgs. n. 50/2016), può
adottare, ex post, un regolamento nel rispetto dei limiti e parametri
che la norma del tempo imponeva, a condizione che le somme relative agli
incentivi alla progettazione siano state accantonate ed afferiscano a lavori
banditi in vigenza della suddetta normativa del tempo.
La Sezione ha ritenuto che dovendosi applicare la normativa vigente al
momento in cui prende avvio il procedimento amministrativo, si deve far
ricorso al principio tempus regit actionem temperato dalle
disposizioni transitorie e finali di cui all’art. 216, commi 1 e 3, del
d.lgs. n. 50/2016, che legittimano una ultrattività qualora si appalesino
specifiche e ben delimitate fattispecie (commento tratto
da www.corteconti.it).
---------------
PREMESSO
Con nota prot. n. 1049 del 17.05.2021, acquisita al prot. n. 6596 del
18.05.2021, il Sindaco del Comune di Quadrelle (AV) ha chiesto un parere
alla Sezione regionale di controllo per la Campania, ai sensi dell’art. 7,
comma 8, della l. n. 131/2003, così articolato: «nel caso in cui
un'amministrazione comunale non abbia adeguato il regolamento incentivi
-redatto sulla base della legge 109/1994- alla nuova disciplina di cui al
d.lgs. 163/2006, si chiede se sia possibile adottare un nuovo regolamento
con valenza retroattiva al fine di ripartire gli incentivi accantonati in
bilancio e maturati dai dipendenti per l'attività svolta nel periodo
successivo all'entrata in vigore del decreto legislativo n. 163/2006 (dal
01/07/2006) per lavori banditi durante la vigenza dello stesso d.lgs. n.
163/2006 e non ancora conclusi.
Il quesito investe anche gli incentivi alla progettazione interna realizzati
prima del 19.08.2014. In caso di esito sfavorevole al precedente quesito, si
chiede, altresì, se si possa procedere alla compensazione dell'attività
svolta dal personale nel periodo sopra citato in base al regolamento
successivamente adottato con l'entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 e, in
questo caso, come procedere per gli incentivi relativi alla progettazione
interna. In subordine, se si possa applicare il previgente regolamento,
adottato sotto la vigenza della l. 109/1994.
In via di ulteriore subordine si chiede di indicare il criterio da
utilizzare per l'erogazione delle spettanze, atteso il diritto maturato dal
lavoratore».
La Sezione regionale di controllo per la Campania ha, conseguentemente,
sollevato questione di massima -ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto
legge 10.10.2012 n. 174, convertito con modificazioni in legge 07.12.2012 n.
213, con la
deliberazione 24.06.2021 n. 170, posta nei seguenti termini: «Se,
nel caso in cui una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in
esecuzione della disciplina normativa di riferimento, vigente ratione
temporis (l. 109/1994; d.lgs. 163/2006; d.lgs. 50/2016), il regolamento
necessario a consentire la distribuzione degli incentivi per la
progettazione realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima,
possa adottare, ex post, un regolamento con efficacia retroattiva. In caso
positivo, quali siano i limiti della predetta retroattività».
La questione è stata deferita alla Sezione delle autonomie con ordinanza del
Presidente della Corte dei conti n. 13 del 21.07.2021.
CONSIDERATO
La questione, oggetto del richiesto pronunciamento da parte della Sezione
delle autonomie, tende a conoscere se, nel caso in cui una amministrazione
locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di
riferimento vigente ratione temporis (l. n. 109/1994; d.lgs. n.
163/2006; d.lgs. n. 50/2016), il regolamento necessario a consentire la
distribuzione degli incentivi per la progettazione realizzata sotto la
vigenza di quella normativa medesima, possa adottare, ex post, un
regolamento con efficacia retroattiva. In caso positivo, quali siano i
limiti della predetta retroattività.
La Sezione, al fine del decidere, ritiene opportuno, preliminarmente,
ripercorrere le principali tappe che la materia de qua ha percorso nel suo
travagliato cammino. Con riferimento alla tesi non favorevole, la Sezione
delle autonomie, nel richiamare il principio del tempus regit actum, si è
determinata, in linea generale, nel senso della impossibilità di addivenire
ad una soluzione positiva mediante l’approvazione di regolamenti dotati di
efficacia retroattiva, opponendosi a tale opzione la regola della
irretroattività della legge e quindi anche dei regolamenti, ai sensi del
combinato disposto delle norme di cui agli artt. 4 e 11 delle disposizioni
preliminari al Codice civile.
Più precisamente, nelle questioni sottoposte
alla sua attenzione e con diverse sfumature di analisi e di giudizio, la
Sezione afferma che non sarebbe ravvisabile una norma che, in deroga al
disposto dell’art. 11 delle disposizioni preliminari al Codice civile,
autorizzi l’approvazione di regolamenti con efficacia retroattiva (ex
plurimis,
deliberazione 13.05.2016 n. 18;
deliberazione 06.04.2017 n. 7;
deliberazione 26.04.2018 n. 6;
deliberazione 30.10.2019 n. 26;
deliberazione 25.06.2019 n. 15).
In tal senso, altresì, anche se con alcune significative precisazioni di cui
si dirà, il Consiglio di Stato, in sede consultiva, nel
parere 01.03.2021 n. 281 e
la Corte di Cassazione –ancorché per i profili giuslavoristici della
vicenda- secondo cui l’incentivo ha carattere retributivo, ma poiché il
legislatore ha rimesso, dapprima alla contrattazione collettiva decentrata e
successivamente alla potestà regolamentare attribuita all’amministrazione,
la determinazione delle modalità di ripartizione del fondo, la nascita del
diritto è condizionata, non dalla sola prestazione dell’attività
incentivata, bensì anche dall’adozione del regolamento, in assenza del quale
il dipendente può far valere solo una azione risarcitoria per inottemperanza
agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni
appaltanti (Cass.
ordinanza 13.08.2019 n. 21398;
sentenza 05.06.2017 n. 13937;
ordinanza 09.03.2012 n. 3779,
sentenza 19.07.2004 n. 13384, nonché Cass., Sezione lavoro, n.
sentenza 28.05.2020 n. 10222).
Opinando diversamente e, dunque,
favorevoli ad una retroattività regolamentare fondata sulla base di un
ragionamento che distingue la cd retroattività “forte” (in cui la legge
retroattiva colloca prima della sua entrata in vigore sia la fattispecie,
sia i suoi effetti) dalla retroattività cd “debole” (che corrisponderebbe
alla produttività di effetti attuali ma sulla base di una fattispecie
realizzatasi in passato), ferma restando la imprescindibilità del
regolamento ai fini della concreta ripartizione del fondo tra gli aventi
diritto, ci sono stati pronunciamenti di alcune Sezioni regionali (ex plurimis, Lombardia
parere 07.11.2017 n. 305,
parere 21.03.2018 n. 93 e
parere 10.10.2019 n. 385; Liguria
parere 03.04.2019 n. 31;
Umbria
parere 28.03.2019 n. 56 e Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
L’orientamento de quo, dunque, nel solco prospettico delineato dalla
richiamata ricostruzione, ritiene possibile che un regolamento possa
disciplinare la suddetta ripartizione anche con riferimento a funzioni
tecniche espletate prima della sua adozione, a condizione che le somme, a
tal fine necessarie, risultino già accantonate nel preesistente quadro
economico riguardante la singola opera. Ciò premesso, si evidenzia quanto
segue.
Il noto principio del tempus regit actum legato ad un modello
di amministrazione prevalentemente incentrato sulla dogmatica attizia ha, è
noto, quale sua logica conseguenza, che gli atti e i provvedimenti devono
essere formati nel rispetto della normativa vigente al momento della loro
emanazione (essenza, struttura e requisiti).
Ne consegue che il sopravvenire di una nuova legge durante lo svolgimento di
un procedimento impone, in forza del richiamato principio, che ciascuna
delle fasi va considerata sottoposta alla disciplina della legge vigente al
momento in cui essa viene compiuta. Il principio tempus regit actum, dunque,
riflesso del più generale principio di irretroattività della legge nel
tempo, individuando il paradigma normativo del provvedimento amministrativo
nel regime esistente al momento della sua adozione, non anche nel regime in
vigore al momento di avvio del procedimento, in ipotesi di sopravvenienze
normative nel corso del procedimento, imporrà l’applicazione dello jus
superveniens in luogo della norma vigente al momento di avvio del
procedimento.
A fronte di tale tradizionale orientamento, tuttavia, in giurisprudenza è
stato rilevato come, talvolta, il richiamato principio risulti
inconciliabile con l’esigenza di tutela del legittimo affidamento,
esponendo, in talune fattispecie concrete, i soggetti eventualmente
interessati al rischio di discriminazioni per effetto del mutamento di
disciplina. Tali ragioni hanno, dunque, ispirato l’elaborazione
giurisprudenziale del principio tempus regit actionem, in virtù del quale
può trovare –in determinate e specifiche situazioni- applicazione la
normativa vigente al momento in cui prende avvio il procedimento
amministrativo con conseguente inapplicabilità dello ius superveniens. È
evidente che il principio de quo -proprio per la sua intrinseca
finalità prodromica alla regolazione di situazioni concrete altrimenti
difficilmente riequilibrabili e conseguentemente foriere di danno per
l’amministrazione e/o per il soggetto interagente con essa– potrà essere
richiamato solo alla presenza di precisi presupposti fattuali e giuridici.
Orbene, nella fattispecie all’esame della Sezione, questi presupposti
sembrano essere presenti.
In primis, come si evince dalla richiesta di parere, le somme
relative agli incentivi da ripartire sono state accantonate; di poi, sempre
come da richiesta di parere, trattasi di incentivi che, oltre ad essere
stati accantonati e maturati dai dipendenti per attività svolta dal 01.07.2006, durante la vigenza del d.lgs. n. 163/2006, afferiscono a lavori
banditi durante la vigenza del citato decreto. Come precisato dal Consiglio
di Stato (parere, tra l’altro, opportunamente evocato dalla Sezione
remittente) una retroattività potrebbe essere limitata (in deroga ad un
principio di carattere generale e, dunque, sottendendo implicitamente
proprio il richiamo ad una applicazione del principio tempus regit actionem)
a fattispecie per le quali una fase procedimentale autonoma non si è ancora
conclusa al momento della entrata in vigore di una legge sopravvenuta.
Ebbene, nel caso di specie, mancando ancora la fase di riparto e successiva
liquidazione degli incentivi presupponente la adozione di un regolamento,
allo stato assente, la fase della liquidazione degli incentivi non può dirsi
ancora definita.
Va ancora rilevato che, nell’ipotesi in esame, si tutela
proprio l’affidamento di chi legittimamente ha espletato una attività
lavorativa, in forza di una legge autorizzatoria, (a cui è funzionale il
principio tempus regit actionem), consentendo, così, di applicare la
legge vigente precedentemente alla sua abrogazione di cui l’adozione del
regolamento esecutivo ne rappresenta condizione per la esplicazione dei suoi
effetti.
Infine, (come evidenziato anche dalla Sezione remittente) in quanto
l’art. 216, ai commi 1 e 3, del d.lgs. n. 50/2016 sembra avallare la tesi
per cui se le disposizioni del medesimo decreto trovano applicazione solo ed
esclusivamente per i bandi pubblicati sotto la vigenza dello stesso,
ragionando a contrario, dovrebbero, nel caso de quo, trovare applicazione le
normative previgenti (articoli 92 e 93 del d.lgs. n. 163/2006) a tenore
delle quali era necessario adottare un regolamento per distribuire gli
incentivi per attività realizzate durante la vigenza di quella normativa.
Trattasi, in conclusione, più che di una deroga al principio di
retroattività, di una ultrattività degli articoli 92 e 93 del d.lgs. n.
163/2006 in forza del principio tempus regit actionem di cui una
cristallizzazione normativa autorizzatoria in tal senso si riscontra proprio
nell’articolo 216, ai commi 1 e 3.
Tra l’altro, a sostegno di una
intangibilità non assoluta del principio della irretroattività, in coerenza
con la consolidata posizione della Corte costituzionale che non riconosce
–se non in materia penale– in detto principio un valore costituzionale
inviolabile, ammettendo, sin da tempi remoti, la legittimità di interventi
legislativi retroattivi purché nell’osservanza di un prudente apprezzamento
da parte del legislatore (Corte cost. 08.07.1957, n. 118), si richiama il
recente articolo 5, comma 10, del decreto legge 10.09.2021, n. 121,
che –nel disciplinare altra similare questione– parimenti riconosce che il
regolamento di cui all’articolo 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016 si
applica agli appalti di lavori, servizi e forniture in cui le procedure di
gara sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del
d.lgs. n. 50/2016 anche se gli stessi lavori sono stati eseguiti prima della
entrata in vigore del predetto regolamento.
A conforto, poi, della necessità, in specifiche e ben delineate fattispecie,
di un temperamento degli effetti di una rigorosa applicazione del principio
del tempus regit actum, si richiama, altresì, un recente
pronunciamento della Corte di Cassazione. La Suprema Corte di Cassazione a
Sez. Unite, con sentenza del 13.11.2019, n. 29459, intervenendo in
materia di immigrazione sulla questione afferente agli effetti dello jus
superveniens sul procedimento amministrativo volto al rilascio del
permesso di soggiorno per motivi umanitari ai sensi dell’art. 5, comma 6,
del d.lgs. n. 286/1998 ha, infatti, statuito che il principio tempus
regit actum individua, quale regola generale, il paradigma normativo del
provvedimento amministrativo nel regime esistente al momento della sua
adozione, non anche nel regime in vigore al momento di avvio del
procedimento.
Ne consegue che, in ipotesi di sopravvenienze normative nel
corso del procedimento volto all’adozione di un atto amministrativo, laddove quest’ultimo non sia ancora intervenuto, troverà applicazione lo
jus
superveniens in luogo della norma vigente al momento di avvio del
procedimento.
In tale generale prospettazione, precisa la Suprema Corte, in
giurisprudenza è stato, tuttavia, rilevato che il richiamato principio
risulta, talvolta, inconciliabile con l’esigenza di tutela del legittimo
affidamento del richiedente, esponendo, altresì, al rischio di una
discriminazione per effetto del mutamento di disciplina. Logico corollario a
tale assunto è, pertanto, l’elaborazione giurisprudenziale del principio
tempus regit actionem, in virtù del quale -per determinate e concrete
fattispecie- trova
applicazione, previa analisi fattuale legittimante tale percorso
argomentativo e giuridico, la normativa vigente al momento in cui prende
avvio il procedimento amministrativo con conseguente inapplicabilità, in
ambito amministrativo, dello jus superveniens.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla
questione di massima di interesse generale posta dalla Sezione regionale di
controllo per la Campania con la
deliberazione 24.06.2021 n. 170, enuncia il
seguente principio di diritto: «ove una amministrazione
locale abbia omesso di adottare, in esecuzione della disciplina normativa di
riferimento vigente ratione temporis (legge n. 109/1994; d.lgs. n. 163/2006;
d.lgs. n. 50/2016), il regolamento funzionale alla distribuzione degli
incentivi per la progettazione realizzata sotto la vigenza di quella
normativa medesima, detto regolamento potrà essere adottato ex post, nel
rispetto dei limiti e parametri che la norma del tempo imponeva, a
condizione che le somme relative agli incentivi alla progettazione siano
state accantonate ed afferiscano a lavori banditi in vigenza della suddetta
normativa del tempo.
Trova in tali ipotesi applicazione, in virtù del principio di elaborazione
giurisprudenziale, tempus regit actionem, la normativa vigente al momento in
cui prende avvio il procedimento amministrativo, con conseguente
inapplicabilità dello ius superveniens. Una cristallizzazione normativa del
suddetto principio si riscontra nell’ art. 216, commi 1 e 3, del d.lgs. n.
50/2016, che legittima una lettura dei precedenti artt. 92 e 93 del d.lgs n.
163/2006 nel senso della loro ultrattività, a conforto della necessità, in
specifiche e ben delimitate fattispecie, di un temperamento degli effetti
che andrebbero a scaturire da una rigorosa applicazione del principio tempus
regit actum»
(Corte dei Conti, Sez. Autonomie,
deliberazione 26.10.2021 n. 16). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Le
remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa per le
retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto partecipano
della stessa natura dei contratti cui accedono.
---------------
Con la nota citata è stata formulata una richiesta di parere ex
art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di incentivi tecnici di
cui all’art. 113, d.lgs. 50/2016.
In particolare, il Comune di Manduria (TA), dopo aver richiamato brevemente
la disciplina normativa di riferimento, fornisce una dettagliata
ricostruzione della situazione di fatto che ha originato la richiesta in
esame.
In dettaglio, l’ente riferisce che «il Comune di Manduria, con
determinazione del 2011, ha indetto una gara di appalto per l’affidamento
del servizio di igiene urbana e raccolta differenziata, dell’importo
complessivo di € 30.038.442,93 [...], ai sensi dell’art. 83 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163. A conclusione della procedura di gara, con
determinazione dirigenziale del 19.07.2012, il servizio di igiene urbana
e raccolta differenziata veniva definitivamente aggiudicato all’impresa
prima classificata che [...] sottoscriveva (ai sensi del comma 3 dell’art.
92 del d.lgs. 159/2011) nell’anno 2015 il relativo contratto sottoposto a
condizione risolutiva in esito alle verifiche antimafia in corso».
Aggiunge che «con determinazione dirigenziale del 16.04.2020, si disponeva la
risoluzione del contratto di appalto rep. n. 344 del 28.10.2015 ai sensi e
per gli effetti[...] dell’art. 94, comma 2, del d.lgs. n. 159/2011» e che in
ragione di ciò, con la stessa determinazione, veniva avviata la procedura di
interpello «secondo le disposizioni di cui all’art. 140 del d.lgs. n.
163/2006, oggi art. 110 del d.lgs. 50/2016».
Secondo quanto riferito dal Comune, all’esito della procedura di interpello
e del subentro nel contratto della seconda classificata, «l’Ufficio
competente procedeva all’aggiornamento degli importi contrattuali secondo
quanto previsto dal capitolato speciale di appalto […], e contestualmente rimodulava il quadro economico, inserendo la voce relativa agli incentivi
tecnici ai sensi dell’art. 113 d.lgs. n. 50/2016 (voce inesistente nel
quadro economico originario in quanto all’epoca normativamente non
previsto), indicando le seguenti attività:
· programmazione della spesa per investimenti (analisi del fabbisogno e
programma biennale servizi e forniture);
· fase di gara (predisposizione e controllo degli atti di gara e funzioni di
segreteria o attività di acquisto MEPA o equivalenti);
· RUP;
· fase esecutiva (coordinatore sicurezza fase esecutiva; direzione
esecuzione del contratto; verifica di conformità».
Tanto premesso, il Comune istante chiede di sapere se:
1) “può essere prevista la voce relativa agli incentivi tecnici ex art. 113 d.lgs. n. 50/2016 per la prima volta in sede di procedure ex art. 140 del
d.lgs. n. 50/2016, oggi art. 110 del d.lgs. 50/2016;
2) in caso affermativo, a quali voci di incentivazione si può fare
riferimento in relazione al fatto che, se è pur vero che trattasi di un
nuovo affidamento, lo stesso è vincolato ad una procedura di gara già
espletata e chiusa e, peraltro, sotto l’egida del vecchio codice;
3) gli incentivi finanziati con il bilancio dell’ente (trattandosi di
servizio di smaltimento rifiuti) rientrano nel tetto del fondo risorse
decentrate o possono considerarsi al di fuori dello stesso".
...
3. Alla luce delle sopra esposte considerazioni, la richiesta di parere
avanzata dal Sindaco del Comune di Manduria deve considerarsi parzialmente
inammissibile, per le ragioni di seguito specificate.
3.1. Con il primo quesito, il Comune chiede di sapere se sia possibile
prevedere «la voce relativa agli incentivi tecnici ex art. 113 d.lgs. n.
50/2016 per la prima volta in sede di procedure ex art. 140 del d.lgs. n.
50/2016, oggi art. 110 del d.lgs. 50/2016».
La questione sottoposta al vaglio del Collegio da parte dell’Ente, sebbene
riconducibile ratione materiae nell’alveo della contabilità pubblica secondo
l’accezione dinamica sopra richiamata, non presenta i necessari requisiti
atti a consentire a questa Sezione di esprimere un parere in punto di
merito, in quanto trattasi di quesito formulato con riferimento a uno
specifico caso concreto, dettagliatamente ricostruito in narrativa sotto il
profilo fattuale, ma anche e soprattutto in un momento successivo
all’adozione di determinazioni da parte dell’Amministrazione, sulle quali, a
ben vedere, verte specificamente la richiesta in esame.
L’Amministrazione, invero, riferisce di aver proceduto, all’indomani
dell’affidamento dell’appalto alla seconda classificata, «all’aggiornamento
degli importi contrattuali secondo quanto previsto dal capitolato speciale
di appalto [...]», nonché alla rimodulazione del quadro economico «inserendo
la voce relativa agli incentivi tecnici ai sensi dell’art. 113 d.lgs.
50/2016» (voce inesistente nel quadro economico originario), con riferimento
alle seguenti attività: «programmazione della spesa per investimenti, con
analisi del fabbisogno e programma biennale servizi e forniture; fase di
gara, con predisposizione e controllo degli atti di gara e funzioni di
segreteria o attività di acquisto MEPA o equivalenti; RUP; fase esecutiva».
Nel caso all’esame, pertanto, l’intervento di questa Sezione viene
sollecitato per acquisire un parere sull’interpretazione di norme contabili
che hanno già trovato puntuale attuazione e dunque, per esprimere
valutazioni giuridiche in merito ad una fattispecie specifica e concreta,
attinente ad una problematica gestionale dai contorni ben definiti, sicché
richiesta di parere inammissibile sotto il profilo oggettivo, in quanto
finalizzata a convalidare scelte gestionali già intervenute.
Argomentare diversamente, significherebbe orientare le decisioni gestionali
dell’ente e determinare un coinvolgimento della magistratura contabile nella
sfera dell’amministrazione attiva.
3.2. L’inammissibilità del primo quesito si riflette, all’evidenza, anche
sul secondo, al primo strettamente correlato («in caso affermativo, quali
voci di incentivazione si può fare riferimento in relazione al fatto che, se
è pur vero che trattasi di un nuovo affidamento, lo stesso è vincolato ad
una procedura di gara già espletata e chiusa e, peraltro, sotto l’egida del
vecchio codice»).
Anche in tal caso, il quesito presenta caratteri di estrema specificità
concernendo la risoluzione di un caso concreto; il che si pone in palese
contrasto con la necessaria sussistenza dei requisiti di generalità ed
astrattezza che, come ampiamente illustrato, costituiscono elementi
essenziali ed imprescindibili per l’ammissibilità della richiesta di parere.
3.3. Con il terzo quesito, l’Ente chiede di conoscere se «gli incentivi
finanziati con il bilancio dell’ente (trattandosi di servizio di smaltimento
rifiuti) rientrano nel tetto del fondo risorse decentrate o possono
considerarsi al di fuori dello stesso».
Ritiene il Collegio che il quesito, inquadrabile nell’ambito della
disciplina vincolistica in tema di spesa del personale e del relativo
trattamento accessorio, possa ritenersi riconducibile all’alveo della
materia della contabilità pubblica e, come tale, ammissibile sotto il
profilo oggettivo.
Sul punto valga richiamare la recente pronuncia della Sezione delle
autonomie (deliberazione
26.04.2018 n. 6) che, in merito alla specifica
questione della computabilità dei compensi erogati a carico del fondo per
gli incentivi tecnici ai fini del rispetto dei limiti al trattamento
accessorio disposti dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017, ha affermato
il seguente principio di diritto «Gli incentivi disciplinati dall’art. 113
del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della
legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie individuate ex lege
facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli
lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al
complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti
pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
L’intervento nomofilattico della Sezione delle autonomie, come noto, si è
reso necessario a seguito delle modifiche apportate all’art. 113 del d.lgs.
n. 50/2016, dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205/2017 (legge di
bilancio 2018).
La novella legislativa, dopo il comma 5 dell’art. 113 d.lgs. n. 50/2016, ha
inserito il comma 5-bis, a mente del quale «gli incentivi di cui al presente
articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli
lavori, servizi e forniture».
La nuova disposizione, limitandosi a prescrivere che gli incentivi tecnici
siano finanziati dai capitoli di spesa su cui gravano i costi dell’appalto,
senza esplicitare la loro esclusione dai tetti posti al salario accessorio,
si prestava a interpretazioni divergenti.
La Sezione delle autonomie, chiamata a dirimere il contrasto interpretativo,
pur considerando che «l’allocazione contabile degli incentivi di natura
tecnica nell’ambito del “medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli
lavori, servizi o forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente
- trattandosi, in senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio
spettanti al personale..», ha affermato che «[...]la contabilizzazione
prescritta ora dal legislatore sembra consentire di desumere l’esclusione di
tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il trattamento
accessorio».
Più precisamente, richiamando quanto già espresso dal giudice contabile
secondo cui «gli incentivi per le funzioni tecniche sono, per loro natura,
estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente
assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno
come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche
l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017)», la Sezione ha ritenuto che
«il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai
fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra
citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto
per l’appalto[...]».
La Sezione prosegue affermando che «[...]sul piano logico l’ultimo
intervento normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme
di interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare
la propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della
sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a
titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni
contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da
sostenere. La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza
tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni
sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e
amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di
specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle
risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara
commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di
tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e
determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale
[...]. Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge
di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su
risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma
5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse
ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale.
Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non
soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio
dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75
del 2017»
In sostanza si è ritenuto che il legislatore con la modifica dell’art. 113
del d.lgs. n. 50/2016, abbia inteso mutare la natura di questa specifica
voce di spesa, riconducendola, a seconda della tipologia dei contratti, ai
lavori o beni e servizi.
Con la
deliberazione 26.04.2018 n. 6 la Sezione delle autonomie ha infatti chiarito che
«l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore
ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale
posta, in quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva
per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera
anche le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici».
Conclusivamente, alla luce delle sopra esposte argomentazioni, al terzo
quesito avanzato dal Comune di Manduria, può essere data risposta nel senso
che le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di spesa
per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in quanto
partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia,
parere 21.10.2021 n. 159). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L’erogazione
di incentivi tecnici è strettamente connesso all’effettivo svolgimento di
attività intrinsecamente correlate alla predisposizione ed attuazione degli
strumenti normativi previsti per lo svolgimento di una gara pubblica
necessariamente caratterizzata dall’espletamento di una procedura
comparativa.
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Con la nota citata è stata formulata da parte della Provincia di Lecce
una richiesta di parere ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003 in materia
di incentivi per funzioni tecniche.
In particolare, l’Ente istante chiede di
conoscere se “... sia corretto ritenere che presupposto legittimante
l’erogazione degli incentivi tecnici previsti dall’art. 113 del D.Lgs.
50/2016 per effetto del dettato del comma 2 di tale articolo (“A valere
sugli stanziamenti di cui al comma TI, le amministrazioni aggiudicatrici
destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore
al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti
a base di gara”) sia esclusivamente la previa redazione di un progetto con
un proprio quadro economico recante la voce “importo a base di gara”,
indipendentemente dalla successiva modalità di scelta del contraente o, al
più, la necessità della (successiva) negoziazione di un prezzo inferiore a
quello a base di gara, negoziazione che, nel caso di affidamento diretto,
può consistere in una procedura sostanzialmente comparativa, o in termini di
confronto di preventivi tra più operatori economici o, sulla base di
un’analisi comparativa con affidamenti precedenti e con il contesto generale
del mercato di riferimento, in termini di richiesta di offerta al ribasso
all’unico operatore economico motivatamente individuato.”.
...
4. Nei limiti anzidetti e passando al merito, il quesito verte sulla
possibilità di riconoscere incentivi per funzioni tecniche non solo nel caso
in cui vi sia stata la “previa redazione di un progetto con un proprio
quadro economico recante la voce “importo a base di gara”” ed in via
indipendente rispetto alla successiva modalità di scelta del contraente, ma
anche qualora si versi nell’ipotesi della negoziazione di un prezzo
inferiore a quello posto a base di gara anche conseguente ad un affidamento
diretto effettuato con procedura sostanzialmente comparativa, ”...o in
termini di confronto di preventivi tra più operatori economici o, sulla base
di un’analisi comparativa con affidamenti precedenti e con il contesto
generale del mercato di riferimento, in termini di richiesta di offerta al
ribasso all’unico operatore economico motivatamente
individuato...(fattispecie, quest’ultima, espressamente contemplata, e
ricorrentemente utilizzata, nel Mercato Elettronico della Pubblica
Amministrazione)...”.
5. La risposta al quesito rende necessaria una sintetica ricostruzione del
quadro normativo di riferimento e degli orientamenti espressi dalla
giurisprudenza contabile in materia (in materia parzialmente analoga vgs.
Sez. reg. controllo Puglia
parere 24.06.2021 n. 103).
5.1 Introdotto nell’ordinamento dalla l. 11.02.1994, n. 109 («Legge quadro in
materia di lavori pubblici») e poi oggetto delle previsioni del d.lgs.
12.04.2006, n. 163 («Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi
e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»),
novellate dal d.l. 24.6.2014, n. 90 («Misure urgenti per la semplificazione
e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari»,
convertito con modificazioni dalla l. 11.08.2014, n. 114), l’istituto degli
incentivi per funzioni tecniche trova oggi la sua disciplina nell’ambito del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 («Codice dei contratti pubblici»); in dettaglio,
l’art. 113, come modificato dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56 («Disposizioni
integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50»),
prevede che:
«1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero
al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e
amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico,
agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di
sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di
esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n.
81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la
redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico
agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni
aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura
non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione
della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire
l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte
di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere
contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione
delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che
costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono
destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La
disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a
servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
3. L’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai
sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio,
fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione
decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento
adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il
responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni
tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi
sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell’amministrazione. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente
aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle
risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di
eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del
presente decreto. La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente
o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo
accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli
incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo
dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo
del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote
parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi
dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico
dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento,
incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si
applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al
comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da
altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all’acquisto da
parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti
di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti
elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l’edilizia
e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e
il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico,
con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche
per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per
l’attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi
e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196
o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel
settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni
con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza
nell’espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e
forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta
della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un
quarto, dell’incentivo previsto dal comma 2.
5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
In sostanza, l’art. 113 fissa la possibilità di erogare emolumenti economici
accessori a favore del personale interno alle amministrazioni pubbliche
espletante specifiche attività all’interno delle procedure di
programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di
conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
5.2 Nel ricostruire l’evoluzione della disciplina in materia e la relativa
funzione, è stato segnalato che «Dall’analisi delle norme che si sono
succedute emerge chiaramente come si sia modificata nel tempo la posizione
del legislatore rispetto alla materia degli incentivi nell’ambito degli
appalti pubblici. L’originaria ratio –rappresentata dalla volontà di
spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità
professionali di elevato profilo e basata su un nesso intrinseco tra opera e
attività creativa di progettazione, di tipo libero-professionale
(“prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati”
come diceva la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite della Corte dei
conti)- è stata gradualmente affiancata e poi sostituita con quella invece
rappresentata dalla volontà di accrescere efficienza ed efficacia di
attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente
rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei
tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera» (Sez. reg. contr.
Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186).
Più di recente è stato sottolineato che la funzione degli incentivi per il
personale delle pubbliche amministrazioni risiede nella «necessità di
incrementare e di valorizzare le professionalità intranee all’apparato
amministrativo, in funzione anche del risparmio di spesa conseguito dalla
pubblica amministrazione rispetto alla scelta del conferimento esterno
dell’incarico professionale da remunerare per la resa delle medesime
prestazioni professionali. Quindi gli incentivi previsti dalle disposizioni
vigenti in materia hanno una funzione premiante di competenze e
responsabilità legate inscindibilmente allo svolgimento di peculiari
funzioni tecniche, nell’ambito di iter predeterminati e per risultati
conseguiti (cfr., Corte conti, Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo,
parere 23.12.2019 n. 178)» (Sez. reg. contr. Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
5.3 Esclusa la possibilità di incentivare funzioni o attività diverse da
quelle considerate dall’art. 113, comma 2 (cfr. Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.05.2016 n. 18), la giurisprudenza consultiva della Corte dei
conti ha da tempo chiarito anche le condizioni di carattere generale che
devono sussistere ai fini della possibilità di incentivare ogni singola
funzione tecnica; in dettaglio, è necessario che:
a) l’amministrazione sia
dotata di apposito regolamento interno, essendo questa la condizione
essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle
risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere le condizioni
alle quali gli incentivi possono essere erogati;
b) le risorse finanziarie
del fondo costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per
ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri
previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
c)
il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate
nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito
fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di
gara;
d) l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto
annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
e) negli appalti
di servizi e forniture, sia stato nominato il direttore dell’esecuzione (ex multis, di recente, Sez. reg. contr. Emilia
Romagna,
parere 10.02.2021 n. 11).
In relazione al punto sub c) è stato di recente affermato che «Non può
tuttavia escludersi, in astratto, che, sebbene non inizialmente previsti nel
quadro economico, gli incentivi trovino nel bilancio dell’ente una copertura
garantita dalle descritte operazioni contabili di costituzione dei relativi
fondi. Non potrà, in tal caso, escludersi aprioristicamente la loro
successiva inclusione del quadro economico e, per l’effetto, la loro riconoscibilità al personale che abbia svolto funzioni tecniche. Purché,
ovviamente, ricorrano tutte le ricordate condizioni di ordine generale e,
secondo un principio più volte affermato da questa Sezione regionale di
controllo, tali attività siano caratterizzate, in concreto, da quella
particolare complessità che le deve caratterizzare, la quale ultima
rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al
principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento; ciò
coerentemente con la ratio della norma, che è quella di accrescere
l’efficienza della spesa attraverso il risparmio che deriva dal ricorso a
professionalità interne per lo svolgimento di attività funzionali alla
realizzazione di appalti, in circostanze che altrimenti richiederebbero il
ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il
bilancio dell’ente interessato»; non senza precisare che, stante l’anomalia
di un’iscrizione successiva della voce di costo legata agli incentivi nel
quadro economico, tale eventualità dovrà essere sostenuta da «un obbligo di
motivazione rafforzata dei relativi provvedimenti, che dia conto della
finalizzazione all’interesse pubblico, la quale garantisce il rispetto del
principio costituzionale del buon andamento, secondo un principio già
espresso da questa Sezione in relazione all’incentivabilità di funzioni
tecniche svolte per la realizzazione di appalti non inseriti nella
programmazione, al ricorrere di circostanze eccezionali ed imprevedibili
(parere
10.02.2021 n. 11)» (Sez. reg. contr.
Emilia Romagna,
parere 13.04.2021 n. 56).
5.4 Se dunque può riconoscersi la possibilità di una previsione «postuma»
degli incentivi di che trattasi all’interno del quadro economico, è per
contro indefettibile la necessità del previo svolgimento di una gara
pubblica.
Il riferimento all’«importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base
di gara» (art. 113, comma 2), quale parametro rispetto al quale modulare le
risorse finanziarie destinate agli incentivi in menzione, rende infatti
manifesta la necessità del previo espletamento di una procedura comparativa
per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura: «Il tenore
letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori,
servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili
le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo
svolgimento di una procedura comparativa (cfr., ex multis, la deliberazione
di questa Sezione
parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia
deliberazione 09.02.2018 n. 9 e
parere 22.05.2019 n. 52; Sez. controllo Marche
parere 08.06.2018 n. 28; Sez. controllo Liguria
parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Piemonte
parere 09.10.2017 n. 177)» (Sez. reg.
contr. Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 310).
Nello stesso senso è stato chiarito che «[...] l’impossibilità di
determinare l’importo da mettere a base di gara si configura come un
concreto ostacolo alla remunerabilità delle funzioni tecniche anche in
considerazione della necessità di circoscrivere l’incentivo de quo
“esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o
forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa
richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo
espletamento di una procedura comparativa” (in termini Sezione Autonomie
deliberazione 09.01.2019 n. 2 e Sezione regionale di controllo per
Piemonte
parere 09.10.2017 n. 177)» (Sez.
reg. contr. Piemonte,
parere 19.03.2019 n. 25).
In linea con gli orientamenti interpretativi delle Sezioni regionali della
Corte dei conti, il presupposto della gara, a cui fa riferimento il citato
art. 113, comma 2, può dirsi sussistente «anche nell’ipotesi del ricorso, da
parte dell’ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all’art. 36,
comma 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016» (Sez. reg. contr. Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33).
In particolare, è stato precisato che «solo in presenza di una procedura di
gara o in generale una procedura competitiva si può accantonare il fondo che
viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dalla
singola amministrazione. Come ha sintetizzato la Sezione di controllo della
Corte dei conti per la Lombardia (Lombardia
parere 09.06.2017 n. 185): “Peraltro, al
riguardo, non sfugga nemmeno come la disposizione presupponga esplicitamente
–laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate 10 sull’importo
dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure
semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del
decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle
risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione”.
E anche la Sezione
Lombardia (parere
09.06.2017 n. 190) osserva: “La lettera della legge che, nel dettare i
criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli
incentivi, fa espresso riferimento all’”importo dei lavori (servizi e
forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole
funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo
svolgimento di una gara. Si deve pertanto concludere che gli incentivi in
questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività
riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge
(comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamata) o il regolamento
dell’ente, siano state affidate previo espletamento di una procedura
comparativa”. Ne consegue che sono escluse ai fini di accantonamento del
fondo in questione importi di lavori ed altri investimenti attuati con
procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto. Tale esclusione appare
proprio funzionale alla finalità della norma, che mira a spingere verso
l’utilizzo sempre più esteso di procedure competitive, ordinarie e
programmate. Le procedure eccezionali e non competitive non sono escluse, ma
sottratte all’incentivazione» (Sez. reg. contr. Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186, cit.).
Tali conclusioni sono state ribadite di recente, evidenziandosi che:
- «Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte
all’incentivazione (cfr.
parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione
regionale di controllo per la Toscana) ed anche gli affidamenti diretti come
evidenziato dalla Sezione di controllo regionale per il Veneto che ha
precisato che “è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche
possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a
contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le
direttive ANAC...omissis.... o il regolamento dell’ente, siano stati
affidati previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente
agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti
incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore
dell’esecuzione .... omissis... In mancanza di una procedura di gara l’art.
113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede
l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa
distribuzione...omissis.... Le predette circostanze, all’evidenza, non
ricorrono per i casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento
diretto” (cfr. Sezione regionale di controllo per il Veneto,
parere 11.10.2019 n. 301)»; «la gara e/o la procedura comparativa che nell’art. 113
cit. costituisce il presupposto necessario, invalicabile ed inderogabile per
il riconoscimento degli incentivi tecnici, evoca ontologicamente lo
svolgimento preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione
dello schema di contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni
negoziali le quali vincolano il soggetto committente alla valutazione
comparativa tra le diverse offerte da confrontare secondo i canoni della
economicità, dell’efficacia, dell’efficienza contrattuale, recepiti in
parametri trasposti preventivamente in un capitolato tecnico, a contenuto
più o meno complesso, secondo la diversa tipologia ed il diverso oggetto del
contratto da affidare» (sez. reg. contr. Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121, cit.);
- «L’esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto, infatti,
alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del
2016 (che riferisce il fondo all’importo “posto a base di gara”), un
presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella
forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della
comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il
committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni
predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa
tipologia e oggetto del contratto da affidare (cfr. Sezione regionale di
controllo per l’Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33; in termini, SRC Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
Invece, le procedure non
comparative (come, per esempio, i lavori in amministrazione diretta), non
sono state ritenute idonee ai fini del riconoscimento degli incentivi
tecnici (ex multis, SRC Campania,
parere 18.02.2021 n. 14; SRC Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186; SRC Marche,
parere 08.06.2018 n. 28; SRC
Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60).
Per gli affidamenti diretti, per
esempio, la Sezione di controllo regionale per il Veneto (parere
11.10.2019 n. 301) ha ribadito, per quanto interessa in questa sede, che gli
incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente
per le attività riferibili a contratti affidati previo espletamento di una
procedura comparativa» (Sez. reg. contr. Liguria,
parere 12.04.2021 n. 59).
6. Alla luce di quanto sin qui rappresentato è possibile fornire risposta al
quesito nel senso che l’erogazione di incentivi tecnici è
strettamente connesso all’effettivo svolgimento di attività intrinsecamente
correlate alla predisposizione ed attuazione degli strumenti normativi
previsti per lo svolgimento di una gara pubblica necessariamente
caratterizzata dall’espletamento di una procedura comparativa
(Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia,
parere
21.10.2021 n. 150). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
tecnici, sul calcolo in caso di varianti decide l'ente locale.
È rimessa all'ente locale la definizione della remunerazione dell'incentivo
per funzioni tecniche in presenza di varianti, in esito alla rigorosa
valutazione dell'effettiva situazione e relativa legittimazione alla
corresponsione affinché l'incentivazione, in presenza di varianti, sia
correlata a logiche di efficienza, efficacia e razionalità della spesa e
poggi su ragioni giustificative conformi alla ratio dell'istituto.
Lo sostiene la sezione regionale di controllo della Corte dei conti per il Friuli Venezia
Giulia con il
parere
21.10.2021 n. 43.
Il quesito posto verteva in merito alla modalità di calcolo degli incentivi
per funzioni tecniche a seguito di approvazione di una perizia di variante,
alla luce del
parere 12.12.2018 n. 162 della sezione di controllo per
la Puglia, la quale precisa che, in tal caso, l'incentivo andrà calcolato
sul nuovo importo a base di gara.
Ma per i magistrati della sezione
Friulana, invece, la questione non è pacifica, la stessa si presenta
complessa perché si intersecano diversi livelli di lettura delle
disposizioni del Codice dei contratti pubblici, da un lato la disciplina
degli incentivi, dall'altro quella delle varianti che ricadono
sostanzialmente nell'ambito dell'esecuzione del contratto. Sorge di
conseguenza la questione se e come sia possibile armonizzare i principi e le
finalità dell'istituto incentivante rispetto alla disciplina dello ius
variandi.
Operando una lettura sistematica della disciplina delle varianti nel quadro
delle disposizioni dell'articolo 113 la giurisprudenza contabile si è più
volte espressa, anche in relazione al previgente codice dei contratti del
2006, nel senso della non incompatibilità a priori e in senso assoluto tra
varianti e incentivazione e, quindi, dei relativi riflessi sul fondo, anche
in aumento (Sezione Controllo Puglia
parere 12.12.2018 n. 162; Sezione Controllo Piemonte
parere 16.01.2014 n. 8
e
parere 21.05.2014 n. 97).
Però per valutare se sia corretto incrementare il fondo incentivante a
fronte di varianti, occorre operare una sintesi tra la finalità dell'art.
113, che mira ad accrescere efficienza/efficacia dell'attività della Pa, la
natura premiale dell'incentivo che va a remunerare prestazioni tipiche di
soggetti individuati e individuabili correlati all'adempimento di specifici
compiti di particolare complessità, con lo spazio di flessibilità
contrattuale.
Al riguardo il collegio giunge alle seguenti considerazioni. In primo luogo,
data la natura premiale, l'incentivo e connesso differenziale retributivo
remunera un più elevato carico di lavoro e responsabilità in capo ai
dipendenti che abbiano positivamente svolto le attività tassativamente
previste dalla norma.
In secondo luogo, l'erogazione dell'incentivazione è soggetta a riduzioni
proporzionali delle risorse in caso di mancato rispetto dei parametri e
degli obiettivi che la Pa si è inizialmente posta nell'avviare l'appalto.
L'aver collegato il riconoscimento del beneficio al risultato in termini di
completamento dell'opera, di esecuzione della fornitura o del servizio in
conformità a costi e tempi prestabiliti finisce per riverberarsi, sulla
valutazione circa la (piena) corresponsione dell'incentivo in caso di
variazioni e modificazioni in fase esecutiva.
In terzo luogo, non va trascurato di considerare che un momento importante
del ciclo di gestione del contratto è la fase propedeutica della
predisposizione e costruzione del procedimento e relativo bando/avviso nella
quale, nell'ottica di efficienza indicata dalla legge delega, andranno
esaminate le possibili situazioni incidenti sul percorso anche sotto il
profilo tecnico e finanziario.
Con la conseguenza che la non incompatibilità in senso assoluto tra varianti
e incentivi può trovare adeguata conciliazione nella misura in cui
l'incentivo segua comunque una logica di efficienza, efficacia e
razionalizzazione lasciando fuori, quindi, le modificazioni contrattuali che
derivano da condotte che si discostano dal parametro della diligenza.
A ogni modo dalla lettura attenta della giurisprudenza in materia di
incentivi per funzioni tecniche e, in particolare, quella che si è espressa
sulle varianti emerge che, avuto riguardo alla struttura bifasica degli
incentivi in questione tra regolamento e contrattazione, la verifica della
legittimità delle erogazioni, la parametrazione delle eventuali riduzioni
nonché in generale la loro disciplina rientrano nello spazio riservato alle
amministrazioni. Un tanto vale anche per la modulazione (e rimodulazione)
degli importi e delle risorse destinate all'appalto, entro la cornice
prestabilita dalla norma.
Spetterà, di conseguenza, al comune sulla base della normativa e dei
principi da essa espressi valutare la fattispecie concreta affinché
l'incentivazione per funzioni tecniche e la relativa remunerazione in
presenza di varianti sia correlata a logiche di efficienza, efficacia e
razionalità della spesa e poggi su ragioni giustificative conformi alla
ratio dell'istituto
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 02.11.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Incentivi tecnici e varianti.
Il calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e
forniture è basato sull'importo totale pagabile al netto dell'Iva, valutato
dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore; lo stesso
tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di
eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei
documenti di gara.
La scelta di riferire la determinazione del fondo al
momento di avvio della gara e non al suo esito ha lo scopo di ancorare
questa operazione a elementi non connotati dall'incertezza dell'esito ed è
stato anche uno dei motivi dell'esclusione delle concessioni dal novero
degli incentivi per la difficoltà di parametrare il fondo ai canoni di
concessione, dal flusso finanziario soggetto a margini di aleatorietà.
Inoltre, non può escludersi, in astratto e a priori, che degli incentivi non
inizialmente previsti nel quadro economico (e quindi in fase di indizione
del bando con relativa definizione dell'importo a base di gara) trovino
copertura in bilancio e, quindi, parimenti la loro successiva inclusione nel
nuovo quadro economico. Nondimeno, con riferimento a queste possibili
fattispecie la giurisprudenza contabile ha voluto sottolineare che
un'iscrizione successiva, quando non giustificata da fatti sopravvenuti e
non prevedibili utilizzando la dovuta diligenza, appare sintomatica di un
difetto di programmazione.
Rispetto alle varianti, infine, la giurisprudenza contabile nell'affermare
la non incompatibilità in senso assoluto tra varianti e incentivi ha voluto
sottolineare che i due aspetti possono trovare adeguata conciliazione nella
misura in cui l'incentivo segua comunque una logica di efficienza, efficacia
e razionalizzazione lasciando fuori, quindi, le modificazioni contrattuali
che derivano da condotte che si discostano dal parametro della diligenza
(Corte dei Conti, Sez. controllo Friuli Venezia Giulia,
parere
21.10.2021 n. 43 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 29.10.2021).
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PARERE
Con la nota in epigrafe il Sindaco del Comune di Trieste chiede, in
assenza di indicazioni di carattere regolamentare, un parere in merito alla
modalità di calcolo degli incentivi per funzioni tecniche a seguito di
approvazione di una perizia di variante alla luce del
parere 12.12.2018 n. 162 della Sezione di
Controllo della Puglia, la quale precisa che, in tal caso, l’incentivo andrà
calcolato sul nuovo importo a base di gara.
Sul punto il Comune rappresenta in termini esemplificativi, che:
- l’importo a base di gara sia pari a euro 1.000.000,00 (con
percentuale del 2% da destinare agli incentivi pari a 20.000 euro); gara poi
aggiudicata con ribasso del 10% e quindi per un importo di euro 900.000,00;
successivamente si renda necessaria l'approvazione di una variante dai due
possibili valori:
a) 80.000 euro (valore dell’opera 1.080.000,00) per cui tenuto conto del
ribasso all’impresa sono corrisposti euro 972.000,00;
b) 150.000 euro (valore dell’opera 1.150.000,00) per cui tenuto conto del
ribasso all’impresa sono corrisposti euro 1.035.000,00).
Ciò premesso l’ente si rivolge alla Sezione:
- per conoscere se la medesima ritenga corretto incrementare il
fondo incentivante;
- affinché la stessa chiarisca rispetto alle esemplificazioni
fornite in chiave numerica che cosa si debba intendere per “importo a
base di gara” e “nuovo importo a base di gara”, nonché indichi
quale interpretazione tra quelle fornite (in sostanza se l’incentivo si
applichi sull’importo dell’opera o sull’importo effettivamente corrisposto
all’impresa) sia corretta ovvero, qualora nessuna sia esatta, di esplicitare
in termini numerici l’interpretazione ritenuta valida.
...
3.3. Il quesito all’odierno esame della Sezione riguarda gli incentivi per
funzioni tecniche, contemplati all’art. 113 del D.lgs n. 50/2016, che
compongono una voce salariale aggiuntiva a favore di una particolare
categoria di dipendenti pubblici diretta a remunerare specifiche attività e
funzioni di natura tecnica dagli stessi svolte. Gli oneri connessi al
riconoscimento di tali compensi accessori incidono sulle dinamiche della
spesa e, nella fattispecie, sull’aggregato delle spese correnti (e di
personale) del Comune e attengono al corretto utilizzo delle risorse di
bilancio (cfr. Sez. Controllo Toscana
parere 14.12.2017 n. 186
e
parere 05.10.2021 n. 80; Sez. Controllo Emilia Romagna
parere 10.02.2021 n. 11; Sez. Controllo Veneto (parere
21.06.2018 n. 198).
3.4. Alla luce di quanto precede la disciplina degli incentivi per funzioni
tecniche rappresenta una materia sicuramente rientrante nell’accezione di
contabilità pubblica sopra declinata e, quindi, astrattamente ammissibile
sotto il profilo oggettivo, anche in considerazione della copiosa
giurisprudenza che si è formata in materia e su cui si è pronunciata anche
la presente Sezione (ex multis
parere 02.02.2018 n. 6).
3.5. Tuttavia, con riferimento alla verifica dell’ammissibilità oggettiva va
evidenziato che secondo consolidato orientamento giurisprudenziale le
disposizioni attributive della funzione consultiva alla Corte dei Conti non
assegnano all’organo magistratuale compiti di consulenza a carattere
generale con la conseguenza che “possono essere oggetto della funzione
consultiva le sole richieste di parere volte ad ottenere pareri su temi di
carattere generale e su fattispecie astratte inerenti alle disposizioni
normative che disciplinano in generale l’attività finanziaria che precede o
che segue i singoli interventi di settore di attività.” (Sez. Controllo
per la Regione Siciliana n. 54/2019/PAR).
Il parere, dunque, può essere fornito solo rispetto a questioni che si
prestino ad essere considerate in astratto, escludendo ogni valutazione su
atti o casi specifici che implicherebbe un’ingerenza della Corte nella
concreta attività dell’ente e, in ultima analisi, una compartecipazione
all’amministrazione attiva, incompatibile con la posizione di terzietà ed
indipendenza dell’organo magistratuale.
3.6. Il limite della funzione consultiva così delineato esclude, dunque, che
il parere
fornisca indicazioni idonee a conformare in concreto l’attività gestionale
dell’ente e/o a validare le relative determinazioni da assumere o già
assunte nonché “soluzioni alle scelte operative discrezionali dell’ente,
ovvero, determinare una sorta di inammissibile sindacato di merito ad
un’attività amministrativa in fieri ma deve individuare o chiarire regole di
contabilità pubblica” (Sez. Controllo del Veneto n.
400/2018/PAR).
In tale prospettiva, l’attività consultiva, pur potendo originare
dall’esigenza dell’Amministrazione di gestire una situazione determinata,
deve essere finalizzata ad ottenere indicazioni sulla corretta
interpretazione di principi, norme e istituti riguardanti la contabilità
pubblica, non potendo l’esercizio della funzione consultiva “espletarsi in
riferimento a quesiti che riguardino comportamenti amministrativi
suscettibili di valutazione della Procura della stessa Corte dei conti o di
altri organi giudiziari, al fine di evitare che i pareri prefigurino
soluzioni non conciliabili con successive pronunce dei competenti organi
della giurisdizione (ordinaria, amministrativa, contabile o tributaria). La
funzione consultiva della Corte dei conti, infatti, non può in alcun modo
interferire e, meno che mai, sovrapporsi a quella degli organi giudiziari»”
(deliberazione n. 24/SEZAUT/2019/QMIG e n. 11/2020/QMIG).
3.7. Si richiama sul punto anche la deliberazione n. 27/Sez. Pl. dd.
05.10.2007 con la quale questa Sezione, nel fissare i requisiti di
ammissibilità delle richieste di motivato avviso, ha precisato che “le
materie di contabilità pubblica sulle quali può esplicarsi l’attività
consultiva della Sezione sono quelle tematiche in relazione alle quali essa
ritiene di poter utilmente svolgere quella funzione di affermazione di
principi attinenti la regolarità conta-bile e la corretta e sana gestione
finanziaria che costituiscono l’essenza del suo controllo”. La stessa
deliberazione ha individuato, quali altri requisiti di ammissibilità,
l’inerenza della richiesta a questioni:
- non astratte e/o di interesse generale;
- relative a scelte amministrative future e non ancora operate;
- per le quali non è pendente un procedimento presso la Procura
regionale della Corte dei Conti;
- per le quali non è pendente un giudizio avanti organi
giurisdizionali di qualsiasi ordine;
- per le quali non è pendente una richiesta di parere ad altre
autorità od organismi pubblici;
- di cui sia stata data notizia all’organo di revisione economica e
finanziaria o, se esistenti, agli uffici di controllo interno.
4. Ciò premesso, l’istanza di motivato avviso pervenuta dal Sindaco del
Comune di Trieste, per come formulata, si discosterebbe dalle coordinate
interpretative sopra descritte in quanto appare rivolta, più che a risolvere
un dubbio interpretativo di natura generale a chiedere un parere sulle
modalità concrete di calcolo dell’importo del fondo per gli incentivi
tecnici in presenza di varianti senza indicazione delle norme che
necessiterebbero del chiarimento consultivo.
4.1. In particolare, il Comune istante chiede che la Sezione espliciti in
termini numerici quale sia il corretto calcolo dell’importo a base di gara
sulla scorta delle esemplificazioni numeriche prodotte e chiarisca, sempre
in chiave numerica, quale sia l’interpretazione (rectius opzione di calcolo)
valida.
Sul punto va altresì osservato che, ai sensi dell’art. 113 del D.lgs.
n. 50/2016, le modalità della remunerazione dei compensi incentivanti esita
all’adozione di apposito regolamento interno nonché a connessa
contrattazione integrativa decentrata di guisa che la questione, per come
prospettata, appare suscettibile di una non consentita ingerenza rispetto
ad ambiti negoziali riservati alle parti contrattuali comportando il rischio
che il riscontro alla richiesta di parere possa tradursi in un’eventuale
integrazione eteronoma tanto del regolamento quanto del contenuto negoziale.
4.2. In questi termini il quesito del Comune di Trieste non appare
riconducibile nel solco dei parametri di ammissibilità oggettiva anche avuto
riguardo al costante orientamento giurisprudenziale per il quale ricade
nell’esclusivo onere nonché competenza dell’Amministrazione ogni successiva
applicazione dei principi enunciati e delle norme al caso di specie,
rientrando nella sfera di operatività e discrezionalità delle singole
amministrazioni la scelta delle modalità concrete con le quali dare
attuazione alla disciplina normativa in materia (cfr. Sez. Controllo Veneto
n. 301/2019/PAR; n. 198/2018/PAR).
4.3. Nondimeno, volendo tenere conto della copiosa giurisprudenza contabile
formatasi negli anni in relazione all’evoluzione normativa dell’istituto in
parola, caratterizzata da ripetute integrazioni di norme succedutesi nel
tempo in modo non sempre organico, sicuramente sintomatica della rilevanza
della materia nell’ottica della sana gestione finanziaria, nonché della sua
complessità interpretativa ed applicativa, la questione prospettata dal
Comune di Trieste potrà essere esaminata dalla Sezione nella misura in cui
sia depurata dai riferimenti specifici e limitata ai profili generali del
quadro normativo di settore.
4.4. La Sezione ritiene, quindi, in un’ottica collaborativa, di poter
prendere in esame il motivato avviso offrendo una lettura del contesto
normativo e giurisprudenziale di riferimento in modo da fornire degli
orientamenti che si prestino ad essere di utilità in termini generali e
astratti a favore anche di altri enti e non in funzione delle contingenti
aspettative del Comune istante nonché senza riferimenti di sorta alle
fattispecie concrete dallo stesso poste (cfr. Sez. Controllo Lazio n.
60/2020/PAR; Sez. Controllo Umbria n. 26/2021/PAR).
5. Passando al merito, nel ricordare che l’odierno motivato avviso verte,
nel suo nucleo essenziale, sulla peculiare ipotesi della gestione del fondo
per le incentivazioni tecniche a fronte di perizie di varianti, si osserva
che la questione si presenta complessa in quanto si intersecano diversi
livelli di lettura delle disposizioni del Codice dei contratti pubblici, da
un lato la disciplina degli incentivi, dall’altro quella delle varianti che
ricadono sostanzialmente nell’ambito dell’esecuzione del contratto.
5.1. Per una compiuta disamina occorre partire da una sintetica
ricostruzione del vigente quadro normativo di riferimento e della finalità
dell’istituto delle incentivazioni per funzioni tecniche, pur nella
consapevolezza che la storia di tali incentivazioni ha più lontana origine e
che nel tempo ha avuto diverso sviluppo ed evoluzione (art. 18 della l. n.
109/1994 (Legge quadro in materia di lavori pubblici), art. 92, c. 5 e 6,
del precedente D.lgs. n. 163/2006, poi confluito dell’art. 93, comma 7-bis, a
seguito del DL n. 90/2014).
5.2. L’incentivo per funzioni tecniche trova la sua attuale collocazione
nell’art. 113 del D.lgs n. 50/2016 il quale dispone, per quanto qui
d’interesse:
- “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei
lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi
tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo
statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani
di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase
di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008
n. 81, alle prestazioni professio-nali e specialistiche necessari per la
redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico
agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle
stazioni appaltanti.”;
- “2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le
amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei
lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tec-niche
svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di
programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei
progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di
verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per
consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di
gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è
previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono
in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la
retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti
che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono
destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La
disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a
servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore
dell'esecuzione.”;
- “3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo
costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro,
servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito
regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi
ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che
svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro
collaboratori. (…) L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente aggiudicatore
stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse
finanziarie (…) a fronte di eventuali incrementi dei tempi e dei costi non
conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è
disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla
struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte
dai predetti dipendenti. (…).”;
- “5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al
medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture”.
5.3. Per completezza, va detto che l’art. 113 è stato oggetto di modifiche a
seguito del DL n. 32/2019 che ha ripristinato per un breve lasso di tempo,
nella previsione del comma 2, l’utilizzo del fondo per la remunerazione
“delle attività di progettazione, coordinamento della sicurezza in fase di
progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione, di RUP, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di
collaudo tecnico amministrativo (…)”, contemplate antecedentemente dalla
cd. legge Merloni. In sede di conversione del decreto-legge, infatti, il
comma 2 è tornato nella versione originaria, espungendo le prestazioni
professionali ascrivibili alla progettazione e confermando l’istituto nella
conformazione sopra riportata.
5.4. Parimenti non modificate rimangono le finalità dell’istituto alla luce
delle coordinate ermeneutiche offerte dalla giurisprudenza contabile che ha
evidenziato quali siano gli aspetti costitutivi dell'istituto in parola
nonché le condizioni che devono sussistere ai fini del riconoscimento
dell’incentivo. In sintesi, tali presupposti sono ravvisabili nei seguenti
elementi:
- “che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo
questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi
diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere
dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere
erogati;
- che le risorse finanziarie del fondo -desumibile da previsione
di bilancio- costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, del Codice siano
ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità
e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del
personale;
- che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle
risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la
costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo
dei lavori posti a base di gara;
- che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo
lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
- che, negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il direttore
dell’esecuzione ai sensi dell’art. 76, comma 1, lettera a), del D.lgs. n.
56/2017” (Sez. Controllo Emilia Romagna
parere 10.02.2021 n. 11).
5.5. Dalla lettura dell’articolato normativo si rileva che gli incentivi
tecnici assumono natura retributiva in funzione premiale –e derogatoria
rispetto al principio della onnicomprensività della retribuzione ordinaria–
a favore di una circoscritta fascia di personale in diretta correlazione
allo svolgimento, da parte del medesimo, delle specifiche e tassative
attività previste dall’art. 113. Trattasi, quindi, di un emolumento
aggiuntivo per lo svolgimento di prestazioni professionali qualificate le
quali, se svolte all’esterno dell’amministrazione, configurerebbero
prestazioni libero professionali di lavoro autonomo (cfr. Sez. Controllo
Lazio
parere 09.09.2020 n. 60; Sez della Autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Come si legge nel recente intervento delle Sezioni delle Autonomie
deliberazione 07.06.2021 n. 10
la “ratio della norma, come già evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di
controllo della Corte dei conti con deliberazione n. 51/2011/CONTR
(valutazione ancora attuale) va ricercata nell’esigenza di destinare una
quota di risorse pubbliche a favore del personale dipendente, in servizio
presso l’Amministrazione pubblica, che svolge prestazioni professionali
specialistiche in virtù della particolare qualificazione dello stesso.”.
5.6. Giova peraltro rilevare che, pur mantenendo l’originaria impostazione
volta alla valorizzazione delle professionalità interne all’apparato
amministrativo rispetto alla scelta del conferimento esterno di incarichi
professionali in funzione di contenimento della spesa, la finalità
dell’istituto si è evoluta nel tempo spostando l’attenzione verso l’esigenza
di una migliore razionalizzazione della spesa (cfr. Sezione Autonomie n. 18/2017/QMIG;
deliberazione 23.03.2016 n. 10).
La ratio oggi preminente va, invero, ricercata nella volontà del
legislatore di accrescere efficienza ed efficacia dell’azione amministrativa
nella misura in cui si producano risparmi in termini di rispetto dei tempi e
di riduzione di varianti in corso d’opera (Sez. Controllo Toscana
parere 14.12.2017 n. 186).
In altri termini, l’aver spostato il requisito dell’incentivo dalla
previgente progettazione all’attuale programmazione (art. 113, comma 2)
integra l’obiettivo premiale con quello di razionalizzazione della spesa
evitando eventuale aggravio di oneri per tempi e costi non preventivati e/o
per l’esecuzione non conforme a standard qualitativi previsti.
5.7. Avvalora le suesposte considerazioni quanto previsto dal legislatore in
sede di legge delega n. 11/2016 al Governo per l’attuazione delle direttive
2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento Europeo e del Consiglio,
del 26.02.2014 sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli
appalti pubblici e sulle procedure di appalto degli enti erogatori nei
settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali,
nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, laddove all’art. 1, comma
1, lettera rr), dispone che “al fine di incentivare l’efficienza e
l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola
d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in
corso d’opera, è destinata una somma non superiore al 2% dell’importo posto
a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici
relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla
predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei
contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare
riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l’applicazione
degli incentivi alla progettazione”.
6. Poste tali premesse sulla ratio caratterizzante l’istituto è ora
possibile proseguire la disamina con riferimento alla costituzione del fondo
incentivante.
Ferma restando l’impossibilità di incentivare funzioni e/o
attività non ricomprese nell'elenco chiuso dell’art. 113, comma 2, del D.lgs.
n. 50/2016 il fondo è alimentato nella misura del 2% dell’importo posto a
base di gara a valere sugli stanziamenti destinati a finanziare la
realizzazione dei relativi lavori, forniture e/o servizi. Secondo l’ormai
pacifico approdo della giurisprudenza contabile e giusta il comma 5-bis
dell’art. 113, trattasi di stanziamenti non afferenti ai capitoli di spesa
del personale ma ricompresi nel costo complessivo dell’opera (ex multis
Sez. Controllo Friuli Venezia Giulia
parere 02.02.2018 n. 6).
6.1. Per quanto concerne la fase di costituzione del fondo la norma dispone,
quindi, che le stazioni appaltanti destinino risorse, in misura non
inferiore al 2%, a valere sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti
nei bilanci delle amministrazioni; stanziamenti che sono rappresentati da
tutte le risorse a disposizione per la realizzazione dell’appalto (Sez.
Controllo Toscana
parere 05.10.2021 n. 80).
In sostanza,
come chiarito dalle Sezioni Autonomie
“l’allocazione in bilancio degli incentivi tecnici (…) ha l’effetto di
conformare in modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in quanto
finalizzata a considerare globalmente la spesa complessiva per lavori,
servizi o forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche le
risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici” (Sez. Autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6;
deliberazione 25.06.2019 n. 15).
6.2. Ne consegue che le remunerazioni per gli incentivi tecnici partecipano
della stessa natura dei contratti cui accedono e la quota di risorse
destinata diventa parte integrante del quadro economico complessivo dei
lavori/servizi/forniture trovando la sua copertura degli stanziamenti a ciò
previsti e che andranno a costituire l’importo immesso sul mercato
attraverso la definizione della base di gara.
Invero, “per la riconoscibilità degli incentivi è (…) necessaria, tra
l’altro, la previa costituzione di un fondo vincolato che finanzia le
funzioni tecniche, il quale rappresenta al tempo stesso parametro sul quale
determinare la retribuzione incentivante e copertura finanziaria della
stessa. Tale fondo presuppone, a propria volta, che gli oneri inerenti alle
attività (…) abbiano trovata adeguata copertura nel bilancio dell’ente
attraverso appositi stanziamenti” (Sez. Controllo Emilia Romagna
parere 13.04.2021 n. 56).
6.2. Quanto alla definizione dell’importo di alimentazione del fondo (a base
di gara) la deliberazione della Sez. Controllo Lazio
parere 09.09.2020 n. 60 richiama la previsione dell’art. 35 del D.lgs. n.
50/2016 in forza del quale il calcolo del valore stimato di un appalto
pubblico di lavori, servizi e forniture è basato sull’importo totale
pagabile al netto dell’IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o
dall’ente aggiudicatore; lo stesso tiene conto dell'importo massimo stimato,
ivi compresa qualsiasi forma di eventuali opzioni o rinnovi del contratto
esplicitamente stabiliti nei documenti di gara.
La scelta di riferire la determinazione del fondo al momento di avvio della
gara e non al suo esito ha lo scopo di ancorare tale operazione ad elementi
non connotati dall’incertezza dell’esito ed è stato anche uno dei motivi
dell’esclusione delle concessioni dal novero degli incentivi per la
difficoltà di parametrare il fondo ai canoni di concessione, dal flusso
finanziario soggetti a margini di aleatorietà (Sez. Autonomie
deliberazione 25.06.2019 n. 15; e per i contratti di PPP
deliberazione 07.06.2021 n. 10).
6.3. Da quanto precede discendono alcuni corollari.
In primo luogo, è ormai
pacifico nella giurisprudenza contabile che non solo vi sia l’ontologica
necessità che a monte sia predisposta una gara o quantomeno una procedura
competitiva, ma che, conseguentemente, esista anche un quadro economico
dell’intervento. Nello stesso senso questa Sezione ha affermato che occorre
“procedere ad una preventiva individuazione a bilancio delle risorse, ad
una successiva costituzione del fondo ed infine all'individuazione delle
modalità di ripartizione del fondo mediante contratto decentrato, in
maniera tale da rispettare il principio di preventiva assegnazione degli
obiettivi e di successiva verifica del loro raggiungimento” (parere
02.02.2018 n. 6 cit.).
L’essenzialità della procedura di gara e/o competitiva sta a significare,
infatti, che la medesima risulta strettamente funzionale a consentire la
determinazione di un quadro economico e, quindi, il parametro su cui
modulare le risorse destinate all’erogazione del beneficio e ciò in coerenza
con la ratio della norma che mira ad accrescere efficienza ed efficacia nel
perseguimento degli obiettivi e, in definitiva, della spesa nell’ottica
della soddisfazione dei bisogni della collettività.
Come evidenziato dalla
Sezione Controllo Piemonte
parere 19.03.2019 n. 25
“l’assenza di un progetto, come pure di una relazione tecnico–illustrativa,
o di ogni altro strumento ad esso assimilabile, rende di fatto impraticabile
la funzione di controllo e verifica (…) e possibilità di remunerare le
funzioni tecniche tassativamente previste (…)”.
6.4. In secondo luogo, nel mettere in luce la centralità del momento
programmatorio la giurisprudenza contabile più recente ha affermato come non
possa escludersi, in astratto e a priori, che degli incentivi non
inizialmente previsti nel quadro economico (e quindi in fase di indizione
del bando con relativa definizione dell’importo a base di gara) trovino
copertura in bilancio e, quindi, parimenti la loro successiva inclusione nel
nuovo quadro economico (Sez. Controllo Puglia
parere 24.06.2021 n. 103; Emilia Romagna
parere 13.04.2021 n. 56).
Nondimeno, con riferimento a tali possibili fattispecie la giurisprudenza
contabile tiene a sottolineare che un’iscrizione successiva, quando non
giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando la dovuta
diligenza, appare sintomatica di un difetto di programmazione (parere
13.04.2021 n. 56 cit.).
La riconoscibilità a posteriori degli incentivi potrà eccezionalmente
aversi, pertanto, solo ove “tali attività siano caratterizzate, in
concreto, da quella particolare complessità che le deve caratterizzare, la
quale ultima rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via
eccezionale, al principio di onnicomprensività della retribuzione già in
godimento; ciò coerentemente con la ratio della norma, che è quella di
accrescere l’efficienza della spesa attraverso il risparmio che deriva dal
ricorso a professionalità interne per lo svolgimento di attività funzionali
alla realizzazione di appalti, in circostanze che altrimenti
richiederebbero il ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi
di costi per il bilancio dell’ente interessato” (parere
24.06.2021 n. 103 cit.).
Una tale eventualità dovrà comunque essere sostenuta da un obbligo di
motivazione rafforzata dei relativi provvedimenti, che dia conto della
finalizzazione all’interesse pubblico, la quale garantisce il rispetto del
principio costituzionale del buon andamento (Sez. Controllo Emilia Romagna
parere 10.02.2021 n. 11).
6.5. Il riferimento al compendio motivazionale ben si comprende avuto
riguardo al fatto che l’incentivazione rappresenta un compenso accessorio la
cui definizione di dettaglio
è lasciata alle singole amministrazioni sulla base di una dinamica
regolatoria, in parte esogena (la legge), in parte endogena (regolamento e
contrattazione); regolamento e contratto concorrono, quindi, insieme
all’individuazione delle concrete misure attuative finalizzate
all’attribuzione dei diritti economico–patrimoniali nel solco del principio
della privatizzazione del rapporto di pubblico impiego.
6.6. Va poi osservato che, in coerenza con la ratio dell’istituto votata
all’efficienza, ai fini della liquidazione degli incentivi è richiesta
un’attività, intestata all’amministrazione, di verifica e controllo
dell’effettività delle funzioni svolte dai dipendenti finalizzata al
riscontro, non meramente formale, del raggiungimento degli obiettivi
pianificati.
Di qui la previsione, sancita dall’art. 113, comma 2, di riduzioni
proporzionali delle risorse erogabili in relazione alla singola opera o
lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi
alle norme del D.lgs. n. 50/2016, ovvero in caso di accertamento negativo
delle attività svolte. Il meccanismo decurtativo è direttamente demandato al
regolamento e, dunque, ricade nella sfera di apprezzamento –riferita a
fattispecie e tipologie concrete– riservata alle amministrazioni (e alle
parti negoziali).
7. Ciò posto è ora possibile passare ad esaminare la disciplina delle
varianti fornendo un breve excursus della materia.
Nella genericità della richiesta di parere, dalla quale non emerge una
problematica particolare rispetto al variegato ventaglio di situazioni e
fattispecie riferite alle varianti e modificazioni contrattuali previste
dalla normativa di settore, la trattazione si limiterà ad un esame dei punti
che possono rappresentare un orientamento generale. Ciò nella considerazione
che le vicende che possono intervenire in sede esecutiva sono molteplici,
oltre che complesse, e vanno apprezzate in concreto esulando, quindi, dal
perimetro della funzione consultiva.
7.1. La questione delle varianti si pone essenzialmente in fase di
esecuzione del contratto che si caratterizza per la posizione di
tendenziale parità tra le parti, agendo la PA sostanzialmente nella sua
autonomia negoziale. A mente dell’art. 30 del D.lgs. n. 50/2016 i principi di
economicità, efficacia, tempestività e correttezza vanno seguiti sia in sede
di aggiudicazione che nella fase successiva.
In particolare, nella fase esecutiva acquistano maggior rilievo i principi
di trasparenza e libera concorrenza a presidio dei quali è previsto il
generale divieto di modifiche sostanziali del contratto, dapprima elaborato
dalla giurisprudenza e poi recepito in sede normativa (art. 106 D.lgs n.
50/2016); divieto che riguarda in sintesi quelle modificazioni degli
elementi contrattuali che apportano caratteristiche sostanzialmente
differenti rispetto al contratto originario e che sottendono una volontà
diretta a rinegoziare i termini essenziali dell’appalto (vedasi art. 106,
comma 4, D.lgs. n. 50/2016).
7.2. Fermo restando il divieto di modifiche sostanziali, la disciplina
codicistica dello ius variandi è frutto di un bilanciamento fra
tutela della concorrenza (che richiede la corrispondenza tra appalto messo a
gara e quello eseguito) e tutela dell’interesse pubblico alla base
dell’appalto che, in certe circostanze, potrebbe vedere compromessa la sua
proficua realizzazione in carenza di una certa flessibilità in particolare
nel lungo periodo.
7.3. Come si è anticipato l’art. 106 del D.lgs. n. 50/2016 rubricato “Modifica
dei contratti durante il periodo di efficacia” racchiude in un unico
articolo tutte le diverse tipologie di modifiche, siano esse riferite alla
prestazione, alla durata o ai soggetti. Tralasciando le modifiche
soggettive e quelle temporali, che non appaiono pertinenti al caso
prospettato in sede di motivato avviso, ci si soffermerà sulle modifiche
oggettive. In estrema sintesi, in tale ambito trovano collocazione (e
disciplina) sia le varianti in senso stretto (o in corso d’opera), sia una
serie di altre diverse tipologie di modifiche le cui ipotesi sono
tassativamente fissate ex lege con riferimento a condizioni e
requisiti e, precisamente:
- modifiche previste dall’originario bando/invito con clausole
chiare, precise e inequivocabili (anche di revisione dei prezzi) che ne
fissino le condizioni senza alterare la natura generale del contratto ai
sensi dell’art. 106, comma 1, lettera a);
- modifiche per lavori, servizi o forniture, supplementari non
inclusi ma resisi necessari ai sensi delle previsioni di cui all’art. 106,
comma 1, lettera b);
- modifiche quantitative che non alterino la natura del contratto e
siano contenute entro i valori soglia previsti (in tale caso sono consentite
anche per modifiche dovute ad errori od omissioni in sede progettuale ferma
restando la responsabilità) ai sensi dell’art. 106, commi 2, 9 e 10;
7.4. Non appaiono parimenti attinenti al quesito posto dal Comune di Trieste
le varianti che comportano un nuovo bando di gara, né quelle che sono
previste nei documenti di gara in quanto dovrebbero già avere adeguata
previsione all’interno del quadro economico dell’intervento, mentre si
ritengono maggiormente aderenti al contenuto del quesito le ipotesi delle
varianti in senso stretto di cui all’art. 106, comma 1, lettera c), ovvero
quelle che dipendono da “circostanze impreviste e imprevedibili per
l'amministrazione aggiudicatrice o per l'ente aggiudicatore. In tali casi le
modifiche all'oggetto del contratto assumono la de-nominazione di varianti
in corso d'opera. Tra le predette circostanze può rientrare anche la
sopravvenienza di nuove disposizioni legislative o regolamentari o
provvedimenti di autorità od enti preposti alla tutela di interessi
rilevanti”.
Trattasi di modifiche contrattuali ammissibili in presenza delle citate
circostanze da intendersi in senso strettamente oggettivo in relazione ad
una condotta da valutarsi ai sensi della diligenza professionale di cui
all’art. 1176, comma 2, c.c.; con ciò escludendo le modificazioni dipendenti
da errori, omissioni, carenza e/o insufficienza di indagini preliminari e,
in generale, inadeguata valutazione.
8. Con riferimento alla questione oggetto del motivato avviso nella
giurisprudenza contabile si è delineata la questione se e come sia possibile
armonizzare i principi e le finalità dell’istituto incentivante rispetto
alla disciplina dello ius variandi.
Operando una lettura sistematica della disciplina delle varianti nel quadro
delle disposizioni dell’art. 113 la giurisprudenza contabile si è più volte
espressa, anche in relazione al previgente codice dei contratti del 2006,
nel senso della non incompatibilità a priori e in senso assoluto tra
varianti e incentivazione e, quindi, dei relativi riflessi sul fondo, anche
in aumento (Sez. Controllo Puglia
parere 12.12.2018 n. 162;
Sez. Controllo Piemonte
parere 16.01.2014 n. 8 e
parere 21.05.2014 n. 97).
8.1. A riscontro del quesito se sia corretto incrementare il fondo
incentivante occorre operare una sintesi tra tutti gli aspetti sopra
indagati, ovvero tra la finalità dell’art. 113, che mira ad accrescere
efficienza/efficacia dell’attività della PA, la natura premiale
dell’incentivo che va a remunerare prestazioni tipiche di soggetti
individuati e individuabili correlati all’adempimento di specifici compiti
di particolare complessità, nonché lo spazio di flessibilità contrattuale.
Al riguardo emergono alcune considerazioni.
8.2. In primo luogo, data la su richiamata natura premiale,
l’incentivo e connesso differenziale retributivo remunera un più elevato
carico di lavoro e responsabilità in capo ai dipendenti che abbiano
positivamente svolto le attività tassativamente previste dalla norma.
In secondo luogo, va ricordato che l’erogazione dell’incentivazione è
soggetta a riduzioni proporzionali delle risorse in caso di mancato rispetto
dei parametri e degli obiettivi che la PA si è inizialmente posta
nell’avviare l’appalto. L’aver collegato il riconoscimento del beneficio al
risultato in termini di completamento dell’opera, di esecuzione della
fornitura o del servizio in conformità a costi e tempi prestabiliti finisce
per riverberarsi, sulla valutazione circa la (piena) corresponsione
dell’incentivo in caso di variazioni e modificazioni in fase esecutiva. In
tale valutazione acquista un ruolo rilevante la definizione della disciplina
delle riduzioni proporzionali di cui all’art. 106, comma 2.
8.3. In terzo luogo, non va trascurato di considerare che un momento
importante del ciclo di gestione del contratto è la fase propedeutica della
predisposizione e costruzione del procedimento e relativo bando/avviso nella
quale, nell’ottica di efficienza indicata dalla legge delega, andranno
esaminate le possibili situazioni incidenti sul percorso anche sotto il
profilo tecnico e finanziario.
8.4. La giurisprudenza contabile nell’affermare la non incompatibilità in
senso assoluto tra varianti e incentivi ha voluto sottolineare che i due
aspetti possono trovare adeguata conciliazione nella misura in cui
l’incentivo segua comunque una logica di efficienza, efficacia e
razionalizzazione lasciando fuori, quindi, le modificazioni contrattuali che
derivano da condotte che si discostano dal parametro della diligenza.
Diversamente, potrà ammettersi lo ius variandi in caso di circostanze
impreviste ed imprevedibili, qualora le varianti (o le prestazioni
supplementari) abbiano il carattere della necessità e vadano a remunerare un
quid pluris di attività e adempimenti di natura tecnica nella
considerazione che non costituisce oggetto di incentivazione qualsiasi
generica partecipazione del personale assegnato alla stazione appaltante,
bensì lo svolgimento di specifiche funzioni tecniche da parte del medesimo (Sez.
Controllo Lombardia
parere 15.03.2021 n. 29).
8.5. Ad ogni modo dalla lettura attenta della giurisprudenza in materia di
incentivi per funzioni tecniche e, in particolare, quella che si è espressa
sulle varianti emerge che, avuto riguardo alla struttura bifasica degli
incentivi in questione tra regolamento e contrattazione, la verifica della
legittimità delle erogazioni, la parametrazione delle eventuali riduzioni
nonché in generale la loro disciplina rientrano nello spazio riservato alle
amministrazioni.
Un tanto vale anche per la modulazione (e rimodulazione) degli importi e
delle risorse destinate all’appalto, entro la cornice prestabilita dalla
norma, in ragione della variabilità delle circostanze, delle tipologie di
appalto nonché delle varianti che implica valutazioni in fatto secondo
canoni di logicità, congruenza e ragionevolezza da riferirsi a fattispecie
concrete cui la Corte è estranea. Per tali motivi i giudici contabili si
sono limitati a rilevare che i ricalcoli vanno correlati all’importo della
perizia di variante (Sez. Piemonte
parere 16.01.2014 n. 8 e
parere 21.05.2014 n. 97 cit.) o, con formulazione in parte
diversa ma di simile contenuto, al nuovo importo a base di gara (Sez. Puglia
parere 12.12.2018 n. 162 cit.), dunque in relazione alle
maggiori risorse stanziate per l’appalto.
8.6. In conclusione, alla luce di quanto esposto in fatto e diritto
è
rimessa all’Ente locale la definizione della remunerazione dell’incentivo in
presenza di varianti in esito alla rigorosa valutazione dell’effettiva
situazione e relativa legittimazione alla corresponsione nonché ogni
conseguente determinazione riservata alla propria competenza.
8.7. Spetterà quindi al Comune di Trieste sulla base della normativa esposta
e dei principi espressi valutare la fattispecie concreta affinché
l’incentivazione per funzioni tecniche e la relativa remunerazione in
presenza di varianti sia correlata a logiche di efficienza, efficacia e
razionalità della spesa e poggi su ragioni giustificative conformi alla
ratio dell’istituto come rappresentata (Corte dei Conti, Sez. controllo
Friuli Venezia Giulia,
parere 21.10.2021 n. 43). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivo
funzioni tecniche ed economie di spesa.
Gli enti locali non possono destinare all'erogazione degli incentivi a
favore dei dipendenti la quota del 20 per cento del fondo per le funzioni
tecniche, nel caso in cui tale quota sia rappresentata, anche parzialmente,
da «risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a
destinazione vincolata», che -in quanto tali– non possono essere destinate
dall'ente all'acquisto di beni, strumentazioni tecnologie, alla luce
dell'espresso divieto di cui al comma 4.
L'articolo 113 del Dlgs 50/2017,
innovando in modo significativo la precedente disciplina prevede, al comma
3, che le «quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non
svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno
all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto
accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2».
La norma,
quindi, consente di ridestinare la quota parte dell'80 per cento rimasta
inutilizzata per i motivi indicati nel comma 3, alla reintegrazione del
fondo per funzioni tecniche di cui al comma 2, per essere poi redistribuita
-nella misura dell'80 per cento- a titolo di incentivo, al restante
personale che abbia svolto le funzioni tecniche indicate dalla norma.
Analoga disciplina, tuttavia, non è stata introdotta, dallo stesso
legislatore del 2017, nell'ambito del comma 4 dell'articolo 113 del Codice,
per la quota del 20 per cento, qualora l'opera sia finanziata in tutto o in
parte con risorse provenienti da finanziamenti europei o da altri
finanziamenti a destinazione vincolata.
La quota del 20 per cento proveniente da risorse vincolate di soggetti
terzi, pertanto, dovrà confluire nel quadro economico dell'opera per essere
destinata al finanziamento dei lavori, nel rispetto del vincolo di
destinazione impresso dall'ente terzo (Corte dei Conti, Sez. controllo
Toscana,
parere 05.10.2021 n. 80 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 15.10.2021).
---------------
PARERE
Con nota trasmessa in data 10.08.2021 ed acquisita al protocollo della
Sezione in data 19.08.2021 al n. 7008, il Sindaco del comune di Colle di
Val d’Elsa (SI) ha formulato -per il tramite del Consiglio delle
Autonomie Locali- richiesta di parere ex art. 7, comma 8, L. n. 131/2003 in
riferimento all’interpretazione dell’art. 113, D.Lgs. n. 50/2016.
In particolare, il Sindaco chiede se -considerato quanto previsto dal
co. 4 della norma citata- nel caso di opera pubblica finanziata, anche
parzialmente, da soggetti terzi (es. Unione Europea, Stato, Regione, ecc),
la quota del 20% delle risorse finanziarie del fondo di cui al cit. art.
113, co. 2, possa essere destinata, nonostante il vincolo di destinazione
impresso alle risorse, agli incentivi tecnici per i dipendenti previsti dal
co. 3.
...
Il sindaco del comune di Colle di Val d’Elsa chiede alla Sezione di fornire
l’interpretazione dell’art. 113, commi 2, 3 e 4 del D.lgs. n. 50/2016 in
riferimento alle corrette modalità di costituzione e distribuzione del fondo
per gli incentivi tecnici previsto dalla norma citata.
In particolare, i dubbi del richiedente si appuntano sulla possibilità o
meno di destinare all’erogazione degli incentivi a favore dei dipendenti la
quota del 20% del fondo per le funzioni tecniche, di cui al co. 2, nel caso
in cui tale quota sia rappresentata, anche parzialmente, da “risorse
derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione
vincolata”, che -in quanto tali- non possono essere destinate dall’Ente
all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie, alla luce dell’espresso
divieto di cui al comma 4.
Al fine di rispondere al quesito posto dal comune di Colle di Val d’Elsa,
pare utile svolgere preliminarmente alcune brevi considerazioni in
riferimento alle corrette modalità di “costituzione” e successiva “destinazione”
del fondo previsto dall’art. 113, comma 2, D.lgs. n. 50/2016.
La lettura dell’articolato normativo consente di individuare quattro fasi,
logicamente e cronologicamente distinte, seppur tra loro strettamente
correlate.
La prima fase è quella relativa alla quantificazione e “costituzione”
del fondo per le funzioni tecniche. Il co. 2 dell’art. 113 citato dispone al
riguardo che, “a valere sugli stanziamenti” previsti per i singoli
appalti, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo
(c.d. fondo per le funzioni tecniche) risorse finanziarie in misura non
superiore al 2% dell’importo dei lavori, dei servizi e delle forniture poste
a base di gara. Il relativo importo dovrà essere inserito in apposita voce
del quadro economico dei lavori/forniture/servizi e nel fondo delle risorse
decentrate dell’ente, per essere poi impegnato al momento
dell’aggiudicazione della gara.
La norma, dunque, è chiara nel prevedere che detto fondo, nella misura
massima del 2% dell’importo a base di gara, trovi indistintamente copertura
(“a valere”) sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti, senza
operare alcuna distinzione rispetto alla fonte o alla natura (libera o
vincolata) delle risorse che vi confluiscono. Tali stanziamenti, quindi,
sono rappresentati da “tutte” le risorse a disposizione per la
realizzazione dell’appalto, sia che provengano da entrate proprie dell’Ente
sia che provengano da trasferimenti vincolati di Regioni, Stato, Unione
Europea.
Nella seconda fase l’Amministrazione procede, invece, alla “destinazione”
delle risorse inserite nel fondo di cui al co. 2, suddividendo le relative
risorse -nella misura rispettivamente dell’80% e del 20%- secondo le
finalità previste dai co. 3 e 4.
In particolare, l’art. 113 prevede che le risorse stanziate ai sensi del co.
2 nel limite massimo del 2% siano così suddivise: la quota parte
corrispondente all’80% è destinata a finanziare gli incentivi a favore di
determinate categorie di dipendenti, che a vario titolo partecipano
all’appalto, svolgendo le funzioni tecniche indicate nella norma, secondo i
criteri e le modalità definite in contrattazione decentrata e in apposito
regolamento (co. 3); il restante 20%, “ad esclusione di risorse derivanti
da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata”,
è destinato all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a
progetti di innovazione ovvero all'attivazione presso le amministrazioni
aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo
18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di
ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici (co. 4).
Seguono quindi la terza fase, in cui l’amministrazione procede
all’utilizzo delle risorse, secondo le destinazioni consentite dai commi 3 e
4, ed infine la quarta fase (eventuale), inerente alla gestione della
quota parte di risorse che, seppur inserite nel fondo del co. 2, sono
rimaste inutilizzate.
Ciò può accadere in due ipotesi. La prima riguarda le risorse
stanziate –ai sensi del co. 3– per gli incentivi tecnici, relative a
prestazioni non svolte dai dipendenti, o da questi svolte con accertamento
negativo. In tal caso, il penultimo periodo del co. 3 dispone espressamente
che le economie risultanti vadano ad incrementare il fondo di cui al co. 2.
La seconda ipotesi, rilevante ai fini del quesito sottoposto
all’attenzione di questa Sezione, riguarda risorse non destinabili
all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di
innovazione, in quanto provenienti da finanziamenti europei o da altri
finanziamenti a destinazione vincolata.
Facendo leva su un’interpretazione letterale e sistematica della norma posta
dall’art. 113, la Sezione ritiene che la limitazione in parola non tocchi il
momento costitutivo del fondo, ma soltanto il momento successivo della
destinazione delle risorse. Se così non fosse, il legislatore ben avrebbe
potuto prevedere una tale limitazione nel comma 2 citato, laddove ha
disciplinato la “costituzione” del fondo per funzioni tecniche. La
limitazione, invece, è inserita espressamente nella disposizione (co. 4) che
disciplina la “destinazione” delle risorse del fondo, ossia una fase
successiva alla costituzione dello stesso. Anche le risorse vincolate
provenienti da finanziamenti di terzi confluiscono, dunque, nel fondo di cui
al co. 2 dell’art. 113.
Eliminati, così, potenziali dubbi interpretativi sulla corretta costituzione
del fondo, occorre affrontare la questione, posta dal comune di Colle di Val
d’Elsa, relativa alla possibile destinazione della quota del 20%, posto che,
per l’espresso divieto posto dal comma 4, essa non può essere utilizzata per
l’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di
innovazione.
A parere di questa Sezione, la soluzione al quesito si ricava
dall’interpretazione letterale e storico-sistematica dell’art. 113 del
Codice dei contratti e delle norme che, in precedenza, hanno disciplinato la
materia (art. 18 della legge n. 109 del 1994 e s.m.i., e art. 92, commi 5 e
6, del D.lgs. n. 163 del 2006, confluito, in seguito, nell’art. 93, commi
7-bis e ss., del medesimo decreto legislativo).
L’art. 113 D.lgs. n. 50/2017, innovando in modo significativo la precedente
disciplina prevede, al co. 3, che le “quote parti dell'incentivo
corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto
affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima,
ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di
cui al comma 2”. La norma, quindi, consente di ridestinare la quota
parte dell’80% rimasta inutilizzata per i motivi indicati nel co. 3, alla
reintegrazione del fondo per funzioni tecniche di cui al co. 2, per essere
poi redistribuita -nella misura dell’80%- a titolo di incentivo, al restante
personale che abbia svolto le funzioni tecniche indicate dalla norma.
Come detto, ciò introduce una sostanziale novità nel quadro normativo
applicabile in materia. La precedente disciplina, infatti, dall’art. 18
della legge n. 109/1994, all’art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del
2006, confluito in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e ss. del medesimo
decreto legislativo, allo stesso art. 113, co. 3, nel testo in vigore prima
della modifica intervenuta con il D.lgs. n. 56/2017, impediva tale
ridestinazione, prevedendo, invece, la confluenza obbligatoria delle somme
inutilizzate nelle “economie” di bilancio dell’ente.
Il legislatore, quindi, dopo aver vietato, per oltre vent’anni, la
ridistribuzione delle somme rimaste inutilizzate a fini di incentivo al
personale, a partire dal 2017 –con il primo decreto correttivo del nuovo
codice dei Contratti- innovando la disciplina della materia, ha consentito
espressamente tale ridestinazione.
Analoga disciplina, tuttavia, non è stata introdotta, dallo stesso
legislatore del 2017, nell’ambito del co. 4. dell’art. 113 del Codice, per
la quota del 20%, qualora l’opera sia finanziata in tutto o in parte con
risorse provenienti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a
destinazione vincolata. La disposizione del co. 4, infatti, si limita a
vietare l’utilizzo delle risorse derivanti dai suddetti finanziamenti a
destinazione vincolata per l'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie
funzionali a progetti per l’innovazione, senza specificarne la sorte.
L’analisi dell’evoluzione normativa evidenzia, pertanto, un recente e
innovativo intervento legislativo che ha consentito di riutilizzare -a
partire dal 2017- le economie della quota dell’80% (corrispondenti a
prestazioni non svolte dai dipendenti, oppure prive dell’accertamento
positivo da parte del dirigente) per incentivi ai dipendenti, attraverso
l’incremento del fondo di cui al comma 2.
La mancata previsione di analoga possibilità di riutilizzo per le risorse
vincolate provenienti da soggetti terzi -per le quali è stata vietata
espressamente dal co. 4 la destinazione all’acquisto di beni, strumentazioni
e tecnologie funzionali a progetti di innovazione- induce la Sezione a
ritenere che siano precluse interpretazioni estensive della norma e che
quest’ultima, in applicazione del principio ubi lex voluit dixit, ubi
noluit tacuit, vada interpretata nel senso che
le risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti
vincolati, non destinabili al fondo del 20 per cento finalizzato
all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti per
l’innovazione, non possano rifinanziare il fondo di cui al co. 2, secondo un
meccanismo analogo a quello previsto dal penultimo periodo del co. 3 per le
risorse non distribuite ai dipendenti per attività non svolte o non
certificate.
Argomentare diversamente significherebbe andare contro la volontà espressa
dal legislatore, che ha individuato il valore soglia degli incentivi tecnici
nell’80% del fondo ex comma 2, ed effettuare di fatto un intervento di tipo
additivo, evidentemente precluso all’interprete.
La quota del 20% proveniente da risorse vincolate di soggetti terzi,
pertanto, dovrà confluire nel quadro economico dell’opera per essere
destinata al finanziamento dei lavori, nel rispetto del vincolo di
destinazione impresso dall’ente terzo.
La Sezione perviene, in tal modo, a conclusioni analoghe a quelle già
espresse dalla Sezione regionale Puglia con il
parere 21.09.2017 n. 108, che ha anch’essa ritenuto -seppur con
un diverso iter motivazionale- che
la quota del 20% proveniente da risorse vincolate di terzi, non utilizzabili
per le finalità di cui al co. 4, non possa essere destinata al finanziamento
degli incentivi tecnici a favore dei dipendenti
(Corte dei Conti, Sez. controllo
Toscana,
parere 05.10.2021 n. 80). |
settembre 2021 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
funzioni tecniche.
La Corte dei conti Lombardia, con il
parere 23.09.2021 n. 131, ha
esaminato l'utilizzabilità delle quote parti dell'incentivo per funzioni
tecniche corrispondenti ad attività affidate all'esterno e che, pertanto,
non è possibile ripartire tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice (articolo 113, comma 3, del Dlgs 50/2016).
Le somme in
questione devono essere, a conclusione dell'appalto, mandate in avanzo di
amministrazione, non potendo essere destinate né ai dipendenti interessati
dal lavoro servizio o fornitura né a incrementare la quota del 20 per cento
(quota massima definita dalla norma), ma con le seguenti precisazioni sugli ineludibili vincoli derivanti dall'articolo 187 del Dlgs
267/2000 e dai principi contabili (articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 14.10.2021).
---------------
MASSIMA
Le quote parti dell’incentivo per funzioni tecniche
previsto dall’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50,
corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti dell’amministrazione
aggiudicatrice, in quanto affidate a personale esterno, al termine
dell’esercizio in cui si conclude l’appalto cui l’incentivo si riferisce
confluiranno distintamente nel risultato di amministrazione secondo la
natura dell’entrata con cui è stato finanziato il quadro economico del
lavoro, servizio o fornitura, in conformità a quanto previsto dall’articolo
187 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267.
...
Il sindaco di Cinisello Balsamo (MI) ha presentato una richiesta di
parere sull’interpretazione del penultimo periodo dell’articolo 113, comma
3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, a proposito della destinazione
delle «quote parti dell’incentivo [per funzioni tecniche] corrispondenti
a prestazioni non svolte dai […] dipendenti, in quanto affidate a personale
esterno all’amministrazione».
Richiamato il
parere 16.11.2016 n. 333 reso da questa Sezione, dunque,
l’interrogante chiede di sapere «come possano essere utilizzate le
quote in questione», prospettando la seguente alternativa:
· [se] debbano essere necessariamente destinati ad aumentare la
quota del restante 20% delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma
2, secondo le previsioni di cui al comma 4 del medesimo articolo, di fatto
oltre il 20% previsto dalla norma, non potendo maggiorare i compensi già
stabiliti per i dipendenti interessati dal lavoro, servizio o fornitura;
· [ovvero se] debbano essere, a conclusione dell’appalto,
mandate in avanzo di amministrazione non potendo essere destinate né ai
dipendenti interessati dal lavoro, servizio o fornitura (ex
parere 16.11.2016 n. 333
CDC Lombardia) né ad incrementare la
quota del 20% (quota massima definita dalla norma).
...
2.1. Il comune di Cinisello Balsamo, dunque, anche alla luce de
parere 16.11.2016 n. 333
di questa Sezione, chiede come utilizzare le quote parti dell’incentivo per
funzioni tecniche previsto dal codice dei contratti pubblici corrispondenti
ad attività affidate all’esterno, che pertanto non è possibile ripartire tra
i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice.
Giova ricordare che in quell’occasione la Sezione, chiamata a dare risposta
a diversi quesiti sull’incentivo per funzioni tecniche, aveva affrontato la
questione concludendo che la quota non utilizzata dell’incentivo di cui al
comma 3 penultimo periodo dell’art. 113 (parte dell’incentivo corrispondente
a prestazioni non svolte dei medesimi dipendenti, in quanto affidate a
personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive
del predetto accertamento) debba (nuovamente) incrementare il fondo per il
finanziamento di quanto stabilito dall’art. 113, senza che, però, la
suddetta somma possa maggiorare i compensi già stabiliti per i dipendenti
interessati dal lavoro, servizio o fornitura, che hanno determinato il
suddetto incremento.
In ultima analisi non vi sarà un’economia di spesa ma un incremento del
fondo previsto dall’art. 113 del codice dei contratti nelle sue
articolazioni.
2.2. La prima ipotesi prospettata dal comune di Cinisello Balsamo non
può essere condivisa.
La già più volte richiamata
parere 16.11.2016 n. 333
di questa Sezione, infatti, non aveva neppure preso in considerazione questa
possibilità, che non è coerente con il dato letterale delle disposizioni in
questione: l’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, dopo aver
previsto al comma 2 «un apposito fondo», ha distintamente stabilito
al comma 3 la quota da ripartire tra il responsabile unico del procedimento
e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate dallo stesso comma 2
per ciascuna opera o lavoro, servizio o fornitura; al comma 4 la quota
residua, nella misura del venti per cento, destinata all’acquisto di beni,
strumentazioni, e tecnologie funzionali a progetti di innovazione.
Ebbene, se l’articolo 113 avesse voluto destinare le quote del fondo non
ripartite tra i dipendenti ai cosiddetti acquisti innovativi, il penultimo
periodo del comma 3 avrebbe dovuto fare riferimento al comma 4, che di
questo utilizzo del fondo reca la disciplina.
Il mancato riferimento al comma 4 da parte del comma 3, che invece rinvia al
precedente comma 2, dunque, e la determinazione della quota destinata ai
cosiddetti acquisti innovativi nella misura fissa del venti per cento, non
autorizzano la prima interpretazione proposta dal comune di Cinisello
Balsamo, che per ragioni di ordine letterale non può quindi essere condivisa
dalla Sezione.
2.3. La Sezione ritiene invece conforme al dato letterale delle disposizioni
di legge e al proprio parere del 2016 la seconda ipotesi formulata
dall’interrogante, con una precisazione sugli ineludibili vincoli derivanti
dall’articolo 187 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 187, e dai principi
contabili, con riguardo all’utilizzo delle quote non ripartite
dell’incentivo per funzioni tecniche.
Da un lato, infatti, come appena chiarito, le «quote parti
dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai […] dipendenti,
in quanto affidate a personale esterno all’amministrazione» non possono
alimentare gli acquisti innovativi previsti dal comma 4 dell’articolo 113;
dall’altra, non possono essere ripartite tra i dipendenti con il
risultato di «maggiorare i compensi già stabiliti per i dipendenti
interessati dal lavoro, servizio o fornitura», né vi sarà un’economia di
spesa immediatamente riutilizzabile. L’incremento del fondo determinato
dall’affidamento all’esterno di una o più delle prestazioni elencate
dall’articolo 113, comma 2, del codice dei contratti pubblici, dunque,
astretto da questo duplice vincolo, alla chiusura dell’esercizio in cui si
conclude l’appalto dovrà confluire nel risultato di amministrazione.
Secondo l’articolo 187 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, tuttavia,
com’è noto, il risultato di amministrazione è distinto in fondi liberi,
fondi vincolati, fondi destinati agli investimenti e fondi accantonati. Le «quote
parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai […]
dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’amministrazione»,
pertanto, al termine dell’esercizio confluiranno distintamente nel risultato
di amministrazione secondo la natura dell’entrata con cui è stato finanziato
il quadro economico del lavoro, servizio o fornitura.
P.Q.M.
La Corte dei conti –Sezione regionale di controllo per la Lombardia– si
pronuncia come segue sulla richiesta di parere del comune di Cinisello
Balsamo (MI):
«Le quote parti dell’incentivo per funzioni tecniche
previsto dall’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50,
corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti dell’amministrazione
aggiudicatrice, in quanto affidate a personale esterno, al termine
dell’esercizio in cui si conclude l’appalto cui l’incentivo si riferisce
confluiranno distintamente nel risultato di amministrazione secondo la
natura dell’entrata con cui è stato finanziato il quadro economico del
lavoro, servizio o fornitura, in conformità a quanto previsto dall’articolo
187 del decreto legislativo 18.08.2000, n. 267».
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 23.09.2021 n. 131). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Nel
risultato di amministrazione gli incentivi tecnici non assegnati.
Le risorse finanziarie del fondo istituito dall'articolo 113, comma 2, del
Dlgs 50/2016 –incentivi per funzioni tecniche- non ripartite fra il
personale dipendente, in quanto le attività incentivate sono state affidate
a personale esterno all'amministrazione, non possono essere destinati ad
aumentare la quota del restante 20% di cui alle previsioni del comma 4 del
medesimo articolo, di fatto oltre il 20% previsto dalla norma e, al termine
dell'esercizio, confluiranno distintamente nel risultato di amministrazione
secondo la natura dell'entrata con cui è stato finanziato il quadro
economico del lavoro, servizio o fornitura.
Questa è la conclusione alla quale giunge la sezione regionale di controllo
per la Lombardia della Corte dei conti con il
parere 23.09.2021 n. 131.
Gli incentivi tecnici non ripartiti non possono incrementare il fondo per
l'innovazione tecnologica oltre la quota del 20% perché l'articolo 113 del
codice dei contratti pubblici, dopo aver previsto al comma 2 l'apposito
fondo, al comma 3 ne ha stabilito la quota da ripartire tra il responsabile
unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche
indicate dallo stesso comma 2 per ciascuna opera o lavoro, servizio o
fornitura. Di seguito al comma 4 ha previsto che la quota residua, nella
misura del 20%, sia destinata all'acquisto di beni, strumentazioni, e
tecnologie funzionali a progetti di innovazione.
Quindi, secondo il parere dei magistrati lombardi, se l'articolo 113 avesse
voluto destinare le quote del fondo non ripartite tra i dipendenti ai
cosiddetti acquisti innovativi, il penultimo periodo del comma 3 avrebbe
dovuto fare riferimento al comma 4, che di questo utilizzo del fondo reca la
disciplina. La conseguenza è che il mancato riferimento al comma 4 da parte
del comma 3 e la determinazione della quota destinata ai cosiddetti acquisti
innovativi nella misura fissa del venti per cento, non autorizzano la
destinazione delle risorse non ripartite fra i dipendenti all'incremento del
fondo per l'innovazione tecnologica oltre il limite stabilito del 20 per
cento.
Se, da un lato, le quote parti dell'incentivo corrispondenti a
prestazioni non svolte dai dipendenti, in quanto affidate a personale
esterno all'amministrazione non possono alimentare gli acquisti innovativi
previsti dal comma 4 dell'articolo 113, dall'altro, non possono
neppure essere ripartite tra i dipendenti maggiorando i compensi già
stabiliti per coloro che sono interessati dal lavoro, servizio o fornitura,
inoltre non vi potrà neanche essere un'economia di spesa immediatamente
riutilizzabile.
La logica conseguenza è che le somme del fondo non ripartite fra i
dipendenti conseguenti all'affidamento all'esterno di una o più delle
prestazioni elencate dall'articolo 113, comma 2, del codice dei contratti
pubblici, alla chiusura dell'esercizio in cui si conclude l'appalto dovranno
confluire distintamente nel risultato di amministrazione secondo la natura
dell'entrata con cui è stato finanziato il quadro economico del lavoro,
servizio o fornitura
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 28.09.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
G.U. 16.09.2021 n. 222 "Regolamento concernente norme per
la ripartizione degli incentivi perfunzioni tecniche ai
sensi dell’articolo 113 del decreto legislativo 18.04.2016,
n. 50" (Ministero della Giustizia,
decreto 04.08.2021 n. 124). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - VARI: G.U.
10.09.2021 n. 217 "Disposizioni urgenti in materia di investimenti e
sicurezza delle infrastrutture, dei trasporti e della circolazione stradale,
per la funzionalità del Ministero delle infrastrutture e della mobilità
sostenibili, del Consiglio superiore dei lavori pubblici e dell’Agenzia
nazionale per la sicurezza delle infrastrutture stradali e autostradali"
(D.L.
10.09.2021 n. 121).
---------------
Di particolare interesse si leggano:
● "Art. 1. Disposizioni urgenti
per la sicurezza della circolazione dei veicoli e di specifiche categorie di
utenti"
● "Art. 5. Disposizioni
urgenti per la funzionalità del Ministero delle infrastrutture e della
mobilità sostenibili e del Consiglio superiore dei lavori pubblici e in
materia di incentivi per funzioni tecniche" il cui comma 10 così recita:
10. Il regolamento di cui
all’articolo 113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, si
applica agli appalti di lavori, servizi e forniture le cui procedure di gara
sono state avviate successivamente alla data di entrata in vigore del
medesimo decreto legislativo, anche se eseguiti prima dell’entrata in vigore
del predetto regolamento. Gli oneri per la ripartizione delle risorse
finanziarie di cui all’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50
del 2016 fanno carico agli stanziamenti già accantonati per i singoli
appalti di lavori, servizi e forniture di cui al primo periodo negli stati
di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti. |
luglio 2021 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Parere
del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento per gli incentivi delle
funzioni tecniche
Il Consiglio di Stato, sezione consultiva per gli Atti Normativi, ha reso il
parere 29.07.2021 n. 1357, sulla schema di decreto del presidente del Consiglio
dei ministri recante «Norme per la ripartizione degli incentivi per funzioni
tecniche al personale non dirigenziale della presidenza del Consiglio dei
ministri, a norma del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50», dove sono
formulate alcune osservazioni che possono essere di interesse anche ai fini
della predisposizione degli analoghi regolamenti da parte degli enti locali
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 23.09.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi in una botte di ferro. Pure con l’affidamento diretto
riconoscimento ai dipendenti.
GARE/Il parere reso dal Consiglio di Stato sul
regolamento proposto da Palazzo Chigi.
Nel campo dei lavori pubblici, l'affidamento diretto (senza gara) riduce gli
incentivi tecnici al personale della p.a. ma non li elimina.
A differenza dei giudici contabili, che hanno negato gli incentivi tecnici
in assenza di gara (esempio negli affidamenti diretti, nei casi di somma
urgenza), il Consiglio di Stato nel
parere 29.07.2021 n. 1357, reso sul regolamento
della Presidenza del Consiglio, ha evidenziato che la scelta del contraente
costituisce solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega un incentivo
in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale
dell'amministrazione, per cui la fattispecie considerata potrebbe dar luogo
ad una riduzione, ma non all'esclusione dell'incentivo, che permane per le
altre attività espletate in relazione al contratto (programmazione della
spesa, valutazione preventiva progetti ecc.), nell'esercizio di funzioni
tecniche.
Alcune osservazioni
La Sezione consultiva per gli atti normativi del Consiglio di Stato, con il
parere 29.07.2021 n. 1357, ha effettuato
alcune osservazioni sul regolamento degli incentivi tecnici, proposto dalla
Presidenza del Consiglio dei Ministri. Qui di seguito le più significative
osservazioni.
• Mentre spetta al regolamento stabile un «range» tra un minimo e
un massimo, per ciascuna figura professionale, degli incentivi da
corrispondere per le attività espletate dai dipendenti, successivamente la
competenza passa alla contrattazione decentrata. Infatti, la ripartizione
“effettiva” non potrà che avvenire secondo le modalità ed i criteri previsti
in sede di contrattazione decentrata integrativa, nel rispetto dei valori
minimo e massimo indicati nel regolamento.
• Il regolamento della PA ha previsto i casi di esclusione degli
incentivi, indicando a titolo esemplificativo il ricorso all'affidamento
diretto o per somma urgenza. I giudici amministrativi di appello, oltre ad
osservare che i casi di esclusione del diritto all'incentivo vengano
tassativamente indicati anziché individuati «a titolo esemplificativo e non
esaustivo», la Sezione ha osservato che la scelta del contraente costituisce
solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega un incentivo in relazione
alla prestazione tecnica svolta dal personale dell'amministrazione, per cui
la fattispecie considerata potrebbe dar luogo ad una riduzione, ma non
all'esclusione dell'incentivo, che permane per le altre attività espletate
in relazione al contratto (programmazione della spesa, valutazione
preventiva progetti ecc.), nell'esercizio di funzioni tecniche.
• Il limite massimo indicato dalla legge (2 per cento) dovrà essere
rispettato anche nel caso di incremento dell'importo a base di gara, nel
corso dell'esecuzione del contratto, a seguito dell'adozione di varianti in
aumento.
• Alcune criticità sono state individuate nell'esclusione prevista
dal regolamento, ai fini dell'attribuzione degli incarichi, nei confronti
dei dipendenti che abbiano riportato una sanzione disciplinare, diversa dal
rimprovero verbale o scritto, nonché quale causa di revoca dell'incarico nei
confronti dei dipendenti che siano incorsi in una violazione del codice di
comportamento. A dire del Collegio amministrativo, le citate disposizioni
regolamentari introducono, ulteriori conseguenze collegate a violazioni
disciplinari del tutto indipendenti dalla condotta tenuta dal dipendente
nell'espletamento dell'incarico o di altre funzioni tecniche dello stesso
genere, così traducendosi, nella sostanza, in un aggravamento degli effetti
della sanzione disciplinare originariamente comminata, senza alcun limite di
tempo. Al fine di evitare inutili contenziosi con i dipendenti, la Sezione
suggerisce alla PA quanto meno di ricondurre l'alveo delle violazioni
all'ambito delle condotte tenute nell'espletamento delle funzioni tecniche
considerate dal regolamento.
• In presenza di un recupero coattivo degli importi già corrisposti
ai dipendenti, a seguito di revoca dell'incarico, il recupero non dovrebbe
essere effettuato in un'unica soluzione, e a valere sull'intero trattamento
economico del dipendente. In questo caso, infatti, a dire della sezione, si
potrebbe eccedere il limite della eccessiva onerosità e della salvaguardia
della sufficiente retribuzione, potendo usare una disposizione atta a
scongiurare il superamento dei predetti limiti, ad esempio mediante il
richiamo alla possibilità di rateazione per gli importi più consistenti
(articolo ItaliaOggi del 11.09.2021).
---------------
OGGETTO: Presidenza del consiglio dei ministri - Dagl. Schema di decreto
del Presidente del consiglio dei ministri recante "Norme per la
ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche al personale non
dirigenziale della Presidenza del consiglio dei ministri, a norma del
decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”.
...
Premesso:
Con nota n. prot. n. 8057 in data 08/07/2021, il Dipartimento per gli affari
giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei Ministri ha
chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento da
adottarsi in attuazione dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n.
50, (“Codice dei contratti pubblici”), che prevede la destinazione ad
un apposito fondo di risorse finanziarie, in misura non superiore al 2 per
cento, modulate sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di
gara, da destinare ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici a
titolo di incentivo per lo svolgimento di funzioni tecniche rese in
relazione all’appalto per le attività di programmazione della spesa per
investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e
controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di
RUP, di direzione dei lavori, di direzione dell’esecuzione e di collaudo
tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore
statico.
Il comma 3 dell’art. 113 prevede che l’ottanta per cento delle risorse
finanziarie del fondo sia ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio o
fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione
decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento
adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il
responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni
tecniche indicate nonché tra i loro collaboratori.
Riferisce l’Amministrazione nell’ampia relazione di accompagnamento, che la
disciplina in materia di incentivi al personale delle pubbliche
amministrazioni impegnato in attività tecnico-amministrative connesse allo
svolgimento di lavori pubblici risale all’art. 18, comma 1, della legge
11.02.1994, n. 109 (“legge Merloni”) ed è stata oggetto di diverse
modifiche, tra cui quelle introdotte dalla legge 17.06.1999, n. 140 e, in
tempi recenti, dall’art. 92, comma 5, del decreto legislativo 12.04.2006, n.
163, a sua volta modificato dal DL 24.06.2014, n. 90.
Da ultimo, l’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 ha
ulteriormente modificato la disciplina in materia di incentivi per lo
svolgimento di funzioni tecniche, introducendo rilevanti novità, consistenti
nell’estensione degli incentivi, sul piano oggettivo, dalle sole attività di
progettazione negli appalti di lavori a quelle inerenti la programmazione
della spesa, la valutazione preventiva dei progetti, la predisposizione e
controllo delle procedure di gara, l’esecuzione dei contratti, il collaudo e
la verifica di conformità, anche relativamente ai contratti di servizi e
forniture; sul piano soggettivo, a tutte le figure professionali con
qualifica non dirigenziale, coinvolte nelle suddette attività.
Lo schema di regolamento consta di 11 articoli contenenti: le definizioni
(art. 1); l’oggetto e l’ambito di applicazione del regolamento (art. 2); la
misura degli incentivi (art. 3); le modalità di individuazione del personale
incaricato di svolgere l’attività incentivata (art. 4); l’imposizione del
termine da rispettare nell’espletamento dell’incarico (art. 5); le modalità
di definizione delle percentuali effettive di ripartizione dell’incentivo
(art. 6) e di determinazione degli importi (art. 7); le ipotesi di
responsabilità dell’incaricato connesse al ritardo nell’espletamento
dell’incarico (art. 8) o ad altre violazioni o negligenze (art. 9);
l’accertamento della responsabilità e le modalità di ripetizione
dell’incentivo indebitamente corrisposto (art. 10); l’informazione alle
organizzazioni sindacali dello stato di ripartizione (art. 11).
Lo schema di regolamento è accompagnato dalle relazioni illustrativa e
tecnica nonché da AIR e ATN.
Considerato:
Lo schema di regolamento si inserisce nel solco di una serie di analoghi
atti normativi proposti da diverse amministrazioni, da adottarsi ai sensi
dell’art. 113, comma 3 del decreto legislativo n. 50 del 2016, su cui la
Sezione si è espressa sia con pareri interlocutori, sia con pareri
definitivi (questi ultimi sugli schemi proposti dal Ministero della
Giustizia, delle Infrastrutture e mobilità sostenibili, della Cultura,
parere 01.03.2021 n. 281,
parere 03.02.2021 n. 145,
parere 10.03.2021 n. 345).
Occorre, preliminarmente, dare atto che il presente schema è pienamente in
linea con le principali osservazioni formulate nei predetti pareri, con cui
sono state sottolineate: la necessità di rispettare l’iter procedurale
introdotto dall’art. 113, che pone il regolamento a monte -e non più a
valle, come prevedeva la previgente disciplina- della fase di contrattazione
decentrata per la determinazione delle modalità e dei criteri di
ripartizione dell’ottanta per cento del fondo e delle percentuali di
incentivo dovute alle diverse figure professionali; la necessità di
applicazione del criterio della modulazione delle risorse rispetto
all’importo dei lavori, servizi e forniture posto a base di gara, attraverso
la gradazione delle percentuali in ragione degli importi dei lavori, servizi
e forniture; quanto all’efficacia nel tempo dei nuovi incentivi, la
necessità di osservare il principio tempus regit actum, per cui la
normativa sopravvenuta si applica all’espletamento degli incarichi che, pur
se affidati anteriormente all’entrata in vigore del regolamento, non si
siano ancora conclusi alla medesima data.
Ferma, quindi, una valutazione positiva dell’impianto del regolamento,
restano da formulare solo alcune residuali osservazioni.
In primo luogo, la Sezione rileva che andrebbe, in via generale, evitata la
riproduzione pedissequa di disposizioni già presenti nella fonte primaria
(ad esempio, art. 3, comma 6; art. 6, comma 3), salvo il loro necessario
inserimento in un contesto che ne completi o ne dettagli la portata.
Non appare, poi, congruente rispetto al richiamato procedimento di
fissazione dei criteri di riparto degli incentivi previsto dall’art. 113,
distinto tra regolamento –che contiene le modalità ed i criteri generali,
determinando i “range” per ciascuna figura professionale– e
contrattazione decentrata, che ne fisserà l’“effettiva” entità, l’espressione “ripartizione effettiva”, riportata nell’art. 2, comma 1,
in riferimento all’oggetto del regolamento.
Invero, la ripartizione “effettiva” non potrà che avvenire –come
correttamente indicato all’art. 6– secondo le modalità ed i criteri previsti
in sede di contrattazione decentrata integrativa, nel rispetto dei valori
minimo e massimo indicati nell’art. 3 del regolamento. La qualificazione “effettiva”
andrebbe, pertanto, espunta dall’art. 2.
Il comma 7 prevede, poi, tra i casi di esclusione degli incentivi, il
ricorso all’affidamento diretto o per somma urgenza. Oltre a sottolineare la
necessità che i casi di esclusione del diritto all’incentivo vengano
tassativamente indicati anziché individuati “a titolo esemplificativo e
non esaustivo”, la Sezione osserva che la scelta del contraente
costituisce solo una tra le fasi alle quali la legge ricollega un incentivo
in relazione alla prestazione tecnica svolta dal personale
dell’amministrazione, per cui la fattispecie considerata potrebbe dar luogo
ad una riduzione, ma non all’esclusione dell’incentivo, che permane per le
altre attività espletate in relazione al contratto (programmazione della
spesa, valutazione preventiva progetti ecc.), nell’esercizio di funzioni
tecniche.
L’art. 3, comma 2 prevede che le somme per incentivi facciano capo al
medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture. A riguardo, si osserva che negli altri schemi di regolamento
sottoposti al parere della Sezione (in particolare dal Ministero per le
infrastrutture e la mobilità sostenibili e dal Ministero della cultura), in
adesione ai suggerimenti provenienti dalla Ragioneria generale dello Stato,
è stata prevista l’istituzione di un apposito capitolo di entrata su cui
versare rispettivamente l’80 per cento (destinato agli incentivi) ed il 20
per cento (destinato agli investimenti in tecnologia) del Fondo. Si
suggerisce, pertanto, anche per ragioni di omogeneità, di attenersi alla
medesima soluzione contabile, salvo acquisire l’avviso della Ragioneria
generale dello Stato sulla diversa disposizione del presente schema di
regolamento.
Si osserva, inoltre, un difetto di coordinamento tra l’art. 2, comma 5, che
esclude del tutto il compenso nel caso di errori progettuali, e l’art. 6,
comma 5, che lo ammette in favore del direttore dei lavori e del RUP che non
abbiano concorso alla progettazione o alla validazione. Allo scopo di meglio
coordinare le due disposizioni, all’art 2, comma 5 andrebbe premessa
l’espressione “Salvo quanto previsto dal comma 5 dell’art. 6”.
Si sottolinea, inoltre, l’esigenza che il limite massimo indicato dalla
legge (2 per cento) venga rispettato anche nel caso di incremento
dell’importo a base di gara, nel corso dell’esecuzione del contratto, a
seguito dell’adozione di varianti in aumento. Andrebbe pertanto aggiunta,
all’art. 6 comma 4, in fine, l’espressione “in modo che, comunque, non
venga superato il limite del 2 per cento”.
Un’ulteriore osservazione riguarda il motivo di esclusione dall’attribuzione
dell’incarico previsto dall’art. 4, comma 3, nei confronti dei dipendenti
che abbiano riportato una sanzione disciplinare, diversa dal rimprovero
verbale o scritto, nonché la causa di revoca dell’incarico prevista
dall’art. 9, comma 1, lett. a), nei confronti dei dipendenti che siano
incorsi in una violazione del codice di comportamento.
Dette disposizioni introducono, con ogni evidenza, ulteriori conseguenze
collegate a violazioni disciplinari del tutto indipendenti dalla condotta
tenuta dal dipendente nell’espletamento dell’incarico o di altre funzioni
tecniche dello stesso genere, così traducendosi, nella sostanza, in un
aggravamento degli effetti della sanzione disciplinare originariamente
comminata, senza alcun limite di tempo. Tanto appare eccedere i canoni di
proporzionalità e ragionevolezza e non trova, peraltro, corrispondenza in
alcuno degli schemi di regolamento già sottoposti al parere della Sezione,
comportando una illogica diversità di trattamento dei dipendenti in base
all’amministrazione di appartenenza. Si suggerisce, pertanto, quanto meno di
ricondurre l’alveo delle violazioni all’ambito delle condotte tenute
nell’espletamento delle funzioni tecniche considerate dal regolamento.
Da ultimo, la Sezione scorge il rischio che le modalità di recupero coattivo
dell’importo già corrisposto, a seguito di revoca dell’incarico, così come
previste dall’art. 10, possano eccedere il limite della eccessiva onerosità
e della salvaguardia della sufficiente retribuzione (cfr. Cons. St., Sez.
III, 26/06/2015, n. 3218), dal momento che il recupero avverrebbe, in
assenza di un accertamento definitivo della responsabilità prevista dagli
articoli 8 e 9, in unica soluzione e a valere sull’intero trattamento
economico del dipendente. Occorre, quindi, introdurre una disposizione atta
a scongiurare il superamento dei predetti limiti, ad esempio mediante il
richiamo alla possibilità di rateazione per gli importi più consistenti.
P.Q.M.
Esprime parere favorevole, con le osservazioni nei sensi di cui in
motivazione (Consiglio di Stato,
Sezione Consultiva per gli Atti Normativi,
parere 29.07.2021 n. 1357
- link a www.giustizia-amministrativa.it). |
giugno 2021 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
R. Miccichè,
Appalti e mancato riconoscimento degli incentivi
per le funzioni tecniche.
È illegittimo il silenzio del Ministero della Giustizia
sull'istanza di adozione del regolamento ex art. 113 d.lgs.
50/2016.
(L’art. 113 D.lgs. n. 50 del 18.04.2016 alla luce della
sentenza 30.06.2021 n. 7716 del Tar Lazio-Roma (Sez. I) e
gli effetti della mancata previsione di incentivi per lo
svolgimento di funzioni tecniche in assenza di Regolamento
sull’affidamento degli incarichi.).
...
Gli incentivi tecnici nell’ambito dei contratti pubblici
hanno lo scopo di incentivare un trattamento economico
aggiuntivo rispetto a quello ordinario, per specifiche
attività, di natura meramente tecnica, svolte dai dipendenti
pubblici, tra cui quelle di programmazione, di
predisposizione, di controllo delle procedure di gara,
nonché quelle di esecuzione del contratto.
La normativa vigente in materia di appalti pubblici di
lavori, servizi e forniture prevede il riconoscimento di
incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche, compreso
quello di RUP e DEC.
Infatti, come disciplinato dall’art. 113, comma 2, D.lgs. n.
50 del 18.04.2016, nonché dall’emanazione di successive
linee guida “le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad
un apposito fondo risorse finanziarie in misura non
superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori,
servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni
tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente
per le attività di programmazione della spesa per
investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei
lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo
tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire
l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base
di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Più precisamente, per calcolare la ripartizione delle
risorse finanziarie del fondo l’art. 113, comma 3, D.lgs. n.
50 del 18 aprile 2016, precisa che “L'ottanta per cento
delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del
comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio,
fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla
base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni
secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico
del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni
tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro
collaboratori”.
L’adozione di un Regolamento aziendale di ripartizione degli
incentivi per le funzioni tecniche, previsto dalla normativa
vigente, ha lo scopo di specificare esplicitamente e in
maniera chiara, oggettiva e inequivocabile le modalità e i
criteri di ripartizione del fondo degli incentivi.
Conseguentemente la costituzione del fondo e l’inserimento
nel quadro economico dell’appalto dello stanziamento sono
necessari per l’accantonamento delle somme da destinare alle
risorse finanziarie in misura non superiore al 2%, modulate
sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base
di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti
(compresa quella di RUP e DEC).
Le risorse finanziarie destinate al fondo sono a valere
sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori,
servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o
nei bilanci delle Stazione Appaltanti.
Alla luce degli interventi normativi, da ultimo l’atto
di segnalazione 09.03.2021 n. 1
di ANAC concernente l’art. 113
del D.lgs. n. 50 del 18.04.2016, approvato dal Consiglio
dell’Autorità con delibera n. 204 del 09/03/2021, vanno
esaminate le conseguenze qualora la S.A. non abbia ancora
adottato un Regolamento aziendale che tenga conto dei
criteri, modalità di quantificazione e di ripartizione del
fondo di “incentivo per le funzioni tecniche” di cui
all’art. 113, comma 3, D.lgs. n. 50 del 18.04.2016,
allorché conferisca gli incarichi tecnici non accantonando
neppure il 2% previsto dall’art. 113 del vigente Codice
degli Appalti, secondo cui devono essere stabili ed
accantonati dei fondi “a carico degli stanziamenti previsti
per la realizzazione di singoli lavori, servizi e forniture,
inseriti negli statti di previsione della spessa o nel
bilancio di previsione della Stazione Appaltante”.
La
sentenza 30.06.2021 n. 7716 della
I Sezione
del TAR Lazio ha ritenuto sussistere un obbligo di
provvedere da parte del Ministero della Giustizia ad emanare
il Regolamento a seguito di ricorso per silenzio–inadempimento promosso dal sindacato dei tecnici del
medesimo Ministero, i quali svolgono funzioni di RUP senza
che vi sia stato il riconoscimento degli incentivi.
Secondo il TAR Lazio il Ministero ha il “dovere” di
provvedere con ciò sancendo il principio in forza del quale
il soggetto portatore di interesse legittimo può ricorrere
al Giudice amministrativo nelle forme del silenzio–inadempimento, accertato il quale e permanendo l’inerzia
dell’Amministrazione per il periodo determinato dalla
Sentenza, potrà essere nominato un commissario ad acta il
quale viene chiamato ad ottemperare l’obbligo di emanazione
del Regolamento.
La Sentenza non affronta per ovvie ragioni di causa
petendi, petitum e di competenza l’ipotesi degli
incarichi già conferiti in assenza del Regolamento.
Come sostenuto dalla recente Corte di Cassazione
“l’incentivo di progettazione o per funzioni tecniche …
emolumento di carattere retributivo, è dettato da una logica
premiale finalizzata a valorizzare le professionalità
esistenti all’interno delle pubbliche amministrazioni, con
un compenso ulteriore, da attribuire al personale impegnato
nelle attività di progettazione interna agli enti, oltre che
in quelle di esecuzioni dei lavori pubblici. La nascita del
diritto è condizionata, non dalla sola prestazione
dell’attività incentivata, bensì anche dall’adozione del
regolamento, in assenza del quale il dipendente può fare
valere solo un’azione risarcitoria per inottemperanza agli
obblighi che il legislatore ha posto a carico delle
amministrazioni appaltanti …” (Cass., Sez. Lav.,
sentenza 28.05.2020 n. 10222).
In mancanza di un Regolamento adottato dalla S.A. i
parametri di riferimento da utilizzare per il calcolo degli
incentivi a titolo di risarcimento per lo svolgimento delle
funzioni tecniche potrebbero essere quelli del Regolamento
ITACA (Istituto per l’Innovazione e Trasparenza degli
Appalti e la Compatibilità Ambientale) che prevede uno
schema di regolamento recante la “disciplina per la
corresponsione degli incentivi per le funzioni tecniche
previsti dall’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016”.
Il regolamento ITACA prevede all’art. 3, comma 1, che “…
le prestazioni attribuibili al personale … riguardano le
seguenti funzioni/attività: … g. direzione dell’esecuzione …”.
Più gradatamente, all’art. 9 prevede che “1. È costituito
un fondo nel quale confluiscono tutte le risorse destinate
agli incentivi per le funzioni/attività di cui all’art. 3
nella misura stabilita al successivo comma 3 …
2. … nel fondo di cui al comma 1 è iscritta una somma non superiore
al 2% modulata sull’importo degli appalti posti a base di
gara, Iva esclusa e comprensiva degli oneri non soggetti a
ribasso.
3. Ai sensi dell’articolo 113, commi 3 e 4 del Codice, il fondo è
destinato per un ammontare pari all’80%, da ripartire
secondo i criteri di cui al successivo articolo 10, tra i
soggetti di cui all’articolo 2 …”.
Sempre al fine di individuare un criterio risarcitorio
possono essere presi in considerazione i Regolamenti
adottati da S.A. affini a quelle che hanno affidato
l’incarico tecnico.
Orbene, la superiore ricostruzione è finalizzata ad
individuare un criterio di calcolo da utilizzare in via
analogica e/o equitativa al fine di giungere a una
quantificazione dell’indennizzo e/o risarcimento.
Le funzioni tecniche incentivabili svolte dai dipendenti
pubblici sono riferite esclusivamente a specifiche attività
a contenuto intellettivo e/o professionale, tra le quali è
ricompresa quella di RUP o DEC.
Normalmente i CCNL non prevedono espressamente indennità
specifiche per lo svolgimento di funzioni tecniche
nell’ambito degli appalti.
Per tali ragioni, il principio della onnicomprensività della
retribuzione non può trovare accoglimento in tali ipotesi.
Ad ulteriore conferma di quanto sopra, la Corte dei Conti
della Lombardia con
parere
07.05.2021 n. 73
pronunciandosi sulla natura degli incentivi tecnici ha
affermato che “L’inserimento del comma 5-bis ad opera
dell’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 è
l’elemento importante che è stato oggetto di approfondimento
da parte della Sezione delle Autonomie che, proprio per la
prescrizione specifica, stabilisce nella sua
deliberazione 26.04.2018 n. 6
“una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività
compensate in termini di 6 prestazioni sinallagmatiche,
nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e
amministrative analiticamente indicate e rivolte alla
realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato
normativamente la provvista delle risorse ad ogni singola
opera con riferimento all’importo a base di gara commisurato
al costo preventivato dell’opera, àncora la
contabilizzazione di tali risorse ad un modello
predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al
di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.”
Al tempo stesso, si rileva che “tali compensi non sono
rivolti indiscriminatamente al personale dell’ente, ma
mirati a coloro che svolgono particolari funzioni
(“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro
collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia
parere
16.11.2016 n. 333)”.
La conclusione della suddetta deliberazione della Sezione
delle Autonomie è riassunta nel seguente principio di
diritto: “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del
d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1,
comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse
finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi
capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori,
servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al
complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti
degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75
del 2017”.
Ed ancora “…non è possibile riconoscere gli incentivi
tecnici per l'espletamento di attività svolte dai dipendenti
della stazione appaltante come Commissari di gara, in
quanto, come può agevolmente desumersi dall'univoco avverbio
"esclusivamente", riportato nel comma 2, l'elencazione delle
attività incentivabili con tali compensi è da reputarsi
tassativa e, dunque, non suscettibile di interpretazione
estensiva o, peggio, analogica.
Le funzioni incentivabili sono, invero, soltanto quelle
"tecniche" specificamente enumerate dalla norma: funzioni di
programmazione della spesa per investimenti, di valutazione
preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo
delle procedure di gara e delle procedure di esecuzione dei
contratti pubblici, funzioni di RUP, di direzione dei lavori
ovvero di direzione dell'esecuzione, funzioni di collaudo
tecnico-amministrativo o di verifica di conformità e
funzioni di collaudatore statico.
Nel senso della tassatività delle attività incentivabili e
del conseguente divieto di ampliamento oltre la lettera
della legge, si è anche espresso il prevalente orientamento
di questa Corte, che ha costantemente considerato tale
disciplina di stretta interpretazione, sulla scorta della
considerazione che si pone come derogatoria al principio
generale di onnicomprensività del trattamento economico (in
tal senso: Sez. reg. controllo Puglia,
parere 13.12.2016 n. 204,
parere
24.01.2017 n. 5, parere
21.09.2017 n. 108
e
deliberazione 09.02.2018 n. 9;
Sez. reg. controllo Marche
parere 27.04.2017 n. 52,
Sez. reg. controllo Lombardia
parere 09.06.2017 n. 185).
Da ultimo la Sezione Autonomie, in funzione di orientamento
generale, ha confermato che "si tratta, quindi, di una
platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati
dall'essere incaricati dello svolgimento di funzioni
rilevanti nell'ambito di attività espressamente e
tassativamente previste dalla legge" (deliberazione
26.04.2018 n. 6)”
(Corte dei Conti Lazio Sez. contr.,
parere 06.07.2018 n. 57).
Alla luce di questo orientamento giurisprudenziale, seppur
in materia erariale, non è da escludersi che l’attività
svolta dal pubblico dipendente, in assenza del Regolamento
previsto dall’art. 113 del Dlgs. 50/2016, ha diritto al
risarcimento per l’attività svolta per le funzioni tecniche
non potendosi ricomprendere nella onnicomprensività della
retribuzione (tratto da e link a www.altalex.com).
---------------
SENTENZA
... per l'accertamento
- dell’illegittimità del silenzio serbato dal Ministero della
Giustizia sull'istanza del 10.10.2020 e successivamente
reiterata a mezzo pec il 25.11.2020, volta ad ottenere
l'adozione del regolamento per la ripartizione degli
incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113, D.Lgs. 50/2016;
- dell'obbligo di provvedere in relazione alla medesima istanza,
mediante l'adozione del predetto regolamento entro trenta
giorni;
e per la condanna dell'Amministrazione ad adottare il
suddetto regolamento, con nomina di un commissario ad acta
per il caso di perdurante inerzia.
...
1. Téchne P.A., associazione di categoria di soggetti
esercenti le professioni tecniche indicate e regolamentate
dal d.P.R. n. 137/2012 in favore di una pubblica
amministrazione, segnatamente costituita da tecnici
dipendenti del Ministero della Giustizia - Dipartimento
dell’Amministrazione Penitenziaria e Dipartimento
dell’Organizzazione Giudiziaria, che svolgono
istituzionalmente le funzioni tecniche di cui all’art. 113,
comma 2, D.Lgs. n. 50/2016, chiede l’accertamento
dell’illegittimità del silenzio serbato dal Ministero della
Giustizia sull’istanza volta ad ottenere l’adozione del
regolamento per la ripartizione degli incentivi per le
funzioni tecniche di cui all’art. 113, D.Lgs. 50/2016, con
conseguente accertamento dell’obbligo di provvedere e nomina
di un Commissario ad acta.
Espone quanto segue.
Gli iscritti all’associazione ricorrente ad oggi non hanno
mai potuto usufruire degli incentivi economici, riconosciuti
in loro favore dall’art. 113, comma 2, D.Lgs. 50/2016 per lo
svolgimento delle predette funzioni, a causa della mancata
adozione da parte del Ministero della Giustizia del
regolamento attuativo previsto all’art. 113, comma 3, del
codice dei contratti -atto necessario ai fini
dell’erogazione e della legittima ripartizione delle
erogazioni per funzioni tecniche- nonostante il lungo lasso
di tempo trascorso dall’entrata in vigore della norma in
parola.
Aggiunge che gli incentivi per funzioni tecniche non sono
stati liquidati neanche nel vigore del D.Lgs. 163/2006,
sempre a causa della mancata adozione dell’analogo
regolamento di cui all’art. 93, comma 7-bis, dell’allora
vigente codice degli appalti, introdotto dal D.L. 90/2014
nel testo risultante dalla legge di conversione n. 114/2014
(entrata in vigore il 19.08.2014).
In ragione di ciò, con pec del 10.10.2020, Téchne ha
presentato al Ministero della Giustizia un’istanza–diffida
per l’emanazione, entro 30 giorni dal ricevimento della
stessa, del suddetto regolamento.
Tale diffida è rimasta priva di riscontro pertanto, con pec
del 25.11.2020, Téchne, a mezzo del proprio difensore,
ha reiterato “l’istanza già presentata … in data 10.10.2020”, invitando e diffidando il Ministero della Giustizia
“ad adottare il regolamento per la ripartizione degli
incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 113,
comma 2, d.lgs. n. 50/2016 in attuazione del comma 3 dello
stesso art. 113, disciplinando le modalità di ripartizione
dell’incentivo sia per le future funzioni tecniche da
svolgere, sia retroattivamente, per le funzioni svolte
antecedentemente all’adozione del regolamento stesso e,
quindi, quantomeno a partire dalla data del 19.08.2014”.
Con comunicazione inviata a mezzo pec il 21.12.2020,
il Ministero della Giustizia - Dipartimento
dell’Amministrazione Penitenziaria ha riscontrato tale
ultima diffida di Téchne rappresentando che “questo
dipartimento, pur non avendo competenza in merito alla
stesura ed all’adozione del regolamento previsto dall’art.
113, ha ritenuto di segnalare la questione, nella sua
rilevanza, agli organi ministeriali di coordinamento”.
Espone la ricorrente che, sebbene siano trascorsi ormai più
di cinque mesi dalla citata istanza-diffida, il Ministero
della Giustizia non vi ha ancora provveduto pertanto ha
proposto il ricorso in epigrafe con cui, dopo aver premesso
cenni sulla propria legittimazione e sulla sussistenza
dell’obbligo di provvedere, ha formulato le seguenti
censure.
Violazione e falsa applicazione dell’art. 2, L. 241/1990 e
del principio generale che obbliga l’amministrazione
all’avvio e alla conclusione del procedimento con l’adozione
di un atto espresso; violazione dell’art. 113, D.Lgs.
50/2016; violazione del principio di buon andamento della
pubblica amministrazione.
La ricorrente sostiene che, pur trattandosi di atto
amministrativo generale, il regolamento non ancora adottato
sarebbe un atto dovuto poiché previsto dalla legge. Fa
presente che l’obbligo di concludere il procedimento con un
provvedimento espresso sussisterebbe anche in caso di
procedimenti da iniziarsi d’ufficio.
Il Ministero della Giustizia si è costituito in giudizio
solo formalmente, senza svolgere difese.
...
2. Il ricorso è fondato e va accolto.
L’art. 113 D.Lgs. 50/2016, per quanto di interesse,
stabilisce quanto segue:
“1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei
lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza,
ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche
di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle
ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza
e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in
fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto
legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni
professionali e specialistiche necessari per la redazione di
un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno
carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di
lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della
spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le
amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito
fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per
cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture,
posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di
programmazione della spesa per investimenti, di valutazione
preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo
delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti
pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero
di verifica di conformità, di collaudatore statico ove
necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel
rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei
tempi e costi prestabiliti.….
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo
costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna
opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i
criteri previsti in sede di contrattazione decentrata
integrativa del personale, sulla base di apposito
regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i
rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del
procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche
indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori….”.
2.1. Dalla disposizione in rassegna emerge che la
corresponsione dei compensi per le funzioni tecniche svolte
dai dipendenti delle amministrazioni, da attingersi
dall'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo
in parola, presuppone l’adozione di un regolamento da parte
di ogni singola amministrazione che ne disciplini le
modalità e i criteri di erogazione come previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale.
Dunque l’adozione del suddetto regolamento è necessario e
strumentale ai fini dell’erogazione dei suddetti compensi e
la sua adozione è doverosa da parte di ogni amministrazione.
E’ pacifico e non contestato che il Ministero della
Giustizia non abbia ancora adottato il regolamento in
parola, come del pari non lo aveva adottato nella vigenza
del precedente codice degli appalti.
2.2. Con riguardo alla questione dell'ammissibilità dello
speciale rito sul silenzio in relazione all’adozione di atti
amministrativi generali, il Collegio rileva che sebbene
l’orientamento più risalente sia negativo (ex multis: Cons.
Stato, Sez. IV, sentenza 17.12.2018, n. 7090),
argomentandosi in particolare dalla impossibilità di
individuare specifici “destinatari” degli atti in questione
in capo ai quali possa radicarsi una posizione giuridica
qualificata e differenziata, definibile come di interesse
legittimo, è tuttavia la stessa giurisprudenza ad aver
sottolineato anche che la preclusione all’esperibilità del
rito sul silenzio non deriva dal mero carattere
regolamentare o generale dell’atto di cui si invoca
l’adozione, quanto dal fatto che, in ragione dell’ordinario
rivolgersi di tali atti a una pluralità indifferenziata di
soggetti destinatari, non individuabili ex ante e destinati
anche a cambiare nel corso del tempo, è molto complessa e
delicata l’opera di individuazione dei requisiti della
legittimazione e dell’interesse a ricorrere in capo a chi si
attivi per l’adozione di provvedimenti di tal natura.
In sostanza, l’azione avverso il silenzio è impraticabile
solo laddove manchi uno specifico e individuato destinatario
dell’azione amministrativa (così in termini, Cons. Stato,
Sez. IV, 07.07.2009, n. 4351, con specifico riferimento
agli atti normativi che, per la loro generalità e
astrattezza vedono quali loro destinatari la collettività,
ovvero, categorie di soggetti genericamente e astrattamente
determinate).
Non essendovi una preclusione, per così dire, di tipo
teorico (ma soprattutto normativo), altra parte della
giurisprudenza ha riconosciuto che, anche rispetto ad atti
generali, possano essere individuati interessi legittimi
differenziati e qualificati, in particolare nelle ipotesi di
procedimenti officiosi aventi ad oggetto attività di natura
generale programmatoria e pianificatoria dovuta nell’an ma
discrezionale nel quomodo e nel quid (cfr., ad esempio,
Cons. Stato, Sez. V, 22.01.2015, n. 273; Cons. giust.
amm., n. 905 del 2020), rimarcando, altresì, che, in
mancanza di una puntuale previsione normativa,
l’amministrazione non può sospendere o interrompere sine die
il procedimento di approvazione (Cons. Stato, Sez. V, 02.04.2020. n. 2212).
2.3. Anche la Corte costituzionale ha da tempo affermato che
i principi generali di cui alla legge 07.08.1990, n. 241
-e, in particolare, quelli contemplati dall'art. 2, comma
2, che impone alla pubblica amministrazione di concludere il
procedimento entro il termine all’uopo definito dalla legge- debbono essere applicati anche agli atti amministrativi
generali.
Tale dovere, peraltro, prescinde dal fatto che il
procedimento consegua obbligatoriamente ad un'istanza,
ovvero debba essere iniziato d’ufficio.
In entrambi i casi, l’inosservanza del termine per la
definizione del procedimento, pur non comportando la
decadenza dal potere, connota in termini di illegittimità il
comportamento della pubblica amministrazione, con
conseguente possibilità per i soggetti interessati di
ricorrere in giudizio avverso il silenzio-rifiuto
ritualmente formatosi, al fine di tutelare le proprie
posizioni giuridiche soggettive attraverso l'utilizzo di
tutti i rimedi apprestati dall'ordinamento (Corte cost.,
sentenze n. 176/2004, n. 355/2002, nonché n. 262/1997).
“Ai fini dell’individuazione dei requisiti della
legittimazione e dell’interesse a ricorrere in capo a chi si
attivi per l’adozione di provvedimenti di tal natura, non
rileva poi l’ampiezza della discrezionalità, salvo il caso
in cui quest’ultima, come in precedenza rilevato, investa
anche l’“an” del provvedere (è il caso, ad esempio delle
strumenti di pianificazione generale in materia urbanistica
e relative varianti; in tal senso cfr. Cons. Stato, sez. IV,
sentenza 22.06.2011, n. 3798); in tali casi, infatti, al
pari di quelli relativi al ritardo nella emanazione di atti
normativi, è da escludersi la sussistenza di un obbligo di
provvedere, anche in considerazione delle valutazioni lato sensu politiche riservate all’Amministrazione che rendono
l’inerzia sostanzialmente insindacabile da parte del giudice
amministrativo (arg. ex art. 7, comma 1, ultimo periodo,
c.p.a.).
Semmai, l’ampiezza del potere discrezionale comporta
unicamente una limitazione dei poteri del giudice con
riguardo alla portata conformativa della pronuncia sul
silenzio (cfr. l’art. 30, comma 3, del c.p.a., secondo cui
“Il giudice può pronunciare sulla fondatezza della pretesa
dedotta in giudizio solo quando si tratta di attività
vincolata o quando risulta che non residuano ulteriori
margini di esercizio della discrezionalità e non sono
necessari adempimenti istruttori che debbano essere compiuti
dall'amministrazione”).
Invero, l’azione disciplinata dall’art. 117 del c.p.a. ha
natura strumentale e il giudice non può pronunciarsi sul
merito della pretesa azionata, essendo tale eventualità
limitata ai soli atti vincolati, ed a quelli in relazione ai
quali si sia interamente esaurito lo spettro di
discrezionalità riconosciuto all’amministrazione e al
contempo non siano necessarie attività istruttorie, come
stabilito dall’art. 31, comma 3, del c.p.a. (cfr. Cons.
Stato, Adunanza plenaria, 09.06.2016, n. 11)” (Cons.
Stato, Sez. IV, 23.11.2020, n. 7316).
2.4. Applicando i su riportati principi al caso di specie,
il Collegio rileva che l’associazione ricorrente è
portatrice di una posizione di interesse legittimo
differenziata da quella del quisque de populo e
qualificata dall’essere rappresentativa di tecnici,
dipendenti del Ministero della Giustizia - Dipartimento
dell’Amministrazione Penitenziaria e Dipartimento
dell’Organizzazione Giudiziaria, che svolgono
istituzionalmente le funzioni tecniche di cui all’art. 113,
comma 2, D.Lgs. 50/2016, i quali non riescono ad ottenere la
corresponsione degli emolumenti ivi previsti a causa
dell’inerzia del Ministero della Giustizia, che si protrae
da molti anni, nell’adottare il regolamento attuativo di cui
al comma 3 del citato art. 113 del codice dei contratti.
Ne discende che, trattandosi di attività regolamentare
dovuta nell’an, in quanto prevista per legge, ma
discrezionale nel quomodo e nel quid, va senz’altro
dichiarata l’illegittimità del silenzio serbato
dall’amministrazione sull’istanza della parte ricorrente; al
contempo va affermato il dovere dell’intimato Ministero
della Giustizia di adottare il suddetto regolamento.
Conclusivamente, il ricorso deve essere accolto e, per
l’effetto, deve essere ordinato al Ministero della Giustizia
di adottare il regolamento cui all’art. 113, comma 3, D.Lgs.
50/2016, nel termine che, in considerazione della natura
dell’atto da adottare, si ritiene congruo fissare in 90
giorni dalla comunicazione o, se anteriore, dalla
notificazione della presente sentenza (TAR Lazio-Roma,
Sez. I,
sentenza 30.06.2021 n. 7716 - link a
www.giustizia-amministrativa.it). |
ENTI LOCALI -
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGO: Il
trattamento economico negli incentivi per funzioni tecniche.
Alla Corte dei conti dell'Abruzzo sono stati posti alcuni quesiti inerenti
gli incentivi per funzioni tecniche, (art. 113 del Dlgs 50/2016).
Nel
parere 16.07.2021 n. 280, i magistrati
contabili dell'Abruzzo hanno espresso il proprio avviso, ricordando che
la
giurisprudenza ha già avuto modo di chiarire in diverse pronunce (Corte dei
conti Puglia
parere 06.02.2014 n. 33; Corte dei conti
Lombardia
parere 18.03.2016 n. 98),
che per trattamento
accessorio di qualunque natura, fissa e variabile, debba intendersi
l'importo degli emolumenti per i quali maturi –nell'anno considerato– il
diritto alla percezione in base al suddetto trattamento, non rilevando la
fase del pagamento (cosiddetto criterio di cassa) e dovendo essere esclusa
la quota derivante da altri incentivi per la progettazione.
Deve, poi,
precisarsi che «il limite, essendo rapportato a un'annualità, è apposto
non solo alla misura dell'incentivo del singolo incarico, ma anche alla
sommatoria degli incentivi relativi agli incarichi eseguiti, anche
parzialmente, nel corso dell'anno. […] L'eventuale eccedenza dell'incentivo
rispetto al limite normativo costituisce economia acquisita definitivamente
al bilancio dell'ente e non redistribuibile al personale destinatario
dell'incentivo né, tanto meno, alla medesima unità di personale nell'anno
successivo a quello di esecuzione dell'incarico» (Corte dei conti Puglia
parere 06.02.2014 n. 33).
Inoltre dalla deliberazione, si ricava la necessità che non vengano
considerati nell'individuazione del parametro del trattamento economico
complessivo annuo lordo, da considerare come visto dimidiato, sub specie di
trattamento accessorio di qualunque natura, i corrispettivi percepiti a
titolo di incentivi per la progettazione, data dal fatto che, altrimenti,
«verrebbe meno la funzione di limite di spesa chiaramente e espressamente
assegnata allo stesso. Il predetto limite, così calcolato, non sarebbe
fisso, ma aumentando nella misura corrispondente agli stessi compensi […]
maturati nell'anno di riferimento, risulterebbe di fatto irraggiungibile in
aperta e manifesta contraddizione con la lettera e con la finalità della
legge che prevede espressamente un tetto retributivo individuale specifico
[…] in aggiunta al tetto generale legislativamente parametrato, viceversa,
alla remunerazione del primo presidente della Corte di cassazione. Ciò in
una prospettiva generale di contenimento dei compensi corrisposti ai
dipendenti pubblici per l'esercizio di particolari attività in deroga al
principio generale dell'onnicomprensività della retribuzione (Corte dei
conti Lombardia, deliberazione n. 469/2015/PAR)»
(Corte dei conti Lombardia
parere 18.03.2016 n. 98)
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 05.08.2021).
---------------
Il Presidente della Provincia di Pescara, dopo aver richiamato la
disciplina relativa alla liquidazione degli incentivi per funzioni tecniche
di cui all’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 18.04.2016, nonché i
correlati principi interpretativi fissati dalla giurisprudenza di questa
Corte, ha posto a questa Sezione i seguenti quesiti:
1. «Un parere sulla corretta interpretazione da attribuire
alle voci rientranti nella nozione di “trattamento accessorio di qualunque
natura, fissa e variabile” da prendere a riferimento ai fini della loro
corretta individuazione per la successiva erogazione»;
2. «Un parere circa il criterio temporale di riferimento per
il calcolo del limite del 50% del trattamento economico lordo annuo, ossia
se debba prendersi a riferimento il principio di competenza o di cassa ai
fini della corretta erogazione».
...
2. Giova preliminarmente ricordare come l’istituto degli incentivi per
funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 18.04.2016 è
stato oggetto di precipuo approfondimento da parte della giurisprudenza
contabile. Con la recentissima
deliberazione
07.06.2021 n. 10, la
Sezione delle Autonomie di questa Corte ha avuto modo di evidenziare che:
- la suddetta norma ha previsto «un fondo non superiore al 2%
degli stanziamenti, per incentivare le funzioni tecniche di programmazione
della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, oltre a quelle, già incentivate in passato, del
responsabile unico del procedimento, della direzione dei lavori e del
collaudo tecnico-amministrativo, abbandonando, di fatto, l’incentivazione
della progettazione e dei piani per la sicurezza; inoltre, a seguito della
modifica introdotta dall’art. 76 del d.lgs. 19.04.2017, n. 56, il sistema
incentivante è stato esteso, poi, oltre il perimetro degli appalti di
lavori, comprendendo anche gli appalti di servizi e forniture, per i quali,
tuttavia, la normativa risulta applicabile solo nel caso in cui è nominato
il direttore dell'esecuzione»;
- «la ratio della norma, come già evidenziato dalle Sezioni
riunite in sede di controllo della Corte dei conti con
deliberazione 04.10.2011 n. 51
(valutazione ancora attuale) va ricercata nell’esigenza di destinare una
quota di risorse pubbliche a favore del personale dipendente, in servizio
presso l’Amministrazione pubblica, che svolge prestazioni professionali
specialistiche in virtù della particolare qualificazione dello stesso»;
- gli incentivi tecnici trovano «applicazione, sulla base di
un’interpretazione sistematica e letterale della voluntas legis, solo per i
contratti che rientrino nel campo di applicazione della parte seconda del
Codice: ossia i contratti di appalto, nei quali l’onere finanziario è
sostenuto dalla stazione appaltante pubblica (con conseguente assunzione del
rischio relativo agli effetti dell’operazione contrattuale), con imputazione
della spesa sullo “specifico stanziamento” previsto per il lavoro,
fornitura, servizio, sul quale gravano anche gli incentivi tecnici. Trattasi
di uno stanziamento, è bene precisare, qualificato e non di un qualsiasi
stanziamento con cui far fronte ad alcuni oneri relativi allo schema
contrattuale prescelto. … la necessità che lo stanziamento finalizzato al
riconoscimento degli incentivi non può che essere quello stanziamento
qualificato, destinato a finanziare l’intervento, previsto dall’art. 113 del
Codice dei contratti».
2.1. Ciò posto, venendo all’esame del primo quesito formulato dalla
Provincia di Pescara, si chiede di chiarire la nozione di “trattamento
accessorio di qualunque natura, fissa e variabile”, essendo fissato
dalla norma in esame quale tetto per la percepibilità degli incentivi per
funzioni tecniche “l'importo del 50 per cento del trattamento economico
complessivo annuo lordo”, che risulta composto, come noto, dal
trattamento fondamentale unitamente al predetto trattamento accessorio.
Si rileva preliminarmente che il quesito può essere trattato congiuntamente
al secondo, relativo al criterio temporale di riferimento per il
calcolo del limite del 50 per cento del trattamento economico lordo annuo,
ossia se debba prendersi a riferimento il principio di competenza o quello
di cassa.
2.2. Infatti, in riferimento ad entrambi i quesiti, unitariamente già
affrontati in sede consultiva, la giurisprudenza contabile ha avuto modo di
chiarire in diverse pronunce (Sez. contr. Puglia
parere 06.02.2014 n. 33; Sez. contr. Lombardia
parere 18.03.2016 n. 98),
adottate su fattispecie analoghe a quella all’odierno esame, che per
trattamento accessorio di qualunque natura, fissa e variabile, debba
intendersi l’importo degli emolumenti per i quali maturi –nell’anno
considerato- il diritto alla percezione in base al suddetto trattamento, non
rilevando la fase del pagamento (c.d. criterio di cassa) e dovendo essere
esclusa la quota derivante da altri incentivi per la progettazione.
Deve, poi, precisarsi che “il limite, essendo rapportato ad un’annualità,
è apposto non solo alla misura dell’incentivo del singolo incarico, ma anche
alla sommatoria degli incentivi relativi agli incarichi eseguiti, anche
parzialmente, nel corso dell’anno. … L’eventuale eccedenza dell’incentivo
rispetto al limite normativo costituisce economia acquisita definitivamente
al bilancio dell’ente e non redistribuibile al personale destinatario
dell’incentivo né, tanto meno, alla medesima unità di personale nell’anno
successivo a quello di esecuzione dell’incarico” (Sez. contr. Puglia
parere 06.02.2014 n. 33).
2.3. La necessità che non vengano considerati nell’individuazione del
parametro del trattamento economico complessivo annuo lordo, da considerare
come visto dimidiato, sub specie di trattamento accessorio di qualunque
natura, i corrispettivi percepiti a titolo di incentivi per la
progettazione, è data dal fatto che, altrimenti, “verrebbe meno la
funzione di limite di spesa chiaramente ed espressamente assegnata allo
stesso. Il predetto limite, così calcolato, non sarebbe fisso, ma aumentando
nella misura corrispondente agli stessi compensi … maturati nell’anno di
riferimento, risulterebbe di fatto irraggiungibile in aperta e manifesta
contraddizione con la lettera e con la finalità della legge che prevede
espressamente un tetto retributivo individuale specifico … in aggiunta al
tetto generale legislativamente parametrato, viceversa, alla remunerazione
del Primo Presidente della Corte di Cassazione. Ciò in una prospettiva
generale di contenimento dei compensi corrisposti ai dipendenti pubblici per
l’esercizio di particolari attività in deroga al principio generale
dell’onnicomprensività della retribuzione (Cfr. Sezione regionale di
controllo per la Lombardia, deliberazione n. 469/2015/PAR)” (così Sez.
contr. Lombardia
parere 18.03.2016 n. 98)
(Corte dei Conti, Sez. controllo Abruzzo,
parere 16.07.2021 n. 280). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Alla sezione Autonomie della Corte dei conti gli incentivi
per funzioni tecniche.
La Corte dei conti Campania, con la
deliberazione 24.06.2021 n. 170, ha inviato alla sezione Autonomie la risoluzione della seguente
questione di massima:
«Se, nel caso in cui una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in
esecuzione della disciplina normativa di riferimento, vigente ratione
temporis (legge 109/1994; Dlgs 163/2006; Dlgs 50/2016), il regolamento necessario
a consentire la distribuzione degli incentivi per la progettazione
realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, possa adottare, ex
post, un regolamento con efficacia retroattiva.
In caso positivo, quali
siano i limiti della predetta retroattività».
Secondo i magistrati della Campania, l'espresso rinvio, operato dal più
volte richiamato articolo 216 Dlgs 50/2016, alla disciplina di cui al Dlgs
163/2006 per le attività realizzate prima della entrata in vigore del medesimo Dlgs 50/2016, consente la ultrattività del disposto previsto dagli articoli 92
e 93, Dlgs 163/2006, nonché del rinvio, dagli stessi disposto, alla adozione
di un apposito regolamento per disciplinare, in sede meramente esecutiva,
nel rispetto dei criteri e limiti predeterminati dalla medesima norma di
legge, la concreta distribuzione di somme che risultino, però, già
accantonate, al fine di remunerare le attività di progettazione già poste in
essere.
In ogni caso è stato richiesto il parere della sezione Autonomie
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 15.07.2021).
---------------
Con nota pervenuta alla Sezione il 17.05.2021 (acquisita al prot. n. n. 6596 del 18.05.2021), il Sindaco del Comune di Quadrelle
(AV) ha chiesto un parere, ai sensi dell’art. 7 della legge 05.06.2003, n. 131,
così articolato:
“nel caso in cui un'Amministrazione comunale non abbia adeguato il
regolamento incentivi -redatto sulla base della legge 109/1994- alla nuova
disciplina di cui al D.lgs. 163/2006, si chiede se sia possibile adottare un
nuovo regolamento con valenza retroattiva al fine di ripartire gli incentivi
accantonati in bilancio e maturati dai dipendenti per l'attività svolta nel
periodo successivo all'entrata in vigore del D.lgs. n. 163/2006 (dal
01/07/2006) per lavori banditi durante la vigenza del D.lgs. 163/2006 e non
ancora conclusi.
Il quesito investe anche gli incentivi alla progettazione interna realizzati
prima del 19.08.2014.
In caso di esito sfavorevole al precedente quesito, si chiede, altresì, se
si possa procedere alla compensazione dell'attività svolta dal personale nel
periodo sopra citato in base al regolamento successivamente adottato con
l'entrata in vigore del D.lgs. 50/2016 e, in questo caso, come procedere per
gli incentivi relativi alla progettazione interna.
In subordine se si possa applicare il previgente regolamento, adottato sotto
la vigenza della L. 109/1994.
In via di ulteriore subordine si chiede di indicare il criterio da
utilizzare per l'erogazione delle spettanze, atteso il diritto maturato dal
lavoratore”.
...
4) Quadro normativo di riferimento.
La disciplina concernente la remunerazione della attività di progettazione
svolta dal personale interno delle amministrazioni è stata caratterizzata da
plurimi interventi normativi succedutisi nel tempo.
Giova, ai fini di una più completa trattazione della problematica
sottoposta, sinteticamente riportare l’evolversi del predetto quadro
normativo.
In origine gli incentivi tecnici erano riconosciuti in correlazione alle
funzioni progettuali, in forza del principio per il quale gli enti devono
provvedere alla progettazione con l’impiego di risorse interne, costituendo
l’affidamento esterno una mera eccezione (art. 18 della L. n. 190 del 1994
cd. Legge Merloni ed ancor prima dall’art. 1 del R.D. 1923 n. 422).
Dopo l’abrogazione della Legge Merloni l’istituto degli incentivi c.d. “alla
progettazione” ha trovato una disciplina ad hoc nell’ambito dell’art. 92 del D.lgs. n. 163/2006, con la definizione di un tetto massimo al compenso che
non poteva superare quello del complessivo trattamento annuo lordo del
dipendente che lo percepiva.
Successivamente con gli articoli 13 e 13-bis del D.L. n. 90 del 2014
convertito nella L. n. 114 del 2014, la disciplina degli incentivi alla
progettazione interna di opere o lavori è stata profondamente innovata.
Abrogato con effetto dal 19/08/2014, il comma 5 dell’art. 92 del D.lgs. n.
163/2006, la disciplina dell’istituto è stata riproposta con rilevanti
modifiche, nel successivo art. 93, tra le quali rileva, da un lato la
riconferma del tetto massimo degli incentivi in parola per ogni singolo
dipendente, ridotto, tuttavia, al 50 per cento del trattamento economico
complessivo annuo lordo, dall’altro la esclusione della erogazione dello
stesso nei seguenti casi:
a) sotto il profilo soggettivo, alla categoria dirigenziale dall’erogazione
dei compensi incentivanti per il principio di onnicomprensività del
trattamento economico percepito (comma 6-bis, aggiunto all’art. 92), con
eccezione reiterata in modo espresso nell’ultimo inciso del terzo comma
dell’art. 113 del nuovo Codice;
b) sotto il profilo oggettivo, per le attività di pianificazione
urbanistica, nonché quelle di progettazione riguardante attività di
manutenzione straordinaria e ordinaria, dal novero delle attività tecniche
incentivabili.
Infine, con il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016) il
Legislatore delegato ha scelto di non prevedere più la remunerazione
dell’attività di progettazione interna bensì di incentivare specifiche
attività –di natura eminentemente tecnica– svolte dai dipendenti pubblici,
tra cui quelle di programmazione, di predisposizione e di controllo delle
procedure di gara, nonché di esecuzione del contratto (cfr. Sez. Reg.
Controllo Piemonte
parere 04.04.2019 n. 28).
Elemento centrale, in tutte le versioni normative sopra riportate, è sempre
stata la previsione di un regolamento, da adottare a cura dell’ente
interessato, necessario ed imprescindibile al fine di procedere alla
effettiva e concreta erogazione dell’incentivo in parola, nel rispetto dei
criteri normativamente prefissati.
Tuttavia, il ripetuto succedersi di più e differenti discipline normative
nel tempo, ha, ovviamente, creato gravi incertezze operative, testimoniate
dalle numerose pronunce adottate, su istanza degli enti interessati, sia
dalle Sezioni regionali di controllo, sia anche dalla Sezione delle
Autonomie, in merito a svariati aspetti applicativi della normativa in
parola (Sez. Aut:
deliberazione 13.05.2016 n. 18;
deliberazione 06.04.2017 n. 7;
deliberazione 10.10.2017 n. 24;
deliberazione 26.04.2018 n. 6;
deliberazione 30.10.2019 n. 26;
deliberazione 25.06.2019 n. 15).
La grave complessità delle incertezze operative indotte è ulteriormente
testimoniata dal riproporsi del contenzioso anche dinanzi ad altri plessi
giurisdizionali, sia del giudice amministrativo, sia, anche, del giudice
ordinario, come verrà meglio specificato più innanzi.
5) Ragioni della devoluzione nomofilattica: orientamenti contrastanti delle
sezioni regionali di controllo.
Venendo all’esame del quesito posto dall’Ente comunale, la questione
concerne, più nello specifico, la individuazione di una soluzione
interpretativa che consenta di erogare gli incentivi in parola per le
attività svolte durante la vigenza del d.lgs. 163/2006, ove l’ente abbia
omesso di adottare il regolamento preordinato alla disciplina dei criteri a
tal fine necessari.
Si tratta, dunque, di disciplinare in sede regolamentare, ora per allora, i
criteri per la erogazione della attività di progettazione effettivamente
realizzata nell’arco temporale tra la entrata in vigore del d.lgs. 163/2006 e
quella del successivo d.lgs. 50/2016, avvenuta in data 18.04.2016.
A tal specifico riguardo si riscontrano pronunce di segno opposto delle
sezioni regionali di controllo, optandosi, talune per la soluzione
affermativa e talaltre per quella negativa, in tal ultimo caso non ritenendo
percorribile nessuna delle soluzioni alternative proposte con il parere
all’esame.
5.1) orientamento contrario alla adozione di regolamenti retroattivi.
Un primo orientamento nega recisamente la possibilità di adottare un
regolamento con efficacia retroattiva, finalizzato a consentire la
erogazione degli incentivi in parola per l’attività di progettazione
realizzata nell’arco temporale in questione (Sez. reg. Controllo: Toscana
parere 26.10.2017 n. 177; Veneto
parere 27.11.2018 n. 455; Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Lazio
parere 06.07.2018 n. 57 sez. reg. controllo
Piemonte
parere 04.04.2019 n. 28).
A tal riguardo rileva innanzitutto la
deliberazione 13.05.2016 n. 18 della Sezione delle autonomie, la quale, nell’affrontare una differente
problematica interpretativa concernente la normativa in esame, ha, tuttavia,
avuto modo di precisare che, in linea generale, la individuazione della
disciplina concretamente applicabile segue il principio del tempus regit
actum.
Si è, infatti, evidenziato che, innanzitutto, con specifico riferimento
all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, il regolamento, necessario ai fini
della disciplina dei criteri per la erogazione dell’incentivo in parola,
rappresenta “da sempre un passaggio fondamentale per la regolazione interna
della materia, nel rispetto dei principi e canoni stabiliti dalla legge, e
per tale motivo gli enti sono tenuti ad adeguarlo tempestivamente alle
novità normative medio tempore intervenute”.
Si è, poi, ulteriormente chiarito che la disciplina di cui al sopravvenuto
d.lgs. 50/2016 concerne, secondo quanto precisato con la norma di cui all’art.
216 del medesimo d.lgs. 50/2016, le sole attività realizzate successivamente
alla sua entrata in vigore.
Per le attività realizzate, invece, in data antecedente, rileverà il regime
normativo applicabile ratione temporis.
Confermatasi, dunque, con l’orientamento in esame, la applicabilità del
predetto principio del tempus regit actum, si è ulteriormente precisata la
impossibilità, in via alternativa, di addivenire, comunque, ad una soluzione
operativa favorevole, mediante la approvazione di regolamenti dotati di
efficacia retroattiva, opponendosi a tale soluzione la regola della
irretroattività della legge e quindi anche dei regolamenti, ai sensi del
combinato disposto delle norme di cui agli artt. 4 e 11 delle disposizioni
preliminari al codice civile.
Secondo l’orientamento in esame, non è, pertanto, ravvisabile una norma che,
in deroga al disposto di cui all’art. 11 delle disposizioni preliminari al
codice civile, autorizzi, nel caso all’esame, l’approvazione di regolamenti
con efficacia retroattiva.
Si nega, altresì, la percorribilità anche della ulteriore soluzione
alternativa rappresentata dalla applicazione, a tal fine, dei regolamenti
adottati ai sensi del previgente art. 18 L 109/1994, non solo in quanto norma
ormai abrogata con la entrata in vigore del d.lgs. 163/2006, ma anche in
ragione della sostanziale eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 163/2006, tale da
escludere recisamente ogni “reviviscenza” della prima.
Ad ulteriore conforto della soluzione di carattere negativo, l’orientamento
giurisprudenziale in esame fa, infine, riferimento anche al carattere
eccezionale della disciplina incentivante in questione, in quanto
derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione
contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico (Sez. reg.
Controllo: Toscana
parere 26.10.2017 n. 177; Veneto
parere 27.11.2018 n. 455; Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Lazio
parere 06.07.2018 n. 57).
Si è, poi, reso necessario coordinare la necessaria applicazione del più
volte richiamato principio del tempus regit actum e della irretroattività
della legge nel tempo, con la peculiare tipologia della attività remunerata
con gli incentivi in esame, articolantesi in un procedimento complesso e
durevole nel tempo.
La originaria disciplina di cui ai predetti artt. 92 e 93 d.lgs. 163/2006 è
stata, infatti, sostanzialmente modificata con il sopravvenuto d.l. 90/2014, conv. con L. 114/2014.
Si è, quindi, precisato, a tal specifico riguardo, che occorre fare
riferimento alla data di effettivo espletamento delle funzioni progettuali.
Ne consegue che:
a) se l’attività del dipendente è stata realizzata prima dell’entrata in
vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con
modifiche del D.L. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa
(art. 92 del d.lgs. 163/2006);
b) laddove, viceversa, l’attività in parola è stata realizzata dopo
l’entrata in vigore della novella del 2014 non potrà che trovare
applicazione l’art. 93, comma 7-bis e ss., del medesimo decreto (Sez. Aut.
deliberazione 08.05.2009 n. 7;
deliberazione 24.03.2015 n. 11; sez. reg. controllo Piemonte
parere 04.04.2019 n. 28).
In conclusione, secondo siffatto orientamento, con riferimento ai differenti
regimi normativi che hanno contraddistinto nel tempo la disciplina della
erogazione degli incentivi per la progettazione, in assenza di regolamento
tempestivamente adottato con riferimento a ciascuno degli stessi, non sarà
possibile erogare gli incentivi per le attività svolte in quel determinato
lasso temporale.
5.2) Orientamento favorevole alla adozione di regolamenti retroattivi.
Secondo altro orientamento, pur prendendosi atto del disposto normativo di
cui all’art 11 delle disposizioni preliminari al codice civile secondo cui
la legge dispone solo per l’avvenire, si opta per una soluzione
interpretativa positiva della problematica in esame sulla base di un
articolato ragionamento (sez. reg. controllo Lombardia
parere 07.11.2017 n. 305; sez. reg.
controllo Lombardia
parere 21.03.2018 n. 93; sez. reg. controllo Lombardia
parere 10.10.2019 n. 385; sez. reg.
controllo Liguria
parere 03.04.2019 n. 31; sez reg. controllo Umbria
parere 28.03.2019 n. 56; sez. reg. controllo
Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Si differenzia, innanzitutto, tra retroattività “forte” e retroattività
“debole”, incentrandosi, sostanzialmente, sulla circostanza rappresentata
dall’avvenuto o meno accantonamento dei fondi destinati agli incentivi
tecnici.
Ed invero, si precisa che alla retroattività "forte" corrisponde il caso
della norma produttiva di effetti giuridici che vengono innestati nel
passato, nel senso che la legge retroattiva colloca prima della sua entrata
in vigore sia la fattispecie sia i suoi effetti.
Alla retroattività "debole" corrisponde, invece, la produttività di effetti
attuali ma sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato.
Tale ultima situazione ricorrerebbe, secondo l’orientamento in parola,
proprio nel caso specifico all’esame, ove, essendosi già provveduto
all'accantonamento dei fondi destinati agli incentivi tecnici, non
troverebbe applicazione il divieto di retroattività ex art. 11, 1° comma,
Preleggi.
Soluzione interpretativa da confermarsi, tuttavia, anche laddove non dovesse
condividersi la suddetta ricostruzione in termini di retroattività forte e
debole.
La retroattività dei regolamenti in parola potrebbe, infatti, comunque
confermarsi, atteso che, non avendo, il divieto di retroattività della
legge, una copertura costituzionale, ove la legge medesima disponga per il
passato, anche l'eventuale fonte regolamentare potrebbe disciplinare ora per
allora situazioni pregresse.
Ed invero, dai sostenitori dell’orientamento in esame si fa notare che nel
caso in oggetto rileverebbe, a tal fine, il disposto di cui all’art 216,
comma 1, d.lgs. 50/2016, che nel disciplinare il diritto transitorio, precisa
che la relativa normativa “si applica alle procedure e ai contratti per i
quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del
contraente siano pubblicati successivamente alla sua data di entrata in
vigore nonché, in caso di pubblicazione di contratti senza pubblicazione di
bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla
data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati
inviati gli inviti a presentare offerte".
Il 3 comma del citato art. 216 D.lgs. n. 50 del 2016 aggiunge, inoltre, che
"Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo 21,
comma 8, si applicano gli atti di programmazione già adottati ed efficaci
(...)". La disposizione richiamata va letta nel senso che il D.lgs. n. 50
del 2016 trova applicazione limitatamente alle fattispecie concrete,
inclusive degli incentivi tecnici, verificatesi dopo la sua entrata in
vigore.
Ne deriverebbe, dunque, che le fattispecie concrete verificatesi prima di
tale vigenza, sempre inclusive degli incentivi tecnici, resterebbero
regolate dalla normativa (legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei
conti, Sez. reg. di controllo per il Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57) in
conformità al principio del “tempus regit actum” (Cons. St. 5231/2017).
Secondo l’orientamento in esame, dunque, non sarebbe inibito, alla norma
regolamentare sopravvenuta, disciplinare, nei limiti che verranno più
innanzi specificati, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad
ambiti temporali ai quali il D.lgs. n. 50 del 2016 non si applica per
effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Quest'ultima, infatti, disponendo per il passato, rimetterebbe espressamente
alla normativa previgente la disciplina delle fattispecie pregresse.
Più precisamente, l'art. 216, 1° e 3° comma, D.lgs. n. 50 del 2016, nel
rinviare materialmente alla normativa precedente, detterebbe una
disposizione per il passato.
Tali conclusioni, sarebbero, altresì, valorizzate dal richiamo dell'art.
216, 1° comma, D.Lgs. n. 50 del 2016 ai "bandi (...) pubblicati
successivamente alla sua entrata in vigore", quale condizione di
applicabilità dello stesso D.lgs. n. 50 del 1016.
Ne deriverebbe, a contrariis, che i bandi pubblicati prima dell'entrata in
vigore sono regolati dalla normativa pregressa.
Tuttavia, la retroattività in parola esplicherebbe i suoi effetti nei soli
limiti del rigoroso rispetto delle condizioni e dei parametri imposti dalla
normativa applicabile al tempo in cui le attività sono state concretamente
poste in essere.
In definitiva, secondo siffatto orientamento, ferma restando la
imprescindibilità del regolamento ai fini della concreta ripartizione del
fondo tra gli aventi diritto, si ritiene possibile che lo stesso possa
disciplinare la suddetta ripartizione anche con riferimento a funzioni
tecniche espletate prima della adozione del regolamento medesimo, ove le
somme, a tal fine necessarie, risultino già accantonate nel preesistente
quadro economico riguardante la singola opera (sez. reg. controllo
Lombardia
parere 07.11.2017 n. 305).
5.3) Orientamenti presso altri plessi giurisdizionali
Come si diceva, la questione all’esame è approdata anche dinanzi ad altri
plessi giurisdizionali, ove è prevalsa una soluzione interpretativa di segno
negativo.
Più in particolare, la sezione consultiva per gli atti normativi del
Consiglio di Stato, con
parere 01.03.2021 n. 281, occupandosi del caso relativo alla
regolamentazione delle attività poste in essere sotto la vigenza dell’art.
113 d.lgs. 50/2016, ha affrontato la problematica relativa al se fosse
possibile applicare il regime in parola alle procedure di appalto avviate
dopo la entrata in vigore del medesimo d.lgs. 50/2016, ma in mancanza dei non
ancora adottati regolamento ed accordi sindacali in sede decentrata.
A tal specifico riguardo, a seguito di ulteriori approfondimenti svolti
dalla medesima sezione consultiva, ha concluso per la inammissibilità di una
disposizione regolamentare che disponga la sostanziale retroattività del
proprio ambito applicativo.
Si è altresì rilevato che, fermo restando il principio tempus regit actum,
la normativa sopravvenuta potrebbe applicarsi, al limite, agli atti
appartenenti a una autonoma fase procedimentale –quale può considerarsi
anche l’espletamento di funzioni tecniche– solo quando tale fase non sia
ancora conclusa al momento della sua entrata in vigore. Da tale principio
discende la conseguenza che gli incarichi affidati sulla base di procedure
bandite successivamente all’entrata in vigore del codice, ma ormai del tutto
concluse anteriormente all’entrata in vigore dell’eventuale regolamento, non
potranno essere da questo regolati (in senso contrario alla retroattività
del regolamento adottato ai sensi dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 anche Sez. Reg.
Controllo Lazio
parere 06.07.2018 n. 57).
Conclude palesando la necessità di un intervento normativo onde superare le
incertezze applicative indotte dalla normativa in parola (cfr in senso
conforme anche ANAC
atto
di segnalazione 09.03.2021 n. 1).
Condivide la centralità ed imprescindibilità del regolamento anche la
giurisprudenza della Cassazione.
Più in particolare si è precisato, quanto alla natura dell'emolumento ed ai
presupposti condizionanti l'insorgenza del diritto che «l'incentivo ha
carattere retributivo (Cass.
ordinanza 13.08.2019 n. 21398 ...) ma, poiché il legislatore ha
rimesso, dapprima alla contrattazione collettiva decentrata e
successivamente alla potestà regolamentare attribuita alle amministrazioni,
la determinazione delle modalità di ripartizione del fondo, la nascita del
diritto è condizionata, non dalla sola prestazione dell'attività
incentivata, bensì anche dall'adozione del regolamento, in assenza del quale
il dipendente può fare valere solo un'azione risarcitoria per inottemperanza
agli obblighi che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni
appaltanti (Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937, Cass.
ordinanza 09.03.2012 n. 3779, Cass.
sentenza 19.07.2004 n. 13384)»
(Corte di Cassazione - Sez. Lavoro,
sentenza 28.05.2020 n. 10222).
Nel confermare, dunque, la assoluta impossibilità di erogare gli incentivi
in parola in assenza di un regolamento tempestivamente adottato, si evoca, a
tutela dei dipendenti danneggiati, la responsabilità risarcitoria dell’ente
per inottemperanza agli obblighi di legge.
6) Devoluzione nomofilattica
Il netto contrasto interpretativo, consolidatosi, a tal specifico riguardo,
nell’ambito degli orientamenti delle sezioni regionali di controllo sopra
sintetizzati e la grave situazione di incertezza operativa che ne consegue,
rende opportuno, ad avviso della Sezione, sottoporre al Presidente della
Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire alla Sezione
delle Autonomie o alle Sezioni Riunite in sede di Controllo, ai sensi e per
gli effetti di cui all’art. 6, comma 4, del D.L. n. 174/2012 e ss.ii.mm, la
seguente questione di massima:
“Se, nel caso in cui una amministrazione locale abbia omesso di adottare, in
esecuzione della disciplina normativa di riferimento, vigente ratione
temporis (L. 109/1994; d.lgs. 163/2006; d.lgs. 50/2016), il regolamento necessario
a consentire la distribuzione degli incentivi per la progettazione
realizzata sotto la vigenza di quella normativa medesima, possa adottare, ex
post, un regolamento con efficacia retroattiva.
In caso positivo, quali siano i limiti della predetta retroattività”.
7) Considerazioni della Sezione rimettente.
Si ritiene utile, a tal uopo, offrire il punto di vista della Sezione.
La rigida applicazione dei principi in tema di irretroattività della legge,
ai sensi del combinato disposto delle norme di cui agli artt. 4 e 11 delle
Preleggi, indurrebbe, senza dubbio, a confermare l’orientamento
interpretativo che si oppone alla adozione di un regolamento con efficacia
retroattiva, idoneo a consentire la effettiva ripartizione degli incentivi
tecnici per attività svolta in un arco temporale per il quale l’ente ha
omesso di adottare la necessaria disciplina regolamentare.
La soluzione non potrebbe essere rinvenuta nella applicazione dell’eventuale
regolamento adottato in attuazione del previgente art. 18 L. 109/1994, attesa
la sostanziale diversità della relativa disciplina rispetto a quella poi
introdotta con il successivo d.lgs. 163/2006, né di quello adottato ai sensi
dell’art. 113 d.lgs. 50/2016, per il quale, la norma di cui all’art. 216,
espressamente ne dispone la applicabilità per le sole attività realizzate
durante la propria vigenza.
Tuttavia, nel contempo, non può non tenersi conto della circostanza
rappresentata dal fatto che, comunque, trattasi di attività concretamente ed
effettivamente svolta, che trova, peraltro, espressa fonte autorizzativa un
una norma di legge.
Come posto in evidenza, peraltro, dall’orientamento della giurisprudenza
della corte di Cassazione, elevato è il rischio di notevoli contenziosi di
matrice risarcitoria esperibili dai potenziali beneficiari dell’incentivo in
parola nei confronti degli enti inadempienti.
A tal uopo, non sembra essere del tutto peregrina la tesi interpretativa che
muove dal disposto dell’art. 216, comma 1 e 3, d.lgs. 50/2016, secondo il
quale le disposizioni di cui al decreto legislativo medesimo trovano
applicazione solo ed esclusivamente per i bandi pubblicati sotto la vigenza
dello stesso. Per tutte le attività realizzate antecedentemente, dunque,
deve trovare applicazione la normativa previgente di cui agli artt. 92 e 93
d.lgs. 163/2006, a tenore della quale occorreva adottare un regolamento onde
consentire la distribuzione degli incentivi per le attività realizzate
durante la vigenza di quella normativa.
Peraltro, sembra avallare siffatta interpretazione anche la sezione
consultiva del Consiglio di Stato, laddove, secondo quanto precisato con il
parere 01.03.2021 n. 281, sopra richiamato, con specifico riferimento, però, alla
disciplina di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016, ha ritenuto possibile che il
regolamento abbia effetti retroattivi con esclusivo riferimento alle
attività poste in essere prima della approvazione del regolamento medesimo,
ma, comunque, realizzate sotto la vigenza del medesimo d.lgs. 50/2016 e per le
quali risultino accantonate le risorse economiche nel rispetto del predetto
art. 113 d.lgs. 50/2016 (in tal senso CGARS
parere
n. 121 del 16.03.2018).
Rispetto a quanto sopra, in ragione di un ulteriore approfondimento
operativo, il medesimo Consiglio di stato ha inteso precisare che la
predetta retroattività sarebbe limitata alle sole fattispecie per le quali
la fase procedimentale, autonoma, non sia ancora conclusa al momento della
entrata in vigore del regolamento medesimo, invocando, invece, un intervento
normativo ad hoc per autorizzare una più estesa efficacia retroattiva dei
regolamenti in parola (cit. CdS sez. Consultiva,
parere 01.03.2021 n. 281).
In definitiva, sembrerebbe percorribile una soluzione interpretativa che
individui nella disposizione di cui al predetto art. 216 d.lgs. 50/2016 una
indiretta autorizzazione normativa alla adozione di regolamenti idonei a
disciplinare, retroattivamente, la erogazione degli incentivi per le
attività di progettazione poste in essere sotto la vigenza del d.lgs.
163/2006, purché risultino già accantonate le somme necessarie e la
distribuzione sia disciplinata nel rispetto dei presupposti e limiti di cui
ai citati artt. 92 e 93.
L’espresso rinvio, operato dal più volte richiamato art 216 d.lgs. 50/2016,
alla disciplina di cui al d.lgs. 163/2006 per le attività realizzate prima
della entrata in vigore del medesimo d.lgs. 50/2016, consente la ultrattività
del disposto di cui agli artt. 92 e 93, d.lgs. 163/2006, nonché del rinvio,
dagli stessi disposto, alla adozione di un apposito regolamento per
disciplinare, in sede meramente esecutiva, nel rispetto dei criteri e limiti
predeterminati dalla medesima norma di legge, la concreta distribuzione di
somme che risultino, però, già accantonate, al fine di remunerare le
attività di progettazione già poste in essere.
P.Q.M.
La Corte dei Conti,
Sezione regionale di controllo per la Campania,
DELIBERA
di sospendere la decisione sulla richiesta di parere del Comune di Quadrelle
(AV) e di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione
sull’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni
Riunite in sede di Controllo, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 6,
comma 4, del D.L. n. 174/2012 e ss.ii.mm., la questione di
massima descritta in parte motiva
(Corte dei Conti, Sez. controllo Campania,
deliberazione 24.06.2021 n. 170). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
e affidamento di un servizio con ordinanze contingibili e urgenti.
L'affidamento diretto di un servizio, mediante ordinanze sindacali
contingibili e urgenti (art. 50 Dlgs 267/2000), a un operatore economico già
parte di un precedente (e ormai privo di effetti) contratto, stipulato a
seguito di gara pubblica per l'affidamento del medesimo servizio, osta al
riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche previsti dall'art.
113 del Dlgs 50/2016, difettando il presupposto previsto dalla norma del
previo svolgimento di una gara pubblica.
Non appaiono dirimenti, ai fini
della possibilità di riconoscere l'incentivo per le funzioni tecniche,
l'identità del soggetto affidatario diretto rispetto a quello risultato
aggiudicatario del precedente appalto e il connesso rinvio delle ordinanze
ai patti e condizioni del contratto stipulato all'esito dell'aggiudicazione
della precedente gara.
Ciò per l'ovvia considerazione che il segmento
pubblicistico della gara e il complesso di atti che lo articolano (dalla
determinazione a contrarre fino all'aggiudicazione) non può essere surrogato
dal contratto che apre la fase privatistica conseguente all'aggiudicazione.
---------------
DELIBERAZIONE
vista la richiesta di parere avanzata dal Sindaco del Comune di Martano
(LE) con nota prot. n. 4369 dell’08.03.2021, trasmessa via pec e assunta in
pari data al protocollo della Sezione n. 1269;
udito il relatore dott. Gi.Na. nella camera di consiglio del
24.06.2021, convocata con ordinanza n. 47/2021, svolta in video conferenza
mediante collegamenti da remoto a mezzo della piattaforma Teams, ai sensi
dell’art. 85 del d.l. 17.03.2020, n. 18 (convertito, con modificazioni dalla
l. 24.04.2020, n. 27) e s.m.i. e del decreto del Presidente della Corte dei
conti n. 287 del 28.10.2020.
Ritenuto in
FATTO
Con la nota citata è stata formulata una richiesta di parere ex art. 7,
comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia di incentivi per funzioni
tecniche. In particolare, premesso che:
· a seguito di gara pubblica, con contratto Rep. n. 3/2009 l’ATO LE/2 ha
affidato il servizio di igiene urbana per 11 comuni (tra cui il Comune di
Martano) con incarico di direttore dell’esecuzione del contratto a un unico
soggetto esterno; il contratto è scaduto il 30.04.2018;
· nelle more dell’esecuzione della gara unica d’ambito (ARO LE5) l’Agenzia
Territoriale della Regione Puglia per il Servizio di Gestione dei Rifiuti
(AGER) ha evidenziato la necessità, per ogni singolo Comune interessato dal
precedente contratto, di avviare una gara ponte al fine di affidare
singolarmente i servizi di che trattasi;
· in linea con tale indicazione, il Comune di Martano ha bandito una nuova
gara, conclusa con l’aggiudicazione del servizio; a seguito della
definizione (in senso favorevole al Comune) del contenzioso amministrativo
instaurato avverso il provvedimento di aggiudicazione, l’avvio del servizio
è avvenuto il 07.09.2020;
· nel periodo intercorrente fra la scadenza del contratto Rep. n. 3/2009
(30.04.2018) e l’avvio del nuovo (07.09.2020) il Comune di Martano ha garantito
l’esecuzione del servizio mediante n. 17 ordinanze sindacali, con
affidamento diretto, ai sensi dell’art. 50 del d.lgs. n. 267/2000, nei
confronti della ditta di cui al più volte citato contratto Rep. n. 3/2009;
in particolare, con i citati provvedimenti è stato ordinato alla ditta di
«eseguire temporaneamente il servizio di spazzamento, raccolta e trasporlo
dei rifiuti solidi urbani, assimilati e servizi complementari del territorio
comunale di Martano […] agli stessi patti e condizioni di cui al Contratto
Rep. n. 3 del 18.02.2009»; quest’ultimo ha costituito il parametro per la
definizione degli oneri connessi con l’esecuzione delle ordinanze;
· nel periodo 01.05.2018–06.09.2020 l’attività di responsabile del
procedimento e di direttore dell’esecuzione del contratto è stata svolta dal
Responsabile del Servizio tecnico comunale supportato dal gruppo di lavoro
interno alla stazione appaltante;
· il Comune di Martano ha adottato il regolamento per la ripartizione degli
incentivi di cui agli artt. 111 e 113 del d.lgs. n. 50/2016, con
suddivisione del complessivo 2% previsto dall’art. 113 citato (nelle due
quote dell’80 e del 20%) per le diverse attività svolte dal personale
interno; in dettaglio:
· quota 80%:
1. quota RUP
2. redazione progettazione (non dovuta per legge)
3. quota coordinamento sicurezza in fase di progettazione (non dovuta per
legge)
4. quota verifica progettazione
5. quota Direzione Lavori o Direzione Esecuzione Contratto
6. quota coordinamento sicurezza in fase di esecuzione
7. quota collaudo, certificato regolare esecuzione e verifica conformità
8. quota collaudo statico
9. quota di supporto (collaboratori al R.U.P.)
10. quota supporto progettazione (non dovuta per legge)
11. quota supporto coord. sicurezza in fase di progettazione (non dovuta per
legge)
12. quota supporto verifica progettazione
13. quota supporto D.L. o D.E.C.
14. quota collaboratori supporto al coordinamento sicurezza in fase di
esecuzione
15. quota supporto coord. sicurezza in fase di esecuzione
16. quota supporto collaudo, certificato regolare esecuzione e verifica
conformità
17. quota supporto collaudo statico
· quota del 20%: destinato al fondo per la funzione tecnica ed innovazione;
· per il servizio di igiene urbana nel territorio comunale svolto tra
l’01.05.2018 e il 06.09.2020 l’attività disimpegnata dal RUP/DEC e dal gruppo di
lavoro, per la quale sarebbe riconoscibile l’incentivo, è la seguente:
· quota 80%:
1. quota Responsabile unico procedimento (R.U.P.)
5. quota Direzione Lavori (D.L.) o Direzione Esecuzione Contratto (D.E.C.).
6. quota coordinamento sicurezza in fase di esecuzione
7. quota collaudo o certificato regolare esecuzione (C.R.E.)
9. quota collaboratori al R.U.P.
13. quota collaboratori al D.E.C.
16. quota collaboratori supporto al coordinamento sicurezza
· quota del 20%: destinato al fondo per la funzione tecnica ed innovazione;
tutto ciò premesso, l’Ente ha chiesto il parere della Sezione «in merito al
riconoscimento dell’incentivo tecnico al personale interessato, così come
sopra specificato per il servizio di cui agli affidamenti diretti, giuste n.
17 Ordinanze Sindacali (periodo 30/04/2018–07/09/2020), sopra richiamate».
...
4. Nei limiti anzidetti e passando al merito, il quesito verte, nel suo
nucleo essenziale, sulla possibilità di riconoscere incentivi per funzioni
tecniche in un’ipotesi peculiare: quella in cui all’originario affidamento
di un servizio, formalizzato da un contratto stipulato fra la P.A. e la
ditta aggiudicataria all’esito di una gara pubblica e che abbia esaurito i
propri effetti, abbiano fatto séguito ulteriori e distinti affidamenti
diretti alla stessa ditta per effetto di plurime ordinanze sindacali
contingibili e urgenti (finalizzate a garantire il servizio nelle more della
definizione del contenzioso amministrativo promosso nei confronti
dell’aggiudicazione della nuova gara).
5. La risposta al quesito postula una sintetica ricostruzione del quadro
normativo di riferimento e degli orientamenti espressi dalla giurisprudenza
contabile in materia.
5.1 Introdotto nell’ordinamento dalla l. 11.02.1994, n. 109 («Legge quadro in
materia di lavori pubblici») e poi oggetto delle previsioni del d.lgs.
12.04.2006, n. 163 («Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi
e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»),
novellate dal d.l. 24.06.2014, n. 90 («Misure urgenti per la semplificazione
e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari»,
convertito con modificazioni dalla l. 11.08.2014, n. 114), l’istituto degli
incentivi per funzioni tecniche trova oggi la sua disciplina nell’ambito del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 («Codice dei contratti pubblici»); in dettaglio,
l’art. 113, come modificato dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56 («Disposizioni
integrative e correttive al decreto legislativo 18.04.2016, n. 50»),
prevede che:
«1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero
al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e
amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico,
agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di
sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di
esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n.
81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la
redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico
agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni
aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura
non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione
della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire
l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte
di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere
contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione
delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che
costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono
destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La
disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a
servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
3. L’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai
sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio,
fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione
decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento
adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il
responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni
tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi
sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell’amministrazione. L’amministrazione aggiudicatrice o l’ente
aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle
risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di
eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del
presente decreto. La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente
o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo
accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli
incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo
dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo
del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote
parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi
dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico
dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento,
incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si
applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al
comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da
altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all’acquisto da
parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti
di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti
elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l’edilizia
e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e
il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico,
con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche
per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per
l’attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi
e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196
o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel
settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni
con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza
nell’espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e
forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta
della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un
quarto, dell’incentivo previsto dal comma 2.
5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture».
In sostanza, l’art. 113 fissa la possibilità di erogare emolumenti economici
accessori a favore del personale interno alle amministrazioni pubbliche
espletante specifiche attività all’interno delle procedure di
programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di
conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
5.2 Nel ricostruire l’evoluzione della disciplina in materia e la relativa
funzione, è stato segnalato che «Dall’analisi delle norme che si sono
succedute emerge chiaramente come si sia modificata nel tempo la posizione
del legislatore rispetto alla materia degli incentivi nell’ambito degli
appalti pubblici. L’originaria ratio –rappresentata dalla volontà di
spostare all’interno degli uffici attività di progettazione e capacità
professionali di elevato profilo e basata su un nesso intrinseco tra opera e
attività creativa di progettazione, di tipo libero-professionale
(“prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati”
come diceva la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite della Corte dei
conti)- è stata gradualmente affiancata e poi sostituita con quella invece
rappresentata dalla volontà di accrescere efficienza ed efficacia di
attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente
rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini di rispetto dei
tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera» (Sez. reg. contr.
Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186).
Più di recente è stato sottolineato che la funzione degli incentivi per il
personale delle pubbliche amministrazioni risiede nella «necessità di
incrementare e di valorizzare le professionalità intranee all’apparato
amministrativo, in funzione anche del risparmio di spesa conseguito dalla
pubblica amministrazione rispetto alla scelta del conferimento esterno
dell’incarico professionale da remunerare per la resa delle medesime
prestazioni professionali. Quindi gli incentivi previsti dalle disposizioni
vigenti in materia hanno una funzione premiante di competenze e
responsabilità legate inscindibilmente allo svolgimento di peculiari
funzioni tecniche, nell’ambito di iter predeterminati e per risultati
conseguiti (cfr., Corte conti, Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo,
parere 23.12.2019 n. 178)» (Sez. reg. contr. Veneto,
parere
21.09.2020 n. 121).
5.3 Esclusa la possibilità di incentivare funzioni o attività diverse da
quelle considerate dall’art. 113, comma 2 (cfr. Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.05.2016 n. 18), la giurisprudenza consultiva della Corte dei
conti ha da tempo chiarito anche le condizioni di carattere generale che
devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione
tecnica; in dettaglio, è necessario che:
a) l’amministrazione sia dotata di
apposito regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai
fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate
sul fondo e sede idonea per circoscrivere le condizioni alle quali gli
incentivi possono essere erogati;
b) le risorse finanziarie del fondo
costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna
opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in
sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
c) il relativo
impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro
economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo
vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
d) l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo
lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
e) negli appalti di
servizi e forniture, sia stato nominato il direttore dell’esecuzione (ex multis, di recente, Sez. reg. contr. Emilia Romagna,
parere 10.02.2021 n. 11).
In relazione al punto sub c) è stato di recente affermato che «Non può
tuttavia escludersi, in astratto, che, sebbene non inizialmente previsti nel
quadro economico, gli incentivi trovino nel bilancio dell’ente una copertura
garantita dalle descritte operazioni contabili di costituzione dei relativi
fondi. Non potrà, in tal caso, escludersi aprioristicamente la loro
successiva inclusione del quadro economico e, per l’effetto, la loro riconoscibilità al personale che abbia svolto funzioni tecniche. Purché,
ovviamente, ricorrano tutte le ricordate condizioni di ordine generale e,
secondo un principio più volte affermato da questa Sezione regionale di
controllo, tali attività siano caratterizzate, in concreto, da quella
particolare complessità che le deve caratterizzare, la quale ultima
rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al
principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento; ciò
coerentemente con la ratio della norma, che è quella di accrescere
l’efficienza della spesa attraverso il risparmio che deriva dal ricorso a
professionalità interne per lo svolgimento di attività funzionali alla
realizzazione di appalti, in circostanze che altrimenti richiederebbero il
ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il
bilancio dell’ente interessato»; non senza precisare che, stante l’anomalia
di un’iscrizione successiva della voce di costo legata agli incentivi nel
quadro economico, tale eventualità dovrà essere sostenuta da «un obbligo di
motivazione rafforzata dei relativi provvedimenti, che dia conto della
finalizzazione all’interesse pubblico, la quale garantisce il rispetto del
principio costituzionale del buon andamento, secondo un principio già
espresso da questa Sezione in relazione all’incentivabilità di funzioni
tecniche svolte per la realizzazione di appalti non inseriti nella
programmazione, al ricorrere di circostanze eccezionali ed imprevedibili
(parere
10.02.2021 n. 11)» (Sez. reg. contr.
Emilia Romagna,
parere 13.04.2021 n. 56).
5.4 Se dunque può riconoscersi la possibilità di una previsione «postuma»
degli incentivi di che trattasi all’interno del quadro economico, è per
contro indefettibile la necessità del previo svolgimento di una gara
pubblica.
Il riferimento all’«importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base
di gara» (art. 113, comma 2), quale parametro rispetto al quale modulare le
risorse finanziarie destinate agli incentivi in menzione, rende infatti
manifesta la necessità del previo espletamento di una procedura comparativa
per l’affidamento del contratto di lavoro, servizio o fornitura: «Il tenore
letterale della norma, che fa espresso riferimento all’importo dei lavori,
servizi e forniture “posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili
le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo
svolgimento di una procedura comparativa (cfr., ex multis, Sez. controllo
Lombardia
parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia
deliberazione 09.02.2018 n. 9 e
parere 22.05.2019 n. 52; Sez. controllo Marche
parere 08.06.2018 n. 28; Sez. controllo Liguria
parere 21.12.2018 n. 136; Sez. controllo Piemonte
parere 09.10.2017 n. 177)» (Sez. reg.
contr. Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 310).
Nello stesso senso è stato chiarito che «[…] l’impossibilità di determinare
l’importo da mettere a base di gara si configura come un concreto ostacolo
alla remunerabilità delle funzioni tecniche anche in considerazione della
necessità di circoscrivere l’incentivo de quo “esclusivamente per le
attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo
la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il
regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una
procedura comparativa” (in termini Sezione Autonomie
deliberazione 09.01.2019 n. 2
e Sezione regionale di controllo per Piemonte
parere 09.10.2017 n. 177)» (Sez. reg. contr. Piemonte,
parere 19.03.2019 n. 25).
In linea con gli orientamenti interpretativi delle Sezioni regionali della
Corte dei conti, il presupposto della gara, a cui fa riferimento il citato
art. 113, comma 2, può dirsi sussistente «anche nell’ipotesi del ricorso, da
parte dell’ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all’art. 36,
comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016» (Sez. reg. contr. Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33.).
In particolare, è stato precisato che «solo in presenza di una procedura di
gara o in generale una procedura competitiva si può accantonare il fondo che
viene successivamente ripartito sulla base di un regolamento adottato dalla
singola amministrazione.
Come ha sintetizzato la Sezione di controllo della
Corte dei conti per la Lombardia (Lombardia
parere 09.06.2017 n. 185): “Peraltro, al
riguardo, non sfugga nemmeno come la disposizione presupponga esplicitamente
–laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate 10 sull’importo
dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure
semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del
decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle
risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione”.
E anche la Sezione
Lombardia (parere
09.06.2017 n. 190) osserva: “La lettera della legge che, nel dettare i
criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli
incentivi, fa espresso riferimento all’”importo dei lavori (servizi e
forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole
funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo
svolgimento di una gara. Si deve pertanto concludere che gli incentivi in
questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività
riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge
(comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento
dell’ente, siano state affidate previo espletamento di una procedura
comparativa”.
Ne consegue che sono escluse ai fini di accantonamento del
fondo in questione importi di lavori ed altri investimenti attuati con
procedure di somma urgenza o ad affidamento diretto. Tale esclusione appare
proprio funzionale alla finalità della norma, che mira a spingere verso
l’utilizzo sempre più esteso di procedure competitive, ordinarie e
programmate. Le procedure eccezionali e non competitive non sono escluse, ma
sottratte all’incentivazione» (Sez. reg. contr. Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186, cit.).
Tali conclusioni sono state ribadite di recente, evidenziandosi che:
· «Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte
all’incentivazione (cfr.
parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione
regionale di controllo per la Toscana) ed anche gli affidamenti diretti come
evidenziato dalla Sezione di controllo regionale per il Veneto che ha
precisato che “è incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche
possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a
contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le
direttive ANAC…omissis…. o il regolamento dell’ente, siano stati affidati
previo espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli
appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi
si applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione ….
omissis… In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del
decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle
risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione…omissis…. Le predette
circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede
la possibilità di affidamento diretto” (cfr. Sezione regionale di controllo
per il Veneto,
parere 11.10.2019 n. 301)»; «la gara e/o la procedura
comparativa che nell’art. 113 cit. costituisce il presupposto necessario,
invalicabile ed inderogabile per il riconoscimento degli incentivi tecnici,
evoca ontologicamente lo svolgimento preliminare delle indagini di mercato
per la predisposizione dello schema di contratto e la comparazione
concorrenziale tra più soluzioni negoziali le quali vincolano il soggetto
committente alla valutazione comparativa tra le diverse offerte da
confrontare secondo i canoni della economicità, dell’efficacia,
dell’efficienza contrattuale, recepiti in parametri trasposti
preventivamente in un capitolato tecnico, a contenuto più o meno complesso,
secondo la diversa tipologia ed il diverso oggetto del contratto da
affidare» (sez. reg. contr. Veneto,
parere
21.09.2020 n. 121, cit.);
· «L’esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto, infatti,
alla luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del
2016 (che riferisce il fondo all’importo “posto a base di gara”), un
presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella
forma, quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della
comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il
committente alla valutazione tra le diverse offerte secondo canoni
predeterminati, a contenuto più o meno complesso, secondo la diversa
tipologia e oggetto del contratto da affidare (cfr. Sezione regionale di
controllo per l’Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33; in termini, SRC Veneto,
parere
21.09.2020 n. 121). Invece, le procedure non
comparative (come, per esempio, i lavori in amministrazione diretta), non
sono state ritenute idonee ai fini del riconoscimento degli incentivi
tecnici (ex multis, SRC Campania,
parere 18.02.2021 n. 14; SRC Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186; SRC Marche,
parere 08.06.2018 n. 28; SRC
Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60). Per gli affidamenti diretti, per
esempio, la Sezione di controllo regionale per il Veneto (parere
11.10.2019 n. 301) ha ribadito, per quanto interessa in questa sede, che gli
incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente
per le attività riferibili a contratti affidati previo espletamento di una
procedura comparativa» (Sez. reg. contr. Liguria,
parere 12.04.2021 n. 59).
6. Nel contemplare il potere di ordinanza sindacale, l’art. 50 Tuel, nel
testo risultante a seguito delle modifiche introdotte dal d.l. 20.02.2017, n.
14 («Disposizioni urgenti in materia di sicurezza delle città» convertito,
con modificazioni, dalla l. 18.04.2017, n. 48), dispone che:
· oltre a esercitare le funzioni attribuite dalle leggi, dallo statuto e dai
regolamenti e a sovrintendere all’espletamento delle funzioni statali e
regionali attribuite o delegate al comune, il sindaco esercita «le altre
funzioni attribuitegli quale autorità locale nelle materie previste da
specifiche disposizioni di legge» (comma 4);
· «In particolare, in caso di emergenze sanitarie o di igiene pubblica a
carattere esclusivamente locale le ordinanze contingibili e urgenti sono
adottate dal sindaco, quale rappresentante della comunità locale. Le
medesime ordinanze sono adottate dal sindaco, quale rappresentante della
comunità locale, in relazione all’urgente necessità di interventi volti a
superare situazioni di grave incuria o degrado del territorio, dell’ambiente
e del patrimonio culturale o di pregiudizio del decoro e della vivibilità
urbana, con particolare riferimento alle esigenze di tutela della
tranquillità e del riposo dei residenti, anche intervenendo in materia di
orari di vendita, anche per asporto, e di somministrazione di bevande
alcoliche e superalcoliche. Negli altri casi l’adozione dei provvedimenti
d’urgenza, ivi compresa la costituzione di centri e organismi di referenza o
assistenza, spetta allo Stato o alle regioni in ragione della dimensione
dell’emergenza e dell'eventuale interessamento di più ambiti territoriali
regionali» (comma 5);
· «In caso di emergenza che interessi il territorio di più comuni, ogni
sindaco adotta le misure necessarie fino a quando non intervengano i
soggetti competenti ai sensi del precedente comma» (comma 6).
La consolidata giurisprudenza amministrativa ha stabilito che il potere
sindacale di emanare ordinanze contingibili e urgenti, ai sensi degli artt.
50 e 54 Tuel (quest’ultimo relativo alle attribuzioni del sindaco nelle
funzioni di competenza statale), richiede la sussistenza di una situazione
di effettivo pericolo di danno grave e imminente per l’incolumità pubblica,
non fronteggiabile con gli ordinari strumenti di amministrazione attiva,
debitamente motivata a seguito di approfondita istruttoria: «l’utilizzo
dell’istituto dell’ordinanza contingibile e urgente è possibile solo in
presenza di un pericolo, che imponga di provvedere d’urgenza, con strumenti
extra ordinem, per fronteggiare emergenze sanitarie o porre rimedio a
situazioni di natura eccezionale ed imprevedibile lesive per l'incolumità
pubblica e la sicurezza urbana, non altrimenti fronteggiabili, con i mezzi
ordinari apprestati dall'ordinamento (TAR Campania, sez. V, 05.06.2019
n. 3041; TAR Piemonte, sez. II, 26.07.2018 n. 903; TAR Lombardia,
sez. III, 16.05.2018 n. 1284; Cons. St., sez. V, 21.02.2017 n.
774)» (TAR Puglia, Sez. II, sentenza 04.03.2020, n. 352).
In altri termini, presupposto per l’adozione dell’ordinanza extra ordinem è
il pericolo per l’incolumità pubblica dotato del carattere di eccezionalità
tale da rendere indispensabile interventi immediati e indilazionabili,
consistenti nell’imposizione di obblighi di fare o di non fare a carico del
privato, cui si aggiunge la necessità che il provvedimento non stabilisca
effetti continuativi e stabili.
Ne consegue che, in ipotesi di affidamento diretto di un servizio mediante
ordinanze sindacali contingibili e urgenti, queste ultime si pongono per il
soggetto privato affidatario come fatto generatore di obblighi ai sensi
della clausola residuale ex art. 1173 c.c. (che annovera tra le fonti delle
obbligazioni –oltre al contratto e al fatto illecito– «ogni altro atto o
fatto idoneo a produrle in conformità dell’ordinamento giuridico»),
alternativo alla sequenza della gara pubblica disegnata dal d.lgs. n.
50/2016 (art. 32).
In siffatta ipotesi, non appaiono dirimenti, ai fini della possibilità di
riconoscere l’incentivo di che trattasi, l’identità del soggetto affidatario
diretto rispetto a quello risultato aggiudicatario del precedente appalto e
il connesso rinvio delle ordinanze ai patti e condizioni del contratto
stipulato all’esito dell’aggiudicazione della precedente gara; ciò per
l’ovvia considerazione che il segmento pubblicistico della gara e il
complesso di atti che lo articolano (dalla determinazione a contrarre fino
all’aggiudicazione) non può essere surrogato dal contratto che apre la fase
privatistica conseguente all’aggiudicazione.
7. Alla luce di quanto sin qui rappresentato è possibile fornire risposta al
quesito nel senso che l’affidamento diretto di un servizio,
mediante ordinanze sindacali contingibili e urgenti ex art. 50 Tuel, a un
operatore economico già parte di un precedente (e ormai privo di effetti)
contratto, stipulato a seguito di gara pubblica per l’affidamento del
medesimo servizio, osta al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche
di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, difettando il presupposto ex lege
del previo svolgimento di una gara pubblica
(Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia,
parere
24.06.2021 n. 103). |
ENTI LOCALI -
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGO: Incentivi
ex art. 113 dlgs 50/2016 e spazi assunzionali.
Le spese sostenute per gli incentivi tecnici non costituiscono spesa per il
personale, ai fini della determinazione della capacità assunzionale, secondo
la normativa di cui all' art. 33, comma 2, del Dl 34/2019.
Indipendentemente dalle modalità di doppia contabilizzazione di cui al
principio contabile, infatti, tali incentivi gravano su risorse autonome e
predeterminate del bilancio diverse dalle risorse ordinariamente rivolte
all'erogazione di compensi accessori al personale.
---------------
Il Sindaco del Comune di Avezzano (AQ), con nota n. 27893 del 13.05.2021,
ha chiesto se “i compensi da corrispondere al personale dipendente a
titolo di incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016
debbano essere considerati spesa del personale ai sensi dell’art. 33, comma 2,
del d.l. n. 34/2019 e pertanto influenti nel rapporto spesa del personale ed
entrate correnti per la determinazione della capacità assunzionale
dell’Ente”.
L’art. 33 del d.l. 30.04.2019, n. 34 («Misure urgenti di crescita
economica e per la risoluzione di specifiche situazioni di crisi», c.d.
“Decreto crescita”, convertito con modificazioni dalla legge 28.06.2019,
n. 58), nel dettare disposizioni in tema di «assunzione di personale nelle
regioni a statuto ordinario e nei comuni in base alla sostenibilità
finanziaria», ha parametrato le capacità assunzionali a valori soglia
puntualmente individuati, differenziati per fasce demografiche e basati sul
rapporto tra la spesa per il personale e la media delle entrate correnti
relative agli ultimi tre rendiconti approvati. A tale norma è stata data
attuazione con l’emanazione del decreto 17.03.2020 della Presidenza del
Consiglio dei Ministri - Dipartimento della Funzione pubblica, recante
“Misure per la definizione delle capacità assunzionali di personale a tempo
indeterminato dei comuni”.
Fatte queste premesse d’inquadramento normativo, si rileva che la
fattispecie rappresentata dal Comune di Avezzano attiene agli incentivi
tecnici, per i quali il comma 5-bis dell’art. 113 del Codice degli appalti
stabilisce che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al
medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture”. Nelle forme dettagliate dallo stesso art. 113, gli incentivi
tecnici traggono origine dagli stanziamenti previsti per
i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, nei limiti previsti dal
comma 2, e ad essi vanno considerati legati, non sussistendo una specifica
spesa per il personale in assenza di appalti e degli stanziamenti ad essi
relativi.
Di recente la Sezione regionale di controllo della Lombardia, con
parere 07.05.2021 n. 73, si è pronunciata, con motivazioni da ritenersi
condivisibili, in merito ad un quesito analogo ed ha evidenziato che
l’inserimento del comma 5-bis ad opera dell’art. 1, comma 526, della legge n.
205 del 2017 è l’elemento importante che è stato oggetto di approfondimento
della Sezione delle autonomie che, proprio per la prescrizione specifica,
stabilisce nella sua
deliberazione 26.04.2018 n. 6 “una diretta
corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di
prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività
tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla
realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la
provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a
base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la
contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro
allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di
personale.”
Al tempo stesso, si rileva che “tali compensi non sono rivolti
indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono
particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai
loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia
parere 16.11.2016 n. 333)”.
Al riguardo la Sezione delle autonomie ha rilevato, come evidenziato “dalla
Sezione remittente lombarda, che gli incentivi per le funzioni tecniche
sono, per loro natura, estremamente variabili nel corso del tempo e, come
tali, difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere
generale, che hanno come parametro di riferimento un predeterminato anno
base (qual è anche l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017). Il
riferimento, infatti, ad un esercizio precedente diviene, in modo del tutto
casuale, favorevole o penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici”.
In senso conforme si erano pronunciate sia la Sezione regionale di controllo
per il Friuli-Venezia Giulia (parere
02.02.2018 n. 6), la quale ha
ritenuto che dalla novella legislativa “si evince che gli incentivi non
fanno carico ai capitoli della spesa del personale ma devono essere ricompresi nel costo complessivo dell’opera”, sia la Sezione regionale di
controllo per l’Umbria (parere
05.02.2018 n. 14), la quale ha affermato
che “il legislatore è intervenuto sulla questione della rilevanza degli
incentivi tecnici ai fini del rispetto del tetto di spesa per il trattamento
accessorio, escludendoli dal computo rilevante ai fini dall'articolo 23,
comma 2, d.l.gs n. 75 del 2017. Il legislatore ha voluto, pertanto, chiarire
come gli incentivi non confluiscono nel capitolo di spesa relativo al
trattamento accessorio (sottostando ai limiti di spesa previsti dalla
normativa vigente), ma fanno capo al capitolo di spesa dell’appalto”.
Va segnalata, altresì, la
parere 09.04.2019 n. 72
della Sezione di controllo della Regione Veneto che pronunciandosi sulla spesa per il pagamento
degli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche quale rientrante o
meno nell'ammontare complessivo della spesa del personale ai sensi dell'art.
1, co. 557, della L. n. 296/2006 ha affermato: “In merito alla questione
questa Sezione si è già espressa con
parere 25.07.2018 n. 265 e
parere 14.11.2018 n. 429, dove, richiamando la
deliberazione 26.04.2018 n. 6
della Sezione delle Autonomie, è stato
chiarito che l’onere relativo ai compensi incentivanti le funzioni tecniche
non transita nell’ambito dei capitoli dedicati alla spesa del personale, e
dunque non può essere soggetto ai vincoli posti alla relativa spesa da parte
degli enti territoriali (in senso conforme anche Sezione regionale di
controllo per il Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).”
La conclusione della suddetta deliberazione della Sezione delle autonomie è
stata riassunta nel seguente principio di diritto: “Gli incentivi
disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato
dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse
finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali
gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono
soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio
dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75
del 2017”.
La Sezione regionale di controllo della Lombardia, con il sopra richiamato
parere 07.05.2021 n. 73, ha soggiunto che il decreto del Ragioniere
generale dello Stato del 01.08.2019, pubblicato in G.U. il 22.08.2019, ha aggiornato gli allegati al d.lgs.
n. 118 del 2011, inserendo, al paragrafo 5.2, lett. a), una particolare rappresentazione contabile per
gli incentivi tecnici.
Esso recita, infatti, così: “Gli impegni di spesa
riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 113
del d.lgs. 50 del 2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali,
sono assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi
lavori, servizi e forniture cui si riferiscono, nel titolo II della spesa
ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture.
L’impegno è registrato, con imputazione all’esercizio in corso di gestione,
a seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in
bilancio, nel rispetto dell’articolo 113, comma 2 e seguenti, ed è
tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio
bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 “Rimborsi e altre
entrate correnti”, categoria 3059900 “Altre entrate correnti n.a.c.”, voce
del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il
personale (art. 113 del d.lgs. 50/2016). La spesa riguardante gli incentivi
tecnici è impegnata anche tra le spese di personale, negli stanziamenti
riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel rispetto dei
principi contabili previsti per il trattamento accessorio e premiale del
personale. La copertura di tale spesa è costituita dall’accertamento di
entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche la funzione di
rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione della
spesa”.
Indipendentemente dalle modalità di doppia contabilizzazione di cui al
principio contabile, Allegato 4/2, paragrafo 5.2, del d.lgs. n. 118 del 2011
nel testo risultante dal decreto ministeriale 01.08.2019, la Sezione
regionale di controllo della Lombardia ha indicato la spesa per gli
incentivi tecnici in quella risultante dal comma 5-bis dell’art. 113 del
codice degli appalti, come chiaramente evidenziato nella richiamata
deliberazione 26.04.2018 n. 6
dalla Sezione delle autonomie che ha
sottolineato come il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge
di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su
risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma
5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse
ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale.
Tale orientamento viene condiviso da questa Sezione ritenendosi, pertanto,
che le spese sostenute per gli incentivi tecnici non costituiscono spesa per
il personale, ai fini della determinazione della capacità assunzionale,
secondo la normativa di cui all’art. 33, comma 2, decreto-legge 30.04.2019, n. 34, convertito con modificazioni dalla legge 28.06.2019, n. 58
(Corte dei Conti, Sez. controllo Abruzzo,
parere 21.06.2021 n. 249). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
In relazione al quesito posto riguardo la possibilità di liquidare gli
incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del dlgs 18.04.2016, n.
50 per funzioni svolte in relazione ai contratti di rendimento energetico
disciplinati di cui al dlgs 04.07.2014, n. 102, in conformità all’indirizzo
reso dalla Sezione delle Autonomie, va data la seguente risposta:
il contratto di rendimento energetico (EPC) rientra nelle
fattispecie di partenariato pubblico privato disciplinate dall’art. 180 e
ss.gg. del dlgs 18.04.2016, n. 50, concernente “Codice dei contratti
pubblici”, per le quali non trova applicazione il sistema di incentivazione
tecnica previsto dall’art. 113, comma 2, del medesimo decreto legislativo.
---------------
1. Il Sindaco del Comune di Ferrara ha rivolto a questa Sezione una
richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge
05.06.2003, n. 131 concernente l’interpretazione ed applicazione dell’art.
113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici) in materia di incentivi per funzioni tecniche, chiedendo se da
ritenersi sia legittimo procedere alla liquidazione degli incentivi in
oggetto:
a) qualora, per le forniture di beni e servizi, non siano stati
inizialmente previsti nel quadro economico iniziale dell’appalto ma vengano
previsti solo attraverso provvedimento successivo;
b) per i contratti di rendimento energetico di cui al decreto
legislativo 04.07.2014, n. 102.
2. Questa Sezione, con
parere 13.04.2021 n. 56,
ha fornito risposta al primo quesito ed ha sospeso la pronuncia in relazione
al secondo, deliberando, alla luce delle considerazioni riportate nella
parte motivazionale e della rilevanza sistematica della questione, di
sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione
dell’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie, ai sensi
dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, o alle Sezioni
Riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 17, comma 31, decreto legge
01.07.2009, n. 78, la seguente questione di massima avente carattere di
interesse generale: “se il contratto di rendimento energetico,
disciplinato dal legislativo 04.07.2014, n. 102, ai fini di
applicabilitàdella disciplina di cui all’art. 113 decreto legislativo
18.04.2016, n. 50, sia qualificabile quale appalto, concessione o
partenariato pubblico privato e se tale qualificazione implichi l’incentivabilità
o meno delle funzioni tecniche ivi disciplinate, ovvero, qualora tale
qualificazione risulti non determinante, se, ed a quali condizioni, sia
legittimo prevedere l’incentivabilità di funzioni tecniche per i contratti
di rendimento energetico”.
3. La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla
suddetta questione di massima, con la
deliberazione
07.06.2021 n. 10 ha
enunciato il seguente principio di diritto: “il contratto di rendimento
energetico (EPC) rientra nelle fattispecie di partenariato pubblico privato
disciplinate dall’art. 180 e ss.gg. del decreto legislativo 18.04.2016, n.
50, concernente “Codice dei contratti pubblici”, per le quali non trova
applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113,
comma 2, del medesimo decreto legislativo”.
...
Ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, conv.
in legge 07.12.2012, n. 213: “in presenza di interpretazioni discordanti
delle norme rilevanti per l’attività di controllo o consultiva o per la
risoluzione di questioni di massima di particolare rilevanza, la Sezione
delle autonomie emana delibera di orientamento alla quale le Sezioni
regionali di controllo si conformano”.
La norma attribuisce dunque alla Sezione delle Autonomie della Corte dei
conti funzione nomofilattica, al fine di prevenire o risolvere contrasti
interpretativi rilevanti per l'attività di controllo o consultiva o per la
risoluzione di questioni di massima di particolare rilevanza. Al principio
espresso dalla Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione
07.06.2021 n. 10
riportata in narrativa, questa Sezione deve pertanto conformarsi.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia
Romagna, in relazione al secondo quesito posto dal Sindaco del Comune di
Ferrara, riguardo la possibilità di liquidare gli incentivi per funzioni
tecniche di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 per
funzioni svolte in relazione ai contratti di rendimento energetico
disciplinati di cui al decreto legislativo 04.07.2014, n. 102, in conformità
all’indirizzo reso dalla Sezione delle Autonomie, fornisce la seguente
risposta: il contratto di rendimento energetico (EPC)
rientra nelle fattispecie di partenariato pubblico privato disciplinate
dall’art. 180 e ss.gg. del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50,
concernente “Codice dei contratti pubblici”, per le quali non trova
applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113,
comma 2, del medesimo decreto legislativo”
(Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna,
parere 21.06.2021 n. 103). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Applicabilità
degli incentivi tecnici disciplinati dall'art. 113, comma 2, del dlgs n.
50/2016 ai contratti di rendimento energetico.
Il contratto di rendimento energetico (EPC) rientra nelle fattispecie di
partenariato pubblico privato disciplinate dall’art. 180 e ss.gg. del dlgs
18.04.2016, n. 50, concernente “Codice dei contratti pubblici”, per le quali
non trova applicazione il sistema di incentivazione tecnica previsto
dall’art. 113, comma 2, del medesimo decreto legislativo.
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PREMESSO
Con
parere 13.04.2021 n. 56, la Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna
sospendeva la pronuncia in relazione al quesito posto dal Comune di Ferrara
(FE) relativamente agli incentivi tecnici disciplinati dall’art. 113, comma
2, del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti). In particolare, l’Ente
chiedeva se fosse legittimo procedere alla liquidazione degli incentivi in
oggetto per i contratti di rendimento energetico di cui al d.lgs. n. 102 del
2014.
L’Ente rappresentava la difficoltà di individuare correttamente la categoria
giuridica nella quale ricomprendere la fattispecie negoziale in esame, ossia
se la stessa fosse qualificabile come contratto di appalto o come
concessione, con le conseguenti ricadute in termini di applicazione della
normativa relativa agli incentivi tecnici prevista dall’art. 113 del Codice
dei contratti. Difatti, qualora il contratto di rendimento energetico fosse
riconducibile allo schema giuridico della concessione, la corresponsione
degli incentivi tecnici sarebbe
esclusa sulla base dell’interpretazione adottata dalla Sezione delle
autonomie con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15,
seguita dalla giurisprudenza di alcune Sezioni regionali di controllo.
La Sezione remittente, richiamata integralmente, nelle premesse in fatto, la
richiesta di parere e valutati positivamente i profili di ammissibilità
soggettiva ed oggettiva, ha ricostruito il quadro normativo di riferimento e
la giurisprudenza intervenuta sul tema degli incentivi tecnici, individuando
i punti essenziali e fornendo una propria prospettazione del quadro
normativo ed interpretativo.
In particolare, la Sezione regionale ha affermato come il contratto di
rendimento energetico ovvero di prestazione energetica (o Energy Performance
Contract, d’ora in avanti anche EPC) possa in concreto essere attuato sia
nella forma dell’appalto di servizi che nella forma della concessione, in
virtù del soggetto su cui grava il rischio dell’operazione di
efficientamento: contratto di appalto se il rischio rimane in capo
all’Amministrazione pubblica; contratto di concessione se grava sul
fornitore, costituito di regola da una società di servizi energetici.
La Sezione remittente, nel richiamare, poi, la
deliberazione 25.06.2019 n. 15
della Sezione delle autonomie, ha evidenziato come, a seguito di tale
pronunciamento, si siano registrati orientamenti parzialmente differenti in
sede consultiva, per quanto attiene alla possibilità di incentivare le
funzioni tecniche svolte in relazione a contratti di partenariato
pubblico-privato (d’ora in avanti PPP).
In senso negativo si è espressa la Sezione regionale di controllo per la
Lombardia, che ha esteso le conclusioni della
deliberazione 25.06.2019 n. 15
cit. anche ai contratti di PPP, disponendo
che il principio enunciato dalla Sezione delle autonomie, che esclude
l’applicazione degli incentivi alle concessioni, «trovi completa e totale
applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui
la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel
caso di forme di “PPP”» (parere
18.07.2019 n. 311,
parere 21.11.2019 n. 429
e
parere 10.09.2020 n. 110).
Di contro, la Sezione regionale di controllo per il Veneto, con
parere 22.01.2020 n. 20,
non ha escluso a priori che fattispecie rientranti nella nozione di PPP,
possano risultare in astratto incentivabili, qualora non ricorrano le
condizioni che escludono la possibilità di incentivare le funzioni tecniche
in relazione alle concessioni.
La Sezione remittente, nel condividere il percorso argomentativo della
Sezione Veneta, valorizza, quale discrimen ai fini dell’applicazione
dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 ai contratti non disciplinati
nella Parte seconda del Codice, la presenza o meno nel bilancio
dell’Amministrazione dello specifico stanziamento di spesa a cui parametrare
la misura del fondo incentivante (la cui mancanza determinerebbe oneri
aleatori in capo all’Amministrazione pubblica).
Secondo la Sezione Emilia Romagna sarebbe determinante l’argomento,
contenuto nella citata deliberazione della Sezione delle autonomie, in base
al quale, mancando uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli
dei singoli lavori, servizi e forniture, per l’incentivazione delle funzioni
tecniche, nelle fattispecie in esame, «si dovrebbe far ricorso ad uno
stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto, non è previsto per
legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che la
copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta
gravata da un margine di aleatorietà».
In altri termini, secondo la Sezione remittente, la circostanza che appare
dirimente nella ricostruzione dell’Organo nomofilattico sembra riguardare la
previa iscrizione nel bilancio previsionale dell’ente di un apposito
stanziamento che consenta, per sua quota parte, di dare copertura alla spesa
per incentivi. Qualora invece nel bilancio dell’ente non vi fossero risorse
assegnate, anche laddove queste, in ipotesi, fossero previste a carico della
controparte contrattuale, ciò comporterebbe quell’aleatorietà della entrata,
che finanzia gli incentivi, che non assicurerebbe la tenuta del bilancio.
Per la Sezione remittente, quindi, la conclusione a cui giunge la Sezione
delle autonomie non è quella di escludere in radice la possibilità di
incentivare prestazioni professionali tecniche sottese a contratti diversi
dall’appalto.
Pertanto, conclude la Sezione remittente, qualora il contratto da
realizzarsi preveda costi per l’Amministrazione, a valere su specifici
stanziamenti di bilancio, le amministrazioni aggiudicatrici potranno
destinare l’apposito fondo che finanzia le funzioni tecniche.
A rafforzare le proprie conclusioni, la Sezione remittente richiama le
osservazioni rese dall’ANAC con
atto
di segnalazione 09.03.2021 n. 1,
laddove auspica l’opportunità di integrare la disciplina degli incentivi per
le funzioni tecniche al fine di estenderne l’applicazione ai contratti di
concessioni e di PPP. Secondo l’Authority le attività oggetto di
incentivazione, ai sensi dell’articolo 113, comma 2, del Codice dei
contratti, interessano anche i contratti di concessione e di PPP e,
pertanto, non appare giustificabile l’orientamento inteso a riconoscere
l’incentivo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti interni
dell’amministrazione aggiudicatrice con riferimento ai soli contratti di
appalto, escludendo, in radice, sia i contratti di concessione che quelli di
PPP, tanto più che i contratti di cui alla Parte III e alla Parte IV del
Codice, per la loro particolare natura, possono richiedere un impegno
tecnico-professionale dei dipendenti delle stazioni appaltanti non inferiore
a quello richiesto per i contratti di appalto.
Pertanto, al termine dell’esposto percorso argomentativo, la Sezione
regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia Romagna ha deciso
di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione
dell’opportunità di deferire alla Sezione delle autonomie, la seguente
questione di massima avente carattere di interesse generale: «se il
contratto di rendimento energetico, disciplinato dal decreto legislativo 04.07.2014, n. 102, ai fini di applicabilità della disciplina di cui
all’art. 113 decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, sia qualificabile
quale appalto, concessione o PPP e se tale qualificazione implichi l’incentivabilità
o
meno delle funzioni tecniche ivi disciplinate, ovvero, qualora tale
qualificazione risulti non determinante, se, ed a quali condizioni, sia
legittimo prevedere l’incentivabilità di funzioni tecniche per i contratti
di rendimento energetico».
Il Presidente della Corte dei conti, con ordinanza n. 11 del 04.05.2021,
ha deferito alla Sezione delle autonomie l’esame e la pronuncia in ordine
alla prospettata questione di massima.
CONSIDERATO
1. La questione deferita concerne l’esatta individuazione del campo di
applicazione degli incentivi tecnici disciplinati dall’art. 113, comma 2,
del d.lgs. n. 50 del 2016 (Codice dei contratti), ossia se gli stessi
possano trovare applicazione anche ai contratti di rendimento energetico
disciplinati dal decreto legislativo 04.07.2014, n. 102.
2. Preliminarmente la Sezione delle autonomie ritiene la sussistenza di
elementi per una pronuncia nomofilattica, anche al fine di prevenire
possibili contrasti interpretativi tra Sezioni regionali di controllo.
Se pur la Sezione si sia già espressa nel senso dell’inapplicabilità del
sistema incentivante ai contratti di concessione, appare opportuno fornire
ulteriori delucidazioni al fine di giungere ad una posizione chiara che
tenga conto anche delle fattispecie di PPP e delle nuove tipologie di schemi
contrattuali che si vanno affermando nel settore pubblico (e non solo) sulla
spinta di nuovi e più forti interessi pubblici fatti propri anche
dall’Unione Europea.
3. Sempre in via preliminare, occorre ricordare come il sistema di
incentivazione per le funzioni tecniche abbia trovato origine nella legge n.
109 del 1994 (c.d. legge Merloni), che all’art. 18 ha previsto per la prima
volta gli incentivi per la progettazione, disciplinando la determinazione
dell’ammontare massimo (non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a
base di gara di un'opera o di un lavoro gravante sugli stanziamenti previsti
per la realizzazione dei singoli lavori), la ripartizione fra determinati
soggetti (responsabile unico del procedimento, incaricati della redazione
del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del
collaudo, ed i loro collaboratori), le modalità di ripartizione (per ogni
singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato
dall'amministrazione in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da
realizzare, tenendo conto delle responsabilità professionali connesse alle
specifiche prestazioni da svolgere).
Successivamente è intervenuto il d.lgs. n. 163/2006 che all’art. 92, commi 5
e 6, ha riprodotto la stessa disciplina di cui all’art. 18 della legge n.
109/1994 con alcune innovazioni introdotte dalla legge 22.12.2008, n.
201, quali il tetto all’incentivo (fissato nell’importo del rispettivo
trattamento complessivo annuo lordo) e la necessità, ai fini della concreta
erogazione dello stesso, del positivo accertamento dell’attività svolta dal
personale interno all’amministrazione.
L’art. 13-bis del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito in legge
11.08.2014, n. 114, ha, poi, istituito il fondo per la progettazione e
l’innovazione.
Infine, l’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 del Codice dei contratti
ha disciplinato l’attuale sistema di incentivazione tecnica disponendo
quanto segue: «A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 (stanziamenti
previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di
previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti), le
amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei
lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche
svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di
programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei
progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di
verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per
consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di
gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. […] La disposizione di
cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture
nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione».
La norma prevede, quindi, un fondo non superiore al 2% degli stanziamenti,
per incentivare le funzioni tecniche di programmazione della spesa per
investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e
controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici,
oltre a quelle, già incentivate in passato, del responsabile unico del
procedimento, della direzione dei lavori e del collaudo
tecnico-amministrativo, abbandonando, di fatto, l’incentivazione della
progettazione e dei piani per la sicurezza; inoltre, a seguito della
modifica introdotta dall’art. 76 del d.lgs. 19.04.2017, n. 56, il
sistema incentivante è stato esteso, poi, oltre il perimetro degli appalti
di lavori, comprendendo anche gli appalti di servizi e forniture, per i
quali, tuttavia, la normativa risulta applicabile solo nel caso in cui è
nominato il direttore dell'esecuzione.
La ratio della norma, come già evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di
controllo della Corte dei conti con
deliberazione 04.10.2011 n. 51
(valutazione ancora attuale) va ricercata nell’esigenza di destinare una
quota di risorse pubbliche a favore del personale dipendente, in servizio
presso l’Amministrazione pubblica, che svolge prestazioni professionali
specialistiche in virtù della particolare qualificazione dello stesso.
4. Il disposto normativo di cui all’art. 113 cit., allocato nella Parte II,
Titolo V, del Codice dei contratti, ha posto da subito un problema
interpretativo relativo al campo di applicazione del sistema incentivante:
se lo stesso sia limitato all’ambito degli appalti disciplinati dalla Parte
II, del Codice dei contratti, o se, invece, possa essere esteso anche ad
altre fattispecie giuridiche: contratti di concessione, disciplinati dalla
Parte III, e contratti di partenariato pubblico-privato disciplinati dalla
Parte IV.
Quanto alla concessione, la legge la definisce come contratto tra una
Pubblica Amministrazione e un’impresa, che può avere ad oggetto la
progettazione o l’esecuzione di lavori pubblici (o entrambe), oppure
l’erogazione di un servizio pubblico.
All’impresa che si aggiudica una concessione viene riconosciuto come
corrispettivo il diritto di gestire l’opera pubblica realizzata (in caso di
concessione di lavori) o i servizi (in caso di fornitura di servizi).
Talvolta al diritto di gestire si accompagna un corrispettivo fisso.
Nel contratto di concessione il concessionario sostiene gli oneri dell’opera
o del servizio, assumendosi il rischio di non recuperare gli investimenti
che è tenuto ad affrontare per avviare l’esecuzione delle prestazioni del
contratto di concessione (qualora, ad esempio, non riesca a compensare
adeguatamente l’investimento attraverso la riscossione di un canone o di una
tariffa da parte dell’utenza).
Una prima voce di rischio è rappresentata dal rischio operativo (detto anche
rischio di gestione), che per legge consiste nell’esposizione agli andamenti
del mercato e che può comportare perdite economiche non trascurabili
(aumento del costo dei materiali, diminuzione della domanda da parte
dell’utenza).
Vi è poi, nelle concessioni di lavori, il rischio di costruzione, legato, ad
esempio, ad un ritardo nei tempi di consegna dell’opera tale da incidere sui
ricavi della gestione della stessa o alla necessità di adeguare il progetto
a nuovi standard costruttivi, sostenendone i costi, o ancora all’aumento dei
prezzi del materiale di costruzione.
Il rischio di disponibilità, invece, è il rischio legato alla capacità, da
parte del concessionario, di erogare le prestazioni contrattuali pattuite
anche in presenza di eventi imprevisti, che lo stesso dovrà affrontare a sue
spese.
Infine, il rischio di domanda, dipendente dalla mancanza di utenza e dal
venir meno di incassi capaci di consentire il recupero dei costi sostenuti.
Nel disciplinare l’ampiezza del rischio previsto in capo al concessionario,
il comma 2 dell’art. 165 del Codice prevede che, al fine di determinare
l'equilibrio economico finanziario della concessione in sede di gara,
l'amministrazione aggiudicatrice stabilire anche un prezzo consistente in un
contributo pubblico, ovvero nella cessione di beni immobili. In ogni caso,
il contributo riconosciuto al terzo dalla Pubblica Amministrazione (che sia
prezzo, diritto di godimento, garanzie pubbliche, ecc,) non può essere
superiore al quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo,
comprensivo di eventuali oneri finanziari.
Nel contratto di appalto, invece, l’impresa non si assume alcun rischio
operativo e riceve il corrispettivo pattuito nel contratto, mentre l’onere
della gestione dell’opera o del servizio grava sulla Pubblica
Amministrazione.
5. Tali differenze hanno portato la Sezione delle autonomie ad un primo e
fondamentale arresto interpretativo circa l’applicazione alle concessioni
del sistema incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del Codice dei
contratti.
Con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, nel respingere la tesi della
Sezione remittente (e di alcune Sezioni regionali che avevano ammesso la
possibilità di incentivare il personale nell’ambito delle procedure
concessorie), la Sezione ha individuato profili sistematici, letterali e
applicativi per escludere l’applicazione del sistema degli incentivi tecnici
ai contratti di concessione:
- sotto il profilo sistematico, ha evidenziato come il codice dei contratti
abbia compiutamente disciplinato, nella parte terza, i contratti di
concessione, chiarendone le differenze con quelli di appalto, regolamentati
nella parte seconda in cui sono disciplinati anche gli incentivi per
funzioni tecniche. Ricorda la Sezione che il legislatore, quando ha voluto,
ha specificatamente richiamato insieme le due tipologie (v., ad es., artt.
5, 6, 7, 17, 23, 30, 31), oppure ha genericamente fatto riferimento a
“contratti pubblici”, come categoria omnicomprensiva (v., ad es. art. 4,
concernente i principi relativi all’affidamento di contratti pubblici
esclusi). Inoltre, i termini “contratti” e “contratti pubblici”, non
necessariamente hanno una lettura sempre e comunque unitaria, ma possono
assumere diversa valenza a seconda delle finalità perseguite dalla
normativa;
- sotto il profilo letterale, la Sezione ha sottolineato come l’art. 164,
che apre la parte terza del codice dedicata alle concessioni, al comma 2
(Oggetto e ambito di applicazione), indichi puntualmente (e con il limite
della compatibilità) gli ambiti per i quali si deve fare rinvio alle
disposizioni contenute, tra l’altro, nella parte seconda del codice e, tra
queste, non vi è l’art. 113. Né è possibile estendere l’applicazione della
normativa incentivante ai contratti di concessione solo perché alcune norme
individuano discipline comuni per appalti e concessioni, come l’art. 31, che
individua congiuntamente, sia per gli appalti che per le concessioni, la
figura del Responsabile Unico del Procedimento;
- sotto il profilo applicativo la Sezione delle autonomie ha evidenziato
come l’art. 113 sia calibrato inequivocabilmente sulla tipologia dei
contratti di appalto, assumendo quale elemento fondamentale lo stanziamento
di bilancio previsto per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture,
su cui gravano gli incentivi tecnici ed il fondo che li alimenta. Inoltre,
le risorse finanziarie che alimentano il fondo sono modulate sull'importo
dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara e fanno capo al
medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture. In particolare, proprio quest’ultima disposizione (aggiunta
dall'art. 1, comma 526, l. 27.12.2017, n. 205, a decorrere dal 01.01.2018), secondo la Sezione, appare inequivocabilmente dirimente della
questione sollevata, poiché per le concessioni non è normativamente previsto
alcuno specifico stanziamento di bilancio.
Per le concessioni, la cui caratteristica strutturale prevede entrate (e non
spese come negli appalti) appare, quindi, difficile individuare il parametro
per la determinazione del fondo
per i compensi incentivanti. Difatti, ipotizzando un riferimento all’importo
a base di gara, l’Amministrazione pubblica sarebbe chiamata a pagare
incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti,
esponendo l’ente al rischio di insostenibilità. Né si può far affidamento su
clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in quanto non
previste per legge, che prevedano la remunerazione dell’incentivo in capo al
concessionario. Pertanto, occorrerebbe far ricorso ad uno stanziamento di
spesa specifico, che, come evidenziato, non è previsto per legge ed appare
di dubbia legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla
riscossione dei canoni concessori, resta gravata da un margine di
aleatorietà.
La specialità della fattispecie, a cui è dedicata una disciplina espressa e
compiuta (art. 113), con indicazione degli ambiti, delle modalità di
finanziamento e delle relative procedure di quantificazione e individuazione
delle destinazioni, rende impraticabile un’interpretazione estensiva ed
analogica della norma tale da poter essere applicata ai contratti di
concessione.
In conclusione, la Sezione delle autonomie afferma che per ritenere
applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo
svolgimento di funzioni tecniche la stessa dovrebbe operare uno sforzo
ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il
contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 (calibrato sui contratti di
appalto) travalicando la competenza di chi è chiamato ad interpretare ed
applicare le norme.
6. La medesima problematica interpretativa ha riguardato i contratti di PPP
previsti nella parte quarta del codice.
Il contratto di PPP, secondo l’art. 3, comma 1, lett. eee) del Codice dei
contratti, è «il contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il
quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori
economici per un periodo determinato, in funzione della durata
dell'ammortamento dell'investimento o delle modalità di finanziamento
fissate, un complesso di attività consistenti nella realizzazione,
trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio
della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o della fornitura
di un servizio connessa all'utilizzo dell'opera stessa, con assunzione di
rischio secondo modalità individuate nel contratto, da parte
dell'operatore».
La fattispecie del PPP esprime una serie di schemi contrattuali basati sulla
cooperazione tra pubblico e privato, il cui oggetto è la realizzazione,
trasformazione, manutenzione e gestione operativa di un’opera in cambio
della sua disponibilità o del suo sfruttamento economico oppure della
fornitura di un servizio connesso all’utilizzo dell’opera stessa. Le
pubbliche amministrazioni ricorrono al PPP poiché l’utilizzo di capitali e
risorse private può comportare benefici superiori a quelli che potrebbero
ottenersi mediante ricorso agli schemi contrattuali tradizionali. Benefici
che possono rappresentarsi in una riduzione dei costi per la realizzazione e
la gestione dell’infrastruttura, o in un incremento dell’efficienza,
dell’efficacia e della qualità dei servizi erogati mediante capitali
privati, che vanno ad integrare le risorse pubbliche, consentendo nuovi
investimenti in infrastrutture e servizi pubblici, senza gravare sul debito
pubblico.
Il codice dei contratti individua alcune figure tipiche: il comma 8
dell’art. 180 del Codice chiarisce che il PPP comprende «la finanza di
progetto, la concessione di costruzione e gestione, la concessione di
servizi, la locazione finanziaria di opere pubbliche, il contratto di
disponibilità e qualunque altra procedura di realizzazione in partenariato
di opere o servizi che presentino le caratteristiche di cui ai commi
precedenti». Si tratta, quindi, al di là di alcune figure “tipiche” (che non
rappresentano un elenco tassativo) di una tipologia aperta.
Anche nei contratti di partenariato si possono individuare, come per le
concessioni, alcune caratteristiche fondamentali:
- a) trasferimento del rischio operativo;
- b) piano economico-finanziario;
- c) documento di convenzione.
A livello strutturale ciò che qualifica i contratti di partenariato è il
rischio operativo che, come visto per la concessione, ricomprende il rischio
di costruzione, il rischio di domanda e il rischio di disponibilità e
rappresenta il tipo di rischio che deriva da fattori fuori dal controllo
delle parti. Il rischio operativo può essere trasferito in toto
all’operatore economico, oppure per una parte prevalente. Può essere, poi,
riconosciuto un canone pagato dall’amministrazione pubblica concedente, che
si affianca ai ricavi provenienti dalla gestione dell’opera o del servizio,
il cui rischio è a carico dell’operatore economico.
Nella determinazione dell’equilibrio economico-finanziario di un progetto di
partenariato (mediante un piano economico finanziario che esplicita i
presupposti e le condizioni di base che determinano l’equilibrio
economico-finanziario degli investimenti e della connessa gestione per
l’intera durata del contratto), il comma 6 dell’art. 180, riproducendo il
contenuto della similare norma in materia di concessioni, prevede che «… in
sede di gara l'amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo
consistente in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili
che non assolvono più a funzioni di interesse pubblico. A titolo di
contributo può essere riconosciuto un diritto di godimento, la cui
utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all'opera da affidare
in concessione» e, ancora, che «l'eventuale riconoscimento del prezzo,
sommato al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi
di finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere
superiore al quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo,
comprensivo di eventuali oneri finanziari».
Il rischio finanziario, pertanto, rileva ai fini della corretta
qualificazione del contratto di PPP, il quale può essere considerato “off balance” rispetto al bilancio dell’Ente pubblico e ai relativi equilibri e
vincoli finanziari (con contabilizzazione, quindi, appunto “off balance”),
solo ed esclusivamente nei casi, e nel rispetto dei presupposti, previsti
dalla normativa vigente e delle indicazioni volta per volta fornite da
Eurostat. Ossia quando, avendo riguardo agli effetti economico-finanziari
dell’operazione, è il soggetto privato
che in concreto sopporta in misura “prevalente” i rischi dell’operazione;
diversamente, il contratto di partenariato, costituisce indebitamento agli
effetti dell’art. 119, comma 6, della Costituzione (nel caso in cui l’Ente
pubblico assuma, mediante finanziamenti o rilascio di garanzie, oneri
superiori al 49% dei costi complessivi dell’operazione).
7. Tra i contratti di PPP può rientrare senza alcun dubbio il contratto di
rendimento energetico o di prestazione energetica (EPC), definito dall’art.
2, comma 2, lett. n), del d.lgs. n. 102/2014, come «accordo contrattuale tra
il beneficiario o chi per esso esercita il potere negoziale e il fornitore
di una misura di miglioramento dell'efficienza energetica, verificata e
monitorata durante l'intera durata del contratto, dove gli
investimenti(lavori, forniture o servizi) realizzati sono pagati in funzione
del livello di miglioramento dell'efficienza energetica stabilito
contrattualmente o di altri criteri di prestazione energetica concordati,
quali i risparmi finanziari».
La suddetta inclusione tra i contratti di PPP è stata riconosciuta anche dal
Codice dei contratti a seguito della modifica apportata dal legislatore con
il decreto-legge 16.07.2020, n. 76, convertito in legge 11.09.2020, n. 120,
che, con l'art. 8, comma 5, lett. c-quater), ha introdotto
al comma 2 dell’art. 180 del Codice, dopo il primo periodo, un secondo
periodo che dispone quanto segue: «Nel caso di contratti di rendimento
energetico o di prestazione energetica (EPC), i ricavi di gestione
dell’operatore economico possono essere determinati e pagati in funzione del
livello di miglioramento dell’efficienza energetica o di altri criteri di
prestazione energetica stabiliti contrattualmente, purché quantificabili in
relazione ai consumi; la misura di miglioramento dell’efficienza energetica,
calcolata conformemente alle norme in materia di attestazione della
prestazione energetica degli immobili e delle altre infrastrutture
energivore, deve essere resa disponibile all’amministrazione concedente a
cura dell’operatore economico e deve essere verificata e monitorata durante
l’intera durata del contratto, anche avvalendosi di apposite piattaforme
informatiche adibite per la raccolta, l’organizzazione, la gestione,
l’elaborazione, la valutazione e il monitoraggio dei consumi energetici. Il
contratto di partenariato può essere utilizzato dalle amministrazioni
concedenti per qualsiasi tipologia di opera pubblica».
Il quadro normativo evidenzia l’oggetto principale di tale tipologia
contrattuale: il miglioramento della performance energetica che può
presentarsi accompagnata da una varietà di clausole e di modalità di
adempimento tali da farlo definire, nel nostro ordinamento, come un
contratto nominato ma allo stesso tempo atipico, in quanto privo di una
compiuta disciplina legislativa.
È possibile, tuttavia, individuare un nucleo fondamentale di caratteri che
circoscrivono il contratto di rendimento energetico, così come previsto e
definito a livello europeo.
Il contratto in questione vede solitamente coinvolte due parti, il
beneficiario e il fornitore, tipicamente una società di servizi energetici (Energy
Service Company, d’ora in avanti ESCo), anche se in alcuni casi il
finanziatore può essere un soggetto diverso dal fornitore e può diventare
parte del contratto stesso.
Solitamente una ESCo effettua, in primo luogo, una fase preliminare di
studio e analisi del sistema energetico e, successivamente, individua
l’intervento più opportuno.
A seguire, si obbliga al compimento di una serie di interventi e di servizi
(sostenendone gli oneri) volti alla riqualificazione e al miglioramento
dell’efficienza di un impianto o di un edificio, di proprietà di un altro
soggetto beneficiario.
L’elemento caratterizzante è dato dal fatto che il fornitore della
prestazione viene remunerato sulla base dei risultati effettivi che vengono
conseguiti in termini di efficienza energetica, ossia viene remunerato nella
misura in cui da detto intervento il beneficiario ottiene un reale risparmio
energetico o viene raggiunto il livello concordato di miglioramento
dell’efficienza energetica. Si tratta, in altri termini, di una obbligazione
di risultato e non di mezzi, per cui il fornitore è tenuto a far conseguire
al beneficiario lo specifico risultato e non è sufficiente che l’intervento
venga semplicemente realizzato.
Riassumendo:
- il terzo contraente (ESCo) sostiene a proprie spese le opere e i servizi
necessari al miglioramento del rendimento energetico, ad esempio, di un
immobile di proprietà della Pubblica Amministrazione;
- il contratto è di regola strutturato in modo che il risparmio generato
dall’intervento nel corso della durata contrattuale ripaghi l’investimento
sostenuto dal terzo contraente;
- la ESCo si impegna a raggiungere un obiettivo di risparmio energetico ben
definito;
- il risparmio economico associato a quello energetico può essere condiviso
fra le parti;
- il compenso è correlato alla prestazione energetica effettiva, pertanto la
ESCo assume un rischio ben specifico in tal senso;
- infine, essenziale al contratto è la definizione dei criteri per la misura
e verifica delle prestazioni.
Nella prassi commerciale si sono sviluppati più modelli contrattuali di
contratti di rendimento energetico-EPC (l’Enciclopedia Treccani ne individua
ben nove).
I più importanti e diffusi (anche in ambito europeo) sono i seguenti:
- il First out, in cui la ESCo fornisce il capitale (anche ricorrendo a
terzi finanziatori) e il risparmio energetico del beneficiario viene
utilizzato per ripagare il finanziamento e remunerare la ESCo, che si
riserva la proprietà dei beni fino allo scadere del contratto, momento in
cui la proprietà dei beni eseguiti passa al beneficiario e, con essi, anche
i risparmi derivanti dall’intervento;
- lo Shared Saving, con il quale, in una prima fase la ESCo e il
beneficiario dividono l’equivalente dei risparmi. In questo modello
contrattuale i risparmi mensili di spesa sono suddivisi fra la ESCo e il
cliente sulla base del tipo di intervento e del tempo di ritorno
dell’investimento; la ESCo è responsabile degli impianti e ne mantiene
proprietà e gestione fino alla conclusione del contratto;
- il First in, con il quale viene garantita all’utente una determinata
riduzione delle spesa energetica storica sostenuta negli anni precedenti
all’intervento; il risparmio economico
conseguito per effetto dell'intervento effettuato dalla ESCo -responsabile
degli impianti, di cui mantiene la proprietà e la gestione fino alla
conclusione del contratto- viene introitato dalla medesima per tutta la
durata contrattuale, che sarà fissata nel numero di anni necessari alla ESCo
per coprire l'investimento da effettuare più l'utile di impresa, secondo le
previsioni di risparmio energetico di progetto e, di norma, l’utente deve
pagare un importo totale annuo suddiviso in dodici rate di pari importo, che
viene conguagliato a fine anno a favore dell’utente, nell’ipotesi in cui il
risparmio effettivamente ottenuto superi la misura garantita (l’utente
conosce previamente l’ammontare della spesa energetica da affrontare e la
rateizza in importi fissi mensili, con eventuale conguaglio annuale).
La caratteristica, in tutte le fattispecie contrattuali evidenziate, ed in
quelle che possono essere ricomprese nel modello di EPC di derivazione
comunitaria, risiede nell’assenza di oneri finanziari immediati per il
cliente (contratto che resta a titolo oneroso perché il cliente cede i
risparmi futuri) e nel trasferimento dei rischi in capo alle ESCo.
Quindi, come già detto per le concessioni, tali contratti (ricompresi nella
categoria dei contratti di PPP) si caratterizzano:
- per la mancanza di uno stanziamento iniziale, essendo a carico del
fornitore l’onere finanziario iniziale, relativo all’investimento,
necessario per ottenere il miglioramento della prestazione energetica;
- per l’assunzione del rischio dell’operazione da parte del fornitore, in
quanto i suoi ricavi dipenderanno (e saranno parametrati) dai risultati
dell’investimento in termini di miglioramento energetico (es. risparmi di
spesa sulla bolletta).
8. Definito il quadro giuridico e normativo, è ora dato addivenire al cuore
del problema posto dalla Sezione remittente: se sia, cioè, possibile
estendere il sistema degli incentivi tecnici anche ai contratti di PPP e,
nel caso di specie, ai contratti di rendimento energetico. La suddetta
Sezione ritiene di dare risposta positiva valorizzando una parte delle
conclusioni a cui è giunta questa Sezione con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15.
Sostiene la Sezione remittente che il discrimen per l’applicazione del
sistema incentivante è rappresentato dalla presenza di appositi stanziamenti
di bilancio su cui far gravare gli incentivi. Pertanto, occorrerebbe
valutare i contratti caso per caso e qualora gli stessi prevedano costi per
l’Amministrazione, si potranno individuare specifici stanziamenti di
bilancio su cui far gravare gli incentivi per funzioni tecniche.
In tal senso, secondo la Sezione remittente, sarebbe orientata la stessa
deliberazione 25.06.2019 n. 15 che, al termine del
proprio percorso argomentativo, non escluderebbe in radice la possibilità di
incentivare prestazioni professionali tecniche sottese a contratti diversi
dall’appalto, qualora tali contratti prevedano costi gravanti su appositi
stanziamenti di bilancio.
Ritiene, di contro, il Collegio che la “lettura” della
deliberazione 25.06.2019 n. 15, fatta propria dalla Sezione Emiliana, non corrisponda alle reali
conclusioni di questa Sezione delle autonomie, pur comprendendo le
motivazioni che hanno orientato la medesima Sezione remittente verso una
soluzione idonea a giustificare l’applicazione del sistema incentivante ai
contratti diversi dagli appalti, regolati dalla parte seconda del Codice.
Nel percorso argomentativo che ha condotto questa Sezione delle autonomie ad
affermare il principio di diritto secondo il quale l’art. 113, comma 2, del
d.lgs. n. 50/2016, non si applica alle concessioni, la menzione delle
problematiche concernenti gli aspetti relativi alle concrete modalità
attuative del sistema incentivante, tra cui quelle relative agli
stanziamenti di bilancio (o meglio alla mancanza di stanziamenti), appare
preordinata solamente a rafforzare le conclusioni che hanno trovato il loro
fondamento nei diversi profili di natura sistematico-testuale.
Il dato incontrovertibile è, infatti, rappresentato dalla differente
allocazione, all’interno del Codice dei contratti, degli schemi contrattuali
all’esame del Collegio: gli appalti sono disciplinati nella parte seconda,
le concessioni nella parte terza e, infine, i contratti di partenariato
nella parte quarta. E per ciascuno schema contrattuale il legislatore ha
emanato una specifica regolamentazione chiarendone le differenze
sostanziali. Talvolta ha previsto, per alcuni aspetti, una disciplina comune
mediante specifico richiamo normativo o mediante la tecnica del rinvio.
Sia per i contratti di concessione, che per i contratti di PPP, il
legislatore, operando un rinvio ad alcune parti del Codice per la disciplina
di determinati aspetti delle procedure contrattuali, omette di riferirsi
alla parte seconda, titolo quinto dello stesso, nel cui contesto sono
regolamentati gli incentivi tecnici.
L’art. 164, che apre la parte terza del codice dedicata alle concessioni, al
comma 2 (Oggetto e ambito di applicazione), indica puntualmente (e con il
limite della compatibilità) gli ambiti per i quali si deve fare rinvio alle
disposizioni contenute nelle parti prima e seconda: «Alle procedure di
aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o di servizi
si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute nella parte
I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai principi generali,
alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di affidamento, alle
modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli avvisi, ai requisiti
generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione,
alle modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai requisiti
di qualificazione degli operatori economici, ai termini di ricezione delle
domande di partecipazione alla concessione e delle offerte, alle modalità di
esecuzione».
Il dato sistematico e testuale, conseguentemente, esclude che si possa
ritenere applicabile l’art. 113 ai contratti di concessione.
Allo stesso modo l’art. 179 del Codice, che apre la parte quarta dedicata ai
contratti di PPP, dispone il rinvio a ben delimitati ambiti del Codice: «1.
Alle procedure di affidamento di cui alla presente parte si applicano le
disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto compatibili. 2. Si
applicano inoltre, in quanto compatibili con le previsioni della presente
parte, le
disposizioni della parte II, titolo I a seconda che l'importo dei lavori sia
pari o superiore alla soglia di cui all'articolo 35, ovvero inferiore,
nonché le ulteriori disposizioni della parte II indicate all'articolo 164,
comma 2».
Il legislatore ha fatto, pertanto, una scelta precisa disciplinando gli
incentivi tecnici solo con riferimento agli appalti della parte seconda del
Codice (se lo avesse voluto avrebbe potuto estendere l’applicazione della
normativa, in modo espresso, anche ad altre tipologie contrattuali).
Per eliminare qualsiasi dubbio interpretativo, il Collegio ritiene quindi
che gli incentivi tecnici trovino applicazione, sulla base di
un’interpretazione sistematica e letterale della voluntas legis, solo
per i contratti che rientrino nel campo di applicazione della parte seconda
del Codice: ossia i contratti di appalto, nei quali l’onere finanziario è
sostenuto dalla stazione appaltante pubblica (con conseguente assunzione del
rischio relativo agli effetti dell’operazione contrattuale), con imputazione
della spesa sullo “specifico stanziamento” previsto per il lavoro,
fornitura, servizio, sul quale gravano anche gli incentivi tecnici.
Trattasi di uno stanziamento, è bene precisare, qualificato e non di un
qualsiasi stanziamento con cui far fronte ad alcuni oneri relativi allo
schema contrattuale prescelto. Diversamente argomentando dovrebbe ritenersi
valido stanziamento, ai fini del sistema incentivante, quello sul quale
l’amministrazione imputa il pagamento del canone alla ESCo, quantificato
nella differenza tra spesa storica e risparmio ottenuto in bolletta grazie
al miglioramento dell’efficienza energetica.
In altre parole, gli incentivi
graverebbero sugli stanziamenti di spesa corrente normalmente destinati al
pagamento delle utenze. Inoltre, se si condividesse la tesi della Sezione remittente che ammette gli incentivi tecnici nelle fattispecie in esame
qualora il contratto da realizzarsi preveda costi per l’Amministrazione, a
valere su specifici stanziamenti di bilancio, si determinerebbe una
ulteriore disparità di trattamento tra i contratti che prevedono un
contributo monetario e contratti che prevedono la cessione di beni immobili
o il rilascio di garanzie.
Estendere il sistema incentivante a tutti i contratti all’esame di questo
Collegio, a normativa vigente, vorrebbe dire operare uno sforzo ermeneutico
estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art.
113 del d.lgs. n. 50/2016, non una volta, ma svariate volte, tante quanti
possono essere gli schemi contrattuali adottati nel perseguimento
dell’interesse pubblico.
Quanto rappresentato, solo per evidenziare la necessità che lo stanziamento
finalizzato al riconoscimento degli incentivi non può che essere quello
stanziamento qualificato, destinato a finanziare l’intervento, previsto
dall’art. 113 del Codice dei contratti.
Pertanto, il sistema di incentivazione tecnica deve essere escluso per tutte
le altre fattispecie contrattuali disciplinate dalla parte terza e quarta
del Codice, nelle quali l’onere finanziario è sostenuto in tutto o in parte
(ma per un ammontare non inferiore al 50% del costo dell’operazione) dalla
parte privata, che assume il rischio dell’operazione contrattuale,
totalmente o per una parte prevalente, con la possibilità di non vedersi
ripagato l’investimento fatto. La mancata previsione di oneri finanziari in
capo all’Amministrazione pubblica per il finanziamento del lavoro, fornitura
o servizio (nei termini disciplinati dall’art. 113) determina la mancanza
dello stanziamento e rappresenta un effetto diretto della tipologia
contrattuale scelta e non la causa.
La decisione di ricorrere ad una
concessione o ad un contratto di partenariato, valorizzando le capacità
tecniche, professionali e finanziarie del terzo, sgrava l’Amministrazione
pubblica dall’onere finanziario (nei termini intesi dall’art. 113, ossia
qualificato come debito qualora l’ente pubblico ricorra a finanziamenti
esterni) occorrente per la realizzazione dell’opera, del servizio o della
fornitura, rendendo non necessario alcuno stanziamento di bilancio, negli
stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, per
i singoli appalti di lavori, servizi e forniture.
Sulla base di quanto sin qui detto, il Collegio può dare risposta al quesito
posto dalla Sezione remittente, qualificando il contratto di rendimento
energetico come tipica fattispecie di PPP, in quanto nelle strutture
negoziali adottate nella prassi commerciale (di derivazione comunitaria)
emerge l’assenza di oneri finanziari immediati per il cliente (contratto che
resta a titolo oneroso perché il cliente cede i risparmi futuri), con il
trasferimento dei rischi in capo alla ESCo che ripaga il proprio
investimento grazie ai risparmi generati dall’intervento nel corso della
durata contrattuale (è fondamentale che l’intervento realizzi l’obiettivo di
risparmio energetico definito).
Pertanto, una volta qualificato –in relazione alle sue connotazioni
intrinseche- il contratto di rendimento energetico come fattispecie di PPP,
ne discende l’esclusione dell’applicazione del sistema degli incentivi
tecnici, così come già previsto dalla
deliberazione 25.06.2019 n. 15 per i
contratti che rientrano nelle concessioni.
Per quanto osservato, ciò che rileva ai fini dell’esclusione del sistema di
incentivazione di cui all’art. 113, comma 2, è, pertanto, l’aspetto
sostanziale dell’operazione messa in atto con lo schema contrattuale di cui
all’art. 180 e ss.gg. (o con lo schema concessorio di cui all’art. 164 e
ss.gg.), e non certo il nomen iuris dato allo schema contrattuale.
Difatti, individuati gli elementi che consentono di qualificare un contratto
come di appalto, concessione o partenariato, l’interprete dovrà valutare il
contenuto sostanziale della fattispecie adottata dalla Pubblica
Amministrazione, in quanto, come nel caso dei contratti di rendimento
energetico, la forma potrebbe mascherare un diverso tipo di contratto.
In proposito, rivolgendo lo sguardo alla prassi commerciale (soprattutto
statunitense), tra i contratti di rendimento energetico si è soliti
ricomprendere anche il modello c.d. di Guaranteed Saving, con il quale la
ESCo garantisce una riduzione dei consumi energetici. Se il livello
garantito non viene raggiunto, in ragione del fallimento degli interventi
della ESCo stessa o di un errore negli studi di fattibilità, questa paga la
differenza fra quanto pattuito e i maggiori costi per i consumi che dovrà
affrontare il beneficiario.
In questo contratto gli oneri finanziari per coprire la spesa
dell’intervento sono a carico della stazione appaltante che deve prevedere
idoneo stanziamento in bilancio. Qualora poi l’efficientamento energetico
non raggiunga il livello promesso, l’ESCo dovrà pagare una somma per i
maggiori costi sostenuti dalla Pubblica Amministrazione rispetto a quelli
attesi. Appare evidente, quindi, che tale contratto, se pur denominato di
rendimento energetico, non possa qualificarsi di PPP, assumendo, invece, le
caratteristiche di un contratto di appalto disciplinato dalla parte seconda
del codice, arricchito dalla previsione di una clausola assimilabile a
quella penale.
Il Collegio, infine, non nega che anche nei contratti di PPP e nelle
concessioni vi possano essere spazi per attività simili a quelle che
caratterizzano il sistema incentivante degli appalti di cui all’art. 113 del
Codice, così come riconosciuto anche dall’ANAC nell’atto
di segnalazione 09.03.2021 n. 1, in specie per le fattispecie di PPP, quali i contratti
di rendimento energetico, caratterizzati dalla particolare complessità e
specialità del settore di intervento.
Ciò si rileverebbe particolarmente
vantaggioso, non solo per favorire una adeguata specializzazione del
personale delle pubbliche amministrazioni, anche mediante l’introduzione di
meccanismi premiali e pertinente programmazione formativa, con conseguenti
benefici effetti in ordine ad un più razionale e produttivo impiego delle
risorse umane disponibili, ma anche a garanzia del fondamentale principio
del buon andamento di cui all’ art. 97, secondo comma, Cost., da
salvaguardare attraverso un’accorta valutazione e vigilanza delle attività
ad alto tasso di tecnicismo, oggetto del contratto di concessione o di PPP,
da parte di personale tecnico dell’Amministrazione adeguatamente
incentivato.
Tuttavia, per pervenire alla conclusione di rendere operativo un sistema
incentivante anche ai contratti di partenariato pubblico privato, come a
quelli di concessione, si appalesa la necessità di un apposito intervento
normativo che, partendo dalla constatazione della complessità evidenziata,
non inferiore a quella dei contratti d’appalto, e dei benefici conseguibili,
si determini in tal senso, integrando sul punto l’attuale Codice dei
contratti, attraverso la previsione di una puntuale disciplina, che non
potrà non tener conto della ben diversa struttura dei relativi schemi
contrattuali.
In questi termini è la soluzione della questione di massima proposta.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla
questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia
Romagna con la
parere 13.04.2021 n. 56,
enuncia il seguente principio di diritto:
“Il contratto di rendimento energetico (EPC) rientra
nelle fattispecie di partenariato pubblico privato disciplinate dall’art.
180 e ss.gg. del decreto legislativo 18 aprile 2016, n. 50, concernente
“Codice dei contratti pubblici”, per le quali non trova applicazione il
sistema di incentivazione tecnica previsto dall’art. 113, comma 2, del
medesimo decreto legislativo”
(Corte dei Conti, Sez. autonomie,
deliberazione
07.06.2021 n. 10). |
maggio 2021 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Funzioni
tecniche, incentivi solo con regolamento, contratto e verifica.
Le istruzioni della Corte dei conti.
Gli enti devono inserire gli incentivi per le funzioni tecniche nel quadro
economico, ma la loro concreta erogazione è subordinata alla adozione del
regolamento e alla contrattazione, oltre che all'accertamento delle attività
effettivamente svolte dai singoli dipendenti.
Questi incentivi possono
essere erogati anche nel caso di appalti con affidamento diretto se si è
dato corso alla utilizzazione di procedure comparative, mentre non possono
essere erogati nel caso di affidamenti diretti, quali ad esempio i cottimi.
Nel caso di appalti di servizi e forniture possono essere erogati non solo
per quelli di importo superiore a 500.000 euro, ma anche per cifre inferiori
a condizione che sussistano le condizioni che impongono la distinzione di
compiti tra il Rup ed il direttore dell'esecuzione e possono essere erogati
anche nel caso di adesione ad una convenzione quadro.
Questi oneri non vanno
compresi nella spesa del personale per gli appalti avviati a partire dal 01.01.2018. Il coordinatore della sicurezza può essere remunerato
solamente per i compiti svolti come direttore dei lavori, se vi è
coincidenza tra queste figure, o come collaboratore dello stesso e non già
in modo autonomo.
Sono queste alcune tra le indicazioni fornite dalle sezioni regionali di
controllo della Corte dei Conti sulla erogazione degli incentivi delle
funzioni tecniche. Tali pareri risultano assai utili sul versante dei
suggerimenti operativi e sembrano essere complessivamente ispirate da una
particolare attenzione al rispetto dei vincoli, anche formali, dettati dal
legislatore.
Segnaliamo, in particolare, le deliberazioni di questo anno
della sezione regionale di controllo della magistratura contabile
dell'Emilia Romagna e, segnatamente,
parere 04.02.2021 n. 7 (si veda NT+ Enti locali & edilizia del 17
febbraio),
parere 08.04.2021 n. 43 (si veda NT+ Enti locali & edilizia del 19 aprile) e
parere 120,
della Liguria
parere 12.04.2021 n. 59, della Lombardia
parere 07.05.2021 n. 73 e della Campania
parere 18.02.2021 n. 14.
L'adozione del regolamento è condizione per la erogazione degli incentivi
per le funzioni tecniche; per potere dare corso alla loro liquidazione
occorre che le risorse finanziarie del fondo siano ripartite per singolo
appalto con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione
integrativa decentrata, che l'impegno di spesa sia assunto a valere sulle
risorse già accantonate nel quadro economico dell'appalto e che la
liquidazione dell'incentivo sia preceduta dall'accertamento delle specifiche
attività svolte dal dipendente.
L'incentivo per le funzioni tecniche richiede, come condizione essenziale,
che si sia dato corso a un appalto. Per la magistratura contabile in tale
ambito vanno comprese le procedure negoziate senza bando (art. 63 del Dlgs n. 50 del 2016, temporaneamente estese dall'articolo 1 del decreto
legge 76/2020) e gli affidamenti diretti dove mediati dalla previa richiesta
di preventivi (sul modello previsto dall'articolo 36, comma 2, lett. b),
del Dlgs n. 50 del 2016). Nella stessa direzione vanno anche le indicazioni
per cui le acquisizioni effettuate attraverso l'amministrazione diretta, ivi
compreso il cottimo fiduciario, non consentono la erogazione del compenso.
Per gli appalti di servizi e forniture di importo inferiore a 500.000 euro
questi compensi possono essere erogati se sussistano le condizioni di
complessità che impongono la differenziazione tra il direttore
dell'esecuzione ed il Rup.
Gli oneri per gli incentivi di funzioni tecniche non sono da comprendere
nella spesa del personale, anche ai fini della determinazione del rapporto
con le entrate correnti per la fissazione delle capacità assunzionali.
Questi compensi possono essere riconosciuti al personale che ha svolto
funzioni tecniche nella fase di esecuzione di un appalto di servizi concluso
mediante adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore,
ovviamente tranne che il bando sia stato pubblicato prima dell'entrata in
vigore del Dlgs 50/2016
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 25.05.2021). |
ENTI LOCALI -
INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGO:
Incentivi tecnici, spesa di personale. La
delibera della Corte dei Conti Lombardia non convince.
Gli incentivi per le funzioni tecniche sono certamente spesa di personale e
vanno necessariamente considerate nel rapporto con la media triennale delle
entrate per determinare le facoltà assunzionali dei comuni.
E' visibilmente erroneo e da non considerare il
parere 07.05.2021 n. 73
della Corte
dei conti Lombardia (si
veda ItaliaOggi dell'11 maggio) secondo cui le spese per incentivi tecnici
non sarebbero da considerare come spese di personale. La sezione si fa
trarre visibilmente in inganno dall'esclusiva considerazione della spesa per
incentivi sulla base della sua natura. Il parere afferma che «la natura
della spesa per gli incentivi tecnici sia quella risultante dal comma 5-bis
dell'art. 113 del codice degli appalti, come chiaramente evidenziato dalla
sezione autonomie nella richiamata
deliberazione 26.04.2018 n. 6».
Tale ultima deliberazione ha chiarito che le spese connesse agli incentivi
per le funzioni tecniche «erogati su risorse finanziarie individuate ex lege
facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli
lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al
complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti
pubblici dall'art. 23, comma 2, del dlgs n. 75/2017».
Tuttavia, l'esclusione di una voce di spesa dal computo del tetto
complessivo del trattamento accessorio disposto dall'articolo 23, comma 2,
del dlgs 75/2017 (norma sulla cui persistente vigenza v'è molto da dubitare,
per altro), non ha nulla a che vedere con i conteggi necessari per
determinare il rapporto spesa/entrate previsto dall'articolo 33, comma 2,
del dl 34/2019, convertito in legge 58/2019.
Sfugge ancora a molti, tra cui anche la magistratura contabile, che nel
nuovo sistema di determinazione delle facoltà assunzionali ogni spesa che
defluisce verso i dipendenti è spesa di personale senza eccezione ed a
prescindere dalla sua natura o dal finanziamento. A meno che, in quest'ultimo
caso, non sia il legislatore ad escludere espressamente tali voci, come
disposto dall'articolo 57, comma 3-septies, del dl 104/2020, convertito in
legge 126/2020, per il caso di assunzioni eterofinanziate.
La circostanza
che gli incentivi per le funzioni tecniche sfuggano al tetto di spesa del
2016, (cosa del tutto normale, trattandosi di risorse variabili del fondo
della contrattazione decentrata) non sta affatto a significare che non si
tratti di spesa di personale. Al contrario: proprio perché gli incentivi per
le funzioni tecniche sono componente della parte variabile del fondo
contrattuale delle risorse decentrate, essi debbono obbligatoriamente essere
qualificati come spesa di personale, influente senz'altro nel rapporto tra
questa spesa e la media triennale delle entrate al netto del fondo crediti
di dubbia esigibilità.
Le conclusioni della sezione Lombardia per altro porterebbero a conseguenze
operative inaccettabili. Ad esempio, un comune non virtuoso, come quello che
ha espresso il quesito alla Sezione, potrebbe proprio, tra le altre misure
adottabili, fare leva esattamente su risorse variabili del fondo,
riducendole, per adempiere al dovere di ridurre annualmente l'incidenza
della spesa di personale e quindi riportare il rapporto spesa/entrate ad un
livello tale da rientrare nei parametri di virtuosità.
Le indicazioni del
parere 07.05.2021 n. 73
della
sezione Lombardia, invece, finirebbero per far mancare un margine di manovra
utile ed importante. E, comunque, finirebbero per indurre gli enti non
virtuosi a ritenere possibile il risultato paradossale perfino di un
incremento complessivo della spesa di personale, se determinato dagli
incentivi per le funzioni tecniche: ciò in plateale contrasto con l'obbligo
normativo di considerare tutta la spesa di personale ai fini della riduzione
annuale del rapporto di questa con le entrate
(articolo ItaliaOggi del 14.05.2021). |
ENTI LOCALI -
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGO: Assunzioni,
incentivi tecnici fuori dai costi di personale.
Secondo la Funzione pubblica e il Mef (che hanno interpretato le nuove
regole introdotte dal decreto crescita), ai fini delle assunzioni dei
comuni, rientrano tutte le spese del personale, nessuna esclusa.
Per la Corte dei conti della Lombardia (parere
07.05.2021 n. 73) la spesa del personale, collegata agli incentivi tecnici,
deve essere esclusa, a seguito dell'inserimento del comma 5-bis all'art. 113
del codice dei contratti secondo cui «gli incentivi di cui al presente
articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per singoli
lavori, servizi e forniture».
Il dubbio del sindaco
Premette il sindaco che il comune non rientra tra quelli virtuosi, ossia
coloro che hanno un rapporto tra spesa del personale e media delle entrate
correnti, al netto del fondo crediti di dubbia esigibilità, che li collocano
nella tabella 1 per la fascia demografica di appartenenza. Di qui la
richiesta volta a capire se le spese per incentivi tecnici rientrino o meno
nella spesa del personale.
Secondo la circolare esplicativa del decreto attuativo del 13.05.2020, infatti, la spesa del personale da prendere in
considerazione sarebbe quella totale, ossia comprensiva anche delle spese
del personale riguardanti gli incentivi tecnici, con l'evidente pericolo, in
assenza di assunzioni, di non corrispondere gli importi di tali incentivi
tecnici per non superare la spesa del personale.
La risposta della Corte
A prescindere da quanto previsto nella circolare citata dal sindaco e dalla
modalità della doppia contabilizzazione, prevista dal dm 01.08.2019 del
principio contabile di cui all'allegato 4/2, paragrafo 5.2, gli incentivi
tecnici non rientrano nella spesa del personale per due rilevanti
motivazioni.
La prima è il richiamo letterale del comma 5-bis, inserito dall'art. 1,
comma 526, della legge n. 205 del 2017, secondo cui «gli incentivi di cui al
presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i
singoli lavori, servizi e forniture». Infatti, in assenza degli stanziamenti
previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture, non vi
sarebbero incentivi da pagare al personale.
La seconda motivazione è quella indicata dalla sezione delle Autonomie (deliberazione
26.04.2018 n. 6) che ha espresso il principio di diritto secondo cui «gli
incentivi disciplinati dall'art. 113 del dlgs n. 50 del 2016 nel testo
modificato dall'art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su
risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli
sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non
sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico
accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall'art. 23, comma 2, del
dlgs n. 75 del 2017».
In conclusione, le spese sostenute per gli incentivi tecnici non
costituiscano spesa per il personale ai fini della determinazione della
capacità assunzionale, secondo la nuova normativa dell'art. 33, comma 2, del
dl 34/2019
(articolo ItaliaOggi dell'11.05.2021). |
ENTI LOCALI -
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGO: Incentivi
funzioni tecniche e spese di personale per margini assunzionali.
Le spese sostenute per gli incentivi tecnici non costituiscano spesa per il
personale ai fini della determinazione della capacità assunzionale, secondo
la nuova normativa dell'art. 33, comma 2, del Dl 34/2019.
Secondo i principi contabili gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi
per le funzioni tecniche previsti dall'art. 113 del Dlgs 50/2016, compresi i relativi
oneri contributivi ed erariali, sono assunti a carico degli stanziamenti di
spesa riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono,
nel titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di
servizi e forniture.
La natura degli incentivi è legata in diretta
corrispondenza tra incentivo e attività compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell'ambito dello svolgimento di attività tecniche e
amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di
specifiche procedure.
L'avere correlato normativamente la provvista delle
risorse a ogni singola opera con riferimento all'importo a base di gara
commisurato al costo preventivato dell'opera, àncora quindi la
contabilizzazione di queste risorse a un modello predeterminato per la loro
allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di
personale.
---------------
Il Sindaco del Comune di Samarate (VA) richiama in premessa
alcune norme di riferimento per la destinazione di risorse finanziarie ad un
fondo per incentivi tecnici, erogabili a favore di dipendenti, anche alla
luce della diversa determinazione degli spazi assunzionali degli enti
locali, introdotta dall’art. 33, comma 2, del d.l. 30.04.2019, n. 34 con
successive modifiche intervenute in sede di conversione e a seguito
dell’approvazione della l. 27.12.2019, n. 162 (legge di bilancio
2021).
La richiesta di parere è articolata su due quesiti:
"1. se, secondo il principio contabile di prevalenza della sostanza sulla
forma (Principio contabile n. 18), la spesa riguardante gli incentivi
tecnici rientra tra la spesa di personale da considerare nel rapporto tra
media delle entrate e spesa di personale per determinare la capacità assunzionale degli enti locali;
2. se, in caso di risposta affermativa al punto precedente, considerato che,
secondo la nuova normativa, i comuni mediani come quello istante, con un
rapporto entrate correnti/spesa di personale compreso fra il valore soglia
medio e il valore soglia superiore (o "valore soglia di rientro della
maggiore spesa"), devono mantenere sotto controllo e quindi costante detto
rapporto, non potendolo incrementare rispetto a quello corrispondente
registrato nell'ultimo rendiconto della gestione approvato, sono tenuti a
liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche anche nel caso in cui
questo determinerebbe l'incremento di tale rapporto.”.
...
Sulla novella normativa introdotta dal comma 2 dell'art. 33 del
decreto-legge n. 34 del 2019 (come modificato dal comma 853, art. 1 della
legge del 27.12.2019, n. 160) anche alla luce dell’approvazione (il 17.03.2020, successivamente pubblicato in G.U. il 27.04.2020), del DPCM
interministeriale (funzione pubblica, economia e finanze e interno), recante
“Misure per la definizione delle capacità assunzionali di personale a tempo
indeterminato dei comuni”, questa Sezione si è espressa più volte in tempi
recenti (su vari aspetti di rilievo, con le delibere nn. 74/2020/PAR, 93/2020/PAR, 98/2020/PAR, 109/2020/PAR, 125/2020/PAR, 24/2021/PAR, 65/2021/PAR).
La fattispecie prospettata dal Comune di Samarate (VA) riguarda la natura
degli incentivi tecnici, per i quali il comma 5-bis dell’art. 113 del Codice
degli appalti stabilisce che “(g)li incentivi di cui al presente articolo
fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi e forniture”.
Nelle forme dettagliate dallo stesso articolo 113, gli
incentivi tecnici traggono origine dagli stanziamenti previsti per i singoli
appalti di lavori, servizi e forniture, nei limiti previsti dal comma 2, e
ad essi vanno considerati legati, non sussistendo una specifica spesa per il
personale in assenza di appalti e degli stanziamenti ad essi relativi.
L’inserimento del comma 5-bis ad opera dell’art. 1, comma 526, della legge n.
205 del 2017 è l’elemento importante che è stato oggetto di approfondimento
da parte della Sezione delle Autonomie che, proprio per la prescrizione
specifica, stabilisce nella sua
deliberazione 26.04.2018 n. 6 “una diretta
corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in termini di
prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività
tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla
realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la
provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a
base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la
contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro
allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di
personale.” Al tempo stesso, si rileva che “tali compensi non sono rivolti
indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono
particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di specifici procedimenti e ai
loro collaboratori (in senso conforme: SRC Lombardia
parere 16.11.2016 n. 333)”.
La conclusione della suddetta deliberazione della Sezione delle Autonomie è
riassunta nel seguente principio di diritto: “Gli incentivi disciplinati
dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1,
comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie
individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli
oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al
vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti
degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Va soggiunto che il decreto del Ragioniere Generale dello Stato del 01.08.2019, pubblicato in G.U. il 22.08.2019, ha aggiornato gli
allegati al d.lgs. 118 del 2011, aggiungendo, al paragrafo 5.2, lettera a),
una particolare rappresentazione contabile per gli incentivi tecnici. Esso
recita, infatti,
“Gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche di
cui all’articolo 113 del d.lgs. 50 del 2016, compresi i relativi oneri
contributivi ed erariali, sono assunti a carico degli stanziamenti di spesa
riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono, nel
titolo II della spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di
servizi e forniture. L’impegno è registrato, con imputazione all’esercizio
in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle
risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell’articolo 113, comma 2 e
seguenti ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a
favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500
“Rimborsi e altre entrate correnti”, categoria 3059900 “Altre entrate
correnti n.a.c.”, voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001
Fondi incentivanti il personale (art. 113 del d.lgs. 50/2016). La spesa
riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di
personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione
integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento
accessorio e premiale del personale. La copertura di tale spesa è costituita
dall’accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche
la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della
duplicazione della spesa.”
Nella richiesta di parere è stata richiamata anche la Circolare sul decreto
del Ministro per la pubblica amministrazione, attuativo dell’articolo 33,
comma 2, del decreto-legge n. 34 del 2019, convertito, con modificazioni,
dalla legge n. 58 del 2019, in materia di assunzioni di personale da parte
dei comuni (13.05.2020, emanata, di concerto, dai Ministri della
Funzione Pubblica, dell’Economia e delle Finanze e dell’Interno).
Ebbene, prescindendo dalla suddetta circolare, non rilevante ai fini della
determinazione della natura della spesa per incentivi tecnici, e
indipendentemente dalle modalità di doppia contabilizzazione di cui al
principio contabile, Allegato 4/2, paragrafo 5.2, nel testo risultante dal
D.M 01.08.2019, ritiene il Collegio che la natura della spesa per gli
incentivi tecnici sia quella risultante dal comma 5-bis dell’art. 113 del
codice degli appalti, come chiaramente evidenziato dalla Sezione delle
Autonomie nella richiamata
deliberazione 26.04.2018 n. 6 (cfr. anche la
deliberazione 30.10.2019 n. 26
e il
parere 14.12.2020 n. 120 della Sez. Emilia Romagna).
In sintesi, quindi, la Sezione ritiene che si debba dare risposta negativa
al primo quesito e che le spese sostenute per gli incentivi tecnici non
costituiscano spesa per il personale ai fini della determinazione della
capacità assunzionale, secondo la nuova normativa dell’art. 33, c. 2, del d.l.
34/2019 e ss.mm.ii.
Il secondo quesito posto dal Comune di Samarate (VA) risulta assorbito dalla
risposta al primo (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 07.05.2021 n. 73). |
aprile 2021 |
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APPALTI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Corte
Conti, quadro economico integrabile con incentivi per funzioni tecniche non
previsti ma con motivazione rafforzata.
La Corte dei conti, sezione Emilia Romagna affronta, con il
parere 13.04.2021 n. 56, una questione abbastanza frequente nella gestione degli appalti
ovvero la possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche
(articolo 113 del Codice) non previsti nel quadro economico
dell'acquisizione.
In particolare, il sindaco di un Comune emiliano ha posto
al collegio il quesito sulla possibilità di riconoscere gli incentivi «se,
per le forniture di beni e servizi, non siano stati inizialmente previsti
nel quadro economico iniziale dell'appalto ma vengano previsti solo
attraverso provvedimento successivo».
Le condizioni indispensabili per riconoscere l'incentivo
Prima di fornire il riscontro, in delibera si rammentano quelle che sono le
condizioni minime imprescindibile per legittimare l'incentivo, in dettaglio
si precisa la necessità:
a) che la stazione appaltante si sia dotata dell'apposito
regolamento interno. Si tratta, sottolinea la sezione, di una condizione
«essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle
risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere
dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere
erogati»;
b) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi
dell'articolo 113, comma 2, del Codice dei contratti siano chiaramente
ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, «con le
modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata
integrativa del personale»;
c) che l'impegno di spesa, conseguente, sia assunto a valere sulle
risorse stanziate nel quadro economico dell'appalto, «attraverso la
costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell'importo
dei lavori posti a base di gara»;
d) quindi, secondo un controllo che compete anche in fase di
erogazione dell'incentivo a cura del responsabile del servizio del personale
o della contabilità, che «l'incentivo spettante al singolo dipendente non
ecceda il tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo».
In relazione, poi, agli appalti di servizi e forniture, si impone
l'ulteriore condizione imprescindibile ovvero che risulti, formalmente,
«nominato il direttore dell'esecuzione».
Si deve trattare, pertanto, di appalto di importo pari/superiore ai 500mila
euro o di particolare complessità o tale da giustificare l'intervento, in
fase esecutiva, di diverse professionalità (in questo senso le linee guida
Anac n. 3)
Il fondo appositamente dedicato presuppone, a propria volta, «che gli oneri
inerenti alle attività elencate al comma 1 dell'art. 113 abbiano trovato
adeguata copertura nel bilancio dell'ente attraverso appositi stanziamenti».
Il riscontro
Nel riscontrare il quesito, la sezione rammenta il precedente della sezione
della Puglia (parere
18.07.2014 n. 133) che ha escluso una programmazione postuma degli
incentivi e quindi l'impossibilità di modificare i quadri economici visto
che il compenso per funzioni tecniche deve avere una adeguata copertura
finanziaria nella programmazione di spesa finalizzato all'acquisizione.
In
maniera, maggiormente, pragmatica però la sezione emiliana, invece, non
esclude la possibilità di una previsione/programmazione postuma
dell'incentivo e quindi di «successiva inclusione nel quadro economico»
purché ricorrano sia le condizioni generali predette e sempre che ciò non
determini un aggravio/incremento di costo per la stazione appaltante.
Considerato, infatti, che la finalità fondante gli incentivi è «quella di
accrescere l'efficienza della spesa attraverso il risparmio che deriva dal
ricorso a professionalità interne per lo svolgimento di attività funzionali
alla realizzazione di appalti, in circostanze che altrimenti richiederebbero
il ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il
bilancio dell'ente interessato».
L'inciso ultimo, ovvero l'esigenza di non
incrementare/aggravare i costi induce, quindi, a ritenere che è possibile
una programmazione postuma sugli incentivi ma solamente se rimangono risorse
nell'ambito del quadro economico definito. Ad esempio, per economie
risultati dall'aggiudicazione.
La necessità di una motivazione rafforzata
Ad epilogo del riscontro, la sezione annota che, in ogni caso, una
programmazione postuma degli incentivi rappresenta una anomalia che
potrebbe/dovrebbe essere determinata solamente da fatti sopravvenuti ed
imprevedibili. In difetto non potrebbe non ravvisarsi un difetto di
programmazione che, di per sé, dovrebbe contraddire la stessa spettanza
degli incentivi.
In dettaglio, sul punto, in delibera si legge che nel caso di specie
«occorre tuttavia rilevare l'anomalia di una iscrizione solo successiva
della voce di costo legata agli incentivi nel quadro economico, la quale, se
non giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando
l'ordinaria diligenza, potrebbe essere sintomatica di un difetto di
programmazione». E in tema si richiama il precedente
parere 19.03.2019 n. 25 della
Sezione regionale di controllo per il Piemonte, «sulla centralità
del momento programmatorio, volto a definire i bisogni della collettività,
ad approntare le necessarie misure per soddisfarli ed a consentire la
verifica della congruità, proporzionalità, dell'efficienza dei risultati
raggiunti».
Per effetto di quanto, una modifica postuma del quadro economico, al fine di
inserire la voce di costo relativa agli incentivi «dovrà essere sostenuta da
un obbligo di motivazione rafforzata dei relativi provvedimenti, che dia
conto della finalizzazione all'interesse pubblico». Motivazione che
garantisce «il rispetto del principio costituzionale del buon andamento,
secondo un principio già espresso da questa Sezione in relazione all'incentivabilità
di funzioni tecniche svolte per la realizzazione di appalti non inseriti
nella programmazione, al ricorrere di circostanze eccezionali ed
imprevedibili (parere 10.02.2021 n. 11)»
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 22.07.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sono incentivabili, ai sensi dell’art. 113 del dlgs 18.04.2016, n. 50, le funzioni tecniche i cui oneri non
siano stati inizialmente previsti nel quadro economico, purché:
a) sussista
la copertura nel bilancio dell’ente,
b) ricorrano tutte le condizioni di
ordine generale,
c) l’operazione di successiva inclusione nel quadro
economico sia assistita da una motivazione rafforzata che dia conto dei
fatti sopravvenuti e non prevedibili che comportano la necessaria previsione
dello svolgimento di funzioni tecniche e della sua finalizzazione
all’interesse pubblico.
---------------
La Sezione delibera di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la
valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie la seguente questione di massima
avente carattere di interesse generale:
“se il
contratto di rendimento energetico, disciplinato dal d.lgs. 04.07.2014,
n. 102, ai fini di applicabilità della disciplina di cui all’art. 113
dlgs 18.04.2016, n. 50, sia qualificabile quale appalto,
concessione o partenariato pubblico privato e se tale qualificazione
implichi l’incentivabilità o meno delle funzioni tecniche ivi disciplinate,
ovvero, qualora tale qualificazione risulti non determinante, se, ed a quali
condizioni, sia legittimo prevedere l’incentivabilità di funzioni tecniche
per i contratti di rendimento energetico”.
---------------
Il Sindaco del Comune di Ferrara rivolge a questa Sezione una
richiesta di
parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131
concernente l’interpretazione ed applicazione dell’art. 113 del decreto
legislativo
18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici, di seguito anche
Codice) in
materia di incentivi per funzioni tecniche.
In particolare, chiede se sia
legittimo
procedere alla liquidazione degli incentivi in oggetto:
a) se, per le forniture di beni e servizi, non siano stati
inizialmente previsti nel quadro economico iniziale dell’appalto ma vengano
previsti solo attraverso provvedimento successivo;
b) per i contratti di rendimento energetico disciplinati di cui al
legislativo 04.07.2014, n. 102.
...
2. Primo quesito.
Con il primo quesito si chiede se, relativamente alle forniture ed ai
servizi,
gli incentivi per funzioni tecniche si possano riconoscere anche qualora non
inizialmente previsti nel quadro economico iniziale dell’appalto, ma solo
attraverso un provvedimento successivo allo stanziamento iniziale ed al
provvedimento di affidamento.
2.1. Condizioni di ordine generale per l’incentivabilità delle
funzioni tecniche.
La giurisprudenza consultiva di questa Corte dei conti ha da tempo chiarito
le condizioni di carattere generale che, in base all’art. 113 del Codice dei
contratti
pubblici, devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola
funzione
tecnica, le quali sono così enucleabili:
a) che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno,
essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra
gli aventi
diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere
dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere
erogati;
b) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113,
comma 2, del Codice siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e
fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione
decentrata
integrativa del personale;
c) che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse
stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di
un
apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a
base
di gara;
d) che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo
lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
e) che, negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il
direttore
dell’esecuzione.
2.2. Incentivi per funzioni tecniche non inizialmente previsti nel
quadro economico iniziale dell’appalto.
2.2.1. Per la riconoscibilità degli incentivi in esame è dunque necessaria,
tra l’altro, la previa costituzione di un apposito fondo vincolato che
finanzia le
funzioni tecniche, il quale rappresenta al tempo stesso parametro sul quale
determinare la retribuzione incentivante e copertura finanziaria della
stessa. Tale
fondo presuppone, a propria volta, che gli oneri inerenti alle attività
elencate al
comma 1 dell’art. 113 abbiano trovato adeguata copertura nel bilancio
dell’ente
attraverso appositi stanziamenti.
2.2.2. Nel senso della non riconoscibilità degli incentivi in caso di
mancata
individuazione della previa copertura, si era espressa la Sezione regionale
di
controllo per la Puglia, con
parere 18.07.2014 n. 133,
resa dunque in vigenza della previgente disciplina di cui al decreto
legislativo 12.04.2006, n. 130, affermando che non è consentito “modificare i quadri
economici al fine di aggiungere le spese per incentivi per la progettazione
interna
rilevato che secondo l’impostazione prescelta dal legislatore, le risorse
destinate
agli incentivi per la progettazione debbano trovare copertura, ai sensi
dell’art. 93,
comma 7, del d.lgs. n. 163/2006, nell’ambito dei fondi stanziati per la
realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa”.
Questa Sezione ritiene condivisibile il principio così affermato anche nel
quadro della normativa in vigore, nella misura in cui la mancata inclusione
nel
quadro economico implichi che la successiva previsione degli incentivi non
troverebbe copertura in bilancio.
2.2.3. Non può tuttavia escludersi, in astratto, che, sebbene non
inizialmente previsti nel quadro economico, gli incentivi trovino nel
bilancio
dell’ente una copertura garantita dalle descritte operazioni contabili di
costituzione dei relativi fondi. Non potrà, in tal caso, escludersi
aprioristicamente
la loro successiva inclusione del quadro economico e, per l’effetto, la loro
riconoscibilità al personale che abbia svolto funzioni tecniche. Purché,
ovviamente, ricorrano tutte le ricordate condizioni di ordine generale e,
secondo
un principio più volte affermato da questa Sezione regionale di controllo,
tali
attività siano caratterizzate, in concreto, da quella particolare
complessità che le
deve caratterizzare, la quale ultima rappresenta il presupposto che consente
di
derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della
retribuzione
già in godimento; ciò coerentemente con la ratio della norma, che è quella
di
accrescere l’efficienza della spesa attraverso il risparmio che deriva dal
ricorso a
professionalità interne per lo svolgimento di attività funzionali alla
realizzazione
di appalti, in circostanze che altrimenti richiederebbero il ricorso a
professionisti
esterni, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente
interessato.
2.2.4. Occorre tuttavia rilevare l’anomalia di una iscrizione solo
successiva
della voce di costo legata agli incentivi nel quadro economico, la quale, se
non
giustificata da fatti sopravvenuti e non prevedibili utilizzando l’ordinaria
diligenza,
potrebbe essere sintomatica di un difetto di programmazione. A tal fine, il
Collegio
ritiene opportuno richiamare, condividendole, le considerazioni contenute
nel
parere 19.03.2019 n. 25 della Sezione regionale di controllo per il Piemonte, sulla centralità del momento programmatorio, volto “a
definire i bisogni della collettività, ad approntare le necessarie misure
per
soddisfarli ed a consentire la verifica della congruità, proporzionalità,
dell’efficienza dei risultati raggiunti”.
2.2.5. Pertanto, l’eventuale, successiva inclusione nel quadro economico
degli oneri derivanti dalla previsione dello svolgimento di funzioni
incentivabili, ai
sensi del citato art. 113 del Codice, dovrà essere sostenuta da un obbligo
di
motivazione rafforzata dei relativi provvedimenti, che dia conto della
finalizzazione all’interesse pubblico, la quale garantisce il rispetto del
principio
costituzionale del buon andamento, secondo un principio già espresso da
questa
Sezione in relazione all’incentivabilità di funzioni tecniche svolte per la
realizzazione di appalti non inseriti nella programmazione, al ricorrere di
circostanze eccezionali ed imprevedibili (parere 10.02.2021 n. 11).
3. Secondo quesito.
Con il secondo quesito, si chiede se sia corretto riconoscere gli incentivi
per un procedimento di gara inerente ad un contratto di rendimento
energetico
ai sensi del decreto legislativo 04.07.2014, n. 102.
3.1. Il contratto di rendimento energetico o di prestazione
energetica.
3.1.1. Il contratto di rendimento energetico o di prestazione energetica (o
Energy Performance Contract, da ora in avanti anche EPC), delle funzioni
tecniche
finalizzate alla realizzazione del quale si chiede l’incentivabilità, è
definito dall’art.
2, comma 2, lett. n), del d.lgs. 102/2014, come “accordo contrattuale tra il
beneficiario o chi per esso esercita il potere negoziale e il fornitore di
una misura
di miglioramento dell'efficienza energetica, verificata e monitorata durante
l'intera durata del contratto, dove gli investimenti(lavori, forniture o
servizi)
realizzati sono pagati in funzione del livello di miglioramento
dell'efficienza
energetica stabilito contrattualmente o di altri criteri di prestazione
energetica
concordati, quali i risparmi finanziari”.
3.1.2. Il contratto di rendimento energetico è, quindi, quel contratto con
il
quale un soggetto fornitore, tipicamente una società di servizi energetici (Energy
Service Company – ESCo), si obbliga al compimento di una serie di interventi
e
di servizi volti alla riqualificazione e al miglioramento dell’efficienza di
un impianto
o di un edificio, di proprietà di un altro soggetto beneficiario, verso un
corrispettivo correlato all’entità dei risparmi energetici o al livello di
miglioramento dell’efficienza energetica ottenuti in esito all’efficientamento
dell’impianto o dell’edificio.
In altri termini, l’EPC affida alla ESCo
l’onere degli
investimenti (lavori, servizi, forniture) necessari per la riqualificazione,
che
saranno recuperati dal livello di risparmio energetico stabilito
contrattualmente,
con il vantaggio per il beneficiario di non avere alcuna spesa di
investimento
iniziale e di ripagare la riqualificazione alla ESCo con i risparmi
contrattualmente
negoziati.
3.1.3. La norma individua quindi un meccanismo contrattuale incentrato
sul miglioramento della performance energetica, senza però provvedere ad una
tipizzazione rigorosa. L’EPC, dunque, è nel nostro ordinamento un contratto
nominato e tuttavia atipico, poiché privo di un compiuta disciplina
legislativa.
3.2. Il rilievo della qualificazione giuridica del contratto ai fini
dell’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione ad esso; la
natura del contratto di EPC.
3.2.1. L’art. 113 del codice riconosce espressamente l’incentivabilità di
funzioni tecniche inerenti a contratti di appalto. La Sezione delle
Autonomie della
Corte dei conti, chiamata ad esprimersi sulla questione di massima relativa
all’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in relazione ai contratti
di
concessione, con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, ha
affermato il principio di diritto per cui “gli incentivi ivi disciplinati
sono destinabili
al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di
appalto e
non anche nei casi di contratti di concessione”.
Appare pertanto rilevante, per dare risposta al quesito all’odierno esame,
l’inquadramento della fattispecie contrattuale, dalla quale la
giurisprudenza
contabile fa discendere la legittimità del riconoscimento degli incentivi.
3.2.2. Il contratto di EPC presenta molti tratti in comune con il contratto
di appalto, senza tuttavia dar vita ad un rapporto ad esso pienamente
assimilabile, in quanto all’attività di costruzione di opere o fornitura di
servizi si
affianca la gestione dell’impianto da parte della ESCO, per un certo arco
temporale, durante il quale la ESCO incamera il risparmio di spesa
conseguito dal
sistema energetico, presentando dunque il rapporto -sotto questo profilo-
punti
di contatto con la concessione. Tuttavia, non sembrano rinvenirsi gli
elementi
classici della concessione, che sarebbero rappresentati da un’utenza terza
rispetto
alla Pubblica Amministrazione e dalla riscossione diretta sull’utenza.
3.2.3. Il criterio di distinzione tra appalto e concessione, per
giurisprudenza consolidata, va individuato nella differenza strutturale del
corrispettivo, nel senso che un appalto pubblico di servizi comporta un
corrispettivo che è pagato direttamente dall’amministrazione aggiudicatrice,
mentre si è in presenza di una concessione allorquando le modalità di
remunerazione pattuite consistono nel diritto del prestatore di sfruttare la
propria
prestazione ed implicano che quest’ultimo assuma il rischio legato alla
gestione
(ex multis: Consiglio di Stato, sez. VI, 04.05.2020 n. 2810, in relazione a
concessioni di servizi).
La traslazione del rischio appare elemento centrale
anche
per l’individuazione di fattispecie riconducibili al modello di Partenariato
pubblico
privato (di seguito: PPP), vale a dire, in base alla definizione del Codice
(art. 3,
comma 1, lett. eee) quel “contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto
con il
quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più operatori
economici
per un periodo determinato in funzione della durata dell'ammortamento
dell'investimento o delle modalità di finanziamento fissate, un complesso di
attività consistenti nella realizzazione, trasformazione, manutenzione e
gestione
operativa di un'opera in cambio della sua disponibilità, o del suo
sfruttamento
economico, o della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo dell'opera
stessa,
con assunzione di rischio secondo modalità individuate nel contratto, da
parte
dell'operatore”.
3.2.4. L’EPC per la riqualificazione energetica sembra quindi in concreto
attuabile sia sotto forma di appalto di servizi che di concessione: se il
rapporto
contrattuale non è configurato in modo tale da trasferire il rischio
dell’operazione
di efficientamento sulla ESCO il contratto sarà qualificabile come appalto
di
servizi; al contrario, nel caso in cui le caratteristiche delle prestazioni
dedotte nel
contratto producano questa traslazione, all’EPC sarà applicabile il regime
concessorio.
3.2.5. Per una più precisa delimitazione del thema decidendum, appare a
questo punto necessaria una pur sintetica ricostruzione delle motivazioni
che
hanno contraddistinto la giurisprudenza della Corte dei conti in materia di
funzioni
tecniche per concessioni e contratti di partenariato pubblico privato.
3.3. La non incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in
relazione a contratti di concessione.
3.3.1. Con la citata
deliberazione 25.06.2019 n. 15, la Sezione delle
Autonomie, nel negare l’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte in
relazione
ai contratti di concessione, ha espressamente valorizzato i seguenti
profili:
a) la circostanza che appalti e concessioni sono trattate in parti diverse
dell’apparato normativo, sicché la lettura della disposizione di cui al
secondo
comma dell’art. 164 “non può indurre invero a ritenere che anche l’art. 113
sia
applicabile ai contratti di concessione”;
b) la mancanza, nel caso di concessioni, di “uno specifico stanziamento
non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”;
c) il fatto che gli incentivi sono stati individuati espressamente ed in
forma
tipica dal legislatore, non potendosi diversamente interpretare il tenore
del
comma 5-bis dell’art. 113, che, riferendosi ai capitoli di spesa per
contratti di
appalto, ha escluso l’assoggettabilità degli incentivi ai vincoli di spesa
in materia
di personale;
d) le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di contratti,
in
quanto, essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli di
concessioni
entrate; il che porta a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la
determinazione
del fondo per i compensi incentivanti sia da individuarsi nell’importo a
base di
gara o con riferimento al canone dovuto dal concessionario, concludendosi
che
“in realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico,
che,
come si è detto, non è previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia
legittimità. Senza contare che la copertura, essendo legata alla riscossione
dei
canoni concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà”.
3.3.2. La Sezione delle Autonomie ha quindi collocato la fattispecie in un
quadro generale che tiene conto delle criticità che potrebbero emergere
sotto il
profilo finanziario, evidenziando inoltre -in relazione alla possibile
soluzione
(prospettata dalla Sezione rimettente) che individui il parametro di
riferimento
per la quantificazione del fondo nell’importo posto a base di gara-
l’implicazione
critica consistente nel fatto che, soprattutto nel caso di operazioni di
notevole entità, prevedere di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata
che potrebbero
essere incerti potrebbe esporre l’ente al rischio di insostenibilità.
3.3.3. A seguito di tale pronunciamento, si sono registrati orientamenti
parzialmente differenti in sede consultiva, per quanto attiene alla
incentivabilità
delle funzioni tecniche svolte in relazione a contratti di partenariato
pubblico
privato.
3.4. La giurisprudenza della Corte sull’incentivabilità delle funzioni
tecniche svolte in relazione a contratti di partenariato pubblico privato.
3.4.1. La Sezione regionale di controllo per la Lombardia ha avuto modo
di affermare che il principio enunciato dalla Sezione delle Autonomie, che
esclude
l’applicazione degli incentivi alle concessioni, “trovi completa e totale
applicazione
non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui la questione
attenga
ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di
“Partenariato
Pubblico Privato” (parere
18.07.2019 n. 311 e
parere 21.11.2019 n. 429,
parere 10.09.2020 n. 110).
3.4.2. Un differente approccio è stato seguito dalla Sezione regionale di
controllo per il Veneto che, con
parere 22.01.2020 n. 20, pur escludendo l’incentivabilità delle funzioni nella fattispecie ivi
in esame
(relativa ad un contratto di locazione finanziaria che prevedesse il
trasferimento
al Comune da parte del soggetto finanziatore delle somme che avrebbero
finanziato i compensi incentivanti), non esclude a priori che fattispecie
rientranti
della nozione di partenariato pubblico privato, se diverse dalle
concessioni,
potrebbero risultare in astratto incentivabili, qualora non ricorrano le
condizioni
che tale incentivabilità escludono in relazione alle concessioni (qui
ricordate al
punto 3.3.1); nello specifico, la condizione dirimente è stata individuata
dalla
Sezione veneta nella mancanza nel bilancio dell’Amministrazione dello
specifico
stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo incentivante, che
determina oneri non aleatori e su cui pertanto sono fondate, secondo
l’insegnamento della Sezione delle Autonomie, tanto la mancata
assoggettabilità
alla normativa vincolistica di spesa per il personale quanto la legittima
erogazione
degli incentivi per funzioni tecniche.
3.4.3. A ben vedere, dunque, neppure qualificare un contratto come di
appalto appare di per sé dirimente ai fini di applicabilità della normativa
sugli
incentivi per funzioni tecniche: emblematico è il caso, oggetto delle
pronunce
citate ai precedenti precedente, del leasing in costruendo, che in base alla
definizione di cui all’art. 187 del Codice “costituisce appalto pubblico di
lavori,
salvo che questi ultimi abbiano un carattere meramente accessorio rispetto
all'oggetto principale del contratto medesimo” e del quale, tuttavia, come
si è
visto, la giurisprudenza di questa Corte ha finora escluso l’incentivabilità
delle
funzioni tecniche.
3.5. Thema decidendum e prospettazione della Sezione
3.5.1. Alla luce di quanto precede, ritiene il Collegio di aderire alla
prospettazione secondo la quale l’applicabilità dell’art. 113 vada
verificata caso
per caso, in relazione alle singole fattispecie contrattuali, non
rinvenendosi
nell’orientamento reso in sede nomofilattica elementi che portino ad
escludere
una volta per tutte l’incentivabilità di ogni contratto di partenariato
pubblico
privato e/o di contratti disciplinati al di fuori del Codice, come anche il
contratto
di EPC qui in esame.
3.5.2. Invero, il Collegio ritiene che i principi enunciati dalla Sezione
delle
Autonomie, in relazione alle concessioni, consentano di individuare quale
profilo
dirimente quello dello stanziamento in bilancio delle complessive risorse a
copertura degli oneri sottesi (anche) al pagamento dell’incentivazione del
personale interno, come pare doversi evincere dalle motivazioni del
pronunciamento; si fa in particolare riferimento all’argomento, contenuto
nella
citata deliberazione della Sezione delle Autonomie, in base al quale,
mancando
”uno specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli
lavori, servizi
e forniture”, che consenta di escludere la spesa per funzioni tecniche dal
computo
della spesa di personale, per l’incentivabilità delle funzioni tecniche “si
dovrebbe
far ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico, che, come si è detto,
non è
previsto per legge e che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza
contare che
la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni concessori, resta
gravata
da un margine di aleatorietà”.
3.5.3. In altri termini, le circostanze che appaiono dirimenti nella
ricostruzione dell’Organo nomofilattico sembrano riguardare la previa
iscrizione nel bilancio previsionale dell’ente di un apposito stanziamento
che consenta, per
sua quota parte, di dare copertura alla spesa per incentivi. Qualora invece
nel
bilancio dell’ente non vi fossero risorse assegnate, anche laddove queste,
in
ipotesi, fossero previste a carico della controparte contrattuale, ciò
comporterebbe quell’aleatorietà della entrata che finanzia gli incentivi che
non
assicurerebbe la tenuta del bilancio(1).
Questa sembra la conclusione cui perviene la Sezione Autonomie; non
quella di escludere in radice la possibilità di incentivare prestazioni
professionali
tecniche sottese a contratti diversi dall’appalto.
3.5.4. Ritiene pertanto la Sezione che, ferma restando la previsione in
bilancio dell’ente di una posta a copertura degli oneri finalizzati a
finanziare lo
svolgimento di funzioni tecniche (art. 113, co. 1), possa essere
individuato, in
coerenza con le motivazioni che hanno condotto la Sezione delle Autonomie a
negare l’incentivabilità di funzioni tecniche svolte in relazione a
contratti di
concessione, l’ulteriore presupposto per l’incentivabilità: qualora il
contratto da
realizzarsi preveda costi per l’Amministrazione, a valere su specifici
stanziamenti
di bilancio le amministrazioni aggiudicatrici potranno destinare l’apposito
fondo
che finanzia le funzioni tecniche (art. 113, co. 2).
3.6. Ulteriori considerazioni.
3.6.1. Per un esaustivo inquadramento della questione, il Collegio ritiene
pertinenti le osservazioni recentemente rese dall’ANAC con
atto
di segnalazione 09.03.2021 n. 1, laddove auspica l’opportunità di integrare la
disciplina
degli incentivi per le funzioni tecniche di cui al fine di estenderne
l’applicazione
con riferimento ai contratti di concessioni e partenariato pubblico privato.
3.6.2. Anche secondo l’Authority, le attività oggetto di incentivazione ai sensi
dell’articolo 113, comma 2, del Codice interessano, dunque, anche i
contratti di concessione e di partenariato pubblico privato; sicché, anche
per tali
tipologie di contratti l’amministrazione aggiudicatrice è chiamata a
svolgere le
attività di programmazione della spesa, di valutazione preventiva dei
progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione del
contratto, di RUP, di direzione dei lavori e/o di direzione dell'esecuzione
e di
collaudo tecnico amministrativo e statico e/o di verifica di conformità, e
tali
attività possono essere svolte dai dipendenti della stazione appaltante.
Sulla base di detto orientamento dell’ANAC, non sembra, dunque, in via di
principio, giustificabile l’orientamento inteso a riconoscere l’incentivo
per le
funzioni tecniche svolte dai dipendenti interni dell’amministrazione
aggiudicatrice
con riferimento ai soli contratti di appalto escludendo, in radice, sia i
contratti di
concessione che quelli di partenariato pubblico privato; tanto più che i
contratti
di cui alla Parte III e alla Parte IV del Codice per la loro particolare
natura possono
richiedere un impegno tecnico- rofessionale dei dipendenti delle stazioni
appaltanti non inferiore a quello richiesto per i contratti di appalto; non
solo nella
fase di programmazione della procedura e di aggiudicazione della stessa ma
anche nella fase di esecuzione del contratto, anche per la durata
generalmente
lunga della fase di gestione dei servizi.
3.6.3. Sebbene la segnalazione dell’ANAC, relativa ad una auspicata
modifica normativa, possa essere interpretata come implicitamente
confermativa
del fatto che il quadro normativo attuale non consente un’indiscriminata
applicazione in via analogica della norma incentivante, ritiene il Collegio
che, per
le motivazioni esposte dall’Autorità -che si ritengono condivisibili, in
particolar
modo nel momento attuale, contraddistinto da scelte legislative volte ad
incentivare una più efficiente e tempestiva realizzazione di opere pubbliche
e
infrastrutture- non sembrano potersi escludere opzioni interpretative,
ispirate al
principio di ragionevolezza, che consentano cioè, anche a legislazione
vigente, di
riconoscere gli incentivi di specie in tutte quelle situazioni in cui ciò
appaia
funzionale ad un razionale impiego delle risorse pubbliche senza pregiudizio
dei
principi propri della contabilità pubblica.
3.7. In ragione della rilevanza della questione trattata, del rappresentato
contrasto tra le soluzioni finora prospettate (segnatamente dalla Sezione
regionale di controllo per la Lombardia e quella per il Veneto),
dell’interesse concreto alla pronuncia del criterio orientativo della Corte
esistente in capo alle
Amministrazioni, questa Sezione ritiene opportuno che la questione stessa
sia
sottoposta all’esame del Presidente della Corte dei conti affinché valuti
l’eventuale
deferimento alla Sezione delle Autonomie ai sensi dell’art. 6, comma 4, del
decreto-legge 10.10.2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla
legge 07.12.2012, n. 213 (modificato dall’art. 33, comma 2, lett. b), del
decreto-legge
24.06.2014, n. 91, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 116) o alle Sezioni Riunite in sede di controllo, ai sensi
dell’art. 17,
comma 31, decreto legge 01.07.2009, n. 78, convertito, con
modificazioni,
dalla legge 03.08.2009, n. 102.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia
Romagna:
- in relazione al primo quesito, esprime il seguente
principio di diritto: “sono incentivabili, ai sensi dell’art. 113 del
dlgs 18.04.2016, n. 50, le funzioni tecniche i cui oneri non
siano stati inizialmente previsti nel quadro economico, purché: a) sussista
la copertura nel bilancio dell’ente, b) ricorrano tutte le condizioni di
ordine generale, c) l’operazione di successiva inclusione nel quadro
economico sia assistita da una motivazione rafforzata che dia conto dei
fatti sopravvenuti e non prevedibili che comportano la necessaria previsione
dello svolgimento di funzioni tecniche e della sua finalizzazione
all’interesse pubblico”;
- in relazione al secondo quesito, alla luce delle
considerazioni riportate nella parte motivazionale e della rilevanza
sistematica della questione, delibera di sottoporre al
Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire
alla Sezione delle Autonomie, ai
sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, o alle
Sezioni Riunite in sede di controllo, ai sensi dell’art. 17, comma 31,
decreto legge 01.07.2009, n. 78, la seguente questione di
massima avente carattere di interesse generale: “se il
contratto di rendimento energetico, disciplinato dal legislativo 04.07.2014,
n. 102, ai fini di applicabilità della disciplina di cui all’art. 113
dlgs 18.04.2016, n. 50, sia qualificabile quale appalto,
concessione o partenariato pubblico privato e se tale qualificazione
implichi l’incentivabilità o meno delle funzioni tecniche ivi disciplinate,
ovvero, qualora tale qualificazione risulti non determinante, se, ed a quali
condizioni, sia legittimo prevedere l’incentivabilità di funzioni tecniche
per i contratti di rendimento energetico”.
---------------
(1) Dispone infatti l’articolo 113 del Codice, ai primi
due commi, che: “1. Gli oneri inerenti alla
progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore
dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi
tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo
statico, agli studi e alle ricerche
connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al
coordinamento della
sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto
legislativo 09.04.2008 n. 81, alle
prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un
progetto esecutivo completo
in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli
appalti di lavori, servizi e forniture
negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti. 2. A valere sugli stanziamenti
di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un
apposito fondo risorse finanziarie
in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori,
servizi e forniture, posti a
base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse
[…]”
(Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna,
parere 13.04.2021 n. 56). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L’incentivo per funzioni tecniche può
essere previsto, nei regolamenti interni degli enti locali, nei soli casi in
cui l’affidamento dei contratti sia avvenuto a seguito di “gara” (art. 113,
commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), locuzione all’interno della quale
la magistratura contabile ha incluso le procedure negoziate senza bando (di
cui all’art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, temporaneamente estese dall’art.
1 del decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 110 del 2020)
e gli affidamenti diretti ove “mediati” dalla previa richiesta di preventivi
ad operatori economici (sul modello previsto dall’art. 36, comma 2, lett.
b), del d.lgs. n. 50 del 2016, come novellato dall’art. 1, comma 20, lett.
h), della legge n. 55 del 2019).
---------------
L’incentivo per funzioni tecniche può essere previsto, nei regolamenti
interni degli enti locali, in riferimento ad appalti di servizi e di
fornitura di beni nei soli casi in cui, in ragione del rilevante importo
contrattuale o della complessità dell’appalto, si possa procedere alla
nomina del direttore dell’esecuzione del contatto, come figura distinta dal
responsabile unico del procedimento, seguendo, al tal fine, le indicazioni
contenute nelle Linee guida n. 3 dell’Autorità nazionale anticorruzione
(approvate con delibera n. 1007/2017), riprese da precedenti pronunciamenti
della magistratura contabile.
---------------
Il Sindaco della Città metropolitana di Genova ha formulato una richiesta
di parere in materia di incentivi per funzioni tecniche.
L’istanza premette
che l’articolo 113, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei
contratti pubblici) ha previsto, in via derogatoria rispetto al generale
principio di onnicomprensività della retribuzione, la destinazione di
risorse finanziarie, quantificate in misura non superiore al due per cento
dell'importo dei lavori, servizi o forniture poste a base di gara ad un
apposito fondo, teso a remunerare le funzioni tecniche svolte dai dipendenti
delle amministrazioni aggiudicatrici. La stessa norma ha circoscritto
l'ambito di applicazione dell’incentivo ai soli appalti relativi a servizi o
forniture di beni per i quali sia stato nominato il direttore
dell'esecuzione del contratto.
Con la richiesta in esame la Città metropolitana di Genova sottopone
all'attenzione della Sezione regionale di controllo alcune questioni
relative alla corretta portata applicativa della disposizione, anche alla
luce dell'intervento della legge 14.06.2019, n. 55, di conversione del
decreto-legge 18.04.2019, n. 32, per effetto della quale è stata
operata, tra le altre, una profonda riscrittura dell'art. 36, comma 2, lett. b), del citato d.lgs. n. 50 del 2016.
I quesiti attengono, in particolare, ai seguenti aspetti:
1) ammissibilità dell'incentivazione tecnica in caso di affidamenti, ai
sensi del ridetto art. 36, comma 2, lett. b), per importi, nel caso di
lavori, pari o superiori a euro 40.000 e inferiori a euro 150.000, e, nel
caso di servizi e forniture, di valore inferiore alle soglie comunitarie
individuate dall'articolo 35 del medesimo decreto. Soprattutto per il caso
dell'affidamento di lavori, l’istanza sottolinea la delicatezza e
l'importanza, nonché le connesse responsabilità, della fase di controllo
dell'esecuzione del contratto, anche a prescindere dall'assenza di una
procedura di gara a monte;
2) ammissibilità dell'incentivazione tecnica per gli affidamenti di servizi
e forniture di importo inferiore a euro 500.000, qualora il direttore
dell’esecuzione sia individuato in un soggetto diverso dal responsabile
unico del procedimento.
Per quanto attiene al primo dei profili indicati, l’istanza ricorda come,
per effetto della legge n. 55 del 2019, è stata fortemente incisa la
formulazione del previgente articolo 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50
del 2016, che, fino a quel momento, aveva previsto la possibilità del
ricorso alla procedura negoziata per gli affidamenti di lavori di valore
pari o superiore a euro 40.000 e inferiori a euro 150.000, nonché di servizi
e forniture di importo inferiore alle soglie comunitarie, individuate al
precedente articolo 35. A seguito della novella legislativa è stato espunto
dalla formulazione letterale della norma ogni riferimento alla procedura
negoziata (presente, invece, nelle successive lett. c) e c-bis) del
medesimo art. 36), ed è stata introdotta la figura dell'affidamento diretto
“mediato”, dall’acquisizione di tre preventivi, per i lavori, e di almeno
cinque, per beni e servizi.
All’indomani dell’entrata in vigore della disposizione, prosegue l’istanza,
l'interpretazione prevalente è stata nel senso di riconoscere
nell'affidamento diretto mediato una nuova modalità procedurale, che,
sebbene semplificata, si connota per la sua natura imprescindibilmente
comparativa. Il ricorso all'affidamento diretto mediato, rispetto al quale
l'alternativa rimane l'indizione di una procedura ordinaria, impone, al pari
di una procedura di gara negoziata, che l'individuazione degli operatori
economici avvenga all'esito del previo esperimento di un avviso di
manifestazione di interesse o mediante l'utilizzo di elenchi qualificati, e
che le condizioni per la formulazione dell'offerta siano definite in termini
chiari, unitamente alle condizioni e modalità di esecuzione del contratto.
Ciò sta a significare che la fase di affidamento non può prescindere dalla
predisposizione di un'adeguata documentazione tecnica e amministrativa che
traduca i contenuti del capitolato speciale d'oneri, dello schema di
contratto e degli elaborati progettuali.
L'unica apprezzabile differenza, in termini di semplificazione, secondo
l’istante, starebbe nel minor numero di operatori coinvolti nella selezione,
nella maggiore ampiezza di valutazione da parte del RUP e nell’unicità del
provvedimento conclusivo della procedura, che assomma in sé i contenuti
della determina a contrarre e dell’aggiudicazione. Invariati resterebbero,
invece, sia gli obblighi di verifica, in capo al RUP, in odine alla
sussistenza dei requisiti di partecipazione (artt. 80 e 83 del Codice dei
contratti) che gli obblighi di trasparenza all'esito della procedura, in
relazione ai quali si prevede la pubblicazione da parte della stazione
appaltante, dell'avviso sui risultati della procedura di affidamento.
Rimangono inalterati anche i compiti e le responsabilità connesse alla fase
di esecuzione del contratto, in particolare delle verifiche funzionali a
garantire la puntuale prestazione, nel rispetto del progetto, dell’offerta,
dei tempi e dei costi prestabiliti.
Alla luce di quanto esposto la Città metropolitana ritiene non essere
ostativo, al riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche, il tenore
letterale dell'articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, in
particolare il riferimento in esso contenuto all’importo “posto a base di
gara” (utile ai fini della quantificazione delle risorse finanziare
destinate all'incentivazione) e ai “documenti a base di gara” (parametro di
riferimento per la verifica della puntualità e regolarità dell'esecuzione). ln
tal senso deporrebbe, da un lato, il carattere sopravvenuto delle modifiche
apportate all'art. 36, comma 2, lett. b), rispetto alla
stesura dell’art. 113, comma 2, che non poteva contemplare modalità
innovative di affidamento, e, dall’altro, il carattere comparativo della
procedura di affidamento diretto mediato.
Diversamente argomentando, prosegue l’istanza, dovrebbe concludersi nel
senso del riconoscimento dell'incentivazione tecnica nel solo caso di
contratti che, pur rientrando, per tipologia e valore, nel campo di
applicazione dell'articolo 36, comma 2, lett. b), del decreto, vengano
affidati mediante l'esperimento di una procedura aperta (non essendo
possibile, secondo l’istanza, il ricorso alla procedura negoziata al di
fuori delle ipotesi espressamente contemplate dal legislatore), con non
giustificato aggravio procedimentale e disapplicazione di quei criteri di
semplificazione, snellimento e speditezza ai quali si ispira la disciplina
degli affidamenti sotto soglia comunitaria.
In subordine, nell’ipotesi in cui la Sezione ritenesse l'affidamento diretto
mediato non riconducibile alla specifica attività di “predisposizione e di
controllo delle procedure di gara”, l’istanza ritiene, comunque, ammissibile
l'incentivazione, con riferimento ai contratti affidati con le modalità
dell'articolo 36, comma 2, lett. b), del decreto legislativo, per le
restanti attività, effettivamente svolte, contemplate dall'articolo 113,
comma 2, non ravvisando, per queste ultime, nessuna ontologica diversità
rispetto a quelle che verrebbero parimenti eseguite nell'ipotesi di ricorso
ad una procedura di gara.
Con riguardo al secondo quesito, l’istanza sottopone all'esame della Sezione
la possibilità di corrispondere l’incentivazione tecnica per i contratti di
servizi e forniture di importo inferiore a euro 500.000 in presenza di una
previsione regolamentare che colleghi tale riconoscimento all’avvenuta
individuazione del direttore dell’esecuzione in un soggetto diverso dal RUP,
in ragione della molteplicità degli ambiti di intervento demandati alle due
figure e per evitare la concentrazione eccessiva di carichi di lavoro.
Alla luce quanto esposto, la Città Metropolitana di Genova pone i seguenti
quesiti:
1) se il regolamento interno possa prevedere il riconoscimento degli
incentivi tecnici per i contratti di lavori per i quali sia stata adottata
la procedura dell'affidamento diretto, mediato da preventivi, di cui all'art
36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, come introdotta dalla
legge n. 55 del 2019, di conversione del decreto-legge n. 32 del 2019;
2) se il regolamento interno possa prevedere, proprio al fine di valorizzare
la fase di controllo dell'esecuzione dei contratti, l'incentivazione delle
funzioni tecniche legate a questa fase, a prescindere dalle procedure
utilizzate per la scelta del contraente, e ciò soprattutto nelle ipotesi di
lavori, in cui i profili di responsabilità, legati anche alla sicurezza,
prescindono dall'importo contrattuale e dalla procedura utilizzata;
3) se, in subordine, il regolamento interno possa prevedere il
riconoscimento degli incentivi tecnici, sempre con riferimento ai contratti
affidati ex art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, in
relazione alle restanti attività contemplate dall'art. 113, comma 2;
4) se il regolamento interno possa prevedere il riconoscimento degli
incentivi tecnici in relazione a contratti di servizi e forniture di importo
inferiore a euro 500.000, in presenza dell'avvenuta individuazione del
direttore dell'esecuzione in un soggetto diverso dal RUP, in virtù di
esigenze di ordine organizzativo, gestionale e funzionale che rendano
opportuno e necessario il coinvolgimento di soggetti ulteriori.
...
Sulla base delle premesse esposte nella parte in fatto, a cui si fa rinvio,
la Città metropolitana di Genova pone a questa Sezione regionale di
controllo i seguenti quattro quesiti:
1) se il regolamento interno possa prevedere il riconoscimento degli
incentivi tecnici per i contratti di lavori per i quali sia stata adottata
la procedura dell'affidamento diretto, mediato da preventivi, di cui
all'art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, come introdotta
dalla legge n. 55 del 2019, di conversione del decreto-legge n. 32 del 2019;
2) se il regolamento interno possa prevedere, proprio al fine di valorizzare
la fase di controllo sull’esecuzione dei contratti, l'incentivazione delle
funzioni tecniche legate a questa fase, a prescindere dalle procedure
utilizzate per la scelta del contraente;
3) se, in subordine, il regolamento interno possa prevedere il
riconoscimento degli incentivi tecnici con riferimento ai contratti affidati
con le procedure dell'art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016,
in relazione alle restanti attività contemplate dall'art. 113, comma 2;
4) se il regolamento interno possa prevedere il riconoscimento degli
incentivi tecnici per i contratti di appalti di servizi e fornitura di beni,
di importo inferiore a 500 mila euro, in presenza dell'avvenuta
individuazione del direttore dell'esecuzione del contratto in un soggetto
diverso dal RUP, in virtù di esigenze di ordine organizzativo, gestionale e
funzionale che rendano opportuno e necessario il coinvolgimento di soggetti
ulteriori.
L’art. 113 del Codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50 del 2016,
ampiamente richiamato nell’istanza di parere, dopo aver disposto (comma 1)
che gli oneri inerenti alla progettazione, direzione dei lavori o
dell'esecuzione, vigilanza, collaudi tecnici e amministrativi, etc. fanno
carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture (negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle
stazioni appaltanti) prevede (comma 2) che, a valere sui ridetti
stanziamenti, le amministrazioni aggiudicatrici destinino, ad un apposito
fondo, risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento
dell'importo dei lavori, servizi e forniture, “posti a base di gara” per le
funzioni tecniche, analiticamente elencate dalla medesima norma, svolte dai
dipendenti. Inoltre, per quanto interessa in questa sede, il medesimo comma
2 precisa che la disposizione “si applica agli appalti relativi a servizi o
forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Il successivo comma 3 puntualizza, inoltre, che l’ottanta per cento del
fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o
lavoro, servizio, fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa, sulla base di “apposito regolamento
adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”, tra il
responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni
tecniche indicate al comma 2, nonché tra i loro collaboratori.
I. Con il primo quesito la Città metropolitana chiede se il regolamento
interno possa prevedere il riconoscimento degli incentivi tecnici in
relazione per i contratti di lavori per i quali sia stata adottata la
procedura dell'affidamento diretto, mediato da preventivi, di cui all'art.
36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, come introdotta dalla
legge n. 55 del 2019, di conversione del decreto-legge n. 32 del 2019.
L’art. 36 del Codice dei contratti pubblici, dedicato alla disciplina delle
procedure di affidamento dei contratti sotto soglia, dopo le modificazioni
apportate dall’art. 1, comma 20, lett. h), della citata legge n. 55 del
2019, dispone che l’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e
forniture di importo inferiore alle soglie “comunitarie” (indicate nel
precedente articolo 35) avvenga nel rispetto dei principi di cui agli
articoli 30, comma 1, 34 e 42 del medesimo d.lgs. n. 50 del 2016, nonché del
principio di rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da
assicurare l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese,
piccole e medie imprese.
In particolare, il successivo comma 2, oggetto dei dubbi dell’istanza di
parere (in combinato disposto con l’art. 113, commi 2 e 3), prevede che,
fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del medesimo decreto
legislativo e fatta salva la possibilità di ricorrere alle procedure
ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori,
servizi e forniture di importo inferiore alle soglie dell'art. 35, seguendo,
in sintesi, le seguenti modalità:
a) per i contratti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento
diretto, anche senza previa consultazione di due o più operatori economici;
b) per gli affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore
a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all’articolo 35, per le
forniture e i servizi, mediante affidamento diretto, previa valutazione,
rispettivamente, dei preventivi di tre o almeno cinque operatori economici,
individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori
economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti;
c) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 150.000 euro e
inferiore a 350.000 euro, mediante la procedura negoziata di cui
all'articolo 63, previa consultazione, ove esistenti, di almeno dieci
operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti,
individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori
economici;
c-bis) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro
e inferiore a 1.000.000 di euro, mediante la procedura negoziata di cui
all'articolo 63, previa consultazione, ove esistenti, di almeno quindici
operatori economici, nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti,
individuati sulla base di indagini di mercato o tramite elenchi di operatori
economici;
d) per affidamenti di lavori di importo pari o superiore a 1.000.000 di euro
e fino alle soglie di cui all'articolo 35, mediante ricorso alle procedure
di cui all'articolo 60, fatto salvo quanto previsto dall'articolo 97, comma
8.
I.I In ordine alla semplificazione delle procedure di affidamento dei
contratti pubblici, in particolare aventi importi inferiori alle soglie
comunitarie, va segnalato, altresì, l’art. 1 del d.l. 16.07.2020, n. 76,
convertito dalla legge 11.09.2020, n. 120, che ha dettato ulteriori,
temporanee, procedure tese all’incentivazione degli investimenti pubblici
durante il periodo dell’emergenza sanitaria da Covid-19. La norma in parola
prevede, al comma 1, che, in deroga all’articolo 36, comma 2 (e 157, comma
2), del d.lgs. n. 50 del 2016, si applicano le procedure di affidamento di
cui ai successivi commi 2, 3 e 4, qualora la determina a contrarre o altro
atto di avvio del procedimento sia adottato entro il 31.12.2021.
Nello specifico, l’indicato comma 2 dispone, in sintesi, che le stazioni
appaltanti, fermo quanto previsto dagli articoli 37 e 38 del d.lgs. n. 50
del 2016, procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture (nonché
dei servizi di ingegneria e architettura), di importo inferiore alle soglie
di cui all'articolo 35 secondo le seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e per
servizi e forniture (compresi i servizi di ingegneria e architettura) di
importo inferiore a 75.000 euro;
b) procedura negoziata, senza bando (di cui all'articolo 63 del d.lgs. n. 50
del 2016), previa consultazione di almeno cinque operatori economici, ove
esistenti (nel rispetto di un criterio di rotazione degli inviti, che tenga
conto anche di una diversa dislocazione territoriale delle imprese
invitate), individuati in base ad indagini di mercato o tramite elenchi di
operatori economici, per l'affidamento di servizi e forniture (compresi i
servizi di ingegneria e architettura) di importo pari o superiore a 75.000
euro e fino alle soglie di cui all'articolo 35, nonché dei lavori di importo
pari o superiore a 150.000 euro e inferiore a 350.000 euro, ovvero di almeno
dieci operatori per lavori di importo pari o superiore a 350.000 euro e
inferiore a un milione di euro, ovvero, ancora, di almeno quindici operatori
per lavori di importo pari o superiore a un milione di euro e fino alle
soglie di cui all'articolo 35.
Il successivo comma 3 puntualizza che gli affidamenti diretti possono essere
realizzati tramite determina a contrarre (o atto equivalente) che contenga
gli elementi descritti nell'articolo 32, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Invece, per gli affidamenti di cui al comma 2, lettera b (procedura
negoziata senza bando), le stazioni appaltanti, fermo restando quanto
previsto dall'articolo 95, comma 3, del d.lgs. n. 50 del 2016, nel rispetto
dei principi di trasparenza, di non discriminazione e di parità di
trattamento, procedono, a loro scelta, all'aggiudicazione sulla base del
criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ovvero del prezzo più
basso.
I.II Gli orientamenti interpretativi delle Sezioni regionali di controllo
della Corte dei conti (di recente, Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33 e Veneto, parere
21.09.2020 n. 121) sono concordi nel
ritenere che l’erogazione degli incentivi tecnici risulta legittima se, a
monte, vi sia stato l’espletamento di una “gara”, integrata anche
nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, ad una “procedura
comparativa” strutturata sul modello disciplinato dall’art. 36, comma, 2,
lett. b), del d.lgs. n. 50 del 2016, che ha introdotto il c.d. “affidamento
diretto mediato” (o anche di utilizzo dalle procedure negoziate senza bando
prescritte, temporaneamente, dall’art. 1, comma 2, lett. b), del d.l. n. 76
del 2020).
L’esperimento di una procedura comparativa è stato ritenuto, infatti, alla
luce del tenore letterale dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016
(che riferisce il fondo all’importo “posto a base di gara”), un presupposto
necessario per il riconoscimento degli incentivi tecnici, nella forma,
quantomeno, dello svolgimento di indagini di mercato e della comparazione
concorrenziale tra più soluzioni negoziali che vincolano il committente alla
valutazione tra le diverse offerte secondo canoni predeterminati, a
contenuto più o meno complesso, secondo la diversa tipologia e oggetto del
contratto da affidare (cfr. Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33; in termini, SRC Veneto, parere
21.09.2020 n. 121).
Invece, le procedure non comparative (come, per esempio, i lavori in
amministrazione diretta), non sono state ritenute idonee ai fini del
riconoscimento degli incentivi tecnici (ex multis, SRC Campania,
parere 18.02.2021 n. 14; SRC Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186; SRC Marche,
parere 08.06.2018 n. 28; SRC Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60). Per gli affidamenti diretti, per esempio, la Sezione di
controllo regionale per il Veneto (parere
11.10.2019 n. 301) ha
ribadito, per quanto interessa in questa sede, che gli incentivi per
funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività
riferibili a contratti affidati previo espletamento di una procedura
comparativa.
I.III Come accennato, oltre all’art. 1 della legge n. 55 del 2019,
richiamato nell’istanza di parere (che ha novellato l’art. 36 del d.lgs. n.
50 del 2016), l’art. 1 del d.l. n. 76 del 2020, intervenendo in deroga alle
procedure prescritte dal Codice dei contratti pubblici, ha ampliato,
temporaneamente (fino al 31.12.2021), le ipotesi nelle quali la
stazione appaltante può procedere all’affidamento diretto o alla procedura
negoziata senza bando.
Sull’impatto prodotto da tale intervento derogatorio l’ANAC ha adottato, in
data 04.08.2020, un apposito documento, nel quale ha evidenziato che la
semplificazione procedurale sembra esaurirsi nell’obbligo di motivare la
scelta dell’affidatario individuato discrezionalmente e che deve continuare
a essere considerata una best practice la scelta, da parte della stazione
appaltante, di acquisire informazioni e documenti volti a identificare le
soluzioni presenti sul mercato e la platea dei potenziali affidatari e di
procedere al confronto dei preventivi di spesa forniti da due o più
operatori economici. Pertanto, anche il regime derogatorio introdotto dal
d.l. n. 76 del 2020 non esclude l’esperimento di procedure, sia pure
semplificate, ad evidenza pubblica, e comunque, in ogni caso, nel rispetto
dei principi di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza,
proporzionalità, pubblicità e rotazione (in termini, SRC Veneto, parere
21.09.2020 n. 121).
La disciplina di deroga introdotta dall’esposto art. 1 del d.l. n. 76 del
2020 non modifica, naturalmente, la lettera dell’art. 113, comma 2, del
d.lgs. n. 50 del 2016, che continua a richiedere il riferimento ad una
“gara” o, quantomeno, come precisato dalla giurisprudenza contabile nelle
deliberazioni prima indicate, ad una procedura comparativa. Pertanto,
l’affidamento diretto, consentito, dal d.l. n. 76 del 2020, per un arco di
tempo limitato, per lavori di importo inferiore a 150.000 euro e servizi e
forniture di importo inferiore ai 75.000 euro, continua a essere escluso
dagli incentivi tecnici, salvo le ipotesi nelle quali, come evidenziato da
alcune pronunce delle Sezioni regionali della Corte dei conti, per la
complessità della fattispecie contrattuale, l’amministrazione, nonostante la
forma semplificata dell’affidamento, proceda allo svolgimento di una
procedura sostanzialmente comparativa (SRC Veneto, parere
21.09.2020 n. 121).
II. Quanto esposto con riferimento al primo dei quesiti posti dalla Città
metropolitana di Genova assorbe le risposte al secondo e terzo. Con il
secondo, infatti, il Sindaco metropolitano chiede, implicitamente
subordinandolo al primo, se il regolamento interno possa prevedere, proprio
al fine di valorizzare la fase di controllo sull’esecuzione dei contratti,
l'incentivazione delle funzioni tecniche legate a questa fase, a prescindere
dalle procedure utilizzate per la scelta del contraente.
III. Analogamente, con il terzo, ad integrazione del dubbio precedente,
chiede se, in subordine, il regolamento interno possa prevedere il
riconoscimento degli incentivi tecnici, con riferimento ai contratti
affidati con le procedure dell'art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50
del 2016, in relazione alle restanti attività contemplate dall'art. 113,
comma 2.
Come sopra sposto, l’incentivo per funzioni tecniche può essere previsto,
nei regolamenti interni degli enti locali, nei soli casi in cui
l’affidamento dei contratti sia avvenuto a seguito di “gara” (art. 113,
commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), locuzione all’interno della quale
la magistratura contabile ha incluso le procedure negoziate senza bando (di
cui all’art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, temporaneamente estese dall’art.
1 del decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 110 del 2020)
e gli affidamenti diretti ove “mediati” dalla previa richiesta di preventivi
(sul modello previsto dall’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n. 50 del
2016, come novellato dall’art. 1, comma 20, lett. h), della legge n. 55 del
2019).
Pertanto, se i descritti presupposti ricorrono, gli incentivi possono essere
erogati a tutte le figure professionali elencate nell’art. 113, commi 2 e 3,
del d.lgs. n. 50 del 2016 (ove, naturalmente, siano stati formalmente
individuati, abbiano effettivamente espletato l’attività e ricorrano gli
altri requisiti indicati dalla norma), senza distinzione fra attività di
programmazione, progettazione e aggiudicazione della “gara” e attività di
controllo sull’esecuzione e/o di collaudo. Al contrario, se il presupposto
della “gara” (o altra procedura competitiva) non ricorre, viene meno, per
tutto il personale tecnico (ed eventuali collaboratori), impegnato in tutte
le fasi descritte, la possibilità di accedere all’incentivo.
IV. Con l’ultimo quesito, la Città metropolitana chiede se il regolamento
interno possa prevedere il riconoscimento degli incentivi tecnici per i
contratti di appalti di servizi e di fornitura di beni di importo inferiore
a euro 500.000, in presenza dell’avvenuta individuazione del direttore
dell'esecuzione in un soggetto diverso dal RUP, in virtù di esigenze di
ordine organizzativo, gestionale e funzionale che ne rendano opportuna e
necessaria la nomina. L’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016
precisa, infatti, che la disposizione “si applica agli appalti relativi a
servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore
dell'esecuzione”, senza limitarlo alle fattispecie in cui, ai sensi del
Codice dei contratti pubblici (o, meglio, delle Linee guida attuative emesse
dall’ANAC la ridetta nomina sia obbligatoria).
IV.I L’art. 31 del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che, per ogni singola
procedura di affidamento di un appalto o di una concessione, le stazioni
appaltanti individuino un responsabile unico del procedimento (RUP) per le
fasi della programmazione, della progettazione, dell'affidamento e
dell'esecuzione.
Il comma 5 della ridetta disposizione, prima della riformulazione operata
dall’art. 1, comma 20, lett. e), del decreto-legge 18.04.2019, n. 32,
convertito dalla legge 14.06.2019, n. 55), affidava all’ANAC, mediante
linee guida, la definizione di una disciplina di maggiore dettaglio sui
compiti del RUP, presupposti e modalità di nomina. Alle medesime linee guida
è stata delegata la determinazione dell'importo massimo e della tipologia
dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il
progettista, con il direttore dei lavori o con il direttore dell'esecuzione.
Fino all'adozione di dette Linee guida si sarebbe continuato ad applicare,
in ragione del richiamato articolo 216, comma 8, le disposizioni di cui alla
parte II, titolo I, capo I, del decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, relative, tuttavia, ai soli appalti di lavori. Le
norme del medesimo DPR n. 207/2010, relative agli appalti di servizi e di
fornitura di beni (parte IV), invece, risultano abrogate sin dall’entrata
del d.lgs. n. 50 del 2016, in ragione dell’art. 217, lett. u), di quest’ultimo.
L’art. 300 del DPR n. 97 del 2010 (contenuto nell’abrogata parte IV),
prescriveva (in attuazione della delega attribuita dall’art. 119 del
previgente d.lgs. n. 163 del 2006) che il direttore dell'esecuzione del
contratto dovesse essere un soggetto diverso dal responsabile del
procedimento nel caso di prestazioni di importo superiore a 500.000 euro
(lett. a) o particolarmente complesse sotto il profilo tecnologico ovvero
che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze ovvero
caratterizzate dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi
innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la
loro funzionalità (lett. b).
L’ANAC ha aggiornato le Linee guida (n. 3) attuative dell’art. 31 del d.lgs.
n. 50 del 2016 con delibera n. 1007 del 11.10.2017 (dopo una prima
emanazione, precedente al decreto legislativo c.d. correttivo n. 56 del
2017, con delibera n. 1096 del 26.10.2016).
Prima di illustrarne l’incidenza ai fini del quesito in esame, appare
opportuno ricordare come, in aderenza delle modifiche apportate al Codice
dei contratti pubblici dal citato d.l. n. 32 del 2019, l’art. 31, comma 5,
del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato riformulato. La disposizione riaffida ad
un regolamento (da emanare ai sensi dell’articolo 216, comma 27-octies), la
definizione di una disciplina di maggiore dettaglio su compiti del RUP,
presupposti e modalità di nomina, nonché di determinare l'importo massimo e
la tipologia dei lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può
coincidere con il progettista, con il direttore dei lavori o con il
direttore dell'esecuzione. Fino alla data di entrata in vigore del
regolamento, il medesimo art. 216, comma 27-octies, mantiene in vita,
transitoriamente, per quanto interessa in questa sede le Linee guida n. 3,
emanate dall’ANAC.
IV.II La normativa di fonte primaria (in attesa dell’adozione del nuovo
regolamento attuativo) non fornisce risposta, allo stato, al dubbio posto
dalla Città metropolitana.
L’art. 101 del d.lgs. n. 50 del 2016 prevede che l’esecuzione dei contratti
aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture sia diretta dal responsabile
unico del procedimento. Quest’ultimo, prosegue la norma, nella fase
dell'esecuzione, si avvale del direttore dell'esecuzione del contratto o del
direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza
durante l'esecuzione previsto dal decreto legislativo 09.04.2008, n. 81,
nonché del collaudatore (ovvero della commissione di collaudo), del
verificatore della conformità (senza che la norma richieda presupposti
predeterminati per l’avvalimento del direttore dell’esecuzione del contratto
da parte del RUP).
Analogamente, il successivo art. 111, dedicato al controllo tecnico,
contabile e amministrativo, affida all’emanando regolamento di cui
all'articolo 216, comma 27-octies (e, in precedenza, ad un decreto del
Ministro delle infrastrutture e trasporti, su proposta dell’ANAC) di
individuare le modalità e, se del caso, la tipologia di atti, attraverso i
quali il direttore dei lavori effettua l'attività di controllo
sull’esecuzione, anche in questo caso senza disciplinare eventuali ipotesi
in cui occorra nominare un direttore dell’esecuzione de contratto quale
figura autonoma rispetto al RUP.
IV.III A tale proposito, la giurisprudenza contabile ha ritenuto che gli
incentivi c.d. tecnici, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi
e forniture, siano ammissibili solo nel caso in cui sia nominato il
direttore dell’esecuzione del contratto, quale figura autonoma dal RUP (SRC
Veneto,
parere 11.10.2019 n. 301).
In particolare, le pronunce adottate
dalle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva richiamano, a tal
fine, il punto 10 delle Linee guida ANAC n. 3 (approvate con delibera n.
1007/2017), recanti “Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del
procedimento per l’affidamento di appalti e concessioni”, che prescrivono la
nomina, autonoma, di un direttore dell’esecuzione del contratto negli
appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500 mila euro ovvero
in quelli di particolare complessità. La giurisprudenza contabile (per
esempio, SRC Emilia Romagna,
parere 10.02.2021 n. 11) ha ritenuto che tali ipotesi siano
alternative e che, pertanto, la richiesta particolare complessità può
caratterizzare anche appalti di importo inferiore ai 500 mila euro.
Al fine di erogare l’incentivo in caso di appalti di servizi o di forniture
di beni, oltre alla costituzione dell’apposito fondo, occorre, pertanto,
che, in concreto, sia stato nominato un direttore dell'esecuzione del
contratto (cfr. SRC Emilia Romagna,
parere 09.04.2020 n. 30 e, in senso
conforme SRC Veneto, parere
21.09.2020 n. 121 e
parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
Come evidenziato anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione
09.01.2019 n. 2), la figura del direttore dell’esecuzione, quale soggetto
diverso dal RUP, interviene solo negli appalti di forniture o servizi di
importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità, in
conformità a quanto specificato al punto 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3.
La particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure
viene individuata, dalla disciplina di attuazione contenuta nelle citate
Linee guida, a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti
circostanze: interventi particolarmente complessi sotto il profilo
tecnologico; prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di
competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture
sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione,
vigilanza, socio sanitario, supporto informatico); interventi caratterizzati
dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi innovativi o dalla
necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante,
che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui
afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.
Al di sotto di dette soglie, quantitative o qualitative, la nomina disgiunta
non è necessaria, in quanto il responsabile del procedimento può svolgere,
nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di
direttore dell'esecuzione del contratto (cfr. SRC Veneto,
parere 21.05.2019 n. 107).
P.Q.M.
la Sezione regionale di controllo per la Liguria, in riscontro all’istanza
di parere formulata dalla Città metropolitana di Genova, ritiene che
- l’incentivo per funzioni tecniche può essere
previsto, nei regolamenti interni degli enti locali, nei soli casi in cui
l’affidamento dei contratti sia avvenuto a seguito di “gara” (art. 113,
commi 2 e 3, del d.lgs. n. 50 del 2016), locuzione all’interno della quale
la magistratura contabile ha incluso le procedure negoziate senza bando (di
cui all’art. 63 del d.lgs. n. 50 del 2016, temporaneamente estese dall’art.
1 del decreto-legge n. 76 del 2020, convertito dalla legge n. 110 del 2020)
e gli affidamenti diretti ove “mediati” dalla previa richiesta di preventivi
ad operatori economici (sul modello previsto dall’art. 36, comma 2, lett.
b), del d.lgs. n. 50 del 2016, come novellato dall’art. 1, comma 20, lett.
h), della legge n. 55 del 2019);
- l’incentivo per funzioni tecniche può essere previsto, nei
regolamenti interni degli enti locali, in riferimento ad appalti di servizi
e di fornitura di beni nei soli casi in cui, in ragione del rilevante
importo contrattuale o della complessità dell’appalto, si possa procedere
alla nomina del direttore dell’esecuzione del contatto, come figura distinta
dal responsabile unico del procedimento, seguendo, al tal fine, le
indicazioni contenute nelle Linee guida n. 3 dell’Autorità nazionale
anticorruzione (approvate con delibera n. 1007/2017), riprese da precedenti
pronunciamenti della magistratura contabile
(in particolare,
deliberazione 09.01.2019 n. 2 della Sezione delle autonomie)
(Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria,
parere
12.04.2021 n. 59). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La
Regione chiede di conoscere quale sia la normativa applicabile alla
disciplina degli incentivi per le funzioni tecniche svolte dai propri
dipendenti a seguito del sisma del 24.08.2016, che ha interessato anche
la popolazione dell’Umbria.
La liquidabilità degli incentivi
è possibile esclusivamente nel caso in cui le prestazioni lavorative
rientrino nell’elencazione dell’art. 113, comma 2, cit., ritenuta tassativa
dalla giurisprudenza, trattandosi di disciplina derogatoria rispetto al
principio di onnicomprensività della retribuzione e, quindi, non
suscettibile di estensione analogica e sempre che sussistano le altre
condizioni previste, tra le quali l’espletamento di una pubblica gara.
---------------
Va richiamato il principio della
irretroattività dei regolamenti, di diretta derivazione dal combinato
disposto degli artt. 3, 4 e 11 delle disposizioni sulla legge in generale.
Al contempo, alle funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici in virtù
del D.Lgs. n. 50/2016 non possono trovare applicazione i regolamenti
approvati in attuazione del precedente D.Lgs. n. 163/2006, per la evidente
ragione che essi disciplinano la percentuale e i criteri di riparto
dell’incentivo per le attività previste dall’art. 93 del D.Lgs. 163 cit. e
non quelle previste dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, come detto non
coincidenti.
Va tuttavia specificato che l’art. 113, comma 2, del D.Lgs. 50 cit.
individua la misura «non superiore al 2 per cento» dell’importo posto a base
di gara e, quindi, un limite massimo di legge, entro il quale la
giurisprudenza della Corte ha ritenuto corretto, nelle more del
regolamento, accantonare le risorse per poi procedere alla liquidazione solo
dopo l’approvazione della predetta normazione secondaria.
In particolare, è
stato condivisibilmente affermato che «l’adozione del regolamento, dunque,
continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto
tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro),
perché il regolamento –e solo il regolamento, nella sistematicità della
legge– è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della
ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque
non può superare il tetto massimo fissato dalla legge».
Aderendo a tale condivisibile orientamento, va affermato che l’eventuale
accantonamento delle risorse nei limiti di legge può avvenire anche in
assenza del regolamento, laddove invece l’approvazione di quest’ultimo resta
condizione essenziale per il legittimo riparto tra gli aventi diritto. La
normativa applicabile per la liquidazione degli incentivi delle funzioni
tecniche disciplinate dall’art. 113 D.Lgs. n. 50/2016 è pertanto quella
contenuta nel regolamento approvato in virtù della medesima norma, non
essendo impedito che tale regolamento «possa disporre anche la ripartizione
degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del
nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento
stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro
economico riguardante la singola opera.
---------------
La Presidente della Regione Umbria, in data 12.02.2021
(prot. Cdc n. 279 del 15.02.2021), ha trasmesso alla Sezione regionale di
controllo per l’Umbria una richiesta di parere, ai sensi dell’articolo 7,
comma 8, della legge 08.06.2003, n. 131 nei seguenti termini.
“Si chiede di conoscere l'avviso della Sezione regionale di controllo per
l’Umbria in merito alla corretta interpretazione ed applicazione delle
normative succedutesi nel tempo -concernenti il conferimento degli incentivi
economici in favore dei dipendenti incaricati dello svolgimento di attività
di progettazione e tecnico-amministrative- dapprima contenute negli artt. 90
e ss. del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 e s.m.i. (Codice dei contratti pubblici
relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive
2004/17/CE e 2004/18/CE), e poi confluite, a decorrere dal 16.04.2016,
nell'art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016 n. 50 e s.m.i. (cd. nuovo Codice dei
contratti pubblici).
Le questioni relative ai cd. compensi incentivanti sono state affrontate
dalla magistratura contabile in numerose pronunce della Sezione delle
Autonomie (tra le quali,
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24,
deliberazione 26.04.2018 n. 6
e nn. 2 e
deliberazione 25.06.2019 n. 15) e delle Sezioni regionali di controllo (tra
le tante, Sez. Reg. controllo Lombardia
parere 09.06.2017 n. 185; Veneto
parere 22.01.2020 n. 20) tuttavia, nel caso in esame, residua incertezza nell'individuazione
della normativa primaria o secondaria applicabile, e, conseguentemente,
nella definizione della platea dei soggetti beneficiari degli emolumenti per
lo svolgimento delle cd. funzioni tecniche ed in ultimo nella
quantificazione degli importi ad essi concretamente liquidabili.
Il problema si pone in quanto la Regione Umbria, a seguito degli eventi
sismici che nell'anno 2016 hanno colpito il centro Italia, è stata costretta
a ricorrere alle prestazioni dei propri dipendenti per fronteggiare la cd.
fase emergenziale.
In particolare, a partire dal 24.08.2016 (data del sisma) si è reso
necessario l'affidamento di lavori, servizi e forniture per la realizzazione
in via d'urgenza di molte opere (a titolo di esempio, soluzioni abitative
emergenziali (cd. SAE), ricoveri per animali, moduli prefabbricati per
scuole, strutture provvisorie per la delocalizzazione di strutture
commerciali e servizi, la gestione delle macerie, etc.).
La scelta delle modalità di acquisizione di tali lavori, servizi e forniture
è stata in gran parte obbligata da quanto previsto a livello centrale dalla
normativa statale (D.L. n. 189/2016) e da molteplici Ordinanze del
Dipartimento della Protezione Civile.
Per la realizzazione di tali attività emergenziali la Regione ha fatto
ricorso ai propri dipendenti, che, secondo le necessità, hanno svolto le
funzioni di Responsabile del procedimento, Direttore Lavori, Direttore
dell'esecuzione del contratto, Responsabile della sicurezza, Coordinatore
della sicurezza, Verificatore della progettazione, oltre che di supporto
tecnico-amministrativo.
L'impegno in queste attività straordinarie, spesso estremamente complesse,
anche per la proliferazione normativa, ha ritardato l'attività ordinaria e
determinato la sospensione delle liquidazioni degli incentivi per le dette
funzioni tecniche svolte, per le quali sono intanto stati previsti gli
accantonamenti di legge nei cd. quadri economici di ogni singolo intervento
e regolarmente assunti gli atti amministrativi per l'individuazione delle
figure oggetto di incentivazione (cd. gruppo di lavoro).
Tuttavia nell'identificazione della normativa applicabile per la
liquidazione dei detti incentivi tecnici si pongono una serie di questioni,
relative, in primo luogo, alla possibilità di erogarli per attività di
carattere emergenziale.
A ciò segue, nell'eventualità, il problema dell'identificazione del tipo di
funzioni tecniche incentivabili e, in ultimo, della percentuale di
riferimento applicabile.
In dettaglio:
1) L'art. 113 del citato D.Lgs. 18.04.2016 n. 50 e s.m.i. (che, essendo
entrato in vigore poco prima del sisma, dovrebbe disciplinare la materia di
cui si discute, anche in virtù delle disposizioni transitorie contenute
nell'art. 216} non chiarisce se gli "incentivi per funzioni tecniche"
possano essere corrisposti anche a fronte di prestazioni svolte nella cd.
fase emergenziale, ovverosia per lo svolgimento di attività che rientrano
tra quelle di protezione civile, per le quali vige un generale regime
derogatorio delle normative ordinarie, e che, per questo, sono gestite
tramite contabilità speciali.
Nel silenzio del legislatore (non si rinviene una disciplina nemmeno nei
regolamenti integrativi del richiamato art. 113), la questione assume
particolare rilevanza anche in considerazione del notevole aumento della
spesa che andrebbe a gravare, nell'eventualità, sulle dette contabilità
speciali.
Né può dirsi che il legislatore abbia chiarito la questione specifica con
l'introduzione, a decorrere dall'anno 2018, del comma 5-bis nell'art. 113,
nel quale ha previsto solo che "gli incentivi di cui al presente articolo
fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi e forniture", con riferimento al quale si pone l'ulteriore quesito
relativo al regime applicabile a quelle attività emergenziali svolte tra la
data del sisma e il 01.01.2018 (data di entrata in vigore della novella
normativa introdotta con l'art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017 n.
205), ed eventualmente della sottoponibilità o meno ai limiti del tetto
accessorio per le spese del personale.
La questione rileva considerando che la Sezione delle Autonomie della Corte
dei conti, pur avendo affrontato quest'ultimo argomento, con le pronunce
innanzi citate, nulla sembra aver stabilito con riferimento specifico alle
attività emergenziali.
Mentre varie deliberazioni delle Sezioni regionali di controllo della
magistratura contabile, pur senza riferirsi espressamente alle attività
svolte in fase di emergenza, hanno escluso la possibilità di incentivare
taluni tipi di attività che potrebbero, almeno in parte, essere ad esse
assimilate (con riferimento alle procedure di somma urgenza, o a quelle
eccezionali, v. Sez. Reg. controllo Lazio
parere 09.09.2020 n. 60; Marche
parere 08.06.2018 n. 28; Toscana
parere 14.12.2017 n. 186. Con riferimento all'attività manutentiva v.
deliberazioni Sez. Reg. controllo Umbria
parere 14.05.2015 n. 71 e
parere 26.04.2017 n. 51, contra
Lombardia
parere 09.06.2017 n. 190).
2) Nel caso di risposta positiva al quesito antecedente, e dunque qualora si
reputi lecito liquidare gli incentivi per le attività svolte nella fase
emergenziale, si pone l'ulteriore quesito relativo al regime applicabile.
Infatti, al momento del sisma del 2016, non era stato ancora emanato il
Regolamento richiesto dall'art. 113, terzo comma, del richiamato D.Lgs. n.
50/2016, il quale prevede che "L'ottanta per cento delle risorse finanziarie
del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o
lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito
regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti,
tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le
funzioni tecniche indicate nel comma 2 nonché tra i loro collaboratori...".
Alla data del sisma era invece in vigore il Regolamento adottato in
applicazione della normativa precedente (art. 90 e ss. del D.Lgs. 12.04.2006
n. 163 e s.m.i.), approvato con D.G.R. n. 999 del 31.08.2015 "Regolamento per
la modalità di attribuzione e svolgimento delle attività di progettazione
interna di cui all'art. 90 del D.Lgs. n. 163/2006 e s.m.i. e per la
corresponsione dei relativi incentivi economici" (cd. primo Regolamento) .
Ciò in quanto il Regolamento richiesto dal più volte citato articolo 113 è
stato emanato solo a distanza di notevole lasso di tempo, ed approvato con
D.G.R. n. 47 del 21.01.2019 "Regolamento per la modalità di attribuzione
degli incarichi riferiti alle attività di cui agli articoli 223 e 24 del
D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i. al personale e per la corresponsione dei relativi
incentivi economici",(cd. secondo Regolamento).
Lo svolgimento delle attività post-sisma in periodo di "vuoto" regolamentare
pone dunque la questione della normativa applicabile per la liquidazione
degli incentivi.
La questione ha rilevanza pratica in quanto dal raffronto tra le tabelle
allegate a ciascuno dei due anzidetti Regolamenti emerge come sia
differente, dal punto di vista contabile, applicare l'una (D.Lgs. n.
163/2006 e s.m.i.) o l'altra normativa (D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i.), di cui
i citati Regolamenti sono attuazione ed integrazione, e ciò sia con
riferimento alla platea dei potenziali beneficiari degli incentivi che con
riferimento agli importi erogabili.
Si evidenzia infatti che solo per effetto della riforma contenuta nell'art.
113 del nuovo Codice dei contratti (che viene ad essere applicata con il
secondo Regolamento regionale) i compensi incentivanti, a differenza del
passato, non sono più erogabili per le attività di progettazione, mentre lo
diventano per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti anche nei contratti
pubblici di servizi e di forniture, prima limitati soltanto a quelli di
lavori pubblici.
I due Regolamenti regionali poi, con riferimento alla funzione affidata ad
un medesimo soggetto (es. Direttore dei lavori), indicano percentuali di
incentivazione differenti.
In proposito, si osserva che il principio della irretroattività dei
Regolamenti, ribadito più volte dalla giurisprudenza, sembrerebbe comportare
l'impossibilità per un Regolamento di disciplinare a notevole distanza di
tempo fatti svoltisi in precedenza (Sez. Reg. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353 e Toscana
parere 26.10.2017 n. 177).
Né, d'altro canto, sembrerebbe bastare la sola previsione della normativa
primaria a disciplinare la materia, in quanto proprio la magistratura
contabile ha ritenuto l'adozione del Regolamento condizione per la
liquidazione dei compensi incentivanti (tra le altre, Sez.
Reg. controllo Lombardia,
parere 07.11.2017 n. 305).
Si evidenzia, in particolare, che l'individuazione della normativa
applicabile comporta conseguenze rilevanti in tema di spesa.
Ciò si desume agevolmente esemplificando la situazione dello svolgimento
della funzione di RUP, che abbia approvato i progetti preliminare e
definitivo prima dell'entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, e il progetto
esecutivo dopo la pubblicazione di detta normativa, la quale, a differenza
del passato, non prevede più alcun incentivo in favore dei progettisti,
attribuendoli, invece ad altre figure, quali ad es. il "responsabile della
programmazione".
Oltre al problema del regime applicabile ai progetti approvati ante e post
D.Lgs. n. 50/2016 si aggiunge quello della loro quantificazione, in quanto
solo con il primo Regolamento l'incentivo per tutta l'attività svolta dal
RUP giunge "fino al 10%", mentre con il secondo Regolamento si assiste ad un
aumento "fino al 19%".
In considerazione di quanto sopra, si confida nella formulazione di un
parere che possa consentire la chiarificazione del quadro normativo in
concreto applicabile.”.
...
La richiesta di parere è articolata in due punti che partono dalla
premessa che «dal 24.08.2016 (data del sisma) si è reso necessario
l’affidamento di lavori, servizi e forniture per la realizzazione in via
d’urgenza di molte opere», e che a tal fine la Regione ha affidato a propri
dipendenti alcune funzioni tecniche.
Al punto 1, la Regione rappresenta che l’art. 113, D.Lgs. 50/2016 «non
chiarisce se gli “incentivi per funzioni tecniche” possano essere
corrisposti anche a fronte di prestazioni svolte nella cd. fase
emergenziale, ovverosia per lo svolgimento di attività che rientrano tra
quelle di protezione civile» e che se a seguito della introduzione (ad opera
dell’art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017, n. 205, con decorrenza
01.01.2018) del comma 5-bis dell’art. 113 cit. è stato positivizzato il
principio normativo che «gli incentivi di cui al presente articolo fanno
capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture», per il periodo precedente, invece, «si pone l’ulteriore quesito
relativo al regime applicabile a quelle attività emergenziale svolte tra la
data del sisma e il 01.01.2018 […] ed eventualmente della sottoponibilità o
meno ai limiti del tetto accessorio per le spese del personale».
Al punto 2, viene evidenziato che «nel caso di risposta positiva al quesito
antecedente, e dunque qualora si reputi lecito liquidare gli incentivi per
le attività svolte nella fase emer-genziale, si pone l’ulteriore quesito
relativo al regime applicabile».
Più in particolare, nel rinviare al comma
3, dell’art. 113 cit. -e, quindi, al regolamento adottato da ciascuna
amministrazione ai fini del riparto delle risorse finanziarie del fondo
previsto dal precedente comma 2- la richiesta di parere fa riferimento alla
circostanza che alla data del sisma era in vigore il regolamento adottato in
applicazione della normativa precedente, vale a dire l’art. 93, D.Lgs.
12.04.2006, n. 163, mentre quello previsto dall’art. 113 del D.Lgs.
18.04.2016, n. 50, è stato approvato solamente con delibera di G.R. in data
21.1.2019, n. 47. Conseguentemente, secondo la Regione, «lo svolgimento
delle attività post-sisma in periodo di “vuoto” regolamentare pone dunque la
questione della normativa applicabile per la liquidazione degli incentivi».
Quanto al primo punto, occorre innanzitutto evidenziare alcune precisazioni
in merito ai quesiti posti.
In particolare, nel predetto punto è indicato
che a seguito della approvazione dell’art. 1, comma 526, L. 205/2017, ”si
pone l’ulteriore quesito” lasciando intendere che prima ne sia stato già
posto un altro, mentre il primo quesito, a cui si fa riferimento, è in
realtà esplicitato solo al punto 2, nel quale si evidenzia che “Nel caso di
risposta positiva al quesito antecedente, e dunque qualora si reputi lecito
liquidare gli incentivi per le attività svolte nella fase emergenziale, si
pone l’ulteriore quesito relativo al regime applicabile”.
Chiarito ciò, va detto che il
primo quesito di cui al punto 1 risulta mal
posto.
L’art. 113, comma 2, D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, stabilisce che «a valere sugli
stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano
ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per
cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di
gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse
esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per
investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e
di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici,
di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di
collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del
contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi
e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle
amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o
convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle
funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o
si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o
parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al
presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel
caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione».
La giurisprudenza della Corte ha più volte chiarito, con riferimento al
tenore letterale della norma, che «l’avverbio “esclusivamente” esprime con
chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso
incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove
effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione
contenuta nella norma deve considerarsi tassativa […]. Dunque sotto questo
specifico profilo, ossia sotto il profilo della individuazione dei limiti
entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere
una specifica remunerazione, la disciplina degli incentivi, derogatoria
rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da
considerarsi di stretta in-terpretazione non suscettibile di estensione
analogica» (deliberazione
26.04.2018 n. 6 della Sezione delle
Autonomie;
parere 13.12.2016 n. 204 della Sezione regionale di controllo per la
Puglia;
parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per la
Lombardia;
parere 02.03.2017 n. 134 della Sezione regionale di controllo per il
Veneto;
parere 30.03.2017 n. 71 della Sezione regionale di controllo per la Regione
siciliana;
parere 12.10.2020 n. 87 della Sezione regionale di controllo per l’Emilia
Romagna).
La questione, quindi, non consiste nella possibilità di liquidare incentivi
a seconda del contesto in cui le prestazioni siano state rese (in una fase
emergenziale oppure “ordinaria”), ma nel ricondurre le fattispecie
all’interno dei confini della norma, ossia nel consentire la liquidabilità
degli incentivi esclusivamente nel caso in cui quelle prestazioni rientrino
nella elencazione dell’art. 113, comma 2, cit., per l’appunto ritenuta
tassativa dalla giurisprudenza.
Va peraltro precisato che il comma 2 cit. fa espresso riferimento alla
destinazione, da parte delle amministrazioni aggiudicatrici, al fondo di
«risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate
sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara», con la
conseguenza che il presupposto per la futura liquidazione degli incentivi
per le funzioni tecniche è lo svolgimento di una gara o, comunque, di una
procedura comparativa (Sezione regionale di controllo per il Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57; Sezione regionale di controllo per la Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 190, Sezione regionale di controllo per la Toscana,
parere 27.03.2018 n. 19; Sezione regionale di controllo per la Puglia,
parere 12.12.2018 n. 162).
Sulla base di tali principi è stato quindi costantemente affermato che «le
procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione»
(Sezione regionale di controllo per il Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60, che
richiama: Sezione regionale di controllo per le Marche,
parere 08.06.2018 n. 28; Sezione regionale di controllo per la Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di controllo per la Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186).
Aderendo a tali principi, può in sintesi affermarsi che, mediante il fondo
di cui all’art. 113, comma 2, D.Lgs. 50/2016, sono liquidabili incentivi per
le sole funzioni tecniche espletate dai dipendenti pubblici che rientrino
nell’elenco della norma sopra richiamata, e sempre che sussistano le altre
condizioni previste dalla stessa -trattandosi di disciplina derogatoria
rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione e, quindi, da
considerarsi di stretta interpretazione non suscettibile di estensione
analogica- tra le quali l’espletamento di una pubblica gara.
Il
secondo quesito di cui al punto 1 va risolto alla luce di quanto
affermato dalla Sezione delle autonomie della Corte, in relazione alla
evoluzione della normativa in materia.
In origine, e con riferimento all’allora vigente l’art. 93, D.Lgs. 163/2006,
le Sezioni riunite (deliberazione
04.10.2011 n. 51) avevano escluso dal limite di
spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, d.L. 78/2010, conv. con L. 122/2010,
tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da
soggetti qualificati, tra cui l’incentivo per la progettazione per l’appunto
previsto dall’art. 93 cit.
Successivamente, l’art. 1, comma 236, della L. 208/2015, aveva reiterato il
limite dell’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al
trattamento accessorio del personale delle pubbliche amministrazioni, il che
aveva fatto dubitare la Sezione regionale di controllo dell’Emilia Romagna
(parere
07.12.2016 n. 118) circa il perdurare della compatibilità del
principio di diritto sancito nella
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni
riunite con il mutato quadro normativo che, peraltro, nelle more aveva visto
l’approvazione del nuovo codice dei contratti pubblici con il D.Lgs. n.
50/2016.
La Sezione delle Autonomie, investita della questione, con
deliberazione 06.04.2017 n. 7, evidenziava che l’art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, in
effetti, innovando rispetto a quanto disposto dall’art. 93, D.Lgs. n.
163/2006, aveva sancito il passaggio dal “fondo per la progettazione e
l’innovazione” al fondo incentivante “le funzioni tecniche”, includendo
nell’incentivo anche le attività di programmazione della spesa per
investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e
controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici ed
escludendo dal fondo alcune attività, quali ad es. quelle di progettazione.
In ragione della mutata natura dei compensi incentivanti, e con riferimento
al quadro normativo all’epoca vigente -e quindi ante 01.01.2018 o, se si
preferisce, precedente l’introduzione del comma 5-bis dell’art. 113, D.Lgs.
50/2016- la Sezione delle Autonomine affermava quindi il principio di
diritto che «gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113,
comma 2, D.Lgs. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti di cui
all’articolo 1, comma 236, l. 208/2015 (legge di stabilità 2016)».
In adesione al principio di diritto, al quale si ritiene di conformarsi, gli
incentivi per funzioni tecniche svolte nel periodo compreso tra la data del
sisma e il 01.01.2018 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori.
Va peraltro chiarito che le predette conclusioni della Sezione delle
autonomie sono state in seguito superate dalla stessa Sezione con
deliberazione 26.04.2018 n. 6 in ragione della introduzione del comma
5-bis del citato art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 –e, quindi, per il periodo
successivo al 01.01.2018 e, pertanto, non interessato dalla richiesta di
parere– con l’affermazione del principio di diritto per il quale «gli
incentivi disciplinati dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 2016 nel testo
modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su
risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli
sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non
sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico
accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del
D.Lgs. n. 75 del 2017».
Il quesito di cui al punto 2 va risolto richiamando il principio della
irretroattività dei regolamenti, di diretta derivazione dal combinato
disposto degli artt. 3, 4 e 11 delle disposizioni sulla legge in generale.
Al contempo, alle funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici in virtù
del D.Lgs. n. 50/2016 non possono trovare applicazione i regolamenti
approvati in attuazione del precedente D.Lgs. n. 163/2006, per la evidente
ragione che essi disciplinano la percentuale e i criteri di riparto
dell’incentivo per le attività previste dall’art. 93 del D.Lgs. 163 cit. e
non quelle previste dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, come detto non
coincidenti.
Va tuttavia specificato che l’art. 113, comma 2, del D.Lgs. 50 cit.
individua la misura «non superiore al 2 per cento» dell’importo posto a base
di gara e, quindi, un limite massimo di legge, entro il quale la
giurisprudenza della Corte (Sezione regionale di controllo per la Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di controllo per il Veneto,
parere 07.09.2016 n. 353) ha ritenuto corretto, nelle more del
regolamento, accantonare le risorse per poi procedere alla liquidazione solo
dopo l’approvazione della predetta normazione secondaria.
In particolare, è
stato condivisibilmente affermato che «l’adozione del regolamento, dunque,
continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto
tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro),
perché il regolamento –e solo il regolamento, nella sistematicità della
legge– è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della
ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque
non può superare il tetto massimo fissato dalla legge» (Sezione regionale di
controllo per la Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185).
Aderendo a tale condivisibile orientamento, va affermato che l’eventuale
accantonamento delle risorse nei limiti di legge può avvenire anche in
assenza del regolamento, laddove invece l’approvazione di quest’ultimo resta
condizione essenziale per il legittimo riparto tra gli aventi diritto. La
normativa applicabile per la liquidazione degli incentivi delle funzioni
tecniche disciplinate dall’art. 113 D.Lgs. n. 50/2016 è pertanto quella
contenuta nel regolamento approvato in virtù della medesima norma, non
essendo impedito che tale regolamento «possa disporre anche la ripartizione
degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata in vigore del
nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del regolamento
stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel quadro
economico riguardante la singola opera (Sezione regionale di controllo per
la Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di controllo
per il Veneto,
parere 07.09.2016 n. 353)» (Sezione regionale di
controllo per la Lombardia,
parere 07.11.2017 n. 305) (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria,
parere 12.04.2021 n. 26). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
tecnici, i tempi dell'appalto guidano l'impegno di spesa.
La sezione regionale della Corte dei conti per l'Emilia Romagna, con il
parere 08.04.2021 n. 43,
detta le regole per la corretta contabilizzazione degli incentivi per
funzioni tecniche.
Per quanto riguarda l'impegno di spesa disciplinato dall'art. 183 del Tuel
la Corte chiarisce che l'obbligazione non si perfeziona senza l'adozione del
regolamento, con il quale vengono individuati i soggetti incaricati di
svolgere le attività remunerabili con gli incentivi previsti, in relazione
ai singoli appalti di lavori, servizi e forniture. Sicché, senza il
regolamento dell'amministrazione non si configurano tutti gli elementi che
debbono sussistere per la formazione dell'impegno di spesa (art. 183 del
Tuel).
Per quanto, invece, concerne l'imputazione della spesa (comma 5 del medesimo
art. 183) la stessa deve essere effettuata nel rispetto del principio della
competenza finanziaria potenziata e, quindi, nell'esercizio in cui si
prevede che la spesa divenga esigibile. A questo riguardo, considerato che
le spese in questione afferiscono a un appalto, la tempistica per l'adozione
dei relativi impegni di spesa non può che seguire lo sviluppo del servizio
oggetto dell'affidamento nel cui ambito viene svolta l'attività per la quale
è riconosciuto l'incentivo. La scadenza di ogni obbligazione, pertanto,
andrà individuata nel momento in cui, secondo lo sviluppo temporale
dell'appalto, si prevede che la singola attività sarà conclusa, con
conseguente diritto del dipendente di esigere il pagamento dell'incentivo a
fronte della prestazione eseguita.
Il momento dell'impegno va, comunque, tenuto distinto da quello della
liquidazione, la quale comporta la verifica da parte dell'amministrazione
del corretto svolgimento dell'attività incentivata, con la possibilità,
quando ne ricorrano i casi, di eventuali riduzioni o addirittura di
esclusioni del compenso, secondo le previsioni del regolamento approvato
dall'ente. E infatti, dalla formulazione del comma 3 dell'art. 113 si evince
l'obbligo in capo all'amministrazione aggiudicatrice di stabilire «i
criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse
alla singola opera o lavoro» nel caso di «eventuali incrementi dei
tempi o dei costi». Questa condizione, dunque, subordina necessariamente
l'erogazione dell'incentivo al completamento dell'opera o all'esecuzione
della fornitura o del servizio oggetto dell'appalto nel rispetto dei costi e
dei tempi prestabiliti.
Qualora si sia in presenza di accantonamenti già effettuati dall'ente nelle
more dell'approvazione del regolamento, l'impegno di spesa dovrà essere
assunto, a partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche
per le attività svolte in precedenza, con l'unico limite di quelle relative
ad appalti che si siano già conclusi prima dell'adozione del regolamento
stesso (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
I magistrati contabili richiamano, infine, il principio contabile applicato
n. 4/2, richiamato dall'art. 183 del Tuel e aggiornato con il decreto del
ministero dell'Economia e delle finanze 01.08.2019 che ha, tra l'altro,
chiarito le corrette modalità di iscrizione in bilancio di questi incentivi.
Il principio, prevede che l'impegno è registrato, con imputazione
all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al
fondo delle risorse stanziate in bilancio, nel rispetto dell'art. 113, comma
2 e seguenti, ed è tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a
favore del proprio bilancio, al titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi
e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti
n.a.c.», voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi
incentivanti il personale (art. 113 del Dlgs 50/2016).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di
personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione
integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento
accessorio e premiale del personale. La copertura di questa spesa è
costituita dall'accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che
svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli
effetti della duplicazione della spesa.
Per quanto concernente la contabilità economico patrimoniale, il principio
contabile 4/3 prevede che gli accertamenti effettuati a valere della voce
del piano finanziario E.3.05.99.02.001 «Fondi incentivanti il personale
(art. 113 del d.lgs. 50/2016)» non determinano la formazione di ricavi.
La liquidazione degli impegni correlati a tale entrate, assunti a carico
degli stanziamenti di spesa riguardanti gli incentivi tecnici e il fondo
risorse finanziarie di cui all'art. 113, comma 2, del Dlgs n. 50 del 2016,
non determina la formazione di costi
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 20.04.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Ai fini dell’assunzione dell’impegno di spesa e della
conseguente liquidazione degli incentivi richiesti, è necessario che:
1)
l’ente si sia dotato di un apposito regolamento interno in quanto esso
costituisce condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli
aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo, essendovi indicate nel
dettaglio le condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati in
relazione alle funzioni espletate, fermo restando, ai fini dell’erogazione
dell’incentivo, il completamento dell’opera o l’esecuzione della fornitura o
del servizio che costituiscono oggetto dell’appalto, nel rispetto dei tempi
e dei costi prestabiliti;
2) che le risorse finanziarie del fondo costituito
ai sensi dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera,
lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede
di contrattazione integrativa decentrata;
3) che l’impegno di spesa sia
assunto a valere sulle risorse già accantonate nel quadro economico
dell’appalto attraverso la costituzione del fondo nei limiti delle
percentuali indicate dal legislatore e degli stanziamenti previsti per la
realizzazione del singolo lavoro (o fornitura/servizio) negli stati di
previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti;
4) che la
liquidazione dell’incentivo sia preceduta dall’accertamento delle specifiche
attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del responsabile del
servizio, anche attraverso l’acquisizione di una relazione redatta dal
dipendente che non è, tuttavia, da sola sufficiente a garantire il corretto
accertamento propedeutico all’erogazione.
---------------
Il Sindaco del Comune di Castelvetro Piacentino (PC) ha formulato
la seguente
richiesta di parere: “se sia legittimo procedere alla liquidazione degli
incentivi
richiesti in assenza di:
1. apposito quadro economico predisposto dal RUP, approvato dal
Responsabile del Servizio e sottoposto alla Giunta Comunale;
2. apposito accantonamento delle necessarie risorse a carico del Bilancio
di Previsione 2019/2021;
3. definizione delle quote percentuali da riconoscere ai soggetti coinvolti,
in relazione alle funzioni espletate;
4. relazione sulle attività svolte da ogni singolo soggetto interessato
dalla
procedura di che trattasi.”
...
2.1. Passando, quindi, al merito, si rende necessario richiamare l’articolo
113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici)
che, al comma 5-bis, prevede: “Gli incentivi di cui al presente articolo
fanno capo
al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture”.
Quindi, con la disposizione appena richiamata, introdotta dall’art. 1,
comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge di stabilità 2018),
il
legislatore ha espressamente previsto che la spesa per incentivi per lo
svolgimento delle funzioni tecniche deve essere allocata sul medesimo
capitolo di
spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
A tal proposito, deve rammentarsi che l’art. 113, comma 1, per effetto
della modifica apportata dall’art. 76 del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56,
già disponeva che gli oneri finanziari per le attività tecniche dovessero
trovare
imputazione sugli stanziamenti previsti non solo con riguardo agli appalti
di lavori,
ma anche a quelli di fornitura di beni e di servizi, negli stati di
previsione della
spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
Pertanto, la novella normativa appare finalizzata a considerare
unitariamente la spesa complessiva destinata alla realizzazione di lavori,
servizi
o forniture, ricomprendendovi anche le risorse finanziarie del fondo per
incentivi
tecnici. Come già ampiamente chiarito dalla Sezione delle autonomie nella
deliberazione 26.04.2018 n. 6, l’ultimo intervento normativo, pur mancando
delle caratteristiche proprie delle norme di interpretazione autentica (tra
cui la
retroattività), non può che trovare la propria ratio nell’intento di
dirimere
definitivamente la questione della sottoposizione ai limiti relativi alla
spesa di
personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici proprio in quanto
vengono
prescritte allocazioni contabili che possono apparire non compatibili con la
natura
delle spese da sostenere.
Quindi, secondo il ragionamento seguito dalla
Sezione
delle autonomie nella citata deliberazione, l’avere correlato normativamente
la
provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a
base di
gara commisurato al costo preventivato dell’opera àncora la
contabilizzazione di
tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e
determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.
Al comma 2, il medesimo art. 113 prevede l’accantonamento in un
apposito fondo di risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate
sull'importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara per
riconoscere uno
specifico compenso per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti
esclusivamente
per determinate attività (“programmazione della spesa per investimenti,
valutazione preventiva dei progetti, predisposizione e controllo delle
procedure di
gara ed esecuzione dei contratti pubblici, RUP, direzione dei lavori ovvero
direzione dell'esecuzione e collaudo tecnico amministrativo ovvero verifica
di
conformità, collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione
del
contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi
e costi
prestabiliti”).
Il successivo comma 3 del medesimo art. 113 estende la possibilità di
erogare gli incentivi anche ai "collaboratori" della platea ben circoscritta
di
possibili destinatari, tutti accomunati dall’essere incaricati dello
svolgimento di
funzioni rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente
previste
dalla legge. Inoltre, tale disposizione prevede che una quota, pari all'80%,
delle
risorse del fondo costituito ai sensi del comma 2 possa essere ripartita,
per
ciascun lavoro, servizio o fornitura, fra i destinatari indicati sempre al
comma 2
con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata
integrativa
del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle
amministrazioni
secondo i rispettivi ordinamenti. Il restante 20%, invece, va destinato,
secondo
quanto prescritto dal successivo comma 4, all’acquisto di strumentazioni e
tecnologie funzionali all'uso di metodi elettronici di modellazione per
l'edilizia e le
infrastrutture, all’attivazione di tirocini formativi, allo svolgimento di
dottorati di
ricerca, etc.
2.2. Alla luce del richiamato quadro normativo di riferimento, si osserva
che l’approvazione del regolamento comunale non è determinante ai fini della
costituzione del fondo, essendo l’ente autorizzato direttamente dalla legge
a
procedere all’accantonamento nei limiti massimi previsti (2%), ma è
condizione
necessaria per la ripartizione del fondo tra gli aventi diritto, attraverso
la
definizione delle quote percentuali da riconoscere ai soggetti coinvolti, in
relazione
alle funzioni espletate, nel rispetto dei criteri e delle modalità fissati
in sede di
contrattazione decentrata integrativa.
Peraltro, tale ragionamento sembra essere stato condiviso dal Comune
istante che, nell’estendere l’ambito di applicazione del regolamento alle
attività
compiute dal personale a partire dal 19.04.2016 e, quindi, in un arco
temporale
antecedente alla sua adozione (l’ente riferisce che il regolamento è stato
approvato in data 24.12.2019 con deliberazione di Giunta comunale), ha
previsto,
all’art. 10, comma 4, che sarebbe stato possibile procedere alla
liquidazione
dell’incentivo per le attività svolte, alle condizioni e con le modalità
riportate nel
regolamento medesimo, solo ove il relativo finanziamento fosse stato
previsto
nell’ambito delle somme a disposizione all’interno del quadro economico del
relativo progetto o programma di acquisizioni.
In sintesi, il regolamento dell’ente locale costituisce un elemento atto ad
integrare la “fattispecie complessa” che conduce alla liquidazione del
compenso
incentivante (in tal senso: Sezione regionale di controllo per il Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57; Sezione regionale di controllo per il Friuli-Venezia Giulia,
parere 02.02.2018 n. 6 e Sezione regionale di controllo per la Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186, che la definisce “condicio sine qua non” per attuare il
riparto).
Tali incentivi, essendo finalizzati a valorizzare le professionalità interne
esistenti all’interno dell’amministrazione e conseguendo, al contempo, lo
scopo di
originare risparmi sulla spesa corrente delle pubbliche amministrazioni che,
in tal
modo, potrebbero evitare di ricorrere, per l'acquisizione di tali
prestazioni,
all’esternalizzazione con un probabile incremento degli oneri, costituiscono
uno di
quei casi nei quali il legislatore deroga al principio per cui il
trattamento
economico è fissato dai contratti collettivi, attribuendo un compenso
ulteriore e
speciale e riservando ai regolamenti dell'amministrazione, previa
contrattazione
decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione.
Quindi, ai regolamenti dell’amministrazione è demandata dalla legge
l’individuazione delle tipologie dei dipendenti beneficiari degli incentivi,
nonché
l’indicazione dell’ammontare delle percentuali da corrispondere a ciascuna
figura
professionale interna.
2.3. Passando a considerare la previsione nel quadro economico
riguardante la singola opera, servizio o fornitura di somme già a carico del
bilancio
di previsione, ai fini del riparto, questa Sezione rileva che tale aspetto è
disciplinato nell’art. 113, comma 2, che, come già ricordato, dispone che, a
valere
sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici
destinano
ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2%,
modulate
sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara, per le
funzioni
tecniche. L’amministrazione, dunque, procede all’accantonamento non sulla
base
del regolamento che potrebbe essere stato approvato successivamente, come
nel
caso del Comune istante, ma sulla base di una scelta prudenziale effettuata
dall’ente nelle more dell’approvazione del regolamento, purché entro i
limiti di
legge.
Ed infatti, mentre la disciplina previgente (art. 92, comma 5, del d.lgs. n.
163/2006) stabiliva che fosse il regolamento a dover determinare la
percentuale
effettiva da destinare al fondo nel limite massimo del 2% ed in rapporto
all'entità
e alla complessità dell'opera da realizzare, ora l’art. 113 nulla dispone in
merito,
individuando, quale contenuto del regolamento, le modalità ed i criteri di
ripartizione del fondo, come fissati in sede di contrattazione decentrata,
con la
conseguenza che la singola amministrazione ha facoltà di determinare la
percentuale da destinare al fondo, ma sempre entro i limiti prescritti dalla
legge.
2.4. Ciò premesso, si condivide l’orientamento già espresso sul punto dalla
giurisprudenza contabile secondo il quale l’accantonamento in parola
rappresenta
una scelta discrezionale e prudenziale dell’ente, al quale compete la
decisione se
procedervi o meno, anche nell’ottica di prevenire possibili contenziosi che
potrebbero essere instaurati dal personale avente astrattamente titolo
all’erogazione degli incentivi e che potrebbe risultare ingiustamente
penalizzato
a causa di un eventuale ritardo dell’ente nell’adozione del regolamento (cfr.
Sezione regionale di controllo per la Toscana,
parere 27.03.2018 n. 19,
Sezione regionale di controllo per la Lombardia,
parere 07.11.2017 n. 305).
2.5. L’ente locale, dunque, nelle more dell’approvazione del regolamento
e della stipula del contratto decentrato, può, in attuazione dell’art. 113,
accantonare risorse nel fondo entro i limiti massimi previsti dalla legge, a
sostegno finanziario degli incentivi tecnici, ma non può provvedere
all’impegno di
spesa né alla liquidazione del compenso, in quanto tali operazioni
presuppongono
la previa ripartizione tra gli aventi diritto. L’emanazione dell’atto
regolamentare
è, quindi, funzionale all’assunzione degli impegni di spesa e
all’effettuazione dei
pagamenti.
2.6. Tutto ciò premesso, la Sezione ritiene corretto che la provvista degli
incentivi per funzioni tecniche venga predeterminata nei quadri economici
dei
singoli appalti, servizi e forniture, in quanto gli stanziamenti di bilancio
effettuati
per la realizzazione dell’opera o per l’esecuzione della fornitura o del
servizio
oggetto dell’appalto comprendono anche quelli destinati agli incentivi
tecnici in
virtù della già richiamata normativa che autorizza, anche nelle more
dell’approvazione del regolamento comunale, l’accantonamento delle risorse
destinate alla corresponsione degli incentivi a fronte dell’espletamento
delle
funzioni tecniche. Resta inteso, anche in ragione del chiaro dato normativo,
che
è preclusa per l’ente la possibilità di liquidare gli incentivi non previsti
nei quadri
economici dei singoli appalti.
2.7. A tale proposito, anche l’ANAC, nel fornire chiarimenti in merito agli
obblighi di pubblicazione riguardanti i dati sugli incentivi per funzioni
tecniche di
cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al personale dipendente, nella delibera
n. 1047
del 25.11.2020, ha precisato che non sussiste un obbligo di
pubblicazione,
ai sensi del d.lgs. 33/2013, delle determinazioni dirigenziali di
liquidazione degli
incentivi tecnici di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 al dipendente delle
amministrazioni aggiudicatrici e degli enti aggiudicatori, in quanto le
somme
stanziate per i soggetti incaricati di svolgere le attività cui è connessa
la
corresponsione degli incentivi devono essere riportate nei quadri economici
dei
singoli appalti di lavori, servizi e forniture, che sono contenuti negli
atti
propedeutici alla fase di scelta del contraente.
Questi ultimi, ai sensi
dell’art. 29
del Codice dei contratti pubblici, sono assoggettati agli obblighi di
pubblicazione
sul profilo del committente. Quindi, secondo quanto riferito dall’ANAC, i
dati
contenuti nelle predette determinazioni possono essere estratti e pubblicati
ai
sensi dell’art. 18 del d.lgs. 33/2013 (obbligo di pubblicazione dei dati
relativi agli
incarichi conferiti ai dipendenti pubblici), poiché le somme sono liquidate
a fronte
di incarichi attribuiti al personale dipendente dell’amministrazione
aggiudicatrice
o dell’ente aggiudicatore.
2.8. Per quanto riguarda, in particolare, l’impegno di spesa, l’art. 183 del
TUEL prevede che l'impegno costituisce la prima fase del procedimento di
spesa,
con la quale, a seguito di un’obbligazione giuridicamente perfezionata:
1) sono determinati la somma da pagare e il soggetto creditore;
2) sono indicate la ragione e la relativa scadenza;
3) viene costituito il vincolo sulle previsioni di bilancio, nell'ambito
della
disponibilità finanziaria accertata ai sensi dell'articolo 151.
Nel caso di specie, quindi, l’obbligazione si perfeziona nel momento in cui,
con regolamento dell’amministrazione, vengono individuati i soggetti
incaricati di
svolgere le attività remunerabili con gli incentivi ivi previsti, in
relazione ai singoli
appalti di lavori, servizi e forniture. Sicché, con il regolamento
dell’amministrazione vengono ad esistenza tutti gli elementi che debbono
sussistere per la formazione dell’impegno di spesa, ai sensi dell’art. 183
del TUEL,
tra cui la somma da pagare e il soggetto creditore.
2.9. Per quanto concerne l’imputazione della spesa, il successivo comma 5
del medesimo art. 183 prevede:
1) che le obbligazioni passive giuridicamente perfezionate devono essere
registrate nelle scritture contabili quando l'obbligazione è perfezionata,
con
imputazione all'esercizio in cui l'obbligazione viene a scadenza, secondo le
modalità previste dal principio applicato della contabilità finanziaria di
cui
all'allegato n. 4/2 del decreto legislativo 23.06.2011, n. 118;
2) che non possono essere riferite ad un determinato esercizio finanziario
le spese per le quali non sia venuta a scadere nello stesso esercizio
finanziario la
relativa obbligazione giuridica.
Quindi, tale essendo il quadro normativo di riferimento, questa Sezione non
ritiene di discostarsi dall’ormai consolidato orientamento della
giurisprudenza
contabile secondo il quale l’imputazione della spesa relativa agli incentivi
per
funzioni tecniche deve essere effettuata nel rispetto del principio della
competenza finanziaria potenziata e, quindi, nell’esercizio in cui si
prevede che la
spesa divenga esigibile (cfr. Sezione regionale di controllo per il
Piemonte,
parere 19.03.2019 n. 25; Sezione regionale di controllo per
l’Umbria,
parere 28.03.2019 n. 56).
Nel rispetto del principio della competenza finanziaria potenziata è
rilevante,
ai fini dell’assunzione dell’impegno, il momento di effettivo svolgimento
dell’attività. A questo riguardo, considerato che le spese in questione
afferiscono
ad un appalto, la tempistica per l’adozione dei relativi impegni di spesa
non può
che seguire lo sviluppo del servizio oggetto dell’affidamento nel cui ambito
viene
svolta l’attività per la quale è riconosciuto l’incentivo. La scadenza di
ogni
obbligazione, pertanto, andrà individuata nel momento in cui, secondo lo
sviluppo
temporale dell’appalto, si prevede che la singola attività sarà conclusa,
con
conseguente diritto del dipendente di esigere il pagamento dell’incentivo a
fronte
della prestazione eseguita. Ed infatti, dalla formulazione del già
richiamato
comma 3 dell’art. 113, si evince l’obbligo in capo all'amministrazione
aggiudicatrice di stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione delle
risorse
finanziarie connesse alla singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali
incrementi
dei tempi o dei costi”. Tale condizione, dunque, subordina necessariamente
l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione
della
fornitura o del servizio oggetto dell’appalto nel rispetto dei costi e dei
tempi
prestabiliti.
2.10. Il momento dell’impegno va tenuto distinto da quello della
liquidazione, la quale comporta la verifica da parte dell’amministrazione
del
corretto svolgimento dell’attività incentivata, con la possibilità, quando
ne
ricorrano i casi, di eventuali riduzioni o addirittura di esclusioni del
compenso,
secondo le previsioni del regolamento approvato dall’ente.
Quindi, in presenza di accantonamenti già effettuati dall’ente nelle more
dell’approvazione del regolamento, l’impegno di spesa dovrà essere assunto,
a
partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, anche per attività
svolte
in precedenza, con l’unico limite di quelle relative ad appalti che si siano
già
conclusi prima dell’adozione del regolamento stesso (cfr. Corte dei conti,
Sezione
regionale di controllo per il Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
2.11. Quanto alla natura dell'emolumento e ai presupposti che
determinano l'insorgenza del diritto, anche la giurisprudenza della Corte di
Cassazione, valorizzando la ratio della disposizione, ha affermato che
l'incentivo
ha carattere retributivo ma, poiché il legislatore ha rimesso, dapprima alla
contrattazione collettiva decentrata e successivamente alla potestà
regolamentare attribuita alle amministrazioni, la determinazione delle
modalità di
ripartizione del fondo, la nascita del diritto è condizionata
sospensivamente, non
dalla sola prestazione dell'attività incentivata, bensì anche dall'adozione
del
regolamento, in assenza del quale il dipendente avente titolo potrà
eventualmente esercitare un'azione risarcitoria per inottemperanza agli
obblighi
che il legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti (cfr.,
da
ultimo, Cass.
sentenza 28.05.2020 n. 10222; Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937).
2.12. Si richiama, infine, il principio contabile applicato n. 4/2,
richiamato
dal citato art. 183 del TUEL e aggiornato con il decreto del Ministero
dell’economia
e delle finanze del 01.08.2019 recante: “Aggiornamento degli allegati al
decreto legislativo n. 118 del 2011”, che ha, tra l’altro, chiarito le
corrette
modalità di iscrizione in bilancio degli incentivi di che trattasi.
Tale
principio, nel
ribadire come gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per funzioni
tecniche
di cui all’articolo 113 del d.lgs. 50 del 2016, compresi i relativi oneri
contributivi
ed erariali, debbano essere assunti a carico degli stanziamenti di spesa
riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono -nel
titolo II spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e
forniture-,
chiarisce che l’impegno deve essere registrato con imputazione all’esercizio
in
corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle
risorse
stanziate in bilancio e tempestivamente emesso il relativo ordine di
pagamento a
favore del proprio bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500
“Rimborsi e
altre entrate correnti”, categoria 3059900 “Altre entrate correnti n.a.c.”,
voce del
piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale
(art.
113 del d.lgs. 50/2016).
2.13. Per quanto concerne, infine, la parte del quesito riguardante
l’acquisizione da ogni singolo soggetto interessato alla procedura di che
trattasi
di una relazione sulle attività svolte ai fini della liquidazione degli
incentivi
richiesti, la norma (art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016) prevede il
preventivo
accertamento delle specifiche attività svolte dal dipendente a cura del
dirigente o
del responsabile del servizio.
Quindi, l’incentivo è erogabile in relazione ad attività effettivamente
svolte
rispetto alle quali il dirigente o il responsabile del servizio devono poter
acquisire
elementi utili a disporre l’accertamento propedeutico alla corresponsione
dell’incentivo, ove spettante.
È evidente che la relazione sulle attività svolte redatta dal singolo
dipendente che fa richiesta dell’incentivo è uno dei possibili strumenti a
disposizione del dirigente o del responsabile per effettuare l’accertamento
in
ordine al corretto ed effettivo svolgimento delle attività incentivabili.
Si ritiene, tuttavia, che tali scelte rientrino nella discrezionalità
dell’ente e
su di esse, pertanto, questa Sezione ritiene di non dover interferire, ferma
restando la necessità che la liquidazione sia preceduta da un puntuale
accertamento sull’effettivo svolgimento delle specifiche attività per le
quali è
richiesto l’incentivo a cura del dirigente o del responsabile del servizio.
Si richiama, a tal proposito, l’art. 7, comma 1, del regolamento comunale
per la determinazione e ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche
che
disciplina le modalità con cui in concreto deve espletarsi l’attività di
accertamento
da parte del responsabile del servizio, prescrivendo, in conformità a quanto
previsto dal codice dei contratti pubblici all’art. 31, comma 12, d.lgs. n.
50/2016,
che tale attività muova da un apposito documento di programmazione e che
esiti
in una relazione di rendicontazione sottoposta all’organismo di valutazione
che ne
tiene conto ai fini del riconoscimento della retribuzione di risultato al
responsabile
del servizio.
2.14. In conclusione, ai fini dell’assunzione dell’impegno di spesa e della
conseguente liquidazione degli incentivi richiesti è necessario che:
1) l’ente si sia dotato di un apposito regolamento interno in quanto esso
costituisce condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli
aventi diritto
delle risorse accantonate sul fondo, essendovi indicate nel dettaglio le
condizioni
alle quali gli incentivi possono essere erogati in relazione alle funzioni
espletate,
fermo restando, ai fini dell’erogazione dell’incentivo, il completamento
dell’opera
o l’esecuzione della fornitura o del servizio che costituiscono oggetto
dell’appalto,
nel rispetto dei tempi e dei costi prestabiliti;
2) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113,
comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura,
con le
modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione integrativa
decentrata;
3) che l’impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse già accantonate
nel quadro economico dell’appalto attraverso la costituzione del fondo nei
limiti
delle percentuali indicate dal legislatore e degli stanziamenti previsti per
la
realizzazione del singolo lavoro (o fornitura/servizio) negli stati di
previsione della
spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti;
4) che la liquidazione dell’incentivo sia preceduta dall’accertamento delle
specifiche attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del
responsabile del
servizio, anche attraverso l’acquisizione di una relazione redatta dal
dipendente
che non è, tuttavia, da sola sufficiente a garantire il corretto
accertamento
propedeutico all’erogazione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna,
parere 08.04.2021 n. 43). |
marzo 2021 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli
incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del dlgs 18.04.2016,
n. 50, in presenza dei presupposti e dei requisiti di carattere generale
previsti dalla legge, negli appalti di forniture e servizi possono essere
corrisposti nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
È rimessa all’esclusiva responsabilità dell’amministrazione provinciale la
valutazione nel caso concreto circa la sussistenza o meno delle ipotesi,
previste dal paragrafo 10.2 delle linee guida ANAC n. 3, in cui il direttore
dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal responsabile del
procedimento.
Resta fermo che gli incentivi, considerato il disposto del richiamato art.
113, sono in ogni caso diretti a remunerare le “funzioni tecniche” svolte
dal personale dipendente della stazione appaltante che interviene nella
gestione dell’appalto pubblico.
Negli appalti aggiudicati con un’unica procedura di gara articolata in lotti
il fondo incentivante è determinato per ciascun lotto con riferimento al
rispettivo importo.
---------------
Il presidente della Provincia di Bergamo ha presentato un’articolata
richiesta di parere sulla possibilità di corrispondere al personale
dipendente gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del
decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, nel caso di un appalto di servizi di
manutenzione invernale delle strade provinciali (disgelo del piano viabile,
sgombero della neve e spazzamento) d’importo superiore a € 500.000,00
articolato in diversi lotti funzionali, ciascuno dei quali d’importo
inferiore a questa soglia.
L’amministrazione provinciale, dopo avere correttamente individuato
il vigente tessuto normativo multilivello che disciplina la fattispecie
(art. 113 del codice dei contratti pubblici e linee guida ANAC n. 3), e dopo
avere ripercorso gli orientamenti espressi in materia dalla giurisprudenza
consultiva di questa e di altre Sezioni regionali di controllo, ritiene «che
la norma di cui al comma 2, dell’art. 113, del codice dei contratti pubblici
[…] individua nell’importo complessivo posto a base di gara e nelle
fattispecie di “intervento complesso” e “organizzazione interna provinciale
diversificata” sopradescritte i presupposti legittimanti il riconoscimento
ed quindi parametro per il calcolo della percentuale da destinare al fondo
incentivi per funzioni tecniche, e non l’importo del singolo lotto
funzionale».
...
2.1. La Provincia di Bergamo chiede, dunque, di conoscere se nel caso di un
appalto di servizi d’importo superiore a € 500.000,00 articolato in lotti,
ciascuno d’importo inferiore, possano essere corrisposti gli incentivi per
funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici,
parametrandoli all’importo cumulativo di tutti i lotti.
In realtà, seppure apparentemente centrata su quest’unica fattispecie, la
richiesta di parere presentata dal presidente della Provincia si articola in
tre distinte ipotesi, ciascuna di per sé sufficiente a determinare la nomina
del direttore dell’esecuzione del contratto quale presupposto necessario, ma
non sufficiente, per l’erogazione degli incentivi per funzioni tecniche
negli appalti di servizi e forniture.
2.2. La prima ipotesi, centrale nella prospettazione dell’esponente
amministrazione, non è tuttavia rilevante, ad avviso della Sezione, ai fini
della soluzione del caso di specie.
Il cumulo degli importi dei singoli lotti, infatti, nella sistematica del
codice dei contratti pubblici rileva, in conformità alla direttiva europea
di settore, esclusivamente ai fini dell’individuazione della procedura di
scelta del contraente, che si determina in funzione del valore stimato
dell’appalto superiore (articolo 35) o inferiore (articolo 36) alla soglia
comunitaria.
L’art. 35, in particolare, in conformità all’articolo 5 (Metodo di calcolo
del valore stimato degli appalti) della direttiva del Parlamento europeo e
del Consiglio 2014/24/UE del 26.02.2014, prevede precise regole di calcolo
del valore stimato del contratto quale criterio decisivo per sottoporre il
procedimento di scelta del contraente alle puntuali regole di aggiudicazione
dei cosiddetti “appalti sopra soglia”, improntate ai principi di
pubblicità, trasparenza, concorrenza, parità di trattamento degli operatori
economici, e non discriminazione in base alla nazionalità. Il cumulo dei
lotti ai fini della determinazione delle modalità di gara, quindi, risponde
all’esigenza di evitare l’artificioso frazionamento del contratto in
funzione elusiva delle predette regole di matrice europea.
Per tutte le altre finalità, invece, il cumulo dei lotti resta irrilevante:
i requisiti di partecipazione, l’importo della garanzia provvisoria, il
contributo da corrispondere all’ANAC, per esempio, nelle gare articolate in
lotti fanno riferimento all’importo dei soli lotti cui ciascun operatore
economico intende partecipare, non all’importo cumulato di tutti i lotti
messi a gara (si vedano in proposito i bandi tipo ANAC 1, 2 e 3, approvati
rispettivamente con le deliberazioni n. 1228 del 22.11.2017, n. 2 del
10.01.2018 e n. 723 del 31.07.2018).
La Sezione ritiene, dunque, che il cumulo dei lotti non rilevi ai fini del
raggiungimento della soglia di € 500.000,00 prescritta per la nomina del
direttore dell’esecuzione del contratto quale presupposto per la
corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche negli appalti di
servizi, né che possa farsi riferimento all’importo cumulato dei lotti per
la determinazione dell’importo del fondo incentivante: i singoli lotti
dovranno essere presi in considerazione separatamente, come separatamente
sono eseguiti, benché aggiudicati contestualmente con un’unica procedura di
gara in ossequio al disposto dell’articolo 35 del codice dei contratti
pubblici.
2.2. Ferma restando, quindi, la non cumulabilità dei lotti ai fini della
nomina del direttore dell’esecuzione, la Sezione ritiene che ciascuna delle
diverse fattispecie individuate dal punto 10.2 delle linee guida ANAC n. 3
(Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento per
l’affidamento di appalti e concessioni) possa astrattamente legittimare la
corresponsione al personale dipendente della stazione appaltante degli
incentivi per funzioni tecniche. Si tratta, peraltro, di condizioni
necessarie tanto per la nomina del direttore dell’esecuzione del contratto,
quanto –conseguentemente– per la corresponsione degli incentivi, e tuttavia
di per sé non sufficienti per questa seconda finalità.
L’art. 113 (Incentivi per funzioni tecniche) del decreto legislativo
18.04.2016, n. 50, infatti, ai primi due commi prevede testualmente quanto
segue:
1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero
al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e
amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico,
agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di
sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di
esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n.
81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la
redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico
agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni
aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura
non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione
della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire
l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici
per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità
diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri
dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di
committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale
centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti
relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore
dell'esecuzione.
Il comma 2, in particolare, prevede tassativamente (esclusivamente)
l’incentivazione delle funzioni tecniche svolte dai dipendenti per le
seguenti attività:
1) programmazione della spesa per investimenti;
2) valutazione preventiva dei progetti;
3) predisposizione e controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici;
4) RUP;
5) direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione;
6) collaudo tecnico amministrativo ovvero verifica di conformità;
7) collaudatore statico.
La Sezione delle autonomie, inoltre, con
deliberazione 09.01.2019 n. 2 ha precisato che «Per gli
interventi di manutenzione ordinaria di più semplice realizzazione, invece,
la possibilità di svolgere le funzioni tecniche è esclusa, il più delle
volte, o dall’assenza di un progetto da attuare o perché l’amministrazione
procede all’affidamento con modalità diverse dalla gara» (in termini
Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo,
parere 23.12.2019 n. 178 e, da ultimo, Sezione regionale di
controllo per l’Emilia Romagna,
parere 10.02.2021 n. 11).
È pertanto rimessa all’esclusiva responsabilità dell’amministrazione
provinciale la valutazione in concreto circa la particolare complessità
sotto il profilo tecnologico del servizio di manutenzione invernale delle
strade (disgelo del piano viabile, sgombero della neve e spazzamento),
richiesta dal punto 10.2, lett. b, delle linee guida ANAC n. 3, ovvero circa
la sussistenza del presupposto previsto dal punto 10.2, lettera e, delle
linee guida, fermo restando che in ogni caso, come fatto palese anche dal
piano tenore letterale della stessa rubrica dell’art. 113 (Incentivi per
funzioni tecniche) del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, potrà
costituire oggetto d’incentivazione non qualunque generica partecipazione
del personale dipendente della stazione appaltante al ciclo di gestione del
contratto pubblico, bensì lo svolgimento di specifiche “funzioni tecniche“
da parte dei medesimi.
P.Q.M.
La Corte dei conti –Sezione regionale di controllo per la Lombardia– si
pronuncia come segue sulla richiesta di parere della Provincia di Bergamo:
«Gli incentivi per funzioni tecniche previsti
dall’articolo 113 del dlgs 18.04.2016, n. 50, in presenza dei presupposti e
dei requisiti di carattere generale previsti dalla legge, negli appalti di
forniture e servizi possono essere corrisposti nel caso in cui è nominato il
direttore dell’esecuzione.
È rimessa all’esclusiva responsabilità dell’amministrazione provinciale la
valutazione nel caso concreto circa la sussistenza o meno delle ipotesi,
previste dal paragrafo 10.2 delle linee guida ANAC n. 3, in cui il direttore
dell’esecuzione del contratto è soggetto diverso dal responsabile del
procedimento.
Resta fermo che gli incentivi, considerato il disposto del richiamato art.
113, sono in ogni caso diretti a remunerare le “funzioni tecniche” svolte
dal personale dipendente della stazione appaltante che interviene nella
gestione dell’appalto pubblico.
Negli appalti aggiudicati con un’unica procedura di gara articolata in lotti
il fondo incentivante è determinato per ciascun lotto con riferimento al
rispettivo importo» (Corte dei
Conti, Sez. controllo Lombarda,
parere 15.03.2021 n. 29). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Un
intervento di chiarimento con fonte di rango primario appare opportuno con
riguardo all’ambito temporale di applicazione della nuova disciplina
introdotta con i regolamenti previsti dall’art. 113, ivi incluso la schema
di regolamento in esame.
La soluzione prevista dal comma 4 (rectius comma 2) dello schema di
decreto, secondo cui il regolamento dovrebbe, comunque, applicarsi a tutti
gli incarichi attribuiti “sulla base di procedura bandite dopo l’entrata
in vigore del Codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del
presente regolamento”, che sono remunerati “utilizzando le somme già
accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola procedura”,
pur rispondendo ad obiettive esigenze, dovrebbe, infatti, trovare adeguata
copertura in una norma di rango primario.
In proposito, pur prendendosi atto della posizione assunta dall’ANAC e in
alcune pronunce del giudice contabile -secondo cui il regolamento ex art.
113 potrebbe disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni
tecniche espletate dopo l'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti
pubblici e prima dell'adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme
già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera- deve rilevarsi che tale disciplina, ove introdotta con norma di rango
regolamentare, sembra contrastare con il principio di irretroattività dei
regolamenti (art. 10, delle Preleggi) e con il generale principio tempus
regit actum, per cui la normativa sopravvenuta si dovrebbe applicare
agli atti appartenenti a una autonoma fase procedimentale –quale può
considerarsi anche l’espletamento di funzioni tecniche– solo quando tale
fase non sia ancora conclusa al momento della sua entrata in vigore; da tale
principio discenderebbe la conseguenza che gli incarichi affidati sulla base
di procedure bandite successivamente all’entrata in vigore del codice, ma
ormai del tutto conclusi anteriormente all’entrata in vigore del
regolamento, non possono essere da questo regolati (v. il
parere 03.02.2021 n. 145 di questa
Sezione), senza che possa risultare dirimente il mero dato
contabile dell’avvenuto accantonamento delle relative somme ai fini del
riconoscimento o meno di una posizione di diritto soggettivo in favore di
chi abbia svolto funzioni tecniche; va, inoltre, rilevato che una simile
soluzione determinerebbe ingiustificate disparità di trattamento fra
soggetti che versano in posizioni sotto ogni altro profilo del tutto
assimilabili e non appare giustificabile in base ad una qualche continuità
nella disciplina della materia, ravvisandosi per contro profili di
sostanziale discontinuità fra la disciplina previgente e quella introdotta
dallo schema di decreto in esame.
Va, infine, ricordato che una regola di
diritto transitorio diversa è stata stabilita con l’ordinanza 04.07.2018, n.
57, concernente la disciplina della costituzione e quantificazione del fondo
di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n.
50, e regolamentazione delle modalità e dei criteri di ripartizione delle
relative risorse finanziarie, adottato dal Commissario straordinario del
governo per la ricostruzione nei territori dei comuni delle Regioni di
Abruzzo, Lazio, Marche e Umbria interessati dagli eventi sismici
verificatisi a far data dal 24.08.2016 (registrato dalla Corte dei conti il
05.07.2018, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 26.07.2018).
L’art. 8 dell’ordinanza, recante disposizione transitoria, ha stabilito che
essa trovi applicazione anche alle funzioni tecniche assegnate prima della
sua entrata in vigore, ma solo purché a tale data: in caso di appalti di
opere, non siano conclusi i relativi lavori; in caso di appalti di servizi
e/o forniture, non siano concluse le procedure di scelta del contraente.
---------------
OGGETTO: Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo -
Ufficio legislativo. Schema di regolamento recante norme per la ripartizione
degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2,
del decreto legislativo n. 50 del 2016.
...
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 15200 del
18.06.2020, con la quale il Ministero per i beni e le attività culturali e
per il turismo ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare
consultivo in oggetto;
Visto il proprio parere interlocutorio n. 1360/2020, reso
nell’adunanza del 09.07.2020;
Vista la nota del 28.01.2021 (prot. n. 3067-P), con cui il
Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo ha trasmesso
nuovamente lo schema di regolamento, corredato dalle relative relazioni,
come emendato a seguito del parere interlocutorio;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio
Tucciarelli;
Premesso:
1. Con nota prot. n. 15200 del 18.06.2020, il Ministero per i beni e le
attività culturali e per il turismo (di seguito Mibact) ha chiesto il parere
del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento recante norme per la
ripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'articolo
113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, da adottarsi in
attuazione dell’articolo 113, comma 3, del medesimo decreto legislativo,
recante il “Codice dei contratti pubblici”.
2. La disposizione di rango primario di riferimento è costituita dunque
dall’art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
L’art. 113, nella formulazione vigente, prevede che gli oneri inerenti alla
progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore
dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero
alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle
ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di
coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione
quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle
prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un
progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti
previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di
previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 1).
A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni
aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura
non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione
della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire
l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte
di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere
contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione
delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che
costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono
destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La
disposizione si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso
in cui è nominato il direttore dell'esecuzione (comma 2).
L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo così costituito è
ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità
e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del
personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni
secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento
e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché
tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri
previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione.
L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri
e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla
singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei
costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione
dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio
preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche
attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente
corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse
amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del
trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo
corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto
affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima,
ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di
cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica
dirigenziale (comma 3).
Il comma 4 dell’art. 113 disciplina poi la destinazione del restante 20
percento delle risorse finanziarie del fondo.
Il comma 5 prevede che, per i compiti svolti dal personale di una centrale
unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di
lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere
riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota
parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
In base al comma 5-bis, gli incentivi in questione fanno capo al medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
In precedenza, la normativa primaria di riferimento era costituita dagli
artt. 92 e 93 dell’ormai abrogato decreto legislativo n. 163/2006.
In particolare, l’art. 92 stabiliva al comma 5 che una somma non superiore
al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un
lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell'amministrazione fosse ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con
le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e
assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile
del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano
della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro
collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per
cento, doveva essere stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla
complessità dell'opera da realizzare.
Sulla base del comma 5 è stato poi adottato il decreto del Ministro dei beni
e delle attività culturali e del turismo 11.10.2013, n. 161.
E’ da ricordare che, peraltro, l’art 13, comma 1, del decreto-legge n.
90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014, ha poi
abrogato il comma 5 (oltre al successivo comma 6) dell’art. 92.
L’art. 113 del Codice del 2016, pur adottando uno schema normativo analogo,
ha tuttavia introdotto non secondarie novità rispetto alla vecchia normativa
del compenso incentivante, già contenuta nell’art. 92 del d.lgs. n.
163/2006.
Tra di esse è da segnalare, in primo luogo, che il compenso incentivante
riguarda adesso l'espletamento di attività non più legate alla
progettazione.
Inoltre, esso è espressamente riconosciuto in relazione, oltre che agli
appalti di lavori, anche ai contratti di servizi e forniture.
In terzo luogo, mentre la disposizione del previgente codice dei contratti
pubblici (art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006) attribuiva, come si
è visto, al regolamento una funzione di recepimento dei criteri e delle
modalità di riparto definiti in sede di contrattazione collettiva, la nuova
disposizione, invertendo l’ordine, affida al regolamento una funzione
antecedente di indirizzo rispetto alla fonte contrattuale (contrattazione
decentrata integrativa del personale), collocata, nel sistema odierno, “a
valle” e non più “a monte” del regolamento. L’art. 113, comma 3,
stabilisce infatti che la ripartizione avviene “con le modalità e i criteri
previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale,
sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i
rispettivi ordinamenti”.
3. Lo schema di regolamento sottoposto al parere del Consiglio di Stato reca
quindi, per il Mibact, il regolamento concernente la ripartizione
dell'incentivo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici per
le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione
preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività
tecnico-burocratiche di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50.
4. Come si legge nella iniziale relazione al Ministro:
- scopo dell'attribuzione dell'incentivo è quello di valorizzare le
professionalità interne all'Amministrazione, di incrementare la
produttività, nonché di contenere le spese tecniche generali;
- il Regolamento si applica al personale afferente alle strutture
centrali e periferiche del Ministero, con esclusione del personale
appartenente all'area della dirigenza;
- il compenso incentivante può essere riconosciuto per le sole
funzioni indicate dal Codice dei contratti, ossia «esclusivamente per le
attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione
preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure
di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei
lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo
ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico»;
- la ripartizione dell'incentivo è effettuata anche nei confronti
dei dipendenti che collaborano direttamente alle attività sopracitate, nel
rispetto di un'equa ripartizione degli incarichi;
- in conformità alle più recenti pronunce della Corte dei conti, la
possibilità di corresponsione dell'incentivo è ristretta alle sole procedure
competitive;
- il Fondo è costituito mediante esplicita previsione all'interno
del quadro economico tra le somme a disposizione della singola procedura di
lavori, forniture o servizi;
- il regolamento individua le modalità di conferimento degli
incarichi di R.U.P. e degli ulteriori incarichi relativi alle attività
incentivate, garantendo una rotazione ed un'equa ripartizione degli
incarichi, e tenendo conto delle professionalità presenti all'interno
dell'Amministrazione;
- nell'atto di conferimento dell'incarico deve essere indicato
l'importo posto a base di gara e, su indicazione del R.U.P., il nominativo
dei dipendenti facenti parte del gruppo di lavoro, i compiti affidati a
ciascuno e i termini entro i quali devono essere eseguite le prestazioni per
ciascuna figura professionale;
- il regolamento definisce modalità e criteri di ripartizione della
quota parte dell'80% del Fondo tra i soggetti beneficiari, fermo restando
che è devoluta alla contrattazione integrativa di sede la definizione -nell'ambito
dell’intervallo determinato nel regolamento- delle percentuali definitive da
attribuire per la ripartizione dell'incentivo in funzione dei carichi di
lavoro e della complessità dei singoli appalti (nel determinare gli
intervalli dei valori, l’amministrazione ha inteso non porre in essere
scostamenti sostanziali rispetto al sistema previgente e riferirsi anche
alle misure, ritenute congrue, prescelte da altre amministrazioni centrali);
la scelta di tali intervalli, a monte, mira ad evitare, in sede di
contrattazione integrativa, l'insorgenza di incertezze operative,
eterogeneità di comportamenti, possibili disparità di trattamento ed
eventuali contenziosi;
- sono disciplinate le procedure di assegnazione delle risorse
stanziate per i singoli appalti (le quote del Fondo corrispondenti a
prestazioni non svolte dai dipendenti, in quanto affidate a personale
esterno oppure prive dell'accertamento positivo delle attività svolte,
nonché le quote eccedenti i limiti fissati dalla normativa vigente in
materia di trattamento economico, costituiscono economie di bilancio);
- nel caso di ricorso a perizie di variante in corso d'opera che
comportino l'incremento dell'importo contrattuale, il Fondo sarà riferito al
nuovo importo lordo, qualora le varianti siano affidate mediante procedure
di gara;
- la costituzione e la ripartizione del Fondo avviene con cadenza
semestrale, previa contrattazione collettiva con le organizzazioni sindacali
(tali accordi sono trasmessi al Dipartimento della Funzione pubblica e al
Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato);
- viene espressamente abrogato il D.M. 11.10.2013, n. 161 (adottato
sulla base del previgente art. 92 del d.lgs. n. 163/2006);
- è dettata una disciplina transitoria.
La relazione al Ministro indicava i seguenti allegati: lo schema di
regolamento, la relazione illustrativa, la relazione ATN e la relazione AIR.
La relazione ATN, in realtà, non è stata effettivamente allegata.
E’ stato trasmesso dal Ministero anche l’accordo -richiamato nelle premesse
dello schema in esame- relativo ai criteri di ripartizione degli incentivi
per funzioni tecniche ex art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, sottoscritto il
10.07.2019 dal Mibact (Direzione generale per l’organizzazione) e dalle
organizzazioni sindacali, dopo uno scambio di note– evidentemente riferito
a una precedente ipotesi di accordo tra il Mibact, il Dipartimento della
Funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri e la
Ragioneria generale dello Stato, secondo quanto previsto dall’art. 40-bis
del d.lgs. n. 165/2001, concernente i controlli sui costi della
contrattazione integrativa.
5. Questa Sezione, nell’adunanza del 09.07.2020, ha reso sull’affare in
oggetto
parere interlocutorio 22.07.2020 n. 1360. Con tale parere la Sezione:
- ha confermato l’esigenza che, a fronte del prevedibilmente
elevato numero di regolamenti da parte delle varie amministrazioni pubbliche
aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, sia svolto un effettivo e
incisivo ruolo di coordinamento sul contenuto dei regolamenti da parte della
Presidenza del Consiglio, e in particolare del D.A.G.L., in modo che le
naturali specificità delle singole Amministrazioni non trasmutino in scelte
tra loro radicalmente distoniche;
- ha condiviso quanto esplicitato nelle premesse dello schema in
esame, in cui si richiamano i commi 3 e 4 dell’art. 17 della legge n.
400/1988 (regolamenti ministeriali) e viene fatto riferimento alla
prescritta comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri;
- ha rilevato che non era stata trasmessa l’ATN e che la relazione
tecnica non era stata positivamente verificata dalla Ragioneria Generale
dello Stato;
- ha rilevato la necessità che, sullo schema di regolamento, sia
acquisito l’avviso del Ministero dell’economia e delle finanze;
- ha invitato l’amministrazione a integrare l’AIR in modo da
indicare le eventuali criticità o lacune registrate nella pluriennale
applicazione del regime basato sul codice del 2006 e se e in che misura la
nuova disciplina se ne sia fatta carico e, in caso positivo, in quale modo
intenderebbe farvi fronte; ha inoltre invitato l’amministrazione a
illustrare gli effetti prodotti dalla sopravvenuta abrogazione, nel 2014,
dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, che costituiva la base
normativa di rango primario per l’adozione del D.M. n. 161/2013.
La Sezione, ai fini dell’espressione del parere finale, ha quindi richiesto
all’amministrazione proponente di porre in essere gli incombenti sopra
indicati. Ha inoltre svolto già nel parere interlocutorio osservazioni e
rilievi sul contenuto dello schema di regolamento.
6. Con la nota del 28.01.2021, in epigrafe, il Ministero ha trasmesso
nuovamente lo schema di regolamento, corredato dalle relazioni, come
emendato a seguito del parere interlocutorio della Sezione. Con la medesima
nota, il Ministero proponente avverte che la trasmissione al Consiglio di
Stato è dettata da ragioni acceleratorie e informa di avere richiesto, il 03.12.2020, l’avviso del Ministero dell’economia e delle finanze, facendo
riserva di trasmetterlo in caso di pronta risposta.
7. Il nuovo testo dello schema di regolamento è composto da 11 articoli, a
ciascuno dei quali –con una sola eccezione– sono state apportate modifiche:
- art. 1 (Oggetto del Regolamento); in particolare è stato
precisato che il regolamento non trova applicazione nel caso di contratti o
convenzioni che prevedano modalità diverse di retribuzione delle predette
funzioni;
- art. 2 (Ambito di applicazione); sono state apportate modifiche
relative ai requisiti soggettivi e oggettivi;
- art. 3 (Composizione del Fondo per gli incentivi per le funzioni
tecniche); le modifiche riguardano la determinazione della percentuale degli
importi da considerare per la composizione del Fondo e la ripartizione di
quest’ultimo;
- art. 4 (Conferimento degli incarichi e individuazione del
personale per la ripartizione dell'incentivo); sono state specificate le
categorie beneficiarie dell’incentivo;
- art. 5 (Modalità e criteri di ripartizione delle risorse del
Fondo per gli incentivi per le funzioni tecniche); in particolare sono state
precisate le singole categorie tra cui sono distribuite le diverse
percentuali del Fondo e le ipotesi di modifiche degli incarichi in corso di
procedimento;
- art. 6 (Definizione delle modalità di erogazione dell’incentivo);
sono state apportate alcune modifiche consequenziali alle precedenti;
- art. 7 (Riduzione dell’incentivo in caso di incrementi dei tempi
o dei costi); sono state apportate alcune modifiche di coordinamento e
soppressa la disposizione sull’arresto del procedimento relativo
all’intervento;
- art. 8 (Perizie di variante e suppletive); è stata apportata una
modifica relativa al limite percentuale delle risorse;
- art. 9 (Trasparenza); non sono state apportate modifiche;
- art. 10 (Monitoraggio); è stata apportata una modifica di
coordinamento sui soggetti beneficiari;
- art. 11 (Disposizioni finali e transitorie); è stata espunta la
disposizione abrogativa del precedente regolamento (D.M. n. 161/2013),
modificata la disciplina transitoria e inserita la clausola di entrata in
vigore.
Considerato:
8. La Sezione rileva preliminarmente che il Ministero proponente, con la
nota del 03.12.2020, ha trasmesso il nuovo testo dello schema di regolamento
al Ministero dell’economia e delle finanze per acquisire l’avviso sia
dell’amministrazione finanziaria sia, per la prescritta verifica, della
Ragioneria Generale dello Stato. Il nuovo testo è inoltre stato trasmesso
alla Presidenza del Consiglio dei ministri-DAGL, secondo il suggerimento
contenuto nel parere interlocutorio della Sezione.
La Sezione deve peraltro ribadire la necessità che vengano perfezionati i
due incombenti: avviso del Ministero dell’economia e delle finanze e
verifica positiva della Ragioneria Generale dello Stato.
9. Unitamente al nuovo testo sono state trasmesse dal Ministero le
prescritte relazioni: relazione illustrativa, AIR, ATN, relazione tecnica (quest’ultima
ancora priva, come si è detto, della prescritta verifica della RGS). Il
Ministero, con impegno collaborativo e opera di trasparenza apprezzabili, ha
trasmesso una relazione integrativa che mette a fuoco le modifiche apportate
al testo rispetto alle indicazioni contenute nel parere interlocutorio della
Sezione e illustra i motivi per i quali, in alcuni casi, non ha ritenuto di
dare seguito al medesimo parere.
E’ da evidenziare peraltro che l’AIR non è stata integrata ulteriormente con
riferimento all’osservazione della Sezione relativa al rapporto tra
criticità applicative e innovazioni introdotte dal regolamento.
10. La Sezione riscontra che, in linea generale, è stata recepita una parte
significativa delle indicazioni e dei rilievi svolti dalla Sezione nel
parere interlocutorio.
Di seguito sono quindi svolte osservazioni con riguardo alle criticità
residue del testo e alle questioni che investono la tecnica redazionale.
10.1. E’ da sottolineare che rimane sostanzialmente inevasa l’osservazione
di carattere generale, contenuta nel parere interlocutorio della Sezione,
circa l’adeguatezza dello spazio, “a valle”, che il regolamento
consente alla contrattazione sindacale, in presenza di disposizioni molto
analitiche, ad esempio sui criteri di calcolo e di ripartizione del compenso
ai soggetti aventi diritto, la cui attuazione è comunque demandata al
dirigente competente per il singolo appalto.
10.2. All’art. 2 (Ambito di applicazione)
sono stati modificati due dei tre commi che lo compongono.
10.2.1. E’ stato recepito il suggerimento contenuto nel parere
interlocutorio della Sezione relativo al personale dipendente e quello
relativo alla necessità di adeguare la locuzione utilizzata dallo schema di
regolamento al comma 1, riferita alle “componenti tecniche e
amministrative”, a quanto previsto dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n.
50/2016, che, a sua volta, destina il Fondo alle sole “funzioni tecniche”.
E’ da segnalare che alla soppressione della citata locuzione dovrebbe
corrispondere, analogamente, la soppressione, al comma 2, delle parole “,
sia amministrativi che tecnici,”.
10.2.2. Al comma 1, lettera d), sostituire le parole “ed esecuzione”
con le seguenti “e di esecuzione”.
10.2.3. Al comma 1, lettera e), si valuti l’opportunità di precisare che la
direzione dell’esecuzione è riferita ai contratti di fornitura e servizi.
10.2.4. Nel proprio parere interlocutorio, la Sezione aveva richiamato un
ulteriore profilo relativo all’ambito di applicazione in senso oggettivo,
già affrontato con il
parere 11.10.2018 n. 2324, oltre che nel
parere 16.03.2018 n. 121
del C.G.A.R.S., in ordine alla inclusione dei lavori di manutenzione
nell’ambito applicativo dell’incentivo, alla luce di un orientamento della
Corte dei conti (Corte conti, sez. contr. Veneto,
parere 12.05.2017 n. 338; Corte
conti, sez. contr. Marche,
parere 27.04.2017 n. 52; Corte conti, sez. contr.
Umbria,
parere 26.04.2017 n. 51; Corte conti, sez. contr. Puglia,
parere 24.01.2017 n. 5) volto a escludere l’incentivo anche nei casi di manutenzione
straordinaria.
La relazione illustrativa originaria che accompagnava
l’iniziale schema di regolamento rappresentava che, per quanto riguarda gli
interventi di manutenzione, esclusi dall'articolo 93, comma 7-ter, del
precedente d.lgs. n. 163/2006 dalla possibilità di assegnazione,
l'orientamento più recente della Corte dei conti annovera tali interventi, a
pieno titolo, nel quadro degli appalti pubblici di lavori in quanto negli
appalti di manutenzione è possibile realizzare tutte le attività tecniche
previste dal comma 2 dell'articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, condizione che
si verifica soprattutto nel caso di appalti di particolare complessità
(deliberazione
09.01.2019 n. 2 — Sezione delle
Autonomie).
Lo schema di regolamento in esame, in virtù del rinvio generalizzato di
carattere definitorio, ricomprende nella definizione di “lavori” le
attività come definite dalla lettera nn) del comma 1 dell’art. 3 del Codice
dei contratti pubblici; così facendo include, nell’ambito applicativo
dell’incentivo, anche i meri lavori di manutenzione.
Se è vero che i lavori di manutenzione, anche ordinaria, rientrano nella
suddetta nozione di “lavori” contenuta nell’art. 3 del Codice di
settore (per cui non sussisterebbe un impedimento formale nella lettera
della legge a tale inclusione), è altrettanto vero –ha annotato la Sezione
nel proprio parere interlocutorio- che almeno i lavori di manutenzione
ordinaria (che non si collochino entro un più ampio quadro di global
service e di facility management) non sembrano giustificare “attività
tecniche” del tipo preso in considerazione dall’art. 113 del codice dei
contratti, tali da consentire l’applicazione degli incentivi.
Il parere interlocutorio aveva quindi richiesto all’amministrazione di
fornire adeguate precisazioni al riguardo.
La relazione integrativa trasmessa dal Ministero si sofferma su tale
aspetto, ribadendo la posizione della giurisprudenza contabile già
richiamata nella relazione iniziale e concludendo che il Ministero intende
pertanto recepire appieno tale giurisprudenza, secondo le specificazioni
dalla stessa offerte e che sembra inoltre preferibile, in assenza di una
distinzione contenuta nella norma primaria e in attesa del consolidamento
della giurisprudenza, optare per la soluzione di non disciplinare lo
specifico profilo, rimettendolo all’applicazione pratica, soluzione peraltro
ritenuta percorribile dalla stessa giurisprudenza amministrativa in sede
consultiva richiamata.
La Sezione, nel prendere atto delle precisazioni ministeriali, ritiene che
non sussista un impedimento normativo a operare una distinzione tra
tipologie di lavori, proprio in virtù del rinvio al regolamento operato
dalla disposizione di rango primario. Invita in ogni caso a tenere conto di
tale profilo non solo nella prassi applicativa ma anche in sede di
contrattazione integrativa, cui la disposizione primaria rinvia, al fine di
promuovere un generale contenimento delle spese e in modo da fare
corrispondere la corresponsione degli incentivi a effettive esigenze
funzionali. Anche su questo aspetto risulterebbe necessario l’avviso della
Ragioneria Generale dello Stato.
10.3. L’art. 3 (Composizione del Fondo per gli incentivi
per le funzioni tecniche) è
stato oggetto di una serie di modifiche.
10.3.1. Il comma 1 prevede ora che il Fondo sia costituito da una
percentuale pari al due per cento dell’importo posto a base di gara; esso
trova corrispondenza nell’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti
pubblici. Quest’ultimo, a sua volta, si limita -non dissimilmente, sotto
questo profilo, dall’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006- a
prevedere che “le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito
fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate
sull’intero importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara”,
così lasciando alla normazione secondaria il compito di fissare la misura
dell’importo complessivo, entro il limite percentuale massimo prestabilito
per legge, da destinare all’incentivo che verrà ripartito tra le varie
figure professionali in ragione delle funzioni espletate, secondo i criteri
generali stabiliti dal regolamento e quelli specifici previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale.
La Sezione condivide l’esigenza che l’esatta misura delle risorse
finanziarie destinate al fondo sia indicata direttamente nel presente testo
regolamentare (cfr. anche il
parere 03.02.2021 n. 145 di questa Sezione, reso
nell’adunanza del 12.01.2021).
Non è tuttavia da trascurare, a questo riguardo, che la legge indica
altresì, quale criterio da seguire nella fissazione dell’importo, quello
della “modulazione” delle risorse rispetto all’importo dei lavori,
servizi e forniture posto a base di gara. A tale criterio dovrà, quindi,
attenersi l’amministrazione secondo le modalità che riterrà più adeguate
anche in considerazione della parziale destinazione del fondo (ottanta per
cento) al compenso incentivante, così integrando l’articolo 3 (cfr. sul
punto il
parere 03.02.2021 n. 145).
10.3.2. L’attuale comma 7 stabilisce che il versamento delle somme in
entrata da parte della stazione appaltante è effettuato in relazione
all'avanzamento dei lavori, con utilizzazione degli stanziamenti iscritti
nelle diverse annualità, “tenendo presente che, secondo la vigente
normativa in materia, le somme versate in entrata possono essere riassegnate
alla spesa solo nell'esercizio in cui sono versate, salvo i versamenti
disposti nell'ultimo bimestre dell'anno che possono essere riassegnati
nell'esercizio successivo”.
La Sezione, nel parere interlocutorio, aveva osservato che l’ipotesi
limitativa della riassegnazione alla spesa, così come formulata, non
parrebbe avere carattere innovativo nell’ordinamento, risultando una sorta
di promemoria normativo per gli operatori. L’amministrazione ha ritenuto di
non modificare la disposizione, segnalando, nella relazione integrativa, che
“il regolamento riproduce alcune previsioni normative, in modo da porsi
come guida completa e unitaria per gli operatori, privilegiando comunque il
rinvio alle fonti normative primarie al fine di evitare ambiguità tra la
gerarchia delle fonti”.
Se ne deduce che la disposizione avrebbe carattere meramente ricognitivo.
Oltre a ribadire l’esigenza che –anche su questo punto– sia acquisito
l’avviso del Ministero dell’economia e delle finanze, si prospetta la
seguente riformulazione del comma 7: “Il versamento di cui al comma 6 è
effettuato in relazione all'avanzamento dei lavori, utilizzando gli
stanziamenti iscritti nelle diverse annualità, nel rispetto della vigente
normativa in materia di riassegnazione alla spesa delle somme versate in
entrata solo nell'esercizio in cui sono versate, salvo i versamenti disposti
nell'ultimo bimestre dell'anno che possono essere riassegnati nell'esercizio
successivo”.
10.3.3. Il nuovo comma 10 corrisponde all’ex comma 1 dell’art. 11 del
precedente schema. Si suggerisce di sostituire “165/2001” con “30.03.2001, n. 165”.
10.4. L’art. 4 (Conferimento degli incarichi e
individuazione del personale per la ripartizione dell'incentivo)
è stato modificato in più parti.
10.4.1. Il comma 1 stabilisce a chi spetti affidare il conferimento degli
incarichi relativi alle attività in questione, secondo il criterio della
rotazione. La Sezione aveva osservato che tale criterio è quanto mai utile
per favorire comportamenti amministrativi virtuosi, ma aveva messo in
guardia dal riferimento alla opportunità (“opportuna rotazione”),
suscettibile di affievolirne l’efficacia. L’amministrazione non ha recepito
l’osservazione. Si suggerisce di sostituire le parole “una opportuna”
con la seguente “la”.
10.4.2. Il comma 3 prevede che il dirigente o il responsabile di servizio
possa, con proprio provvedimento motivato, modificare o revocare in ogni
momento l'incarico di R.U.P. o qualsiasi altro incarico, in quest'ultimo
caso sentito il R.U.P. Tale disposizione si presta a essere considerata
quale novella implicita, rispetto alla vigente normativa, dei presupposti
per la modifica o revoca di tali incarichi, a partire da quello di R.U.P. In
tal caso, la disposizione sarebbe estranea al contenuto proprio del
regolamento. Il contenuto del primo periodo del comma 3, a ben vedere,
dovrebbe essere meramente strumentale a quello del secondo periodo, relativo
all’attribuzione dell’incentivo per le attività svolte prima della modifica
o della revoca, e limitarsi a richiamare la vigente normativa in materia,
senza innovarla.
Si suggerisce pertanto di sopprimere il primo periodo e, al secondo periodo,
di anteporre le seguenti parole: “Nei casi di modifica o revoca
dell’incarico di R.U.P. o di qualsiasi altro incarico, consentiti dalla
normativa vigente, il dirigente o il responsabile di servizio,” e di
sostituire le parole “è stabilita” con le seguenti: “stabilisce”.
10.4.3. L’amministrazione non ha ritenuto di recepire l’osservazione della
Sezione, riferita al comma 4, in cui si prevede che il dirigente, per
l’individuazione del personale incaricato per le funzioni tecniche, attinga
“prioritariamente” alle risorse umane del Ministero, tenendo conto di
una serie di criteri. La Sezione aveva sottolineato la problematicità della
formulazione, suscettibile di lasciare ampi margini discrezionali nella
individuazione degli incaricati delle funzioni tecniche tra i dipendenti del
Ministero o tra soggetti esterni.
Nella relazione integrativa, l’amministrazione ha sottolineato che “la
scelta di una previsione ampia e discrezionale discende dalla necessità di
effettuare scelte caso per caso in relazione alla specificità del singolo
contratto di appalto, in un campo peraltro che richiede una specializzazione
particolare, avendo spesso per oggetto interventi su beni culturali”.
Nel prendere atto delle precisazioni dell’amministrazione, la Sezione
osserva che rimane inteso che, nel caso concreto, il provvedimento di
individuazione dell’incarico dovrà essere supportato da congrue e
sostanziali motivazioni relative ai criteri di scelta, anche con riferimento
all’opzione tra personale interno e personale esterno all’amministrazione.
10.4.4. La Sezione aveva inoltre rilevato, nel parere interlocutorio, che il
comma 7 -relativo alle ipotesi in cui non possano essere conferiti incarichi
a soggetti condannati ai sensi dell'articolo 35-bis del decreto legislativo
30.03.2001, n. 165, ed è fatto obbligo per il dirigente che dispone
l'incarico o autorizza il dipendente a svolgere prestazioni presso altre
pubbliche Amministrazioni di accertare preventivamente la insussistenza di
carichi pendenti di natura corruttiva a carico del dipendente– richiedeva
una valutazione supplementare:
a) se l’efficacia dei divieti di cui all’art. 35-bis precluda la
collocazione stessa dei dipendenti che siano stati condannati per tali reati
nelle strutture coinvolte nelle attività incentivate;
b) se il divieto di conferimento di incarichi ai soggetti indicati
nell’art. 35-bis abbia carattere esaustivo o se possano sussistere altre
cause impeditive per l’accesso all’incarico (la seconda opzione parrebbe
alla Sezione la più idonea, anche solo per garantire la rotazione negli
incarichi).
La relazione integrativa precisa che il testo non è stato modificato sul
punto, nel presupposto che la questione fuoriesca dall’ambito proprio del
regolamento.
La Sezione ritiene che il rinvio al regolamento contenuto nella disposizione
di rango primario consenta di affrontare con il medesimo regolamento le
questioni prospettate. Si tratta peraltro di questione prevalentemente di
merito rimessa, come già aveva evidenziato il parere interlocutorio, alle
valutazioni dell’amministrazione. La Sezione raccomanda all’amministrazione
di adottare soluzioni in tema che favoriscano il buon andamento e la
trasparenza dell’attività amministrativa.
Al medesimo comma 7, sotto il profilo redazionale va sostituita, al secondo
periodo, la parola “dispone” con la seguente: “conferisce”; appare,
inoltre, preferibile sostituire le parole “di natura corruttiva” con
le seguenti: “per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro
secondo del codice penale” (v. in termini analoghi il
parere 03.02.2021 n. 145
di questa Sezione).
10.4.5. La Sezione, nel parere interlocutorio, aveva invitato, riguardo al
comma 8, a valutare l’opportunità di esplicitare nel testo le ragioni
dell’impossibilità di ricorrere al personale del proprio ufficio ai fini
della individuazione delle figure professionali necessarie. A fini meramente
esemplificativi, la Sezione aveva prospettato di chiarire se il criterio
della rotazione possa costituire valido motivo o, ancora, se possano
intervenire anche valutazioni di opportunità di diverso tipo da parte del
dirigente.
L’amministrazione dà conto nella relazione integrativa delle
valutazioni svolte, che la inducono a privilegiare un approccio casistico e
a non modificare il testo. Si richiamano sul punto le considerazioni svolte
nel paragrafo 10.4.4., con riguardo al buon andamento e alla trasparenza
dell’attività amministrativa
10.5. L’art. 5 (Modalità e criteri di ripartizione delle
risorse del Fondo per gli incentivi per le funzioni tecniche)
è stato modificato con il recepimento di alcune osservazioni svolte dalla
Sezione nel parere interlocutorio.
10.5.1. Nel parere, peraltro, la Sezione aveva rilevato che le misure
percentuali individuate nel massimo e nel minimo per ciascuna tipologia di
attività non operano distinzioni in ragione del valore dell’appalto (come
invece in precedenza era stato previsto dal D.M. n. 161/2013) né degli
ambiti settoriali interessati; né è prevista l’ipotesi di appalti misti di
lavori, servizi o forniture; nessuna disposizione è prevista per il caso di
appalti suddivisi in lotti.
La relazione motiva le ragioni per cui il testo non è stato modificato sul
punto. Pur non sussistendo un vincolo normativo si invita a considerare,
secondo un criterio di ragionevolezza, se la complessità e l’impegno
richiesti possano mutare in misura significativa in relazione, soprattutto,
all’importo, sì da giustificare una diversa percentuale di riferimento.
10.5.2. Il parere interlocutorio, con riguardo al comma 1 (e analogamente al
comma 3) si era occupato dell’ipotesi in cui l'incarico di predisporre gli
atti di programmazione relativi agli appalti di lavori, servizi e forniture
sia svolto, pro quota, “anche” dal personale appartenente ai
Segretariati regionali, alle Direzioni regionali musei e alle strutture
centrali del Ministero.
Aveva quindi suggerito di sopprimere la parola “anche” (osservazione
recepita nel nuovo testo) e di sostituire le parole “e alle strutture
centrali del Ministero” con le seguenti “o alle strutture centrali
del Ministero”.
Il Ministero ha ritenuto di non recepire la seconda osservazione,
evidenziando che non si tratta di una alternativa ma di una ulteriore
articolazione che svolge la programmazione, altrimenti l’introduzione della
congiunzione “o” porrebbe una alternativa tra le varie strutture.
Merita rammentare (cfr. Presidenza del Consiglio dei ministri,
Circolare 02.05.2001, n. 10888, Guida alla redazione dei testi
normativi, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 03.05.2001, punto 1.3)
che è pur vero che la congiunzione disgiuntiva "o" ha significati diversi a
seconda che implichi previsioni alternative tra loro, l'una escludente altra
(e in tali casi occorre utilizzare la doppia disgiuntiva “o… o…”)
oppure previsioni non alternative tra loro, che possono ricorrere insieme o
disgiuntamente. In questo secondo caso, risultando evidente quale sia
l’opzione (non alternativa) è sufficiente utilizzare congiunzione “o” una
sola volta.
Si ribadisce pertanto l’esigenza di sostituire le parole “e alle
strutture centrali del Ministero” con le seguenti “o alle strutture
centrali del Ministero”.
10.5.3. Le tabelle incluse nel comma 2 sono state integrate, secondo quanto
suggerito dalla Sezione, con l’espresso riferimento ai collaboratori delle
diverse figure ivi previste. Si segnala che, unica eccezione, nella tabella
“servizi e forniture” non sono stati indicati i collaboratori
dell’incaricato o commissione della verifica di conformità nei contratti di
forniture.
10.5.4. Il comma 4 prevede che, nei casi in cui il personale appartenente,
rispettivamente, ai Segretariati regionali, alle Direzioni regionali musei e
alle strutture centrali del Ministero, non sia coinvolto nello svolgimento
delle attività di programmazione -anche avente carattere straordinario-
della spesa per investimenti, le quote spettanti a tali soggetti
incrementano pro quota la percentuale di cui al comma 2 (quella, in origine,
complessivamente pari al 96,5%).
Il parere interlocutorio aveva invitato a chiarire se l’incremento pro quota
stia a indicare un aumento ponderato di ciascuna percentuale (o importo),
secondo il suo peso specifico rispetto all’importo totale dell’incentivo, o
una quota uguale per ogni attività. La relazione integrativa ha precisato
che si tratta di un aumento ponderato di ciascuna percentuale (o importo),
la cui ratio è quella di non poter/dover superare il 100% della quota
dell’80% del fondo. La circostanza, chiarita in relazione illustrativa,
dovrebbe trovare conferma, ad avviso della Sezione, anche nel testo del
regolamento.
10.5.5. Con riguardo al comma 6, relativo all’oggetto della contrattazione
collettiva consistente nelle percentuali “fisse” da attribuire per la
ripartizione dell’incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della
complessità dei singoli appalti, non sono state apportate modifiche né sono
state addotte motivazioni all’interrogativo, posto dal parere interlocutorio
della Sezione, se debba essere consentita una certa autonomia del dirigente
nell’attribuzione delle quote in base alle caratteristiche del caso
specifico.
10.5.6. Il comma 8 prevede che, ai sensi dell'articolo 113, comma 5, del
Codice dei contratti pubblici, qualora le strutture ministeriali svolgano i
compiti della centrale unica di committenza per l'espletamento di procedure
di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, è
riconosciuta al personale una quota parte, non superiore a un quarto,
dell'incentivo previsto dal comma 2 del medesimo articolo 113. Le modalità
di attribuzione degli incentivi ai destinatari sono stabilite in sede di
contrattazione decentrata di secondo livello.
Il parere interlocutorio ha rilevato che l’art. 113, comma 5, del d.lgs. n.
50/2016 stabilisce una mera facoltà (“può essere riconosciuta”) di
attribuzione di una quota parte non superiore a un quarto dell’incentivo. Il
regolamento ne fa la regola, senza alcun ancoraggio esplicito a presupposti
di fatto o di diritto e senza chiarire se tale incentivo escluda altre forme
di emolumento da parte degli altri enti.
La relazione integrativa puntualizza che trattasi di una scelta effettuata
dall’amministrazione, sulla base della predetta facoltà attribuita dall’art.
113, comma 5, e ritiene che, in relazione alla eventuale esclusione di altre
forme di emolumento, in assenza di una previsione espressa in tal senso, che
non vi sia alcuna preclusione alla corresponsione.
Ad avviso della Sezione, la disposizione di rango primario non rimette al
regolamento il potere di convertire la facoltà in obbligo quanto invece di
disciplinare le fattispecie o i presupposti in presenza dei quali tale
facoltà può essere esercitata dall’amministrazione.
10.5.7. Un ulteriore aspetto affrontato dal parere interlocutorio con
riferimento al comma 8 riguardava l’esigenza di una integrazione relativa ai
casi in cui l’Amministrazione costituisca o si avvalga di una centrale di
committenza, ipotesi nella quale evidentemente occorre prevedere una
disciplina particolare, che tenga conto del ruolo della centrale di
committenza e dei suoi dipendenti. L’amministrazione ha precisato che, ove
si faccia ricorso a una centrale di committenza, sarà cura della centrale
stessa richiedere il riconoscimento della quota parte di incentivo sulla
base del proprio regolamento.
10.6. L’art. 6 (Definizione delle modalità di erogazione
dell'incentivo) è stato
modificato in alcune parti, per lo più per ragioni di coordinamento.
10.6.1. Nel parere interlocutorio la Sezione aveva osservato che i commi 3,
4 e 5, riguardanti la distribuzione del 96,5% e del 3,5% degli incentivi,
non solo non riguardano il procedimento amministrativo per l’erogazione
degli incentivi ma risultano ripetitivi –con formulazioni non del tutto
coincidenti– di quanto previsto già dall’art. 5, commi 2, 3 e 4.
L’amministrazione ha precisato che in tal modo è stata operata una scelta
volta a conferire organicità e completezza all’iter di erogazione delle
somme e perciò non ha proceduto all’espunzione dei predetti commi. La
Sezione raccomanda che venga curata l’omogeneità, anche lessicale, tra le
parti corrispondenti, in maniera da evitare dubbi in sede applicativa.
10.6.2. Il comma 8 regola l’ipotesi di incarichi attribuiti da altre
pubbliche amministrazioni per effetto di accordi o convenzioni: in tale
evenienza, l'incentivo per funzioni tecniche è individuato a valere sugli
stanziamenti previsti per la realizzazione di lavori, servizi o forniture
nei bilanci delle altre pubbliche amministrazioni sulla base della
ripartizione prevista dal presente Regolamento.
Il parere interlocutorio ha
sottolineato che, anche in questo caso, risulta evidente la necessità del
coordinamento tra le amministrazioni, oltre che l’acquisizione dell’avviso
del Ministero dell’economia e delle finanze. Non è infatti plausibile che
con regolamento ministeriale si venga, sia pur marginalmente, a disporre
circa le modalità operative di altre amministrazioni, senza che di queste
venga acquisito neppure il parere. Per lo meno occorrerebbe specificare in
questo regolamento che l’individuazione dell’incentivo da parte delle altre
amministrazioni è effettuata secondo le rispettive disposizioni in materia.
La Sezione non può che ribadire tale rilievo, non recepito nel nuovo schema
trasmesso.
10.6.3. Sempre con riguardo al comma 8, appare necessario stabilire
espressamente che anche in tale ipotesi le risorse da destinare al fondo non
possono comunque mai essere superiori nel complesso al 2 per cento (cfr. il
parere di questa Sezione n. 145/2021, reso nell’adunanza del 12.01.2021).
10.6.4. Sarebbe poi utile prevedere l’effettuazione di adeguate misure di
controllo a campione sul rispetto del limite dell’importo complessivo annuo
lordo degli incentivi percepiti nel corso d’anno, non superiore al cinquanta
per cento del trattamento economico (cfr.
parere 03.02.2021 n. 145 di questa
Sezione).
10.7. L’art. 7 (Riduzione dell'incentivo in caso di
incrementi dei tempi o dei costi)
disciplina alcune ipotesi in cui deve essere ridotto l’incentivo.
10.7.1. Il comma 3 riguarda l’ipotesi della riduzione dell’incentivo, che ha
luogo nella misura netta dell'1% dell'importo spettante, fino ad un massimo
del 20% di tale importo. La Sezione aveva espresso l’esigenza che fosse
specificato se la penale settimanale dell’1% stia a indicare che la
riduzione è applicata con cadenza settimanale, quale che sia l’entità del
ritardo, oppure se la riduzione venga applicata ogni volta in cui si
determina un ritardo di almeno una settimana.
L’amministrazione si è
limitata a specificare nella relazione illustrativa che la disposizione
significa che la riduzione viene applicata ogni volta in cui si determina un
ritardo di almeno una settimana e con l’incremento del ritardo per multipli
di settimane proporzionalmente aumenta la percentuale di penalità.
Trattandosi di profili suscettibili di ingenerare contenzioso, valuti
l’amministrazione l’opportunità di svolgere un analogo chiarimento
direttamente nel testo del regolamento.
10.7.2. La Sezione aveva poi notato che, nel prevedere la riduzione
dell’incentivo, lo schema aveva preso in considerazione esclusivamente il
profilo temporale, senza enucleare alcun principio relativo al contenuto
dell’attività svolta, neppure nei casi più macroscopici, quali, ad esempio,
la completezza della funzione svolta, la competenza e professionalità
dimostrate, ulteriori aspetti volti ad assicurare la celerità e l'efficienza
delle varie fasi del processo. L’amministrazione, come precisato dalla
relazione integrativa, ritiene che sia sufficiente la disposizione di cui
all’art. 4, comma 3, relativa all’ipotesi di revoca dell’incarico, che
rimane in capo alla discrezionalità del dirigente che affida l’incarico.
10.7.3. Analogamente, la Sezione, con riguardo al comma 4, aveva invitato
l’amministrazione a valutare se, nel caso di ritardo tale da determinare
l'applicazione di una penale superiore al 20% dell'importo spettante, la
sola ipotesi di assenza di concreta attività del soggetto inadempiente
costituisca requisito troppo blando rispetto all’applicazione della
decurtazione.
Sarebbe infatti sufficiente, a fronte di un cospicuo ritardo imputabile,
porre in essere la benché minima attività concreta, anche se priva di
qualsiasi consistenza effettiva, per evitare la revoca dell’incentivo.
Similmente, l’amministrazione ha precisato che, poiché si tratta di
fattispecie da verificare in relazione ai singoli casi concreti, rimane in
capo alla discrezionalità del dirigente che affida l’incarico valutare anche
tali profili.
10.7.4. Con riguardo al comma 8, la Sezione aveva rilevato che non è
previsto il recupero delle somme nel caso di revoca dell’incarico di cui al
comma 4.
La relazione integrativa precisa che non è previsto il recupero delle somme
in caso di revoca dell’incarico poiché le stesse non sono erogate a
“preventivo”, bensì a “consuntivo”, cioè sulla base dell’effettiva attività
svolta e dopo il compimento della stessa, e che in ogni caso il recupero di
somme indebitamente percepite è comunque un principio generale
dell’ordinamento e non occorre che lo stesso sia esplicitato per darvi
corso.
Rileva la Sezione che la precisazione esposta circa il momento
dell’erogazione delle somme può trovare esplicitazione nel testo in esame.
10.8. L’art. 8
(Perizie di variante e suppletive)
L’art. 8 disciplina l’ipotesi in cui viene fatto ricorso a perizie di
variante in corso d'opera, che comportino un incremento dell'importo
contrattuale, nei limiti consentiti dalla legge: in tale evenienza, il Fondo
è riferito al nuovo importo lordo di perizia, qualora le varianti siano
affidate mediante procedure di legge, a esclusione dell'affidamento diretto.
La Sezione, nel parere interlocutorio, aveva in particolare sottolineato che
nello schema l’incremento del Fondo a seguito della variante risulta
indipendente dalla fissazione di un incremento dell’importo a base di gara,
rispetto a quello su cui è stata inizialmente calcolata la percentuale
(l’incremento dell’importo a base di gara non costituisce infatti
conseguenza automatica dell’approvazione di una variante).
Nel caso in cui alla variante non corrispondesse un incremento dell’importo
a base di gara, si produrrebbe il superamento da parte del Fondo della
percentuale massima del 2%, in palese contrasto con l’art. 113, comma 2, del
Codice. L’amministrazione ha inteso recepire il rilievo della Sezione ma lo
ha fatto con l’aggiunta di un periodo finale (“In ogni caso le risorse
destinate al Fondo non possono superare il 2 per cento dell’importo posto a
base di gara, come incrementato a seguito delle varianti”).
In tal modo, tuttavia, si lascia intendere ancora che venga presupposto che
la variante comporti sempre un incremento della base di gara. Ne potrebbe
conseguire che –qualora il nuovo importo lordo di perizia sia inferiore
alla base di gara– si debba ridurre il Fondo. L’esito è paradossale e
illegittimo, perché il Fondo è agganciato alla base di gara dalla legge.
Occorre quindi, in luogo del periodo aggiuntivo, inserire dopo le parole
“importo lordo di perizia,” le seguenti “ove superiore all’importo posto a
base di gara,”.
10.9. Art. 11
(Disposizioni finali e transitorie)
L’art. 11 del nuovo testo dello schema di regolamento contiene le
disposizioni finali e transitorie e non reca più la clausola abrogativa
espressa del precedente D.M. n. 161/2013, i cui effetti –prevede l’art. 11-
continuano a dispiegarsi per le remunerazioni delle funzioni tecniche
incentivate, relative a incarichi attribuiti sulla base di procedure bandite
prima dell’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici.
Per gli incarichi attribuiti sulla base di procedure bandite dopo l’entrata
in vigore del Codice, la remunerazione, sempre in base all’art. 11, ha luogo
secondo quanto previsto dall’art. 113, comma 2, del Codice, utilizzando le
somme già accantonate.
In relazione a tali profili la Sezione deve, tuttavia, evidenziare che -in
assenza di una specifica disciplina transitoria dettata dall’art. 113 o da
altre disposizioni del Codice e in ragione delle perduranti incertezze che
possono discendere in sede di applicazione della disciplina transitoria di
carattere generale prevista dall’art. 216, comma 1, del Codice, che ne
prevede l’applicazione alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi
siano stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del
Codice stesso– appare senz’altro necessario, anche al fine di evitare
possibili contenziosi, un intervento chiarificatorio specifico con fonte di
rango normativo primario, risultando lo strumento regolamentare, per diverse
ragioni, inidoneo a disciplinare compiutamente tali profili.
La disposizione di rango primario è in grado di corrispondere anche a quanto
messo in evidenza dall’amministrazione proponente, con riguardo alla fase
transitoria, circa il riconoscimento di un diritto soggettivo all'incentivo.
10.9.1. Tale intervento normativo dovrebbe in primo luogo prevedere o dare
atto con disposizione espressa in ordine all’abrogazione del D.M. n.
161/2013 e definire la relativa disciplina transitoria e gli eventuali
profili di ultrattività del regolamento.
La Sezione ha, infatti, doverosamente preso atto, già nel parere
interlocutorio, dell’orientamento della giurisprudenza contabile e del
Dipartimento della funzione pubblica secondo cui il suddetto decreto
dovrebbe ritenersi esser stato implicitamente abrogato già prima
dell’entrata in vigore del Codice dei contratti pubblici del 2016, ma, in
difetto di una abrogazione espressa con norma primaria e attesa anche la
particolare natura del D.M. n. 161/2013 (che, secondo il diverso modulo
prescritto dalla normativa previgente, recepiva un accordo con le
organizzazioni sindacali relativo ai criteri di ripartizione degli incentivi
per funzioni tecniche), al fine di evitare possibili incertezze sul punto,
appare opportuno che l’effetto abrogativo venga sancito o, comunque,
accertato con norma di rango primario.
Con tale norma andrebbe, inoltre, chiarito l’ambito di efficacia
intertemporale delle disposizioni del D.M. n. 161/2013. Tale ultimo profilo
è attualmente disciplinato dal comma 3 dell’art. 11 dello schema (da
rinumerare come comma 1, a seguito della soppressione dei primi due commi),
ma appare dubbio che una fonte regolamentare possa disciplinare tale
aspetto.
Infatti, ove si acceda alla tesi secondo cui l’efficacia del
precedente regolamento ovverosia del D.M. n. 161/2013 sarebbe venuta meno
ipso iure, ancor prima dell’entrata in vigore del Codice (tesi
condivisa, come si è detto, dalla giurisprudenza contabile e dal
Dipartimento della funzione pubblica) sarebbe almeno problematico stabilirne
con questo regolamento l’ultrattività, anche solo per gli incarichi
attribuiti prima dell’entrata in vigore del Codice medesimo; in tal modo,
tra l’altro, pur in assenza di una disposizione legislativa autorizzatrice,
verrebbe riconosciuto al presente regolamento, che dispone sul punto, un
carattere retroattivo che non gli è proprio (v. art. 10 delle preleggi), in
virtù del quale restituirebbe efficacia a un regolamento che l’avrebbe persa
da tempo.
D’altro canto, ove, per contro, non si accedesse alla tesi
dell’avvenuta abrogazione implicita del suddetto decreto, si imporrebbe una
ricostruzione del tutto diversa, informata ai principi sulla successione fra
fonti normative, del suo ambito di efficacia intertemporale.
10.9.2. Un intervento di chiarimento con fonte di rango primario appare,
inoltre opportuno con riguardo all’ambito temporale di applicazione della
nuova disciplina introdotta con i regolamenti previsti dall’art. 113, ivi
incluso la schema di regolamento in esame.
La soluzione prevista dal comma 4 (rectius comma 2) dello schema di
decreto, secondo cui il regolamento dovrebbe, comunque, applicarsi a tutti
gli incarichi attribuiti “sulla base di procedura bandite dopo l’entrata
in vigore del Codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del
presente regolamento”, che sono remunerati “utilizzando le somme già
accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola procedura”,
pur rispondendo ad obiettive esigenze, dovrebbe, infatti, trovare adeguata
copertura in una norma di rango primario.
In proposito, pur prendendosi atto della posizione assunta dall’ANAC e in
alcune pronunce del giudice contabile -secondo cui il regolamento ex art.
113 potrebbe disporre anche la ripartizione degli incentivi per funzioni
tecniche espletate dopo l'entrata in vigore del nuovo codice dei contratti
pubblici e prima dell'adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme
già accantonate allo scopo nel quadro economico riguardante la singola opera- deve rilevarsi che tale disciplina, ove introdotta con norma di rango
regolamentare, sembra contrastare con il principio di irretroattività dei
regolamenti (art. 10, delle Preleggi) e con il generale principio tempus
regit actum, per cui la normativa sopravvenuta si dovrebbe applicare
agli atti appartenenti a una autonoma fase procedimentale –quale può
considerarsi anche l’espletamento di funzioni tecniche– solo quando tale
fase non sia ancora conclusa al momento della sua entrata in vigore; da tale
principio discenderebbe la conseguenza che gli incarichi affidati sulla base
di procedure bandite successivamente all’entrata in vigore del codice, ma
ormai del tutto conclusi anteriormente all’entrata in vigore del
regolamento, non possono essere da questo regolati (v. il
parere 03.02.2021 n. 145 di questa
Sezione), senza che possa risultare dirimente il mero dato
contabile dell’avvenuto accantonamento delle relative somme ai fini del
riconoscimento o meno di una posizione di diritto soggettivo in favore di
chi abbia svolto funzioni tecniche; va, inoltre, rilevato che una simile
soluzione determinerebbe ingiustificate disparità di trattamento fra
soggetti che versano in posizioni sotto ogni altro profilo del tutto
assimilabili e non appare giustificabile in base ad una qualche continuità
nella disciplina della materia, ravvisandosi per contro profili di
sostanziale discontinuità fra la disciplina previgente e quella introdotta
dallo schema di decreto in esame.
Va, infine, ricordato che una regola di
diritto transitorio diversa è stata stabilita con l’ordinanza 04.07.2018, n.
57, concernente la disciplina della costituzione e quantificazione del fondo
di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n.
50, e regolamentazione delle modalità e dei criteri di ripartizione delle
relative risorse finanziarie, adottato dal Commissario straordinario del
governo per la ricostruzione nei territori dei comuni delle Regioni di
Abruzzo, Lazio, Marche e Umbria interessati dagli eventi sismici
verificatisi a far data dal 24.08.2016 (registrato dalla Corte dei conti il
05.07.2018, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale del 26.07.2018).
L’art. 8 dell’ordinanza, recante disposizione transitoria, ha stabilito che
essa trovi applicazione anche alle funzioni tecniche assegnate prima della
sua entrata in vigore, ma solo purché a tale data: in caso di appalti di
opere, non siano conclusi i relativi lavori; in caso di appalti di servizi
e/o forniture, non siano concluse le procedure di scelta del contraente.
10.9.3. Nel complesso, sebbene la disciplina transitoria cerchi di cogliere
un punto di equilibrio tra le diverse esigenze, non ultima quella
dell’affidamento conseguente agli incarichi già avviati, permangono dubbi in
ordine all’adeguatezza dello schema di regolamento in esame a disporre per
il passato.
Non sussiste dubbio, al contrario, circa l’opportunità di un tempestivo
intervento legislativo, volto a superare le perplessità delineate e le
incertezze applicative che ne potrebbero derivare, opportunità che qui si
segnala anche ai sensi e per gli effetti dell’articolo 58 del regio decreto
21.04.1942, n. 444. Occorrerà a tal fine trasmettere copia del presente
parere anche al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della
Presidenza del consiglio dei ministri, affinché il Governo, nel suo insieme
e nella sua collegialità, valuti la possibilità di promuovere un’apposita
iniziativa legislativa volta a risolvere la problematica sopra segnalata.
10.9.4. Con riguardo al comma 5 (rectius, comma 3), nonostante le
argomentate osservazioni dell’amministrazione, non si possono che ribadire i
rilievi già svolti con il parere interlocutorio circa l’impossibilità per un
regolamento di disporre dell’efficacia temporale di disposizioni di rango
primario.
10.9.5. La Sezione aveva poi dubitato, con riguardo al comma 6 (rectius,
comma 4), della congruità della scelta di dare rilievo, in via derogatoria
(“in sede di prima applicazione”), ai fini della verifica del
superamento del tetto del 50% da parte degli incentivi, al momento in cui è
stata resa la prestazione (e non al momento in cui è stata erogata la
somma).
In tal modo, infatti, si attribuirebbe ancora un’efficacia sostanzialmente
retroattiva alla nuova disciplina, in modo da diluire nel tempo gli
emolumenti percepiti da ciascun dipendente ai fini del cumulo annuale.
Sebbene siano palesi le finalità della disposizione e da considerare i
rilievi svolti dall’amministrazione e la posizione della giurisprudenza
contabile citata, è da dubitare tuttora, ad avviso della Sezione, che il
regolamento possa disporre della questione senza un’espressa copertura
legislativa.
10.9.6. Valuti infine l’amministrazione l’utilità della disposizione
sull’entrata in vigore.
P.Q.M.
Nei termini di cui in motivazione è il parere della Sezione
(Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi,
parere 10.03.2021 n. 345 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
tecnici senza paletti. Anche nel partenariato pubblico-privato e nelle
concessioni. L’Anac interviene sulla presunta
impossibilità dei bonus in caso di finanziamenti dei privati.
Assegnare gli incentivi previsti dal codice dei contratti per le attività
tecniche anche nel caso delle concessioni e delle altre ipotesi di
partenariato pubblico privato.
Lo chiede l'Anac al parlamento e al governo, con l'atto
di segnalazione 09.03.2021 n. 1, che vuole sensibilizzare per
superare il problema della, presunta, impossibilità di incentivare i tecnici
nei casi di procedure nelle quali siano presenti finanziamenti ed attività
progettuali parzialmente a carico dei privati.
Tuttavia, l'assunta esclusione degli incentivi ai tecnici nel caso dei
partenariati pubblico-privati è uno dei tanti, troppi, cortocircuiti
relativi alla disciplina dei contratti, derivanti certamente anche da una
formulazione imprecisa delle norme, ma, in questo caso, soprattutto causata
da interpretazioni proposte dalla Corte dei conti e dalla stessa Anac, che
non appaiono affatto convincenti.
Nello stesso atto di segnalazione, l'Anac infatti evidenzia che gli
incentivi tecnici sarebbero applicabili «ai soli appalti di lavori,
servizi e forniture, escludendo del tutto i contratti di cui alla Parte III
e IV del Codice», riguardanti appunto i partenariati, sulla base di
un'interpretazione strettamente letterale, ma eccessivamente restrittiva
delle norme del codice.
Detta interpretazione parte dall'assunto che l'articolo 113 del dlgs 50/2016
è collocato nel Titolo V della Parte II, rubricata «Contratti di appalto
per lavori, servizi e forniture», sicché le disposizioni in esso
contenute sarebbero da considerare riferite solo «agli appalti di lavori,
servizi e forniture» senza alcun richiamo alle concessioni e al
partenariato pubblico privato.
Simmetricamente l'articolo 164, comma 2, del codice, norma di disciplina
delle concessioni, quando richiama le disposizioni applicabili appunto alle
concessioni «non include quelle inerenti agli incentivi per le funzioni
tecniche».
L'Anac ricorda come questa chiave di lettura sia stata «condivisa dalla
Corte dei conti, sezione delle Autonomie, che, ad esempio, nella
deliberazione 25.06.2019 n. 15». Pertanto, l'Autorità invita il
legislatore ad una modifica espressa dell'articolo 113 del codice dei
contratti, per estendere esplicitamente gli incentivi anche ai casi di
partenariati. Se qualsiasi intervento normativo chiarificatore è sempre
opportuno, tuttavia, appare alquanto strano che a reclamare l'intervento di
Governo e Parlamento è chi ha nella sostanza dato causa al cortocircuito,
sulla base, come rilevato prima, di una lettura eccessivamente restrittiva
delle norme.
Anac e Corte dei conti si sono soffermate su elementi interpretativi
sostanzialmente letterali o basati sulla sede delle materie trattate, senza
minimamente riferirsi alla volontà del legislatore, criterio da utilizzare
per integrare l'interpretazione letterale quando questa appaia
insufficiente.
Il comma 2 dell'articolo 113 chiarisce che gli incentivi sono rivolti alle
funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stazioni appaltanti per le
attività ivi previste relative alle «procedure di gara e di esecuzione
dei contratti pubblici». La norma, dunque, si riferisce a tutti i
contratti pubblici, che siano appalti o concessioni o partenariati.
Per altro, se è vero che l'articolo 164 al comma 2 non richiama la parte II
del codice e le norme sugli incentivi come direttamente applicabili alle
concessioni, altrettanto vero è che il comma 1 del medesimo articolo 164
chiarisce che la parte III, ha il compito di definire «le norme
applicabili alle procedure di aggiudicazione dei contratti di concessione»:
si tratta, quindi, di previsioni specifiche e particolari, che a ben vedere
non escludono l'incentivazione delle attività previste dall'articolo 113,
comunque presenti e necessarie anche nel caso dei partenariati.
Invece di invocare la modifica normativa, l'Anac potrebbe rivedere la
propria lettura e chiedere alla magistratura contabile di fare altrettanto.
In ogni caso, il Legislatore, laddove ritenesse di aderire al suggerimento
dell'Anac, bene farebbe ad adottare una norma di interpretazione autentica
e, dunque, retroattiva, che accerti l'attribuibilità degli incentivi tecnici
da sempre anche alle concessioni e ai partenariati
(articolo ItaliaOggi del 26.03.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
ai tecnici Pa, per l'Anac vanno estesi al Ppp: accelerare sui regolamenti
interni.
L'invito al Governo nell'atto di segnalazione n. 1/2021, dedicato ai bonus
per i progettisti dipendenti pubblici «La scelta di riconoscere l'incentivo
per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti interni dell'amministrazione
aggiudicatrice solo per i contratti di appalto» e non per le concessioni e i
partenariati pubblico-privati «non appare giustificata». Partendo da questo
presupposto, l'Autorità Anticorruzione chiede a Parlamento e Governo di
intervenire sulle norme del codice appalti, con l'obiettivo di estendere la
portata degli incentivi del 2 per cento.
La richiesta è contenuta nell'atto
di segnalazione 09.03.2021 n. 1
appena inviato alle Camere e a Palazzo Chigi. Nello stesso
documento l'Anac invita il Governo a spingere le amministrazioni che ancora
non lo hanno fatto a dotarsi di un regolamento interno per la distribuzione
degli incentivi. In assenza di quelle regole, ricorda infatti l'Anac, non è
possibile accedere ai bonus.
Nel l'atto di segnalazione, l'Anac ricorda che, anche se non ammesse al
bonus che il codice riserva soltanto agli appalti tradizionali, in realtà
«le attività oggetto di incentivazione ai sensi dell'art. 113, comma 2,
del Dlgs 50/2016 interessano anche i contratti di concessione e di
partenariato pubblico privato».
«Anche per tali tipologie di contratti -spiega l'Anticorruzione-
l'amministrazione aggiudicatrice è chiamata a svolgere le attività di
programmazione della spesa, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione del
contratto, di Rup, di direzione dei lavori e/o di direzione dell'esecuzione
e di collaudo tecnico amministrativo e statico e/o di verifica di
conformità, e tali attività possono essere svolte dai dipendenti della
stazione appaltante».
Non solo. L'Anac sottolinea che concessioni e partenariati «per la loro
particolare natura possono richiedere un impegno dei dipendenti delle
stazioni appaltanti anche maggiore di quello richiesto per i contratti di
appalto, non solo nella fase di programmazione della procedura e di
aggiudicazione della stessa ma anche nella fase di esecuzione del contratto,
anche per la durata generalmente lunga della fase di gestione dei servizi».
Di qui la richiesta di «integrare la disciplina degli incentivi per le
funzioni tecniche di cui all'articolo 113 del Codice, al fine di estenderne
l'applicazione con riferimento ai contratti di cui alla Parte III e alla
Parte IV del medesimo Codice», cioè alle attività svolte per l'assegnazione
di contratti di concessione e partenariati.
Con l'occasione, l'Autorità richiama anche l'attenzione «sulla mancata
attuazione da parte di numerose amministrazioni aggiudicatrici» riguardo
«alla mancata adozione da parte delle stesse del regolamento per la
ripartizione degli incentivi», e «della mancata costituzione del fondo»
relativo al bonus. «Tali inadempimenti, per i quali il Codice non prevede
alcuna forma di sanzione o di potere di intervento dell'Autorità,
determinano l'impossibilità di riconoscere gli incentivi per le funzioni
tecniche ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici con grave danno
per gli stessi», si sottolinea nel provvedimento.
Per questo l'Anac chiede al Governo di farsi carico di «un'attività di
impulso e di coordinamento» per spingere le amministrazioni ad attuare le
previsioni del codice
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 22.03.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Alla
luce di successivi approfondimenti svolti dalla Sezione in occasione
dell’esame dei già richiamati, precedenti schemi di decreti attuativi
dell’articolo 113 del codice dei contratti pubblici elaborati da altri
Ministeri, si è di recente concluso per l’inammissibilità di una
disposizione regolamentare che disponga la sostanziale retroattività del
proprio ambito applicativo (anche in considerazione del non breve lasso di
tempo trascorso rispetto al 2018 e, dunque, della maggiore evidenza, che
assume inevitabilmente nel 2021, di siffatta previsione di retroattività).
In particolare, già nella trattazione di precedenti schemi di
regolamento di recente pervenuti all’esame della Sezione, si è rilevato come
l’articolo 113 del codice dei contratti pubblici non contiene una specifica
disciplina transitoria, con la conseguenza che dovrebbe ritenersi
applicabile la disciplina transitoria di carattere generale prevista
dall’articolo 216, comma 1, del medesimo codice, in base al quale la nuova
normativa si applica alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi
siano stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del
codice stesso.
La previsione di un’applicazione parzialmente retroattiva
della nuova disciplina introdotta dal presente schema di decreto sembra
dunque contrastare con il principio di irretroattività dei regolamenti
(articolo 10 delle preleggi; Cons. Stato, Sez. VI, 03.03.2016, n. 882) e
va evitata tramite il ricorso al generale principio tempus regit actum, per
cui la normativa sopravvenuta si dovrebbe applicare agli atti appartenenti a
una autonoma fase procedimentale –quale può considerarsi anche
l’espletamento di funzioni tecniche– solo quando tale fase non sia ancora
conclusa al momento della sua entrata in vigore. Da tale principio discende
la conseguenza che gli incarichi affidati sulla base di procedure bandite
successivamente all’entrata in vigore del codice, ma ormai del tutto
concluse anteriormente all’entrata in vigore del regolamento, non potranno
essere da questo regolati (v. il
parere 03.02.2021 n. 145 di questa Sezione).
Nel complesso, sebbene la disciplina transitoria cerchi di cogliere un punto
di equilibrio tra le diverse esigenze, non ultima quella dell’affidamento
conseguente agli incarichi già avviati, permangono dubbi in ordine
all’adeguatezza dello schema di regolamento in esame a disporre per il
passato.
Non sussiste dubbio, al contrario, circa l’opportunità di un tempestivo
intervento legislativo, volto a superare le perplessità delineate e le
incertezze applicative che ne potrebbero derivare, opportunità che qui si
segnala anche ai sensi e per gli effetti dell’articolo 58 del regio decreto
21.04.1942, n. 444. Occorrerà a tal fine trasmettere copia del presente
parere anche al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della
Presidenza del consiglio dei ministri, affinché il Governo, nel suo insieme
e nella sua collegialità, valuti la possibilità di promuovere un’apposita
iniziativa legislativa volta a risolvere la problematica sopra segnalata.
---------------
Oggetto: Ministero della giustizia. Schema di decreto del Ministro della
giustizia recante “Regolamento concernente norme per la ripartizione
degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell'articolo 113 del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50”
(Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi,
parere 01.03.2021 n. 281 - link a www.giustizia-amministrativa.it).
...
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 872 del
29.01.2021, con la quale il Ministero della giustizia ha chiesto il parere
del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Paolo
Carpentieri;
Premesso:
1. Con nota prot. n. 872 del 29.01.2021, il Ministero della
giustizia ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di
regolamento, in oggetto indicato, da adottarsi in attuazione dell’articolo
113, comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, recante il “Codice
dei contratti pubblici”.
2. La presente richiesta di parere segue la precedente, trasmessa
con nota ministeriale prot. n. 7598 in data 06.09.2018, sulla quale
(affare n. 1574/2018) la Sezione si era pronunciata in via interlocutoria
con il
parere n. 2324/18 dell’11.10.2018 ed
il
parere n. 1629/20 del 23.10.2020, seguiti dal
parere n. 110/21 del 29.01.2021 con il quale la
Sezione, sul rilievo che alla data dell’adunanza del 12.01.2021
l’Amministrazione non aveva ancora eseguito l’adempimento istruttorio, aveva
disposto il non luogo a parere e l’archiviazione dell’affare n. 1574/2018,
facendo salva per l’Amministrazione la possibilità di riportare all’esame
della Sezione il nuovo schema di regolamento, a conclusione dell’iter a
quella data non ancora ultimato.
3. Da qui la nuova richiesta di parere, che viene all’odierno esame
della Sezione, con la trasmissione in data 29.01.2021 del nuovo schema
di provvedimento, corredato di relazione illustrativa, di relazione tecnica,
di analisi tecnico-normativa (ATN) e di analisi di impatto della regolazione
(AIR).
4. Il Ministero riferisce di avere dato seguito alle richieste di
integrazioni e chiarimenti contenute nel parere interlocutorio del 2018 di
questo Consiglio di Stato e di avere nuovamente provveduto alla
consultazione delle diverse articolazioni del Ministero interessate, al fine
di ottenere gli elementi conoscitivi utili ad una rielaborazione condivisa
del testo e delle relazioni.
5. Corrispondendo alla richiesta di chiarimenti contenuta nel punto
2 del
parere interlocutorio n. 2324 del 2018, il Ministero ha operato un
raffronto con il testo del regolamento previgente (decreto del Ministro
della giustizia 09.07.2008, n. 139) al fine di evidenziare eventuali
criticità del vecchio sistema da considerare nella elaborazione del
provvedimento qui illustrato. Pur non avendo presentato una vera e propria
valutazione d’impatto della regolazione (V.I.R.), il Ministero ha tuttavia
fornito utili informazioni sul regime antevigente, evidenziando come, in
sostanza, esso abbia trovato scarsi spazi applicativi e non abbia dato luogo
a problemi particolari, meritevoli di segnalazione.
Il Ministero ha poi richiamato la riorganizzazione intervenuta con il
regolamento di cui al decreto del Presidente del consiglio dei ministri 15.06.2015, n. 84 (successivamente modificato ed integrato con il d.P.C.M.
19.07.2019, n. 99 e con il d.P.C.M. 30.10.2020, n. 175), all’esito
del quale è stata concentrata in capo alla Direzione generale delle risorse
materiali e delle tecnologie del Dipartimento dell'organizzazione
giudiziaria, del personale e dei servizi, una competenza generale in materia
di procedure contrattuali del Ministero, sulla base dell'attività
istruttoria svolta dalle direzioni generali interessate all'esecuzione dei
contratti.
Ha quindi riferito che, sulla base di queste riforme, è attesa una più ampia
utilizzazione degli strumenti contrattuali pubblici per far fronte
soprattutto alle esigenze di manutenzione e gestione dell'edilizia
giudiziaria, a partire dal previsto passaggio di competenze dai comuni al
Ministero della giustizia in materia di gestione degli uffici giudiziari,
passaggio cui si è data da ultimo attuazione, sul piano regolamentare (d.P.C.M.
n. 175 del 2020), con la costituzione degli uffici periferici
dell'organizzazione giudiziaria, con l'onere gestionale diretto, assunto
dalla Direzione generale delle risorse materiali e delle tecnologie, degli
edifici destinati a sede di uffici giudiziari, riguardo ai rilevantissimi
oneri manutentivi e gestionali riguardanti centinaia di sedi giudiziarie.
6. Il Ministero ha quindi assicurato di essersi adeguato, nella
nuova formulazione qui proposta, sia alla considerazione di carattere
generale di cui al punto 3 del predetto parere interlocutorio di questo
Consiglio (sull’esclusione della riproposizione nel testo del regolamento di
disposizioni già contenute nella norma primaria), sia, con modifiche
puntuali, con riferimento ai singoli rilievi ivi contenuti.
7. Ha soggiunto il Ministero, quanto al punto 4 del parere
interlocutorio, riguardante l'inversione del rapporto tra fonte
regolamentare e contrattazione collettiva, che la consultazione delle
organizzazioni sindacali, riferita nelle premesse del regolamento, ha
preceduto la definitiva elaborazione del testo (come riferito nel dettaglio
nell'apposita sezione della relazione AIR). È stato dunque lasciato spazio
di intervento (punto 5 del parere) alla contrattazione collettiva “a valle”
del regolamento, in particolare nell'articolo 3, comma 1 (sulla riduzione
delle risorse finanziarie per incrementi di costi e tempi), e negli articoli
5 e 6 (sui criteri di ripartizione del fondo per i lavori e per gli appalti
di servizi).
8. Lo schema di regolamento consta di dieci articoli. L'articolo 1
definisce l’oggetto e l’ambito di applicazione del regolamento e contiene la
disposizione (comma 4) costituiva del fondo. L'articolo 2 individua i
destinatari dell'incentivo L’articolo 3 prevede le ipotesi di riduzione
delle risorse finanziarie per incrementi di costi e di tempi. L’articolo 4
detta i criteri di liquidazione degli incentivi. Gli articoli 5 e 6
disciplinano la misura del fondo e i criteri di ripartizione
(rispettivamente, per i lavori, nonché per gli appalti di servizi e
forniture). L’articolo 7 detta i criteri di calcolo e di ripartizione del
compenso ai soggetti aventi diritto. L’articolo 8 disciplina il
riconoscimento del diritto al compenso. L’articolo 9 contiene le
disposizioni transitorie e le abrogazioni. L’articolo 10 reca la norma
sull'entrata in vigore del decreto.
Considerato
Considerazioni generali
1. Il Ministero della Giustizia sottopone al parere di questo
Consiglio lo schema di regolamento diretto a disciplinare la ripartizione
degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell'articolo 113 del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50.
2. Il testo riprende e modifica lo schema di decreto già
originariamente qui inviato per il parere con nota prot. n. 7598 del 06.09.2018 (affare n. 1574/2018), avendovi apportato le modifiche
scaturenti dal parere interlocutorio in quella occasione pronunciato dalla
Sezione (parere n. 2324/2018 dell’11.10.2018). Richiamate le
considerazioni generali ivi svolte, in questa sede si procederà ad esaminare
esclusivamente gli eventuali profili problematici ritenuti tuttora
meritevoli di attenzione, dovendosi per il resto dare atto (come in parte
già osservato in Premessa) dell’avvenuto, corretto recepimento delle
precedenti osservazioni.
3. La Sezione aveva già segnalato, nel
parere interlocutorio n.
2368 del 09.09.2019, reso su un analogo schema di regolamento del
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (e ribadito anche nel
parere
definitivo 03.02.2021 n. 145), la necessità di un incisivo
coordinamento tra le diverse amministrazioni statali al fine di assicurare
per quanto possibile la massima omogeneità e coerenza dei diversi
regolamenti ministeriali tra di loro, almeno per le parti essenziali per le
quali non vi fossero ragioni oggettive di differenziazione della disciplina.
3.1. Il Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza
del consiglio dei ministri, corrispondendo, con nota n. prot. 1910 del 12.02.2021, a quanto richiesto dalla Sezione (anche nel
parere
interlocutorio 22.07.2020 n. 1360 reso su un analogo schema di regolamento
proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali), ha trasmesso
agli Uffici legislativi di tutti i Ministeri il testo integrale dei pareri
interlocutori su indicati “affinché le amministrazioni in indirizzo possano
trarre, per quanto di rispettiva competenza, indicazioni utili alla corretta
elaborazione dei regolamenti di che trattasi” ed ha nel contempo svolto
alcune considerazioni di merito (riprendendo alcuni passaggi dei pareri
interlocutori espressi dalla Sezione). Nell’analisi dell’articolato verranno
presi in espressa considerazione anche alcuni tra i punti più significativi
segnalati dalla Presidenza.
4. Nella medesima ottica di consentire, per quanto possibile,
un’auspicabile coerenza tra i vari testi regolamentari ministeriali
attuativi dell’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, la Sezione
terrà altresì presenti in questa sede le osservazioni formulate di recente a
proposito dei già menzionati schemi di regolamenti analoghi presentati dal
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti (d’ora in avanti “MIT",
parere
definitivo 03.02.2021 n. 145
della Sezione) e dal Ministero per i beni e le attività
culturali e per il turismo (d’ora in avanti MiBACT). La Sezione, in quest’ottica,
ritiene utile segnalare, a seguire, alcuni punti che risultano previsti e
disciplinati negli schemi di regolamento del MIT e del MiBACT e che non
risultano, invece, trattati nel presente schema di decreto del Ministero
della giustizia.
4.1. Sia il MIT (articolo 5, comma 4, del relativo testo) che il MiBACT
(articolo 4, comma 7) hanno introdotto un’espressa disposizione circa l’inconferibilità
degli incarichi a soggetti condannati ai sensi dell'articolo 35-bis del
decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, inserito dalla legge 06.11.2012, n. 190.
È peraltro vero che tale divieto è già stabilito dalla norma
primaria (l’articolo 35-bis del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165
dispone che coloro che sono stati condannati, anche con sentenza non passata
in giudicato, per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro
secondo del codice penale, tra l’altro, non possono fare parte delle
commissioni per la scelta del contraente per l’affidamento di lavori,
forniture e servizi, per la concessione o l’erogazione di sovvenzioni,
contributi, sussidi, ausili finanziari, nonché per l’attribuzione di
vantaggi economici di qualunque genere).
Sia il MIT che il MiBACT hanno
inserito anche la seguente previsione: “E’ fatto obbligo per il dirigente
che dispone l’incarico o autorizza il dipendente a svolgere prestazioni
presso altre pubbliche Amministrazioni di accertare preventivamente, tramite
l’Ufficio disciplina della Direzione generale per il personale e gli affari
generali la sussistenza di carichi pendenti di natura corruttiva a carico
del dipendente ai sensi della normativa sopra citata”.
Valuti codesto Ministero della giustizia se inserire analoghe disposizioni
nel testo qui esaminato.
4.2. Manca, nello schema di regolamento in esame, una norma che disciplini
il caso (inverso rispetto a quello del ricorso a una centrale di
committenza, previsto dal comma 7 dell’articolo 1) in cui sia il Ministero a
prestare servizi in convenzione in favore di altre pubbliche
amministrazioni. Tale norma dovrebbe stabilire che il fondo incentivante
deve essere anche in tal caso costituito dalla somma delle quote delle
prestazioni svolte dal personale del Ministero in nome e per conto della
pubblica amministrazione convenzionata e non deve in ogni caso superare la
misura del 2 per cento, non essendo consentiti cumuli degli incentivi tra
più amministrazioni (cfr.
parere 22.07.2020 n. 1360 della Sezione, paragrafi nn. 14.3 e 14.6).
4.3. Manca, nello schema di regolamento in esame, una norma che disciplini
le perizie di variante e suppletive, che è invece prevista sia nello schema
di regolamento del MIT (articolo 12) che in quello del MiBACT (articolo 8),
nel senso di ammettere, a determinate condizioni, un corrispondente
incremento del fondo.
Valuti il Ministero della giustizia, anche in questo caso, se adeguare in
tal senso il proprio schema regolamentare.
4.4. Non è prevista nel d.m. Giustizia, a differenza dei decreti del MIT e
del MiBACT (rispettivamente, articoli 11 e 7, comma 6), una norma che
disciplini il caso di perdita del diritto al compenso incentivante per “i
soggetti incaricati che violino gli obblighi posti a loro carico dalla legge
o che, nello svolgimento dei compiti assegnati si rendano responsabili di
gravi negligenze, gravi errori od omissioni, suscettibili di creare
pregiudizio per l’Amministrazione ovvero l’incremento dei costi
contrattuali” (così il comma 1 del citato articolo 11 del d.m. MIT). Nel
testo proposto dal MiBACT si prevede che “Non hanno diritto a percepire il
compenso incentivante i soggetti incaricati che violino gli obblighi posti a
loro carico dalla legge o che, nello svolgimento dei compiti assegnati si
rendano responsabili di gravi negligenze, gravi errori od omissioni,
suscettibili di creare pregiudizio per l'Amministrazione ovvero l'incremento
dei costi contrattuali”.
Nel d.m. del Ministero della giustizia, qui esaminato, risulta invero
disciplinato (articolo 3) il solo caso di riduzione delle risorse
finanziarie per incrementi di costi e di tempi. Anche per questo aspetto,
valuti codesto Ministero se, per omogeneità dei testi vertenti sulla
medesima materia e per uniformità di trattamento, non sia consigliabile
inserire una previsione analoga anche nello schema di d.m. qui proposto.
5. Analogamente a quanto richiesto nel caso degli altri schemi di
regolamento esaminati dalla Sezione, occorrerà inoltre sostituire in tutto
il testo, ovunque ricorra, il simbolo “%” con la locuzione “per cento”.
6. Ciò premesso sul piano generale, si formulano qui di seguito
alcune osservazioni puntuali sull’articolato proposto.
Esame dell’articolato
Preambolo
1. Nel quarto “Visto”, dopo le parole “il decreto del Ministro
della giustizia” occorre eliminare l’articolo “del”. Sempre nel preambolo,
occorre sostituire la formula relativa all’acquisizione del parere del
Consiglio di Stato con quella indicata nella circolare della Presidenza del
consiglio dei ministri 02.05.2001, n. 1/1.1.26/10888/9.92, pubblicata
nella G.U. n. 101 del 03.05.2001, S.O. n. 105, recante la Guida alla
redazione dei testi normativi, Allegato 3 relativo al par. 2.2.4, pag. 65:
“Udito il parere del Consiglio di Stato, espresso dalla sezione consultiva
per gli atti normativi nell’adunanza del ...”.
Articolo 1
1.1. Nel comma 1, al terzo rigo, dopo le parole “del decreto legislativo”
occorre eliminare l’articolo “del”.
1.2. Nel punto 7.2 del
parere n. 2324 del 2018 si era formulata
un’osservazione critica circa l’estensione dell’ambito oggettivo di
applicabilità dell’incentivo anche agli appalti di manutenzione ordinaria e
straordinaria. Il Ministero ha provveduto ad aggiungere nell’articolo 1,
comma 3, la previsione per cui “Il presente regolamento si applica anche ai
contratti per lavori di manutenzione straordinaria e ordinaria di
particolare complessità”, previsione sostenuta nella relazione illustrativa
con il richiamo di una pronuncia della Corte dei conti (deliberazione
09.01.2019 n. 2).).
La Sezione rileva a tal proposito che, sia nello schema di regolamento per
il riparto degli incentivi presentato dal MIT (dove si parla genericamente
di “procedure per la realizzazione di opere e lavori pubblici e per
l’acquisizione di servizi e forniture”), sia in quello presentato dal MiBACT,
si fa riferimento in senso ampio a tutti i lavori, come definiti
dall’articolo 3, comma 1, lettera nn), del codice dei contratti pubblici,
ivi inclusi, dunque, anche i lavori di manutenzione ordinaria. Ora, pur
dovendosi qui ribadire le perplessità che permangono riguardo alla
previsione di incentivi anche per interventi di mera manutenzione ordinaria
(per quanto già rappresentato nel
parere interlocutorio n. 2324 del 2018),
si ritiene soddisfacente la specificazione inserita nel nuovo schema di
regolamento. In ogni caso l’attuale formulazione sembra riferirsi
ambiguamente sia alla manutenzione ordinaria che a quella straordinaria. Il
testo andrebbe dunque così riformulato: “Il presente regolamento si applica
anche ai contratti per lavori di manutenzione straordinaria e per i lavori
di manutenzione ordinaria di particolare complessità, ...”.
1.3. Il comma 4 dell’articolo 1 è stato riformulato secondo l'indicazione
fornita nel punto 7.4 del
parere interlocutorio n. 2324 del 2018, espungendo
la disposizione che regola l'ipotesi in cui le risorse del Fondo derivino da
finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata
(spostata all'articolo 5, comma 2) e anticipando in questa disposizione di
apertura la norma che prevede che l'80 per cento delle risorse finanziarie
del Fondo, destinate agli incentivi per le funzioni tecniche, fanno capo al
medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture nello stato di previsione della spesa del Ministero della
giustizia.
Si segnala che nel corso della disamina dell’analogo schema di regolamento
del MIT (si veda sul punto il
parere 03.02.2021 n. 145), la Sezione ha
rilevato che la formulazione degli articoli 8 e 9 di quel testo,
disciplinanti i criteri di liquidazione e le modalità di pagamento dei
crediti del dipendente per incentivi, era stata adottata “su suggerimento
del Ministero dell’economia e delle finanze” prevedendo “la riassegnazione
alla spesa delle risorse versate sul capitolo di nuova istituzione” e che
“Una volta riassegnate tali risorse, la Direzione generale del personale e
degli affari generali provvede ad attribuirle alla stazione appaltante
mediante apposito piano di riparto”), mentre l’articolo 9, comma 2, dello
schema di regolamento del MIT prevede che “la struttura ministeriale che
opera come stazione appaltante provvede al versamento delle relative risorse
al bilancio dello Stato, sul capitolo di capo 15, n. 2454, articolo 39, di
nuova istituzione, in relazione all’avanzamento dei lavori”.
Sempre nell’ottica dell’omogeneità dei testi regolamentari attuativi
dell’articolo 113 del codice dei contratti pubblici, qui segnalata nel
paragrafo 3 delle Considerazioni generali, valuti codesto Ministero, anche
attivando gli opportuni contatti con la Presidenza del consiglio dei
ministri e con il Ministero dell’economia e delle finanze, se le su
richiamate riformulazioni adottate dal MIT non debbano essere adottate anche
nel presente schema di regolamento.
1.4. Si segnala un refuso da correggere al terzo rigo del comma 7 (“per le
attività di cui al comma 5”).
Articolo 3
1.1. Si segnala un refuso da correggere al secondo rigo (“disposizioni” e
non “diposizioni”) e l’esigenza di eliminare, al quarto rigo, l’aggettivo
“successivi”, sostituendo prima “ai” con “agli”.
1.2. Nel comma 3 va eliminato l’aggettivo “ingiustificato” (poiché già
concettualmente contenuto nel comma 1, cui il comma 3 rinvia; diversamente,
andrebbe aggiunto anche nel comma 2).
Articolo 4.
1.1. Comma 3, primo periodo. La disposizione (“Gli incentivi
complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente,
anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per
cento del trattamento economico complessivo annuo lordo”) riproduce il testo
della norma primaria (articolo 113, comma 3, quinto periodo, del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50). È dunque preferibile eliminare il
predetto periodo, recuperandone il significato nell’attuale secondo periodo,
che andrebbe riformulato come segue: “Per il rispetto del limite stabilito
dall’articolo 113, comma 3, quinto periodo, del decreto legislativo ...”.
Articolo 5.
1.1. Si era segnalato (punto 11.2 del
parere n. 2324 del 2018) il dubbio
sulla possibilità –ammessa nella originaria formulazione della lettera g)
del comma 3 dell’articolo 5– di riconoscere l’incentivo anche per il caso
di certificazione di regolare esecuzione, in luogo del collaudo
tecnico-amministrativo. Tale possibilità è stata revocata in dubbio nel già
ricordato
parere 121/2018 del CGARS, relativo allo schema di
regolamento regionale (par. 17.8). Nel testo nuovo, da un lato
(nell’articolo 5, comma 4, lettera g), si parla solo di “collaudo tecnico
amministrativo e collaudo statico”, mentre nell’articolo 1, comma 5, lettera
g), si parla ancora di “o certificato di regolare esecuzione”. Emerge dunque
un elemento di contraddizione.
Ferma restando l’osservazione già formulata in sede interlocutoria, ma preso
atto della circostanza che negli schemi di regolamento MIT e MiBACT è stata
inclusa, tra le attività incentivabili, anche quella concernente la
certificazione di regolare esecuzione, si segnala la necessità che codesto
Ministero risolva il profilo di contraddittorietà sopra segnalato.
1.2. Il comma 4 stabilisce i limiti percentuali delle quote del fondo che
possono essere assegnate per ciascuna tipologia di attività, tra quelle
incentivabili: a) programmazione della spesa per investimenti: dal 2 per
cento al 6 per cento; b) valutazione preventiva dei progetti: dal 2 per
cento al 4 per cento; c) predisposizione e controllo delle procedure di
gara: dall'8 per cento al 12 per cento; d) responsabile unico del
procedimento: dal 20 per cento al 30 per cento, etc. Questa costruzione
della norma mira al condivisibile scopo, in linea con quanto già
rappresentato in sede di parere interlocutorio, di lasciare uno spazio di
determinazione delle modalità e dei criteri di riparto del Fondo alla
contrattazione decentrata integrativa del personale e ciò individuando delle
forbici percentuali per ogni attività incentivata, nell'ambito delle quali
la contrattazione decentrata integrativa potrà poi definire l’esatto valore
percentuale da attribuire a ciascuna tipologia di prestazioni incentivabili.
Deve tuttavia osservarsi al riguardo che tale previsione implica logicamente
(e deve conseguentemente essere così interpretata) che, in ogni caso, il
totale delle somme erogate non possa e non debba mai superare il totale
delle somme disponibili, con la conseguenza per cui l’eventuale
riconoscimento (in sede di contrattazione collettiva) della percentuale
massima per una delle voci ivi previste dovrà trovare adeguata compensazione
in una corrispondente riduzione di una o più altre voci/categorie di
attività. Tale assunto, ora solo implicito, andrebbe opportunamente
esplicitato con la previsione espressa di tale limite.
Non è chiaro, inoltre, dalla formulazione proposta, se si possa ammettere il
caso inverso in cui, attestandosi tutte le quote percentuali sui livelli
minimi previsti (ad esempio, nel caso di appalti particolarmente semplici,
nei quali le attività di supporto fossero minimali), la somma di tali quote
si attesti su una cifra complessiva inferiore al totale disponibile,
generando un residuo (il cui trattamento andrebbe a questo punto previsto e
disciplinato).
Segue dalle ora svolte considerazioni la necessità che nel testo sia
apportato un idoneo chiarimento, volto, da un lato, a precisare che in
nessun caso la somma delle percentuali può determinare un superamento del
totale disponibile, e a chiarire, dall’altro lato, se sia possibile
l’ipotesi inversa, di residuo di somme non distribuite, con, in tal caso, la
conseguenziale disciplina del trattamento da riservare a tali somme.
1.3. Al quarto rigo del comma 5 deve essere cassato l’aggettivo “predetto”.
1.4. Richiede di essere chiarita e illustrata, almeno nella relazione
illustrativa, nelle sue premesse, nelle sue finalità e nei suoi criteri
logici, la formula matematica contenuta nel comma 7 per il calcolo
dell’aliquota della somma di cui al comma 4, lettera g), da riconoscere al
soggetto incaricato del collaudo statico o al componente della commissione
in caso di lavori comprendenti opere strutturali. Così come è formulata,
tale previsione non risulta comprensibile nel suo significato e nei suoi
effetti.
Articolo 6.
1.1. Comma 1. Si prevede che l’incentivo de quo per appalti di servizi e
forniture è riconosciuto, ai sensi dell’articolo 113, comma 2, ultimo
periodo, del decreto legislativo n. 50 del 2016, “quando ricorrono, sulla
base delle linee guida emanate dall’ANAC, le condizioni di nomina del
direttore dell’esecuzione”. La norma primaria, in realtà, contenuta
nell’articolo 113, comma 2, ultimo periodo, prevede che “La disposizione di
cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture
nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”, ricollegando
l’attribuzione dell’incentivo alla nomina avvenuta e non alla sussistenza
delle condizioni per la nomina (ossia alla legittimità della nomina).
Del
resto, se la nomina fosse illegittima, essa andrebbe prima rimossa in autotutela, ricorrendone i presupposti. Resterebbe in ogni caso aperta la
questione della possibile spettanza dell’incentivo a fronte di una
prestazione comunque resa, in specie allorquando il funzionario che ne
beneficia non abbia concorso all’adozione della nomina illegittima.
1.2. Comma 2. Nel testo si parla erroneamente di “lavori in amministrazione
diretta”, mentre si versa in ipotesi di appalti di servizi e forniture.
Forse si intendeva dire “servizi in autoproduzione”.
1.3. Nel comma 5 è prevista la ripartizione del fondo tra i dipendenti in
relazione alle diverse tipologie di attività svolte con la previsione, per
ciascuna di tali tipologie di attività, di un range percentuale determinato
(programmazione della spesa per investimenti: dal 2 per cento al 6 per
cento; valutazione preventiva dei progetti: dal 2 per cento al 4 per cento;
predisposizione e controllo delle procedure di gara: dal 8 per cento al 12
per cento, etc.).
Anche in questo caso, come già osservato, a proposito dell’analogo articolo
5, comma 4, occorre chiarire nel testo, da un lato, che in nessun caso la
somma delle percentuali può determinare un superamento del totale
disponibile e, dall’altro lato, se sia possibile la determinazione, in sede
di contrattazione collettiva, di percentuali tutte attestate sui minimi, con
la conseguente formazione di un residuo di somme non distribuite, per il
quale si renderebbe necessario prevedere un’apposita disciplina.
Articolo 9.
1.1. Nel
parere interlocutorio n. 2324 del 2018 (punto 12) si erano
manifestate perplessità sulla scelta di anticipare l’applicabilità della
nuova disciplina recata dal regolamento in esame agli appalti banditi dopo
l’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici, ossia a procedure
nate (in sostanza) nella seconda metà del 2016.
Si era osservato quanto
segue: «Si introduce una sorta di retroattività della nuova disciplina, che
non trova in realtà riscontro nel pure invocato articolo 216 del decreto
legislativo, che ha invece previsto una generale continuità applicativa
degli atti regolamentari adottati in base al decreto legislativo n. 163 del
2006. L’amministrazione giustifica questa scelta sostenendo che essa mira «a
consentire l'erogazione del compenso in relazione ad attività incentivabili
svolte prima dell'emanazione del regolamento e ricadenti nell'ambito
temporale dell'articolo 216 a condizione che il Fondo sia già stato
costituito e le relative risorse siano già state accantonate».
La Sezione
ben conosce l’ampio dibattito che si è innestato, dopo l’entrata in vigore
del nuovo codice, sul tema se fosse o meno possibile applicare il nuovo
regime alle procedure di appalto avviate dopo l’entrata in vigore del codice
stesso, pur in mancanza dei (non ancora adottati) regolamento e accordi
sindacali in sede decentrata (cfr. Corte conti, sez. contr. Piemonte,
parere 09.10.2017 n. 177: “in materia d'incentivi per funzioni
svolte dai dipendenti tecnici … i regolamenti attuativi adottati dall'ente
non possono avere effetti retroattivi e la loro adozione è necessaria per
distribuire gli incentivi fra i dipendenti tecnici. Se, tuttavia, l'ente ha
provveduto ad accantonare le risorse economiche sulla base della norma di
legge, è possibile con regolamento disciplinare la distribuzione delle
risorse anche in relazione ad attività incentivabili svolte prima
dell'emanazione del regolamento purché sussista uniformità fra la disciplina
normativa circa l'accantonamento e quella sulla distribuzione delle
risorse”; l’ANAC, per parte sua, con un
comunicato del Presidente in data 06.09.2017,
recante “Chiarimenti in ordine all’applicabilità delle disposizioni
normative in materia di incentivi per le funzioni tecniche”, sembra
consentire che: “… le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo codice dei
contratti si applicano alle attività incentivate svolte successivamente
all’entrata in vigore del Codice”, anche se sulla base di contratti banditi
secondo la previgente disciplina).
In linea con quanto suggerito nel ripetuto
parere 16.03.2018 n. 121 del CGARS, si ritiene conclusivamente che
occorrerà integrare l’art. 9 nei seguenti termini: “Il presente regolamento
trova applicazione per le attività riferibili a contratti le cui procedure
di affidamento sono state avviate successivamente alla data di entrata in
vigore del codice dei contratti pubblici, anche se avviate prima
dell’entrata in vigore del presente regolamento, a condizione che le
stazioni appaltanti abbiano già provveduto ad accantonare le risorse
economiche nel rispetto dell’art. 113 del decreto legislativo"».
1.1.2. Ora, codesto Ministero, ha in effetti aderito alle indicazioni
fornite nel precedente parere interlocutorio del 2018. Tuttavia, alla luce
di successivi approfondimenti svolti dalla Sezione in occasione dell’esame
dei già richiamati, precedenti schemi di decreti attuativi dell’articolo 113
del codice dei contratti pubblici elaborati da altri Ministeri, si è di
recente concluso per l’inammissibilità di una disposizione regolamentare che
disponga la sostanziale retroattività del proprio ambito applicativo (anche
in considerazione del non breve lasso di tempo trascorso rispetto al 2018 e,
dunque, della maggiore evidenza, che assume inevitabilmente nel 2021, di
siffatta previsione di retroattività).
1.1.3. In particolare, già nella trattazione di precedenti schemi di
regolamento di recente pervenuti all’esame della Sezione, si è rilevato come
l’articolo 113 del codice dei contratti pubblici non contiene una specifica
disciplina transitoria, con la conseguenza che dovrebbe ritenersi
applicabile la disciplina transitoria di carattere generale prevista
dall’articolo 216, comma 1, del medesimo codice, in base al quale la nuova
normativa si applica alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi
siano stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del
codice stesso.
La previsione di un’applicazione parzialmente retroattiva
della nuova disciplina introdotta dal presente schema di decreto sembra
dunque contrastare con il principio di irretroattività dei regolamenti
(articolo 10 delle preleggi; Cons. Stato, Sez. VI, 03.03.2016, n. 882) e
va evitata tramite il ricorso al generale principio tempus regit actum, per
cui la normativa sopravvenuta si dovrebbe applicare agli atti appartenenti a
una autonoma fase procedimentale –quale può considerarsi anche
l’espletamento di funzioni tecniche– solo quando tale fase non sia ancora
conclusa al momento della sua entrata in vigore. Da tale principio discende
la conseguenza che gli incarichi affidati sulla base di procedure bandite
successivamente all’entrata in vigore del codice, ma ormai del tutto
concluse anteriormente all’entrata in vigore del regolamento, non potranno
essere da questo regolati (v. il
parere 03.02.2021 n. 145 di questa Sezione).
Nel complesso, sebbene la disciplina transitoria cerchi di cogliere un punto
di equilibrio tra le diverse esigenze, non ultima quella dell’affidamento
conseguente agli incarichi già avviati, permangono dubbi in ordine
all’adeguatezza dello schema di regolamento in esame a disporre per il
passato.
Non sussiste dubbio, al contrario, circa l’opportunità di un tempestivo
intervento legislativo, volto a superare le perplessità delineate e le
incertezze applicative che ne potrebbero derivare, opportunità che qui si
segnala anche ai sensi e per gli effetti dell’articolo 58 del regio decreto
21.04.1942, n. 444. Occorrerà a tal fine trasmettere copia del presente
parere anche al Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della
Presidenza del consiglio dei ministri, affinché il Governo, nel suo insieme
e nella sua collegialità, valuti la possibilità di promuovere un’apposita
iniziativa legislativa volta a risolvere la problematica sopra segnalata.
1.2. Articolo 9, comma 2. Dopo il termine “abrogato” va aggiunta la frase:
“a decorrere dall’entrata in vigore del presente regolamento”.
Articolo 10.
1.1. Nel punto 12.1 del
parere n. 2324 del 2018 si era censurata la
previsione dell’entrata in vigore del regolamento il trentesimo giorno
successivo alla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale, in quanto
introduttiva di una inammissibile deroga, in mancanza di idonea
autorizzazione in tal senso nella norma primaria, al disposto dell’articolo
10 delle preleggi, che definisce l’inizio dell'obbligatorietà delle leggi e
dei regolamenti (Le leggi e i regolamenti divengono obbligatori nel
decimoquinto giorno successivo a quello della loro pubblicazione, salvo che
sia altrimenti disposto, dove tale ultimo inciso -salvo che sia altrimenti
disposto– è interpretato di regola nel senso che tale diversa disposizione
spetta a una fonte di pari forza innovativa dell’ordinamento giuridico: si
vedano anche le analoghe considerazioni contenute nel punto 24.6 del
parere
16.03.2018 n. 121 del CGARS).
Deve rilevarsi, invece, che il testo qui
inviato conserva ancora la previsione censurata, che dovrà essere espunta.
P.Q.M.
Nei sensi suesposti è il parere della Sezione (Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi,
parere 01.03.2021 n. 281 - link a www.giustizia-amministrativa.it). |
febbraio 2021 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sulla possibilità di attivare i fondi di incentivazione ex art. 113 del D.lgs.
n. 50/2016 nel caso della “amministrazione diretta”.
Innanzitutto occorre ricordare che
l’amministrazione diretta ricade, insieme al cottimo fiduciario, nella
categoria dei “lavori in economia”, oggi non più disciplinati dal codice dei
contratti pubblici (D.lgs. n. 50/2016). Nel caso di amministrazione diretta,
la stazione appaltante opera direttamente attraverso il proprio responsabile
del procedimento, il quale agisce in nome dell’amministrazione medesima.
La
stazione appaltante, quindi, assume direttamente tutti i rischi, legati
all’esecuzione delle prestazioni dedotte in contratto, diversamente da
quanto avviene nell’appalto, ove i rischi ricadono sull’impresa appaltatrice. A questo punto è evidente che le acquisizioni con
“amministrazione diretta” sono al di fuori dell’ambito e della logica del
codice dei contratti (e quindi degli incentivi), che ha introdotto,
nell’ipotesi di gare ad oggetto e contenuto complesso, un peculiare ed
eccezionale sistema di remunerazione.
Nella logica del legislatore, infatti, sia il cottimo fiduciario che
l’amministrazione diretta sono procedure cui si ricorre per attività che,
per il basso valore o per la bassa complessità dell’oggetto, non rendono
necessario una “pubblica gara” secondo gli standard competitivi più alti
previsti dal codice stesso.
In definitiva, l’amministrazione diretta è essa stessa una procedura
derogatoria ed eccezionale, per la quale vale l’assunto giurisprudenziale
costante e pacifico per cui per «Le procedure eccezionali e non competitive
sono sottratte all'incentivazione».
---------------
Il Presidente della Provincia di Salerno ha chiesto a questa Sezione
un
parere sulla possibilità di attivare i fondi di incentivazione ex art. 113
del D.lgs. n. 50/2016 nel caso della “amministrazione diretta”.
Ad avviso del richiedente, il tenore letterale della norma non impedirebbe
di estendere il sistema delle incentivazioni del personale ad una forma di
produzione di beni e servizi che può presentare una complessità tecnica e
richiedere specializzazione da parte del personale interno analoga a quella
delle gare.
...
4. Merito. L'art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 (incentivi per funzioni
tecniche) prevede al comma 2 che le amministrazioni aggiudicatrici «A valere
sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici
destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore
al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti
a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse
esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per
investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e
di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici,
di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di
collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del
contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi
e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle
amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o
convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle
funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o
si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o
parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al
presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel
caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione. [...]» (enfasi
aggiunta).
Come è stato evidenziato da costante giurisprudenza, la ratio della norma,
nell’ambito del codice dei contratti pubblici, è quella di incentivare
l’espletamento del confronto competitivo (e del contratto a valle) con una
piena cognizione del fabbisogno a garanzia della stazione appaltante;
all’uopo, in ragione della complesse tecnica che la formulazione della
domanda al mercato può comportare, viene stabilito uno speciale (recte
eccezionale) incentivo “premiale” al personale dell’amministrazione pubblica aggiudicatrice che svolge prestazioni intellettive di alta complessità.
La giurisprudenza contabile, infatti, ha sottolineato il carattere
eccezionale di tali incentivi, poiché essi costituiscono una ipotesi di
deroga al principio dell'onnicomprensività della retribuzione (art. 24,
D.lgs. n. 165/2001, Corte dei Conti, Sez. giurisdiz., Campania n. 1396/2011;
Cass. civ., Sez. lavoro,
sent., 25.10.2019, n. 27385; Sezione delle
Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15; SRC Lazio
parere 09.09.2020 n. 60). Per tale ragione la
norma è applicabile alle ipotesi di legge tassativamente previste e non è
suscettibile di applicazione analogica (cfr. Sezione delle Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15), salva la possibilità di interpretazione flessibile di alcuni
lemmi (cfr. Sezione delle Autonomie
deliberazione 09.01.2019 n. 2) a proposito degli appalti
di manutenzione straordinaria e ordinaria).
In questa prospettiva, in modo unanime e pacifico, si ritiene che
presupposto dell’applicazione della norma sia l’esternalizzazione della
produzione di beni e servizi o comunque il ricorso al mercato, a mezzo di
pubblica gara, come si evince dal comma 2, il quale individua nell'importo
posto “a base di gara” il parametro per il calcolo della percentuale da
destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche. La disposizione, quindi,
limita l'ambito applicativo della previsione alle fattispecie in cui la
scelta del contraente avvenga mediante valutazione comparativa formalizzata
tra più operatori economici (in tal senso, Sez. reg. controllo Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57; Sez. reg. controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 190; Sez. reg.
controllo Toscana,
parere 27.03.2018 n. 19; Sez. reg. controllo Puglia
parere 12.12.2018 n. 162; Sez. reg. controllo Liguria,
parere 21.12.2018 n. 136; Sez. reg. controllo Veneto,
parere 09.04.2019 n. 72).
4.1. Tanto premesso, occorre ricordare che l’amministrazione diretta ricade,
insieme al cottimo fiduciario, nella categoria dei “lavori in economia”,
oggi non più disciplinati dal codice dei contratti pubblici (D.lgs. n.
50/2016), al netto di alcune brevi cenni definitori.
Segnatamente, ai sensi dell’art. 3, lett. gggg) per «amministrazione
diretta» si intendono «le acquisizioni effettuate dalle stazioni appaltanti
con materiali e mezzi propri o appositamente acquistati o noleggiati e con
personale proprio o eventualmente assunto per l’occasione, sotto la
direzione del responsabile del procedimento». Si tratta quindi di una forma
di autoproduzione, che non prevede una gara e il ricorso ad una impresa
esterna.
Data questa definizione, il codice dei contratti, a differenza che nel
codice precedente (art. 125, D.lgs. n. 163/2006) non ha previsto una
disciplina specifica per le procedure in economia, con lo scopo di negare,
in generale, il ricorso a tale tipologia di affidamenti, salvo alcune
eccezioni specifiche [art. 36 lett. a) e b)], e una previsione speciale per
il solo settore dei beni culturali (articolo 148, comma 7).
Nel caso di amministrazione diretta, la stazione appaltante opera
direttamente attraverso il proprio responsabile del procedimento, il quale
agisce in nome dell’amministrazione medesima. La stazione appaltante,
quindi, assume direttamente tutti i rischi, legati all’esecuzione delle
prestazioni dedotte in contratto, diversamente da quanto avviene
nell’appalto, ove i rischi ricadono sull’impresa appaltatrice.
A questo punto è evidente che le acquisizioni con “amministrazione diretta”
sono al di fuori dell’ambito e della logica del codice dei contratti (e
quindi degli incentivi), che ha introdotto, nell’ipotesi di gare ad oggetto
e contenuto complesso, un peculiare ed eccezionale sistema di remunerazione.
Nella logica del legislatore, infatti, sia il cottimo fiduciario che
l’amministrazione diretta sono procedure cui si ricorre per attività che,
per il basso valore o per la bassa complessità dell’oggetto, non rendono
necessario una “pubblica gara” secondo gli standard competitivi più alti
previsti dal codice stesso. In buona sostanza, nella fattispecie di legge,
tali procedure difettano del presupposto letterale (la gara) e si disallineano dalla
ratio (la complessità) per cui si è introdotta una
eccezione al principio di omnicomprensiva della retribuzione.
In definitiva, l’amministrazione diretta è essa stessa una procedura
derogatoria ed eccezionale, per la quale vale l’assunto giurisprudenziale
costante e pacifico per cui per «Le procedure eccezionali e non competitive
sono sottratte all'incentivazione» (cfr. SRC Marche
parere 08.06.2018 n. 28 e SRC
Toscana
parere 14.12.2017 n. 186) (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania,
parere 18.02.2021 n. 14). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sussiste
la responsabilità erariale a seguito dell’erogazione degli incentivi
previsti dell’art. 113, d.lgs. n. 50/2016 in relazione a procedure di
affidamento di lavori ai sensi dell’art. 163 del medesimo d.lgs. n. 50/2016 disposti senza
l’effettuazione di una previa procedura comparativa tra le offerte
presentate.
L’affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs.
n. 50/2016, a differenza delle procedure disciplinate dalla lett. b) dello
stesso art. 36, “continua a rimanere escluso dalla disciplina degli
incentivi tecnici ex art. 113 co. 2, D.Lgs. n. 50/2016, salve le ipotesi
nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale
l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento
diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente
comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della
determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della
sostanza sulla forma, di matrice comunitaria”.
In tale ottica, la motivazione diviene
elemento essenziale per evidenziare l’iter seguito per l’affidamento dei
lavori e, quindi, per poter riconoscere come svolta la procedura comparativa
in caso di affidamento di lavori in base a norme che tale procedura non
prevedono.
---------------
1. Il Collegio è chiamato a giudicare in merito alla sussistenza
della responsabilità erariale a seguito dell’erogazione degli incentivi
previsti dell’art. 113, d.lgs. n. 50/2016 in relazione a procedure di
affidamento di lavori ai sensi dell’art. 163 del medesimo d.lgs. n. 50/2016,
per interventi urgenti a seguito del sisma del 2016-2017, disposti senza
l’effettuazione di una previa procedura comparativa tra le offerte
presentate.
2. L’art. 113, comma 2, primo periodo, del d.lgs. n. 50/2016 (incentivi per
funzioni tecniche) prevede che “A valere sugli stanziamenti di cui al comma
1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei
lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche
svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di
programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei
progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di
verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per
consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di
gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
La Sezione delle autonomie e le Sezioni regionali di controllo della Corte
dei conti in sede consultiva sono intervenute con una pluralità di pronunce
volte a definire la portata applicativa della disposizione in esame,
individuando, tra l’altro, per quanto di interesse ai fini del presente
giudizio, quali procedure di affidamento consentano di realizzare il
presupposto per l’erogazione dell’incentivo in esame.
In via generale, deve anzitutto essere evidenziato che tale norma, poiché
pone una deroga al principio di onnicomprensività del trattamento
accessorio, in conformità ai principi di cui all’art. 14 disp. prel. c.c.,
non può essere oggetto di interpretazione estensiva né analogica, con
conseguente impossibilità di riconoscere l’incentivo stesso al di fuori dei
casi espressamente e tassativamente previsti.
La norma prevede espressamente che il fondo è determinato in misura pari ad
una percentuale degli importi posti a base di gara: tale richiamo consente
di configurare come indefettibile il previo esperimento di una gara ai fini
del riconoscimento degli incentivi in esame. Infatti, in mancanza di tale
requisito, detta norma non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo
e, conseguentemente, è da escludere la relativa distribuzione (in tal senso,
tra le altre, Sezione delle autonomie,
deliberazione 09.01.2019 n. 2; Sezione
regionale di controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e
parere 09.06.2017 n. 190;
Toscana,
parere 27.03.2018 n. 19; Veneto,
parere 27.11.2018 n. 455 e
parere 09.04.2019 n. 72; Liguria,
parere 21.12.2018 n. 136).
Da tali premesse discende, quale logico corollario, che le funzioni tecniche
svolte da dipendenti in procedure di somma urgenza o mediante affidamento
diretto non sono incentivabili, trattandosi di affidamenti intervenuti
tramite procedure non competitive (Sezione regionale di controllo Liguria,
parere 21.12.2018 n. 136; Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57; Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121).
La giurisprudenza contabile ha ammesso un’interpretazione ampia del concetto
di “gara”, facendo in esso rientrare ogni procedura comparativa nella quale
si può rinvenire un confronto competitivo tra le offerte di diversi
soggetti, con la conseguente scelta tra più operatori da parte
dell’Amministrazione. A tal proposito, infatti, l’orientamento “è quello di
legittimare l’erogazione degli incentivi tecnici se a monte vi sia stato
l’espletamento di una ‘gara’, la quale può ritenersi sussistente ‘anche
nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura
comparativa di cui all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016’” (cfr.
Sezione regionale di controllo Veneto
parere 21.09.2020 n. 121, Emilia
Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33 e precedenti ivi richiamati).
Dunque, rientra nella previsione del citato art. 113 anche la procedura
comparativa disciplinata dall’art. 36, comma 2, lett. b), del d.lgs. n.
50/2016, che richiede ontologicamente una comparazione concorrenziale tra
più preventivi, con necessità di una specifica valutazione da parte del
soggetto committente, delle diverse soluzioni negoziali proposte. Pur
considerando quanto sopra, non è tuttavia sufficiente che le procedure siano
svolte nel rispetto di principi quali quelli di economicità, efficacia,
tempestività, correttezza, libera concorrenza, non discriminazione,
trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione degli inviti e degli
affidamenti. Il mero rispetto di tali principi non corrisponde
all’applicazione del criterio comparativo, che richiede un effettivo e
concreto confronto tra più soluzioni negoziali. In assenza di tale
confronto, la procedura comparativa non può ritenersi esperita.
Ne consegue che l’affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs.
n. 50/2016, a differenza delle procedure disciplinate dalla lett. b) dello
stesso art. 36, “continua a rimanere escluso dalla disciplina degli
incentivi tecnici ex art. 113 co. 2, D.Lgs. n. 50/2016, salve le ipotesi
nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale
l’amministrazione, nonostante la forma semplificata dell’affidamento
diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente
comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della
determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della
sostanza sulla forma, di matrice comunitaria” (Sezione regionale controllo
Veneto,
parere 21.09.2020 n. 121). In tale ottica, la motivazione diviene
elemento essenziale per evidenziare l’iter seguito per l’affidamento dei
lavori e, quindi, per poter riconoscere come svolta la procedura comparativa
in caso di affidamento di lavori in base a norme che tale procedura non
prevedono.
3. Così definito il quadro normativo e interpretativo di riferimento,
occorre individuare le concrete modalità con le quali sono avvenuti gli
affidamenti in esame, onde verificare se consentano di giustificare
l’attribuzione dell’incentivo stesso.
Secondo la Procura regionale detti affidamenti, avvenuti -in applicazione
della sopra richiamata speciale disciplina emergenziale, adottata a seguito
degli eventi sismici del 2016-2017- in forma diretta con verbale di somma
urgenza ex art. 163, d.lgs. n. 50/2016, in totale assenza di selezione
comparativa tra offerte provenienti da operatori diversi e in concorrenza
tra loro, non potevano legittimamente dare luogo all’erogazione degli
incentivi tecnici. Al contrario, secondo i convenuti, gli affidamenti
sarebbero avvenuti previo espletamento di una procedura comparativa, seppure
informale a causa delle particolari condizioni dovute agli eventi sismici e,
quindi, al contesto emergenziale in cui l’amministrazione comunale aveva
dovuto operare.
Il Collegio, sulla base della documentazione in atti, ritiene che l’assunto
della Procura possa essere condiviso, né gli elementi e le argomentazioni
dei convenuti risultano idonei a fornire un adeguato supporto probatorio
alla tesi opposta.
Emerge infatti che gli affidamenti in discorso sono stati disposti in via
diretta con verbale di somma urgenza, ai sensi dell’art. 163, d.lgs. n.
50/2016 -che non prevede lo svolgimento di una procedura comparativa-
sulla base dello speciale contesto normativo emergenziale richiamato nella
parte in fatto, ma non risulta agli atti alcun elemento documentale che
provi lo svolgimento di un confronto comparativo in relazione ai lavori
affidati.
Per procedere all’affidamento dei lavori in questione, risulta che il Comune
ha provveduto alla predisposizione, e al successivo aggiornamento, di
appositi elenchi di ditte interessate a tali affidamenti, elaborati a
seguito della richiesta di manifestazione di interesse. Sulla base di tali
elenchi sarebbero stati dunque affidati, nel rispetto dei principi di
rotazione e non discriminazione, i lavori in questione. Tuttavia, come già
sopra chiarito, tali adempimenti, che si pongono in un momento anteriore
rispetto all’affidamento dei lavori, consentono di assicurare il rispetto
dei principi di buon andamento e imparzialità della pubblica amministrazione
che governano la materia, ma non sono sufficienti a far configurare una
procedura comparativa, la quale richiede specifici e puntuali adempimenti,
nei termini sopra richiamati.
A tale riguardo, la previsione, contenuta nell’Avviso del C.O.C. del 26.08.2016, secondo cui “gli operatori che verranno contattati dovranno
rimettere conferma per l’esecuzione della lavorazione richiesta che verrà
comparata e verificata sotto il profilo tecnico/economico e sottoposta a
ribasso” secondo modalità predefinite, non è prova dello svolgimento
successivo di una procedura comparativa.
Né lo svolgimento di una tale procedura può essere dedotto dall’esame delle
motivazioni degli stessi atti di affidamento nei quali, anzi, risulta
espressamente indicata la richiesta della disponibilità unicamente alla
ditta alla quale i lavori sono stati affidati, così consentendo di ritenere
che non sia provato lo svolgimento dell’asserita procedura comparativa.
Nelle motivazioni degli atti di affidamento, infatti, si dà espressamente
atto “che si è provveduto ad interpellare la seguente impresa, … ricompresa
nell’elenco di cui alla citata determinazione C.O.C. n. 1/2016” (cfr. ad
esempio verbale di somma urgenza del 19.06.2017, appr. COC n. 349/2017,
con formulazione analoga alla pluralità dei verbali di somma urgenza
prodotti in giudizio), senza fare alcun riferimento ad analoghe richieste
formulate per i medesimi lavori ad altre imprese.
Si rammenta in proposito
che la motivazione dei provvedimenti amministrativi, ai sensi dell’art. 3,
l. n. 241/1990 è lo strumento attraverso il quale sono resi noti, e quindi
conoscibili, i presupposti di fatto e le ragioni giuridiche posti a
fondamento dell’adozione dell’atto, al fine, tra l’altro, di attuare i
principi di trasparenza e democraticità dell’azione amministrativa e di
fornire un’adeguata rappresentazione di quanto accaduto nel corso dell’iter procedimentale.
Ad analoghe conclusioni può giungersi con riferimento alla definizione
dell’importo dell’affidamento. Sempre dalla motivazione di tali atti,
infatti, emerge che, per la quasi totalità degli atti di affidamento, gli
importi dei lavori da effettuare sono determinati sulla base di un progetto
previamente depositato, con applicazione del ribasso nella percentuale
predeterminata in applicazione della determinazione C.O.C. n. 1/2016, senza
che, anche sotto tale profilo, possa emergere la presenza di ulteriori
proposte da parte di altri operatori interessati.
Si aggiunga, a tal proposito, che non è stato prodotto dai convenuti alcun
preventivo relativo a nessuno dei lavori affidati, per lo svolgimento
dell’asserita comparazione.
Né significative possono considerarsi le e-mail prodotte in giudizio dalla
difesa del geom. Bo., relative alla convocazione di più ditte nello
stesso giorno, alla stessa ora (specificamente, il 15.02.2018 alle ore
10), quale elemento probatorio a sostegno –secondo la prospettazione del
convenuto- dello svolgimento di una procedura comparativa previa
convocazione di più operatori economici.
Infatti, le e-mail allegate hanno ad
oggetto la comunicazione che l’impresa “è stata sorteggiata secondo le
modalità stabilite nella determina C.O.C. n. 3 del 04.01.2018 … per
l’esecuzione in somma urgenza di opere di messa in sicurezza/demolizione di
fabbricati ricadenti nel Comune di Montereale”, nonché la convocazione
presso la sede del Comune “per la presa visione e consegna dei lavori”, con
l’avvertenza che “un’eventuale rinuncia all’affidamento di cui sopra dovrà
essere formalizzata stesso mezzo e comporterà la momentanea esclusione
dall’elenco di riferimento”.
Dette e-mail, dunque, -che comunque non sono
state ricollegate dallo stesso convenuto ad una specifica procedura di
affidamento di lavori per i quali sono stati riconosciuti gli incentivi in
questione– non possono ritenersi idonee a provare che le ditte fossero
convocate per la presentazione di un preventivo per l’effettuazione di
opere, essendo espressamente richiamata la “consegna” dei lavori, con la
previsione delle conseguenze della rinuncia all’affidamento stesso. A ciò si
aggiunga che nelle medesime e-mail non è specificato per quale lavoro le
imprese sono convocate, né vi è alcuna richiesta di presentare un
preventivo.
Da ultimo, si evidenzia che il contesto emergenziale in cui si sono svolte
le attività non può consentire una diversa interpretazione delle
disposizioni di cui all’art. 113, d.lgs. n. 50/2016. Pur essendo innegabili
gli aggravi procedurali e fattuali rispetto allo svolgimento delle medesime
attività in un contesto ordinario, con il conseguente aggravamento
dell’impegno lavorativo richiesto al personale coinvolto, nell’evidenziare
che gli affidamenti in questione sono intervenuti sia nell’immediata
imminenza degli eventi sismici che nel periodo successivo (quindi nel 2016,
nel 2017 e all’inizio del 2018), appaiono condivisibili le argomentazioni
della Procura regionale volte a evidenziare come tali aggravi e difficoltà
abbiano trovato espressa considerazione nella stessa disciplina emergenziale
e nelle disposizioni specificamente volte a riconoscere incentivi al
personale (si richiamano, in proposito, le Ordinanze del Capo della
Protezione civile n. 392/2016, art. 5; n. 396/2016, art. 2; n. 400/2016,
art. 7).
4. Alla luce di quanto esposto, non può essere accolta la richiesta,
avanzata in via istruttoria dal geom. Bo. nella propria memoria di
costituzione, di ammissione della prova testimoniale allo scopo di provare
lo svolgimento delle asserite procedure comparative.
In proposito, il Collegio osserva che l’assenza di una procedura comparativa
può ritenersi desumibile dall’esame della documentazione prodotta e, in
particolar modo, dall’esame della motivazione degli atti di affidamento, cui
si aggiunge la mancata produzione di alcun elemento probatorio documentale
(richieste di preventivi, preventivi prodotti dalle ditte, ecc.) in senso
contrario.
Dunque, in considerazione delle predette risultanze documentali, come sopra
esaminate, il Collegio non ritiene che la testimonianza possa essere
significativa ai fini probatori, in quanto inidonea a smentire dette
conclusioni.
5. In conclusione, dunque, dall’esame degli atti prodotti il Collegio
ritiene che l’affidamento dei lavori in questione sia avvenuto in via
diretta, in assenza di una procedura comparativa e che, pertanto, non
sussista il presupposto per la legittima erogazione dell’incentivo di cui
all’art. 113, d.lgs. n. 50/2016 al RUP e al suo collaboratore, con
conseguente configurabilità del danno erariale per l’avvenuta erogazione
pari all’importo di euro 49.656,20.
6. Tutto ciò considerato con riguardo alla sussistenza del danno erariale
per l’illegittima erogazione, occorre verificare la sussistenza degli
ulteriori elementi per affermare la dedotta responsabilità erariale con
riguardo ai convenuti.
Stante la differenza dei ruoli rivestiti nella concreta vicenda, è tuttavia
opportuno procedere ad un esame separato rispetto a ciascuno dei convenuti.
7. Con riferimento al geom. Bo., il Collegio ritiene che la
prospettazione della Procura regionale sia fondata e condivisibile.
Oltre al danno erariale come sopra chiarito, sussistono infatti il rapporto
di servizio, in ragione del ruolo rivestito nell’ambito del Comune di
Montereale; la condotta antidoverosa, consistita nell’aver attribuito gli
incentivi di cui al citato art. 113 in assenza dei necessari presupposti con
violazione degli obblighi di servizio; il nesso di causalità, essendo il
danno scaturito dall’approvazione dei quadri economici da parte del RUP,
quale attività propedeutica alla successiva liquidazione.
È altresì sussistente la colpa grave, per aver provveduto alla
determinazione degli incentivi, a favore di se stesso e del collaboratore,
nonostante la giurisprudenza contabile fosse consolidata nell’escludere la
spettanza dell’incentivo in assenza della procedura comparativa, essendo
comunque necessario un esame più approfondito dei presupposti, in
considerazione del fatto che era egli stesso il beneficiario delle somme e
al fine di escludere ogni possibile conflitto di interessi.
A maggior conferma della sussistenza della colpa grave, si evidenzia che
risulta agli atti che il segretario comunale –competente alla liquidazione
degli incentivi in ipotesi di conflitto di interesse, come nel caso di
specie, sulla base della versione iniziale del regolamento adottato dal
Comune con delibera n. 46 del 20.04.2017 ai sensi dell’art. 113, d.lgs.
n. 50/2016; competenza trasferita in capo al responsabile dell’Area sisma
con deliberazione n. 37 del 29.03.2018, di modifica di detto regolamento-, a seguito della richiesta di liquidazione degli incentivi in questione,
aveva sollevato perplessità circa la spettanza degli incentivi stessi,
proponendo al Sindaco, con note in data 12 e 17.01.2018, di richiedere
un parere alla Sezione regionale di controllo della Corte circa la spettanza
o meno degli incentivi stessi. Tale proposta non ha tuttavia avuto alcun
seguito.
8. La responsabilità dell’ing. An., in base alla prospettazione della
Procura regionale, deriverebbe dall’aver provveduto alla liquidazione degli
importi impegnati a titolo di incentivi, senza effettuare idonee verifiche
circa la sussistenza dei presupposti per il relativo riconoscimento, in
conformità a quanto previsto e richiesto dall’art. 184, Tuel.
Secondo la
Procura, detti riscontri avrebbero dovuto essere particolarmente
approfonditi in considerazione della circostanza che gli atti di impegno
erano assunti in favore dello stesso soggetto beneficiario della somma, così
determinando una situazione di potenziale conflitto di interessi.
Al contrario, secondo il convenuto tali valutazioni, in quanto relative al
preventivo perfezionamento dell’obbligazione giuridica, atterrebbero alla
distinta fase dell’assunzione dell’impegno di spesa, quale presupposto per
la regolare ammissione della sottostante obbligazione alla liquidazione e al
pagamento a carico dell’ente. La fase della liquidazione, invece, ai sensi
dell’art. 184 Tuel e del principio contabile applicato di cui all’allegato
4/2 del d.lgs. n. 118/2011, riguarderebbe il quantum da pagare nei limiti
dell’impegno definitivo assunto, in base ai documenti e ai titoli atti a
comprovare il diritto del creditore. Ne conseguirebbe che la valutazione
circa la spettanza o meno degli incentivi previsti dall’art. 113 citato
sarebbe riferibile alla precedente fase dell’impegno. L’ing. An.,
inoltre, sosteneva di non essere a conoscenza delle perplessità sollevate
dal segretario comunale con le già citate note del 12 e 17.01.2018,
indirizzate al Sindaco.
In proposito il Collegio osserva che l’art. 183, comma 1, Tuel dispone che
“l’impegno costituisce la prima fase del procedimento di spesa, con la
quale, a seguito di obbligazione giuridicamente perfezionata è determinata
la somma da pagare, determinato il soggetto creditore, indicata la ragione e
la relativa scadenza e viene costituito il vincolo sulle previsioni di
bilancio, nell’ambito della disponibilità finanziaria accertata ai sensi
dell’art. 151”.
In base al successivo art. 184, “la liquidazione costituisce
la successiva fase del procedimento di spesa attraverso la quale, in base ai
documenti ed ai titoli atti a comprovare il diritto acquisito dal creditore,
si determina la somma certa e liquida da pagare, nei limiti dell’ammontare
dell’impegno definitivo assunto”; la liquidazione “è disposta sulla base
della documentazione necessaria a comprovare il diritto del creditore, a
seguito del riscontro operato sulla regolarità della fornitura o della
prestazione e sulla rispondenza della stessa ai requisiti quantitativi e
qualitativi, ai termini ed alle condizioni pattuite”.
In base al menzionato principio contabile applicato, paragrafo n. 6.1, “la
liquidazione consente la puntuale determinazione della somma dovuta al
creditore, per una determinata ragione”, e richiede che sia verificato che
“a) i documenti di spesa prodotti siano conformi alla legge, comprese quelle
di natura fiscale, formalmente e sostanzialmente corretti; b) le prestazioni
eseguite o le forniture di cui si è preso carico rispondano ai requisiti
quantitativi e qualitativi, ai termini e alle altre condizioni pattuite; c)
l'obbligazione sia esigibile, in quanto non sospesa da termine o
condizione”.
La liquidazione, dunque, presuppone che la sussistenza del sottostante
diritto di credito sia stata affermata con l’atto di impegno, previamente
adottato, imponendo la verifica positiva degli ulteriori profili come sopra
richiamati, proprio in quanto volti a rendere legittima la liquidazione
delle somme dovute sulla base dei precedenti atti, evitando in tal modo di
dare luogo ad una sovrapposizione delle rispettive competenze, non prevista
dalle citate disposizioni normative. La sospensione dei pagamenti va
correlata ad ipotesi in cui l’illegittimità dell’impegno emerga ictu oculi e
non necessiti di specifici approfondimenti giuridici, demandati ad altri
soggetti inseriti nella catena decisionale (in tal senso, cfr. Sezione
giurisdizionale regionale per il Veneto, sentenza n. 1125/2012).
Infatti i compiti del responsabile della liquidazione, delineati dalle
menzionate disposizioni, si concretizzano in primo luogo nella verifica
dell'avvenuto espletamento delle prestazioni a fronte delle quali è stata
prevista la corresponsione dei compensi e nella verifica della regolarità
esteriore degli atti precedentemente adottati. Ciò non esclude che il
soggetto preposto alla fase di liquidazione possa rilevare gli eventuali
profili di illegittimità dei titoli a cui è chiamato a dare esecuzione.
Resta fermo, tuttavia, che “tali incombenti, ulteriori e aggiuntivi rispetto
ai compiti specificamente delineati nella normativa di riferimento, si
profilano come del tutto eventuali ed eccezionali nell'ambito dell'attività
amministrativa, il cui ordinario svolgimento necessariamente si fonda sulla
predeterminazione e divisione delle attribuzioni, nonché sull'affidamento in
ordine alla legittimità e regolarità degli atti emanati da altri organi o
uffici”, con necessità di una specifica valutazione circa la sussistenza
della colpa grave nei riguardi di chi non ha posto in essere l’atto
illegittimo ma è chiamato a dare esecuzione a tale atto (cfr. Seconda
Sezione giurisdizionale di appello, sentenza n. 115/2011).
Sulla base di tali considerazioni va esclusa la colpa grave dell’ing.
An.. Infatti, il non avere riscontrato, nell'ambito della liquidazione
dei compensi e dei compiti specifici attinenti a tale fase, anche
l'illegittimità dei titoli giustificativi riconducibili ad attività di altri
soggetti responsabili, trattandosi di illegittimità la cui riconoscibilità
richiedeva comunque una complessa attività interpretativa della sottesa
disciplina, nonché un esame delle modalità procedurali di svolgimento delle
procedure di affidamento, non appare una condotta connotata da rilevante
superficialità ed inescusabile trascuratezza, tali da poter attribuire alla
stessa quel grado di intensità richiesto dall'ordinamento per l'affermazione
della responsabilità amministrativa contabile a titolo di colpa grave.
Si aggiunga che non sussiste prova che il convenuto fosse stato messo a
conoscenza delle perplessità manifestate in proposito dal segretario
comunale con le menzionate note del 12 e 17.01.2018.
9. La Procura regionale contesta altresì ad entrambi i convenuti la
sussistenza di un danno da disservizio, riferito al pregiudizio derivante
dalle “deviazioni dalle normali attività dell’Ente, sia in costanza delle
condotte, sia per l’accertamento e la corretta quantificazione di queste
ultime”.
Al riguardo, si rammenta che il danno da disservizio, secondo la
giurisprudenza contabile <<si risolve nel pregiudizio –ulteriore rispetto
al “danno patrimoniale diretto”- recato dalla condotta illecita del
dipendente al corretto funzionamento dell’apparato pubblico, concretandosi,
ad esempio, in una o più delle seguenti fattispecie:
- mancato conseguimento
della legalità, della efficienza, della efficacia, della economicità e della
produttività dell’azione e della attività di una Pubblica Amministrazione (Sez.
giur. reg. Umbria, sent. n. 346 del 28.09.2005);
- dispendio di energie
per la ricostruzione di contabilità mancanti o contraffatte (Sez. giur. reg.
Marche, sent. n. 18 dell’11.01.2005);
- costo sostenuto
dall’amministrazione per accertare e contrastare gli effetti negativi
sull’organizzazione delle strutture e degli uffici in conseguenza di
comportamenti dolosi di un dipendente (Sez. giur. reg. Marche, sent. n. 195
del 10.03.2003);
- costi sostenuti per il ripristino della funzionalità
dell’ufficio (Sez. giur. reg. Sicilia, sent. n. 881 del 20.05.2002);
- mancato conseguimento del buon andamento dell’azione pubblica (Sez. giur.
reg. Umbria, sent. n. 511 del 29.11.2001);
- dispendio di risorse umane
e di mezzi strumentali pubblici (Sezione II centrale di appello, sent. n.
125 del 10.04.2000)>> (così, Sezione giurisdizionale regionale per l’Emilia Romagna, sentenza n. 210/2012; v. anche, da ultimo, questa Sezione,
sentenza
19.02.2020 n. 13).
Con riferimento all’ing. An., dall’esclusione della sussistenza dei
presupposti del contestato danno principale, discende l’esclusione anche del
connesso danno da disservizio.
Per quanto concerne il geom. Bo., a parere del Collegio difetta la prova
della sussistenza di un concreto e attuale danno da disservizio, non
potendosi ritenere che, nella specifica fattispecie, esso sussista in
conseguenza di una mera condotta antidoverosa, in assenza di una specifica
individuazione del pregiudizio causato sotto tale diverso profilo.
10. Per tutte le ragioni fin qui esposte, in accoglimento parziale della
domanda svolta in citazione, la responsabilità per danno erariale è dunque
ravvisabile esclusivamente in capo al geom. Bo. e limitatamente alla
prima posta di danno, come quantificata dalla Procura per l’importo di euro
49.656,20, oltre rivalutazione monetaria a decorrere da ciascuna indebita
erogazione patrimoniale fino al deposito della sentenza. Spettano, per
regola generale, gli interessi legali dal deposito della sentenza al saldo.
11. Con riferimento al geom. Bo. le spese seguono la soccombenza e sono
liquidate come da dispositivo.
12. Con riguardo all’ing. An., all’esclusione della responsabilità
amministrativa per accertata insussistenza del dolo o della colpa grave
consegue la liquidazione delle spese del giudizio, con onere a carico
dell’amministrazione di appartenenza, ai sensi dell’art. 31, comma 2, del
codice della giustizia contabile.
Le spese in parola, tenuto conto della
natura e dell’oggetto della causa, sono liquidate nell’importo di euro
2.400,00 (duemilaquattrocento/00), oltre oneri fiscali e previdenziali
secondo legge, prendendo a riferimento i criteri contenuti nella Tabella n.
11 del decreto del Ministro della giustizia 10.03.2014, n. 55 e s.m.i..
PER QUESTI MOTIVI
La Corte dei conti, Sezione giurisdizionale per la regione Abruzzo, respinta
ogni contraria istanza, eccezione o deduzione,
· condanna il geom. Ca.Bo. al pagamento di euro 49.656,20 (quarantanovemilaseicentocinquantasei/20)
in favore del Comune di Montereale, oltre rivalutazione dal momento di
ciascuna erogazione fino al deposito della presente sentenza e interessi
legali dal deposito della sentenza all’effettivo pagamento, nonché al
pagamento delle spese del giudizio da versare allo Stato, liquidate con
separata nota a cura della segreteria;
· respinge la domanda di condanna a carico dell’ing. Gi.An. e
liquida a suo favore il compenso spettante per la sua difesa, nell’importo
di euro 2.400,00 (duemilaquattrocento/00), da maggiorarsi di oneri fiscali e
previdenziali secondo legge, con onere a carico del Comune di Montereale (Corte
dei Conti, Sez. giurisdiz. Abruzzo,
sentenza
10.02.2021 n. 15). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Appalti
fuori programmazione, incentivi per le funzioni tecniche solo se c'è il
regolamento interno.
La Corte dei conti Emilia Romagna con il
parere 10.02.2021 n. 11
ha affrontato il tema dell'erogabilità degli incentivi per funzioni tecniche
(art. 113 del codice dei contratti). Nel rispondere ai quesiti la sezione ha
chiarito alcune zone d'ombra pratico/applicative della normativa con
indicazioni sicuramente di utilità generale.
Incentivi senza programmazione
Uno dei quesiti ha posto la questione della possibilità di liquidare gli
incentivi per appalti che non sono stati inseriti nella programmazione come
previsto dall'articolo 21 del codice dei contratti. Programmazione che oggi
riguarda non solo i lavori di importo pari o superiore ai 100mila euro ma
anche forniture e servizi per importi pari o superiori ai 40mila euro.
Sul tema la sezione ha ritenuto che l'indirizzo delle sezioni tendenti ad
affermare l'impossibiltà di procedere con le liquidazioni, piuttosto
restrittivo fondato sulla centralità della programmazione (Corte dei conti
Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 310)
può ritenersi superabile sempre che ricorrano le condizioni legittimanti per
la liquidazione.
Il collegio, pertanto, ha ritenuto possibile l'erogazione fermo restando la
ricorrenza delle condizioni imprescindibili che vengono sintetizzate in
delibera.
In particolare, è necessario che la stazione appaltante si sia dotata di
apposito regolamento interno, «essendo questa la condizione essenziale ai
fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate
sul fondo e sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle
quali gli incentivi possono essere erogati»; quindi, che le risorse
finanziarie del fondo -desumibile da previsione di bilancio- costituito ai
sensi dell'art. 113, comma 2, del codice siano ripartite, per ciascuna
opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in
sede di contrattazione decentrata integrativa del personale; che il relativo
impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro
economico dell'appalto, attraverso la costituzione di un apposito fondo
vincolato non superiore al 2 per cento dell'importo dei lavori posti a base
di gara; infine che l'incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda
il tetto annuo lordo del 50 per cento del trattamento economico complessivo
e che, negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il direttore
dell'esecuzione.
L'incentivo negli appalti di forniture e servizi
Un altro quesito interessante ha riguardato la possibilità, o meno, di
nominare il direttore dell'esecuzione negli appalti di forniture e servizi
di importo inferiore ai 500mila euro (come invece previsto/richiesto nelle
linee guida dell'Anac n. 3 dedicate al Rup) per i quali sia certificata,
però, una complessità di funzioni (il quesito ha riguardato l'esecuzione di
un servizio di pulizia).
Il collegio ha ritenuto che si possa nominare un direttore dell'esecuzione
differente dal Rup nel caso in cui la distinzione/scissione dei compiti sia
necessaria proprio a causa delle specificità/complessità dell'appalto di
servizi e forniture.
Le fattispecie declinate nel documento dell'Anac, si legge nella
deliberazione, infatti devono essere intese come alternative.
Secondo il collegio escusso il parametro numerico (la soglia dei 500mila
euro) «può rappresentare tuttavia un criterio di orientamento, in quanto
solo in circostanze davvero eccezionali le funzioni tecniche associate a un
appalto di forniture e di servizi di importo più esiguo potranno dirsi
caratterizzate da quella particolare complessità che, come già ricordato in
risposta al primo quesito, rappresenta il presupposto che consente di
derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della
retribuzione».
Pertanto, la nomina del Dec in appalti di importo inferiore implica
l'assunzione di responsabilità da parte del dirigente/responsabile del
servizio e dello stesso Rup visto che l'individuazione di un controllore
dell'esecuzione distinto dal responsabile unico del procedimento esige una
chiara ed esplicita motivazione.
Ciò, ha proseguito la delibera, «coerentemente con la ratio della norma,
data dall'esigenza di accrescere l'efficienza della spesa attraverso il
risparmio che deriva dal ricorso a professionalità interne per lo
svolgimento di attività funzionali alla realizzazione di appalti in
circostanze che altrimenti richiederebbero il ricorso a professionisti
esterni, con possibili aggravi di costi per il bilancio dell'ente
interessato»
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 22.03.2021). |
INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni
tecniche, disciplinati dall’art. 113 del dlgs 18.04.2016, n. 50, possono
essere riconosciuti al personale dipendente dell’Amministrazione che abbia
svolto funzioni tecniche finalizzate alla conclusione di appalti di lavori,
servizi e forniture non inclusi nei rispettivi programmi purché ricorrano
tutte le condizioni di ordine generale.
Tali attività dovranno in concreto essere caratterizzate da quella
particolare complessità che rappresenta il presupposto che consente di
derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della
retribuzione già in godimento.
A fronte di appalti di lavori e servizi di
importi inferiore ad € 500.000 e di particolare complessità, che implichino
la necessaria nomina del direttore dell’esecuzione, potranno essere
incentivabili anche le funzioni tecniche svolte da soggetti diversi dal
direttore dell’esecuzione.
---------------
Il Sindaco del Comune di San Lazzaro di Savena (BO) rivolge a
questa
Sezione regionale di controllo una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7,
comma
8 della legge 05.06.2003, n. 131, articolata in dieci distinti quesiti
riguardati
gli incentivi per funzioni tecniche disciplinati dall’art. 113 del decreto
legislativo
18.04.2016, n. 50.
...
2. Primo quesito.
Con il primo quesito si chiede se sia corretto riconoscere gli incentivi per
appalti di lavori, servizi e forniture non inclusi nei rispettivi programmi,
escludendo la spettanza della quota di incentivi relativa alla fase di
programmazione della spesa, limitando, pertanto, la riconoscibilità delle
quote di
incentivo relative alle altre fasi (es.: direzione lavori, collaudo, etc.).
2.1. Programma degli acquisti e programmazione dei lavori
pubblici
2.1.1. Per fornire risposta al quesito è necessario richiamare
preliminarmente quanto disposto dall’art. 21 del decreto legislativo n. 50
del 18.04.2016 (Codice dei contratti pubblici, di seguito “Codice”) in base al
quale
l’attività di realizzazione dei lavori di importo stimato pari o superiore a
100.000
euro e di acquisizione di beni e servizi di importo stimato pari o superiore
a 40.000
euro si svolgono, rispettivamente, sulla base di un programma triennale e di
un
programma biennale, che i soggetti individuati dalla normativa vigente
predispongono ed approvano nel rispetto dei documenti programmatori ed in
coerenza con il bilancio e, per gli enti locali, secondo le norme che
disciplinano la
programmazione economico-finanziaria degli stessi.
Sulla possibilità di procedere alla remunerazione degli incentivi per
funzioni tecniche in relazione ad appalti di lavori non inseriti nel
programma
triennale dei lavori, la giurisprudenza consultiva di questa Corte ha
espresso un
orientamento restrittivo (Sezione regionale di controllo per la Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 310) basato sulla
considerazione
della centralità della fase della programmazione, che consente la
identificazione
e quantificazione dei bisogni e delle priorità dell’Ente e la verifica della
sostenibilità finanziaria dell’appalto.
A sostegno di tale orientamento sono
stati
richiamati due precedenti pareri, l’uno reso su analogo quesito, ma in
vigenza
della previgente disciplina contenuta dal decreto legislativo 12.04.2006, n. 163
(Sezione regionale di controllo per la Basilicata,
parere 12.02.2015 n. 3), l’altro reso invece sulla differente fattispecie relativa
alla
mancanza, in caso di appalti di servizi e forniture, del progetto e del
quadro
economico (Sezione regionale di controllo per il Piemonte,
parere 19.03.2019 n. 25).
2.1.2. Ritiene il Collegio che la risposta al quesito debba prendere le
mosse
da una pur sintetica ricostruzione del quadro normativo vigente.
Innanzitutto, va rammentato che la realizzazione di un appalto consta, in
via generale, di cinque distinte fasi: programmazione, progettazione,
aggiudicazione, esecuzione e collaudo o verifica di conformità. La Sezione
condivide le considerazioni contenute dal citato
parere 19.03.2019 n. 25 sulla centralità del momento programmatorio, volto “a
definire i bisogni della collettività, ad approntare le necessarie misure
per
soddisfarli ed a consentire la verifica della congruità, proporzionalità,
dell’efficienza dei risultati raggiunti”.
Tuttavia, non può non tenersi a mente come l’ordinamento conosca ipotesi
di appalti affidabili senza previa programmazione, com’è nel caso, ad
esempio,
dei lavori pubblici di somma urgenza disciplinati dall’art. 191, comma 3,
del
T.U.E.L.
2.1.3. Ne discende che da questa e da ulteriori disposizioni (si veda ad
esempio l’art. 63 del Codice, che prevede la possibilità, al ricorrere di
determinate
circostanze, di aggiudicare appalti pubblici mediante una procedura
negoziata
senza previa pubblicazione di un bando di gara) si può ricavare il principio
generale per il quale, a fronte di eventi oggettivamente non programmabili,
non
può escludersi l’ipotesi di appalti non inseriti nella programmazione,
segnatamente al ricorrere di circostanze eccezionali ed imprevedibili,
purché,
ovviamente, sussista quella finalizzazione all’interesse pubblico che
garantisce il
rispetto del principio costituzionale del buon andamento, circostanza questa
che
dovrà trovare riscontro in una motivazione rafforzata dei provvedimenti
amministrativi che danno vita alla procedura.
2.1.4. Tale principio sembra estensibile anche agli appalti di servizi e
forniture (si pensi soltanto al caso ipotetico di necessaria acquisizione in
via
d’urgenza di dispositivi medici per fronteggiare l’emergenza pandemica). La
risoluzione del quesito relativo alla incentivabilità delle funzioni
tecniche afferenti
alle differenti fasi di realizzazione dell’appalto non sembra pertanto
dipendere
dall’inserimento nel programma biennale.
2.2. Condizioni per l’incentivabilità delle funzioni tecniche diverse
dalla programmazione.
2.2.1. La giurisprudenza consultiva di questa Corte dei conti ha da tempo
chiarito le condizioni di carattere generale che, in base all’art. 113 del
Codice,
devono sussistere ai fini dell’incentivabilità di ogni singola funzione
tecnica, le
quali sono così enucleabili:
a) che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno,
essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra
gli aventi
diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere
dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere
erogati;
b) che le risorse finanziarie del fondo -desumibile da previsione di
bilancio- costituito ai sensi dell’art. 113, comma 2, del Codice siano ripartite,
per ciascuna
opera, lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in
sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale;
c) che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse
stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di
un
apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a
base
di gara;
d) che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo
lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
e) che, negli appalti di servizi e forniture, sia stato nominato il
direttore
dell’esecuzione.
2.2.2. In base a tale enucleazione si comprende il senso dell’orientamento
sopra citato, espresso dalla Sezione piemontese (cfr., supra, punto 2.1.1.),
che
nega l’incentivabilità delle funzioni tecniche in assenza di un quadro
economico,
in quanto ciò non consentirebbe di determinare l’importo posto a base di
gara e,
di conseguenza, l’ammontare del fondo incentivante ad esso parametrato,
venendo dunque meno la condizione sopra elencata sub c); senza necessità di
entrare in questa sede nel merito di tale orientamento, ritiene il Collegio
che i
principi ivi affermati non sarebbero in ogni caso estensibili alla
fattispecie
all’odierno esame, relativa al mancato inserimento negli strumenti
programmatori, la quale di per sé evidentemente non implica il necessario
venir
meno di alcuna delle condizioni di ordine generale sopra ricordate.
Appare
pertanto astrattamente ammissibile l’ipotesi prospettata dal richiedente il
parere,
vale a dire la possibilità di riconoscere gli incentivi per appalti di
lavori, servizi e
forniture non inclusi nei rispettivi programmi, escludendo la liquidazione
della
quota di incentivi relativa alla fase di programmazione della spesa, purché
ricorrano tutte le altre condizioni generali e, secondo un principio più
volte
affermato dalla giurisprudenza consultiva, tali attività siano
caratterizzate in
concreto da quella particolare complessità che le deve caratterizzare, la
quale
ultima rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via
eccezionale,
al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento (ex multis:
Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna,
parere 12.10.2020 n. 87); ciò coerentemente con la ratio della
norma,
che è quella di accrescere l’efficienza della spesa attraverso il risparmio
che deriva
dal ricorso a professionalità interne per lo svolgimento di attività
funzionali alla
realizzazione di appalti in circostanze che altrimenti richiederebbero il
ricorso a
professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il bilancio
dell’ente
interessato (Sezioni riunite in sede di controllo,
deliberazione 04.10.2011 n. 51).
3. Secondo quesito
3.1. Con il secondo quesito si chiede se sia corretto riconoscere gli
incentivi
limitatamente agli appalti di servizi e forniture senza alcuna decurtazione,
dalla
data di entrata in vigore del Codice dei Contratti alla data di entrata in
vigore del
D.M. n. 14 del 16.01.2018, laddove il programma degli acquisti di beni e
servizi
non dovesse ritenersi obbligatorio prima dell’entrata in vigore del medesimo
D.M.
n. 14/2018.
3.2. Tale secondo quesito appare frutto di un erroneo presupposto
interpretativo del richiedente il parere, in quanto l’obbligo di programma
biennale
va fatto risalire all’entrata in vigore del Codice e non del citato decreto
ministeriale, attuativo del comma 8 dell’art. 21 ed inerente all’ambito di
regolamentazione ivi circoscritto. In ogni modo, la risoluzione del primo
quesito
rende irrilevante in questa sede tale seconda questione, che il richiedente
accorpava alla precedente in unico punto.
4 Terzo, quarto e quinto quesito
4.1. I tre successivi quesiti possono essere raggruppati, in quanto tutti
riguardano le condizioni per l’incentivabilità degli appalti di servizi e
forniture.
Si
chiede infatti se per forniture o servizi si possano riconoscere incentivi
qualora si
tratti di appalti di importo superiore a 500.000 euro e di particolare
complessità,
se per i medesimi si possano riconoscere incentivi qualora si tratti di
appalti di
importo inferiore a 500.000 euro e di particolare complessità, ed infine se
nella
fattispecie la particolare complessità possa essere attestata dal R.U.P. per
gli
appalti delle pulizie delle sedi comunali.
4.2. A tale proposito, la giurisprudenza consultiva contabile ha già avuto
modo di chiarire che l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei
contratti di
affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto nel caso in cui
sia
nominato il direttore dell’esecuzione, inteso quale soggetto autonomo e
diverso
dal R.U.P. (Sezione regionale di controllo per il Veneto,
parere 11.10.2019 n. 301). Tale distinta nomina è richiesta, in
base al
punto 10 delle Linee guida n. 3 dell’Anac, recanti «Nomina, ruolo e compiti
del
responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e
concessioni»,
soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore ad €
500.000,00
ovvero di particolare complessità.
4.3. Ritiene il Collegio che tali ipotesi vadano considerate alternative, e
che pertanto la particolare complessità richiesta per la nomina del
direttore
dell’esecuzione potrebbe caratterizzare anche appalti di importo inferiore
ad €
500.000.
Tale parametro numerico può rappresentare tuttavia un criterio di
orientamento, in quanto solo in circostanze davvero eccezionali le funzioni
tecniche associate ad un appalto di forniture e di servizi di importo più
esiguo
potranno dirsi caratterizzate da quella particolare complessità che, come
già
ricordato in risposta al primo quesito, rappresenta il presupposto che
consente di
derogare, in via eccezionale, al principio di onnicomprensività della
retribuzione;
ciò coerentemente con la ratio della norma, che è -come detto, cfr.
precedente
punto 2.2.2.- quella di accrescere l’efficienza della spesa attraverso il
risparmio
che deriva dal ricorso a professionalità interne per lo svolgimento di
attività
funzionali alla realizzazione di appalti in circostanze che altrimenti
richiederebbero
il ricorso a professionisti esterni, con possibili aggravi di costi per il
bilancio
dell’ente interessato.
L’Amministrazione dovrà pertanto attentamente
valutare
l’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili, tenuta
a mente
la richiamata ratio che, in ultima analisi, per quanto ormai più volte
ribadito,
appare ispirata ad un principio di contenimento della spesa e non di
aggravio della
stessa, potendosi, nell’evenienza di scelte operate in difformità a tale
criterio
orientativo, incorrere nelle forme di responsabilità previste
dall’ordinamento.
5 Sesto quesito
5.1. Con il sesto quesito si chiede se gli appalti di manutenzione (es.: di
immobili, del verde, di strade) rientrino tra gli appalti di lavori o tra
gli appalti di
servizi.
5.2. Il quesito, in quanto inerente al corretto inquadramento giuridico di
una indefinita serie di ipotesi contrattuali, esula dall’ambito sopra
definito di
inerenza alla materia della contabilità pubblica (punto 1.2.1.) sotto il
duplice
profilo della possibile interferenza della valutazione con altre funzioni
intestate a
soggetti pubblici investiti dalla legge di funzioni di consulenza in
determinate
materie (nella fattispecie, l’ANAC) e della possibile ingerenza della
Sezione in
ambiti di valutazione riservati all’Amministrazione, e va pertanto
dichiarato
inammissibile.
5.3. Tuttavia, in ottica collaborativa, al fine di orientare le valutazioni
di
spettanza dell’Amministrazione, la Sezione ritiene opportuno fornire le
seguenti
coordinate ermeneutiche:
la Sezione delle Autonomie, con
deliberazione 09.01.2019 n. 2, ha escluso che in relazione ai lavori di manutenzione si
ponga
un problema di numerus clausus delle “funzioni tecniche”, oggetto di
incentivo
secondo il principio di tassatività affermato e ribadito dalla Corte,
statuendo il
seguente principio di diritto: “gli incentivi per funzioni tecniche previsti
dall’art.
113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) possono
essere
riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli
appalti di
manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare complessità”;
l’ANAC, con
Parere di Precontenzioso 13.06.2018 n. 576 - rif. PREC 337/17/S, in
merito alla manutenzione del verde aveva chiarito che “La semplice
manutenzione
del verde pubblico, se limitata ad attività di cura e regolazione di quanto
già
esistente, rientra nell’ambito dei servizi e non in quello dei lavori” e che
“di
conseguenza, tutte le volte in cui l’attività non comporti una modificazione
della
realtà fisica con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di
materiali
aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e
funzionale (cd.
“quid novi”), la manutenzione del verde pubblico rientra nell’ambito dei
servizi e non in quello dei lavori: così, ad esempio, la mondatura,
rasatura, irrigazione,
concimazione, posatura, pulizia, trattamenti vari, sfalcio, decespugliamento
delle
scarpate, ecc., non configurano “lavori” ma servizi”.
6. Settimo quesito
6.1. Con il settimo quesito si chiede se per forniture o servizi in cui sia
nominato il direttore dell’esecuzione, gli incentivi spettino anche al
Responsabile
Unico del Procedimento, oltre che alle altre figure che svolgono le
prestazioni di
verifica della conformità al progetto di servizio o fornitura messo in gara.
6.2. Al quesito deve darsi risposta affermativa richiamando quanto
affermato al punto 4 del presente parere e pur sempre nel rispetto delle
condizioni
già ricordate. Infatti, qualora sia stato nominato, ricorrendone le
necessarie
circostanze, il direttore dell’esecuzione, saranno incentivabili anche le
funzioni
tecniche svolte da altri soggetti.
7. Ottavo quesito
7.1. Con l’ottavo quesito si chiede se sia corretto, al fine di incentivare
la
concorrenzialità tra gli operatori economici, prevedere, senza ulteriori
specifiche,
l’erogazione degli incentivi per gli appalti sottosoglia aggiudicati con
gara aperta
o procedura negoziata, pur trattandosi di procedure che avrebbero potuto
essere
affidate direttamente, previa attestazione da parte RUP dei vantaggi che nel
caso
specifico ne giustifichino l’aggravio procedimentale.
7.2. Il quesito esula dall’ambito sopra definito di inerenza alla materia
della
contabilità pubblica (punto 1.2.1.) sotto il profilo della possibile
ingerenza della
Sezione in ambiti di valutazione riservati all’Amministrazione, e va
pertanto
dichiarato inammissibile.
8. Nono quesito
8.1. Con il nono quesito si chiede se per liquidare gli incentivi sia
necessaria l’individuazione dei dipendenti a cui sono affidate le varie
funzioni
incentivabili in via preventiva e se in mancanza ciò possa avvenire a
chiusura
dell’appalto.
8.2. Il quesito, nella misura in cui possa dirsi rientrare nell’ambito di
inerenza alla materia della contabilità pubblica, trova risposta nella
enucleazione
delle condizioni di ordine generale che presiedono all’incentivabilità delle
funzioni
tecniche di cui al punto 2.2. del presente parere, risultando, per quanto
esula da
tale declaratoria, ancora una volta inammissibile sotto il profilo della
possibile
ingerenza della Sezione in ambiti di valutazione riservati
all’Amministrazione.
9. Decimo quesito
9.1. Con il decimo quesito si chiede se, al fine di garantire l’applicazione
delle disposizioni sui limiti di spesa del trattamento accessorio, sia
corretto
individuare nella data di pubblicazione del bando il momento in cui
incardinare la
disciplina degli incentivi e conseguentemente ammettere gli incentivi nei
limiti
rientranti in detto tetto ed escludere in via definitiva gli eventuali altri
appalti.
9.2. In relazione a tale ultimo dubbio interpretativo, questa Sezione ha già
di recente chiarito, con
parere 14.12.2020 n. 120,
che
la determinazione delle attività incentivabili, in ragione della normativa
applicabile rationae temporis, è questione differente da quella che riguarda il profilo
dell’inclusione di tali compensi nel calcolo relativo al rispetto dei limiti
di spesa di
personale.
All’ipotesi di pubblicazione del bando di gara avvenuta antecedentemente
all’entrata in vigore del Codice vigente deve applicarsi, anche per quanto
riguarda
l’incentivabilità delle funzioni tecniche, la disciplina previgente, di cui
al già citato
d.lgs. n. 163/2006.
Per quanto invece riguarda la inclusione di detti incentivi nei limiti di
spesa
relativi al trattamento accessorio, gli incentivi maturati nel periodo
temporale che
decorre dalla data di entrata in vigore del Codice fino al giorno anteriore
all’entrata in vigore del comma 5-bis dell’art. 113 (01.01.2018) sono
da
includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma
236, della
legge 28.12.2015, n. 208, successivamente modificato dall’articolo 23
del
decreto legislativo 25.05.2017, n. 75.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia Romagna
esprime il proprio parere enunciando i seguenti principi:
- gli incentivi per funzioni tecniche,
disciplinati dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50,
possono essere riconosciuti al personale dipendente dell’Amministrazione che
abbia svolto funzioni tecniche finalizzate alla conclusione di appalti di
lavori, servizi e forniture non inclusi nei rispettivi programmi purché
ricorrano tutte le condizioni di ordine generale; tali attività dovranno in
concreto essere caratterizzate da quella particolare complessità che
rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via eccezionale, al
principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento;
- a fronte di appalti di lavori e servizi di importi inferiore ad €
500.000 e di particolare complessità, che implichino la necessaria nomina
del direttore dell’esecuzione, potranno essere incentivabili anche le
funzioni tecniche svolte da soggetti diversi dal direttore dell’esecuzione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna,
parere 10.02.2021 n. 11). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Funzioni incentivabili ex art. 113, D.lgs. n. 50/2016 –
Coordinatore per l'esecuzione dei lavori – Remunerazione omnicomprensiva
direttore dei lavori.
La Sezione, nell'evadere il parere, ha enunciato i seguenti principi:
1) nel
caso in cui il direttore dei lavori, in possesso dei requisiti richiesti
dalla normativa in materia di sicurezza, svolga le funzioni di coordinatore
per l’esecuzione dei lavori, il compenso incentivante ammissibile ai sensi
dell’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 per la funzione di direzione
dei lavori remunera tutte le attività svolte dal direttore dei lavori, ivi
compreso il coordinamento per l’esecuzione dei lavori;
2) nell’ipotesi in
cui il direttore dei lavori non svolga le funzioni di coordinatore per
l’esecuzione dei lavori e le stesse siano affidate ad un direttore operativo
che lo coadiuva ai sensi dell’art. 101, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 si
rientra nel caso previsto dall’art. 113, comma 3, del medesimo decreto
legislativo, che inserisce tra i potenziali beneficiari dell’incentivo per
funzioni tecniche anche i collaboratori dei soggetti che svolgono le
funzioni indicate al comma 2 dello stesso art. 113.
---------------
Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, n. 2/SEZAUT/2019/QMIG, n. 6/SEZAUT/2018/QMIG
e n. 7/SEZAUT/2017/QMIG -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Regione siciliana, n.
54/2019/PAR -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Puglia, n. 7/2017/PAR e
n. 114/2014/PAR -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per l'Emilia Romagna, n.
118/2016/PAR -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Lombardia, n.
333/2016/PAR e n. 193/2015/PAR
Riferimenti normativi
Art. 89, comma 1, lett. f), art. 90, comma 4, art. 92 e art. 98 del D.lgs.
n. 81/2008 -
Art. 101, comma 1 e comma 3, lett. d), e art. 113, commi 1,2 e 3, del D.lgs.
n. 50/2016 (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna,
parere 04.02.2021 n. 7)
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia dell'01.03.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
funzioni tecniche.
Alla Corte dei conti Emilia Romagna è stato chiesto se possono essere
riconosciuti gli incentivi per le funzioni tecniche al personale
dell'ufficio di direzione lavori che svolge il ruolo di coordinatore per
l'esecuzione, di quanto previsto dal Dlgs 81/2008.
La sezione di controllo con il
parere 04.02.2021 n. 7
ha ricordato che stanti le previsioni dell'art. 101,
il ruolo di coordinatore per l'esecuzione dei lavori deve essere ricoperto:
dal direttore dei lavori, se in possesso dei requisiti richiesti dalla
normativa vigente in materia di sicurezza, ovvero, nel caso in cui il
direttore dei lavori non svolga le funzioni di coordinatore per l'esecuzione
dei lavori, da un direttore operativo in possesso dei requisiti previsti
dalla normativa.
La corte ha proseguito raffrontando l'attuale disciplina degli incentivi in
parola, concludendo che «… nel caso in cui, come
prescritto dall'art. 101, comma 3, lett. d), il direttore dei lavori, in
possesso dei requisiti richiesti dalla normativa in materia di sicurezza,
svolga le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori, il compenso
incentivante ammissibile ai sensi dell'art. 113, comma 2, per la funzione di direzione
dei lavori remunererà tutte le attività svolte dal direttore dei lavori, ivi
compreso il coordinamento per l'esecuzione dei lavori.
Nell'ipotesi in cui, invece, il direttore dei lavori non svolga le funzioni
di coordinatore per l'esecuzione dei lavori e le stesse siano affidate a un
direttore operativo che lo coadiuva ai sensi dell'art. 101, comma 2, si
rientrerà nel caso previsto dall'art. 113, comma 3, che inserisce tra i potenziali
beneficiari dell'incentivo per funzioni tecniche anche i collaboratori dei
soggetti che svolgono le funzioni indicate al comma 2»
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 18.02.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Niente
incentivi tecnici al coordinatore dei lavori salvo che non coadiuvi il
direttore.
La funzione di coordinatore per l'esecuzione secondo il Dlgs 81/2008, per il
fatto di essere ricompresa tra quelle obbligatoriamente deputate ai
componenti dell'ufficio di direzione dei lavori, non rientra implicitamente
tra le funzioni incentivabili in base all'art. 113, comma 2, del Dlgs
50/2016, e pertanto non può essere di per sé remunerata, salvo, che le
mansioni siano affidate a un direttore operativo che coadiuva il direttore
dei lavori (art. 101, comma 2, del Dlgs 50/2016).
Questo è il
parere 04.02.2021 n. 7
espresso dalla Corte dei conti sezione regionale per
l'Emilia Romagna.
La Corte rispondendo a un'amministrazione provinciale che ha chiesto se la
funzione di coordinatore per l'esecuzione secondo il Dlgs 81/2008, per il
fatto di rientrare tra quelle obbligatoriamente deputate ai componenti
dell'ufficio di direzione dei lavori, rientri implicitamente tra quelle
incentivabili in base all'art. 113, comma 2, del Dlgs 50/2016, osserva, come
di per sé, non si possa ritenere remunerabile questa funzione in quanto
l'intenzione del legislatore è quella operare una distinzione tra le
attività elencate al comma 1 dell'art. 113 del Dlgs 50/2016, tra le
quali è presente l'attività di coordinamento della sicurezza in fase di
esecuzione, da quelle indicate al comma 2 del medesimo articolo, dove,
invece, questa attività non è indicata.
In effetti l'indennità stabilita dall'art. 113, comma 2, in coerenza con il
criterio previsto dall'art. 1, comma 1, lett. rr), della legge
delega 28.01.2016 n. 11, ha lo scopo di incentivare l'efficienza e
l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e nell'esecuzione a regola
d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in
corso d'opera, attraverso l'incentivo ai dipendenti pubblici affidatari di
specifici incaricati tassativamente previsti e consistenti nella
predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei
contratti pubblici, nella direzione dei lavori e nei collaudi, con
particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi.
L'orientamento ormai consolidato della giurisprudenza contabile è quello di
ritenere che l'elencazione fatta dal legislatore all'articolo 113, comma 2, è
da considerarsi tassativa, essendo preceduta dall'avverbio «esclusivamente»
che, inevitabilmente, conduce a una lettura della disposizione non
suscettibile di interpretazioni estensive (Sezione delle autonomie,
deliberazione 09.01.2019 n. 2; Sezione di controllo per la Regione siciliana,
parere 04.03.2019 n. 54).
Quindi, questi compensi non sono rivolti in modo indiscriminato al personale
dell'ente, ma solo nei confronti di coloro che svolgono particolari funzioni
("tecniche") nell'ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori.
Funzioni non più legate alla fase propedeutica della realizzazione di opere
pubbliche, quali ad esempio la progettazione, quanto piuttosto a quelle
della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e
dell'esecuzione del contratto.
Pertanto conclude la Corte il coordinatore per l'esecuzione in base al Dlgs
81/2008, di per sé non è remunerabile secondo l'art. 113, comma 2, ma, è da
ritenersi che nel caso in cui, come prescritto dall'art. 101, comma 3, lett.
d), il direttore dei lavori, sia in possesso dei requisiti richiesti dalla
normativa in materia di sicurezza, svolga le funzioni di coordinatore per
l'esecuzione dei lavori, il compenso incentivante sia ammissibile ai sensi
dell'art. 113, comma 2, per la funzione di
direzione dei lavori e remunererà tutte le attività svolte dal direttore dei
lavori, compreso il coordinamento per l'esecuzione dei lavori.
Nell'ipotesi in cui, invece, il direttore dei lavori non svolga le funzioni
di coordinatore per l'esecuzione dei lavori e le stesse siano affidate ad un
direttore operativo che lo coadiuva ai sensi dell'art. 101, comma 2, del Dlgs
50/2016 si rientrerà nel caso previsto dall'art. 113, comma 3, che
inserisce tra i potenziali beneficiari dell'incentivo per funzioni tecniche
anche i collaboratori dei soggetti che svolgono le funzioni indicate al
comma 2
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 17.02.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Coordinatore
dell'esecuzione e incentivi funzioni tecniche.
● Nel caso in cui il direttore dei lavori, in possesso dei requisiti richiesti
dalla normativa in materia di sicurezza, svolga le funzioni di coordinatore
per l'esecuzione dei lavori, il compenso incentivante ammissibile ai sensi
dell'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016 per la funzione di direzione
dei lavori remunera tutte le attività svolte dal direttore dei lavori, ivi
compreso il coordinamento per l'esecuzione dei lavori.
●
Nell'ipotesi in cui il direttore dei lavori, invece, non svolga
le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori e le stesse siano
affidate a un direttore operativo che lo coadiuva ai sensi dell'art. 101, comma 2, del Dlgs
50/2016 si rientra nel caso previsto dall'art. 113, comma 3, il quale
inserisce tra i potenziali beneficiari dell'incentivo per funzioni tecniche
anche i collaboratori dei soggetti che svolgono le funzioni indicate al
comma 2 del medesimo art. 113, che contempla le «attività di programmazione della
spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di Rup, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire
l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti» (Corte dei Conti, Sez. controllo
Emilia Romagna,
parere 04.02.2021 n. 7 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 12.02.2021).
---------------
Il Presidente della Provincia di Modena ha formulato la seguente
richiesta di parere: “Preso atto degli artt. 101, comma 3, lett. d), e
113, commi 1 e 2, del D.Lgs. 50/2016, si ritiene legittimo riconoscere gli
incentivi spettanti ai sensi dell’art. 113 ai dipendenti interni
dell’Amministrazione anche al personale dell’ufficio di Direzione Lavori che
svolge il ruolo di coordinatore per l’esecuzione ai sensi del d.lgs.
81/2008?”.
...
2. L’esame nel merito dei quesiti
2.1. Passando, quindi, al merito, l’art. 89 (“Definizioni”), comma 1,
lett. f), del decreto legislativo 09.04.2008, n. 81, definisce il
coordinatore in materia di sicurezza e di salute durante la realizzazione
dell'opera come il “soggetto incaricato, dal committente o dal
responsabile dei lavori, dell'esecuzione dei compiti di cui all'articolo 92”.
L’art. 89 stabilisce, altresì, un regime di incompatibilità per cui il
coordinatore durante la realizzazione dell’opera non può essere il datore di
lavoro delle imprese affidatarie ed esecutrici o un suo dipendente o il
responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP), a meno che non
vi sia coincidenza fra committente e impresa esecutrice.
I compiti del coordinatore per l’esecuzione dei lavori attengono alla fase
di realizzazione dell’opera e sono elencati all’art. 92 del citato d.lgs. n.
81/2008. In particolare, l’art. 92, nel disciplinare i compiti, prevede che
il coordinatore, durante la realizzazione dell’opera:
a) verifica l’applicazione da parte delle imprese e dei lavoratori
autonomi dell’applicazione delle disposizioni del piano di sicurezza e
coordinamento;
b) verifica l’idoneità del piano operativo di sicurezza e della
continua coerenza con il piano di sicurezza e coordinamento e con il
fascicolo di cui all’art. 91, comma 1, lett. b);
c) organizza tra i datori di lavoro, ivi compresi i lavoratori
autonomi, la cooperazione ed il coordinamento delle attività nonché la loro
reciproca informazione;
d) verifica l'attuazione di quanto previsto negli accordi tra le
parti sociali al fine di realizzare il coordinamento tra i rappresentanti
della sicurezza finalizzato al miglioramento della sicurezza in cantiere;
e) segnala al committente o al responsabile dei lavori, previa
contestazione scritta alle imprese e ai lavoratori autonomi interessati, le
inosservanze alle disposizioni degli articoli 94, 95, 96 e 97, comma 1
(obblighi dei lavoratori autonomi, dei datori di lavoro e dei preposti,
misure generali di tutela e obblighi per la sicurezza dei datori di lavoro
dell’impresa affidataria), e alle prescrizioni del piano di sicurezza, ove
previsto, e propone la sospensione dei lavori, l'allontanamento delle
imprese o dei lavoratori autonomi dal cantiere, o la risoluzione del
contratto. Nel caso in cui il committente o il responsabile dei lavori non
adotti alcun provvedimento in merito alla segnalazione, senza fornire idonea
motivazione, il coordinatore per l'esecuzione dà comunicazione
dell'inadempienza all’AUSL e alla direzione provinciale del lavoro
territorialmente competenti;
f) sospende, in caso di pericolo grave e imminente, direttamente
riscontrato, le singole lavorazioni fino alla verifica degli avvenuti
adeguamenti effettuati dalle imprese interessate;
g) in taluni casi, redige il piano di sicurezza e di coordinamento
e predispone il fascicolo, di cui all'art. 91, comma 1, lettere a) e b).
Secondo quanto prescrive l’art. 90, comma 4, del d.lgs. 81/2008, la sua
nomina è obbligatoria nei cantieri in cui è prevista la presenza di più
imprese esecutrici, anche non contemporanea.
L’art. 98 prescrive specifici requisiti di formazione (laurea conseguita in
determinate classi e corso specifico di formazione) e tirocinio
(espletamento di attività lavorativa nel settore delle costruzioni per
periodi variabili da uno a tre anni a seconda del titolo di studio
posseduto). 2.2. Il codice dei contratti pubblici di cui al decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50 fa riferimento a tale figura professionale
nell’art. 101 (“Soggetti delle stazioni appaltanti”) e, quindi,
nell’ambito delle disposizioni contenute nel Titolo V “Esecuzione”
della Parte II “Contratti di appalto per lavori servizi e forniture”.
Al comma 1 dell’art. 101 si prevede che “La esecuzione dei contratti
aventi ad oggetto lavori, servizi, forniture, è diretta dal responsabile
unico del procedimento, che controlla i livelli di qualità delle
prestazioni. Il responsabile unico del procedimento, nella fase
dell'esecuzione, si avvale del direttore dell'esecuzione del contratto o del
direttore dei lavori, del coordinatore in materia di salute e di sicurezza
durante l'esecuzione previsto dal decreto legislativo 09.04.2008, n. 81,
nonché del collaudatore ovvero della commissione di collaudo, del
verificatore della conformità e accerta il corretto ed effettivo svolgimento
delle funzioni ad ognuno affidate”.
Ai sensi dell’art. 101, comma 1, dunque, il coordinatore per l’esecuzione
dei lavori è una delle figure, insieme, a quella del direttore dei lavori e
ad altre, di cui si avvale il responsabile unico del procedimento nella fase
dell’esecuzione.
Al comma 3, lett. d), del medesimo art. 101 si prevede, poi, che il
direttore dei lavori si fa carico di tutte le attività e dei compiti a lui
espressamente demandati dal codice, nonché anche di quella di “svolgere,
qualora sia in possesso dei requisiti richiesti dalla normativa vigente
sulla sicurezza, le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori.
Nel caso in cui il direttore dei lavori non svolga tali funzioni le stazioni
appaltanti prevedono la presenza di almeno un direttore operativo, in
possesso dei requisiti previsti dalla normativa, a cui affidarle”.
Pertanto, l’art. 101, comma 3, lett. d), dispone che il ruolo di
coordinatore per l’esecuzione dei lavori debba essere ricoperto:
- dal direttore dei lavori, se in possesso dei requisiti richiesti
dalla normativa vigente in materia di sicurezza;
- ovvero, nel caso in cui il direttore dei lavori non svolga le
funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori, da un direttore
operativo in possesso dei requisiti previsti dalla normativa.
Quindi, tale disposizione, nel rispetto del regime di incompatibilità
prescritto dal citato art. 89 del d.lgs. n. 81/2008 secondo cui il
coordinatore per l’esecuzione dei lavori non può coincidere con il datore di
lavoro delle imprese affidatarie ed esecutrici o con un suo dipendente o con
il responsabile del servizio di prevenzione e protezione (RSPP), indica
all’ente quali figure professionali devono, l’una in subordine all’altra,
essere incaricate di svolgere le funzioni del coordinatore per l’esecuzione
dei lavori.
2.3. Ciò premesso, si ritiene utile soffermarsi sull’art. 113 del d.lgs. n.
50/2016 per darne una lettura sistematica, anche alla luce del già
richiamato art. 101, così come richiesto, peraltro, dalla Provincia di
Modena.
L’art. 113, rubricato “Incentivi per funzioni tecniche”, ai commi 1,
2 e 3, prevede che gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei
lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi
tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo
statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani
di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase
di esecuzione quando previsti ai sensi del d.lgs. n. 81/2008, alle
prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un
progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti
previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di
previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
A valere su tali stanziamenti, le amministrazioni aggiudicatrici destinano
ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per
cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di
gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse
esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per
investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e
di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici,
di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di
collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del
contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi
e dei costi prestabiliti.
L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo è ripartito, per
ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri
previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale,
sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i
rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i
soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 del medesimo
art. 113, nonché tra i loro collaboratori.
Quindi, per quanto riguarda, nello specifico, gli incentivi per funzioni
tecniche, l’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016, da un lato,
riproducendo, soltanto parzialmente, analoghe disposizioni previgenti (art.
18 della legge n. 109 del 1994, e successive modifiche ed integrazioni, e
art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito in seguito
nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto legislativo) e,
dall’altro, innovando rispetto ad esse, consente alle amministrazioni
aggiudicatrici, previa adozione di un regolamento interno e stipula di un
accordo di contrattazione decentrata, di destinare, a valere sugli
stanziamenti di cui al precedente comma 1, ad un apposito fondo risorse
finanziarie, in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo
dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara. Tale fondo può essere
finalizzato a premiare le funzioni tecniche svolte dai dipendenti interni
esclusivamente per le attività ivi indicate. Il successivo comma 3 della
medesima disposizione estende la possibilità di erogare gli incentivi anche
ai rispettivi “collaboratori”.
2.4. A tale riguardo, si rende necessario operare un raffronto con le
previgenti disposizioni in materia di funzioni incentivabili per cogliere le
analogie e le differenze rispetto all’attuale disciplina dettata dall’art.
113 del d.lgs. n. 50/2016.
In particolare, l’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2016, prima di essere
abrogato dall’art. 13 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90 convertito, con
modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 114, prevedeva che: “5. Una
somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di
un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e
assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli
stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola
opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato
dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati
della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei
lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale
effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento
in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La
ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle
specifiche prestazioni da svolgere. omissis.”.
Dalla lettura di tale disposizione si coglie una prima, importante
differenza: le figure professionali, piuttosto che le attività, costituivano
oggetto della ripartizione della somma destinata ad incentivare il personale
interno che ricopriva, per l’appunto, i ruoli di “responsabile del
procedimento”, “incaricato della redazione del progetto”, “incaricato
della redazione del piano della sicurezza”, “incaricato della
direzione dei lavori”, “incaricato del collaudo”, nonché di “collaboratore”
di una o di alcune delle figure professionali appena richiamate.
Inoltre, rispetto al dettato normativo previgente di cui all’art. 92, comma
5, del d.lgs n. 163/2006, il nuovo testo normativo non contempla la figura
dell’incaricato della redazione del piano della sicurezza.
Contestualmente all’abrogazione dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n.
163/2006 il D.L. n. 90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n.
114/2014, ha introdotto, per quanto di interesse in questa sede, i commi
7-bis e 7-ter dell’art. 93 che così recitavano:
"7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le
amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e
l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento
degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro; la
percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato
dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera
da realizzare.
7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la
progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con
le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata
integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis,
tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del
progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del
collaudo, nonché tra i loro collaboratori; omissis.”.
L’allora vigente art. 151 del “Regolamento di esecuzione ed attuazione
del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recante «Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»” di cui al D.P.R. 05.10.2010, n. 207
(abrogato dal d.lgs. n. 50/2016 che ha, di fatto, reintrodotto un’analoga
disposizione al già richiamato art. 101, comma 3, lett. d)), prevedeva, poi,
che le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori potessero essere
svolte dal direttore dei lavori, se provvisto dei requisiti previsti dalla
normativa in materia di sicurezza. Nell'eventualità, invece, che il
direttore dei lavori non svolgesse le funzioni di coordinatore per
l'esecuzione dei lavori, le stazioni appaltanti dovevano prevedere la
presenza di almeno un direttore operativo, in possesso dei requisiti
previsti dalla normativa, che svolgesse le funzioni di coordinatore per
l'esecuzione dei lavori.
Nell’ambito del quadro normativo appena delineato un orientamento della
giurisprudenza contabile (cfr. Sezione regionale di controllo per la Puglia,
parere 28.05.2014 n. 114) aveva ritenuto
che, ai fini dell’incentivo previsto dall’art. 92, comma 5, del d.lgs. n.
163/2006, l’attività del personale interno all’ente adibito alla mansione di
coordinatore per l’esecuzione dei lavori dovesse trovare copertura
all’interno dell’aliquota attribuita all’ufficio del direttore dei lavori.
Pur tuttavia, secondo tale orientamento ermeneutico, sarebbe stata cura del
regolamento dell’ente prevedere una maggiorazione della quota dell’incentivo
spettante al direttore dei lavori o al direttore operativo in qualità di
collaboratore del direttore dei lavori per l’incarico di coordinatore per
l’esecuzione dei lavori, quale specifica responsabilità professionale
connessa alle peculiari prestazioni da svolgere. Tale riconoscimento si
giustificava anche alla luce dell’intento della norma contenuta nell’art.
92, comma 5, del Codice dei contratti che era quello di privilegiare
l’apporto delle professionalità interne, incentivandone l’utilizzo,
qualunque fosse la fase dei lavori nella quale esse operavano, dalla
progettazione al collaudo.
Come indicato da altra parte della giurisprudenza contabile (cfr. Sezione
regionale di controllo per la Lombardia,
parere 12.05.2015 n. 193), l’attività di coordinatore della sicurezza in fase
di esecuzione, quando espletata dal personale interno all’amministrazione,
investito della funzione di direttore dei lavori o di direttore operativo (quest’ultimo
nella veste di collaboratore del primo), poteva beneficiare dell’incentivo
previsto dall’art. 93, comma 7-ter del d.lgs. n. 163/2006. Nel caso in cui
l’attività di coordinatore per l’esecuzione dei lavori fosse stata espletata
dal direttore dei lavori, munito dei prescritti requisiti professionali e di
formazione, quest’ultimo avrebbe beneficiato di una quota del fondo riferita
anche a tale attività (corrispondente ad una percentuale della quota del
fondo spettante all’ufficio di direzione dei lavori). Invece, nel caso in
cui la funzione fosse stata svolta da un direttore operativo, sarebbe stato
quest’ultimo a beneficiare della quota dell’incentivo riferita alla funzione
di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione.
2.5. Ciò premesso, appare chiaro che l’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 ha
profondamente innovato il precedente sistema degli incentivi ai dipendenti
tecnici interni delle pubbliche amministrazioni determinando il passaggio
dall’istituto del “fondo per la progettazione e l’innovazione” (art.
93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163/2006) all’istituto degli “incentivi
per funzioni tecniche”. In sostanza, con la nuova normativa, è stata
abrogata la precedente disciplina sugli incentivi per la progettazione (a
sua volta più volte modificata nel corso degli anni) ed è stata introdotta
una nuova fattispecie di incentivi “per funzioni tecniche” volti a
premiare attività, alcune delle quali prima non incentivate, tese ad
assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera.
Come espressamente evidenziato dalla Sezione delle autonomie nella
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e ribadito
dalla stessa Sezione nella
deliberazione 09.01.2019 n. 2,
“il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo
codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione
di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato” e,
secondo questa Sezione, neanche all’incentivo previsto dall’art. 92, comma
5, d.l.gs. n. 163/2006.
È evidente, comunque, che, per quanto diversi, sia il previgente istituto
del fondo per la progettazione e l’innovazione che il nuovo istituto degli
incentivi per funzioni tecniche costituiscono eccezioni al generale
principio della onnicomprensività del trattamento economico. Tale aspetto
risulta fondamentale per l’esatta determinazione del perimetro di
applicazione della disciplina indicata, non essendo disponibile, come si
dirà più avanti, spazio per interpretazioni analogiche. Gli incentivi per
funzioni tecniche potranno quindi essere riconosciuti solo per le attività
espressamente previste dalla legge.
2.6. Ciò premesso, per quanto riguarda il quesito posto dalla Provincia con
il quale si chiede se la funzione di coordinatore per l’esecuzione, per il
fatto di rientrare tra quelle obbligatoriamente deputate ai componenti
dell’ufficio di direzione dei lavori, rientri implicitamente tra quelle
incentivabili ai sensi dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, si
svolgono di seguito alcune considerazioni.
Innanzitutto, si ritiene che la funzione non possa essere di per sé
remunerata in quanto corrisponde all’intenzione del legislatore operare una
distinzione tra le attività elencate al comma 1, tra le quali è presente
l’attività di coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, da quelle
indicate al comma 2 del medesimo articolo, ove, invece, tale attività non è
indicata.
La prima elencazione (i. progettazione; ii. direzione dei lavori ovvero
direttore dell'esecuzione; iii. vigilanza; iv. collaudi tecnici e
amministrativi ovvero verifiche di conformità; v. collaudo statico, studi e
ricerche connessi; vi. progettazione dei piani di sicurezza e di
coordinamento, quando prevista ai sensi del d.lgs. n. 81/2008; vii.
coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione, quando previsto ai
sensi del d.lgs. n. 81/2008; viii. prestazioni professionali e
specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo
in ogni dettaglio) comprende tutte quelle attività i cui oneri sono posti a
carico degli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori
negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti.
La seconda elencazione (i. programmazione della spesa per investimenti, ii.
valutazione preventiva dei progetti, iii. predisposizione e controllo delle
procedure di gara ed esecuzione dei contratti pubblici, iv. RUP, v.
direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione, vi. collaudo tecnico
amministrativo ovvero verifica di conformità, vii. collaudatore statico, ove
necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei
documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti)
individua le attività in concreto incentivabili.
Quindi, l’art. 113, comma 2, in coerenza con il criterio previsto dall’art.
1, comma 1, lett. rr), della legge delega 28.01.2016, n. 11 (“Omissis. Al
fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della
realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal
progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una
somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le
attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla
programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e
controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici,
di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al
profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi
alla progettazione;”) precisa che, a valere sugli stanziamenti di cui al
comma 1, le amministrazioni pubbliche destinano ad un apposito fondo risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a
base di gara esclusivamente per le attività di natura tecnica ivi indicate
svolte da dipendenti pubblici.
In secondo luogo, questa Sezione ritiene di condividere l’orientamento ormai
consolidato della giurisprudenza della Corte dei conti secondo il quale
l’elencazione fatta dal legislatore all’art. 113, comma 2, è da considerarsi
tassativa, essendo tale elencazione preceduta dall’avverbio “esclusivamente”
che, inevitabilmente, conduce ad una lettura della disposizione non
suscettibile di interpretazioni estensive (cfr. Sezione delle autonomie,
deliberazione 09.01.2019 n. 2; Sezione di controllo per
la Regione siciliana,
parere 04.03.2019 n. 54).
Quindi, tali compensi non sono rivolti in modo indiscriminato al personale
dell’ente, ma nei confronti di coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”)
nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta,
pertanto, di una platea ben circoscritta di possibili beneficiari,
accomunati dall’essere stati incaricati dello svolgimento di funzioni
rilevanti nell’ambito di attività espressamente e tassativamente previste
dalla legge (cfr. Sezione delle autonomie,
deliberazione 26.04.2018 n. 6);
Sezione regionale di controllo per la Puglia
parere 24.01.2017 n. 5; Sezione regionale di controllo per la Lombardia
parere 16.11.2016 n. 333).
Come rilevato da questa Sezione (cfr.
parere 07.12.2016 n. 118) “il criterio direttivo di delega soprarichiamato
(art. 1, comma 1, lett. rr), l. n. 11/2016) richiedeva che il compenso
incentivante da poter riconoscere a particolari categorie di dipendenti
pubblici dovesse riguardare determinate e specifiche attività di natura
“tecnica”, non più legate alla fase propedeutica della realizzazione di
opere pubbliche, quali ad esempio la progettazione, quanto piuttosto a
quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di
gara e dell’esecuzione del contratto”.
2.7. In conclusione, questa Sezione ritiene che nel caso in cui, come
prescritto dall’art. 101, comma 3, lett. d), il direttore dei lavori, in
possesso dei requisiti richiesti dalla normativa in materia di sicurezza,
svolga le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori, il compenso
incentivante ammissibile ai sensi dell’art. 113, comma 2, per la funzione di
direzione dei lavori remunererà tutte le attività svolte dal direttore dei
lavori, ivi compreso il coordinamento per l’esecuzione dei lavori.
Nell’ipotesi in cui, invece, il direttore dei lavori non svolga le funzioni
di coordinatore per l’esecuzione dei lavori e le stesse siano affidate ad un
direttore operativo che lo coadiuva ai sensi dell’art. 101, comma 2, si
rientrerà nel caso previsto dall’art. 113, comma 3, che inserisce tra i
potenziali beneficiari dell’incentivo per funzioni tecniche anche i
collaboratori dei soggetti che svolgono le funzioni indicate al comma 2.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia Romagna
esprime il proprio parere enunciando i seguenti principi:
- nel caso in cui il direttore dei lavori, in
possesso dei requisiti richiesti dalla normativa in materia di sicurezza,
svolga le funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori, il compenso
incentivante ammissibile ai sensi dell’art. 113, comma 2, del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50 per la funzione di direzione dei lavori
remunera tutte le attività svolte dal direttore dei lavori, ivi compreso il
coordinamento per l’esecuzione dei lavori;
- nell’ipotesi in cui il direttore dei lavori non svolga le
funzioni di coordinatore per l’esecuzione dei lavori e le stesse siano
affidate ad un direttore operativo che lo coadiuva ai sensi dell’art. 101,
comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 si rientra nel caso
previsto dall’art. 113, comma 3, del citato decreto legislativo n. 50 del
2016 che inserisce tra i potenziali beneficiari dell’incentivo per funzioni
tecniche anche i collaboratori dei soggetti che svolgono le funzioni
indicate al comma 2 del medesimo art. 113 (Corte dei Conti, Sez. controllo
Emilia Romagna,
parere 04.02.2021 n. 7). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
ai tecnici della p.a., criteri poco chiari per la creazione del fondo.
Parere del CdS su schema di regolamento per la ripartizione.
Chiarire i criteri di costituzione del fondo che dovrà remunerare gli
incentivi ai tecnici delle pubbliche amministrazioni; prevedere riduzione
dei compensi anche in caso di errori, negligenze o omissioni non gravi;
chiarire la disciplina transitoria.
È quanto ha chiesto il Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli atti
normativi, con il
parere 03.02.2021 n. 145,
positivo ma con osservazioni, sullo schema di decreto ministeriale
(Ministero delle infrastrutture e dei trasporti) per la
ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche, di cui all'art. 113
del codice appalti che prevede la destinazione ad un apposito fondo di
risorse finanziarie, in misura non superiore al 2% modulate sull'importo dei
lavori, servizi e forniture posti a base di gara, da destinare ai dipendenti
delle amministrazioni aggiudicatrici a titolo di incentivo per lo
svolgimento di funzioni tecniche (esclusa la progettazione, ma comprese
programmazione, direzione lavori, validazione progetti e altre attività
tecniche).
Fra le diverse osservazioni formulate dalla sezione consultiva di palazzo
Spada emerge come i magistrati abbiano ancora «poco chiari i criteri in base
ai quali si provvede alla costituzione del fondo», non contenendo il
regolamento alcuna indicazione circa le modalità che la struttura
ministeriale che opera come stazione appaltante debba seguire per fissare la
percentuale sull'importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di
gara da destinare alla remunerazione incentivante. Sulla realizzazione di
interventi in convenzione con altre pubbliche amministrazioni viene chiesto
di «stabilire espressamente che anche in tale ipotesi le risorse da
destinare al fondo non possono comunque mai essere superiori nel complesso
al 2%».
Rispetto al regime transitorio il parere precisa che «per gli incarichi già
attribuiti al momento dell'entrata in vigore del regolamento, si dubita che
l'applicazione della disciplina sulla remunerazione di cui al dm 17.03.2008, n. 84 possa limitarsi ai soli incarichi conferiti sulla base di
procedure bandite anteriormente all'entrata in vigore del codice dei
contratti pubblici».
Il parere ha suggerito, però, di rispettare il principio
dell'irretroattività dei regolamenti e di precisare che «gli incarichi
affidati sulla base di procedure bandite successivamente all'entrata in
vigore del codice, ma ormai del tutto conclusi anteriormente all'entrata in
vigore del regolamento, non potranno essere da questo regolati».
Infine, sulla prevista (nello schema) riduzione dei compensi in caso di
ingiustificati ritardi che determinino una penale superiore al 10%
dell'importo, il mancato svolgimento dell'attività affidata, la violazione
degli obblighi di legge; gravi negligenze, gravi errori od omissioni
suscettibili di arrecare pregiudizio o incremento dei costi contrattuali per
l'amministrazione, il collegio consultivo ha segnalato che per negligenze,
errori od omissioni non gravi, si «potrebbe valutare l'introduzione di una
riduzione del compenso al pari di quanto già previsto per l'ingiustificato
ritardo».
Inoltre, si è sottolineato come sia «preferibile prevedere la sola
sospensione dell'erogazione di eventuali ulteriori compensi fino a
concorrenza con quelli chiesti in restituzione fino all'accertamento
definitivo, per i casi di pendenza dei rimedi giustiziali da parte del
dipendente»
(articolo ItaliaOggi del 26.02.2021).
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Oggetto:
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
Schema di decreto recante "Regolamento recante norme per la ripartizione
dell'incentivo per le funzioni tecniche, di cui all'art. 113 del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50".
...
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 27096 in data
05/07/2019 con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti ha
chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in oggetto;
Visti i propri pareri interlocutori n. 2368 in data 10.09.2019 e n.
1633 in data 23.10.2020;
Vista la nota di trasmissione prot. n. 49305 del 18.12.2020 con cui è stato
eseguito l’adempimento istruttorio;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Francesca Quadri;
Premesso:
1. Con nota n. prot. n. 27096 del 05/07/2019, il Ministero delle infrastrutture
e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di
regolamento da adottarsi in attuazione dell’art. 113 del decreto legislativo
18.04.2016, n. 50, (“Codice dei contratti pubblici”), che prevede la
destinazione ad un apposito fondo di risorse finanziarie, in misura non
superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei lavori, servizi e
forniture posti a base di gara, da destinare ai dipendenti delle
amministrazioni aggiudicatrici a titolo di incentivo per lo svolgimento di
funzioni tecniche rese in relazione all’appalto per le attività di
programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei
progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori, di
direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di
verifica di conformità, di collaudatore statico.
Il comma 3 dell’art. 113 prevede che l’ottanta per cento delle risorse
finanziarie del fondo sia ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio,
fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione
decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento
adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il
responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni
tecniche indicate nonché tra i loro collaboratori.
Si tratta, quindi, di uno dei primi schemi di regolamento da emanarsi da
parte di amministrazioni statali in applicazione dell’art. 113 del codice
dei contratti pubblici, destinati a sostituire la disciplina contenuta nel
D.M. 17.03.2008, n. 84, recante il regolamento per la ripartizione dell’
incentivo previsto dall’art. 92, comma 5, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 per la redazione dei progetti di opere o di lavori, posti a base
di gara, a cura di personale interno all’amministrazione.
2. Con
parere interlocutorio 09.09.2019 n. 2368, la Sezione, nel
sottolineare la necessità di un incisivo coordinamento –che anche in questa
sede si ribadisce- di tutte le amministrazioni statali in procinto di
emanare analogo atto normativo in favore dei propri dipendenti, segnalava
l’opportunità della predisposizione dell’AIR -dalla quale, invece,
l’amministrazione proponente aveva chiesto l’esenzione– tanto più opportuna
sia per verificare la congruità della disciplina sottoposta, sia per
confrontarla con gli effetti finora prodotti dal decreto ministeriale 17.03.2008, n. 84, profilo quest’ultimo in relazione al quale veniva
richiesta una integrazione degli elementi inviati.
Rilevava, inoltre, che, nel recepire in sede di regolamento l’accordo
raggiunto con le organizzazioni sindacali il 19.09.2018 sulle
modalità ed i criteri di ripartizione del fondo di cui all’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 –secondo quanto riferito dalla stessa amministrazione
proponente ed attestato dal richiamo a tale accordo contenuto nelle premesse
del provvedimento- l’amministrazione aveva disatteso la principale novità
procedurale contenuta nell’art. 113 rispetto alla disciplina previgente,
consistente nel considerare il regolamento la “base” –a monte- da cui
muovere la contrattazione decentrata integrativa per determinare le modalità
e i criteri di ripartizione del fondo, anziché la sede dove recepire –a
valle– quanto determinato in sede di contrattazione, a riguardo richiedendo
chiarimenti. Forniva, infine, suggerimenti migliorativi del testo.
3. Solo in data 18.12.2020, dopo l’emanazione di un secondo parere
interlocutorio (parere n. 1633 del 23/10/2020) mirante ad accertare –data la
mancata esecuzione degli incombenti istruttori disposti col precedente
parere- la persistenza dell’interesse dell’amministrazione ad ottenere il
parere definitivo, il Ministero ha trasmesso un nuovo schema di regolamento,
unitamente al nulla-osta all’ulteriore corso della Ragioneria generale dello
Stato trasmesso dal Ministero dell’economia e delle finanze, nonché la
relazione integrativa e ATN .
4. Il testo da ultimo sottoposto -su cui si esprime il parere- si compone di
14 articoli ed un allegato.
Dal preambolo è stato espunto il riferimento all’accordo stipulato con le
organizzazioni sindacali.
L’art. 1 individua l’oggetto del regolamento, ossia la definizione delle
modalità e dei criteri di riparto delle risorse del fondo per le funzioni
tecniche svolte dai dipendenti del Ministero, secondo quanto previsto dal
menzionato art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
L’art. 2 ne definisce l’ambito di applicazione e contiene ora un mero
richiamo all’elencazione tassativa delle funzioni tecniche per cui è
riconosciuto l’incentivo indicate nel comma 2 dell’art. 113.
L’art. 3 individua i soggetti destinatari del fondo nei dipendenti del
Ministero che svolgono direttamente le funzioni tecniche inerenti alle
attività indicate all’art. 2, comma 1, nonché nei dipendenti, sia
amministrativi che tecnici, che collaborano direttamente alle suddette
attività, con esclusione del personale con qualifica dirigenziale.
L’art. 4 riporta quanto previsto dall’art. 113 del codice degli appalti in
merito alla costituzione e al finanziamento del fondo per le funzioni
tecniche. Per quanto attiene ai profili contabili, su suggerimento del
Ministero dell’economia e delle finanze, è stata introdotta la previsione in
base alla quale la stazione appaltante provvede al versamento in entrata al
bilancio dello Stato, su capitolo di nuova istituzione, delle risorse
destinate alla costituzione del fondo e si è provveduto a specificare la
tempistica del suddetto versamento.
L’art. 5 disciplina i criteri di attribuzione degli incarichi.
L’art. 6 concerne i termini entro i quali devono essere eseguite le
prestazioni per ciascuna figura professionale.
L’art. 7 disciplina le modalità e i criteri di ripartizione generali del
fondo, riportati nell’allegato A sotto forma di range percentuali distinti
per lavori, servizi e forniture in relazione alle diverse attività tecniche
svolte dall’amministrazione come stazione appaltante. L’individuazione delle
percentuali definitive per la ripartizione dell’incentivo in funzione dei
carichi di lavoro e della complessità dei singoli appalti è demandata alla
contrattazione collettiva in sede territoriale.
L’art. 8 disciplina i criteri di liquidazione dei crediti del dipendente per
incentivi, mentre l’art. 9 detta le modalità di pagamento degli stessi. Tale
ultimo articolo è stato riformulato, su suggerimento del Ministero
dell’economia e delle finanze, prevedendo la riassegnazione alla spesa delle
risorse versate sul capitolo di nuova istituzione. Una volta riassegnate
tali risorse, la Direzione generale del personale e degli affari generali
provvede ad attribuirle alla stazione appaltante mediante apposito piano di
riparto. La procedura contabile ivi indicata deve essere seguita anche
qualora gli incarichi siano attribuiti da altre pubbliche amministrazioni
per effetto di accordi o convenzioni, ovvero l’incentivo per funzioni
tecniche sia a carico di soggetti terzi, diversi dalle pubbliche
amministrazioni.
In merito, la Corte dei conti, a seguito dell’introduzione
ad opera della legge di bilancio per il 2018 del comma 5-bis dell’art. 113,
ha ritenuto che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere, vada assunto al
titolo II della spesa, mentre nel caso di servizi e forniture debba essere
iscritto al titolo I. La Corte ha ritenuto altresì di escludere che tali
spese siano soggette al vincolo posto al complessivo trattamento economico
accessorio dei dipendenti pubblici previsto dall’art. 23, comma 2, del
decreto legislativo n. 75 del 2017. Gli incentivi complessivamente
corrisposti in un anno non possono superare l’importo del 50 per cento del
rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo previsto per la
qualifica e fascia economica rivestita.
In linea con il parere della Ragioneria dello Stato, è stato soppresso il
penultimo comma che destinava eventuali eccedenze al finanziamento della
Cassa di previdenza e assistenza del Ministero.
L’art. 10 prevede la riduzione dei compensi per incrementi immotivati dei
tempi previsti per l’espletamento degli incarichi, mentre l’art. 11
disciplina le ipotesi di esclusione del compenso per errori ed omissioni.
L’art. 12 disciplina gli effetti sulla misura del fondo in ipotesi di
ricorso a perizia di variante in corso d’opera.
L’art. 13 prevede la pubblicazione e l’aggiornamento dei dati relativi agli
incarichi sul sito istituzionale dell’amministrazione, nonché l’obbligo di
informativa alle organizzazioni sindacali e alle RSU.
L’art. 14, infine, dispone l’abrogazione del D.M. 17.03.2008, n. 84 dalla
data di entrata in vigore del regolamento e prevede, altresì, al comma 2,
che gli incarichi attribuiti sulla base di procedure bandite prima
dell’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici e qualificati come
incentivi per l’espletamento di funzioni tecniche ai sensi dell’art. 113,
comma 2, del medesimo codice siano remunerati in base al D.M. n. 84/2008.
Infine, al comma 3, prevede che in sede di prima applicazione, ai fini della
verifica del superamento del tetto di cui all’art. 9, comma 8, gli incentivi
sono calcolati con riferimento al momento in cui è stata resa la
prestazione.
5. Rispetto alla precedente versione esaminata dalla Sezione, lo schema di
regolamento contiene anche modifiche di drafting, l’eliminazione di tutte le
disposizioni meramente riproduttive di norme di legge, l’adeguamento di
alcune disposizioni alla normativa nel frattempo sopravvenuta (v. art. 5,
comma 1).
Considerato:
6. Il Ministero delle infrastrutture e trasporti sottopone al parere di
questo Consiglio un nuovo schema di regolamento diretto a disciplinare la
ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ai sensi dell'art. 113
del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, parzialmente modificato alla
luce delle osservazioni formulate da questa Sezione sia nel
parere interlocutorio 09.09.2019 n. 2368
espresso nel presente affare, sia –più in
generale- nel
parere interlocutorio
n. 2324/2018, ivi richiamato, espresso
su schema di regolamento del Ministero della giustizia, ma contenente una
ricostruzione generale del quadro normativo e delle coordinate da rispettare
nell’emanazione dei singoli regolamenti da parte di ciascuna
amministrazione.
7. Con la relazione integrativa, richiesta principalmente allo scopo di
mettere a confronto la nuova disciplina con quella recata dal D.M. n.
84/2008 per meglio cogliere il superamento di criticità incontrate nella sua
applicazione e l’apporto di miglioramenti ed indicazioni innovative,
l’amministrazione sottolinea il carattere innovativo dell’incentivo
riconosciuto dall’art. 113 del codice dei contratti pubblici rispetto a
quello disciplinato dal DM n. 84 del 17.03.2008, osservando come
l’estensione oggettiva dell’ambito applicativo del compenso –dalle sole
attività di progettazione negli appalti di lavori alle plurime funzioni
tecniche concernenti la predisposizione ed il controllo delle procedure di
gara e dell’esecuzione dei contratti, la programmazione della spesa , la
verifica dei progetti, la direzione dei lavori, il collaudo statico e
tecnico, la verifica di conformità, svolte anche in riferimento ad appalti
di servizi e forniture- venga incontro all’esigenza di rendere l’incentivo
funzionale all’esecuzione dei contratti nel rispetto dei documenti posti a
base di gara, del progetto nonché dei tempi e costi stabiliti,
riconoscendone la corresponsione a tutte le figure professionali che
contribuiscono alla predisposizione ed esecuzione dei contratti.
Inoltre, in aderenza con l’osservazione formulata dalla Sezione circa la
necessità di rispettare l’ordine temporale e logico fondato sulla priorità
del regolamento rispetto all’accordo in sede di contrattazione decentrata
integrativa sugli specifici criteri di ripartizione del fondo,
l’amministrazione segnala di aver stralciato il riferimento all’accordo già
raggiunto e la volontà di attivare un tavolo di contrattazione integrativa
sulle modalità e i criteri di riparto delle risorse successivamente
all’emanazione del regolamento.
Pertanto, il regolamento si limiterebbe ad individuare i range percentuali
per ciascuna delle attività, distinte per “lavori” e “servizi e forniture”,
mentre alla contrattazione integrativa in sede territoriale sarebbe rinviata
l’individuazione delle percentuali definitive da attribuire per la
ripartizione dell’incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della
complessità dei singoli appalti.
Quanto all’entità del fondo da ripartire, l’amministrazione riferisce che
mentre nel regolamento n. 84/2008 la percentuale da ripartire decresceva dal
2 all’1,6 per cento dell’importo a base di gara, secondo scaglioni che
tenevano conto dell’importo del progetto (fino a 1 milione di euro: 2%; da 1
a 5 milioni : 1,9%; da 5 a 25 milioni: 1,8; da 25 a 50 milioni: 1,7%; oltre
50 milioni: 1,6%), nel regolamento proposto l’importo da ripartire sarebbe
sempre pari al 2 per cento dell’importo a base di gara, in quanto l’art. 113
prevede che solo l’80 per cento del fondo e quindi l’1,6 dell’importo a
base di gara, pari a quello minimo previsto dal previgente regolamento-
sarebbe destinato all’incentivo per i dipendenti, essendo il rimanente 20%
destinato ad incrementare gli acquisti in tecnologia.
Inoltre, rispetto al previgente regolamento, l’incentivo sarebbe destinato
ad una platea più ampia di figure professionali.
Le differenze sul piano contabile, infine, sarebbero scaturite dalle
indicazioni pervenute dalla Ragioneria dello Stato.
8. Ritiene la Sezione che le indicazioni contenute nella relazione
integrativa -che suppliscono, in parte, l’AIR, per la quale
l’amministrazione dichiara di avere ottenuto l’esenzione- accompagnate alle
modifiche apportate allo schema di regolamento, soddisfino in buona misura –salve le osservazioni che si illustreranno in prosieguo- le richieste
contenute nel parere interlocutorio in quanto:
-
sono stati trasmessi la relazione tecnica ed il parere favorevole
all’ulteriore corso del provvedimento della Ragioneria dello Stato per i
profili concernenti il rispetto delle norme contabili e finanziarie, non
essendo peraltro richiesto il formale concerto del Ministro dell’economia e
delle finanze sul regolamento;
-
è stato chiarito, attraverso lo stralcio del riferimento all’accordo con le
organizzazioni sindacali del 19.09.2018, che le modalità ed i criteri
di ripartizione dell’incentivo sono da considerarsi la base cui seguirà una
fase di confronto in sede di contrattazione decentrata per definire le
precise percentuali di incentivo dovute alle varie figure professionali
coinvolte nell’appalto, in ragione dei carichi di lavoro e della complessità
dei singoli appalti; tanto è espressamente previsto al comma 4 dell’art. 7.
9. Restano, per converso, poco chiari i criteri in base ai quali si provvede
alla costituzione del fondo, non contenendo il regolamento, all’articolo 4
(rubricato Costituzione e finanziamento del fondo per funzioni tecniche),
alcuna indicazione circa le modalità che la struttura ministeriale che opera
come stazione appaltante debba seguire per fissare la percentuale
sull’importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara da
destinare alla remunerazione incentivante.
L’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici, cui il comma 4
dello schema di regolamento fa richiamo, si limita -non dissimilmente,
sotto questo profilo, dall’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006- a
prevedere che “le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito
fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate
sull’intero importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara”,
così lasciando alla normazione secondaria il compito di fissare la misura
dell’importo complessivo –entro il limite percentuale massimo prestabilito
per legge- da destinare all’incentivo che verrà ripartito tra le varie
figure professionali in ragione delle funzioni espletate, secondo i criteri
generali stabiliti dal regolamento e quelli specifici previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale.
E’ necessario, pertanto, che, entro tale limite massimo, l’esatta misura
delle risorse finanziarie destinate al fondo sia indicata direttamente nel
presente testo regolamentare.
Non è da trascurare, a questo riguardo, che la legge indica altresì, quale
criterio da seguire nella fissazione dell’importo, quello della
“modulazione” delle risorse rispetto all’importo dei lavori, servizi e
forniture posto a base di gara. A tale criterio dovrà, quindi, attenersi
l’amministrazione secondo le modalità che riterrà più adeguate anche in
considerazione della parziale destinazione del fondo (ottanta per cento) al
compenso incentivante, così integrando l’articolo 4.
Quanto al caso di realizzazione di interventi in convenzione con altre
pubbliche amministrazioni prevista al comma 7 del medesimo articolo 4,
appare necessario stabilire espressamente che anche in tale ipotesi le
risorse da destinare al fondo non possono comunque mai essere superiori nel
complesso al 2 per cento.
10. Richiamando, poi, le indicazioni -valide, data la loro portata generale,
per ogni regolamento di attuazione dell’art. 113 del codice degli appalti–
contenute nel
parere interlocutorio
n. 2324/2018
di questa Sezione (molte
delle quali risultano già accolte nello schema di regolamento in esame), si
suggeriscono le seguenti integrazioni:
-
all’articolo 9, comma 7, sarebbe utile prevedere l’effettuazione di adeguate
misure di controllo a campione sul rispetto del limite dell’importo
complessivo annuo lordo degli incentivi percepiti nel corso d’anno non
superiore al cinquanta per cento del trattamento economico;
-
nell’allegato, anche in vista degli accordi sindacali che interverranno a
valle del regolamento, sarebbe opportuno eliminare il riferimento soggettivo
ai “collaboratori RUP” sostituendolo con quello, oggettivo, al tipo di
attività svolta ovvero, ove si tratti di un’attività di collaborazione
“trasversale” alle attività espressamente individuate, prevedere, attraverso
un’apposita disposizione, la destinazione di una percentuale di quella
riconosciuta per la tipologia di attività tra quelle espressamente indicate,
per la quale la collaborazione viene svolta.
11. In ordine, poi, al regime transitorio previsto dal secondo comma
dell’art. 14 per gli incarichi già attribuiti al momento dell’entrata in
vigore del regolamento, si dubita che l’applicazione della disciplina sulla
remunerazione di cui al D.M. 17.03.2008, n. 84 possa limitarsi ai soli
incarichi conferiti sulla base di procedure bandite anteriormente
all’entrata in vigore del codice dei contratti pubblici. La disposizione che
ciò prevede, invero, sembrerebbe riconoscere, per converso, la possibilità
di retroazione degli effetti dell’emanando regolamento rispetto ad incarichi
attribuiti anteriormente alla sua entrata in vigore, purché si tratti di
incarichi riferiti a procedure bandite dopo l’entrata in vigore del codice
dei contratti (2016).
Tale disciplina sembra, tuttavia, contrastare con il principio di
irretroattività dei regolamenti (art. 10, secondo comma delle Preleggi) e va
evitata tramite il ricorso al generale principio tempus regit actum, per cui
la normativa sopravvenuta si applica agli atti appartenenti ad una autonoma
fase procedimentale –quale può considerarsi anche l’espletamento di
funzioni tecniche– solo quando tale fase non sia ancora conclusa al momento
della sua entrata in vigore; da tale principio discende la conseguenza che
gli incarichi affidati sulla base di procedure bandite successivamente
all’entrata in vigore del codice, ma ormai del tutto conclusi anteriormente
all’entrata in vigore del regolamento, non potranno essere da questo
regolati. Peraltro, un medesimo criterio reca il comma 3 dell’art. 14 per il
raggiungimento del limite massimo al compenso (“momento in cui è stata resa
la prestazione”).
12. Passando all’esame testuale dell’articolato, si formulano le seguenti
ulteriori osservazioni, anche di drafting:
Art. 1 (Oggetto).
Per una maggiore chiarezza del testo ed aderenza al dettato
della fonte primaria, si suggerisce di anteporre alle parole “per le
funzioni tecniche” le seguenti: “destinato ad incentivi”. Il richiamo
all’art. 113 va completato con l’indicazione del “comma 3”, essendo
riconosciuto l’esercizio del potere regolamentare relativamente alla
fissazione delle modalità e dei criteri di riparto dell’ottanta per cento
delle risorse finanziarie del fondo;
Art. 3 (Soggetti destinatari).
Comma 1: andrebbero sostituite le parole “destinatari del fondo” con le
seguenti “destinatari degli incentivi”, non essendo il fondo per intero
destinato al personale;
Comma 2: L’esclusione del personale dirigenziale dalla partecipazione agli
incentivi (in conseguenza dell’onnicomprensività del trattamento economico
dei dirigenti) va prevista in termini generali e assoluti e non può essere
limitata ai soli collaboratori. La relativa previsione deve, pertanto,
essere oggetto di un comma autonomo. L’equa ripartizione degli incarichi,
inoltre, riguarda non i destinatari, ma i criteri di attribuzione degli
incarichi. Il relativo riferimento andrebbe, pertanto, espunto dall’art. 3 e
inserito all’articolo 5.
Art. 4 (Costituzione e finanziamento del fondo).
Salve le osservazioni già
formulate, sul piano formale, al comma 4, si suggerisce di limitare il
richiamo alla fonte primaria costituita dall’ 113, commi 3 (ottanta per
cento) e 4 (20 per cento) del codice dei contratti pubblici. Al comma 5,
vanno eliminate le parole “tenendo presente che, secondo la vigente
normativa in materia”. Conseguentemente il successivo periodo inizia con le
parole “Le somme”;
Al comma 7, appare preferibile, per omogeneità terminologica (v. par. 1.7
delle Regole di redazione dei testi normativi), adoperare la ricorrente
formula “le strutture ministeriali che operano come stazioni appaltanti”;
Art. 5 (Criteri di attribuzione degli incarichi)
Comma 2, lett. e): appare poco chiaro l’indicato fine, correlato alla
capacità di collaborare con i colleghi, di “uniformare atti e procedure”.
Vorrà l’amministrazione proponente chiarire il criterio (probabilmente
correlato all’esigenza di raggiungere al meglio, attraverso un lavoro di
squadra, un obiettivo comune) ovvero eliminare la suddetta locuzione;
Comma 4: va corretto il richiamo all’ art. 35-bis “del decreto legislativo
30.03.2001, n. 165”, e sostituita la parola “dispone” con “conferisce”;
appare, inoltre, preferibile sostituire le parole “di natura corruttiva” con
le seguenti: “per i reati previsti nel capo I del titolo II del libro
secondo del codice penale”,
Comma 6: va sostituita la parola “presupposti” con “condizioni”; inoltre,
appare opportuno prevedere un periodo minimo di formazione in affiancamento,
conclusosi con giudizio positivo, similmente a quanto avviene nelle
procedure di qualificazione professionale della lettera a);
Art. 6 (Termini per le prestazioni).
Al comma 2, si suggerisce di sostituire
“collaudazione” con “collaudo”, essendo il primo termine ormai superato nei
più recenti testi normativi;
Art. 7 (Modalità e criteri di ripartizione del fondo).
Al comma 1, sarebbe
preferibile sostituire le parole “con i criteri” con seguenti “in
applicazione dei criteri”.
Art. 9 (Modalità di pagamento degli incentivi).
Al comma 2, andrebbe
eliminata la parola “quindi”; al comma 4 va apposta la virgola dopo le
parole “di cui al comma 3”;
Art. 10 (Riduzione dei compensi) e 11 (Penalità per errori ed omissioni)
Il regolamento prevede la riduzione dei compensi in caso di ingiustificati
ritardi (che comunque non determinino aumento dei costi o danni per la
stazione appaltante) e la perdita del compenso per: ritardi che determinino
una penale superiore al 10 per cento dell’importo; mancato svolgimento
dell’attività affidata; violazione degli obblighi di legge; gravi
negligenze, gravi errori od omissioni suscettibili di arrecare pregiudizio o
incremento dei costi contrattuali per l’amministrazione.
Esulano, pertanto, dal campo delle condotte che danno luogo ad una
penalizzazione nell’erogazione del compenso, negligenze, errori od omissioni
non gravi, pur se in grado di arrecare pregiudizio o aumento dei costi per
l’amministrazione. In tali ipotesi, fermo il rispetto del principio di
proporzionalità e di gradualità della sanzione, codesta amministrazione
potrebbe valutare l’introduzione di una riduzione del compenso al pari di
quanto già previsto per l’ingiustificato ritardo.
Inoltre, al comma 3 dell’art. 11, sarebbe preferibile prevedere la sola
sospensione dell’erogazione di eventuali ulteriori compensi fino a
concorrenza con quelli chiesti in restituzione fino all’accertamento
definitivo, per i casi di pendenza dei rimedi giustiziali da parte del
dipendente.
Sul piano del drafting, sempre relativamente all’art. 10:
al comma 1, va sostituita la parola “immotivati” con “ingiustificati”;
al comma 4, va sostituita la congiunzione “e” con la congiunzione “o”,
trattandosi, evidentemente, di ipotesi alternative;
al comma 5, appare preferibile sostituire le parole “per scelte o
modificazioni” con le seguenti “per ragioni”.
Art. 12 (Perizie di variante e suppletive).
Comma 1: poiché l’approvazione di una variante non comporta,
automaticamente, l’incremento dell’importo a base di gara, occorre chiarire
che l’incremento del fondo a seguito della variante deve corrispondere ad un
incremento dell’importo a base di gara rispetto al quale è stata
inizialmente calcolata la percentuale, altrimenti potendosi produrre
l’effetto del superamento da parte del fondo della percentuale massima del 2
per cento, in contrasto con l’art. 113, comma 2,del Codice dei contratti.
Comma 2: per maggior chiarezza del testo, occorrerebbe fare riferimento alla
“liquidazione degli incentivi come ricalcolati a seguito dell’incremento del
Fondo”.
Art. 14 (Periodo transitorio e abrogazioni)
Ferme le osservazioni già
formulate, al comma 3 sarebbe opportuno sostituire la parola “tetto” con
“limite massimo”.
P.Q.M.
Esprime parere favorevole con le osservazioni di cui in motivazione
(Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli atti
normativi,
parere 03.02.2021 n. 145
- link a www.giustizia-amministraiva.it). |
dicembre 2020 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli
incentivi di cui all’art. 113 del dlgs n. 50/2016, previsti
per i contratti di appalto, non si possono estendere ai contratti di
concessione anche se l’amministrazione riconosca un “prezzo” (contributo
pubblico) al concessionario.
---------------
Con la nota sopra citata, il Sindaco del comune di Milano, dopo aver
richiamato l’art. 113 del decreto legislativo 50/2016 in materia di
incentivi tecnici, e dopo aver rappresentato l’orientamento della Sezione
delle Autonomie, che esclude l’estensione degli incentivi previsti per i
contratti di appalto alle concessioni, ha prospettato una lettura di detta
norma nel senso dell’applicazione degli incentivi tecnici alle concessioni
che prevedono un prezzo a favore del concessionario, comportando tale
erogazione un apposito stanziamento di risorse nel bilancio dell’ente, e
aggiungendo che il concedente deve nominare anche la commissione di collaudo
(o il collaudatore) cosi come indicato in una determina dell’AVCP, la cui
spesa è intestata anch’essa all’amministrazione che deve prevedere uno
stanziamento nel bilancio.
L’impossibilità di applicare in via estensiva il combinato disposto dell’art
102 e 113 del codice dei contratti alle concessioni, integrerebbe, ad avviso
del Comune, una disparità di trattamento per i dipendenti, laddove
l’incentivo viene riconosciuto per gli appalti e negato per le concessioni,
nonostante l’identità delle prestazioni richieste.
Il Sindaco ha, quindi, formulato il seguente quesito:
-
“se, per i contratti di concessione di lavori pubblici e di servizi per i
quali è previsto negli atti di gara il pagamento di un prezzo consistente in
un contributo pubblico a carico dell'Amministrazione aggiudicatrice
concedente, sia possibile applicare, esclusivamente per le attività nello
stesso indicate, l'art. 113 del Codice dei contratti pubblici, in ragione di
quanto indicato dall'A.V.C.P. nella propria Determinazione nr. 2 del
11.03.2010, dell'assenza di una specifica disciplina per i collaudi e le
verifiche di conformità delle concessione e infine della presenza nel
bilancio dell'Ente, di uno specifico stanziamento, determinando così per
tali contratti una condizione simile a quella dell'appalto, essendo
prevista, per la parte soggetta a contributo, una spesa per la realizzazione
dell'opera o per la gestione del servizio in capo al concedente,
diversamente da quanto accade per altre tipologie di contratti di
concessioni che non prevedano prezzi o nei quali siano definiti canoni o
altre misure in capo al concessionario che generino somme a titolo di
entrate a favore del concedente;
-
la presenza, in analogia con i contratti di appalto, di un quadro economico
complessivo a carico del concedente entro cui possano essere accantonate le
somme "...a valere sugli stanziamenti" per lo svolgimento di quelle attività
oggetto di incentivazione, recuperando quella condizione richiesta dalla
Sezione Autonomie al punto 5) della deliberazione citata nr. 15/2019 "I
compensi incentivanti, infatti, per chiara affermazione del legislatore
costituiscono un "di cui" delle spese per contratti...";
-
la soluzione ad una lacuna normativa che altrimenti genererebbe una
difficoltà nell'individuazione delle corrette disposizioni normative da
applicare in talune fasi e attività durante l'esecuzione del contratto di
concessione, oltre a eliminare una causa di prevedibile incremento della
spesa per l'acquisizione di competenze professionali esterne all'ente e di
disparità di trattamento fra dipendenti che svolgono le medesime attività
nell'ambito di contratti di appalto e in quelli di concessione e/o
l'insorgere di una disparità di trattamento fra dipendenti in funzione dello
svolgimento delle medesime attività per differenti tipologie di contratti
(appalti e quelle tipologie di concessioni sopra richiamate).”
...
Il quesito posto dal comune di Milano riguarda l’ambito di applicazione
dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016 n. 50 (codice dei
contratti pubblici), relativamente al riconoscimento degli incentivi tecnici
nell’ambito di un contratto di concessione nel quale sia prevista oltre alla
naturale remunerazione proveniente dalla gestione dell’opera o del servizio,
anche la dazione di un “prezzo” consistente in un contributo pubblico a
favore del concessionario.
Il quesito si riferisce cioè alla fattispecie di cui all’art. 165, comma 2,
del codice dei contratti che prevede siffatta possibilità laddove statuisce:
“L'equilibrio economico finanziario definito all'articolo 3, comma 1, lett. fff), rappresenta il presupposto per la corretta allocazione dei
rischi di cui al precedente comma 1. Ai soli fini del raggiungimento del
predetto equilibrio, in sede di gara l'amministrazione aggiudicatrice può
stabilire anche un prezzo consistente in un contributo pubblico ovvero nella
cessione di beni immobili. Il contributo, se funzionale al mantenimento
dell'equilibrio economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante
diritti di godimento su beni immobili nella disponibilità
dell'amministrazione aggiudicatrice la cui utilizzazione sia strumentale e
tecnicamente connessa all'opera affidata in concessione. In ogni caso,
l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato al valore di eventuali
garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di finanziamento a carico della
pubblica amministrazione, non può essere superiore al quarantanove per cento
del costo dell'investimento complessivo, comprensivo di eventuali oneri
finanziari".
L’art. 167 dello stesso codice stabilisce che il valore stimato
della concessione è calcolato secondo un metodo oggettivo specificato nei
documenti della concessione. Nel calcolo del valore stimato della
concessione, le amministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori
tengono conto, tra l’altro, dei “pagamenti o qualsiasi vantaggio finanziario
conferito al concessionario, in qualsivoglia forma, dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore o da altre amministrazioni
pubbliche, incluse le compensazioni per l'assolvimento di un obbligo di
servizio pubblico e le sovvenzioni pubbliche di investimento” (art. 167,
comma 4).
Ciò premesso, la problematica sottoposta all’attenzione di questa Sezione,
consistente nella possibilità di estendere gli incentivi tecnici alle
concessioni, è stata ampiamente trattata ed approfondita dalla Sezione delle
Autonomie con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, che ha enunciato il seguente
principio di diritto «Alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono
destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di
contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione».
L’orientamento della Sezione delle Autonomie si fonda su una motivazione
ampiamente articolata di cui si riportano i punti salienti.
Sotto il profilo sistematico, come è noto, il decreto legislativo 50/2016 ha
disciplinato i contratti di concessione nella parte III e i contratti di
appalto nella parte II dove è inserito l’art. 113 che disciplina gli
incentivi tecnici e, come evidenziato dalla Sezione delle Autonomie nella
deliberazione in argomento tale circostanza non è irrilevante, in quanto
il legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente richiamato insieme le
due tipologie (v., ad es., art. 5, 6, 7, 17, 23, 30, 31), oppure ha
genericamente fatto riferimento a “contratti pubblici”, come categoria
onnicomprensiva (v., ad es. art. 4, principi relativi all’affidamento di
contratti pubblici esclusi).
L’art. 164, comma 2, del codice dei contratti, in materia di concessione
stabilisce “Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di
lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili, le
disposizioni contenute nella parte I e nella parte II, del presente codice,
relativamente ai principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle
procedure di affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei
bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di
esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai
candidati e agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori
economici, ai termini di ricezione delle domande di partecipazione alla
concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione".
Al riguardo la Sezione delle Autonomia ha sottolineato come “Una piana
lettura di quest’ultima disposizione -art 164-non può indurre invero a
ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione” e
in ordine poi alla circostanza che l’art. 31 disciplini congiuntamente sia
per gli appalti che per le concessioni, la figura del Responsabile Unico del
Procedimento la stessa Sezione ha ritenuto che “non è di per sé dirimente
circa l’ammissibilità del compenso per entrambe le situazioni. Né appare
decisivo il richiamo all’art. 102, il quale al secondo periodo del comma 6
prevede che «Il compenso spettante per l'attività di collaudo è contenuto,
per i dipendenti della stazione appaltante, nell'ambito dell'incentivo di
cui all'articolo 113, (...)». L’art. 102 in discorso, infatti, pur
riferendosi ai contratti pubblici in generale, pone attenzione a profili che
caratterizzano i contratti per lavori e per forniture di beni e servizi e il
rinvio all’art. 113 va letto in questa prospettiva”.
La Sezione ha puntualmente chiarito che l’art. 113 “è calibrato
inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto.
- nel comma 1 si stabilisce che gli oneri per gli incentivi in questione
“fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori,
servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci
delle stazioni appaltanti”;
- nel comma 2 si istituisce un fondo “a valere sugli stanziamenti di cui al
comma 1”, e le risorse finanziarie che lo alimentano (nella misura non
superiore al 2%) sono “modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara”;
- nei commi 3 e 5 si fa riferimento all’acquisizione di lavori servizi e
forniture;
- il comma 5-bis, infine, sancisce che “Gli incentivi di cui al presente
articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli
lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultima disposizione (aggiunta dall'art. 1, comma 526, l. 27.12.2017, n. 205, a decorrere dal
01.01.2018) appare inequivocabilmente
dirimente della questione sollevata. I compensi incentivanti, infatti, per
chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese
per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far
ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle
concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento
non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture".
Il comune di Milano, pur dando atto di conoscere la giurisprudenza della
Sezione delle Autonomie, nella formulazione del quesito tende, tuttavia, a
legittimare un’interpretazione che consentirebbe l’estensione della
disciplina prevista dall’art 113 del codice dei contratti anche alle
concessioni per quanto riguarda il riconoscimento degli incentivi tecnici ai
dipendenti, valorizzando, a tal fine, la circostanza rappresentata dal
pagamento di un “prezzo” da parte del concedente, il cui stanziamento
previsto nel bilancio integrerebbe, a suo dire, il requisito contenuto nel
comma 5-bis dell’art. 113 laddove dispone che “Gli incentivi di cui al
presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i
singoli lavori, servizi e forniture".
Secondo la prospettazione dell’istante cioè la costituzione di un fondo nel
bilancio finalizzato a corrispondere un contributo pubblico per la
concessone dell’opera o del servizio ”determinerebbe così per tali contratti
una condizione simile a quella dell'appalto, essendo prevista, per la parte
soggetta a contributo, una spesa per la realizzazione dell'opera o per la
gestione del servizio in capo al concedente”.
Ebbene, fermo restando tutto quanto già evidenziato dalla Sezione delle
Autonomie, va sottolineata, in proposito, la mancanza del requisito della
“identità” del capitolo, non essendovi, per il caso di concessione, la
presenza di costi di gestione a carico della stazione appaltante sicché non
sarebbe integrata la fattispecie normativa, di cui al citato comma 5-bis
dell’art. 113, a mente del quale “gli incentivi di cui al presente articolo
fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi e forniture”.
In fattispecie analoga e in tal senso cfr. Sezione regionale di controllo
per il Piemonte
parere 17.10.2019 n. 110.
Nel caso del contributo per le concessioni il ”di cui“ al quale fa
espresso riferimento il Comune richiedente (ossia il valore degli incentivi)
non potrebbe costituire voce del quadro economico dello stanziamento
previsto nella declinazione della spesa per l’appalto del lavoro o
servizio, ma rappresenterebbe, invece, una voce inserita nello stanziamento
di risorse finalizzate all’erogazione di un prezzo consistente in un
contributo pubblico, che non ha comunque natura di corrispettivo a
differenza del “prezzo” del contratto di appalto.
Inoltre, l’auspicata assimilazione tra appalto e concessione, prospettata
dal comune richiedente, va esclusa anche in ragione del disposto del comma 2
dell’art 113, dove si statuisce che le risorse finanziarie che alimentano
l’apposito fondo nella misura non superiore al 2% sono “modulate
sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”. Tutto
ciò sta a dimostrare che non sarebbe possibile modulare gli incentivi
sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara dal
momento che nel bilancio dell’ente, in caso di concessioni, non è previsto
l’importo dei lavoro o del servizio a base di gara (la spesa per realizzare
l’intervento è, infatti, a carico del concessionario).
In caso di
concessione le risorse stanziate in bilancio non coprono tutta la spesa e
non rappresentano l’importo del lavoro o del servizio posto a base di gara e
le risorse eventualmente stanziate per quei contratti di concessione che
godono di un prezzo (contributo pubblico) attribuito dal concedente sono
finalizzate a garantire l’equilibrio finanziario del contratto concessorio.
In conclusione, una voce di spesa per incentivi tecnici non potrebbe essere
legittimata ai sensi del predetto comma 2 per mancanza, nella concessione,
del presupposto costituito dallo stanziamento che deve comprendere tutte le
risorse necessarie per il lavoro o servizio posto a base di gara.
In tale contesto, la previsione di incentivi tecnici in caso di concessione
con contributo a carico dell’ente concedente presupporrebbe, inoltre,
l’inammissibile “creazione”, da parte dell’interprete, di una regola volta
ad individuare il valore al quale fare riferimento per la determinazione del
compenso incentivante.
Appare chiaro, quindi, che l’art 165 del codice, che prevede il pagamento di
un prezzo al concessionario, ha come fine quello di garantire il
raggiungimento dell’equilibrio economico finanziario dell’investimento,
condizione, questa, necessaria per procedere all’affidamento della
concessione, e che l’art 167 del codice “ha il preciso e precipuo scopo di
assicurare che nella determinazione dell’importo da mettere a base di gara
la stazione appaltante tenga conto, anche, delle forme di “vantaggio
economico” comunque intese che si intende riconoscere all’aggiudicatario, al
fine di assicurare effettività al principio della libera concorrenza ed ai
corollari della non discriminazione e trasparenza nelle procedure di
gara.” (Piemonte
parere 17.10.2019 n. 110).
I contratti di appalto si differenziano dai contratti di concessione in
quanto mentre i primi comportano il pagamento di un corrispettivo a carico
dell’Ente, (art 3 del codice dei contratti) i secondi trovano la propria
remunerazione nella gestione dell’opera o del servizio Per i contratti di
appalto il “prezzo” costituisce il corrispettivo erogato
dall’amministrazione, mentre il “prezzo” eventualmente riconosciuto nel
contratto di concessione ai sensi dell’art 165, ha il fine di garantire
l’equilibrio economico. Nei contratti concessori il rischio di gestione
rimane in capo al concessionario anche quando vi è l’erogazione di un prezzo
da parte del concedente, mentre nel contratto di appalto il rischio è
intestato all’amministrazione.
Ritiene il Collegio che anche in presenza del pagamento di un “prezzo” da
parte dell’amministrazione giudicatrice, il contesto normativo di
riferimento non consenta l’assimilazione della concessione al contratto di
appalto ai fini dell’estensione degli incentivi tecnici.
Per tutte le argomentazioni esposte, aderendo alla costante giurisprudenza
della Corte dei conti, la Sezione ritiene che il principio
espresso dalla Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, in base al quale gli incentivi di cui
all’art. 113 non sono riconoscibili ai contratti di concessione, sia da
applicare anche quando l’amministrazione riconosca ai sensi delle
disposizioni richiamate un prezzo (contributo pubblico) al concessionario
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere
18.12.2020 n. 176). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Adesione a convenzione quadro stipulata da soggetto
aggregatore – Incentivi per funzioni tecniche – Personale dipendente
dell'Amministrazione – Complessità attività incentivabile
La Sezione, nell'evadere il parere, ha enunciato i seguenti principi:
1) gli
incentivi per funzioni tecniche disciplinati dall’art. 113 del D.lgs. n.
50/2016 possono essere riconosciuti al personale dipendente
dell’Amministrazione che abbia svolto funzioni tecniche nella fase di
esecuzione di un appalto di servizi concluso mediante adesione a convenzione
quadro stipulata da un soggetto aggregatore, laddove sia stato nominato il
direttore dell’esecuzione e purché ricorra quella particolare complessità
che deve caratterizzare l’attività incentivabile, la cui occorrenza in
concreto va verificata dall’Amministrazione;
2) le funzioni tecniche svolte
nella fase di esecuzione di un appalto di servizi, concluso mediante
adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore, non sono
incentivabili qualora la pubblicazione del bando di gara da parte del
soggetto aggregatore sia avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del
D.lgs. n. 50/2016.
---------------
Riferimenti giurisprudenziali
Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi, pareri n.
1360/2020 e 2324/2018 -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per l'Emilia Romagna, n.
30/2020/PAR -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Lombardia, n.
111/2020/PAR, n. 110/2020/PAR, n. 385/2019/PAR, n. 191/2017/PAR, n.
185/2017/PAR e n. 333/2016/PAR -
Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, n. 26/SEZAUT/2019/QMIG, n. 2/SEZAUT/2019/QMIG,
n. 6/SEZAUT/2018/QMIG, n. 7/SEZAUT/2017/QMIG e n. 13/SEZAUT/2015/INPR -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per il Veneto, n. 301/2019/PAR
e n. 265/2018/PAR -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Liguria, n. 31/2019/PAR
-
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Toscana, n. 19/2018/PAR
-
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per il Lazio, n. 57/2018/PAR -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per il Piemonte, n.
135/2018/PAR
Riferimenti normativi
Art. 23 del D.lgs. n. 75/2017 -
Art. 76 del D.lgs. n. 56/2017 -
Art. 1, comma 526, della Legge n. 205/2017 -
Art. 113, commi 1, 2, 3 e 5-bis, e art. 216, comma 1, del D.lgs. n. 50/2016
-
Punto 10 Linee Guida n. 3/2016 dell'ANAC -
Art. 1, commi 236 e 499, della Legge n. 208/2015 -
Art. 9, comma 2, del D.L. n. 66/2014 (Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Emilia Romagna,
parere 14.12.2020 n. 120)
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia dell'01.03.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche disciplinati dall’art. 113 del dlgs 18.04.2016, n. 50 possono essere riconosciuti al personale
dipendente dell’Amministrazione che abbia svolto funzioni tecniche nella
fase di esecuzione di un appalto di servizi concluso mediante adesione a
convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore, laddove sia stato
nominato il direttore dell’esecuzione e purché ricorra quella particolare
complessità che deve caratterizzare l’attività incentivabile, la cui
occorrenza in concreto va verificata dall’Amministrazione.
Le funzioni
tecniche svolte nella fase di esecuzione di un appalto di servizi, concluso
mediante adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore,
non sono incentivabili qualora la pubblicazione del bando di gara da parte
del soggetto aggregatore sia avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore
del d.lgs. n. 50/2016.
---------------
Il Sindaco del Comune di Bentivoglio (BO) rivolge a questa Sezione
regionale di controllo una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8
della
legge 05.06.2003, n. 131, articolata in tre differenti quesiti
riguardanti gli
incentivi per funzioni tecniche disciplinati dall’art. 113 del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50.
...
2 Primo quesito.
Con il primo quesito “si chiede se spetti l’incentivo di cui all’art.
113, d.lgs.
n. 50/2016 e s.m.i. al personale che ha svolto le funzioni tecniche ivi
previste nella fase di esecuzione di un appalto di servizi, concluso
mediante adesione a
convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore (cfr. art. 1, c.
499, l.
n. 208/2015 e art. 9, c. 2, d.l. n. 66/2014), nell’ipotesi in cui:
a) l’adesione dell’ente alla convenzione quadro e la nomina del
Direttore dell’Esecuzione siano avvenute dopo l’01/01/2018 (data di entrata in
vigore del comma 5-bis dell’art. 113, d.lgs. n. 50/2016);
b) l’ente abbia stanziato le somme per far fronte agli oneri di cui
all’art. 113, comma 1, cit.;
c) il bando di gara per l’affidamento della convenzione quadro sia
stato pubblicato dal soggetto aggregatore successivamente all’entrata in
vigore
del d.lgs. n. 50/2016, ma prima dell’01/01/2018;
d) il personale abbia svolto le funzioni di che trattasi dopo
l’01/01/2018,
talché i relativi incentivi non possono dirsi “maturati nel periodo
temporale che
decorre dalla data di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 fino al giorno
anteriore
all’entrata in vigore del comma 5-bis (01.01.2018)” e pertanto non
possano
ritenersi “da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1,
comma 236, della legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo
23
del d.lgs. n. 75/2017” (cfr.
deliberazione 30.10.2019 n. 26).
Si chiede altresì se spetti il medesimo incentivo nell’ipotesi di un
identico
contratto, per il quale ricorrono le stesse circostanze di cui alle lett.
a), b), e d),
mentre la pubblicazione del bando di gara da parte del soggetto aggregatore
sia
avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016”.
Si tratta dunque, in realtà, di due distinti quesiti, che differiscono l’uno
dall’altro solo per ciò che attiene all’ipotesi relativa alla data di
pubblicazione del
bando.
Entrambi i quesiti così posti presuppongo poi, a propria volta, la
risoluzione di due distinte questioni, la prima relativa all’incentivabilità
di funzioni
tecniche svolte nella fase di esecuzione di un appalto di servizi concluso
mediante
adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore, la
seconda
relativa alla disciplina applicabile ratione temporis.
2.1. L’incentivabilità delle funzioni tecniche nella fase
di
esecuzione di un appalto di servizi concluso mediante adesione a
convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore.
2.1.1. Delimitazione del Thema decidendum
Il richiedente il parere non specifica se gli incentivi della cui
riconoscibilità
si discute siano, nella fattispecie, da prevedersi a favore del personale
dipendente
dell’Amministrazione o di quello del soggetto aggregatore.
Posto che in relazione alla seconda ipotesi sussiste una disciplina
normativa specifica (art. 113, comma 2, decreto legislativo 18.04.2016,
n. 50,
Codice dei contratti pubblici), il Collegio ritiene di dover fornire il
proprio ausilio
consultivo con riferimento alla questione dell’incentivabilità delle
funzioni tecniche
svolte dal proprio personale dipendente.
In proposito, va subito, rammentato che nei casi in cui l'Amministrazione
costituisca o si avvalga di una centrale di committenza, occorre prevedere,
nel
regolamento di cui al terzo comma dell’art. 113, una disciplina particolare,
che
tenga conto del ruolo della centrale e dei suoi dipendenti (in senso
conforme,
Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi,
parere n.
2324 del 11.10.2018 e
parere n. 1360 del 22.07.2020).
2.1.2. Merito
Così delimitato l’ambito della prima statuizione richiesta, questa Sezione
rammenta di essersi già recentemente pronunciata sul punto relativo dunque
alla
incentivabilità di funzioni afferenti alla fase di esecuzione dell’appalto,
con
parere 09.04.2020 n. 30,, dove si è affermato che “il
fatto
che l’Ente proceda mediante un soggetto aggregatore non può dirsi di per sé
preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche” (principio
poi
confermato dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con
parere 10.09.2020 n. 111).
2.1.2.1. Nomina del direttore dell’esecuzione
In occasione di tale precedente, la Sezione ha in particolare evidenziato la
circostanza per cui “nella fase di esecuzione del contratto non si rilevano
differenze per quanto riguarda le funzioni da svolgere tra il caso di
affidamento
di appalto da parte dello stesso ente o di adesione a convenzione stipulata
da
soggetto aggregatore” e rammentato l’ulteriore requisito che -a mente del
secondo comma dell’art. 113- consente l’incentivabilità delle funzioni
tecniche
svolte in relazione ad un appalto di servizi solo qualora sia stato nominato
il
direttore dell’esecuzione.
Infatti, a tale proposito, la giurisprudenza consultiva contabile ha già
avuto modo di chiarire che l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei
contratti di
affidamento di servizi e forniture, è contemplata soltanto nel caso in cui
sia
nominato il direttore dell’esecuzione inteso quale soggetto autonomo e
diverso
dal RUP (Sezione regionale di controllo per il Veneto,
parere 11.10.2019 n. 301). Tale distinta nomina è richiesta, in
base al
punto 10 delle Linee guida n. 3 dell’Anac, recanti «Nomina, ruolo e compiti
del
responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e
concessioni»,
soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a €
500.000,00
ovvero di particolare complessità.
2.1.2.2. Particolare complessità
La giurisprudenza consultiva di questa Corte aveva già avuto modo di
esprimersi in merito alla questione se l'incentivo possa essere riconosciuto
a
fronte della gestione di un appalto di fornitura di servizi affidato
mediante
adesione ad una convenzione Consip già attiva.
I principi enunciati dagli indirizzi così emersi -ritiene il Collegio-
permangono applicabili alla più generica fattispecie all’odierno esame
(adesione
a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore) e vanno pertanto
richiamati.
Occorre preliminarmente ricordare che l’elencazione delle funzioni
incentivabili (di cui al secondo comma dell’art. 113 del Codice) è riferita
a
particolari attività il cui espletamento sia richiesto dalla complessità del
procedimento cui esse attengono. A tal proposito, va rammentato che l’art.
76
del decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, modificando il sopra citato
art. 113
del Codice, ha riferito l’imputazione degli oneri per le attività tecniche
ai pertinenti
stanziamenti degli stati di previsione della spesa anche agli appalti di
fornitura di
beni e di servizi, confermando un indirizzo già precedentemente emerso nella
giurisprudenza consultiva regionale (cfr. Sezione di controllo per la
Lombardia,
parere 16.11.2016 n. 333).
Secondo la
giurisprudenza consultiva che si è espressa sul tema, una volta ammesso il
ricorso
a tali forme d’incentivazione a tutte le tipologie di appalto, ciò che
rileva, ai fini
della riconduzione o meno della fattispecie entro lo spazio di applicabilità
della
norma, non è l’utilizzo di determinati meccanismi di approvvigionamento,
quanto
l’effettiva occorrenza di una delle attività incentivabili (Corte conti,
Sez. reg.
contr. Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e Sez. reg.
contr.
Toscana
parere 27.03.2018 n. 19; in relazione alla
differente
fattispecie relativa all’incentivabilità delle funzioni tecniche svolte per
attività
manutentiva, lo stesso principio è stato espresso in sede nomofilattica
dalla Corte
conti, Sez. Aut.,
deliberazione 09.01.2019 n. 2).
Va tuttavia evidenziato come la medesima giurisprudenza consultiva si sia
premunita di specificare come permanga indefettibile il duplice presupposto
rappresentato dal fatto che vi sia a monte una “gara” (poiché in mancanza
non
può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo) e dalla particolare
complessità che in concreto deve caratterizzare attività da incentivare, la
quale
ultima rappresenta il presupposto che consente di derogare, in via
eccezionale,
al principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento
(questo
principio è stato affermato non solo in relazione alla incentivabilità delle
funzioni
tecniche finalizzate all’adesione ad una convenzione Consip dalle citate
deliberazioni della Corte conti Toscana,
parere 27.03.2018 n. 19 e Veneto,
parere 09.04.2019 n. 72,
ma altresì ribadito da questa medesima Sezione
parere 12.10.2020 n. 87 cit., in
relazione all’attività di verifica preliminare della progettazione,
evidenziandone la
portata generale).
Spetterà dunque all’ente la valutazione circa l’occorrenza in concreto di
attività effettivamente incentivabili, conformemente a quanto affermato
dalla
giurisprudenza consultiva sopra citata e come più di recente ribadito dalla
Sezione
regionale di controllo per la Lombardia con
parere 10.09.2020 n. 110 anche in relazione al caso, sovrapponibile per i fini che qui
interessano, degli accordi-quadro.
Tutto ciò posto, si deve concludere che spetta all’ente la valutazione
dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivabili
svolte in
relazione ad un appalto concluso mediante adesione a convenzione quadro
stipulata da un soggetto aggregatore, rappresentando, la stessa, comunque,
ipotesi eccezionale, la cui legittimità dipende dall’accertamento della
particolare
complessità che deve connotare l’attività svolta, tale da necessitare di uno
sforzo
supplementare che consenta di derogare al principio di onnicomprensività
della
retribuzione.
2.1.2.3. Ulteriori condizioni di ordine generale
Tale condizione va ovviamente a sommarsi a quelle di ordine generale per
l’incentivabilità delle funzioni tecniche, quali emergono da giurisprudenza
costante di questa Corte, che è opportuno rammentare (cfr. da ultimo
parere 12.10.2020 n. 87 cit.):
a) che l’Amministrazione -come già anticipato- sia dotata di
apposito
regolamento interno, essendo questa la condizione essenziale ai fini del
legittimo
riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede
idonea per
circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono
essere
erogati. Occorre, a tal proposito, rilevare che l’art. 113, comma 3, fa
obbligo
all'Amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri e le modalità per
la
riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro”
nel caso
di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”: una condizione, questa, che
collega
l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o all’esecuzione
della
fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai
tempi
prestabiliti;
b) che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi
dell’art. 113, comma
2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le
modalità
e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del
personale;
c) che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle
risorse stanziate
nel quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito
fondo
vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara;
d) che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il
tetto annuo
lordo del 50% del trattamento economico complessivo.
2.2. I profili di diritto intertemporale
Come già osservato, il richiedente il parere distingue due casi, quello in
cui il bando di gara per l’affidamento della convenzione quadro sia stato
pubblicato dal soggetto aggregatore successivamente all’entrata in vigore
del
d.lgs. n. 50/2016, ma prima del 01.01.2018 ed il personale abbia svolto
le
funzioni di che trattasi dopo tale data, e quello in cui la pubblicazione
del bando
di gara da parte del soggetto aggregatore sia avvenuta antecedentemente
all’entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016.
2.2.1.
Bando di gara per l’affidamento della convenzione
quadro
pubblicato dal soggetto aggregatore successivamente all’entrata in
vigore del d.lgs. n. 50/2016, ma prima del 01.01.2018
Il dubbio interpretativo sembra in realtà frutto di un equivoco, in quanto
la data del 01.01.2018 rileva come discrimen non in relazione alla
corretta
individuazione della attività incentivabili, ma al differente profilo
dell’inclusione
dei compensi nel calcolo relativo al rispetto dei limiti di spesa del
personale.
Va ricordato che, in relazione alla disciplina operante prima dell’entrata
in
vigore dell’attuale Codice, si era escluso che tali emolumenti dovessero
computarsi a tal fine: si vedano le linee guida approvate dalla Sezione
delle
Autonomie con deliberazione n. 13/2015/INPR del 31.03.2015, relative al
rendiconto per l’esercizio 2014, dove al punto 6.2 del questionario
destinato
all’Organo di revisione si individuano le cosiddette componenti escluse,
entro cui
ricadono anche gli incentivi per funzioni tecniche.
Con il nuovo Codice si è passati dal “fondo per la progettazione e
l’innovazione” al “fondo incentivante le funzioni tecniche”, che ora
includono
anche le attività di “programmazione della spesa per investimenti, di
valutazione
preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle procedure di
gara e di
esecuzione dei contratti pubblici” oltre a quelle, già incentivate in
passato, riferibili
al responsabile unico del procedimento, alla direzione dei lavori ed al
collaudo
tecnico-amministrativo. L’incentivo invece non è più destinabile agli
incaricati
della redazione del progetto e del piano della sicurezza, com’era nella
previgente
disciplina.
Il Codice ha previsto dunque, in maniera innovativa, l’incentivabilità
di
attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della
programmazione, accompagnando a tale novità l’ampliamento del novero dei
beneficiari degli incentivi in esame, individuati ora anche nel personale
pubblico
coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione
all’esecuzione del contratto. I nuovi incentivi introdotti dal Codice del
2016 non
sono dunque sovrapponibili agli incentivi per la progettazione della
normativa
previgente.
Pertanto, la Sezione delle Autonomie, con
deliberazione 06.04.2017 n. 7, aveva ritenuto che nei nuovi incentivi non
ricorressero gli elementi che consentono di qualificare la relativa spesa
come
finalizzata ad investimenti: il fatto che tali emolumenti siano erogabili,
con
carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture
comporta che
gli stessi si configurino come spese correnti, di conseguenza da includere
nel tetto
dei trattamenti accessori.
Successivamente, l’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n.
205, mediante l’introduzione del comma 5-bis all’art. 113 del Codice, ha
stabilito
che il finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo
capitolo
di spesa previsto per i singoli lavori, servizi o forniture.
Quest’ultima
novella ha richiesto un nuovo intervento nomofilattico della Sezione delle
Autonomie, che
con
deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha chiarito come la
contabilizzazione prescritta ora dal legislatore consenta di desumere
l’esclusione
di tali risorse dalla spesa per il trattamento accessorio, affermando che
“la ratio
legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed
attività
compensate in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’àmbito dello
svolgimento di attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e
rivolte
alla realizzazione di specifiche procedure.
L’avere correlato normativamente
la
provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a
base di
gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la
contabilizzazione di
tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e
determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
La giurisprudenza consultiva contabile in sede regionale ha poi chiarito
che, in base ai princìpi di cui al richiamato indirizzo espresso dalla
Sezione delle
Autonomie, l’onere relativo ai compensi incentivanti le funzioni tecniche
non
transita nell’àmbito dei capitoli dedicati alla spesa del personale, e
dunque non
può essere soggetto ai vincoli posti alla relativa spesa da parte degli enti
territoriali (Corte conti, Sez. reg. contr. Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57; Corte conti, Sez. reg. contr. Veneto,
parere 25.07.2018 n. 265) estendendo dunque la validità del principio espresso dalla
deliberazione 26.04.2018 n. 6 a tutti i vincoli inerenti alla spesa per il personale e
non
solo al trattamento accessorio.
A seguito di tale rinnovato orientamento, si è posto il problema legato al
profilo intertemporale, se cioè gli incentivi maturati nel periodo che va
dall’inizio
dall’entrata in vigore del codice al 01.01.2018 (entrata in vigore
della legge
205/2017 che, introducendo il comma 5-bis nel corpo dell’articolo 113, ha
condotto al nuovo orientamento espresso dalla
deliberazione 26.04.2018 n. 6)
rientrino nei limiti di spesa del trattamento accessorio del personale.
Chiamata a decidere tale ulteriore questione di massima, la Corte dei conti,
Sezione delle Autonomie, con
deliberazione 30.10.2019 n. 26, valorizzando l’affermazione della
deliberazione 26.04.2018 n. 6, per la quale
l’introduzione del comma 5-bis da parte della legge di bilancio per il 2018
ha
valenza innovativa e non interpretativa, e richiamando il principio tempus
regit
actum, ha statuito che gli incentivi tecnici ivi previsti, maturati nel
periodo
temporale che decorre dalla data di entrata in vigore del Codice fino al
giorno
anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018),
sono da
includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma
236, della
legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n.
75/2017, pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata
predeterminata
nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
Pertanto, i punti evidenziati sub a) e d) nell’elencazione delle condizioni
per l’incentivabilità della funzione, non rilevano in effetti a tali fini,
ma solo in
relazione al fatto che gli oneri così sostenuti non rientrano nel computo
dei saldi
relativi alla verifica del rispetto dei limiti di spesa di personale.
2.2.2. Pubblicazione del bando di gara da parte del
soggetto
aggregatore avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del D.Lgs.
50/2016
In relazione a tale seconda ipotesi, va richiamato l’art. 216 del Codice,
con il quale, come già più volte osservato dalla giurisprudenza consultiva
di questa Corte (a partire da
parere 12.06.2017 n. 191 della Sezione regionale di controllo
per la
Lombardia) il legislatore del 2016 si è
fatto
carico delle questioni di diritto transitorio e le ha risolte scegliendo
l’opzione
dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad
operare
in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi
siano stati
pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”.
Ai
sensi dell’art.
216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50 del 2016
si
applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore
del nuovo
Codice, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore.
All’ipotesi qui in esame di pubblicazione del bando di gara da parte del
soggetto aggregatore avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs.
n. 50/2016 deve pertanto applicarsi, anche per quanto riguarda gli incentivi
per
funzioni tecniche, la disciplina previgente, la quale va individuata nel
previgente
decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, come modificato dal
decreto-legge 24.06.2014, n. 90, convertito in legge 11.08.2014, n. 114. Ebbene, come
già osservato al punto precedente, in base a tale normativa non erano
incentivabili le funzioni relative alla esecuzione degli appalti di servizi.
Tenuto poi a mente che, secondo un indirizzo costante, il regolamento,
sede idonea per circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli
incentivi
possono essere erogati, può disciplinare con effetto retroattivo la
distribuzione di
incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il d.lgs. n.
50/2016, ma che si deve escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la
distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli
in vigore al momento dell’attività incentivabile” (Corte conti, Sez. reg.
contr. Lombardia,
parere 10.10.2019 n. 385, Corte conti, Sez. reg. contr.
Liguria,
parere 03.04.2019 n. 31, Corte conti, Sez. reg. contr.
Piemonte,
parere 09.12.2018 n. 135) si deve concludere che le
funzioni
tecniche svolte nella fase di esecuzione di un appalto di servizi, concluso
mediante
adesione a convenzione quadro stipulata da un soggetto aggregatore, non sono
incentivabili qualora la pubblicazione del bando di gara da parte del
soggetto
aggregatore avvenuta antecedentemente all’entrata in vigore del d.lgs. n.
50/2016.
3 Secondo quesito.
Con il secondo quesito “si chiede se l’incentivo medesimo possa
essere
riconosciuto al personale che ha svolto funzioni di direzione
dell’esecuzione, a
seguito di nomina specifica, per contratti attivi, riferibili alla
fattispecie della
locazione commerciale, qualora:
a) di importo superiore ad Euro 500.000;
b) rientranti nell’ipotesi di cui al punto 10.2., lett. e), delle
“Linee guida ANAC n. 3” (che richiedono cioè la nomina del Direttore dell’Esecuzione in
persona
diversa dal RUP, per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla
stazione
appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa
da
quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento)”.
A tale secondo quesito deve darsi risposta affermativa.
Come sopra rammentato (punto 2.1.2.1)
l’applicabilità degli incentivi,
nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è
contemplata
soltanto nel caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione inteso
quale
soggetto autonomo e diverso dal RUP. Tale distinta nomina è richiesta, in
base al
punto 10 delle Linee guida n. 3 dell’Anac, recanti «Nomina, ruolo e compiti
del
responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e
concessioni»,
soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore a €
500.000,00
ovvero di particolare complessità.
Dovranno ovviamente ricorrere, anche in tale caso, le condizioni di ordine
generale di cui al punto 2.1.2.3.
4. Terzo quesito
Con il terzo quesito “si chiede se possa riconoscersi l’incentivo per
le
funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti nella fase di esecuzione di
un
appalto di lavori (in particolare, l’attività di collaudo e le altre
attività di cui ai
commi 2 e 3 del medesimo art. 113) nell’ipotesi in cui:
a) il bando di gara sia stato pubblicato successivamente
all’entrata in
vigore del d.lgs. n. 50/2016, ma prima dell’01/01/2018 (data dell’entrata in
vigore
del comma 5-bis dell’art. 113);
b) l’ente abbia stanziato le somme per far fronte agli oneri di cui
all’art. 113, comma 1, cit., all’atto dell’approvazione del progetto
esecutivo in
ossequio alle disposizioni previgenti all’art. 1, c. 526, L. 205/2017, ed
abbia
confermato tale stanziamento in tutti gli atti di approvazione di varianti
progettuali, successivi all’01/01/2018;
c) il personale sia stato incaricato delle funzioni di che trattasi
dopo
l’01/01/2018 ed abbia svolto le medesime in momento successivo, talché i
relativi
incentivi non possono dirsi “maturati nel periodo temporale che decorre
dalla data
di entrata in vigore del d.lgs. n. 50/2016 fino al giorno anteriore
all’entrata in
vigore del comma 5-bis (01.01.2018) e pertanto non possano ritenersi
“da
includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma
236, della
legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n.
75/2017” (cfr.
deliberazione 30.10.2019 n. 26)”.
Per tale ultimo quesito valgono le considerazioni svolte con riguardo ai
profili intertemporali esposti in relazione primo quesito, punto 2.2, del
presente parere (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna,
parere 14.12.2020 n. 120). |
novembre 2020 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Tecnici
PA, non c'è obbligo di pubblicare gli atti con la liquidazione degli
incentivi 2%.
Non c'è obbligo di pubblicare gli atti (determine) di liquidazione dei
compensi riconosciuti ai tecnici interni alle Pa a titolo di incentivo 2%
per le attività di progettazione delle opere pubbliche. I dati sugli
incarichi e i compensi ricevuti devono però essere pubblicati all'interno
delle sezione del sito che raccoglie gli incarichi affidati al personale
dell'amministrazione.
Sono le conclusioni cui è
arrivata l'Autorità Anticorruzione, occupandosi del caso posto dal
Responsabile anticorruzione di un Comune sugli obblighi di pubblicazione
dell'importo degli incentivi ricevuti dai dipendenti.
Analizzando il caso l'Anac, nella
delibera 25.11.2020 n. 1047 pubblicata oggi, ha anche
sottolineato che sul punto le norme sulla trasparenza presentano diverse
lacune e ha invitato Palazzo Chigi a svolgere un ruolo di coordinamento dei
regolamenti comunali destinati a disciplinare il tema incentivi (finora sono
pochissimi), per evitare applicazioni del tutto disomogenee tra i vari enti.
Non obbligatorio pubblicare le determine di liquidazione
La prima conclusione cui giunge l'Anac è che non è obbligatorio pubblicare
le determine con la liquidazione dei compensi ai dipendenti. Ripercorrendo
le norme, l'Autorità spiega innanzitutto che gli «incentivi tecnici si
configurano come una sorta di "salario accessorio"» dei dipendenti
pubblici. Ma soprattutto che nelle norme esiste un "buco" sul
trattamento di questi compensi ai fini della trasparenza. Non ci sono regole
specifiche, ad esempio, «sugli oneri di trasparenza delle determinazioni
dirigenziali di liquidazione dei compensi concernenti gli stessi incentivi
tecnici». E appare problematico «anche individuare una apposita base
normativa riguardo all'obbligo di pubblicare i dati desumibili dalle stesse».
La soluzione: dati sui compensi nella tabella degli
incarichi ai dipendenti
Dunque, niente obbligo di pubblicazione delle determine di liquidazione. Ma
una strada per rendere pubblico l'importo degli incentivi l'Anac la trova
nelle regole che presidiano gli obblighi di trasparenza sugli incarichi
attribuiti ai dipendenti. Sia che si tratti di dirigenti che non. Il
riferimento all'art. 18 del d.lgs. 33/2013. La norma, spiega l'Autorità, «prevede
che le amministrazioni pubblichino l'elenco degli incarichi conferiti o
autorizzati a ciascuno dei propri dipendenti, con l'indicazione dei dati
concernenti la durata e il "compenso spettante per ogni incarico"».
I dati con oggetto, durata e compenso dell'incarico devono essere pubblicati
«nella sotto-sezione "Personale - "Incarichi conferiti e autorizzati ai
dipendenti" della sezione "Amministrazione trasparente", mediante tabelle».
Ecco allora che in questi campi dovranno trovare posto anche l informazioni
sul valore degli incentivi ricevuti per lo svolgimento delle funzioni
tecniche, sempre con l'accortezza di non superare il 50% del valore del
trattamento economico annuale.
Rischio disomogeneità, Palazzo Chigi coordini
Dall'Anac arriva anche un allarme sul rischio di comportamenti disomogenei
tra i Comuni nell'assenza di una disciplina dettagliata sul punto. «Neanche
nei pochi regolamenti per la ripartizione dell'incentivo tecnico» già
adottati dai Comuni «si riscontrano disposizioni in merito».
Il punto è che molto probabile che nel tempo questi regolamenti, previsti
dalle norme, si moltiplichino. Per questo, richiamando un analogo invito
rivolto dal Consiglio di Stato, anche l'Anac chiede alla Presidenza del
Consiglio (in particolare al Dipartimento per gli affari giuridici e
legislativi, Dagl) di svolgere un «ruolo di coordinamento sul contenutio
dei regolamenti», in modo da «prevedere una specifica disciplina
capace di assicurare la trasparenza degli incentivi tecnici»
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 14.12.2020).
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Massima
Alla luce del vigente quadro normativo non sussiste
un obbligo di pubblicazione, ai sensi del d.lgs. 33/2013, delle determine
dirigenziali di liquidazione degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del
d.lgs. 50/2016 al dipendente delle amministrazioni aggiudicatrici e degli
enti aggiudicatori.
I dati contenuti nelle predette determinazioni possono essere pubblicati ai
sensi dell’art. 18 del d.lgs. 33/2013, poiché le somme sono liquidate a
fronte di incarichi attribuiti al personale dipendente dell’amministrazione
aggiudicatrice o dell’ente aggiudicatore. |
ottobre 2020 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Progettazioni,
spetta l’incentivo. Impiegato Pa pagato da altre amministrazioni
aggiudicatrici. Delibera Cdc Emilia Romagna sulla
verifica da parte dei tecnici esterni alla stazione appaltante.
L'incentivo ai tecnici della pubblica amministrazione per lo svolgimento
della verifica preventiva di cui all'articolo 26 del codice appalti può
essere assegnato anche in caso di utilizzo di dipendenti di altre
amministrazioni.
Lo ha affermato la delegazione regionale dell'Emilia Romagna della Corte dei
conti con il
parere 12.10.2020 n. 87.
Per la Corte dei conti «gli indici normativi a disposizione non sembrano
negare in alcun modo la possibilità di incentivare il dipendente di altra
amministrazione a fronte dello svolgimento di funzioni tecniche». Dal
momento che l'art. 113 del codice appalti individua al comma 2 nelle «amministrazioni
aggiudicatrici» i soggetti che possono destinare compensi incentivanti
per funzioni tecniche «svolte dai dipendenti delle stesse» la
questione attiene alla possibilità di riferirsi ai dipendenti della medesima
amministrazione aggiudicatrice che abbia provveduto allo stanziamento dei
compensi incentivanti, ovvero anche ai dipendenti di altre amministrazioni
aggiudicatrici, le quali sono definite dall'art. 3, comma 1, lett. a), del
codice come «le amministrazioni dello Stato; gli enti pubblici
territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli organismi di
diritto pubblico; le associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati,
costituiti da detti soggetti».
La delibera opta per la lettura meno restrittiva in primo luogo per il dato
letterale rinvenibile al comma 5 dell'art. 113, che al quarto periodo
afferma che «gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso
dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non
possono superare l'importo del 50% del trattamento economico complessivo
annuo lordo».
Ciò è indice del fatto che implicitamente si ammette la possibilità per il
dipendente pubblico di essere remunerato per funzioni tecniche anche da
parte di altre amministrazioni aggiudicatrici.
In secondo luogo questa tesi risulta coerente, ha detto la Corte, con la
ratio della norma che si è evoluta nel tempo passando da quella di
incentivare prestazioni specialistiche poste in essere per la progettazione
di opere pubbliche, per le quali le amministrazioni pubbliche che non
dispongano di personale interno qualificato dovrebbero ricorrere al mercato
attraverso il ricorso a professionisti esterni (con possibili aggravi di
costi per il bilancio dell'ente) a quella, più generale, di accrescere
l'efficienza della spesa attraverso l'incentivazione di un novero di
attività, anche puramente amministrative, pur sempre funzionali alla
realizzazione di appalti. Tale finalità, ha detto la magistratura contabile,
«non sembra in effetti in alcun modo contraddetta dal ricorso a
professionalità reperibili nell'ambito dei soggetti qualificati come
amministrazioni aggiudicatrici».
Pertanto, l'attività di verifica preventiva della progettazione di cui
all'articolo 26 del codice appalti svolta dai soggetti o dal soggetto
individuati dal comma 6 dell'art. 26 nel rispetto delle condizioni di
incompatibilità di cui al successivo comma 7, nonché caratterizzata in
concreto da una particolare complessità che consenta di derogare al
principio di onnicomprensività della retribuzione già in godimento, è
incentivabile a norma dell'art. 113 del medesimo decreto legislativo,
ricorrendone le condizioni generali elencate al punto 2.1 in diritto, anche
a favore del dipendente pubblico di altra amministrazione aggiudicatrice
posto in ausilio della stazione appaltante.
È necessario però che vi sia il regolamento interno, il fondo ex art. 113,
comma 2, lo stanziamento sul quadro economico dell'intervento e che
l'incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo lordo
del 50% del trattamento economico complessivo
(articolo ItaliaOggi del 30.10.2020). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Tecnici
PA, sì agli incentivi per la verifica dei progetti svolta dal personale di
un altro Ente.
L'attività di verifica preventiva della progettazione prevista dall'articolo
26 del Dlgs 50/2016, svolta dai soggetti o dal soggetto individuati, anche
in funzione dell'entità dei lavori interessati è incentivabile a norma
dell'articolo 113, anche a favore del dipendente pubblico di altra
amministrazione aggiudicatrice posto in ausilio della stazione appaltante.
È quanto ha stabilito, rispondendo a una specifica richiesta di parere, la
Corte dei conti Emilia Romagna (con il
parere 12.10.2020 n. 87), alla luce del quesito sottoposto, finalizzato altresì a
comprendere la legittimità di un accordo ovvero di una convenzione allo
scopo di utilizzare il personale dipendente dell'ufficio tecnico di altra
amministrazione.
La questione trae spunto, ad evidenza, dalle disposizioni contenute nel Dlgs
50/2016 che, all'art. 26, detta la disciplina afferente la verifica
preventiva della progettazione, da svolgere prima dell'inizio delle
procedure di affidamento.
Trattasi di una fase finalizzata ad accertare vari profili ed elementi, come
la completezza della progettazione, la coerenza e completezza del quadro
economico, l'appaltabilità della soluzione progettuale prescelta,
l'adeguatezza dei prezzi unitari utilizzati e ulteriori aspetti.
Ai fini della fruizione dell'incentivazione prevista dall'art. 113 la
pronuncia ha sottolineato, opportunamente, la necessità della sussistenza
delle condizioni generali previste, legate alla presenza del regolamento
interno, alla ripartizione delle risorse secondo le modalità e i criteri
previsti in sede di contrattazione decentrata, all'assunzione dell'impegno
sulle risorse del quadro economico e al rispetto del tetto (50 per cento) parametrizzato al trattamento economico complessivo.
In questo quadro di riferimento, tra l'altro, non sembra negarsi «in
alcun modo la possibilità di incentivare il dipendente di altra
amministrazione a fronte dello svolgimento di funzioni tecniche», dal
momento che sono individuati, in corrispondenza delle amministrazioni
aggiudicatrici, i soggetti che possono destinare compensi incentivanti per
le funzioni tecniche «svolte dai dipendenti» (delle stesse).
Nella stessa direzione rileva pure l'indicazione contenuta nell'ambito del
comma 5 (sempre dell'art. 113), che definisce il vincolo del 50 per
cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, ammettendo così
implicitamente la possibilità –per il dipendente pubblico– di essere
remunerato per funzioni tecniche anche da parte di altre amministrazioni aggiudicatrici.
Del resto, l'evoluzione normativa intervenuta è stata anche orientata a
transitare da una logica finalizzata all'incentivazione di prestazioni
specialistiche, legate alla progettazione di opere pubbliche, a
un'impostazione destinata, in modo più generale, ad accrescere l'efficienza
della spesa mediante l'incentivazione di una pluralità di attività (anche
meramente amministrative) funzionali alla realizzazione di appalti.
Questi principi, tesi a consentire la remunerazione anche di dipendenti di
altre amministrazioni pubbliche, non risultano in alcun modo derogati in
relazione all'attività di verifica della progettazione, posto che –secondo
l'articolo 26, comma 6, lettera c)- «la verifica può essere effettuata
dagli uffici tecnici delle stazioni appaltanti ove il progetto sia stato
redatto da progettisti esterni o le stesse stazioni appaltanti dispongano di
un sistema interno di controllo di qualità ove il progetto sia stato redatto
da progettisti interni», con una formulazione che non pare voglia negare
l'applicabilità dei principi delineati
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 26.10.2020). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
L'attività di verifica
preventiva della progettazione prevista dall'art.
26 del Dlgs 50/2016, svolta dai soggetti o dal soggetto individuati dal
comma 6 dell'art. 26 nel rispetto delle condizioni di incompatibilità
previste dal successivo comma 7, nonché caratterizzata in concreto da una
particolare complessità che consenta di derogare al principio di
onnicomprensività della retribuzione già in godimento, è incentivabile a
norma dell'art. 113 del medesimo decreto legislativo anche a favore del
dipendente pubblico di altra amministrazione aggiudicatrice posto in ausilio
della stazione appaltante.
È necessario, però, che sussistano le condizioni
di carattere generale, legate alla sussistenza di un apposito regolamento
interno, alla ripartizione delle risorse con le modalità e i criteri
previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale,
all'impegno di spesa assunto a valere sulle risorse stanziate nel quadro
economico dell'appalto e al rispetto del vincolo del tetto annuo lordo del
50 per cento del trattamento economico complessivo.
---------------
Il Presidente della Provincia di Modena rivolge a questa Sezione
regionale di controllo
una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, “in ordine
alla legittimità di un accordo o convenzione fra Enti locali al fine di
utilizzare il personale dipendente dell’Ufficio
tecnico di altra amministrazione”, chiedendo se il tecnico dipendente
pubblico posto in ausilio
all’amministrazione appaltante possa essere remunerato, per l’attività di
“verifica del progetto di una
opera pubblica ex art. 26, lett. c)” del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, tramite l’utilizzo
degli incentivi per funzioni tecniche, previsti dall’art. 113 del medesimo
decreto legislativo, e già
accantonati all’interno del quadro economico del progetto dell’opera
pubblica e nel relativo
capitolo di spesa, precisando nella richiesta di parere che “l’accordo in
sottoscrizione dovrebbe quindi
prevedere espressamente la remunerazione di tale attività di verifica
tramite il trasferimento di dette somme
dall’amministrazione committente i lavori, a favore di quella che mette a
disposizione l’ufficio tecnico al fine
dell’attività di verifica”.
...
Nel merito, la richiesta di parere, per come formulata, consta in effetti in
due quesiti, la
risoluzione del primo risultando in concreto preliminare alla conclusione
sul secondo, in quanto
occorre previamente chiedersi se, ed a quali condizioni, sia possibile
incentivare la funzione di
“attività di verifica del progetto di una opera pubblica ex art. 26, lett.
c), Dlgs. 50/2016”, per poi
determinare se tale incentivo possa remunerare “il tecnico dipendente
pubblico posto in ausilio
all’amministrazione appaltante”.
Appare necessario, preliminarmente, rammentare l'evoluzione della normativa
e della
giurisprudenza consultiva della Corte dei conti che hanno contraddistinto la
materia degli
incentivi per funzioni tecniche ai dipendenti delle Pubbliche
Amministrazioni, in quanto tale
ricostruzione è funzionale alla precisa individuazione della ratio della
disciplina e dei principi
rilevanti in relazione alla fattispecie all’odierno esame.
L’introduzione nell’ordinamento di detti incentivi risale alla legge 11.02.1994, n.
109 (c.d. legge Merloni), che prevedeva la ripartizione a favore di
determinati soggetti (il
responsabile unico del procedimento, gli incaricati della redazione del
progetto, del piano della
sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, ed i loro
collaboratori) di un incentivo a valere
sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, fissato
entro il limite massimo
del 1,5% dell'importo posto a base di gara. Il decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice
degli appalti) innovò alla previgente normativa portando il limite delle
risorse destinabili
all’incentivo al 2% dell’importo a base di gara, ma prevedendo allo stesso
tempo un vincolo
ulteriore, per il quale l’incentivo erogato non doveva comunque superare
l’importo del
trattamento complessivo annuo lordo già in godimento dal singolo dipendente.
Detto limite
risulta peraltro ridotto oggi al 50% del medesimo trattamento.
Il
legislatore ha dunque sin
dall’inizio posto attenzione ai vincoli di natura contabile entro cui
rendere utilizzabile lo
strumento, in pieno accordo con ratio della norma, evidenziata dalle Sezioni
riunite in sede di
controllo con
deliberazione 04.10.2011 n. 51 e che
risultava quella di
destinare una quota di risorse pubbliche “a incentivare prestazioni poste in
essere per la progettazione di
opere pubbliche, in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di risorse
correlate allo svolgimento di prestazioni
professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio
presso l’Amministrazione pubblica; peraltro,
laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno
qualificato, dovrebbero ricorrere al
mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi
di costi per il bilancio dell’ente interessato”.
La legge 11.08.2014, n. 114, di conversione del decreto legge 24.06.2014, n. 90, istituì
poi il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, a valere sugli
stanziamenti destinati a finanziare gli
incentivi, e da ripartirsi secondo percentuali prestabilite: l’80% destinato
agli incentivi per il
responsabile unico del procedimento e gli altri soggetti che svolgono le
funzioni tecniche,
nonché i loro collaboratori, ed il restante 20%, destinato invece
all’acquisto di beni,
strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione e di
implementazione delle
banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa.
Con
il decreto legislativo
18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) si è passati dal
suddetto “fondo per la
progettazione e l’innovazione” al fondo incentivante “le funzioni tecniche”,
che ora includono, a norma
dell’art. 113 dell’articolato, anche le attività di “programmazione della
spesa per investimenti, di
valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e controllo delle
procedure di gara e di esecuzione dei contratti
pubblici” oltre a quelle, già incentivabili in passato, riferibili al
responsabile unico del
procedimento, alla direzione dei lavori ed al collaudo
tecnico-amministrativo; l’incentivo invece
non è più destinabile agli incaricati della redazione del progetto e del
piano della sicurezza,
com’era nella previgente disciplina.
Il codice prevede dunque, in maniera
innovativa,
l’incentivabilità di attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa
e l’effettività della
programmazione. Questa novità accompagna l’ampliamento del novero dei
beneficiari degli
incentivi in esame, individuati ora anche nel personale pubblico coinvolto
nelle diverse fasi del
procedimento di spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto,
con l’evidente scopo
di incentivare anche attività che accrescano efficienza ed efficacia di
attività tipiche
dell’amministrazione.
Ad integrazione dell’ultima norma citata è poi
intervenuto l’art. 76 del
decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, che ha riferito l’imputazione
degli oneri per le attività
tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione della spesa,
non solo con riguardo agli
appalti di lavori (come da formulazione originaria della norma), ma anche a
quelli di fornitura di
beni e di servizi, con ciò ammettendone l’incentivabilità, e confermando
peraltro un indirizzo
che era già emerso nella giurisprudenza consultiva regionale (Sezione di
controllo per la
Lombardia,
parere 16.11.2016 n. 333).
L’art. 1,
comma 526, della
legge n. 205 del 2017 (legge di bilancio per il 2018) ha poi specificato che
il finanziamento del
fondo per gli incentivi tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa
previsto per i singoli lavori,
servizi o forniture: il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame, introdotto
da detta norma,
precisa infatti che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al
medesimo capitolo di spesa previsto per
i singoli lavori, servizi e forniture”. Quest’ultimo intervento normativo ha
richiesto l’intervento
nomofilattico della Sezione delle Autonomie, che con
deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha chiarito come la contabilizzazione prescritta ora dal
legislatore consenta di
desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla
spesa per il trattamento
accessorio.
Da quanto sinteticamente esposto emerge che la ratio della disciplina va
rinvenuta, ad
oggi, nella finalità di accrescere l’efficienza della spesa attraverso
l’incentivazione di un novero di
attività funzionali alla realizzazione di appalti di ogni tipo, realizzabili
da parte di dipendenti delle
stazioni appaltanti a tali attività assegnati, senza che i relativi oneri
gravino sui vincoli di spesa in
materia di personale. Tale ultima previsione supporta peraltro il principio
di non estensibilità in
via analogica della disciplina in esame (in tal senso Sezione delle
Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15 già desumibile dal generale principio di
onnicomprensività
del trattamento economico dei dipendenti pubblici (per il quale si vedano
Corte dei Conti, Sez.
Giurisdizionale per la Campania, sentenza n. 1396 del 31.08.2011 e
Sezione regionale di
controllo per l’Abruzzo parere 23.03.2017 n. 53).
2.1. Condizioni di ordine generale per l’incentivabilità delle funzioni
tecniche
Le condizioni di carattere generale che, in base all’art. 113 del Codice dei
contratti,
devono sussistere ai fini dell’incentivabilità delle funzioni tecniche, sono
così enucleabili:
a. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno, essendo
questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi
diritto delle
risorse accantonate sul fondo e sede idonea per circoscrivere
dettagliatamene le
condizioni alle quali gli incentivi possono essere erogati. Occorre a tal
proposito rilevare
che il comma 3 dell’art. 113 fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice
di stabilire “i
criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse
alla singola opera o lavoro” nel
caso di “eventuali incrementi dei tempi o dei costi”: una condizione,
questa, che collega
necessariamente l’erogazione dell’incentivo al completamento dell’opera o
all’esecuzione della fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in
conformità ai costi ed
ai tempi prestabiliti (deliberazione
26.04.2018 n. 6 cit.);
b. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art. 113,
comma 2,
siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro, servizio e fornitura, con le
modalità e i criteri
previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
c. che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle risorse
stanziate nel
quadro economico dell’appalto, attraverso la costituzione di un apposito
fondo
vincolato non superiore al 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara
(e dunque che
alla base dell’affidamento vi sia una procedura di gara: per
l’interpretazione della portata
ultimo requisito si veda
parere 04.05.2020 n. 33 cit.);
d. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto annuo
lordo
del 50% del trattamento economico complessivo.
Dette condizioni di ordine generale devono dunque sussistere ai fini dell’incentivabilità
di ogni
singola funzione tecnica.
2.2. Attività incentivabili
Le attività in concreto incentivabili, elencate dal comma 2 del citato art.
113, sono le
seguenti:
i. programmazione della spesa per investimenti;
ii. valutazione preventiva dei progetti;
iii. predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione
dei
contratti pubblici;
iv. RUP;
v. direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione;
vi. collaudo tecnico-amministrativo ovvero verifica di conformità;
vii. collaudatore statico, ove necessario per consentire l'esecuzione del
contratto
nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi
prestabiliti.
Secondo la consolidata giurisprudenza della Corte dei conti, tale
elencazione è da
considerarsi tassativa, come si deduce dall’utilizzo dell’avverbio
“esclusivamente” che lo precede,
ad ulteriore conferma del fatto che la portata derogatoria della norma al
principio di
onnicomprensività della retribuzione ne implica la non estendibilità in via
analogica (deliberazione
09.01.2019 n. 2 cit.).
2.2.1. Incentivabilità dell’attività di verifica preventiva della
progettazione
La richiesta di parere all’odierno esame non individua con precisione quale
sarebbe la
funzione di cui si chiede l’incentivabilità, in quanto essa testualmente si
riferisce a “l’attività di
verifica del progetto di una opera pubblica ex art. 26, lett. c), Dlgs.
50/2016”, laddove la “verifica preventiva
della progettazione” è attività disciplinata dall’intero art. 26 del Codice,
e che si articola in differenti
accertamenti, enucleati dal quarto comma, con elencazione non esaustiva
(come si evince
dall’utilizzo dell’inciso “in particolare” che precede l’elencazione), i
quali riguardano,
rispettivamente:
a. la completezza della progettazione;
b. la coerenza e completezza del quadro economico in tutti i suoi aspetti;
c. l'appaltabilità della soluzione progettuale prescelta;
d. i presupposti per la durabilità dell'opera nel tempo;
e. la minimizzazione dei rischi di introduzione di varianti e di
contenzioso;
f. la possibilità di ultimazione dell’opera entro i termini previsti;
g. la sicurezza delle maestranze e degli utilizzatori;
h. l'adeguatezza dei prezzi unitari utilizzati;
i. la manutenibilità delle opere, ove richiesta.
La richiesta di parere, citando testualmente l’“art. 26, lett. c)”, non
chiarisce se la
funzione tecnica di cui si chiede l’incentivabilità sia l’intera verifica
preventiva della progettazione
ovvero la sola verifica dei presupposti per la durabilità dell'opera nel
tempo di cui alla lett. c)
del quarto comma, né se il riferimento alla lettera c) vada inteso come
afferente alla
corrispondente lettera del sesto comma, la quale individua i soggetti che
possono svolgere la
funzione.
la Sezione ritiene pertanto di poter dare risposta al primo quesito
evidenziando, in
termini generali ed astratti, i principi relativi alla individuazione delle
regole di diritto contabile
che sovrintendono alla incentivabilità delle funzioni tecniche di cui
all’articolo in esame.
A tale proposito, va osservato che non sussistono indici normativi a
sostegno della
ipotesi di incentivabilità della sola attività complessivamente intesa,
potendosi ben ammettere che la medesima attività sia suddivisa in sottofasi,
ognuna delle risulti astrattamente incentivabile,
evidentemente per quota parte.
Tale osservazione va tuttavia integrata
facendo riferimento alle
coordinate ermeneutiche che emergono da consolidata giurisprudenza, in base
alla quale le
attività da incentivare devono essere caratterizzate in concreto da quella
particolare complessità
che consenta di derogare al principio di onnicomprensività della
retribuzione già in godimento
(principio affermato, in relazione alla incentivabilità delle funzioni
tecniche finalizzati alla
realizzazione di lavori di manutenzione: dalla
deliberazione 09.01.2019 n. 2
cit. e dal
Consiglio di Stato nel
parere 11.10.2018, n. 2324, ed in relazione
alla incentivabilità delle
funzioni tecniche finalizzate all’adesione ad una convenzione Consip: dalla
Sezione di controllo per la Lombardia, con
parere 09.06.2017 n. 185, dalla
Sezione di
controllo per la Toscana con
parere 27.03.2018 n. 19
e dalla Sezione
regionale di controllo per il Veneto con
parere 09.04.2019 n. 72 ed
inoltre tenendo conto che, come già in precedenza ricordato (punto 2.1), la
condizione di cui al
comma 3 dell’art. 113, che fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice di
stabilire “i criteri e le
modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola
opera o lavoro” nel caso di “eventuali
incrementi dei tempi o dei costi”) collega necessariamente l’erogazione
dell’incentivo al
completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio
oggetto dell’appalto in
conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.
2.2.1.1 Svolgimento dell’attività di verifica da parte dagli uffici tecnici
delle
stazioni appaltanti
Sotto il versante soggettivo, vanno ricordate le limitazioni imposte dai
commi 6 e 7
dell’art. 26, in base ai quali:
“6. L’attività di verifica è effettuata dai seguenti soggetti:
a) per i lavori di importo pari o superiore a venti milioni di euro, da
organismi di controllo accreditati
ai sensi della norma europea UNI CEI EN ISO/IEC 17020;
b) per i lavori di importo inferiore a venti milioni di euro e fino alla
soglia di cui all'articolo 35, dai
soggetti di cui alla lettera a) e di cui all'articolo 46, comma 1, che
dispongano di un sistema interno di controllo di
qualità ovvero dalla stazione appaltante nel caso in cui disponga di un
sistema interno di controllo di qualità;
c) per i lavori di importo inferiore alla soglia di cui all'articolo 35 e
fino a un milione di euro, la
verifica può essere effettuata dagli uffici tecnici delle stazioni
appaltanti ove il progetto sia stato redatto da progettisti
esterni o le stesse stazioni appaltanti dispongano di un sistema interno di
controllo di qualità ove il progetto sia
stato redatto da progettisti interni;
d) per i lavori di importo inferiore a un milione di euro, la verifica è
effettuata dal responsabile unico
del procedimento, anche avvalendosi della struttura di cui all'articolo 31,
comma 9.
7. Lo svolgimento dell’attività di verifica è incompatibile con lo
svolgimento, per il medesimo progetto,
dell’attività di progettazione, del coordinamento della sicurezza della
stessa, della direzione lavori e del collaudo".
La ratio del comma 6, in particolare, va rinvenuta nella finalità di
garantire l’espletamento della funzione da parte di soggetti dotati di una
professionalità specifica. La lett. c) del comma
in esame individua tra essi, a particolari condizioni, gli “uffici tecnici
delle stazioni appaltanti”; inciso
quest’ultimo che tuttavia, preso singolarmente, non rappresenta un sicuro
indice normativo di
risoluzione circa la questione se risultino incentivabili o meno i
dipendenti pubblici facenti parte
degli uffici tecnici di una amministrazione diversa dalla stazione
appaltante, che costituisce, come
visto, la seconda parte del petitum, per la disamina del quale occorre
dunque svolgere le differenti
considerazioni di cui a seguire.
2.3. Incentivabilità del dipendente pubblico posto in ausilio
Quanto al quesito se tale incentivo possa remunerare “il tecnico dipendente
pubblico posto in
ausilio all’amministrazione appaltante”, la Sezione ritiene di dover
preliminarmente delimitare
l’ambito della propria statuizione al riguardo. Il Collegio, infatti, pur
volendo preliminarmente
dar conto dell’esistenza nell’ordinamento di istituti che consentono la
possibilità di utilizzo di
dipendenti di altra amministrazione (quali l’assegnazione temporanea di
personale di cui
all’articolo 23-bis, comma 7, del d.lgs. 165/2001 o l’avvalimento, oggi
disciplinato dal comma
124 della L. n. 145 del 2018) osserva che il parere in esame nulla chiede
espressamente di statuire
circa la individuazione dello specifico strumento negoziale da potersi
adoperare nella fattispecie,
né in ordine alle forme di definizione del conseguente “accordo o
convenzione”.
Il principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato, applicato
all’attività consultiva
ex art. 7, co. 8, della Legge 131/2003, implica che la Sezione regionale di
controllo possa
pronunciarsi solo su questioni di diritto contabile che siano espressamente
oggetto di quesito
nella richiesta di parere, in quanto, altrimenti, rischierebbe di
concretizzare, attraverso una forma
di attività consulenziale, quella ingerenza della Corte nella concreta
attività dell’ente che
renderebbe inammissibile la resa del parere.
Peraltro, i requisiti contabili e regolamentari per la legittimità
dell’operazione sono
invece già ricavabili dall’enucleazione delle condizioni generali per l’incentivabilità,
elencate al
punto 2.1.
In definitiva, La Sezione può affermare il principio di diritto sul quesito
se tale incentivo
possa remunerare “il tecnico dipendente pubblico posto in ausilio
all’amministrazione appaltante” solo
astraendo dalle questioni, non esplicitamente poste, relative alle forme di
utilizzo del dipendente
non in organico e dei conseguenti accordi.
Così delimitato l’ambito della statuizione, si deve osservare che gli indici
normativi a
disposizione non sembrano negare in alcun modo la possibilità di incentivare
il dipendente di
altra amministrazione a fronte dello svolgimento di funzioni tecniche.
L’art. 113 individua al comma 2 nelle “amministrazioni aggiudicatrici” i
soggetti che possono destinare compensi
incentivanti per funzioni tecniche “svolte dai dipendenti delle stesse”: si
tratta quindi di determinare
se il complemento di specificazione vada inteso nel senso di riferirsi ai
dipendenti della medesima
amministrazione aggiudicatrice, che abbia provveduto allo stanziamento dei
compensi
incentivanti, ovvero eventualmente anche ai dipendenti di altre
amministrazioni aggiudicatrici,
le quali sono definite dall’art. 3, comma 1, lett. a), del Codice come “le
amministrazioni dello Stato;
gli enti pubblici territoriali; gli altri enti pubblici non economici; gli
organismi di diritto pubblico; le
associazioni, unioni, consorzi, comunque denominati, costituiti da detti
soggetti”.
Milita a sostegno dell’interpretazione estensiva il dato letterale
rinvenibile al comma 5
dell’art. 113, che al quarto periodo afferma che “Gli incentivi
complessivamente corrisposti nel corso
dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non
possono superare l'importo del 50
per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo” ammettendo
quindi implicitamente la
possibilità per il dipendente pubblico di essere remunerato per funzioni
tecniche anche da parte
di altre amministrazioni aggiudicatrici.
Tale lettura appare poi coerente con la ratio della norma, che, come
evidenziato al punto
2, si è evoluta nel tempo passando da quella di incentivare prestazioni
specialistiche poste in
essere per la progettazione di opere pubbliche, per le quali le
amministrazioni pubbliche che non
dispongano di personale interno qualificato dovrebbero ricorrere al mercato
attraverso il ricorso
a professionisti esterni (con possibili aggravi di costi per il bilancio
dell’ente) a quella, più
generale, di accrescere l’efficienza della spesa attraverso l’incentivazione
di un novero di attività,
anche puramente amministrative, pur sempre funzionali alla realizzazione di
appalti. Tale finalità
non sembra in effetti in alcun modo contraddetta dal ricorso a
professionalità reperibili
nell’ambito dei soggetti qualificati come amministrazioni aggiudicatrici.
Una differente interpretazione potrebbe indurre a ritenere che la
disposizione di cui
comma 5 dell’art. 113 abbia voluto ricomprendere nel proprio ambito
applicativo solo quelle
funzioni tecniche la cui disciplina puntuale ammetta poi esplicitamente l’incentivabilità
di
dipendenti esterni alla stazione appaltante.
Tuttavia, tale interpretazione
si scontrerebbe con il
dato normativo emergente dall’art. 102, riguardante l’attività
(incentivabile ai sensi dell’art. 113)
di collaudo, dove il comma 6 stabilisce che detta funzione possa essere
svolta dai “dipendenti di
altre amministrazioni pubbliche” e che per essi il compenso spettante “è
determinato ai sensi della
normativa applicabile alle stazioni appaltanti e nel rispetto delle
disposizioni di cui all'articolo 61, comma 9, del
decreto-legge 25.06.2008, n. 112, convertito, con modificazioni, dalla
legge 06.08.2008, n. 133”; poiché
l’articolo 61, co. 9, del d.l. 112/2008 a propria volta stabilisce che: “Il 50
per cento del compenso
spettante al dipendente pubblico per l’attività di componente o di
segretario del collegio arbitrale è versato
direttamente ad apposito capitolo del bilancio dello Stato; il predetto
importo è riassegnato al fondo di
amministrazione per il finanziamento del trattamento economico accessorio
dei dirigenti ovvero ai fondi
perequativi istituiti dagli organi di autogoverno del personale di
magistratura e dell'Avvocatura dello Stato,
ove esistenti; la medesima disposizione si applica al compenso spettante al
dipendente pubblico per i collaudi svolti
in relazione a contratti pubblici di lavori, servizi e forniture. Le
disposizioni di cui al presente comma si applicano
anche ai corrispettivi non ancora riscossi relativi ai procedimenti
arbitrali ed ai collaudi in corso alla data di
entrata in vigore della legge di conversione del presente decreto”, il
richiamo di tale norma all’interno
del corpo del comma 6 dell’art. 102 in esame va interpretato nel senso di
voler applicare nella
fattispecie una disciplina specifica alla incentivabilità della (sola)
funzione di collaudo per i (soli)
dipendenti di altre amministrazioni pubbliche.
Pertanto, tale norma va
interpretata come una
deroga al principio generale, confermando che esso va individuato nella
incentivabilità del
dipendente di altra amministrazione aggiudicatrice.
Rimane quindi da verificare se sussistano deroghe a tale principio poste in
relazione
all’attività di verifica della progettazione. In tale ambito, la già
richiamata lettera c) del comma 6
dell’art. 26, individuando tra gli i soggetti cui può essere affidata la
funzione in esame gli “uffici
tecnici delle stazioni appaltanti”, non pare voglia negare in alcun modo
l’applicabilità del suddetto
principio (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna,
parere 12.10.2020 n. 87).
---------------
Si legga al riguardo anche:
● L. Oliveri,
Incentivi tecnici a dipendenti di amministrazione diversa da quella
appaltante? Rilievi critici alle indicazioni della Corte dei conti (parere
12.10.2020 n. 87) (31.10.2020
- link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli
incentivi tecnici nelle partecipate fra aperture normative ed esigenze di
controllo.
Il Dl 90 del 2014 nella sua originaria formulazione aveva del tutto abolito
il compenso incentivante per i progettisti pubblici dipendenti (e suoi
collaboratori) di un'opera pubblica, previsto inizialmente dall'articolo 18
della legge 109 del 1994 e ribadito dal Dlgs 163 del 2006.
In sede di conversione, all'abrogazione si è aggiunta, con l'introduzione
dell'articolo 13-bis alla legge 114/2014, una norma che da un lato conferma
l'esistenza del compenso nella misura del 2%, sebbene con alcuni distinguo
rispetto alla versione precedente; dall'altro lato apre la possibilità a una
contrattazione decentrata sulla stessa materia anche per gli uffici tecnici
degli organismi di diritto pubblico, con un significativo impatto sulle
spese di personale e con l'aggiunta di un altro tassello al mosaico della
equiparazione tra rapporto di lavoro alle dipendenze di pubbliche
amministrazioni e rapporto di lavoro alle dipendenze di società partecipate
da pubbliche amministrazioni.
Pertanto, le amministrazioni aggiudicatrici che non sono pubbliche
amministrazioni in senso soggettivo e che, però, soggiacciono a medesimi
limiti (per esempio assunzionali) possono prevedere un compenso per
prestazioni di progettazione interna analogamente agli uffici tecnici dei
soci controllanti.
La norma del precedente Codice dei contratti pubblici risulta ancora di più
confermata nel successivo art. 113 del Dlgs 50/2016, poiché il comma 2
prevede che «a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le
amministrazioni aggiudicatrici destinano». La differenza terminologica con
il precedente dato è fondamentale.
Fino al 2016 le Pa costituivano il fondo per il compenso incentivante e le
amministrazioni aggiudicatrici (quindi gli organismi di diritto pubblico)
potevano costituire un fondo analogo.
La prospettiva del legislatore del 2016 è completamente diversa.
Non si effettua una classificazione e differenziazione tra pubbliche
amministrazioni e organismi di diritto pubblico; si parla in senso ampio di
amministrazioni aggiudicatrici, intendendosi, in base alla tassonomia
dell'articolo 3 del codice, sia le Pa in senso soggettivo sia gli organismi
che fanno riferimento alle prime.
Resta da verificare come si atteggeranno i comportamenti degli enti soci,
che in base all'articolo 19 del Testo unico sulle partecipate devono dare
indicazioni alle società partecipate anche ai fini del contenimento delle
spese di personale
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 09.10.2020). |
settembre 2020 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Prestazioni tecniche incentivabili – Portata art. 113,
comma 2, D.lgs. n. 50/2016 – Disciplina in deroga ex art. 1 DL n. 76/2020 –
Esclusione dalla disciplina degli incentivi.
La Corte, nell'evadere il parere, ha osservato che:
1. la disciplina in
deroga introdotta con l'art. 1 del D.L. n. 76/2020 è di stretta
interpretazione e non consente alcun effetto estensivo del regime
derogatorio, che possa autorizzare alcun riflesso di modificazione della
portata letterale dell'art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016, il quale
rimane, quindi, invariato ed inderogabile nel riferimento alla gara e/o alla
procedura comparativa e nella specificazione delle prestazioni tecniche
incentivabili;
2. la gara e/o la procedura comparativa, che nel citato art.
113 costituisce il presupposto necessario, invalicabile ed inderogabile per
il riconoscimento degli incentivi tecnici, evoca ontologicamente lo
svolgimento preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione
dello schema di contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni
negoziali, le quali vincolano il soggetto committente alla valutazione
comparativa tra le diverse offerte da confrontare secondo i canoni della
economicità, dell'efficacia, dell'efficienza contrattuale, recepiti in
parametri trasposti preventivamente in un capitolato tecnico, a contenuto
più o meno complesso, secondo la diversa tipologia ed il diverso oggetto del
contratto da affidare;
3. l'affidamento e l'esecuzione di lavori, servizi e
forniture secondo le procedure semplificate di cui all'articolo 36 del
Codice dei contratti pubblici, ivi compreso l'affidamento diretto, avvengono
nel rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività,
correttezza, libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza,
proporzionalità, pubblicità, rotazione degli inviti e degli affidamenti, di
tutela dell'effettiva possibilità di partecipazione delle micro, piccole e
medie imprese, nonché dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e
del principio di prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi;
4.
l'affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lett. a), consentito in regime
derogatorio a temporalità limitata dal D.L. n. 76/2020 "per lavori, servizi
e forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e
forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 3" ("…ivi
compresi i servizi di ingegneria e architettura e l'attività di
progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro", v. mod. in legge di
conversione n. 120/2020) continua a rimanere escluso dalla disciplina degli
incentivi tecnici ex art. 113 comma 2, del D.lgs. n. 50/2016, salve le
ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie contrattuale
l'amministrazione, nonostante la forma semplificata dell'affidamento
diretto, proceda allo svolgimento di una procedura sostanzialmente
comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella motivazione della
determinazione a contrarre, in conformità al principio di prevalenza della
sostanza sulla forma, di matrice comunitaria.
---------------
Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per l'Emilia Romagna, n.
30/2020/PAR -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per l'Abruzzo, n. 178/2019/PAR
-
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per il Veneto, n. 301/2019/PAR,
n. 107/2019/PAR, n. 1/2019/PAR, n. 455/2018/PAR e n. 134/2017/PAR -
Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, n. 2/SEZAUT/2019/QMIG e n. 18/SEZAUT/2016/QMIG
-
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Lombardia, n.
310/2019/PAR -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per il Lazio, n. 57/2018/PAR -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Toscana, n. 186/2017/PAR
-
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Puglia, n. 204/2016/PAR
Riferimenti normativi
Art. 36, comma 2, lett. b), art. 113, comma 2, art. 157, comma 2, e art.
213, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016 -
Art. 1, commi 1-4, del D.L. n. 76/2020 -
Punto 10 Linee Guida n. 3/2016 dell'ANAC (Corte dei conti, Sezione Controllo Regione Veneto,
parere
21.09.2020 n. 121)
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia dell'01.03.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivo
ai funzionari PA solo per le gare d'appalto. Precisazione della Cdc Veneto
sul decreto Semplificazioni.
Incentivi tecnici ai funzionari della pubblica amministrazione non ammessi
in caso di affidamento diretto; è sempre necessaria una attività comparativa
di indagine di mercato per avere diritto all'incentivo.
Lo ha precisato la Corte dei conti sezione regionale di controllo per il
Veneto con il
parere
21.09.2020 n. 121
rispetto ai contenuti del decreto-legge n. 76 (cosiddetto semplificazioni,
convertito nella legge 120/2020) che all'art. 1, comma 1, prevede che alle
procedure di affidamento da esperire entro il 31.07.2021 si applichino le
disposizioni di cui ai commi 2, 3 e 4 del decreto Semplificazioni cit. in
deroga a quelle previste dall'art. 36, comma 2, e dall'art. 157, comma 2,
del codice dei contratti pubblici, che prevedono, in base al comma 2 della
stessa norma, l'affidamento diretto dei contratti di lavori, servizi e
forniture di valore inferiore a 150mila euro ricompresi nel piano triennale
delle opere pubbliche e nel programma biennale dei servizi e delle
forniture, la cui stipulazione costituisce il presupposto necessario per il
riconoscimento degli incentivi per l'espletamento delle funzioni tecniche.
Da ciò la richiesta di fornire indicazioni in merito alle concrete modalità
operative che soddisfino i requisiti della «procedura comparativa»,
legittimante l'erogazione degli incentivi tecnici previsti dall'art. 113 del
codice dei contratti, e soprattutto di chiarire, con riferimento agli
affidamenti diretti di importo inferiore a 150 mila euro, per i quali l'art.
1, comma 2, lett. a), del decreto semplificazioni prevede l'affidamento
diretto, in presenza di quali presupposti possano essere riconosciuti gli
incentivi tecnici ovvero se essi debbano sempre essere esclusi.
Rispetto al primo quesito la Corte ha confermato l'orientamento già
tracciato dalla funzione consultiva che è quello di legittimare l'erogazione
degli incentivi tecnici se a monte vi sia stato l'espletamento di una
«gara», la quale può ritenersi sussistente «anche nell'ipotesi del ricorso,
da parte dell'ente territoriale, alla procedura comparativa di cui all'art.
36, comma, 2, lett. b), dlgs n. 50/2016».
Pertanto ad avviso della Corte, prima dell'introduzione del regime c.d. in
deroga discendente dal dl n. 76/2020 non risulta ammissibile l'erogazione
degli incentivi per funzioni tecniche in assenza di una procedura a monte,
per quanto semplificata, che si possa definire di natura comparativa. Per la
Corte veneta la disciplina in deroga introdotta con l'art. 1 decreto-legge n. 76/2020
va ritenuta «di stretta interpretazione e non consente alcun effetto
estensivo del regime derogatorio, che possa autorizzare alcun riflesso di
modificazione della portata letterale dell'art. 113, comma 2, del dlgs n.
50/2016 il quale rimane, quindi, invariato e inderogabile nel riferimento
alla gara e alla procedura comparativa e nella specificazione delle
prestazioni tecniche incentivabili».
Per quanto riguarda la gara e la procedura comparativa «che nell'art. 113
cit. costituisce il presupposto necessario, invalicabile ed inderogabile per
il riconoscimento degli incentivi tecnici, evoca ontologicamente lo
svolgimento preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione
dello schema di contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni
negoziali le quali vincolano il soggetto committente alla valutazione
comparativa tra le diverse offerte»; in presenza di queste attività
l'incentivo è ammesso; in assenza no
(articolo ItaliaOggi del 09.10.2020). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Niente
incentivi tecnici se il Rup ricorre all'affidamento diretto del Dl
Semplificazioni.
La sezione regionale del Veneto della Corte dei conti (parere
21.09.2020 n. 121) è stata
chiamata a fornire un parere in tema di affidamento diretto secondo
l'articolo 1 della legge 120/2020 e, più precisamente, circa i (possibili)
rapporti tra queste disposizioni e gli incentivi tecnici.
Più in dettaglio, se gli incentivi siano da ritenersi dovuti nel caso in cui
il Rup, pur potendo operare con l'affidamento diretto, per lavori infra
150mila euro e per servizi/forniture infra 75mila euro, strutturi il
procedimento di aggiudicazione attraverso una competizione e, pertanto,
nella forma della procedura negoziata.
Il parere
La sezione fornisce un riscontro che rileva non solo in tema di incentivi,
sostanzialmente esclusi nella fattispecie, ma anche in tema di prerogative
del responsabile unico e quindi circa i vincoli, sull'utilizzo delle
fattispecie in deroga, che impone la norma "emergenziale" della legge di
conversione del Dl 76/2020. Nella delibera si precisa immediatamente che «le
procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all'incentivazione (cfr.
parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione
regionale di controllo per la Toscana)».
Tra queste rientra, ovviamente, anche l'affidamento diretto. In questo
senso, si legge nella delibera che già la sezione di controllo del Veneto (parere
11.10.2019 n. 301) ha precisato come sia «incontrovertibile che gli incentivi
per funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le
attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo
la legge, comprese le direttive ANAC (…) o il regolamento dell'ente». E
quindi per gli appalti che vengano affidati dal Rup solo con una procedura
comparativa. Fermo restando che per servizi e forniture è necessario che sia
stato nominato anche il direttore dell'esecuzione. In assenza di questi
presupposti e, soprattutto, in «mancanza di una procedura di gara l'art.
113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede
l'accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa
distribuzione».
Ciò premesso, la sezione dà per scontrato che per «i contratti di importo
inferiore alla cd. soglia di rilevanza comunitaria le amministrazioni sono
obbligate ad applicare un corpus normativo appositamente dedicato» che, ora,
implica -sia nel regime ordinario che nel regime derogatorio del Dl 76/2020- «l'esperimento di procedure semplificate ad evidenza pubblica, e comunque
in ogni caso, il rispetto dei principi di economicità, efficacia,
tempestività e correttezza, di libera concorrenza, non discriminazione,
trasparenza, proporzionalità, pubblicità e rotazione».
Pertanto, la gara e/o la procedura comparativa che nell'articolo 113 del
Codice costituisce il presupposto invalicabile per il riconoscimento degli
incentivi tecnici, «evoca ontologicamente lo svolgimento preliminare delle
indagini di mercato per la predisposizione dello schema di contratto e la
comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali le quali vincolano
il soggetto committente alla valutazione comparativa tra le diverse offerte
da confrontare» secondo i classici canoni dell'economicità, dell'efficacia,
dell'efficienza contrattuale.
La conclusione
La conclusione è che nel caso in cui sia consentito l'affidamento diretto,
come ora risulta per importi anche più significativi rispetto alla
previsione codicistiche dell'articolo 36, comma 2, lett. a), dalla legge
120/2020, questa fattispecie «continua a rimanere esclusa dalla disciplina
degli incentivi tecnici (…) salve le ipotesi nelle quali per la complessità
della fattispecie contrattuale l'amministrazione, nonostante la forma
semplificata dell'affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una
procedura sostanzialmente comparativa». Procedura comparativa, altra
indicazione importante per i Rup, che «dovrà comunque emergere nella
motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di
prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria».
L'inciso ultimo sulla necessità di una motivazione nel caso in cui il
responsabile unico si discosti dal "suggerimento" del legislatore conferma
la lettura secondo cui pur in presenza di una deroga facoltativa la stazione
appaltante non può consentire un "aggravio" del procedimento
nell'aggiudicazione degli appalti che potrebbero essere affidati in modo
semplificato e tempestivo salvo che alla base della scelta non insistano
delle precise ragioni in pubblico interesse (da specificare chiaramente
nell'atto di avvio del procedimento)
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 06.10.2020). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Il Collegio ritiene
che:
1. la disciplina in deroga introdotta con l’art. 1 decreto-legge n. 76/2020
“Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale” è di
stretta interpretazione e non consente alcun effetto estensivo del regime
derogatorio, che possa autorizzare alcun riflesso di modificazione della
portata letterale dell’art. 113, co. 2, del D.Lgs. n. 50/2016 il quale
rimane -quindi- invariato ed inderogabile nel riferimento alla gara e/o alla
procedura comparativa e nella specificazione delle prestazioni tecniche
incentivabili;
2. la gara e/o la procedura comparativa che nell’art. 113 cit. costituisce
il presupposto necessario, invalicabile ed inderogabile per il
riconoscimento degli incentivi tecnici, evoca ontologicamente lo svolgimento
preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione dello schema di
contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali le
quali vincolano il soggetto committente alla valutazione comparativa tra le
diverse offerte da confrontare secondo i canoni della economicità,
dell’efficacia, dell’efficienza contrattuale, recepiti in parametri
trasposti preventivamente in un capitolato tecnico, a contenuto più o meno
complesso, secondo la diversa tipologia ed il diverso oggetto del contratto
da affidare;
3. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le
procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti
pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei
principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera
concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità,
rotazione degli inviti e degli affidamenti, di tutela dell’effettiva
possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, nonché
dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e del principio di
prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi (v. Anac Linee Guida n.
4, di attuazione del Decreto Legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti
“Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore
alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e
gestione degli elenchi di operatori economici” approvate dal Consiglio
dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26.10.2016, aggiornate al
D.Lgs. 19.04.2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206
dell’01.03.2018);
4. L’affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lett. a), consentito in regime
derogatorio a temporalità limitata dal D.L. 76/2020 “per lavori, servizi e
forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e
forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35” (“… ivi
compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di
progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro”, v. mod. in legge di
conversione 11.09.2020 n. 120) continua a rimanere escluso dalla
disciplina degli incentivi tecnici ex art. 113, co. 2, D.Lgs. n. 50/2016,
salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie
contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata
dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura
sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella
motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di
prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria.
---------------
Il Comune di Rubano (PD) ha trasmesso la richiesta di parere (prot. Corte
dei conti n. 4234 del 21.08.2020) ai sensi dell’art. 7, comma 8, della
legge 05.06.2003, n. 131, esponendo il quesito nei contenuti che si
procede ad esaminare nel contesto normativo analiticamente specificato dal
Soggetto richiedente.
Il Sindaco dell’Ente locale evidenzia innanzitutto che l’art. 113, co. 2, del
D.Lgs. n. 50/2016 (incentivi per funzioni tecniche) prevede al comma 2 che
le amministrazioni aggiudicatrici ”destinano ad un apposito fondo risorse
finanziarie, in misura non superiore al 2% modulate sull’importo dei lavori,
servizi e forniture, posti a base di gara, per le funzioni tecniche svolte
dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione
della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei contratti
pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero di direzione
dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire
l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto dei tempi e costi prestabiliti (…) La disposizione di cui al
presente comma si applica agli appalti relativi a servizi e forniture nel
caso in cui sia nominato il direttore dell’esecuzione”.
Nella richiesta di parere, l’Ente prosegue -poi- citando gli orientamenti
interpretativi provenienti dalle Sezioni di controllo della Corte dei conti,
dai quali emerge che l’incentivo ex art. 113 del D.Lgs. 50/2016 cit. può
essere riconosciuto in favore delle figure in esso indicate solo se a monte
sia stata esperita una gara o, comunque, una procedura comparativa (diversa
dalla mera acquisizione di più preventivi eventualmente preceduta anche da
un’indagine di mercato).
In tale quadro normativo ed interpretativo si inserisce il decreto-legge n.
76 del 17/07/2020, “Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione
digitale”, il quale all’art. 1, comma 1, prevede che alle procedure di
affidamento da esperire entro il 31.07.2021 si applicano le disposizioni
di cui ai commi 2, 3 e 4 del medesimo art. 1 D.L. 76/2020 cit. in deroga a
quelle previste dall’art. 36, comma 2 e dall’art. 157, comma 2, del D.Lgs.
50/2016, e per l’effetto consente al comma 2 l’affidamento diretto dei
contratti di lavori, servizi e forniture di valore inferiore a 150.000,00
ricompresi nel piano triennale delle opere pubbliche e nel programma
biennale dei servizi e delle forniture, la cui stipulazione costituisce il
presupposto necessario per il riconoscimento degli incentivi per
l’espletamento delle funzioni tecniche.
Pertanto, l’Ente locale chiede le specificazioni interpretative sul merito
dei requisiti della procedura comparativa che legittima l’erogazione degli
incentivi tecnici previsti dall’art. 113 del D.Lgs. 50/2016 e chiede anche
i chiarimenti “con riferimento agli affidamenti di lavori, servizi e
forniture di importo inferiore ad € 150.000,00, per i quali l’art. 1, co. 2,
lett. a) del citato D.L. 76/2020 prevede l’affidamento diretto, in presenza
di quali presupposti possano essere riconosciuti gli incentivi tecnici
ovvero se essi debbano essere esclusi”.
Dunque, procedendo alla sintesi dei profili giuridici ed interpretativi che
contraddistinguono e qualificano la richiesta di parere, il Comune di
Rubano:
1. richiama il D.L. n. 76 del 17/07/2020 ad oggetto “Misure urgenti per la
semplificazione e l'innovazione digitale” che detta speciali disposizioni al
fine di incentivare gli investimenti pubblici nel settore degli appalti
pubblici, oltre che per far fronte alle ricadute economiche negative a
seguito delle misure di contenimento e dell'emergenza sanitaria globale del
Covid-19; ed in particolare richiama l'art. 1, co. 1, del D.L. 76/2020 cit.,
in forza del quale alle procedure di affidamento da esperire entro il
31/07/2021 si applicano le disposizioni di cui ai commi 2, 3 e 4 dell'art. 1
del medesimo D.L. n. 76/2020, in deroga a quelle previste dall'art. 36, co.
2, e dall'art. 157, co. 2, del D.Lgs. 50/2016;
2. considera che:
• l'art. 1, co. 2, lett. a), del citato D.L. 76/2020 individua, quale
modalità di affidamento delle attività di esecuzione di lavori, servizi e
forniture di importo inferiore ad € 150.000,00, in deroga a quelle previste
dall'art. 36, co. 2, del D.Lgs. 50/2016, l'affidamento diretto;
• l'art. 1, co. 1, dispone, altresì, tempi contingentati tra la data di
adozione dell'atto di avvio del procedimento di affidamento e
l'aggiudicazione/l'individuazione definitiva del contraente (due mesi),
prevedendo anche eventuali responsabilità e sanzioni in capo al RUP e
all'operatore economico affidatario in caso di mancato rispetto dei termini
sopra citati, mancata tempestiva stipulazione del contratto e tardivo avvio
dell'esecuzione dello stesso;
3. chiede pertanto:
• di fornire indicazioni in merito alle concrete modalità operative che
soddisfino i requisiti della “procedura comparativa”, legittimante
l'erogazione degli incentivi tecnici previsti dall'art. 113 del D.Lgs.
50/2016;
• di chiarire, con riferimento agli affidamenti di lavori, servizi e
forniture di importo inferiore a € 150.000, per i quali l'art. 1, co. 2,
lett. a), del citato D.L. 76/2020 prevede l'affidamento diretto, in presenza
di quali presupposti possano essere riconosciuti gli incentivi tecnici
ovvero se essi debbano sempre essere esclusi.
...
Preliminarmente il Collegio rileva che la funzione degli incentivi per il
personale delle pubbliche amministrazioni, impegnato nelle attività di
progettazione interna agli enti pubblici oltre che nelle attività di
esecuzione dei lavori pubblici, corrisponde alla necessità di incrementare e
di valorizzare le professionalità intranee all’apparato amministrativo, in
funzione anche del risparmio di spesa conseguito dalla pubblica
amministrazione rispetto alla scelta del conferimento esterno dell’incarico
professionale da remunerare per la resa delle medesime prestazioni
professionali.
Quindi gli incentivi previsti dalle disposizioni vigenti in materia hanno
una funzione premiante di competenze e responsabilità legate
inscindibilmente allo svolgimento di peculiari funzioni tecniche,
nell’ambito di iter predeterminati e per risultati conseguiti (cfr., Corte
conti, Sezione regionale di controllo per l’Abruzzo,
parere 23.12.2019 n. 178).
L’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 prevede che “1. Gli oneri inerenti alla
progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore
dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero
alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle
ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di
coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione
quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle
prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un
progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti
previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di
previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura
non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione
della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire
l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte
di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere
contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione
delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che
costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono
destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La
disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a
servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai
sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio,
fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione
decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento
adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il
responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni
tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi
sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente
aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle
risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di
eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del
presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente
o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo
accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli
incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo
dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo
del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote
parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi
dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico
dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento,
incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si
applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al
comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da
altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da
parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti
di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti
elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia
e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e
il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico,
con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche
per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per
l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi
e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196
o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel
settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni
con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza
nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e
forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta
della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un
quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Secondo il costante e consolidato orientamento giurisprudenziale della Corte
dei conti la disposizione autorizza l’erogazione di emolumenti accessori in
favore del personale interno delle Pubbliche Amministrazioni in presenza di
determinati requisiti: 1) l’adozione di un regolamento interno, 2) la
stipula di un accordo di contrattazione decentrata, 3) il previo
espletamento di una procedura comparativa per l’affidamento del contratto di
lavoro, servizio o fornitura (cfr. ex multis Sez. di controllo per il
Veneto,
parere 07.01.2019 n. 1, Sez. di controllo per la Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 310).
Il comma 2 cit. elenca espressamente le attività per le quali spettano gli
incentivi correlati all’esercizio delle funzioni tecniche svolte dai
dipendenti, tra le quali è inclusa anche la figura del direttore
dell’esecuzione (coincidente in molti casi con la figura del RUP), in
relazione agli appalti di servizi o di forniture.
L’ultimo periodo dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, stabilisce,
infatti, che: “La disposizione di cui al presente comma si applica agli
appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il
direttore dell'esecuzione” quindi, come indicato in un recente pronuncia
della Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna “fermo rimanendo
l’indefettibile presupposto dell’esperimento, a monte, di una “gara”, poiché
in mancanza di tale requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse
nel fondo, ai sensi del secondo comma dell’art. 113, l’incentivo potrà dirsi
spettante: a) se l’Ente abbia stanziato somme per far fronte agli oneri di
cui all’art. 113, comma 1, cit.; b) se, in concreto, sia stato nominato
dall’Ente un direttore dell'esecuzione e questi svolga o abbia svolto le
funzioni relative a contratti di servizi o forniture” (cfr. Sezione
regionale di controllo per l’Emilia Romagna,
parere 09.04.2020 n. 30 e in
senso conforme Sezione regionale di controllo per il Veneto,
parere 27.11.2018 n. 455; Sezione regionale di controllo per il Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
Come evidenziato più di recente anche dalla Sezione delle Autonomie
(deliberazione
09.01.2019 n. 2) la figura del direttore
dell’esecuzione, quale soggetto diverso dal RUP, interviene solo negli
appalti di forniture o servizi di importo superiore a 500.000 euro, ovvero
di particolare complessità in conformità a quanto specificato al punto
10.1. delle “Linee guida ANAC n. 3, di attuazione del decreto legislativo
18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile
unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni»", adottate
dall’Autorità Nazionale Anticorruzione ai sensi dell’art. 213, comma 2, del
Codice dei contratti pubblici.
La particolare complessità che giustifica la scissione delle due figure
viene individuata, dalla disciplina di attuazione del codice contenuta nelle
citate Linee guida, espressamente ed a prescindere dal valore delle
prestazioni, nelle seguenti circostanze: interventi particolarmente
complessi sotto il profilo tecnologico (lett. b); prestazioni che richiedono
l’apporto di una pluralità di competenze (es. servizi a supporto della
funzionalità delle strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie,
ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto
informatico) lett. c); interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti
o di processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate
prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d); per ragioni
concernenti l’organizzazione interna alla stazione appaltante, che impongano
il coinvolgimento di unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono
i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett. e).
Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono ulteriori fattispecie
che legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle
ipotesi contemplate.
In proposito deve, inoltre, osservarsi che la giurisprudenza contabile è
concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività diverse da
quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n.
50/2016 (Sezione delle Autonomie,
deliberazione 13.05.2016 n. 18; SRC Puglia,
parere 13.12.2016 n. 204; SRC Veneto,
parere 02.03.2017 n. 134). Ciò al fine di
evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari
dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite
espressamente posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiare
lettere riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di lavori,
servizi o forniture alle ipotesi sopra rappresentate.
La circostanza che la rubricazione del richiamato punto 10 delle linee guida
cit. contiene il riferimento all’”importo massimo e tipologia di servizi e
forniture per i quali il RUP può coincidere con il progettista o con il
direttore dell'esecuzione del contratto”, lungi dal giustificare la diversa
interpretazione che consentirebbe, al di sotto dell’importo massimo di cui
sopra e per qualsivoglia tipologia di servizio e fornitura, di nominare come
direttore dell'esecuzione un dipendente diverso dal RUP, così realizzando
il presupposto previsto dal citato art. 113, comma 2, ultima parte, per il
riconoscimento degli incentivi in questione, ne avvalora, in diritto, la
tesi contraria.
Infatti, la determinazione dell’importo massimo individua con chiarezza il
confine che impone la differenziazione delle due figure professionali. Al di
sotto di detta soglia la nomina disgiunta delle stesse non è né
necessaria, né tanto meno prevista, in quanto “il responsabile del
procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali,
anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto”
(par. 10.1): solo al superamento della stessa si impone la scissione delle
due figure (cfr. Sezione regionale di controllo Veneto
parere 21.05.2019 n. 107).
Esaminando il quesito formulato dal Comune di Rubano, in conformità a quanto
emerge dagli orientamenti interpretativi delle Sezioni regionali della Corte
dei conti e più di recente dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia
Romagna, l’orientamento già tracciato dalla funzione consultiva è quello di
legittimare l’erogazione degli incentivi tecnici se a monte vi sia stato
l’espletamento di una “gara”, la quale può ritenersi sussistente “anche
nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura
comparativa di cui all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016"
[1]
(Cfr. Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33).
Nel
parere 04.05.2020 n. 33 cit. sono richiamate anche le precedenti
pronunzie di altre Sezioni regionali, le quali hanno ritenuto di assimilare
alla gara anche le procedure semplificate; in particolare la Sezione
regionale di controllo per la Lombardia ha evidenziato “come la disposizione
(ndr. l’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016) presupponga esplicitamente –laddove
richiede l’accantonamento in un apposito fondo di risorse finanziarie in
misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a
base di gara– che vi sia una gara, sia pure semplificata; in mancanza di
tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016
non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la
relativa distribuzione”.
Le procedure eccezionali e non competitive sono sottratte all’incentivazione
(cfr.
parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale di controllo per
la Toscana) ed anche gli affidamenti diretti come evidenziato dalla Sezione
di controllo regionale per il Veneto che ha precisato che “è
incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere
riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di
lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC…omissis…. o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo
espletamento di una procedura comparativa e, relativamente agli appalti
relativi a servizi e forniture, la disciplina sui predetti incentivi si
applica solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione ….
omissis… In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2, del
decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle
risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione…omissis…. Le predette
circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i casi in cui il codice prevede
la possibilità di affidamento diretto” (cfr. Sezione regionale di controllo
per il Veneto,
parere 11.10.2019 n. 301).
Quindi, prima dell’introduzione del regime cd. in deroga discendente dal
D.L. n. 76/2020 non risulta ammissibile l’erogazione degli incentivi per
funzioni tecniche in assenza di una procedura a monte, per quanto
semplificata, che si possa definire di natura comparativa.
Invero, sub specie iuris, l’art. 1 D.L. n. 76/2020 interviene, in deroga al
D.L.gs. n. 50/2016 ampliando in diritto con regime eccezionale a temporalità
limitata le ipotesi nelle quali la stazione appaltante può procedere
all’affidamento diretto del contratto.
L’art. 1, co. 2, in particolare dispone che “Fermo quanto previsto dagli
articoli 37 e 38 del decreto legislativo n. 50 del 2016, le stazioni
appaltanti procedono all'affidamento delle attività di esecuzione di lavori,
servizi e forniture, nonché dei servizi di ingegneria e architettura,
inclusa l'attività' di progettazione, di importo inferiore alle soglie di
cui all'articolo 35 del decreto legislativo n. 50 del 2016 secondo le
seguenti modalità:
a) affidamento diretto per lavori, servizi e forniture di importo inferiore
a 150.000 euro e, comunque, per servizi e forniture nei limiti delle soglie
di cui al citato articolo 35;”.
Dunque, con regime in deroga a temporalità limitata, l’affidamento diretto
consentito in regime ordinario dal Codice degli appalti solo fino
all’importo massimo di 40.000 euro, è consentito in regime derogatorio per i
contratti del valore fino all’importo di 150.000 euro.
Sull’impatto normativo prodotto dal cd. decreto semplificazioni sul codice
dei contratti pubblici l’Anac ha adottato in data 04.08.2020 il documento
intitolato “Esame e commento degli articoli del decreto-legge 16.07.2020, n. 76 «Misure urgenti per la semplificazione e l’innovazione digitale»
in tema di contratti pubblici, trasparenza e anticorruzione”, il quale
evidenzia le discrasie e le criticità insite nelle disposizioni derogatorie
di recente introduzione.
In particolare, nel commento critico del regime derogatorio introdotto con
il D.L. 76/2020 l’Anac ha evidenziato che “Con l’articolo 1, il legislatore
torna a occuparsi, a poco più di un anno dalla conversione del c.d. decreto
“Sblocca Cantieri” (legge 14.06.2019 n. 55), della disciplina degli
appalti di valore inferiore alla soglia euro-unitaria, da sempre considerati
fattore di valenza cruciale ai fini del rilancio del settore dei contratti
pubblici, questa volta non per modificare l’art. 36 ma per introdurre un
regime derogatorio temporaneo rispetto alla disciplina del Codice.
La
dichiarata finalità di semplificazione dell’intervento normativo pare
raggiunta almeno per quanto riguarda lo sfoltimento delle tipologie di
affidamento, che passano da quattro (affidamento diretto, l’affidamento
diretto previa consultazione del mercato, procedura negoziata senza
pubblicazione di bando, procedura aperta) – a due, affidamento diretto e
procedura negoziata senza pubblicazione di bando, più l’eventuale
mantenimento della procedura aperta. ….. omissis … Con più prudenza va
invece accolta la decisione di occupare lo spazio lasciato vuoto dalla
procedura negoziata semplificata espandendo la soglia dell’affidamento
diretto “puro”, che passa dal limite dei 40.000 euro dell’art. 36, comma 2,
lett. a) a quello di 150.000 euro.
La norma, in particolare, consente di
affidare direttamente lavori fino a 150.000 euro e servizi e forniture entro
la medesima soglia, fatto salvo il limite della soglia euro-unitaria se
inferiore a 150.000 euro (cfr. la soglia di 139.000 euro per gli appalti
aggiudicati da amministrazioni aggiudicatrici che sono autorità governative
centrali di cui all’art. 35, comma 1, lett. b) del Codice). Oltre detta
classe di importo, è previsto il ricorso alla procedura negoziata senza
pubblicazione di bando, con numero minimo di operatori economici da invitare
crescente (cinque, dieci, quindici) in ragione del valore crescente
dell’appalto (fino a 350.000 euro e fino a un milione di euro per i lavori e
fino alla soglia euro-unitaria per servizi e forniture).…omissis…
Affidamenti diretti
Ai sensi del comma 3 della disposizione in esame, gli
affidamenti diretti possono essere realizzati tramite determina a contrarre,
o atto equivalente, contenenti gli elementi descritti nell’articolo 32,
comma 2, del Codice. Al riguardo si deve ritenere che il richiamo operato al
comma 2 dell’art. 32 sia in realtà circoscritto al secondo periodo, ovvero,
a una forma semplificata di atto, già previsto dal legislatore per
l’affidamento diretto di cui all’art. 36, comma 1, lett. a) del Codice, che
deve contenere l’indicazione dell’oggetto dell’affidamento, dell’importo,
del fornitore e delle ragioni della sua scelta, e del possesso da parte sua
dei requisiti di carattere generale nonché di quelli di carattere speciale,
ove richiesti. L’estrema semplificazione procedurale, che sembra esaurirsi
nell’obbligo di motivare, in modo semplificato, la scelta dell’affidatario
individuato discrezionalmente, va temperata alla luce dei richiamati
principi.
Anche in costanza di regime derogatorio, il principio di rotazione
degli affidamenti, fa sì che, in caso di contratti rientranti nel medesimo
settore merceologico, categorie di opere e settore di servizi di quello
precedente, l’affidamento al contraente uscente conservi carattere
eccezionale e richieda un onere motivazionale più stringente.
Inoltre, deve
continuare a essere considerata una best practice la scelta della stazione
appaltante di acquisire informazioni, dati, documenti volti a identificare
le soluzioni presenti sul mercato per soddisfare i propri fabbisogni e la
platea dei potenziali affidatari e di procedere al confronto dei preventivi
di spesa forniti da due o più operatori economici”.
Pertanto, è alquanto evidente che per i contratti di importo inferiore alla
cd. soglia di rilevanza comunitaria le amministrazioni sono obbligate ad
applicare un corpus normativo appositamente dedicato, il quale implica -sia
nel regime ordinario che nel regime derogatorio ex D.L 76/2020- l’esperimento
di procedure semplificate ad evidenza pubblica, e comunque in ogni caso, il
rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e correttezza,
di libera concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità,
pubblicità e rotazione.
Alla luce e sul fondamento della ricostruzione del quadro normativo e degli
orientamenti interpretativi sopra specificati, il Collegio ritiene di
rendere il parere nelle considerazioni che seguono:
1. la disciplina in deroga introdotta con l’art. 1 decreto-legge n. 76/2020
“Misure urgenti per la semplificazione e l'innovazione digitale” è di
stretta interpretazione e non consente alcun effetto estensivo del regime
derogatorio, che possa autorizzare alcun riflesso di modificazione della
portata letterale dell’art. 113, co. 2, del D.Lgs. n. 50/2016 il quale
rimane -quindi- invariato ed inderogabile nel riferimento alla gara e/o alla
procedura comparativa e nella specificazione delle prestazioni tecniche
incentivabili;
2. la gara e/o la procedura comparativa che nell’art. 113 cit. costituisce
il presupposto necessario, invalicabile ed inderogabile per il
riconoscimento degli incentivi tecnici, evoca ontologicamente lo svolgimento
preliminare delle indagini di mercato per la predisposizione dello schema di
contratto e la comparazione concorrenziale tra più soluzioni negoziali le
quali vincolano il soggetto committente alla valutazione comparativa tra le
diverse offerte da confrontare secondo i canoni della economicità,
dell’efficacia, dell’efficienza contrattuale, recepiti in parametri
trasposti preventivamente in un capitolato tecnico, a contenuto più o meno
complesso, secondo la diversa tipologia ed il diverso oggetto del contratto
da affidare;
3. L’affidamento e l’esecuzione di lavori, servizi e forniture secondo le
procedure semplificate di cui all’articolo 36 del Codice dei contratti
pubblici, ivi compreso l’affidamento diretto, avvengono nel rispetto dei
principi di economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera
concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità,
rotazione degli inviti e degli affidamenti, di tutela dell’effettiva
possibilità di partecipazione delle micro, piccole e medie imprese, nonché
dei criteri di sostenibilità energetica e ambientale e del principio di
prevenzione e risoluzione dei conflitti di interessi (v. Anac Linee Guida n.
4, di attuazione del Decreto Legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti
“Procedure per l’affidamento dei contratti pubblici di importo inferiore
alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini di mercato e formazione e
gestione degli elenchi di operatori economici” approvate dal Consiglio
dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26.10.2016, aggiornate al
Decreto Legislativo 19.04.2017, n. 56 con delibera del Consiglio n. 206
dell’01.03.2018);
4. L’affidamento diretto ex art. 36 comma 2 lett. a) consentito in regime
derogatorio a temporalità limitata dal D.L. 76/2020 “per lavori, servizi e
forniture di importo inferiore a 150.000 euro e, comunque, per servizi e
forniture nei limiti delle soglie di cui al citato articolo 35” (“… ivi
compresi i servizi di ingegneria e architettura e l’attività di
progettazione, di importo inferiore a 75.000 euro”, v. mod. in legge di
conversione 11.09.2020 n. 120) continua a rimanere escluso dalla
disciplina degli incentivi tecnici ex art. 113, co. 2, D.Lgs. n. 50/2016,
salve le ipotesi nelle quali per la complessità della fattispecie
contrattuale l’amministrazione, nonostante la forma semplificata
dell’affidamento diretto, proceda allo svolgimento di una procedura
sostanzialmente comparativa, la quale dovrà comunque emergere nella
motivazione della determinazione a contrarre, in conformità al principio di
prevalenza della sostanza sulla forma, di matrice comunitaria.
A chiusura della disamina di tutti i profili rilevanti per la necessaria
verifica dei presupposti della funzione consultiva, la Sezione regionale di
controllo ravvisa l’opportunità di confermare la propria funzione di
ausiliarietà nei confronti della Comunità territoriale a garanzia del buon
andamento amministrativo e della sana gestione economico-finanziaria, con la
sottolineatura che gli amministratori del bilancio comunale, laddove
agiscano in buona fede con scelte conformi ai canoni professionali del bonus
pater familias, non possono trarre alcuna ragione né di timore né di
inibizione al compimento di atti di gestione, che siano fondati sulla
ragionevole ricostruzione del quadro normativo e sull’analitica
ricostruzione istruttoria dei profili circostanziali rilevanti all’esercizio
della discrezionalità, coperta dalla riserva d’amministrazione ex art. 97
Cost..
Sul fondamento delle considerazioni finora esposte e di tale ultima
raccomandazione, la sezione rende l’interpretazione ed i chiarimenti sul
quesito posto dal Sindaco del Comune di Rubano nei contenuti esposti in
motivazione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto,
parere
21.09.2020 n. 121).
---------------
[1] Art. 36 Contratti sotto soglia:
1. L'affidamento e
l'esecuzione di lavori, servizi e forniture di importo inferiore alle soglie
di cui all'articolo 35 avvengono nel rispetto dei principi di cui agli
articoli 30, comma 1, 34 e 42, nonché del rispetto del principio di
rotazione degli inviti e degli affidamenti e in modo da assicurare
l'effettiva possibilità di partecipazione delle microimprese, piccole e
medie imprese. Le stazioni appaltanti possono, altresì, applicare le
disposizioni di cui all'articolo 50.
2. Fermo restando quanto previsto dagli
articoli 37 e 38 e salva la possibilità di ricorrere alle procedure
ordinarie, le stazioni appaltanti procedono all'affidamento di lavori,
servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35,
secondo le seguenti modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a
40.000 euro, mediante affidamento diretto anche senza previa consultazione
di due o più operatori economici o per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a
150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le
forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di
tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le
forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di
indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto
di un criterio di rotazione degli inviti. I lavori possono essere eseguiti
anche in amministrazione diretta, fatto salvo l'acquisto e il noleggio di
mezzi, per i quali si applica comunque la procedura di cui al periodo
precedente. L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene
l'indicazione anche dei soggetti invitati; …. omissis …. . |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gara d'appalto espletata da una Centrale Unica di
Committenza – Direttore dell'esecuzione – Ammissibilità incentivi per
funzioni tecniche.
Può ritenersi ammissibile, ed in linea con il vigente panorama legislativo,
il riconoscimento degli incentivi tecnici (di cui all'art. 113, comma 2, del
D.lgs. n. 50/2016), in capo al direttore dell'esecuzione, purché
"…appositamente nominato…" e, previo esperimento a monte di una gara
d'appalto, anche nell'ipotesi in cui l'ente si è avvalso per
dell'espletamento e la gestione della procedura ad evidenza pubblica della
Centrale Unica di Committenza (CUC).
Si evidenzia, tuttavia, che è rimesso alla esclusiva valutazione
discrezionale del comune l'accertamento delle ulteriori condizioni di
applicazione del su indicato principio di diritto al caso concreto.
---------------
Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Lombardia, n.
37/2020/PAR, n. 429/2019/PAR e n. 311/2019/PAR -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per l'Emilia Romagna, n.
30/2020/PAR -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per il Veneto, n. 20/2020/PAR -
Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, n. 15/SEZAUT/2019/QMIG -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per l'Abruzzo, n. 178/2019/PAR
Riferimenti normativi
Art. 31, comma 5, art. 111, comma 2, e art. 113, comma 2, del D.lgs. n.
50/2016 -
Punto 10 Linee Guida n. 3/2016 dell'ANAC (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 10.09.2020 n. 111 - articolo NT+Enti Locali & Edilizia dell'01.03.2021). |
INCENTIVO
FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
tecnici legittimi al direttore dell'esecuzione. Anche se la gara è stata
svolta da una centrale di committenza.
Legittimo il riconoscimento degli incentivi tecnici al direttore
dell'esecuzione della stazione appaltante anche se la gara è stata svolta da
una centrale di committenza.
Lo ha affermato la Corte dei conti, sezione regionale della Lombardia con il
parere 10.09.2020 n. 111 della sezione
regionale di controllo per la Lombardia.
La delibera risponde ad una
richiesta di parere di un comune che chiedeva se potesse essere riconosciuto
al direttore dell'esecuzione, «appositamente nominato», l'incentivo tecnico
di cui all'art. 113 del dlgs n. 50/2016, «alla luce dei suoi rilevanti
compiti strettamente connessi alla gara». Gara che però non era stata
eseguita in prima persona dal comune in questione, ma affidata ad un
soggetto aggregatore della domanda.
Nella richiesta di parere il comune segnalava che figura del direttore
dell'esecuzione è investita di compiti quali l'avvio dell'esecuzione del
contratto, fornendo all'esecutore tutte le istruzioni e direttiva
necessarie, la sospensione dell'esecuzione qualora la stessa sia
temporaneamente impedita in virtù di particolari circostanze, nonché di
curare la disposizione di ripresa dell'esecuzione del contratto non appena
siano venute a cessare le cause di sospensione; il rilascio del certificato
attestante l'avvenuta ultimazione delle prestazioni quando risulti che
l'esecutore abbia completamente e regolarmente eseguito le prestazioni
contrattuali; l'attività di controllo sull'esecuzione tesa a verificare che
le previsioni del contratto siano pienamente rispettate, sia con riferimento
alle scadenze temporali, che alle modalità di attuazione sotto un profilo
tanto quantitativo quanto qualitativo.
La Corte ha notato in primo luogo, che la circostanza riferita dal comune,
vale a dire che la gara non sia stata effettuata «in prima persona dal
comune in questione», lasciava presupporre che l'espletamento della
procedura ad evidenza pubblica fosse stata giuridicamente e materialmente
conferita, dall'ente destinatario del servizio aggiudicato, ad un soggetto
terzo.
Su questo punto i magistrati contabili hanno precisato, richiamando le
conclusioni alle quali è giunta la sezione regionale di controllo per
l'Emilia Romagna con il recente
parere 09.04.2020 n. 30, che nel caso in cui l'ente «proceda mediante un soggetto aggregatore non può dirsi di per sé preclusivo al riconoscimento di
incentivi per funzioni tecniche, come è possibile evincere dalla norma
contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la quale gli enti che
costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono
destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale»; il che,
dunque, «non esclude la possibilità per l'ente di stanziare e destinare una
quota percentuale del fondo ai dipendenti interni che operino nell'ambito
della centrale di committenza».
Per la Corte dei conti, quindi, «può ritenersi ammissibile», ed in linea con
il vigente panorama legislativo, il riconoscimento degli incentivi tecnici
(di cui al citato art. 113), in capo al direttore dell'esecuzione, purché
«appositamente nominato» e, previo esperimento a monte di una gara
d'appalto, anche nell'ipotesi in cui l'ente si è avvalso per
dell'espletamento e la gestione della procedura ad evidenza pubblica della
Centrale unica di committenza (Cuc)
(articolo ItaliaOggi del 02.10.2020). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Può
ritenersi ammissibile, ed in linea con il vigente panorama legislativo, il
riconoscimento degli incentivi tecnici (di cui all'art. 113 dlgs 50/2016),
in capo al direttore dell’esecuzione, purché “…appositamente nominato…” e,
previo esperimento a monte di una gara d’appalto, anche nell’ipotesi in cui
l’ente si è avvalso per dell’espletamento e la gestione della procedura ad
evidenza pubblica della Centrale Unica di Committenza (CUC).
Fa capo all’Ente l’accertamento delle ulteriori condizioni di applicazione
della norma al caso concreto.
---------------
Il Sindaco del Comune di Cesano Maderno (MB) ha formulato una richiesta
di parere volta a verificare l’ammissibilità del riconoscimento, da
parte dell’ente richiedente, degli incentivi tecnici di cui all’art. 113
del D.Lgs. n. 50/2016 al Direttore dell’esecuzione nominato a seguito
dell’espletamento di una gara d’appalto non realizzata direttamente dal
comune.
Preliminarmente, il Rappresentante legale dell’ente nel richiamare
genericamente i contenuti degli artt. 111, comma 2 e 113, comma 2 del D.Lgs.
n. 50/2016 precisa che:
“…la figura del Direttore dell’esecuzione è investita di compiti di
preminente importanza con riferimento all’attuazione del contrato, atteso
che lo stesso si occupa in particolare:
- dell’avvio dell’esecuzione del contratto, fornendo all’esecutore
tutte le istruzioni e direttiva necessarie a tale scopo;
- di ordinare la sospensione dell’esecuzione qualora la stessa sia
temporaneamente impedita in virtù di particolari circostanze, nonché di
curare la disposizione di ripresa dell’esecuzione del contratto non appena
siano venute a cessare le cause di sospensione;
- del rilascio del certificato attestante l’avvenuta ultimazione
delle prestazioni quando risulti che l’esecutore abbia completamente e
regolarmente eseguito le prestazioni contrattuali;
- di porre in essere la necessaria attività di controllo
sull’esecuzione tesa a verificare che le previsioni del contrato siano
pienamente rispettate, sia con riferimento alle scadenze temporali, che alle
modalità di attuazione sotto un profilo tanto quantitativo quanto
qualitativo…”.
In particolare, l’ente chiede se possa essere riconosciuto al Direttore
dell’esecuzione, “…appositamente nominato…”, l’incentivo tecnico di
cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, “…alla luce dei suoi rilevanti
compiti strettamente connessi alla gara…”, la quale “…non sia stata
eseguita in prima persona dal Comune in questione…”.
...
2.2- La richiesta in esame attiene sostanzialmente all’interpretazione delle
previsioni normative che regolamentano la possibilità, di remunerare lo
svolgimento delle funzioni tecniche, tassativamente previste dall’art. 113
del D.Lgs. 50 del 2016 e ss.mm.ii., effettivamente svolte dai dipendenti
pubblici in relazione ad appalti di servizi e forniture.
Va preliminarmente, ricordato che, in base all’art. 113, comma 2, del d.lgs.
n. 50/2016, le amministrazioni aggiudicatrici di contratti di lavori,
servizi e forniture destinano, ad un apposito fondo, risorse finanziarie in
misura non superiore al 2 per cento delle risorse stanziate per far fronte
agli oneri previsti dal comma 1 del medesimo art. 113, modulate sull'importo
dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni
tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività
di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva
dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di
verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per
consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di
gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Nell’alveo di tale quadro normativo di riferimento, si pone il quesito
formulato dal comune istante che chiede se detta forma di incentivazione
possa essere riconosciuta al Direttore dell’esecuzione “…appositamente
nominato…” di un contratto di appalto di servizi a seguito
dell’espletamento di una gara d’appalto non eseguita “…in prima persona
dal Comune…”.
2.3- Con particolare riferimento alla figura del Direttore dell’esecuzione e
al precipuo fine di assicurare che l’inquadramento giuridico di tale figura
sia correttamente inserito nell’ambito del più ampio contesto sistematico
previsto dal legislatore, si evidenzia che l'articolo 31 del su indicato
decreto, (rubricato "Ruolo e funzioni del responsabile del procedimento
negli appalti e nelle concessioni") al comma 5, nel rinviare ad un
regolamento la definizione di "una disciplina di maggiore dettaglio sui
compiti specifici del RUP, sui presupposti e sulle modalità di nomina,
nonché sugli ulteriori requisiti di professionalità rispetto a quanto già
disposto dal presente codice, in relazione alla complessità dei lavori"
dispone che "…con il medesimo regolamento di cui all'articolo 216, comma
27-octies, sono determinati, altresì, l'importo massimo e la tipologia dei
lavori, servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il
progettista, con il direttore dei lavori o il direttore dell’esecuzione…”.
E ancora all’art. 111, comma 2, del medesimo decreto si stabilisce che “…Il
direttore dell'esecuzione del contratto di servizi o di forniture è, di
norma, il responsabile unico del procedimento e provvede, anche con
l'ausilio di uno o più direttori operativi individuati dalla stazione
appaltante in relazione alla complessità dell'appalto, al coordinamento,
alla direzione e al controllo tecnico-contabile dell'esecuzione del
contratto stipulato dalla stazione appaltante assicurando la regolare
esecuzione da parte dell'esecutore, in conformità ai documenti contrattuali.
Con il medesimo regolamento di cui al comma 1 sono altresì individuate
compiutamente le modalità di effettuazione dell'attività di controllo di cui
al periodo precedente, secondo criteri di trasparenza e semplificazione.
Fino alla data di entrata in vigore del regolamento di cui all'articolo 216,
comma 27-octies, si applica la disposizione transitoria ivi prevista...”.
Sempre per quel che concerne la figura del RUP/Direttore dell’esecuzione, le
Linee guida n. 3 dell'ANAC di attuazione del D.lgs. 18.04.2016, n. 50
(recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del procedimento
per l'affidamento di appalti e concessioni»), approvate dal Consiglio
dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 e aggiornate al
d.lgs. n. 56 del 19/4/2017 con deliberazione del Consiglio n. 1007
dell’11.10.2017 (da considerarsi ancora in vigore non essendo stato ancora
adottato il “…regolamento unico recante norme di esecuzione, attuazione e
integrazione del presente codice…”, cfr. art. 216 comma 27-octies del
D.Lgs n. 50/2016), hanno così disciplinato: "…10.1. Il responsabile del
procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali,
anche le funzioni di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto.
Il direttore dell'esecuzione del contratto è soggetto diverso dal
responsabile del procedimento nei seguenti casi:
a. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;
b. interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico;
c. prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze (es.
servizi a supporto della funzionalità delle strutture sanitarie che
comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione, vigilanza,
sociosanitario, supporto informatico);
d. interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi
produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto
riguarda la loro funzionalità;
e. per ragioni concernente l’organizzazione interna alla stazione
appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa
da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.…" (cfr.
Sez. contr. Abruzzo,
parere 23.12.2019 n. 178. Sez. contr. Lombardia,
parere 20.03.2020 n. 37).
Infine, in relazione al quesito posto, riguardante, comunque, la spettanza
dell’incentivo al dipendente dell’Ente che, appositamente nominato, svolga
funzioni di “esecuzione” del contratto, va evidenziato l’ultimo
periodo dell’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016, laddove è previsto
che: “…La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti
relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore
dell'esecuzione…”.
2.4- Tanto premesso, la circostanza riferita dal Comune di Cesano Maderno,
vale a dire che la gara non sia stata effettuata “…in prima persona dal
Comune in questione…”, lascia presupporre che l’espletamento della
procedura ad evidenza pubblica sia stata giuridicamente e materialmente
conferita, dall’ente destinatario del servizio aggiudicato, ad un soggetto
terzo.
Su tale peculiare profilo, ancorché nulla sia stato ulteriormente chiarito
in merito dall’ente istante, il Collegio segnala e fa proprie le conclusioni
alle quali è giunta la Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna
con la recente
parere 09.04.2020 n. 30, laddove precisa che nel caso in cui
l’ente <<… proceda mediante un soggetto aggregatore non può dirsi di per
sé preclusivo al riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come è
possibile evincere dalla norma contenuta nel secondo comma dell'art. 113,
per la quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di
committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale
centrale”; il che, dunque, non esclude la possibilità per l’Ente di
stanziare e destinare una quota percentuale del fondo ai dipendenti interni
che operino nell’ambito della centrale di committenza (cfr., Corte conti,
Sez. reg. contr., Veneto
parere 09.04.2019 n. 72; Lombardia
parere 09.06.2017 n. 185; SRC Toscana
parere 27.03.2018 n. 19)…>>.
Sicché, può ritenersi ammissibile, ed in linea con il vigente panorama
legislativo, il riconoscimento degli incentivi tecnici (di cui al citato
art. 113), in capo al direttore dell’esecuzione, purché “…appositamente
nominato…” e, previo esperimento a monte di una gara d’appalto, anche
nell’ipotesi in cui l’ente si è avvalso per dell’espletamento e la gestione
della procedura ad evidenza pubblica della Centrale Unica di Committenza (CUC).
Si evidenzia, tuttavia, che è rimessa alla esclusiva valutazione
discrezionale del comune appurare, per un verso, se la fattispecie
che ne occupa possa considerarsi completamente sovrapponibile a quella su
indicata (gara d’appalto espletata da una CUC), e per l’altro,
verificare in concreto l’applicabilità del suindicato principio di diritto
alla specifica e peculiare casistica di riferimento (“…affidamento del
servizio di igiene urbana cittadino da parte del Comune a società mista a
partecipazione pubblico-privata…”), della quale si fa soltanto cenno e,
invero, del tutto incidentalmente, nella richiesta di parere de quo (cfr.
ex multis: Sezione delle Autonomie
deliberazione 25.06.2019 n. 15, Sezione regionale di controllo
per la Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 311 e
parere 21.11.2019 n. 429,
deliberazione Sezione regionale di controllo per il Veneto
parere 22.01.2020 n. 20)
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 10.09.2020 n. 111). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Ammissibilità incentivi per funzioni tecniche – Accordo
Quadro – Project Financing.
L’accordo quadro è uno strumento negoziale, ossia una modalità di esecuzione
del contratto, che si sostanzia in un accordo tra una o più stazioni
appaltanti e uno o più fornitori con cui si stabiliscono i termini e le
condizioni per futuri contratti di affidamento di beni, servizi o lavori
richiesti dall’Amministrazione a seconda dell’oggetto dell’accordo quadro
stesso.
Ove, dunque, oggetto dell’accordo quadro sia una delle attività
previste dal legislatore (lavori, servizi e forniture), sia stata effettuata
a monte una procedura di gara e i relativi incentivi siano individuati nel
quadro economico di ogni singolo contratto affidato per mezzo dell’accordo
quadro in questione, il collegio ha ritenuto che non sussistano motivi
ostativi all’applicazione dello strumento degli incentivi anche a tale
schema negoziale.
Diversamente, con riferimento alla possibilità di applicare la disciplina
degli incentivi tecnici, di cui all'art. 113 del D.lgs. n. 50/2016, alla
fattispecie di project financing, disciplinata dall'art. 183 del medesimo
decreto, in considerazione della precedente e costante giurisprudenza della
stessa Sezione e delle altre Sezioni della Corte dei conti, il collegio ha
ritenuto non applicabile all'istituto in argomento la disciplina degli
incentivi di cui al citato art. 113.
---------------
Riferimenti giurisprudenziali
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per il Veneto, n. 20/2020/PAR -
Corte dei conti, Sezione regionale controllo per la Lombardia, n.
429/2019/PAR e n. 311/2019/PAR -
Corte dei conti, Sezioni Riunite in sede di controllo, n. 51/2011/CONTR
Riferimenti normativi
Art. 3, comma 1, lett. iii), art. 54, art. 113, comma 2, e art. 183 del
D.lgs. n. 50/2016 -
Art. 24, comma 3, del D.lgs. n. 165/2001 (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 10.09.2020 n. 110)
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia dell'01.03.2021). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Corte dei Conti, niente incentivi per i tecnici della PA con project financing e accordi quadro.
Non è possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche
relativamente all'istituto del project financing.
La conclusione è contenute
nella
parere 10.09.2020 n. 110 della Corte dei conti della Lombardia che
esamina anche il caso dell'accordo quadro.
L'articolo 113 del Dlgs 50/2016 prevede nel dettaglio tutte le attività per
le quali è possibile da parte di una pubblica amministrazione riconoscere ai
propri dipendenti specifiche retribuzioni in deroga al principio
dell'onnicomprensività della retribuzione. L'elenco previsto dalla norma
ricopre carattere esaustivo in quanto è previsto l'avverbio «esclusivamente»
e pertanto non è possibile integrare nuove fattispecie non espressamente
contemplate.
Le prestazioni correlate alla realizzazione di un'opera attraverso il
project financing non appaiono nel disposto legislativo e la questione è già
stata esaminata dalla magistratura contabile con il
parere 18.07.2019 n. 311 ed il
parere 21.11.2019 n. 429
della Sezione
regionale di controllo per la Lombardia e
parere 22.01.2020 n. 20 della Sezione regionale di controllo per il Veneto.
Le
conclusioni sono le medesime: poiché anche la Sezione delle Autonomie
esclude l'applicazione degli incentivi alle concessioni; tale situazione non
può che trovare completa e totale applicazione non solo nell'ipotesi di
concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme
contrattuali come, per l'appunto, nel caso di forme di Partenariato Pubblico
Privato. Nessuna possibilità, quindi, di remunerare le attività del project financing.
Altrettanto interessante è la questione sull'eventuale erogazione
dell'incentivo in caso di accordo quadro come definito all'art. 3, comma 1,
lett. iii), del Dlgs 50/2016 che stabilisce si tratta di un «accordo
concluso tra una o più Stazioni Appaltanti e uno o più operatori economici,
il cui scopo è stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare
durante un dato periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se
del caso, le quantità previste».
In questo caso, la Corte dei conti della Lombardia, non chiudendo totalmente
le porte, invita l'ente a fare specifiche valutazioni rispetto sempre alla
stretta elencazione delle attività indicate all'art. 113 del Dlgs 50/2016.
Spetterà alla singola
amministrazione valutare se determinate attività siano riconducibili a
quelle previste dal legislatore, «non potendo la funzione consultiva
risolversi in una surrettizia modalità di co-amministrazione, tenuto anche
conto della posizione di terzietà e di indipendenza che caratterizza la
Corte dei conti, quale organo magistratuale»
(articolo NT+Enti Locali & Edilizia del 14.09.2020). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sulla
possibilità, o meno, dell’applicazione dell’istituto dell'incentivo tecnico
alla fattispecie dell’accordo quadro di cui all’art. 54 del codice degli
appalti si osserva quanto segue..
La definizione di accordo quadro è riportata all’art. 3, co. 1, lett. iii),
del D.lgs. 50/2016 che stabilisce si tratti di un “accordo concluso tra una
o più Stazioni Appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo è
stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato
periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le
quantità previste”.
L’accordo quadro è, dunque, uno strumento negoziale ossia una modalità di
esecuzione del contratto, che si sostanzia in un accordo tra una o più
stazioni appaltanti e uno o più fornitori con cui si stabiliscono i termini
e le condizioni per futuri contratti di affidamento di beni, servizi o
lavori richiesti dall’Amministrazione a seconda dell’oggetto dell’accordo
quadro stesso.
Costituisce uno strumento che rappresenta una importante opportunità per le
stazioni appaltanti, che possono accorpare in un’unica procedura una serie
di prestazioni ripetitive e aventi carattere omogeneo da acquistare soltanto
qualora ne ricorra la necessità e sino alla concorrenza massima dell’importo
contrattuale.
Ove, dunque, oggetto dell’accordo quadro è una delle attività previste dal
legislatore (lavori, servizi e forniture), sia stata effettuata a monte una
procedura di gara e i relativi incentivi sono individuati nel quadro
economico di ogni singolo contratto affidato per mezzo dell’accordo quadro
in questione, il collegio ritiene che non sussistono motivi ostativi
all’applicazione dello strumento degli incentivi anche a tale schema
negoziale.
---------------
Non è applicabile all’istituto del “project financing
“la disciplina di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016.
Invero, “per ritenere applicabile anche ai contratti di concessione
gli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare
uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto,
il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che è calibrato sui
contratti di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto
di quelle sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di
concessione”.
---------------
Il Sindaco del Comune di Sorisole (BG) con la richiesta sopra citata,
chiede se sia corretto provvedere al pagamento degli incentivi tecnici,
sulla base del vigente regolamento (art. 13):
●
nel caso di accordo quadro, già affidato, o
●
nella fattispecie di un project financing per la concessione del
servizio di gestione e manutenzione, fornitura di energia elettrica,
progettazione e realizzazione degli interventi di efficientamento energetico
e riqualificazione degli impianti di illuminazione pubblica.
...
2. Con il primo quesito il Sindaco pone all’attenzione di questo
collegio se sia corretto provvedere al pagamento degli incentivi tecnici,
sulla base del vigente regolamento comunale per la costituzione e la
ripartizione degli incentivi tecnici (art. 13), approvato con deliberazione
di Giunta n. 176/2019, nella fattispecie di accordo quadro, ai sensi e per
gli effetti dell’art. 54 del d.lgs. 50/2016.
Preliminarmente va precisato che gli incentivi per funzioni tecniche,
disciplinati dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice
dei contratti pubblici), sono compensi previsti in favore dei dipendenti
delle amministrazioni aggiudicatrici, a fronte dello svolgimento di
determinate attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori,
servizi e forniture, che operano in deroga al principio di onnicomprensività
della retribuzione enunciato all’art. 24, comma 3, del decreto legislativo
30.03.2001, n. 165 .
La ratio della norma, come evidenziato dalle Sezioni riunite in sede
di controllo della Corte dei Conti con
deliberazione 04.10.2011 n. 51, va ricercata nell’esigenza di
destinare una quota di risorse pubbliche “a incentivare prestazioni poste
in essere per la progettazione di opere pubbliche, in quanto in tal caso si
tratta all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni
professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio
presso l’Amministrazione pubblica”.
La materia dell’incentivazione tecnica è stata, nel tempo, oggetto di
diversi interventi legislativi e, attualmente, trova la sua compiuta
disciplina nell’art. 113 del d.lgs. 50/2016 che, per quanto di interesse,
così recita:
"2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni
aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura
non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione
della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire
l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non e' previsto da
parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere
contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione
delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che
costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono
destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La
disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a
servizi o forniture nel caso in cui e' nominato il direttore
dell'esecuzione.
...
5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
La norma de qua definisce in modo tassativo le fattispecie
contrattuali nonché le attività professionali che legittimano l’erogazione
degli incentivi. Il dettato normativo richiede, altresì, ai fini
dell’applicazione dell’istituto, la presenza di “uno specifico
stanziamento riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e
forniture”, nonché l’esigenza che alla base dell’affidamento vi sia una
procedura di gara.
Tutto ciò posto, effettuato l’inquadramento normativo in tema di incentivi
tecnici previsti dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, va, dunque, scrutinata la
possibilità dell’applicazione dell’istituto de quo alla fattispecie
dell’accordo quadro di cui all’art. 54 del medesimo decreto.
La definizione di accordo quadro è riportata all’art. 3, co. 1, lett. iii),
del D.lgs. 50/2016 che stabilisce si tratti di un “accordo concluso tra
una o più Stazioni Appaltanti e uno o più operatori economici, il cui scopo
è stabilire le clausole relative agli appalti da aggiudicare durante un dato
periodo, in particolare per quanto riguarda i prezzi e, se del caso, le
quantità previste”.
L’accordo quadro è, dunque, uno strumento negoziale ossia una modalità di
esecuzione del contratto, che si sostanzia in un accordo tra una o più
stazioni appaltanti e uno o più fornitori con cui si stabiliscono i termini
e le condizioni per futuri contratti di affidamento di beni, servizi o
lavori richiesti dall’Amministrazione a seconda dell’oggetto dell’accordo
quadro stesso.
Costituisce uno strumento che rappresenta una importante opportunità per le
stazioni appaltanti, che possono accorpare in un’unica procedura una serie
di prestazioni ripetitive e aventi carattere omogeneo da acquistare soltanto
qualora ne ricorra la necessità e sino alla concorrenza massima dell’importo
contrattuale.
Ove, dunque, oggetto dell’accordo quadro è una delle attività previste dal
legislatore (lavori, servizi e forniture), sia stata effettuata a monte una
procedura di gara e i relativi incentivi sono individuati nel quadro
economico di ogni singolo contratto affidato per mezzo dell’accordo quadro
in questione, il collegio ritiene che non sussistono motivi ostativi
all’applicazione dello strumento degli incentivi anche a tale schema
negoziale.
In riferimento alle fattispecie di funzioni incentivabili, previsti
dall’art. 13 del vigente regolamento comunale sulla costituzione e la
ripartizione del fondo incentivi tecnici, approvato con deliberazione della
G.C n. 176/2019, preme precisare che l’art. 113, co. 2, del Codice dei
contratti pubblici contiene un elenco tassativo, che comprende: la
programmazione della spesa per investimenti, la valutazione preventiva dei
progetti, la predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, le funzioni di RUP, la direzione dei
lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo
ovvero di verifica di conformità, le funzioni di collaudatore statico ove
necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei
documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
La tassatività dell’elencazione si deduce dall’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente”
che lo precede, ad ulteriore conferma della portata derogatoria della norma
al principio di onnicomprensività della retribuzione, che ne implica la non
estensibilità in via analogica (vd. ex multis, sezione regionale di
controllo per il Veneto
parere 22.01.2020 n. 20).
Spetta, dunque, all’amministrazione sulla base dei parametri di cui sopra,
valutare se determinate attività siano riconducibili a quelle previste dal
legislatore, non potendo la funzione consultiva risolversi in una
surrettizia modalità di co-amministrazione, tenuto anche conto della
posizione di terzietà e di indipendenza che caratterizza la Corte dei conti,
quale organo magistratuale.
3. Con il secondo quesito il Sindaco di Sorisole pone all’attenzione
di questo collegio se sia corretto provvedere al pagamento degli incentivi
tecnici, sulla base del vigente regolamento (art. 13), nella fattispecie di
project financing, disciplinato dall’art. 183 del d.lgs. 50/2016.
La possibilità di applicare la disciplina dell’art. 113 del D.lgs 50/2016
alle forme di partenariato pubblico-privato è stata oggetto di copiosa
giurisprudenza della Corte dei conti, anche di questa Sezione regionale di
controllo (vd. ex multis deliberazioni Sezione regionale di controllo
per la Lombardia
parere 18.07.2019 n. 311 e
parere 21.11.2019 n. 429,
Sezione regionale di controllo per il Veneto
parere 22.01.2020 n. 20).
Con
parere 21.11.2019 n. 429,
infatti, è stato sancito che “ Giova tra l’altro, ricordare che questa
stessa Sezione già con il
parere 18.07.2019 n. 311
ha avuto modo di affermare che il principio enunciato dalla Sezione delle
Autonomie (che esclude l’applicazione degli incentivi alle concessioni)
trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione,
ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme contrattuali
come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato”.
In merito la Sezione delle autonomie ha osservato come “una piana lettura
di quest’ultima disposizione non può indurre invero a ritenere che anche
l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi
piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato
inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”; ciò in
particolare alla luce dell’attuale disposto del comma 5-bis della stessa
norma, da cui si desume univocamente che i compensi incentivanti “per
chiara affermazione del legislatore costituiscono un “di cui” delle spese
per contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far
ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo in esame anche alle
concessioni, non essendo normativamente previsto uno specifico stanziamento
non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la specialità della
fattispecie dei compensi incentivanti di cui trattasi “ha richiesto una
disciplina espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con
indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle relative
procedure di quantificazione e individuazione delle destinazioni, nonché
della natura degli emolumenti accessori (e per quest’ultimo profilo è stato
necessario un ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile,
quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per ritenere
applicabile anche ai contratti di concessione gli incentivi per lo
svolgimento di funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico
estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art.
113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti
di appalto (ai quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle
sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Tutto ciò posto, e non rilevandosi valide motivazioni per discostarsi dalla
precedente e costante giurisprudenza di questa Sezione di controllo,
il collegio ritiene non applicabile all’istituto del “project
financing “la disciplina di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 10.09.2020 n. 110). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Circa
l’interpretazione dell’espressione “importo dei lavori,
servizi e forniture, posti a base di gara”, la soluzione è
nella previsione dell’art. 35, comma 4, dello stesso d.lgs.
n. 50/2016 in forza del quale “il calcolo del valore stimato
di un appalto pubblico di lavori, servizi e forniture è
basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'IVA,
valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o dall’ente
aggiudicatore”.
Il riconoscimento degli incentivi di cui all’art. 113, comma
2, anche nei casi di procedure ex art. 36, comma 2, lett.
a), d.lgs 50/2016 (cioè per importi inferiori a 40.000
euro), presuppone che il presupposto indefettibile di
operatività dell’istituto sia l’espletamento di una pubblica
gara.
Le funzioni tecniche svolte da dipendenti in procedure di
somma urgenza o svolte mediante affidamento diretto, come
nel caso dell’art. 36, comma 2, lett. a), del codice, non
sono incentivabili, per cui “Le procedure eccezionali e non
competitive sono sottratte all’incentivazione”.
Relativamente agli appalti di servizi e forniture il
compenso premiante può essere riconosciuto nel solo caso in
cui risulti obbligatoria la nomina del direttore
dell’esecuzione e, quindi, nel solo caso di servizi di
importo superiore a 500.000.
Resta, infine, da osservare come, per l’erogabilità
dell’incentivo in discorso, la sussistenza di una procedura
di selezione comparativa degli offerenti è condizione
necessaria, ma non sufficiente, dovendo ricorrere, tra
l’altro, una delle attività contemplate dal citato art. 113,
comma 2, con una elencazione tassativa e, quindi,
insuscettibile di interpretazione analogica.
---------------
Con la nota suddetta, il Sindaco del Comune di Anticoli
Corrado (RM) ha posto alcuni quesiti in merito
all’interpretazione dell’art. 113, commi 1 e 2 del d.lgs.
50/2016 (codice dei contratti pubblici), che reca la
disciplina degli incentivi per funzioni tecniche,
disponendo, ai commi 1 e 2, quanto segue:
1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei
lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza,
ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche
di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle
ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza
e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in
fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto
legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali
e specialistiche necessari per la redazione di un progetto
esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli
stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori,
servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o
nei bilanci delle stazioni appaltanti. [Comma così
modificato dall'art. 76, comma 1, lett. a), D.Lgs.
19.04.2017, n. 56].
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le
amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito
fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per
cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture,
posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di
programmazione della spesa per investimenti, di valutazione
preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo
delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti
pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero
di verifica di conformità, di collaudatore statico ove
necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel
rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei
tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da
parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali
sono in essere contratti o convenzioni che prevedono
modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche
svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o
si avvalgono di una centrale di committenza possono
destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale
centrale. La disposizione di cui al presente comma si
applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso
in cui è nominato il direttore dell'esecuzione. [ Comma
così sostituito dall'art. 76, comma 1, lett. b), D.Lgs.
19.04.2017, n. 56].
Nello specifico il Comune, premessa la necessità che sia chiarito se
l’espressione “importo dei lavori, servizi e forniture,
posti a base di gara”, utilizzata dalla norma, debba
intendersi nel senso di “prezzo dei lavori o della
fornitura al netto dell’IVA”, chiede se sia possibile
riconoscere legittimamente gli incentivi di cui all’art.
113, comma 2, anche nei casi di procedure ex art. 36, comma
2, lett. a), d.lgs. n. 50/2016 (cioè per importi inferiori a
40.000 euro), che comportano la consultazione degli
operatori previa richiesta di manifestazione di interesse
oppure richiesta di uno o due preventivi ed anche nel caso
in cui tali procedure siano attivate a seguito di una
ordinanza sindacale d’urgenza.
...
Ciò posto, nel caso di specie, la disciplina degli incentivi
per funzioni tecniche -oggetto di numerose pronunce da parte
delle Sezioni regionali, nonché delle Sezioni Riunite e
della Sezione delle Autonomie di questa Corte- risulta
riconducibile alla “materia della contabilità pubblica”
come intesa, in chiave evolutiva, nella giurisprudenza
contabile, interessando, in via diretta, i vincoli che
l’Ente deve rispettare nel corretto utilizzo di risorse e,
più in generale, nella gestione della propria dinamica di
spesa nell’ottica del costante mantenimento degli equilibri
di bilancio e di una sana gestione finanziaria.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame i quesiti
formulati dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura
interpretativa generale del quadro normativo e
giurisprudenziale di riferimento, dovendo rilevare, da un
lato, come non possano essere oggetto di valutazione i
profili inerenti alla legittimità delle singole
corresponsioni dei predetti incentivi al personale dell’Ente
e, dall’altro, come la problematica preliminare posta dal
Comune in ordine all’interpretazione dell’espressione “importo
dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”,
utilizzata nella norma in discorso, trovi agevole soluzione
nella previsione dell’art. 35, comma 4, dello stesso d.lgs.
n. 50/2016 in forza del quale “il calcolo del valore
stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e
forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto
dell'IVA, valutato dall’amministrazione aggiudicatrice o
dall’ente aggiudicatore”.
Ciò posto, la richiesta di parte in esame verte,
sostanzialmente, sulla legittimità del riconoscimento degli
incentivi di cui all’art. 113, comma 2, anche nei casi di
procedure ex art. 36, comma 2, lett. a), d.lgs 50/2016 (cioè
per importi inferiori a 40.000 euro).
Per rispondere al quesito occorre muovere dalla ratio
della norma.
Gli incentivi tecnici sono funzionalmente destinati a
retribuire –in chiave premiale ed aggiuntiva rispetto al
trattamento economico ordinario– soltanto le funzioni
gestionali, esecutive e di controllo e sono corrisposti
attingendo al Fondo in cui sono vincolate risorse non
superiori al 2% dell’importo complessivo posto a base di
gara, con copertura “a valere sugli stanziamenti di cui
al comma 1” (art. 113, comma 2), costituenti il c.d. “quadro
economico” dell’appalto.
Innegabile è la funzione premiale dell’istituto, volto a
incentivare, con un surplus di retribuzione, lo svolgimento
di prestazioni intellettive qualificate che -ove fossero
svolte, invece che da dipendenti interni ratione offici,
da esterni- sarebbero da considerare prestazioni di lavoro
autonomo professionali. La ratio dei nuovi incentivi
è, infatti, anzitutto quella di stimolare e premiare
l’ottimale utilizzo delle professionalità interne in
procedure complesse, rispetto al ricorso all’affidamento
all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero
comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con
aggravio della spesa complessiva (così Sez. regionale di
controllo per il Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57). Nell’ambito della
contrattualistica pubblica l’articolo 76, comma 1, del
d.lgs. 56/2017 ha esteso l’ambito di operatività di tali
incentivi, entro precisi limiti, anche agli appalti di
servizi e di forniture, oltre che agli appalti di lavori,
già contemplati nel testo originario.
Con l’emanazione di quest’ultimo decreto, tuttavia,
l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti
di affidamento di servizi e forniture, è risultata –al
contempo– fortemente ridotta, in quanto contemplata soltanto
“nel caso in cui sia nominato il direttore
dell’esecuzione” (parte finale del comma 2, come
modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1,
lett. b, del D.Lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto
autonomo e diverso dal RUP. La giurisprudenza contabile, nel
sottolineare la natura derogatoria dell’istituto degli
emolumenti premiali, rispetto al principio
dell’onnicomprensività della retribuzione, ne ha
circoscritto l’applicazione alle attività tassativamente
previste, in quanto “si tratta nel complesso di compensi
volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti
individuati e individuabili, direttamente correlati
all’adempimento dello specifico compito affidato ai
potenziali beneficiari dell’incentivo” (Sezione delle
Autonomie,
deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Tuttavia, gli incentivi medesimi possono essere
riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in
relazione agli appalti di manutenzione straordinaria e
ordinaria di particolare complessità (Sezione delle
Autonomie
deliberazione 09.01.2019 n. 2). La norma di cui
al comma 2, dell’art. 113, del codice dei contratti
pubblici, già richiamata, individua nell’importo posto a
base di gara il parametro per il calcolo della percentuale
da destinare al fondo incentivi per funzioni tecniche,
limitando, di conseguenza, l’ambito applicativo della
previsione alle fattispecie in cui la scelta del contraente
avvenga mediante valutazione comparativa formalizzata tra
più operatori economici.
È pacifico, quindi, che il presupposto indefettibile di
operatività dell’istituto sia l’espletamento di una pubblica
gara (in tal senso, Sez. reg. controllo Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57; Sez. reg. controllo
Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 190; Sez. reg. controllo
Toscana,
parere 27.03.2018 n. 19; Sez. reg. controllo
Puglia
parere 12.12.2018 n. 162; Sez. reg. controllo
Liguria,
parere 21.12.2018 n. 136; Sez. reg. controllo
Veneto,
parere 09.04.2019 n. 72).
Difatti, le funzioni tecniche svolte da dipendenti in
procedure di somma urgenza o svolte mediante affidamento
diretto, come nel caso dell’art. 36, comma 2, lett. a) del
codice, non sono incentivabili mediante gli emolumenti
premiali di cui al comma 2 dell’art. 113 del codice stesso
che presuppone la costituzione di un Fondo e non fa
discendere la corresponsione del compenso incentivante –in
via sinallagmatica e diretta– dal compimento della
prestazione lavorativa, alla luce della previsione legale,
analogamente a quanto avviene per i professionisti esterni.
Di qui la pacifica convinzione, maturata nella
giurisprudenza di questa Corte e da cui il Collegio non
trova motivo per discostarsi, per cui “Le procedure
eccezionali e non competitive sono sottratte
all’incentivazione” (cfr.
parere 08.06.2018 n. 28 Sezione regionale di
controllo per le Marche che richiama il
parere 14.12.2017 n. 186 della Sezione regionale
di controllo per la Toscana).
Va, peraltro, rammentato che la giurisprudenza di questa
Corte, relativamente agli appalti di servizi e forniture, ha
ulteriormente precisato come il compenso premiante possa
essere riconosciuto nel solo caso in cui risulti
obbligatoria la nomina del direttore dell’esecuzione e,
quindi, nel solo caso di servizi di importo superiore a
500.000.
Nella circostanza (cfr. Sez. reg. controllo Lombardia,
deliberazione 14.03.2019 n. 96 e
parere 18.07.2019 n. 310) è stato osservato come
«per effetto delle modifiche apportate all’art. 113
dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017,
i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso
di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il
direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come osservato
dalla Sezione delle Autonomie nella precitata
deliberazione 09.01.2019 n. 2- “secondo le
Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di
forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro
ovvero di particolare complessità”.
L’art. 111, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che, di
norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi
o di forniture coincida il responsabile unico del
procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle
Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate
individua espressamente i casi in cui il direttore
dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il
responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di
prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi
particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico)»
(negli stessi termini si veda pure Sezione regionale di
controllo per il Veneto,
parere 21.05.2019 n. 107).
Resta, infine, da osservare come, per l’erogabilità
dell’incentivo in discorso, la sussistenza di una procedura
di selezione comparativa degli offerenti è condizione
necessaria, ma non sufficiente, dovendo ricorrere, tra
l’altro, una delle attività contemplate dal citato art. 113,
comma 2, con una elencazione tassativa e, quindi,
insuscettibile di interpretazione analogica. La richiamata
Sezione delle autonomie di questa Corte, in funzione di
orientamento generale, ha confermato che “si tratta,
quindi, di una platea ben circoscritta di possibili
destinatari, accomunati dall’essere incaricati dello
svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito di attività
espressamente e tassativamente previste dalla legge” (cfr.
deliberazione 26.04.2018 n. 6 Sezione delle
autonomie) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lazio,
parere 09.09.2020 n. 60). |
agosto 2020 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La
P.O. dell'area tecnica e RUP al fine di ottenere il compenso incentivante ai
sensi dell'art. 113, comma 2, D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 ha presentato una
"dichiarazione sulla corretta effettuazione delle attività e prestazioni
affidategli e sullo svolgimento delle stesse senza errori e/o ritardi" e
predisposto la relativa determina di liquidazione.
Tra gli appalti per i quali si chiede l'incentivo se ne riscontra uno in
particolare che ha dato avvio ad un lungo contenzioso con sentenza del
Consiglio di Stato che ha dato ragione al ricorrente.
Si chiede se sussistono elementi per non liquidare l'incentivo per il caso
in questione e chi può decidere nel merito (segretario/giunta).
Il quesito proposto trova risposta in una recente sentenza della Corte di
Cassazione Civile, Sez. lavoro n. 10222 del 28.05.2020.
Nel caso di specie è esaminata una vicenda in cui gli incentivi tecnici non
sono stati liquidati dall'Ente perché l'opera pubblica non è stata più
realizzata ma le conclusioni cui sono addivenuti i giudici sono assimilabili
al caso odierno.
Nello specifico, la Corte di Cassazione, sconfessando il Regolamento di cui
l'Ente si era dotato (che prevedeva appunto il pagamento degli incentivi
soltanto alla conclusione dell'opera) ha sancito il principio secondo il
quale "la sorte della retribuzione accessoria reclamata dai dipendenti
non può essere condizionata alla mancata conclusione delle successive fasi
(oppure nel caso di specie dalla soccombenza ad un contenzioso), tanto che
in mancanza di queste ultime verrebbero meno le precedenti attività pur
completate".
Tale conclusione è molto importante e deriva dal fatto che i citati
incentivi derogano alla disciplina generale del trattamento accessorio
dettata dal D.Lgs. 30.03.2001, n. 165 (art. 45), in quanto il legislatore ha
previsto, in una logica premiale ed al fine di valorizzare le
professionalità esistenti all'interno delle pubbliche amministrazioni, un
compenso ulteriore, da attribuire, secondo le modalità stabilite dalle
diverse versioni della norma succedutesi nel tempo, al personale impegnato
nelle attività di progettazione interna agli enti oltre che in quelle di
esecuzione dei lavori pubblici.
A nostro parere, pertanto, l'incentivo è comunque da riconoscere e liquidare
al personale dell'Ente per le specifiche attività svolte, secondo le
previsioni del proprio regolamento comunale, fermo restando l'eventuale
accertamento (con conseguente mancata partecipazione alla ripartizione degli
incentivi), a carico dei dipendenti coinvolti, del mancato rispetto di
obblighi di legge e/o regolamentari o il mancato svolgimento dei compiti
assegnati secondo la dovuta diligenza richiesta (se previsto nel proprio
regolamento).
---------------
Riferimenti normativi e contrattuali
D.Lgs. 30.03.2001, n. 165, art. 45 - D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, art. 113
Riferimenti di giurisprudenza
Cass. Civ., Sez. lavoro, 28.05.2020, n. 10222 (17.08.2020 -
tratto da
http://www.risponde.leggiditalia.it/#doc_week=true). |
luglio 2020 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Decorrenza
incentivi.
Domanda
Come noto la Corte dei Conti – Sezione Autonomie – con la delibera n.
26/2019, ha espresso l’indirizzo in merito agli incentivi tecnici di cui
all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016 e tetto dei trattamenti accessori
di cui all’art. 1, comma 236, della l. 208/2015.
Come funziona l’esatto limite temporale?
Risposta
La nuova disciplina (svincolo dai tetti di spesa del personale), inizia ad
applicarsi alle procedure la cui programmazione della spesa è approvata dopo
il 01.01.2018, stante la intima compenetrazione sussistente tra tale
programmazione ed i relativi stanziamenti con accantonamento di risorse nel
Fondo costituito ai fini della successiva ripartizione e liquidazione dei
compensi incentivanti.
Per cui la nuova dimensione elastica, inizia ad applicarsi ai contratti
pubblici il cui progetto dell’opera o del lavoro siano stati approvati ed
inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 (cfr. Corte dei
Conti, sezioni regionali di controllo, Lazio n. 57/2018, Lombardia n. 258
del 27.09.2018 e n. 304 del 06.11.2018) (30.07.2020 - link a www.publika.it). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Il
Mibact prepara incentivi per le funzioni tecniche.
Incentivi per le funzioni tecniche ai dipendenti del ministero dei beni
culturali. Lo schema di regolamento del Mibact è in avanzata fase di
elaborazione, ma per il via libera da parte del Consiglio di stato sarà
prima necessario fornire alla sezione consultiva atti normativi di palazzo
Spada tutti i chiarimenti necessari sulla copertura delle misure «non
essendo sufficiente la mera affermazione relativa al carattere ordinamentale
per sottrarsi alla verifica sugli oneri finanziari».
E' quanto affermato dal Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli Atti
Normativi, con il
parere 22.07.2020 n. 1360 sullo schema di regolamento per ripartire
gli incentivi di cui all'art. 113, comma 2, del nuovo Codice dei contratti
pubblici (dlgs n. 50/2016).
Si tratta degli incentivi previsti per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti pubblici per le attività di programmazione della spesa per
investimenti, di valutazione preventiva dei progetti e, più in generale, per
le attività tecnico-burocratiche. Le amministrazioni aggiudicatrici possono
destinare ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore
al 2% modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di
gara. Lo schema di regolamento del Mibact costituisce uno dei primi casi
applicativi dell'art. 113 del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016,
come modificato nel 2017.
Tuttavia, secondo palazzo Spada, l'assenza della bollinatura da parte della
Rgs impedisce l'espressione di un parere sullo schema di regolamento. Di qui
la pronuncia interlocutoria del Consiglio di stato in attesa che il
ministero dei beni culturali fornisca «con la massima sollecitudine
consentita» le integrazioni richieste e trasmetta i documenti e i
chiarimenti necessari
(articolo ItaliaOggi del 19.08.2020).
---------------
Oggetto:
Ministero per i beni e le attività culturali e per il turismo - Ufficio
legislativo. Schema di regolamento recante norme per la ripartizione degli
incentivi per le funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, del
decreto legislativo n. 50 del 2016 (Consiglio di Stato, Sezione
Consultiva per gli Atti Normativi,
parere 22.07.2020 n. 1360
- link a www.giustizia-amministrartiva.it).
...
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 15200 del 18.06.2020, con la quale il Ministero per i beni e le attività culturali e per il
turismo ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo
in oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio Tucciarelli;
Premesso:
1. Con nota prot. n. 15200 del 18.06.2020, il Ministero per i beni e
le attività culturali e per il turismo (di seguito Mibact) ha chiesto il
parere del Consiglio di Stato sullo schema di regolamento recante norme per
la ripartizione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'articolo
113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016, da adottarsi in
attuazione dell’articolo 113, comma 3, del medesimo decreto legislativo,
recante il “Codice dei contratti pubblici”.
2. La disposizione di rango primario di riferimento è costituita dunque
dall’art. 113 del Codice dei contratti pubblici.
L’art. 113, nella formulazione vigente, prevede che gli oneri inerenti alla
progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore
dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero
alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle
ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di
coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione
quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle
prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un
progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti
previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di
previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 1).
A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni
aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura
non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione
della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire
l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte
di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere
contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione
delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che
costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono
destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La
disposizione si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso
in cui è nominato il direttore dell'esecuzione (comma 2).
L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo così costituito è
ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità
e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del
personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni
secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento
e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché
tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri
previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione.
L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri
e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla
singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei
costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione
dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio
preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche
attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente
corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse
amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del
trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo
corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto
affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima,
ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di
cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica
dirigenziale (comma 3).
Il comma 4 dell’art. 113 disciplina poi la destinazione del restante 20 per
cento delle risorse finanziarie del fondo.
Il comma 5 prevede che, per i compiti svolti dal personale di una centrale
unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di
lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere
riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota
parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
In base al comma 5-bis, gli incentivi in questione fanno capo al medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture.
In precedenza, la normativa primaria di riferimento era costituita dagli
artt. 92 e 93 dell’ormai abrogato decreto legislativo n. 163/2006).
In particolare, l’art. 92 stabiliva al comma 5 che una somma non superiore
al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un
lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell'amministrazione fosse ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con
le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e
assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile
del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano
della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro
collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per
cento, doveva essere stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla
complessità dell'opera da realizzare.
Sulla base del comma 5 è stato poi adottato il decreto del Ministro dei beni
e delle attività culturali e del turismo 11.10.2013, n. 161.
E’ da ricordare che, peraltro, l’art 13, comma 1, del decreto-legge n.
90/2014, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 114/2014, ha poi
abrogato il comma 5 (oltre al successivo comma 6) dell’art. 92.
L’art. 113 del Codice del 2016, pur adottando uno schema normativo analogo,
ha tuttavia introdotto non secondarie novità rispetto alla vecchia normativa
del compenso incentivante, già contenuta nell’art. 92 del d.lgs. n.
163/2006.
Tra di esse è da segnalare, in primo luogo, che il compenso incentivante
riguarda adesso l'espletamento di attività non più legate alla
progettazione.
Inoltre, esso è espressamente riconosciuto in relazione, oltre che agli
appalti di lavori, anche ai contratti di servizi e forniture.
In terzo luogo, mentre la disposizione del previgente codice dei contratti
pubblici (art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006) attribuiva, come si
è visto, al regolamento una funzione di recepimento dei criteri e delle
modalità di riparto definiti in sede di contrattazione collettiva, la nuova
disposizione, invertendo l’ordine, affida al regolamento una funzione
antecedente di indirizzo rispetto alla fonte contrattuale (contrattazione
decentrata integrativa del personale), collocata, nel sistema odierno, “a
valle” e non più “a monte” del regolamento. L’art. 113, comma 3, stabilisce
infatti che la ripartizione avviene “con le modalità e i criteri previsti in
sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di
apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi
ordinamenti”.
3. Lo schema di regolamento sottoposto al parere del Consiglio di Stato reca
quindi, per il Mibact, il regolamento concernente la ripartizione
dell'incentivo per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici per
le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione
preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività
tecnico-burocratiche di cui all'articolo 113, comma 2, del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50.
4. Come si legge nella relazione al Ministro:
- scopo dell'attribuzione dell'incentivo è quello di valorizzare le
professionalità interne all'Amministrazione, di incrementare la
produttività, nonché di contenere le spese tecniche generali;
- il Regolamento si applica al personale afferente alle strutture
centrali e periferiche del Ministero, con esclusione del personale
appartenente all'area della dirigenza;
- il compenso incentivante può essere riconosciuto per le sole
funzioni indicate dal Codice dei contratti, ossia «esclusivamente per le
attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione
preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure
di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei
lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo
ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico»;
- la ripartizione dell'incentivo è effettuata anche nei confronti
dei dipendenti che collaborano direttamente alle attività sopracitate, nel
rispetto di un'equa ripartizione degli incarichi;
- in conformità alle più recenti pronunce della Corte dei conti, la
possibilità di corresponsione dell'incentivo è ristretta alle sole procedure
competitive;
- il Fondo è costituito mediante esplicita previsione all'interno
del quadro economico tra le somme a disposizione della singola procedura di
lavori, forniture o servizi;
- il regolamento individua le modalità di conferimento degli
incarichi di R.U.P. e degli ulteriori incarichi relativi alle attività
incentivate, garantendo una rotazione ed un'equa ripartizione degli
incarichi, e tenendo conto delle professionalità presenti all'interno
dell'Amministrazione;
- nell'atto di conferimento dell'incarico deve essere indicato
l'importo posto a base di gara e, su indicazione del R.U.P., il nominativo
dei dipendenti facenti parte del gruppo di lavoro, i compiti affidati a
ciascuno e i termini entro i quali devono essere eseguite le prestazioni per
ciascuna figura professionale;
- il regolamento definisce modalità e criteri di ripartizione della
quota parte dell'80% del Fondo tra i soggetti beneficiari, fermo restando
che è devoluta alla contrattazione integrativa di sede la definizione -nell'ambito
dell’intervallo determinato nel regolamento- delle percentuali definitive da
attribuire per la ripartizione dell'incentivo in funzione dei carichi di
lavoro e della complessità dei singoli appalti (nel determinare gli
intervalli dei valori, l’amministrazione ha inteso non porre in essere
scostamenti sostanziali rispetto al sistema previgente e riferirsi anche
alle misure, ritenute congrue, prescelte da altre amministrazioni centrali);
la scelta di tali intervalli, a monte, mira ad evitare, in sede di
contrattazione integrativa, l'insorgenza di incertezze operative,
eterogeneità di comportamenti, possibili disparità di trattamento ed
eventuali contenziosi;
- sono disciplinate le procedure di assegnazione delle risorse
stanziate per i singoli appalti (le quote del Fondo corrispondenti a
prestazioni non svolte dai dipendenti, in quanto affidate a personale
esterno oppure prive dell'accertamento positivo delle attività svolte,
nonché le quote eccedenti i limiti fissati dalla normativa vigente in
materia di trattamento economico, costituiscono economie di bilancio);
- nel caso di ricorso a perizie di variante in corso d'opera che
comportino l'incremento dell'importo contrattuale, il Fondo sarà riferito al
nuovo importo lordo, qualora le varianti siano affidate mediante procedure
di gara;
- la costituzione e la ripartizione del Fondo avviene con cadenza
semestrale, previa contrattazione collettiva con le organizzazioni sindacali
(tali accordi sono trasmessi al Dipartimento della Funzione pubblica e al
Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato);
- viene espressamente abrogato il D.M. 11.10.2013, n. 161 (adottato
sulla base del previgente art. 92 del d.lgs. n. 163/2006);
- è dettata una disciplina transitoria.
La relazione al Ministro indica i seguenti allegati: lo schema di
regolamento, la relazione illustrativa, la relazione ATN e la relazione AIR.
La relazione ATN, in realtà, non è effettivamente allegata.
E’ stato trasmesso dal Ministero anche l’accordo -richiamato nelle premesse
dello schema in esame- relativo ai criteri di ripartizione degli incentivi
per funzioni tecniche ex art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, sottoscritto il
10.07.2019 dal Mibact (Direzione generale per l’organizzazione) e dalle
organizzazioni sindacali, dopo uno scambio di note –evidentemente riferito a
una precedente ipotesi di accordo– tra il Mibact, il Dipartimento della
Funzione pubblica della Presidenza del Consiglio dei ministri e la
Ragioneria generale dello Stato, secondo quanto previsto dall’art. 40-bis
del d.lgs. n. 165/2001, concernente i controlli sui costi della
contrattazione integrativa.
Considerato:
5. Sebbene le disposizioni di rango primario di riferimento non siano
particolarmente recenti, lo schema di regolamento costituisce uno dei primi
casi applicativi dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti pubblici del
2016, come modificato nel 2017.
Constano, allo stato, quali unici precedenti:
- il regolamento adottato dalla Regione siciliana recante “Norme
per la ripartizione degli incentivi da corrispondere al personale
dell'Amministrazione regionale ai sensi dell'art. 113 del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50, recepito nella Regione Siciliana con legge
regionale 12.07.2011, n. 12, come modificata dall'art. 24 della legge
regionale 17.05.2016, n. 8”, su cui il C.G.A.R.S. ha espresso il
parere n. 121/2018 reso nell’adunanza del 13.03.2018, spedito in data
16.03.2018;
- l’ordinanza n. 57 del 04.07.2018 del Commissario straordinario
per la ricostruzione delle zone colpite dal sisma del 2016, pubblicato nella
G.U. n. 172 del 26.07.2018, che poggia però su una distinta e autonoma base
giuridica, costituita dall’art. 2-bis del decreto-legge n. 148/2017,
convertito, con modificazioni, dalla legge n. 172/2017;
- il decreto n. 310/2019 del 13.12.2019 del Presidente del
Consiglio di Stato, relativo al “Piano per la ripartizione degli
incentivi per funzioni tecniche”.
Questa Sezione ha già reso tre pareri interlocutori su analoghi schemi di
regolamento, attuativi dell’art. 113, comma 3, del Codice dei contratti
pubblici:
n. 2324/2018, reso nell’adunanza del 20.09.2018 su uno schema di
regolamento trasmesso dal Ministero della giustizia;
n. 2962/2018, reso nell’adunanza del 20.12.2018 su uno schema di
regolamento trasmesso dal Ministero dell’interno;
n. 2368/2019, reso nell’adunanza del 05.09.2019 su uno schema di
regolamento trasmesso dal Ministero delle infrastrutture e dei trasporti.
6. La Sezione non può che confermare l’esigenza, già esplicitata nel proprio
parere n. 2368/2019, che, a fronte del prevedibilmente elevato numero di
regolamenti da parte delle varie amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di
lavori, servizi e forniture, che sia svolto un effettivo e incisivo ruolo di
coordinamento sul contenuto dei regolamenti da parte della Presidenza del
Consiglio, e in particolare del D.A.G.L., in modo che le naturali
specificità delle singole Amministrazioni non trasmutino in scelte tra loro
radicalmente distoniche.
7. Il presupposto per l’esercizio del potere regolamentare, come si è visto,
è costituito dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016. Tale disposizione, pur
attribuendo espressamente il potere regolamentare, non precisa la tipologia
di regolamento ma, al comma 3, si limita a rinviare al regolamento “adottato
dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”. E’ quindi da
condividere quanto esplicitato nelle premesse dello schema in esame, in cui
si richiamano i commi 3 e 4 dell’art. 17 della legge n. 400/1988
(regolamenti ministeriali) e viene fatto riferimento alla prescritta
comunicazione al Presidente del Consiglio dei ministri.
8. La Sezione rileva preliminarmente che non è stata trasmessa l’ATN e che
la relazione tecnica non è stata positivamente verificata da parte della
Ragioneria generale dello Stato.
L’asserzione ministeriale circa il carattere meramente ordinamentale delle
disposizioni necessita, infatti, di essere confermata dalla Ragioneria
generale dello Stato, non essendo sufficiente la mera affermazione relativa
al carattere ordinamentale per sottrarsi alla verifica sugli oneri
finanziari, anche solo per ribadire quanto enunciato nell’AIR in ordine
all’obiettivo perseguito con lo schema di regolamento consistente nella
riduzione –oltre che dei tempi- dei costi relativi allo svolgimento delle
procedure d'appalto. E’ da aggiungere che alcune disposizioni, a partire da
quelle di carattere transitorio, richiedono a prima lettura il conforto
della “bollinatura” della RGS.
E’ altresì necessario che il Mibact acquisisca, più in generale, sullo
schema di regolamento l’avviso del Ministero dell’economia e delle finanze,
di cui emergono, alla stregua anche delle disposizioni relative alle
procedure contabili, contenute nell’art. 6, in cui viene espressamente
citato tale Ministero.
E’ invece da registrare positivamente la presenza nell’AIR di alcuni spunti
concernenti i profili applicativi del D.M. n. 161/2013, con cui è stata data
attuazione alla previgente disciplina, per molti versi omologa all’attuale.
Tuttavia, all’analisi dell’esistente non ha fatto seguito nella stessa AIR
alcuna considerazione sulle eventuali criticità o lacune registrate nella
pluriennale applicazione del regime basato sul codice del 2006, e se e in
che misura la nuova disciplina se ne sia fatta carico e, in caso positivo,
in quale modo intenderebbe farvi fronte (cfr. il
parere n. 2324/2018 di
questa Sezione). Occorre pertanto che l’Amministrazione provveda a integrare
anche sotto tale aspetto la documentazione a corredo dello schema di
regolamento oltre che a illustrare gli effetti prodotti dalla sopravvenuta
abrogazione, nel 2014, dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, che
costituiva la base normativa di rango primario per l’adozione del D.M. n.
161/2013.
Occorre pertanto, ai fini dell’espressione del parere finale, che
l’amministrazione proponente ponga in essere gli incombenti sopra indicati.
9. Venendo ai contenuti dello schema di regolamento, esso è composto dalle
premesse e da 11 articoli: art. 1 (Oggetto del Regolamento), art. 2 (Ambito
di applicazione), art. 3 (Composizione del Fondo per gli incentivi per le
funzioni tecniche), art. 4 (Conferimento degli incarichi e individuazione
del personale per la ripartizione dell'incentivo), art. 5 (Modalità e
criteri di ripartizione delle risorse del Fondo per gli incentivi per le
funzioni tecniche), art. 6 (Definizione delle modalità di erogazione
dell'incentivo), art. 7 (Riduzione dell'incentivo in caso di incrementi dei
tempi o dei costi), art. 8 (Perizie di variante e suppletive), art. 9
(Trasparenza), art. 10 (Monitoraggio) e art. 11 (Disposizioni finali,
transitorie e abrogazioni).
10. Quanto alla tecnica redazionale utilizzata, la relazione illustrativa
precisa che “il Regolamento riproduce alcune previsioni normative, quali,
per esempio, l'esclusione degli incentivi per l'area della dirigenza o per
le attività di progettazione, benché ciò non fosse strettamente necessario,
in modo da porsi come guida completa e unitaria per gli operatori,
privilegiando comunque il rinvio alle fonti normative primarie al fine di
evitare ambiguità tra la gerarchia delle fonti”.
Questa Sezione ha in più occasioni messo in guardia dal ricorso a tale
tecnica, in considerazione delle conseguenti incertezze applicative nel caso
in cui la riproduzione testuale presenti anche lievi differenze rispetto al
testo di rango legislativo, nonché di potenziale confusione
nell’individuazione della disposizione applicabile nel caso in cui
successive modifiche della norma primaria determinino un disallineamento tra
i testi. Nel caso in esame, tuttavia, le disposizioni del decreto
legislativo sono già molto analitiche e, almeno in parte, autoapplicative.
Inoltre si è in presenza di un rinvio alla specificazione delle modalità e
dei criteri di riparto da concordarsi nella sede (naturale, in materia di
trattamento economico del personale) della contrattazione collettiva di
settore, che –come si è già annotato- la stessa norma di livello primario
pone adesso “a valle” del regolamento. Ne deriva che una rigida applicazione
del principio di disfavore per la ripetizione, nel testo regolamentare, di
disposizioni già contenute nel testo di rango primario rischierebbe, nel
caso concreto qui in esame, di “prosciugare” eccessivamente l’area di
possibile svolgimento del testo regolamentare, che rischierebbe di
risolversi in un mero rinvio alla contrattazione collettiva (cfr. in tal
senso il
parere n. 2324/2018
della Sezione).
E’ peraltro vero che anche gli atti fonte che innovano l’ordinamento
giuridico, sia pure di livello secondario, come i regolamenti, debbono
tendenzialmente possedere una loro propria compiutezza e favorire la propria
comprensione e applicazione in sede amministrativa. Non si può pertanto
negare l’utilità della completezza del testo regolamentare come strumento
unitario e autosufficiente di guida all’operatore pratico, che contenga al
proprio interno definizioni e disposizioni già contenuti nella norma di
rango primario. Diventa essenziale che ciò avvenga con formule lessicali che
privilegino il rinvio esplicito alla legge o all’atto di livello legislativo
ed evitino ogni ambiguità riguardo alla corretta gerarchia delle fonti.
11. Già si è ricordato che la novità procedurale che caratterizza le
disposizioni del 2016 rispetto a quelle previgenti consiste nell’inversione
del rapporto con la fonte di contrattazione collettiva, che adesso segue il
regolamento come suo sviluppo specificativo di dettaglio anziché precederlo.
Non essendo prevista dall’art. 113, non costituisce fase necessaria del
procedimento di adozione del regolamento in esame il previo accordo con le
organizzazioni sindacali, che tuttavia può costituire –come ha costituito
nella fattispecie in esame– il frutto di un’autonoma scelta
dell’amministrazione, volta a coinvolgere le organizzazioni sindacali non
solo nella fase successiva all’adozione del regolamento ma anche nella fase
ascendente di quest’ultimo.
La relazione illustrativa precisa che l’accordo è stato sottoscritto in
vista dell’adozione del regolamento “al fine di definire le modalità e i
criteri di ripartizione delle risorse del Fondo incentivi, individuando in
particolare gli intervalli di valori, in termine di percentuale, distinti
per i lavori o per i servizi e le forniture … Il contenuto dell'Accordo è
stato recepito nel testo del Regolamento, sulla base delle osservazioni
formulate dal Dipartimento della Ragioneria generale dello Stato e dal
Dipartimento della Funzione pubblica ai sensi dell'art. 40-bis del d.lgs. n.
165 del 2001, delle quali è stato dato puntuale riscontro”.
Ciò premesso, ai fini dello schema in esame, proprio perché l’attuale
disciplina di rango primario stabilisce che il regolamento preceda la
contrattazione decentrata integrativa del personale senza prevedere
ulteriori forme di accordo preventivo, sarebbe opportuno che nelle premesse
dello schema fossero esplicitate le finalità del richiamo all’accordo
sottoscritto il 10.07.2019.
12. Valuti poi l’amministrazione se il testo regolamentare proposto lascia
adeguato spazio, “a valle”, alla contrattazione sindacale, in presenza di
disposizioni molto analitiche, ad esempio sui criteri di calcolo e di
ripartizione del compenso ai soggetti aventi diritto, la cui attuazione è
comunque demandata al dirigente competente per il singolo appalto.
13. E’ poi opportuno che l’amministrazione chiarisca se, con la
presentazione dello schema di regolamento, abbia inteso escludere
l’applicabilità nei suoi confronti di quanto previsto dall’art. 113, comma
2, secondo periodo, del Codice dei contratti pubblici, in base a cui il
fondo in questione non è previsto da parte di quelle amministrazioni
aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che
prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche
svolte dai propri dipendenti.
14. Venendo all’articolato, sono anticipate di seguito, per ciascun
articolo, le principali questioni, riservandosi la Sezione di svolgere un
compiuto e organico esame, anche con riferimento ai profili di drafting,
una volta che il Ministero richiedente abbia soddisfatto gli incombenti
richiesti e trasmesso un nuovo testo.
14.1. Articolo 1 (Oggetto del Regolamento)
Allo stato nulla da osservare.
14.2 Articolo 2 (Ambito di applicazione)
Il comma 1 individua, in primo luogo, l’ambito soggettivo della disciplina
regolamentare ovverosia il personale che beneficia degli incentivi. Si
tratta di “tutto il personale, nelle varie componenti tecniche e
amministrative, afferente alle strutture centrali e periferiche del
Ministero”, con esclusione del personale appartenente all'area della
dirigenza. La locuzione così utilizzata dallo schema di regolamento è
particolarmente ampia e per questo suscettibile di non corrispondere a
quanto previsto dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, che, a sua
volta, fa espresso e circoscritto riferimento ai soli “dipendenti” delle
amministrazioni aggiudicatrici, e non a tutto il personale comunque
afferente alle strutture ministeriali; il comma 2 del medesimo art. 2, più
correttamente fa riferimento ai soli dipendenti.
Né risulta di alcuna utilità, dopo che è stato fatto espresso riferimento a
“tutto” il personale, la precisazione, presente anche al comma 2, che si
tratta del personale “nelle varie componenti tecniche e amministrative”.
Merita rammentare al riguardo che, al contrario, l’art. 113, comma 2, primo
periodo, del d.lgs. n. 50/2016, destina il fondo alle sole “funzioni
tecniche” svolte dai dipendenti delle amministrazioni, per cui il
riferimento alle componenti amministrative rischia di risultare fuorviante
(sul punto, in termini analoghi, cfr. C.G.A.R.S.,
parere n. 121/2018).
E’ inoltre necessario operare un rinvio alla delimitazione prevista
dall’art. 113, comma 2, quarto periodo, del Codice in base a cui “La
disposizione del presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o
forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.
Lo stesso comma 1 dell’art. 2 dello schema precisa poi l’ambito oggettivo,
elencando le attività rilevanti per ciascun appalto di lavoro, servizio o
fornitura.
Lo schema aderisce alla tesi, suffragata dalla lettera dell’art. 113, che
limita la corresponsione degli incentivi ai soli casi di dinamiche
competitive, escludendone il riconoscimento allorquando si proceda ad
affidamenti diretti. La relazione illustrativa puntualizza che tale
“conclusione risulta expressis verbis dall'inciso "posti a base di gara"
(prima contenuto nell'art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 e ora
riportato nell'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) che "induce a ritenere
incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati
mediante lo svolgimento di una gara" (ex multis Corte dei Conti,
Sezione regionale di controllo per la Puglia,
parere 12.12.2018 n. 162).
Lo schema, rifacendosi all’elenco delle attività già presente nella
disposizione di rango primario (art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016),
introduce non insignificanti variazioni. Infatti, rispetto all’elenco
compreso nell’art. 113, comma 2, lo schema in esame: non fa riferimento, al
quarto inciso, alla predisposizione e controllo delle procedure di gara con
riguardo all’esecuzione dei contratti pubblici; introduce il riferimento
all’“ufficio” di direzione dei lavori e a quello di direzione
dell'esecuzione dei contratti di fornitura e servizi; non precisa che la
funzione di collaudo statico è subordinata alla necessità di consentire
l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costo prestabiliti.
Precisa in argomento la relazione illustrativa che:
- è stato fatto specifico riferimento all’appalto sulla base delle
determinazioni della Corte dei conti (cfr.
deliberazione 25.06.2019 n. 15
della Corte dei conti Autonomie, nella quale la Sezione enuncia il seguente
principio di diritto: "alla luce dell'attuale formulazione dell'art. 113
del d.lgs. n. 50/2016, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al
personale dipendente dell'Ente esclusivamente nei casi di contratti di
appalto e non anche nei casi di contratti di concessione");
- la suddetta elencazione riveste natura tassativa e, pertanto, non è
suscettibile di interpretazione estensiva (cfr. Corte dei conti, Sezione
Regionale di Controllo per il Veneto,
parere 02.03.2017 n. 134).
Si segnala inoltre che il criterio del “rispetto di un’equa ripartizione
degli incarichi” trova esplicitazione all’art. 4, comma 1, dello schema.
Merita richiamare un ulteriore profilo relativo all’ambito di applicazione
in senso oggettivo. Questa Sezione ha avuto già modo di affrontare, con il
parere n. 2324/2018, tale profilo, quanto alla tipologia di contratti e di
appalti per i quali verrebbe a operare l’incentivo, già messo in evidenza
dal C.G.A.R.S. nel menzionato parere. Quest’ultimo, traendo spunto dalla
previsione contenuta nel testo regolamentare proposto dalla Regione
siciliana di esclusione dei lavori di manutenzione dall’ambito applicativo
dell’incentivo, ha richiamato un orientamento della Corte dei conti (Corte
conti, sez. contr. Veneto,
parere 12.05.2017 n. 338; Corte conti, sez. contr.
Marche,
parere 27.04.2017 n. 52; Corte conti, sez. contr. Umbria,
parere 26.04.2017 n. 51; Corte conti, sez. contr. Puglia,
parere 24.01.2017 n. 5) volto a
escludere l’incentivo anche nei casi di manutenzione straordinaria e ha
lasciato dunque alla valutazione regionale la scelta se estendere
l’esclusione anche a tale tipologia di lavori o se tacere del tutto sul
punto, così rinviando all’assestamento della giurisprudenza e delle pronunce
degli organi di controllo contabile.
La relazione illustrativa che accompagna il presente schema di regolamento
rappresenta che, per quanto riguarda gli interventi di manutenzione, esclusi
dall'articolo 93, comma 7-ter, del precedente d.lgs. 163/2006 dalla
possibilità di assegnazione, l'orientamento più recente della Corte dei
conti annovera tali interventi, a pieno titolo, nel quadro degli appalti
pubblici di lavori in quanto negli appalti di manutenzione è possibile
realizzare tutte le attività tecniche previste dal secondo comma
dell'articolo 113 del d.lgs. 50/2016, condizione che si verifica soprattutto
nel caso di appalti di particolare complessità (deliberazione
09.01.2019 n. 2 — Sezione delle Autonomie).
Lo schema di regolamento in esame, in virtù del rinvio generalizzato di
carattere definitorio, ricomprende nella definizione di “lavori” le
attività come definite dalla lett. nn) del comma 1 dell’art. 3 del Codice dei
contratti; così facendo include, nell’ambito applicativo dell’incentivo,
anche i meri lavori di manutenzione. Se è vero che i lavori di manutenzione,
anche ordinaria, rientrano nella suddetta nozione di “lavori” contenuta
nell’art. 3 del Codice di settore (per cui non sussisterebbe un impedimento
formale nella lettera della legge a tale inclusione), è altrettanto vero che
almeno i lavori di manutenzione ordinaria (che non si collochino entro un
più ampio quadro di global service e di facility management) non sembrano
giustificare “attività tecniche” del tipo preso in considerazione dall’art.
113 del codice dei contratti tali da consentire l’applicazione degli
incentivi. Occorre dunque che l’amministrazione fornisca, nel dare seguito
al presente parere interlocutorio, adeguate precisazioni al riguardo.
14.3. Art. 3 (Composizione del Fondo per gli incentivi per le funzioni
tecniche)
Il comma 1 prevede che il Fondo è costituito da una percentuale non
superiore al 2% degli importi posti a base di gara dall'Amministrazione per
lavori, servizi o forniture. Andrebbe chiarito in quale modo venga stabilita
l’effettiva percentuale –comunque non superiore al 2%- per ogni gara.
L’utilizzo del plurale (“importi”) farebbe inoltre pensare a una percentuale
unica stabilita per tutte le gare. Diversamente, l’ordinanza 04.07.2018,
n. 57 (Disciplina della costituzione e quantificazione del fondo di cui
all'articolo 113, comma 2, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50,
come modificato dal decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, e
regolamentazione delle modalità e dei criteri di ripartizione delle relative
risorse finanziarie, adottata dal Commissario straordinario del governo per
la ricostruzione nei territori dei comuni delle Regioni di Abruzzo, Lazio,
Marche e Umbria interessati dagli eventi sismici verificatisi a far data dal
24.08.2016), all’art. 1, comma 2, fa riferimento all’importo (al
singolare) posto alla base di gara.
Il comma 8 stabilisce che il versamento delle somme in entrata da parte
della stazione appaltante è effettuato in relazione all'avanzamento dei
lavori, con utilizzazione degli stanziamenti iscritti nelle diverse
annualità, “tenendo presente che, secondo la vigente normativa in materia,
le somme versate in entrata possono essere riassegnate alla spesa solo
nell'esercizio in cui sono versate, salvo i versamenti disposti nell'ultimo
bimestre dell'anno che possono essere riassegnati nell'esercizio
successivo”. L’ipotesi limitativa della riassegnazione alla spesa, così come
formulata, non risulta avere carattere innovativo nell’ordinamento,
risultando una sorta di promemoria normativo per gli operatori.
Il comma 9 interessa l’ipotesi in cui siano realizzati interventi in
convenzione con altre pubbliche amministrazioni: è previsto che in tal caso
il Fondo incentivante resti costituito dalla somma delle quote delle
prestazioni svolte dal personale del Ministero in nome e per conto della
pubblica amministrazione convenzionata. La disposizione richiede di essere
allineata con quanto sarà previsto in materia dalle altre amministrazioni.
Ci si limita in questa sede a rinviare alle considerazioni già svolte (v.
par. 6 di questo parere) in ordine all’esigenza del coordinamento tra le
diverse iniziative regolamentari. Dovrebbe comunque essere meglio
specificato che, anche nel caso delle convenzioni, l’insieme degli incentivi
non può comunque superare la misura del 2%, non essendo consentiti cumuli
degli incentivi tra più amministrazioni.
14.4. Art. 4 (Conferimento degli incarichi e individuazione del personale
per la ripartizione dell'incentivo)
Il comma 1 affida il conferimento degli incarichi relativi alle attività in
questione al dirigente di prima fascia ovvero al dirigente di seconda fascia
preposto alla struttura competente. La formulazione risulta più restrittiva
rispetto alla disposizione di rango primario. Infatti, mentre quest’ultima
prevede (art. 113, comma 2, quarto periodo, del d.lgs. n. 50/2016) che la
corresponsione sia stabilita dal dirigente o dal responsabile di servizio
preposto alla struttura, lo schema riserva tale funzione ai soli dirigenti,
escludendo così chi sia preposto temporaneamente alla struttura, ad esempio
per svolgere funzioni provvisoriamente rimaste prive del dirigente titolare.
Il criterio della rotazione è quanto mai utile per favorire comportamenti
amministrativi virtuosi, mentre rischia di affievolirne la portata il
riferimento alla opportunità (“opportuna rotazione”).
In base al comma 3, lo stesso dirigente può, con proprio provvedimento
motivato, modificare o revocare l'incarico in ogni momento, sentito il
R.U.P. Non è invece chiarito che anche l’incarico di R.U.P. può essere
oggetto di un provvedimento motivato.
Il comma 4 disciplina l’individuazione, da parte del dirigente, su proposta
del R.U.P., del personale incaricato delle funzioni tecniche. A tal fine
elenca nuovamente le funzioni interessate. E’ necessario coordinare tale
elenco con quello già contenuto all’art. 2, comma 1, anche solo con un
rinvio a quest’ultimo.
Inoltre, il medesimo comma 4 dell’art. 4 prevede che il dirigente attinga
“prioritariamente” alle risorse umane del Ministero, tenendo conto di una
serie di criteri. E’ da sottolineare la problematicità della formulazione,
che è suscettibile di lasciare ampi margini discrezionali nella
individuazione degli incaricati delle funzioni tecniche tra i dipendenti del
Ministero o tra soggetti esterni. Né viene precisato se la misura
percentuale dell’incentivo (fino al 2%) venga ridotta per la quota
corrispondente alla esternalizzazione dell’attività altrimenti oggetto di
incentivo.
Il comma 7 prevede poi che: non possano essere conferiti incarichi a
soggetti condannati ai sensi dell'articolo 35-bis del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, inserito dalla legge
06.11.2012, n. 190; è fatto
obbligo per il dirigente che dispone l'incarico o autorizza il dipendente a
svolgere prestazioni presso altre pubbliche Amministrazioni di accertare
preventivamente la insussistenza di carichi pendenti di natura corruttiva a
carico del dipendente ai sensi della normativa sopra citata, anche mediante
ricorso alla dichiarazione sostitutiva di atto di notorietà di cui
all'articolo 47 del decreto del Presidente della Repubblica 28.12.2000, n. 445.
Si valuti se: a) l’efficacia dei divieti di cui all’art. 35-bis precluda la
collocazione stessa dei dipendenti che siano stati condannati per tali reati
nelle strutture coinvolte nelle attività incentivate; b) se il divieto di
conferimento di incarichi ai soggetti indicati nell’art. 35-bis abbia
carattere esaustivo o se possano sussistere altre cause impeditive per
l’accesso all’incarico (la seconda opzione parrebbe la più idonea, anche
solo per garantire la rotazione negli incarichi).
Al comma 8 si valuti l’opportunità di esplicitare nel testo le ragioni
dell’impossibilità di ricorrere al personale del proprio ufficio ai fini
della individuazione delle figure professionali necessarie. A fini meramente
esemplificativi, andrebbe chiarito se il criterio della rotazione possa
costituire valido motivo o, ancora, se possano intervenire anche valutazioni
di opportunità di diverso tipo da parte del dirigente.
14.5. Art. 5 (Modalità e criteri di ripartizione delle risorse del Fondo per
gli incentivi per le funzioni tecniche)
L’art. 5 stabilisce il minimo e il massimo della percentuale del Fondo da
riconoscere per ogni attività interessata. Sul punto, la relazione
illustrativa sottolinea che “si è inteso non porre in essere scostamenti
sostanziali rispetto al sistema previgente (cfr. art. 5 d.m. 11.10.2013, n. 161) e che tali misure appaiono congrue rispetto a quelle prescelte
da altre Amministrazioni centrali”.
La stessa relazione ricorda che “la mancata previsione della esclusione
delle spese tecniche dalla base di calcolo dell'incentivo, come invece
previsto dall'art. 3, comma 1, del d.m. n. 161, appare coerente con la
novella apportata al Codice contratti pubblici dal d.l. n. 32 del 2019, che
ha precisato che tra le spese tecniche da prevedere nel quadro economico
sono comprese le spese di carattere strumentale sostenute (art. 23, nuovo
comma 11-bis)”.
E’ da considerare che le misure percentuali individuate nel massimo e nel
minimo per ciascuna tipologia di attività non operano distinzioni in ragione
del valore dell’appalto (come invece in precedenza era stato previsto dal
D.M. n. 161/2013) né degli ambiti settoriali interessati. Né è prevista
l’ipotesi di appalti misti di lavori, servizi o forniture. Nessuna
disposizione è prevista per il caso di appalti suddivisi in lotti.
E’ necessario, anche per ragioni di speditezza applicativa, che l’elenco
delle attività contenuto nell’art. 2, comma 1, dello schema corrisponda
all’elenco previsto dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 e agli
elenchi dell’art. 5.
Si ritiene riconducibile ad una scelta dell’amministrazione, collegata alla
struttura organizzativa ministeriale, l’attribuzione di percentuali, fra le
strutture periferiche, ai soli Segretariati regionali e Direzioni regionali
Musei, pur in presenza di ulteriori strutture periferiche del Ministero (cfr.
DPCM n. 169/2019, regolamento di organizzazione, in particolare art. 39 con
l’elenco delle strutture periferiche).
Al comma 1 (e analogamente al comma 3) viene fatto riferimento all’ipotesi
in cui l'incarico di predisporre gli atti di programmazione relativi agli
appalti di lavori, servizi e forniture sia svolto, pro quota, “anche” dal
personale appartenente ai Segretariati regionali, alle Direzioni regionali
musei e alle strutture centrali del Ministero. L’utilizzo del termine
“anche” farebbe pensare alla possibilità che gli atti di programmazione
siano normalmente predisposti da terzi. Qualora non fosse così –intendendosi che la predisposizione di tali atti debba comunque fare capo ad
almeno una di tali strutture (come si deduce all’art. 6, comma 1)–
occorrerebbe sopprimere la parola “anche” e sostituire le parole “e alle
strutture centrali del Ministero” con le seguenti “o alle strutture centrali
del Ministero”.
Le tabelle incluse nel comma 2, con l’indicazione delle bande di
oscillazione delle percentuali per ogni tipo di attività, attribuiscono
un’autonoma percentuale ai collaboratori del RUP (tabelle “lavori” e
“servizi e forniture”) e ai collaboratori del direttore dell’esecuzione
(tabella “servizi e forniture”). La previsione è condivisibile, in quanto
l’incentivazione dei collaboratori è contemplata anche dall’art. 113, comma
3, del Codice, ma va integrata, proprio in adesione al citato art. 113,
comma 3, con riguardo ai collaboratori di tutti i soggetti che siano
titolari di funzioni tecniche (in tal senso cfr. anche il
parere
n. 121/2018 C.G.A.R.S.).
Il comma 4 prevede che, nei casi in cui il personale appartenente,
rispettivamente, ai Segretariati regionali, alle Direzioni regionali musei e
alle strutture centrali del Ministero, non sia coinvolto nello svolgimento
delle attività di programmazione -anche avente carattere straordinario-
della spesa per investimenti, le quote spettanti a tali soggetti
incrementano pro quota la percentuale di cui al comma 2 (quella, in origine,
complessivamente pari al 96,5%). Si chiarisca se l’incremento pro quota stia
a indicare un aumento ponderato di ciascuna percentuale (o importo), secondo
il suo peso specifico rispetto all’importo totale dell’incentivo, o una
quota uguale per ogni attività.
Il comma 5 stabilisce che, qualora la funzione di coordinatore per la
sicurezza sia svolta dal direttore lavori, allo stesso è riconosciuta la
percentuale massima prevista per quella funzione. Qualora la funzione di
coordinatore per la sicurezza sia svolta dal direttore operativo, o altra
figura tecnica, a esso compete una quota non inferiore a un terzo di quella
stabilita per l'Ufficio direzione lavori in sede di contrattazione
decentrata integrativa di sede. E’ da rilevare peraltro che il direttore
operativo non risulta titolare di un’autonoma quota percentuale.
Il comma 6 precisa poi che sono oggetto di contrattazione integrativa di
sede le percentuali “definitive” da attribuire per la ripartizione
dell'incentivo in funzione dei carichi di lavoro e della complessità dei
singoli appalti. Andrebbe chiarita la natura “definitiva” delle percentuali.
Infatti, da un lato la natura definitiva implicherebbe il carattere
transitorio delle percentuali indicate nello schema in esame, il che
equivarrebbe –in spregio a quanto previsto dal più volte richiamato art.
113- a una loro derogabilità in sede di contrattazione integrativa. In
alternativa, occorrerebbe sostituire la parola “definitive” con “fisse” o
“in misura fissa”, in modo che risulti evidente che la contrattazione
integrativa stabilisce le percentuali all’interno della banda di
oscillazione qui prevista. In questo caso occorre valutare se debba essere
consentita una certa autonomia del dirigente nell’attribuzione delle quote
in base alle caratteristiche del caso specifico. Anche questo punto è
meritevole di un chiarimento da parte del Ministero proponente.
Il comma 7 disciplina il caso di incarichi espletati da più persone,
stabilendo che la definizione (rectius: determinazione) della quota
spettante ad ognuno è definita (rectius: contenuta) nel decreto di cui
all'articolo 4, comma 4, tenendo conto del ruolo, delle responsabilità,
della complessità e della natura delle attività svolte. La formulazione pare
riferita alla sola ipotesi in cui la medesima funzione sia svolta
contestualmente da più soggetti e non al caso di successione nel tempo
(sostituzione di soggetto che svolga funzioni tecniche in questione).
Il comma 8 prevede che, ai sensi dell'articolo 113, comma 5, del Codice dei
contratti pubblici, qualora le strutture ministeriali svolgano i compiti
della centrale unica di committenza per l'espletamento di procedure di
acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, è
riconosciuta al personale una quota parte, non superiore a un quarto,
dell'incentivo previsto dal comma 2 del medesimo articolo 113. Le modalità
di attribuzione degli incentivi ai destinatari sono stabilite in sede di
contrattazione decentrata di secondo livello. E’ da rilevare che l’art. 113,
comma 5, stabilisce una mera facoltà (“può essere riconosciuta”) di
attribuzione di una quota parte non superiore a un quarto dell’incentivo. Il
regolamento ne fa la regola, senza alcun ancoraggio esplicito a presupposti
di fatto o di diritto e senza chiarire se tale incentivo escluda altre forme
di emolumento da parte degli altri enti.
Dovrebbe inoltre essere integrato il contenuto dell’articolo, nei termini
indicati nella parte del presente parere dedicata all’art. 7 dello schema.
Come già rilevato in altra occasione dalla Sezione (v.
parere n. 2324/2018)
“non sembra adeguatamente trattato –né nell’articolato, né nelle relazioni
a corredo dello schema di decreto– il tema posto dal penultimo periodo del
comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo, riguardo ai casi in cui
l’amministrazione costituisca o si avvalga di una centrale di committenza,
ipotesi nella quale evidentemente occorre prevedere una disciplina
particolare, che tenga conto del ruolo della centrale di committenza e dei
suoi dipendenti”.
14.6. Art. 6 (Definizione delle modalità di erogazione dell'incentivo).
I commi 3 (in cui è presente un refuso: “destinatati” in luogo di
“destinatari”), 4 e 5, riguardanti la distribuzione del 96,5% e del 3,5%
degli incentivi, non solo non riguardano il procedimento amministrativo per
l’erogazione degli incentivi ma risultano ripetitivi –con formulazioni non
del tutto coincidenti– di quanto previsto già dall’art. 5, commi 2, 3 e 4.
Il comma 6 regola l’ipotesi di incarichi attribuiti da altre pubbliche
amministrazioni per effetto di accordi o convenzioni: in tale evenienza,
l'incentivo per funzioni tecniche è individuato a valere sugli stanziamenti
previsti per la realizzazione di lavori, servizi o forniture nei bilanci
delle altre pubbliche amministrazioni sulla base della ripartizione prevista
dal presente Regolamento. Anche in questo caso risulta evidente la necessità
del coordinamento tra le amministrazioni, oltre che l’acquisizione
dell’avviso del Ministero dell’economia e delle finanze. Non è infatti
plausibile che con regolamento ministeriale si venga, sia pur marginalmente,
a disporre circa le modalità operative di altre amministrazioni, senza che
di queste venga acquisito neppure il parere. Per lo meno occorrerebbe
specificare in questo regolamento che l’individuazione dell’incentivo da
parte delle altre amministrazioni è effettuata secondo le rispettive
disposizioni in materia.
14.7. Art. 7 (Riduzione dell'incentivo in caso di incrementi dei tempi o dei
costi).
Il comma 3 riguarda l’ipotesi della riduzione dell’incentivo, che ha luogo
nella misura netta dell'1% dell'importo spettante, fino ad un massimo del
20% di tale importo. Andrebbe specificato se la penale settimanale dell’1%
stia a indicare che la riduzione è applicata con cadenza settimanale, quale
che sia l’entità del ritardo, oppure se la riduzione venga applicata ogni
volta in cui si determina un ritardo di almeno una settimana.
E’ da condividere l’intento perseguito dall’amministrazione, enunciato nella
relazione illustrativa: “l'amministrazione, al fine di delimitare la
discrezionalità del dirigente in ordine alla percentuale di riduzione
dell'incentivo, e quindi di tutelare il personale beneficiario, ha inteso
individuare un preciso intervallo in percentuale”. Andrebbe tuttavia
precisato, nella relazione illustrativa o nell’ATN, come si sia addivenuti
alla determinazione delle soglie dell’1% e del 20%.
E’ poi da rilevare che, nel prevedere la riduzione dell’incentivo, è preso
in considerazione esclusivamente il profilo temporale. Non è enucleato alcun
principio relativo al contenuto dell’attività svolta, neppure nei casi più
macroscopici, quali, ad esempio, la completezza della funzione svolta, la
competenza e professionalità dimostrate, ulteriori aspetti volti ad
assicurare la celerità e l'efficienza delle varie fasi del processo.
Con riguardo al comma 4, valuti l’amministrazione se, nel caso di ritardo
tale da determinare l'applicazione di una penale superiore al 20%
dell'importo spettante, la sola ipotesi di assenza di concreta attività del
soggetto inadempiente costituisca requisito troppo blando rispetto
all’applicazione della decurtazione. Sarebbe infatti sufficiente, a fronte
di un cospicuo ritardo imputabile, porre in essere la benché minima attività
concreta, anche se priva di qualsiasi consistenza effettiva, per evitare la
revoca dell’incentivo.
Il contenuto del comma 5, concernente la corresponsione del compenso
nell’ipotesi in cui l'intervento si arresti per scelte o modificazioni non
dipendenti dal personale incaricato, purché in un momento successivo
all'avvio della procedura di affidamento, risulta estraneo alla rubrica
dell’articolo 7 e riconducibile invece alle modalità e ai criteri di
erogazione, oggetto dell’art. 5. Il comma 5 va quindi spostato come comma
autonomo al termine dell’art. 5.
Oltre alla causa oggettiva (arresto dell’intervento) pare meritevole di
regolazione anche la causa soggettiva (sostituzione del soggetto che svolga
funzioni tecniche), cui si è fatto cenno con riguardo all’art. 5, comma 7.
Al comma 6, viene, tra l’altro, esclusa l’attribuzione dell’incentivo per i
soggetti incaricati che violino gli obblighi posti a loro carico dalla
legge. Si tenga presente che non pochi obblighi d’ufficio traggono la
propria fonte da regolamenti o atti amministrativi di carattere generale o
determinazioni organizzative altrimenti denominate.
Il comma 8 prevede che, nei casi di cui ai commi 6 e 7, il dipendente
responsabile è tenuto alla restituzione delle somme percepite a titolo di
compenso. Si segnala che, in tal modo, non è previsto il recupero delle
somme nel caso di revoca dell’incarico di cui al comma 4.
Sempre al comma 8 risulta ultronea la disposizione sul ricorso al giudice da
parte dell’amministrazione nel caso in cui il dipendente non provveda
spontaneamente alla restituzione e la disposizione sulle spese di giudizio.
14.8. Art. 8 (Perizie di variante e suppletive)
L’art. 8 disciplina l’ipotesi in cui viene fatto ricorso a perizie di
variante in corso d'opera, che comportino un incremento dell'importo
contrattuale, nei limiti consentiti dalla legge: in tale evenienza, il Fondo
è riferito al nuovo importo lordo di perizia, qualora le varianti siano
affidate mediante procedure di legge, a esclusione dell'affidamento diretto.
Si tratta di un’ipotesi non prevista espressamente dalla legge, che non
risulta esente da alcuni tratti problematici.
La relazione illustrativa precisa quanto segue: “Per quanto riguarda
nello specifico la possibilità di riconoscere gli incentivi in relazione
alle varianti (ove le stesse siano aggiudicate mediante gara) il giudice
contabile ha concluso in senso affermativo, escludendo dall'incentivazione
solo le varianti determinate da errori di progettazione (ex multis Corte dei
Conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte,
parere 21.05.2014 n. 97)”.
Per meglio delimitare l’ipotesi in esame, si suggerisce di fare riferimento
al caso di varianti in corso d’opera in aumento, ricadenti nelle fattispecie
di cui all’articolo 106 del Codice dei contratti pubblici.
Inoltre, la formulazione del comma 1 non distingue tra le cause che hanno
determinato le varianti, in particolare con riguardo all’ipotesi in cui le
varianti siano dovute a errori od omissioni di progettazione.
Soprattutto, nello schema l’incremento del Fondo a seguito della variante
risulta indipendente dalla fissazione di un incremento dell’importo a base
di gara, rispetto a quello su cui è stata inizialmente calcolata la
percentuale (l’incremento dell’importo a base di gara non costituisce
infatti conseguenza automatica dell’approvazione di una variante). Nel caso
in cui alla variante non corrispondesse un incremento dell’importo a base di
gara, si produrrebbe il superamento da parte del Fondo della percentuale
massima del 2%, in palese contrasto con l’art. 113, comma 2, del Codice.
14.9. Art. 9 (Trasparenza)
Allo stato nulla da osservare.
14.10. Art. 10 (Monitoraggio)
Allo stato nulla da osservare.
14.11. Art. 11 (Disposizioni finali, transitorie e abrogazioni)
Con riguardo alla fase transitoria e al completo dispiegamento degli effetti
del regolamento, la stessa relazione illustrativa evidenzia che “la
giurisprudenza ha ribadito la natura di diritto soggettivo all'incentivo e
che la mancata adozione del Regolamento da parte dell'Amministrazione può
configurare un diritto al risarcimento del danno per il dipendente, il che
rende urgente procedere all'adozione del prescritto regolamento”.
Come noto, l’art. 113 del Codice non contiene una specifica disciplina
transitoria. Ne consegue l’applicazione della disciplina transitoria di
carattere generale prevista dall’art. 216, comma 1, del Codice, che si
prevede debba applicarsi alle procedure e ai contratti i cui bandi o avvisi
siano stati pubblicati successivamente alla data di entrata in vigore del
Codice stesso (per i contratti senza pubblicazione rileva la data
dell’invito a presentare le offerte).
Il comma 1 dell’art. 11 dello schema in esame, concernente la costituzione e
ripartizione del fondo, non risulta avere natura transitoria o comunque
riconducibile al contenuto dell’articolo esposto in rubrica. Non risulta
inoltre appropriato il riferimento alla “costituzione” del Fondo con cadenza
semestrale (il Fondo non richiede di essere periodicamente ricostituito) né,
al riguardo, è indicata la funzione che dovrebbe svolgere la contrattazione
con le organizzazioni sindacali.
Al comma 2 dell’art. 11 dello schema in esame si preveda l’abrogazione del
decreto ministeriale 11.10.2013, n. 161. Sul punto ricorda l’AIR che
“sia la Giurisprudenza contabile, sia il Dipartimento Funzione pubblica,
hanno accolto la tesi in base alla quale l'entrata in vigore del nuovo
Codice dei contratti pubblici ha comportato ipso iure il venir meno dei
precedenti regolamenti in materia di incentivi adottati dalle singole
Amministrazioni”.
E’ da osservare innanzitutto che l’abrogazione, già intervenuta nel 2014
(mentre il Codice è del 2016), dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n.
163/2006, aveva già fatto venire meno la base di rango legislativo per
l’adozione del D.M. Occorre pertanto tenere conto, in via preliminare, degli
effetti a cascata prodotti dall’abrogazione della norma primaria sui
regolamenti che traevano legittimazione dalle disposizioni venute meno.
Inoltre, anche rispetto alle citate considerazioni contenute nella relazione
illustrativa costituisce un’eccezione quanto previsto dal comma 3.
Il comma 3 contiene infatti una disposizione in base a cui gli incarichi
attribuiti sulla base di procedure bandite prima dell'entrata in vigore del
Codice dei contratti pubblici e qualificati come incentivi per
l'espletamento delle funzioni tecniche ai sensi dell'articolo 113, comma 2,
del medesimo codice, sono comunque remunerati secondo quanto previsto dal
decreto ministeriale di cui al comma 2.
Tali incarichi, essendo stati attribuiti anteriormente alla data di entrata
in vigore del Codice del 2016, non potevano riferirsi a funzioni tecniche
espletate ai sensi dell’art. 113, comma 2, del medesimo Codice. Chiarisca
l’amministrazione se intenda fare riferimento alle funzioni tecniche
corrispondenti a quelle previste dall’art. 113, comma 2. Inoltre, dovrebbe
essere soddisfatto l’ulteriore requisito dell’avvenuto accantonamento delle
relative somme.
Il comma 3 determina quindi una sostanziale ultrattività (rectius:
reviviscenza) delle disposizioni del D.M. n. 161/2013, della cui perdurante
efficacia si deve peraltro dubitare non solo a seguito dell’entrata in
vigore del Codice ma già a seguito dell’antecedente abrogazione.
L’amministrazione dovrebbe per lo meno individuare le singole disposizioni
del D.M. del 2013 che beneficiano di tale trattamento, rendendo manifeste le
ragioni a sostegno della scelta.
La Sezione ritiene che sia da perseguire l’obiettivo di un celere
completamento dell’iter approvativo dello schema di regolamento affinché si
riduca in fatto l’estensione temporale della fase transitoria e giunga
invece a compimento l’attuazione di quanto previsto dall’art. 113 del
Codice.
Il comma 4 è poi relativo alle procedure bandite dopo l’entrata in vigore
del Codice ma prima dell’entrata in vigore del Regolamento, da remunerare
con utilizzo delle somme già accantonate.
Sul punto si sofferma la relazione illustrativa, che rappresenta le
posizioni assunte, oltre che dall’ANAC, dal giudice contabile. Quest’ultimo
ha ammesso che il regolamento ex art. 113 possa disporre anche la
ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l'entrata
in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell'adozione del
regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel
quadro economico riguardante la singola opera. Ha inoltre riconosciuto che
l'adozione del regolamento rimane una condizione essenziale ai fini del
legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul
fondo, per cui non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto
se non dopo l'adozione del regolamento.
Nel complesso, la disciplina transitoria cerca di cogliere un punto di
equilibrio tra le diverse esigenze, non ultima quella dell’affidamento per
gli incarichi già avviati. Tuttavia tale equilibrio deve essere individuato
nel rispetto della successione nel tempo delle disposizioni primarie e
regolamentari.
Deve comunque essere specificato, al comma 4, che anche la remunerazione
degli incarichi ivi previsti è effettuata secondo le disposizioni del
presente regolamento.
In base al comma 5, il limite di cui all'articolo 23, comma 2, del decreto
legislativo 25.05.2017, n. 75 non opera a decorrere dal 01.01.2018
con riferimento agli incentivi per l'espletamento delle funzioni tecniche ai
sensi dell'articolo 113, comma 2, del Codice dei contratti pubblici. L’art.
23 del d.lgs. n. 75/2017 (modifiche al d.lgs. 165/2001) stabilisce al comma
2 che, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle
risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche
di livello dirigenziale, di ciascuna amministrazione pubblica non può
superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere
dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015,
n. 208 è abrogato. In altri termini, il comma 5 incide sull’ambito di
efficacia di una disposizione legislativa, in spregio alla gerarchia tra le
fonti normative.
Occorre poi valutare, con riguardo al comma 6, la congruità della scelta di
dare rilievo, in via derogatoria (“in sede di prima applicazione”), ai fini
della verifica del superamento del tetto del 50% da parte degli incentivi,
al momento in cui è stata resa la prestazione (e non al momento in cui è
stata erogata la somma). In tal modo, infatti, si attribuisce un’efficacia
sostanzialmente retroattiva alla nuova disciplina, in modo da diluire nel
tempo gli emolumenti percepiti da ciascun dipendente ai fini del cumulo
annuale. Sebbene siano palesi le finalità della disposizione è da dubitare
che il regolamento possa disporre della questione senza un’espressa
copertura legislativa.
P.Q.M.
Pronunciando in via interlocutoria,
rinvia l’espressione del parere in attesa che il Ministero per i beni e le
attività culturali e per il turismo fornisca, con la massima sollecitudine
consentita, le integrazioni richieste e trasmetta i documenti e i
chiarimenti sopra specificati
(Consiglio di Stato, Sez. consultiva per gli Atti Normativi, con il
parere 22.07.2020 n. 1360
- link a www.giustizia-amministrativa.it). |
maggio 2020 |
|
INCENTIVO PROGETTAZIONE: I
dipendenti che hanno terminato le attività possono chiedere al G.O. la
liquidazione degli incentivi tecnici.
Una volta stabilite le regole per la remunerazione delle
attività espletate dai dipendenti per la ripartizione degli incentivi
tecnici, in modo conforme ai criteri stabiliti dalla contrattazione
decentrata poi confluiti nel regolamento formalmente approvato dall'ente,
eventuali ritardi per il completamento delle opere pubbliche non possono
influire sui compensi maturati, potendo in questo caso i dipendenti
rivolgersi al giudice ordinario per chiedere soddisfazione del salario
accessorio non ricevuto, trattandosi di far valere un loro diritto
soggettivo, stante la natura retributiva dei citati incentivi.
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FATTI DI CAUSA
1. La Corte d'Appello di Milano ha respinto l'appello di Fr.Co., Gi.Ab.,
Gi.Mi. e Sa.Ba. avverso la sentenza del Tribunale della stessa sede che
aveva accolto solo parzialmente i ricorsi, poi riuniti, proposti nei
confronti della Provincia di Milano, volti ad ottenere il pagamento
dell'incentivo previsto dall'art. 18 della L. 109/1994, nella misura
stabilita dal Regolamento approvato con delibera n. 612/2002.
2. La Corte territoriale, premesso che tutti i progetti erano stati
approvati in data successiva al 23.05.1999, ha evidenziato che non era in
contestazione fra le parti il criterio dell'approvazione del progetto,
utilizzato dal giudice di prime cure per l'individuazione della normativa
applicabile ratione temporis, perché gli appellanti avevano censurato
la sentenza impugnata dolendosi solo dell'interpretazione data alle
disposizioni regolamentari che, secondo il Tribunale, avrebbero operato una
scissione fra esistenza del diritto ed esigibilità dello stesso,
condizionando quest'ultima al completamento della procedura prevista dal
regolamento.
3. Il giudice d'appello ha ritenuto condivisibile la decisione gravata ed ha
rilevato che entrambi i regolamenti, del 2002 e del 2007, prevedono un
articolato procedimento che costituisce il presupposto indispensabile per la
concreta liquidabilità degli incentivi, posto che il relativo ammontare e le
modalità della ripartizione tra i vari soggetti coinvolti nelle diverse fasi
risultano determinabili solo all'esito dello stesso.
4. Per la cassazione della sentenza hanno proposto ricorso Gi.Ab., Fr.Co. e
Gi.Mi. sulla base di quattro motivi, illustrati da memoria, ai quali la
Provincia di Milano, oggi Città Metropolitana, ha resistito con tempestivo
controricorso.
5. La causa, dapprima avviata alla trattazione camerale per l'adunanza del
09.07.2019, è stata poi fissata in pubblica udienza in ragione della
rilevanza delle questioni giuridiche coinvolte.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo i ricorrenti denunciano ex art. 360 nn. 3 e 5
cod. proc. civ., «violazione e falsa applicazione dell'art. 92, comma 5,
d.lgs. 12.04.2006 n. 163 e degli artt. 4 e 8 del Regolamento della Provincia
di Milano in data 10.02.2002 in materia di ripartizione dell'incentivazione
di cui all'art. 18 della legge 11.02.1994 n. 109 e successive modifiche ed
integrazioni; omesso esame circa un fatto decisivo per il giudizio e oggetto
di discussione tra le parti» e sostengono, in sintesi, che ha errato la
Corte territoriale nel ritenere che, in assenza degli atti di ripartizione
interna, i dipendenti, pur avendo pacificamente svolto l'attività
progettuale, non potessero rivendicare il pagamento della quota di incentivo
loro spettante.
Evidenziano che il diritto matura allorquando le attività relative a
ciascuna fase progettuale vengono portate a compimento, ed in tal senso si
esprime con chiarezza l'art. 4, commi 3 e 9, del regolamento nel prevedere
che la ripartizione dovrà avvenire, secondo le quote e le percentuali
stabilite dallo stesso regolamento, al completamento di ogni fase
progettuale o di lavoro.
Nel caso di specie, pertanto, il diritto dei ricorrenti, pacificamente
maturato, non poteva essere vanificato solo perché la Provincia non aveva
portato a compimento l'iter procedimentale ed omesso di adottare l'atto
interno di ripartizione.
2. Con la seconda censura, formulata sempre ai sensi dei nn. 3 e 5
dell'art. 360 cod. proc. civ., vengono addebitati alla sentenza impugnata il
vizio motivazionale nonché la violazione e falsa applicazione delle norme di
diritto richiamate nel primo motivo oltre che «dell'art. 1355 codice
civile e dei principi generali sulla certezza del diritto».
Assumono i ricorrenti che l'interpretazione del regolamento, prospettata
dalla Provincia e fatta propria dai giudici di merito, finisce per rimettere
alla mera decisione unilaterale dell'ente debitore l'adempimento
dell'obbligazione, ponendosi in contrasto con i principi generali che
ispirano la disciplina dei rapporti obbligatori.
3. La violazione delle disposizioni sopra richiamate è denunciata, sotto
altro profilo, anche con il terzo motivo, con il quale si evidenzia che il
regolamento ha previsto termini certi per la liquidazione degli incentivi,
diversamente individuati in relazione alle diverse fasi di progettazione,
esecuzione e collaudo, sicché la violazione di detti termini, da qualificare
come termini massimi, legittimava gli originari ricorrenti ad agire in
giudizio per la tutela del loro diritto, non sussistendo ragione alcuna che
giustificasse il differimento del pagamento.
4. Infine la quarta censura contesta la ritenuta indispensabilità del
procedimento interno di ripartizione, rilevando che la quantificazione
dell'incentivo spettante a ciascun dipendente costituisce semplice
applicazione di criteri predeterminati, da effettuarsi sulla base di quanto
risultante da atti deliberativi già adottati concernenti il valore delle
opere, l'approvazione dei progetti, la formazione dei gruppi di lavoro.
5. I motivi, da trattare unitariamente in ragione della loro connessione
logico-giuridica, sono fondati.
Questa Corte è stata più volte chiamata a pronunciare su questioni inerenti
la natura, i limiti oggettivi e soggettivi, i presupposti condizionanti
l'insorgenza del diritto a percepire l'incentivo di progettazione,
disciplinato, dapprima, dall'art. 18 della legge n. 109/1994, più volte
modificato dal legislatore, quindi dall'art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 ed
infine dall'art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che in luogo dei "corrispettivi
ed incentivi per la progettazione" ha previsto gli "incentivi per
funzioni tecniche".
La ricostruzione del quadro normativo è stata compiutamente effettuata da
Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937
e, più di recente, da Cass.
sentenza 28.01.2019
n. 2284, alla
cui motivazione si rinvia ex art. 118 disp. att. cod. proc. civ., perché in
questa sede interessa solo rimarcare, per risolvere la questione che qui
viene in rilievo, che il legislatore, derogando alla disciplina generale del
trattamento accessorio dettata dal d.lgs. n. 165/2001, ha previsto, in una
logica premiale ed al fine di valorizzare le professionalità esistenti
all'interno delle pubbliche amministrazioni, un compenso ulteriore, da
attribuire, secondo le modalità stabilite dalle diverse versioni della norma
succedutesi nel tempo, al personale impegnato nelle attività di
progettazione interna agli enti oltre che in quelle di esecuzione dei lavori
pubblici.
Quanto alla natura dell'emolumento ed ai presupposti condizionanti
l'insorgenza del diritto, la giurisprudenza di questa Corte, valorizzando la
ratio della disposizione, si è consolidata nell'affermare che
l'incentivo ha carattere retributivo (Cass.
ordinanza 13.08.2019 n. 21398 e la giurisprudenza ivi richiamata
al punto 6) ma, poiché il legislatore ha rimesso, dapprima alla
contrattazione collettiva decentrata e successivamente alla potestà
regolamentare attribuita alle amministrazioni, la determinazione delle
modalità di ripartizione del fondo, la nascita del diritto è condizionata,
non dalla sola prestazione dell'attività incentivata, bensì anche
dall'adozione del regolamento, in assenza del quale il dipendente può fare
valere solo un'azione risarcitoria per inottemperanza agli obblighi che il
legislatore ha posto a carico delle amministrazioni appaltanti (Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937,
Cass.
ordinanza 09.03.2012 n. 3779, Cass.
sentenza 19.07.2004 n. 13384).
6. I richiamati principi, qui ribaditi, orientano nella soluzione della
questione controversa, che chiama questa Corte a pronunciare sulla natura
del procedimento di liquidazione e sugli effetti, quanto all'azionabilità
del diritto, della mancata conclusione del procedimento stesso.
E' pacifico fra le parti, e ne dà atto la sentenza impugnata, che la
Provincia di Milano ha provveduto all'adozione del regolamento con la
delibera n. 612 del 2002, con la quale sono state fissate le modalità di
ripartizione del fondo e previste le quote spettanti in relazione alle
diverse fasi di progettazione e di realizzazione dei lavori pubblici nonché
all'apporto dato dalle figure professionali interessate alle stesse.
E' parimenti incontestato che il regolamento abbia disciplinato le forme ed
in termini della procedura di liquidazione, facendoli decorrere dalla data
di approvazione del progetto esecutivo, per le prestazioni inerenti la
progettazione, e dalla certificazione dell'ultimazione delle opere, per
quelle riguardanti la fase dell'esecuzione.
E', infine, indubbio che i ricorrenti abbiano agito in giudizio perché i
richiamati termini non erano stati rispettati dall'ente territoriale, il
quale, per paralizzare l'azione, ha fatto leva, tra l'altro, sulla mancata
conclusione del procedimento.
La Corte territoriale di ciò ha dato atto ed ha qualificato la procedura
condizione di esigibilità del credito, sorto con l'approvazione del
progetto, ma poi da detta qualificazione ha tratto l'errata conseguenza
della non azionabilità del diritto anche nell'ipotesi di mancato rispetto
dei termini indicati per la conclusione della procedura, finendo per
trasformare la condizione di esigibilità in elemento costitutivo del diritto
azionato e per fornire un'interpretazione del quadro normativo e delle
disposizioni regolamentari contrastante con i principi generali che regolano
l'adempimento delle obbligazioni contrattuali.
Infatti, sulla base della disciplina dettata dagli artt. 1183 e seguenti
cod. civ., il credito diviene esigibile nel momento in cui sia spirato il
termine concesso al debitore per il pagamento, sicché il datore di lavoro
pubblico non può certo opporre al prestatore la mancata conclusione del
procedimento interno necessario per la liquidazione della spesa, al fine di
sottrarsi all'adempimento di un'obbligazione di carattere retributivo,
allorquando, come nella fattispecie, gli atti da adottare non siano
costitutivi del diritto ma svolgano una funzione meramente ricognitiva, in
quanto finalizzati ad accertare che la prestazione sia stata resa nei
termini indicati dalla fonte attributiva del diritto stesso.
6.2. Il principio secondo cui nei confronti delle amministrazioni pubbliche
l'esigibilità del credito si realizza solo con l'emissione del mandato di
pagamento è stato affermato da questa Corte solo per escludere che il
creditore possa pretendere prima di detta data interessi corrispettivi, ma
da detto principio, comunque inapplicabile ai crediti derivanti dal rapporto
di lavoro per i quali vale la disciplina dettata dall'art. 22 della legge n.
724/1994 (cfr. Cass. n. 9134/1995 e già prima Cass. S.U. n. 9202/1990), non
si può certo trarre la conseguenza che in assenza della conclusione del
procedimento di liquidazione sarebbe impedito al creditore di agire in
giudizio per far valere l'inadempimento dell'amministrazione rispetto ad
un'obbligazione già scaduta.
Le disposizioni normative e regolamentari vanno, infatti, interpretate alla
luce dei principi affermati dalla Corte Costituzionale in tema di accesso
alla tutela giurisdizionale e, quindi, considerando che da tempo il giudice
delle leggi ha evidenziato che «gli artt. 24 e 113 Cost. non impongono
una correlazione assoluta tra il sorgere del diritto e la sua azionabilità,
la quale, ove ricorrano esigenze di ordine generale e superiori finalità di
giustizia, può essere differita ad un momento successivo, sempre che sia
osservato il limite imposto dall'esigenza di non rendere la tutela
giurisdizionale eccessivamente difficoltosa, ovvero di non differirla
irrazionalmente, lasciandone privo l'interessato per un periodo di tempo
incongruo» (Corte Cost. n. 154/1992).
7. In via conclusiva il ricorso deve essere accolto e la sentenza impugnata
va cassata con rinvio alla Corte territoriale indicata in dispositivo la
quale procederà ad un nuovo esame attenendosi al principio di diritto che,
sulla base delle considerazioni sopra esposte, si enuncia nei termini che
seguono: «Il diritto a percepire l'incentivo per la
progettazione, di natura retributiva, previsto dall'art. 18 della legge n.
109/1994 sorge, alle condizioni previste dalla normativa vigente ratione
temporis, in conseguenza della prestazione dell'attività incentivata e nei
limiti fissati dalla contrattazione decentrata e dal regolamento adottato
dall'amministrazione. L'omesso avvio della procedura di liquidazione o il
mancato completamento della stessa non impedisce l'azione di adempimento,
che può essere proposta dal dipendente una volta spirati i termini previsti
dalla fonte regolamentare» (Corte
di Cassazione, Sez. lavoro,
sentenza 28.05.2020 n.
10222). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Incentivi per funzioni tecniche anche per affidamento diretto
«mediato» con procedura comparativa.
Gli incentivi per funzioni tecniche sono dovuti anche nel caso
dell'affidamento diretto «mediato» dal confronto, per lavori, tra preventivi
e/o dalla consultazione, per servizi e forniture, tra più operatori
economici nell'ipotesi prevista dalla lettera b), comma 2, dell'articolo 36
del codice.
È questo il parere espresso dalla Corte dei conti, Emilia Romagna, con il
parere 04.05.2020 n. 33.
La questione degli incentivi tecnici
Il parere è particolarmente importante in quanto per la prima volta, viene
posta la questione del rapporto tra l'incentivo per funzioni tecniche
(articolo 113 del codice dei contratti) e le nuove fattispecie di
affidamento diretto «mediato» dalla valutazione di almeno 3
preventivi (per lavori nel range di importo tra i 40mila e i 150mila
euro) e dalla consultazione di almeno 5 operatori economici, nel caso di
forniture e servizi nel range di importo compreso tra i 40mila ed il
sotto soglia comunitario (articolo 35 del codice dei contratti), introdotte
dalla legge 55/2019.
La particolarità delle nuove fattispecie è proprio quella di consentire al
Rup di procedere con l'assegnazione diretta con modalità ultra semplificate
per quanto attiene alla individuazione degli appaltatori da far «competere».
Individuazione che può avvenire, in realtà con modalità ancora tutte da
chiarire, senza la classica pubblicazione dell'avviso pubblico a manifestare
interesse.
Trattandosi di una «singolare» ipotesi di affidamento diretto, alla
sezione viene posta la questione della legittimità dell'erogazione
dell'incentivo considerato che si è in presenza comunque di «una
procedura comparativa» e quindi, a ben vedere, di una «gara» condotta in
modo assolutamente informale ma con una competizione, in ogni caso, soggetta
alle classiche regole dell'evidenza pubblica.
La risposta
Il collegio ha risposto positivamente al quesito posto. Secondo quanto
espresso nella deliberazione, nelle ipotesi citate insiste quel presupposto
indefettibile, la «gara», per procedere con l'erogazione dell'incentivo per
funzioni tecniche.
Il presupposto della gara, «cui fa riferimento il citato articolo 113,
comma 2, Dlgs 50/2016», si puntualizza, «può dirsi sussistente anche
nell'ipotesi del ricorso, da parte dell'ente territoriale, alla procedura
comparativa prevista dall'articolo 36, comma, 2, lettera b), Dlgs 50/2016».
Ciò in base a quanto evidenziato anche dall'Anac, che nelle proprie linee
guida n. 4, ha configurato la modalità di assegnazione di lavori, servizi e
forniture sotto soglia previsti dall'articolo 36, comma 2, lettera b), Dlgs
50/2016 quale procedura comparativa considerato anche che l'affidamento
diretto avviene «nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30,
comma 1 (economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera
concorrenza, non discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità,
rotazione), 34 (criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42
(prevenzione e risoluzione dei conflitti di interesse) del codice dei
contratti pubblici (punto 3.1. delle linee guida)». Da notare che, in
realtà, l'Anac no ha fornito chiarimenti specifici sulle nuove fattispecie
introdotte dalla legge «Sblocca Cantieri» (legge 55/2019).
Rimangono fermi, evidentemente, i classici presupposti per la liquidazione
dell'incentivo in parola e quindi, oltre alla predisposizione del
regolamento interno che disciplina il riparto tra i soggetti coinvolti, «l'appostamento
di risorse finanziarie, a valere su stanziamenti di bilancio dell'ente, in
un fondo destinato all'incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, in misura non superiore al
2 per cento delle stesse risorse, modulate sull'importo dei lavori, servizi
e forniture, posti a base di gara, tenuto conto del programma degli acquisti
e programmazione dei lavori pubblici elaborato secondo le norme che
disciplinano la programmazione economico-finanziaria degli enti (articolo 21
Dlgs 50/2016)».
L'apertura all'erogabilità dell'incentivo, da parte della Corte dei conti, a
questa fattispecie, inevitabilmente farà sorgere la questione
dell'estensione della prerogativa alle ipotesi dell'affidamento diretto «puro»
[articolo 36, comma 2, lettera a)] nei limiti dei 40mila euro, nel caso in
cui il Rup decida di avviare un procedura maggiormente articolata del
confronto tra preventivi assolutamente non richiesta dalla norma, su cui,
peraltro, diverse sezioni si sono già espresse negativamente (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
18.05.2020). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
per funzioni tecniche anche per affidamenti diretti con valutazione di
preventivi.
La Corte dei conti dell'Emilia Romagna, con
il
parere 04.05.2020 n. 33, in risposta alla richiesta di parere del
Presidente della Provincia di Piacenza, ha riconosciuto che il presupposto
per erogare gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall'articolo 113
del Dlgs 50/2016 è sempre la gara.
E il confronto competitivo è anche quello
attivato con la procedura stabilita dall'articolo 36, comma 2, lettera b),
del Dlgs 50/2016 che dispone per importi pari o superiore a 40.000 euro e
inferiori a 150.000 euro per i lavori, o alle soglie comunitarie per le
forniture e i servizi, l'affidamento diretto previa valutazione di tre
preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le forniture, di
almeno cinque operatori economici individuati sulla base di indagini di
mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto di un
criterio di rotazione degli inviti.
Solo in presenza di una gara anche semplificata, o in generale di una
procedura competitiva, si può accantonare il fondo che poi viene ripartito,
sulla base di un regolamento adottato dall'amministrazione, tra i dipendenti
degli enti locali, ed i loro collaboratori, che hanno svolto le funzioni
elencate dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016.
Secondo quanto chiarito da varie sezioni di controllo della Corte dei conti
gli incentivi non sono dovuti nel caso di affidamento diretto di importo
inferiore a 40.000 euro a un unico operatore economico, di procedure di
somma urgenza, di concessioni, di contratto di locazione finanziaria per
opere pubbliche o di pubblica utilità (Corte conti Veneto
parere 22.01.2020 n. 20).
Spettano nel caso di appalto ma sono esclusi in caso di opere realizzate dal
privato titolate del permesso di costruire a scomputo degli oneri di
urbanizzazione. Infatti l'articolo 113 del Dlgs 50/2016 pone a carico della
sola amministrazione la loro contabilizzazione, la gestione e l'onere
finanziario.
Restano fermi i vincoli relativi al tetto massimo del 2% dell'importo posto
a base di gara e alla soglia annua al 50% del trattamento economico
complessivo per gli incentivi spettanti al singolo dipendente.
Si deve considerare che, per gli appalti di servizi e forniture, gli
incentivi si applicano soltanto quando è nominato il direttore
dell'esecuzione del contratto, ossia quando si tratti di affidamenti di
importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità, come
specificato nelle Linee guida Anac n. 3 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2020). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Spese
di personale – Incentivi tecnici – Presupposti – Procedura competitiva -
Sussistenza.
Il presupposto della “gara”, cui fa riferimento il
citato art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, per la corresponsione di
incentivi tecnici al personale, può dirsi sussistente anche nell’ipotesi del
ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura comparativa di cui
all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016.
----------------
Il Presidente della Provincia di Piacenza formula seguente richiesta di
parere: “se è corretto ritenere che l’affidamento di lavori, servizi e
forniture effettuato in applicazione del secondo comma, lettera b),
dell’art. 36 del d.lgs. n. 50/2016, come modificato dalla legge n. 55/2019,
previa valutazione di tre o più preventivi, nel caso di lavori, e per i
servizi e le forniture, di almeno 5 operatori economici, individuati sulla
base di indagini di mercato, nel rispetto del principio di rotazione, oltre
che in co-presenza di tutti gli altri requisiti individuati da precedenti
pronunce della magistratura contabile […] configuri “una procedura
comparativa” idonea a dar luogo alla erogazione degli incentivi previsti
dall’art. 113 [1]
del d.lgs. n. 50/2016 e dal vigente regolamento provinciale in materia”.
In proposito, la Provincia evidenzia che per gli affidamenti diretti, la
giurisprudenza della Corte dei conti (cfr. Corte conti, Sez. reg. contr.
Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57 [2])
ha escluso tale possibilità, in considerazione del tenore della norma che fa
riferimento all’espletamento di una gara.
Peraltro, soggiunge la Provincia, per effetto della modifica del quadro
normativo di riferimento, e in particolare tenuto conto della nuova
formulazione dell’art. 36, comma 2, lettera b [3],
(“Contratti sotto soglia”, in vigore dal 18.06.2019) del d.lgs. n.
50/2016, ci sarebbero margini per ritenere ammessa la corresponsione degli
incentivi di specie anche nell’ipotesi dell’affidamento diretto.
...
2. Passando al merito, il quesito va risolto secondo l’orientamento già
tracciato dalla giurisprudenza della Corte dei conti (cfr., Sez. reg. contr.
Marche [4]; Sez.
reg. contr. Lombardia [5]),
in base al quale il presupposto della “gara”, cui fa riferimento il
citato art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, può dirsi sussistente anche
nell’ipotesi del ricorso, da parte dell’ente territoriale, alla procedura
comparativa di cui all’art. 36, comma, 2, lett. b), d.lgs. n. 50/2016.
D’altro canto, anche l’ANAC, nelle proprie Linee guida [6],
configura la modalità di assegnazione di lavori, servizi e forniture sotto
soglia di cui all’art. 36, comma 2, lettera b), d.lgs. n. 50/2016 quale
procedura comparativa, laddove ravvisa che anche l’affidamento diretto
avviene “nel rispetto dei principi enunciati dagli articoli 30, comma 1,
(economicità, efficacia, tempestività, correttezza, libera concorrenza, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalità, pubblicità, rotazione), 34
(criteri di sostenibilità energetica e ambientale) e 42 (prevenzione e
risoluzione dei conflitti di interesse) del Codice dei contratti pubblici”
(Cfr. punto 3.1. delle Linee guida).
Rimane fermo che detti incentivi dovranno essere corrisposti nel rispetto
del disposto dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, che prevede
l’appostamento di risorse finanziarie, a valere su stanziamenti di bilancio
dell’ente, in un fondo destinato all’incentivazione per le funzioni tecniche
svolte dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici, in misura non
superiore al 2 per cento delle stesse risorse, modulate sull'importo dei
lavori, servizi e forniture, posti a base di gara, tenuto conto del
programma degli acquisti e programmazione dei lavori pubblici elaborato
secondo le norme che disciplinano la programmazione economico-finanziaria
degli enti (art. 21 d.lgs. n. 50/20167) (Corte dei Conti, sez. controllo
Emilia Romagna,
parere 04.05.2020 n. 33).
---------------
[1] “2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le
amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei
lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche
svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di
programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei
progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di
verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per
consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di
gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici
per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità
diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri
dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di
committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale
centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti
relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore
dell'esecuzione”.
[2] “6. Il presupposto applicativo: la gara. È pacifico che,
essendo la presenza di una pubblica gara il presupposto indefettibile di
operatività dell’istituto, le funzioni tecniche svolte da dipendenti in
procedure di somma urgenza o svolte mediante affidamento diretto, non siano
incentivabili mediante tale meccanismo indiretto, che presuppone la
costituzione di un Fondo e la predisposizione di un Regolamento e non fa
discendere la corresponsione del compenso incentivante –in via
sinallagmatica e diretta– dal compimento della prestazione lavorativa, alla
luce della previsione legale, analogamente a quanto avviene per i
professionisti esterni (in tal senso, Sez. reg. controllo Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e
parere 09.06.2017 n. 190, Sez. reg. controllo Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186 e
parere 27.03.2018 n. 19)”.
[3] “2. Fermo restando quanto previsto dagli articoli 37 e 38 e
salva la possibilità di ricorrere alle procedure ordinarie, le stazioni
appaltanti procedono all'affidamento di lavori, servizi e forniture di
importo inferiore alle soglie di cui all'articolo 35, secondo le seguenti
modalità:
a) per affidamenti di importo inferiore a 40.000 euro, mediante affidamento
diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici o
per i lavori in amministrazione diretta;
b) per affidamenti di importo pari o superiore a 40.000 euro e inferiore a
150.000 euro per i lavori, o alle soglie di cui all'articolo 35 per le
forniture e i servizi, mediante affidamento diretto previa valutazione di
tre preventivi, ove esistenti, per i lavori, e, per i servizi e le
forniture, di almeno cinque operatori economici individuati sulla base di
indagini di mercato o tramite elenchi di operatori economici, nel rispetto
di un criterio di rotazione degli inviti.
I lavori possono essere eseguiti anche in amministrazione diretta, fatto
salvo l'acquisto e il noleggio di mezzi, per i quali si applica comunque la
procedura di cui al periodo precedente.
L'avviso sui risultati della procedura di affidamento contiene l'indicazione
anche dei soggetti invitati; (lettera modificata dall'art. 25, comma 1,
lett. b), n. 2), d.lgs. n. 56/2017 e, successivamente, così sostituita
dall'art. 1, comma 20, lett. h), n. 1), d.l. n. 32/2019, convertito, con
modificazioni, dalla l. n. 55/2019; per l'applicabilità di tale ultima
disposizione, si veda l'art. 1, comma 21, del medesimo d.l. n. 32/2019, in
base al quale le nuove disposizioni si applicano alle procedure i cui bandi
o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente
alla data di entrata in vigore della legge di conversione del presente
decreto, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi,
alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli
inviti a presentare le offerte o i preventivi.)”.
[4] "In mancanza di una gara l’art. 113, comma 2, del decreto
legislativo n. 50 del 2016 e successive modificazioni non prevede
l’accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa
distribuzione (cfr.
parere 09.06.2017 n. 185
della Sezione regionale di controllo per la Lombardia). Gli incentivi per
funzioni tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le attività
riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge
(comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento
dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura
comparativa.
La stessa disciplina si applica agli appalti relativi a servizi o forniture
nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione (cfr.
parere 09.06.2017 n. 190
della Sezione regionale di controllo per la Lombardia).
Si deve escludere, pertanto, dagli incentivi per funzioni tecniche qualsiasi
fattispecie non espressamente indicata dall’articolo 113, comma 2, del
d.lgs. n. 50/2016 e successive modificazioni. Solo in presenza di una
procedura di gara o in generale di una procedura competitiva si può
accantonare il fondo che viene successivamente ripartito sulla base di un
regolamento adottato dall’amministrazione. Le procedure eccezionali e non
competitive sono sottratte all’incentivazione (cfr.
parere 14.12.2017 n. 186
della Sezione regionale di controllo per la Toscana).
Sul punto si evidenzia, inoltre, quanto affermato dalla Sezione delle
Autonomie con la
deliberazione 26.04.2018 n. 6. L’art. 113 del d.lgs. n. 50 del
2016 (Codice dei contratti pubblici), rubricato “incentivi per funzioni
tecniche”, consente, previa adozione di un regolamento interno e della
stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti
economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche
amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di
programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di
conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
In particolare, il comma 2 dell’art. 113 in esame consente alle
amministrazioni aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di
cui al precedente comma 1, “ad un apposito fondo risorse finanziarie in
misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori,
servizi e forniture, posti a base di gara”. Si tratta nel complesso di
compensi volti a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e
individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello specifico
compito affidato ai potenziali beneficiari dell’incentivo.
Sulla questione è anche rilevante considerare che la norma contiene un
sistema di vincoli compiuto per l’erogazione degli incentivi che, infatti,
sono soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata
espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo
posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al
50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al
singolo dipendente).
La Sezione delle Autonomie, infine, ribadisce che per l’erogazione degli
incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la
condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto
delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea per circoscrivere
dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono essere
erogati”.
[5] “Peraltro, al riguardo non sfugga nemmeno come la disposizione
presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito
fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento
modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una
“gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113,
comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento
delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione”.
[6] Cfr., Linee Guida n. 4, di attuazione del decreto legislativo
18.04.2016, n. 50, recanti “Procedure per l’affidamento dei contratti
pubblici di importo inferiore alle soglie di rilevanza comunitaria, indagini
di mercato e formazione e gestione degli elenchi di operatori economici”,
approvate dal Consiglio dell’Autorità con delibera n. 1097 del 26.10.2016,
aggiornate al decreto legislativo 19.04.2017, n. 56 con delibera del
Consiglio n. 206 del 01.03.2018, aggiornate con delibera del Consiglio n.
636 del 10.07.2019 al decreto-legge 18.04.2019, n. 32, convertito con legge
14.06.2019 n. 55, limitatamente ai punti 1.5, 2.2, 2.3 e 5.2.6. |
aprile 2020 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Fermo
rimanendo l’indefettibile presupposto dell’esperimento, a monte, di una
“gara”, poiché in mancanza di tale requisito non può esservi
l’accantonamento delle risorse nel fondo ai sensi del secondo comma
dell’art. 113, l’incentivo per lo svolgimento delle funzioni tecniche di cui
all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici)
potrà dirsi spettante:
a) se l’Ente abbia stanziato somme per far fronte agli oneri di cui
all’art. 113, comma 1, cit.;
b) se, in concreto, sia stato nominato dall’Ente un direttore
dell'esecuzione e questi svolga o abbia svolto le funzioni relative a
contratti di servizi o forniture.
---------------
Il Presidente della Provincia di Forlì-Cesena formula seguente richiesta
di parere:
●
se gli incentivi spettanti per lo svolgimento delle funzioni tecniche di cui
all’art. 113, comma 2
[1], del d.lgs.
n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) possano ritenersi
spettanti al personale preposto all’esecuzione di un contratto stipulato a
seguito di una gara “svolta non dallo stesso Ente ma da un
soggetto aggregatore ex delibere ANAC n. 58/2015 e n. 31/2018, ai sensi
e per gli effetti di cui all’art. 1, comma 499, l. n. 208/2015 e dall’art.
9, comma 2, d.l. n. 66/2014, convertito in l. n. 89/2014”, in quanto
“nella fase di esecuzione del contratto non si rilevano differenze per
quanto riguarda le funzioni da svolgere tra il caso di affidamento di
appalto da parte dello stesso ente o di adesione a convenzione stipulata da
soggetto aggregatore”.
...
2. Passando al merito, va preliminarmente, ricordato che, in base all’art.
113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, le amministrazioni aggiudicatrici di
contratti di lavori, servizi e forniture destinano, ad un apposito fondo,
risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento delle risorse
stanziate per far fronte agli oneri previsti dal comma 1 del medesimo art.
113, modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di
gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse
esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per
investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e
di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici,
di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di
collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del
contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi
e costi prestabiliti.
2.1. Con riferimento a tale quadro normativo di riferimento, la Provincia
chiede se detta forma di incentivazione possa essere riconosciuta al
personale tecnico della Provincia per l’esecuzione di un contratto appalto
di servizi affidato mediante adesione ad una convenzione già attivata da un
soggetto aggregatore, in quanto “nella fase di esecuzione del contratto
non si rilevano differenze per quanto riguarda le funzioni da svolgere tra
il caso di affidamento di appalto da parte dello stesso ente o di adesione a
convenzione stipulata da soggetto aggregatore”.
2.2. Tanto premesso, il fatto che l’Ente proceda mediante
un soggetto aggregatore non può dirsi di per sé preclusivo al riconoscimento
di incentivi per funzioni tecniche, come è possibile evincere dalla norma
contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la quale “Gli enti che
costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono
destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale”; il
che, dunque, non esclude la possibilità per l’Ente di stanziare e destinare
una quota percentuale del fondo ai dipendenti interni che operino
nell’ambito della centrale di committenza
(cfr., Corte conti, Sez. reg. contr. Veneto,
parere 09.04.2019 n. 72; Lombardia
parere 09.06.2017 n. 185, SRC Toscana
parere 27.03.2018 n. 19).
2.3. Con specifico riferimento al quesito posto, riguardante, comunque, la
spettanza dell’incentivo al dipendente dell’Ente che, appositamente
nominato, svolga funzioni di “esecuzione” del contratto, va
valorizzato l’ultimo periodo dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016,
laddove è previsto che: “La disposizione di cui al presente comma si
applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è
nominato il direttore dell'esecuzione”.
2.4. Sicché, fermo rimanendo l’indefettibile presupposto
dell’esperimento, a monte, di una “gara”, poiché in mancanza di tale
requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo, ai sensi
del secondo comma dell’art. 113, l’incentivo potrà dirsi spettante:
a) se l’Ente abbia stanziato somme per far fronte agli oneri di cui
all’art. 113, comma 1, cit.;
b) se, in concreto, sia stato nominato dall’Ente un direttore
dell'esecuzione e questi svolga o abbia svolto le funzioni relative a
contratti di servizi o forniture.
Rimane fermo che l'applicabilità degli incentivi,
nell'ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture, è,
peraltro, contemplata soltanto "nel caso in cui sia nominato il direttore
dell'esecuzione", inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP.
Tale figura interviene soltanto negli appalti di forniture
o servizi di importo superiore a 500.000 euro, ovvero di particolare
complessità così come specificato
con delibera n. 1096/2016 (aggiornata con delibera n. 1007/2017), punto
10.1., delle “Linee guida ANAC n. 3, di attuazione del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del
responsabile unico del procedimento per l'affidamento di appalti e
concessioni»", adottate dall’Autorità Nazionale Anticorruzione ai sensi
dell’art. 213, comma 2, del Codice dei contratti pubblici (cfr., Corte
conti, Sez. reg. contr. Abruzzo
parere 23.12.2019 n. 178) (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia
Romagna,
parere 09.04.2020 n. 30).
---------------
[1] “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori
ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e
amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico,
agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di
sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di
esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n.
81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la
redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico
agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni
aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura
non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione
della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire
l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte
di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere
contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione
delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che
costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono
destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La
disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a
servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore
dell'esecuzione.”. |
marzo 2020 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Come
non è possibile, nel caso di concessione di servizi, prevedere l’incentivo
tecnico ai propri dipendenti, per la
medesima ragione non si può corrispondere l’incentivo all’ente capofila,
incentivo che è stato associato dal legislatore a
specifiche qualificazioni.
Invero, i
compensi incentivanti in parola sono erogabili, in caso di appalti di
servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore
dell’esecuzione, nomina richiesta secondo le richiamate Linee guida ANAC,
soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000
euro ovvero di particolare complessità: tale prescrizione deve ritenersi
valida anche in caso di incentivo tecnico di cui al comma 5 dell’articolo
113 da riconoscere all’ente capofila della C.U.C..
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Il sindaco del comune di Segrate (MI), ente capofila della centrale unica di
committenza (CUC) istituita dai comuni di Segrate, Tribiano e Vernate chiede
alla Sezione di pronunciarsi su due quesiti inerenti all’applicazione
dell’art. 113 (Incentivi per funzioni tecniche) del codice degli appalti
pubblici (decreto legislativo 50 del 2016).
Con il quesito 1 si chiede se “nel caso di concessione di servizi
[sia] corretto che il Comune associato, se anche non preveda l’incentivo
tecnico ai propri dipendenti (trattandosi di concessione; cfr. Vostro
parere 21.11.2019 n. 429),
corrisponda l’incentivo del 25% all’ente capofila in ossequio a quanto
previsto dal comma 5 dell’articolo 113 del d.lgs. 50/2016 e dalla
convenzione istitutiva della C.U.C.”.
A sostegno della richiesta il comune rileva che “in caso contrario, la
struttura organizzativa dell’ente capofila operante come C.U.C. lavorerebbe
a titolo completamente gratuito per il Comune associato, essendo peraltro
già gravata dell’onere di garantire il celere svolgimento delle attività
concernenti le gare interne dell’ente”.
Con il quesito 2 l’ente domanda se, nel caso di appalti aventi valore
inferiore a 500.000 euro il Comune associato possa, pur in assenza di
liquidazione dell’incentivo ai propri dipendenti, prevedere e liquidare
l’incentivo tecnico di cui al comma 5 dell’articolo 113 all’ente capofila
della C.U.C., che procederà poi a girarlo al proprio personale.
La centrale unica di committenza gestisce, in forma associata, le procedure
di acquisizione di lavori, forniture e servizi aventi valore pari o
superiore a 40.000,00 euro. La C.U.C. è stata costituita nel 2016 mediante
convenzione, stipulata ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. 267/2000, con alcuni
Comuni.
Attualmente i Comuni associati sono Tribiano e Vernate. La struttura
organizzativa deputata a occuparsi della fase di affidamento dei contratti
(con compiti di consulenza al RUP del Comune associato nella fase di
progettazione dei servizi o dei lavori; redazione bando/lettera di invito,
disciplinare di gara e allegati; lancio e svolgimento della gara fino
all’aggiudicazione; pubblicazioni di legge del bando e dell’esito di
gara/avvenuta stipula contratto) è costituita da personale del Comune di
Segrate, che ha dimensioni maggiori.
...
2. Merito.
Con il quesito 1 si chiede se “nel caso di concessione di servizi
[sia] corretto che il Comune associato, se anche non preveda l’incentivo
tecnico ai propri dipendenti (trattandosi di concessione; cfr. Vostro
parere 21.11.2019 n. 429),
corrisponda l’incentivo del 25% all’ente capofila in ossequio a quanto
previsto dal comma 5 dell’articolo 113 del d.lgs. 50/2016 e dalla
convenzione istitutiva della C.U.C.”.
A sostegno della richiesta il comune rileva che “in caso contrario, la
struttura organizzativa dell’ente capofila operante come C.U.C. lavorerebbe
a titolo completamente gratuito per il Comune associato, essendo peraltro
già gravata dell’onere di garantire il celere svolgimento delle attività
concernenti le gare interne dell’ente”.
3. Il comma 5 dell’art. 113 del codice degli appalti dispone che (nostre le
evidenziazioni): “5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale
unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di
lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere
riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota
parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.”
4. Il comma 2, a sua volta dispone che (nostre le evidenziazioni): “2. A
valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni
aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura
non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione
della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire
l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte
di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere
contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione
delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che
costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono
destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La
disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a
servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
5. Ci troviamo quindi di fronte a due facoltà cui il legislatore fissa due
distinti tetti quantitativi. Degli stanziamenti previsti per i singoli
appalti di lavori, servizi e forniture (comma 1), si accantona una quota per
incentivi che non può superare il 2 per cento (comma 2) di cui, a sua volta
una frazione, al massimo del 25 per cento (un quarto), può essere
riconosciuta alla centrale unica (comma 5).
6. L’apparente diversità tra le due fattispecie può essere risolta
considerando quella di cui al secondo comma come “riferita al personale
dipendente della centrale unica che svolge le mansioni individuate dal
medesimo comma (mansioni tecniche)”; diversamente, il comma 5 “potrebbe
riguardare l’incentivazione del personale dipendente della centrale unica
che svolge, nell’ambito delle procedure d’appalto, le funzioni ausiliarie e,
pertanto, non propriamente individuabili nell’ambito delle funzioni tecniche
tipizzate nel comma secondo dell’art. 113” (Sezione Umbria
parere 05.02.2018 n. 14).
7. Ma in entrambi i casi persiste il vincolo di natura qualitativa: “espletamento
di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture” (comma 5),
ovvero “lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni
tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività
di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva
dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di
verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per
consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di
gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti” (comma 2).
8. Ad ulteriore chiarimento si consideri che la locuzione prevista dal
richiamato comma 2 “posti a base di gara” esclude dal perimetro di
applicazione della norma “tutti gli acquisti di beni e servizi effettuati
tramite adesione a una convenzione presente in una centrale pubblica
d’acquisto”, proprio nel “presupposto del mancato svolgimento della
procedura di gara”. Al riguardo, la giurisprudenza contabile ha,
infatti, chiarito come ciò che rileva ai fini della corresponsione di detti
incentivi sia, da un lato, l’effettivo svolgimento di una delle attività
elencate dalla norma di riferimento (la richiamata locuzione “esclusivamente”)
e dall’altro, che le suddette attività incentivabili siano riferibili a
contratti affidati mediante procedura di “gara”, seppur in forma
semplificata (Sezione Lombardia
parere 06.11.2018 n. 304 e
Sezione Toscana
parere 14.12.2017 n. 186).
9. Negli “stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi
e forniture” degli “stati di previsione della spesa o nei bilanci
delle stazioni appaltanti” (comma 1 dell’art. 113), sono indicati “gli oneri
inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore
dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero
alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle
ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di
coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione
quando previsti ..., alle prestazioni professionali e specialistiche
necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni
dettaglio”.
Una frazione di queste somme, con un tetto massimo del 2 per cento, può
essere destinata dalle amministrazioni ad un Fondo incentivante (comma 2)
che, per un massimo del 25 per cento, può essere destinato alla CUC (comma
5). I beneficiari del Fondo devono essere coinvolti in procedure di gara e
svolgere esclusivamente una o più fattispecie indicate nel dispositivo
legislativo
10. Entrambi i soggetti, comune associato e CUC, disciplinano le richiamate
potestà indicate dal legislatore attraverso uno specifico regolamento che “individuerà,
nel rispetto di un criterio razionale e correttamente motivato, le modalità
di costituzione del fondo in base alla tipologia di appalto, disciplinando i
rapporti con altri enti, le modalità di calcolo, la ripartizione tra i
singoli interventi, la ripartizione del fondo tra le varie attività
(programmazione spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti di
lavori, responsabilità del procedimento, direzione dei lavori, direttore
dell’esecuzione, collaudatore/verificatore, ecc)” (Sezione Umbria
14/2018).
Nella richiesta di parere si indica, con riferimento alla CUC in esame che
la convenzione in essere sancisce: “6. Il Comune di .. corrisponderà
all’ente capofila una quota annua pari a € 500,00. Per ciascuna singola
procedura di gara delegata all’ente capofila il Comune di .. verserà un
importo pari al 25% dell’incentivo di cui all’articolo 113, comma 2, del
d.lgs. 50/2016, entro 30 giorni dalla proposta di aggiudicazione, ai sensi
del comma 5 del medesimo articolo: tale somma sarà assegnata al funzionario
responsabile di posizione organizzativa operante come preposto alla Centrale
unica di committenza per le attività svolte per le procedure di gara di...”.
11. Inoltre, come ha da ultimo ribadito la Sezione delle Autonomie ((deliberazione
25.06.2019 n. 15): “alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del
d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono destinabili al
personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di
appalto e non anche nei casi di contratti di concessione”.
12. Pertanto, come non è possibile, nel caso di concessione di servizi,
prevedere l’incentivo tecnico ai propri dipendenti, come si argomenta nel
parere 21.11.2019 n. 429
della Sezione, richiamata nella richiesta di parere, per la medesima ragione
non si può corrispondere l’incentivo all’ente capofila, incentivo che, come
sopra argomentato, è stato associato dal legislatore a specifiche
qualificazioni.
13. Con il quesito 2 l’ente domanda se, nel caso di appalti aventi
valore inferiore a 500.000 euro il Comune associato possa, pur in assenza di
liquidazione dell’incentivo ai propri dipendenti, prevedere e liquidare
l’incentivo tecnico di cui al comma 5 dell’articolo 113 all’ente capofila
della C.U.C., che procederà poi a girarlo al proprio personale.
14. Secondo quanto disposto dalle Linee Guida ANAC n. 3, di attuazione del
D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del
responsabile unico del procedimento per l’affidamento di appalti e
concessioni», approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione n.
1096 del 26.10.2016, aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con
deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, il valore delle
prestazioni di importo superiore a 500.000 euro è uno dei casi in cui il
direttore dell’esecuzione del contratto deve essere soggetto diverso dal
responsabile del procedimento. Per un valore inferiore i due soggetti
possono quindi coincidere (e il direttore dell’esecuzione è richiesto
esplicitamente dal richiamato comma 2 per la sua applicazione).
15. Pertanto la Sezione, nel richiamare la propria precedente deliberazione n. 319/2019 (e gli ulteriori
richiami giurisprudenziali ivi effettuati), rileva che i
compensi incentivanti in parola sono erogabili, in caso di appalti di
servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore
dell’esecuzione, nomina richiesta secondo le richiamate Linee guida ANAC,
soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000
euro ovvero di particolare complessità: tale prescrizione deve ritenersi
valida anche in caso di incentivo tecnico di cui al comma 5 dell’articolo
113 da riconoscere all’ente capofila della C.U.C.
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere
20.03.2020 n. 37). |
febbraio 2020 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: No
agli incentivi tecnici al di fuori degli appalti
(01.02.2020 - link a www.mauriziolucca.com). |
gennaio 2020 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Pa, no incentivi funzioni tecniche. Dipendenti senza il 2% su
locazioni finanziarie per le opere. Delibera della
Corte dei conti della sezione regionale per il controllo del Veneto.
Alle attività tecniche svolte da tecnici interni alle amministrazioni
pubbliche in relazione a contratti di locazione finanziaria non si applica
l'incentivo del 2% del valore dell'opera.
Lo ha affermato la Corte dei conti nell'articolato
parere 22.01.2020 n. 20 della sezione regionale per il controllo
del Veneto.
I magistrati contabili si sono espressi in risposta ad una richiesta di
parere di un comune che chiedeva se fosse possibile riconoscere
legittimamente gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'art. 113 del
Codice dei contratti pubblici svolte dal personale dipendente nel caso della
locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica. Era infatti
previsto, nel quadro economico del progetto esecutivo dedotto nel contratto
di locazione finanziaria, una quota per gli incentivi per funzioni tecniche,
quantificata, nel rispetto dell'apposito regolamento dell'ente, sull'importo
dei lavori affidati al soggetto realizzatore.
La quota, a fronte dello svolgimento da parte del personale comunale delle
funzioni tecniche previste dall'art. 113 (verifica e validazione del
progetto, funzioni di Rup, direzione lavori ecc.), era previsto che fosse
poi effettivamente trasferita al comune da parte del soggetto finanziatore.
Il tutto nel rispetto della condizione prevista dall'art. 187 del codice
appalti, ossia che i lavori non avessero un carattere meramente accessorio
rispetto all'oggetto del contratto principale.
Nella delibera si nega tale possibilità e si ricorda che gli incentivi per
funzioni tecniche, disciplinati dall'art. 113 del codice dei contratti
pubblici (e prima della legge Merloni del 1994) sono compensi previsti per
attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e
forniture, in deroga al principio di onnicomprensività della retribuzione
dei dipendenti pubblici enunciato all'art. 24, comma 3, del decreto
legislativo 30.03.2001, n. 165.
Nell'attuale testo del codice l'incentivo non è più destinabile agli
incaricati della redazione del progetto e del piano della sicurezza, com'era
nella previgente disciplina ma è destinato ad attività tecniche relative
alla programmazione e ad altre attività fra cui la verifica dei progetti, la
direzione lavori e il collaudo, tutte attività elencate «tassativamente,
cosa che si deduce all'uso dell'avverbio esclusivamente», ha precisato
la Corte. Trattandosi, inoltre, di disposizione «di stretta
interpretazione in quanto derogatoria al generale principio
dell'onnicomprensività della retribuzione», che menziona unicamente gli
«appalti di lavori, servizi e forniture», per la Corte sembrerebbero
esclusi gli altri contratti pubblici.
Nella delibera si rammenta che la locazione finanziaria di opere pubbliche o
di pubblica utilità è disciplinata dall'art. 187 del Codice, si colloca
nella parte IV, dedicata ai contratti di partenariato pubblico privato e
contraente generale, ai quali, per la previsione di cui all'art. 179: «si
applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI, in quanto
compatibili», non quindi il 113.
Oltre al dato letterale la Corte ha evidenziato anche un ulteriore elemento
ostativo riferibile alla mancanza di uno specifico stanziamento non
riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
In base a queste considerazioni la delibera ha concluso che il quadro
normativo attualmente vigente non consenta di riconoscere legittimamente
detti incentivi per funzioni tecniche svolte dal personale del comune per la
realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o
di pubblica utilità
(articolo ItaliaOggi del 06.03.2020). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Niente
incentivi per funzioni tecniche con il project financing.
Gli incentivi per funzioni tecniche non spettano nel caso di contratti di
locazione finanziaria.
Lo ha affermato la Corte dei conti, Sezione di controllo del Veneto, con il
parere 22.01.2020 n. 20.
Il sindaco di un Comune ha chiesto se fosse possibile riconoscere gli
incentivi per funzioni tecniche (articolo 113 del Codice dei contratti
pubblici) svolte dal personale dipendente nel caso della locazione
finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica, qualora:
a) nel quadro economico del progetto esecutivo dedotto nel
contratto di locazione finanziaria sia allocata anche la quota per gli
incentivi per funzioni tecniche, quantificata, nel rispetto del regolamento
dell'ente, sull'importo dei lavori affidati al soggetto realizzatore;
b) la quota, a fronte dello svolgimento da parte del personale
comunale delle funzioni tecniche previste dall'articolo 113 (verifica e
validazione del progetto, funzioni di responsabile unico del procedimento,
direzione lavori, eccetera) venga poi effettivamente trasferita al Comune da
parte del soggetto finanziatore;
c) sia rispettata la condizione prevista dall'articoli 187, comma
1, del Codice dei contratti pubblici, ossia che i lavori non abbiano un
carattere meramente accessorio rispetto all'oggetto del contratto
principale.
Gli incentivi per le funzioni tecniche sono compensi previsti in favore dei
dipendenti delle Pa aggiudicatrici, a fronte dello svolgimento di
determinate attività finalizzate alla conclusione di appalti di lavori,
servizi e forniture, che operano in deroga al principio di onnicomprensività
della retribuzione (articolo 24 del Dlgs 165/2001) e per questo oggetto di
stretta interpretazione.
Il comma 5-bis dell'articolo 113 precisa che le spese per gli incentivi
fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi e forniture.
C'è, dunque, una diretta corrispondenza tra incentivo e attività compensate
in termini di prestazioni sinallagmatiche, nell'ambito dello svolgimento di
attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla
realizzazione di specifiche procedure. La correlazione normativa tra la
provvista delle risorse e la singola opera con riferimento all'importo a
base di gara commisurato al costo preventivato, consente l'allocazione della
spesa al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale.
La deliberazione della Sezione Veneto, in primo luogo, analizza in modo
egregio il rapporto fra appalto, concessione e locazione finanziaria
(contratto di partnership pubblico-privata/Ppp a causa variabile), per
inquadrare il problema dell'ammissibilità o meno dell'incentivo. Si segnala
che appalti e concessioni sono trattati in parti diverse del codice. Il
legislatore, quando ha voluto, ha specificamente richiamato insieme le due
tipologie oppure ha fatto genericamente riferimento alla nozione di
contratti pubblici.
Sotto il profilo contabile, nel caso delle concessioni manca uno specifico
stanziamento. Gli incentivi sono stati individuati in forma tipica dal
legislatore nell'articolo 113, comma 5-bis, che, riferendosi ai capitoli di
spesa per contratti d'appalto, ha escluso l'assoggettabilità degli incentivi
medesimi ai vincoli di spesa in materia di personale.
Appalti e concessioni sono tipologie di contratti differenti per cui nel
primo caso la determinazione del fondo per i compensi incentivanti è da
individuarsi nell'importo a base di gara, mentre per le concessioni si
dovrebbe fare ricorso ad uno stanziamento di spesa specifico non previsto
per legge, la cui copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni
concessori, è connotata da margini di aleatorietà.
L'articolo 187 del codice, tuttavia, equipara, per molti aspetti, la
locazione finanziaria (Ppp) all'appalto pubblico di lavori. La Sezione,
entrando nel merito, afferma che, in base all'articolo articolo 187 del
codice «se in conformità alla causa variabile che caratterizza in
generale il contratto di PPP, la locazione finanziaria può, in concreto,
avere causa prevalente di appalto, potrebbe sostenersi la sua
incentivabilità in base al fatto che a tale fattispecie si riferisce
espressamente l'art. 113».
Ma questo aspetto non è sufficiente. Dirimenti, secondo i magistrati veneti,
sono invece le altre circostanze per cui la Sezione delle Autonomie
(deliberazione
25.06.2019 n. 15) ha negato l'incentivabilità delle funzioni
connesse alle concessioni, e, in particolare, l'assenza di uno specifico
stanziamento riconducibile ai capitoli dei singoli lavori, servizi e
forniture. Mentre nei contratti di appalto gli incentivi gravano sul
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori/servizi/forniture, con
accantonamento di una parte per la specifica finalità dell'erogazione del
compenso incentivante, tale meccanismo non opera né nelle concessioni né nei
contratti di locazione finanziaria.
L'ostacolo al riconoscimento dell'incentivabilità delle funzioni connesse
alla locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità consiste
nella funzione (anche) di finanziamento del contratto. Questo implica che
manchi nel bilancio della Pa lo specifico stanziamento di spesa cui
parametrare la misura del fondo incentivante, determinando oneri non
aleatori e su cui pertanto sono fondate tanto la mancata assoggettabilità
alla normativa vincolistica di spesa per il personale, quanto la legittima
erogazione degli incentivi per funzioni tecniche.
Questa problematica non può essere superata dal fatto che il bene oggetto
della locazione finanziaria venga poi trasferito dal finanziatore al
patrimonio della Pa, dato che questo non solo non risolve il problema della
aleatorietà della copertura, ma rende evidente come non si possa affermare
che le risorse eventualmente destinabili alla copertura dell'onere
troverebbero capienza in uno stanziamento specificamente previsto a questo
fine.
Non si può nemmeno parametrare l'incentivo sulla spesa per il riscatto,
poiché in tal caso si sarebbe fuori dell'ambito applicativo della norma
incentivante; se si parametrasse, invece, l'incentivo alla spesa per
l'appalto, si farebbe riferimento ad una spesa che non compare nel bilancio
della Pa.
La Sezione conclude che, pur essendo teoricamente ipotizzabile un approccio
estensivo in favore di un loro riconoscimento anche in relazione a contratti
diversi dall'appalto, il quadro normativo vigente non consenta di
riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche svolte dal personale del
Comune per la realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per
opere pubbliche o di pubblica utilità.
In definitiva, l'equiparazione della locazione finanziaria al contratto
d'appalto prevista dall'articolo 187 del Codice non trova applicazione per
il riconoscimento degli incentivi di dell'articolo 113, comma 2, del Codice
stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
26.02.2020). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Niente
incentivi tecnici per l'opera pubblica in leasing.
Il quadro normativo attualmente vigente
non consente di riconoscere legittimamente l'incentivo per
funzioni tecniche svolte dal personale del comune per la
realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per
opere pubbliche o di pubblica utilità, neppure
qualora tale spesa sia stata inserita nel quadro
economico del progetto esecutivo dedotto dal contratto di
locazione ed essa venga poi effettivamente trasferita al
Comune dal soggetto finanziatore poiché, comunque,
mancherebbe nel bilancio dell’Amministrazione lo specifico
stanziamento di spesa cui parametrare la misura del fondo
incentivante.
---------------
Il Sindaco del Comune di Quartesolo (VI) ha inviato
alla Sezione una richiesta di parere chiedendo se sia
possibile riconoscere legittimamente gli incentivi per
funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice dei
contratti pubblici svolte dal personale dipendente nel caso
della locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera
pubblica, qualora:
a) nel quadro economico del progetto esecutivo dedotto nel
contratto di locazione finanziaria risulti allocata anche la
quota per gli incentivi per funzioni tecniche, quantificata,
nel rispetto dell'apposito regolamento dell'Ente,
sull'importo dei lavori affidati al soggetto realizzatore;
b) tale quota, a fronte dello svolgimento da parte del personale
comunale delle funzioni tecniche previste dall'art. 113
(verifica e validazione del progetto, funzioni di RUP,
direzione lavori, ecc.) venga poi effettivamente trasferita
al Comune da parte del soggetto finanziatore;
c) sia rispettata la condizione prevista dall’art. 187, comma 1,
ultima parte, del Codice dei contratti pubblici, ossia che i
lavori non abbiano un carattere meramente accessorio
rispetto all'oggetto del contratto principale.
...
II. Gli incentivi per funzioni tecniche, disciplinati
dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50
(Codice dei contratti pubblici), sono compensi previsti in
favore dei dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici,
a fronte dello svolgimento di determinate attività
finalizzate alla conclusione di appalti di lavori, servizi e
forniture, che operano in deroga al principio di
onnicomprensività della retribuzione enunciato all’art. 24,
comma 3, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165 (Norme
generali sull'ordinamento del lavoro alle dipendenze delle
amministrazioni pubbliche).
Il precursore nel nostro ordinamento di questo istituto va
individuato negli incentivi per la progettazione, istituti
con legge 11.02.1994, n. 109 (c.d. legge Merloni), la quale
prevedeva la ripartizione a favore di determinati soggetti
(il responsabile unico del procedimento, gli incaricati
della redazione del progetto, del piano della sicurezza,
della direzione dei lavori, del collaudo, ed i loro
collaboratori) di un incentivo a valere sugli stanziamenti
previsti per la realizzazione dei singoli lavori, fissato
entro il limite massimo del 1,5% dell'importo posto a base
di gara.
La ratio della norma, come evidenziato dalle Sezioni riunite
in sede di controllo della Corte dei Conti con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, era quella di
destinare una quota di risorse pubbliche “a incentivare
prestazioni poste in essere per la progettazione di opere
pubbliche, in quanto in tal caso si tratta all’evidenza di
risorse correlate allo svolgimento di prestazioni
professionali specialistiche offerte da personale
qualificato in servizio presso l’Amministrazione pubblica;
peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non
disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero
ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti
esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio
dell’ente interessato”.
La previsione di funzioni incentivabili è dunque
intrinsecamente legata, sin dal suo esordio
nell’ordinamento, all’esigenza di razionalizzazione della
spesa, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione
delle risorse interne. Ora come allora, la disposizione che
prevede la possibilità di incentivare funzioni svolte
all’interno del normale rapporto di servizio è da intendersi
di stretta interpretazione in quanto derogatoria al generale
principio dell’onnicomprensività dell’introduzione.
Il legislatore, al fine di non contraddire gli scopi
dell’istituto, ha posto attenzione ai vincoli di natura
contabile entro cui rendere utilizzabile lo strumento. Il
decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, in
attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) innovò
alla previgente normativa, portando il limite delle risorse
destinabili all’incentivo al 2% dell’importo a base di gara,
ma prevedendo allo stesso tempo un vincolo ulteriore, per il
quale l’incentivo erogato non doveva comunque superare
l’importo del trattamento complessivo annuo lordo già in
godimento dal singolo dipendente. Detto limite risulta
peraltro ridotto oggi al 50% del medesimo trattamento.
La legge 11.08.2014, n. 114, di conversione del
decreto-legge 24.06.2014, n. 90, istituì il “fondo per la
progettazione e l’innovazione”, a valere sugli
stanziamenti destinati a finanziare gli incentivi, e da
ripartirsi secondo percentuali prestabilite: l’80% destinato
agli incentivi per il responsabile unico del procedimento e
gli altri soggetti che svolgono le funzioni tecniche, nonché
i loro collaboratori, ed il restante 20%, destinato invece
all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali
a progetti di innovazione e di implementazione delle banche
dati per il controllo e il miglioramento della capacità di
spesa.
II.1. Con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice
dei contratti pubblici) si è passati dal suddetto “fondo
per la progettazione e l’innovazione” al fondo
incentivante “le funzioni tecniche”, che ora
includono, a norma dell’art. 113 dell’articolato, anche le
attività di “programmazione della spesa per investimenti,
di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e
controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici” oltre a quelle, già incentivate in
passato, riferibili al responsabile unico del procedimento,
alla direzione dei lavori ed al collaudo
tecnico-amministrativo; l’incentivo invece non è più
destinabile agli incaricati della redazione del progetto e
del piano della sicurezza, com’era nella previgente
disciplina.
Il Codice in vigore prevede dunque, in maniera innovativa,
l’incentivabilità di attività dirette ad assicurare
l’efficacia della spesa e l’effettività della programmazione
(come per primo evidenziato dalla Sezione regionale di
controllo per la Toscana della Corte dei conti, con il
parere 14.12.2017 n. 186); novità questa che
accompagna l’ampliamento del novero dei beneficiari degli
incentivi in esame, individuati ora anche nel personale
pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di
spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto.
I nuovi incentivi non sono dunque sovrapponibili agli
incentivi per la progettazione della normativa previgente:
come precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr,
legge 28.01.2016, n. 11), tale compenso va a remunerare
specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte
dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della
programmazione, predisposizione e controllo delle procedure
di gara e dell’esecuzione del contratto, escludendo
l’applicazione degli incentivi alla progettazione.
II.2. In conseguenza della mutata natura dei compensi
incentivanti, la Sezione delle Autonomie della Corte dei
conti ha ritenuto che gli stessi non potessero più essere
considerati, come in passato, spesa per investimento, e che
fossero dunque da includere nel tetto dei trattamenti
accessori (deliberazione
06.04.2017 n. 7).
Sugli incentivi ridisegnati dal nuovo Codice è
successivamente intervenuto l’art. 76 del decreto
legislativo 19.04.2017, n. 56, che ha riferito l’imputazione
degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti
stanziamenti degli stati di previsione della spesa, non solo
con riguardo agli appalti di lavori (come da formulazione
originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di
beni e di servizi, confermando un indirizzo già emerso nella
giurisprudenza consultiva regionale (Sezione regionale di
controllo per la Lombardia,
parere 16.11.2016 n. 333).
L’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 (legge di
bilancio per il 2018) ha invece specificato che il
finanziamento del fondo per gli incentivi tecnici grava sul
medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in
esame, introdotto dalla citata norma, precisa infatti che “gli
incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture”.
Quest’ultima novella ha richiesto un nuovo intervento
nomofilattico della Sezione delle Autonomie, che con
deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha chiarito come la
contabilizzazione prescritta ora dal legislatore consente di
desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa per il
trattamento accessorio, affermando che “la ratio legis è
quella di stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo
ed attività compensate in termini di prestazioni
sinallagmatiche, nell’àmbito dello svolgimento di attività
tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte
alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere
correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni
singola opera con riferimento all’importo a base di gara
commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la
contabilizzazione di tali risorse ad un modello
predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al
di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale”.
Sulla questione si è assistito dunque in questo senso ad un
ritorno al passato, chiarito che l’incentivo, in quanto
previsto da una disposizione di legge speciale (l’art. 113
del Codice dei contratti pubblici) valevole per i dipendenti
di tutte le amministrazioni pubbliche, non è assoggettabile
al vincolo del trattamento accessorio che, invece, ha fonte
nei contratti collettivi nazionali di comparto, con ciò
superando per le Amministrazioni il limite delineato dalla
deliberazione 06.04.2017 n. 7.
La giurisprudenza consultiva contabile in sede regionale ha
poi chiarito che, in base ai princìpi di cui al richiamato
indirizzo espresso dalla Sezione delle Autonomie, se l’onere
relativo ai compensi incentivanti le funzioni tecniche non
transita nell’àmbito dei capitoli dedicati alla spesa del
personale, esso dunque non può essere soggetto ai vincoli
posti alla relativa spesa da parte degli enti territoriali
(Sezione regionale di controllo per il Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57; Sezione regionale di
controllo per il Veneto,
parere 25.07.2018 n. 265) estendendo dunque la
validità del principio espresso dalla
deliberazione 26.04.2018 n. 6 a tutti i vincoli
inerenti alla spesa per il personale.
II.3. Quanto alle funzioni incentivabili, l’art. 113 co. 2
del Codice dei contratti pubblici contiene un elenco
tassativo, che comprende: la programmazione della spesa per
investimenti, la valutazione preventiva dei progetti, la
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, le funzioni di RUP, la
direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di
collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, le funzioni di collaudatore statico ove
necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel
rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei
tempi e costi prestabiliti.
La tassatività dell’elencazione si deduce dall’utilizzo
dell’avverbio “esclusivamente” che lo precede, ad
ulteriore conferma della portata derogatoria della norma al
principio di onnicomprensività della retribuzione, che ne
implica la non estensibilità in via analogica.
III. Le considerazioni di questo Collegio, in ordine alla
possibilità di riconoscere legittimamente gli incentivi per
funzioni tecniche di cui all’art. 113 del Codice dei
contratti pubblici svolte dal personale dipendente nel caso
della locazione finanziaria per la realizzazione di un'opera
pubblica o di pubblica utilità, non possono prescindere
dall’esame dell’applicabilità della ricostruzione effettuata
dalla Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15 in relazione alla
fattispecie della concessione, posto che essa, seppure trovi
disciplina in una differente parte del codice, viene
normalmente ricondotta, per struttura e funzioni, alla
categoria dei contratti di Partenariato pubblico privato (cfr.
il recente
parere 25.09.2019 n. 359 della Sezione regionale
di controllo per la Lombardia, relativa al differente
problema della escludibilità del tetto del 49% del costo
complessivo dell'investimento di cui al comma 6 dell’art.
180 del canone di disponibilità di cui al comma 4 dello
stesso articolo), entro cui appunto rientra la locazione
finanziaria per la realizzazione di un'opera pubblica o di
pubblica utilità.
L’art. 113 del Codice, menzionando unicamente gli “appalti di
lavori, servizi e forniture”, sembrerebbe escludere gli
altri contratti pubblici.
D’altra parte, l’art. 164, comma 2, relativo alle
concessioni, stabilisce che: “Alle procedure di
aggiudicazione di contratti di concessione di lavori
pubblici o di servizi si applicano, per quanto compatibili,
le disposizioni contenute nella parte I e nella parte II,
del presente codice, relativamente ai princìpi generali,
alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di
affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei
bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai
motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle
modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai
requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai
termini di ricezione delle domande di partecipazione alla
concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione”.
Si tratta pertanto di stabilire se detto rinvio vada inteso
esclusivamente con riferimento agli aspetti prettamente
procedurali dell’esecuzione del contratto o, in senso più
ampio, a tutte le norme, con l’unico limite della
compatibilità, che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi
compresa quindi la disposizione sull’incentivabilità delle
funzioni tecniche.
Questa Sezione, in passato, aveva sostenuto l’incentivabilità
delle funzioni tecniche svolte in relazione alle concessioni
(parere
21.06.2018 n. 198 e
parere 27.11.2018 n. 455) valorizzando in
particolare la nozione unitaria di contratti pubblici
imposta dal diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd)
del Codice) comprensiva sia dei contratti di appalto che di
concessione (ferma restando la fondamentale differenza del
c.d. rischio operativo insito nella concessione, che
giustifica la diversa forma di remunerazione accordata
all’operatore economico).
L’ipotesi estensiva appariva confortata dalla ratio
sottesa al riconoscimento del meccanismo premiale, che
sarebbe “anzitutto quella di stimolare e premiare
l’ottimale utilizzo delle professionalità interne, rispetto
al ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi
professionali, che sarebbero comunque forieri di oneri
aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della spesa complessiva”.
Tale tesi non ha tuttavia ricevuto l’avallo della Sezione
delle Autonomie che, chiamata ad esprimersi sulla questione
di massima relativa all’incentivabilità delle funzioni
tecniche svolte in relazione ai contratti di concessione,
con la citata
deliberazione 25.06.2019 n. 15, ha affermato il
principio di diritto per cui “gli incentivi ivi
disciplinati sono destinabili al personale dipendente
dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di appalto e
non anche nei casi di contratti di concessione”.
Con detto pronunciamento la Sezione delle Autonomie ha
espressamente valorizzato i seguenti profili:
1. la circostanza che appalti e concessioni sono trattate in parti
diverse dell’apparato normativo, elemento non irrilevante
tenuto conto che il legislatore, quando ha voluto, ha
specificatamente richiamato insieme le due tipologie, oppure
ha genericamente fatto riferimento a “contratti pubblici”,
sicché la lettura della disposizione di cui al secondo comma
dell’art. 164 “non può indurre invero a ritenere che
anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione”,
posto che essa indica puntualmente gli àmbiti per i quali si
deve fare rinvio alle disposizioni contenute nelle parti
prima e seconda;
2. la mancanza, nel caso di concessioni, di “uno specifico
stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli
lavori, servizi e forniture”;
3. il fatto che gli incentivi sono stati individuati espressamente
ed in forma tipica dal legislatore, non potendosi
diversamente interpretare il tenore del comma 5-bis
dell’art. 113 che, riferendosi ai capitoli di spesa per
contratti di appalto, ha escluso l’assoggettabilità degli
incentivi ai vincoli di spesa in materia di personale;
4. le diverse caratteristiche strutturali delle due tipologie di
contratti, in quanto, essenzialmente, quelli di appalto
comportano spese e quelli di concessioni entrate, il che
porta a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la
determinazione del fondo per i compensi incentivanti sia da
individuarsi nell’importo a base di gara o con riferimento
al canone dovuto dal concessionario, concludendosi che “in
realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa
specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e
che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che
la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni
concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà”.
La Sezione delle Autonomie ha quindi collocato la vicenda in
un quadro generale che tiene conto anche delle criticità che
potrebbero emergere sotto il profilo finanziario,
evidenziando inoltre, in relazione alla possibile soluzione
(prospettata dalla Sezione rimettente) che individui il
parametro di riferimento per la quantificazione del fondo
nell’importo posto a base di gara, l’implicazione critica
consistente nel fatto che, soprattutto nel caso di
operazioni di notevole entità, prevedere di pagare incentivi
a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere incerti
esporrebbe l’ente al rischio di insostenibilità.
IV. La prima circostanza indicata come ostativa dalla
Sezione delle Autonomie al fine dell’incentivabilità delle
funzioni connesse alle concessioni, riguarda, come visto,
alcune questioni di collocazione sistematica, ed è tale
aspetto che, in relazione alla fattispecie all’odierno
esame, il Collegio ritiene dover inquadrare per primo.
La locazione finanziaria di opere pubbliche o di pubblica
utilità è disciplinata dall’art. 187 del Codice, il quale si
colloca nella parte IV, dedicata ai contratti di
Partenariato pubblico privato e contraente generale, ai
quali, per la previsione di cui all’art. 179: “si
applicano le disposizioni di cui alla parte I, III, V e VI,
in quanto compatibili” (co. 1) e, sempre in quanto
compatibili: “le previsioni della presente parte, le
disposizioni della parte II, titolo I a seconda che
l'importo dei lavori sia pari o superiore alla soglia di cui
all’articolo 35, ovvero inferiore, nonché le ulteriori
disposizioni della parte II indicate all'articolo 164”
(comma 2).
Vengono pertanto escluse dall’àmbito di applicabilità ai
contratti di partenariato le norme contenute nel titolo V
della Parte II, ivi compreso l’art. 113, a meno di non voler
intendere il rinvio al secondo comma dell’art. 164 come un
rinvio a tutte le norme (con l’unico limite della
compatibilità) che disciplinano la fase dell’esecuzione, ivi
compresa quindi la disposizione sull’incentivabilità delle
funzioni tecniche. Tale interpretazione, come visto, non ha
tuttavia ricevuto l’avallo della Sezione delle autonomie
nella citata
deliberazione 25.06.2019 n. 15.
Va però al riguardo evidenziato come, in quella sede,
l’organo nomofilattico, nel negare la portata del
riferimento alle modalità di esecuzione come afferente
indistintamente a tutte le norme contenute nel titolo V
della parte II, non ritenendolo dunque fondativo di una
interpretazione estensiva, neppure d’altra parte ha basato
su una contraria considerazione la propria decisione finale,
che invece, come visto, si fonda piuttosto sulla differenza
strutturale tra il contratto di concessione e quello di
appalto.
D’altronde, affermare che la formula di cui all’art. 164,
co. 2 “non può indurre invero a ritenere che anche l’art.
113 sia applicabile ai contratti di concessione” non
appare sufficiente a stabilire che, tramite la tecnica del
rinvio “di secondo grado” operata dall’art. 179, ciò
valga ad escludere una volta per tutte l’incentivabilità
della differente fattispecie ivi esaminata.
In altri termini, appare necessario analizzare la struttura
del contratto di locazione finanziaria per opere pubbliche o
di pubblica utilità prima di giungere a conclusioni
definitive in ordine alla possibilità di incentivarne, ai
sensi dell’art. 113, le connesse funzioni svolte dal
personale amministrativo.
Il compiuto inquadramento della fattispecie contrattuale in
esame presuppone a propria volta l’analisi delle norme che
disciplinano la categoria del contratto di partenariato
pubblico privato (d’ora in avanti contratto di PPP) il quale
è definito all’art. 3, comma 1, lettera eee), come “il
contratto a titolo oneroso stipulato per iscritto con il
quale una o più stazioni appaltanti conferiscono a uno o più
operatori economici per un periodo determinato in funzione
della durata dell'ammortamento dell'investimento o delle
modalità di finanziamento fissate, un complesso di attività
consistenti nella realizzazione, trasformazione,
manutenzione e gestione operativa di un'opera in cambio
della sua disponibilità, o del suo sfruttamento economico, o
della fornitura di un servizio connesso all'utilizzo
dell'opera stessa, con assunzione di rischio secondo
modalità individuate nel contratto, da parte dell'operatore”.
Il contratto di PPP è dunque uno schema negoziale che nel
sinallagma contrattuale ha la causa giuridica tipica dei
negozi di finanziamento, sebbene come già evidenziato di
recente dal citato
parere 25.09.2019 n. 359:
“la funzione economico-sociale dello schema del contratto
di PPP, ad ogni modo, non si esaurisce nel finanziamento ma
si colora, a seconda dei diversi tipi contrattuali
riconducibili a questo schema negoziale, della funzione
economica-sociale di realizzare la progettazione, la
costruzione o la manutenzione di un’opera, nonché la
fornitura dei beni e servizi necessari al funzionamento
della stessa eccetera”.
Sembra pertanto potersi ragionevolmente inquadrare lo schema
negoziale di PPP in quelli a causa variabile, per tale
dovendosi significare la neutralità di uno schema astratto,
che a priori consiste in un determinato effetto, ma che a
posteriori viene qualificato da un elemento causale
concreto.
Occorre a questo punto considerare il dato letterale di cui
al già citato art. 187 che, nel disciplinare la locazione
finanziaria di opere pubbliche o di pubblica utilità,
stabilisce che la stessa “costituisce appalto pubblico di
lavori, salvo che questi ultimi abbiano un carattere
meramente accessorio rispetto all'oggetto principale del
contratto medesimo”.
Di conseguenza, se in conformità alla causa variabile che
caratterizza in generale il contratto di PPP, la locazione
finanziaria può, in concreto, avere causa prevalente di
appalto, potrebbe sostenersi la sua incentivabilità in base
al fatto che a tale fattispecie si riferisce espressamente
l’art. 113.
IV.1. Dirimenti rispetto alla fattispecie all’odierno esame
sembrano invece le ulteriori circostanze che hanno portato
la Sezione delle Autonomie a negare l’incentivabilità delle
funzioni connesse alle concessioni, ed in particolare la
mancanza di uno specifico stanziamento non riconducibile ai
capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
Il punto era stato molto ben evidenziato dalla Sezione
rimettente, che aveva colto l’importante differenza rispetto
al caso dei contratti di appalto, nei quali: “gli
incentivi di che trattasi gravano sul medesimo capitolo di
spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture:
pertanto, già nell’àmbito delle risorse destinate al
contratto pubblico, una parte viene accantonata, a monte,
per la specifica finalità dell’erogazione del compenso
incentivante quale premialità per la realizzazione della
procedura competitiva e la corretta esecuzione del contratto”
(Sezione regionale di controllo per la Lombardia,
deliberazione 14.03.2019 n. 96).
Ed è proprio questo, a parere del Collegio, l’elemento che
sembra essere di ostacolo al riconoscimento dell’incentivabilità
delle funzioni connesse alla locazione finanziaria di opere
pubbliche o di pubblica utilità, posto che la sua funzione
(anche) di finanziamento, implica che manchi nel bilancio
dell’Amministrazione lo specifico stanziamento di spesa cui
parametrare la misura del fondo incentivante, determinando
oneri non aleatori e su cui pertanto sono fondate, secondo
l’insegnamento della Sezione delle Autonomie, tanto la
mancata assoggettabilità alla normativa vincolistica di
spesa per il personale quanto la legittima erogazione degli
incentivi per funzioni tecniche.
Che lo specifico stanziamento di spesa, nel quadro normativo
vigente, sia elemento centrale per la configurabilità della
previsione incentivante, lo conferma quella giurisprudenza
consultiva contabile in base alla quale la propedeuticità
del regolamento ai fini del perfezionamento del diritto non
impedisce che quest’ultimo possa disporre la ripartizione
degli incentivi anche prima dell’adozione del regolamento
stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel
quadro economico riguardante la singola opera (Sezione
regionale di controllo per la Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185; Sezione regionale di
controllo per il Veneto,
parere 07.09.2016 n. 353; Sezione regionale di
controllo per il Piemonte,
parere 09.10.2017 n. 177).
IV.2. La prospettazione proposta dall’odierno Sindaco
richiedente, che sembra subordinare il riconoscimento degli
incentivi al successivo trasferimento al Comune da parte del
soggetto finanziatore, non solo non risolve il problema
della aleatorietà della copertura, ma rende evidente come
non si possa affermare che in tal caso le risorse
eventualmente destinabili alla copertura dell’onere
troverebbero capienza in uno stanziamento specificamente
previsto a tal fine.
Sempre secondo l’insegnamento della
deliberazione 25.06.2019 n. 15, gli incentivi
sono stati individuati “espressamente ed in forma tipica
dal legislatore”, dovendosi interpretare il riferimento
ai capitoli di spesa per contratti di appalto come
condizione per escludere l’assoggettabilità degli incentivi
ai vincoli di spesa in materia di personale; una differente
copertura dei relativi oneri non potrebbe pertanto
legittimamente rientrare nell’àmbito di applicabilità della
norma incentivante.
Ancora più in dettaglio, va evidenziato come i vigenti
principi contabili (e precisamente l’Allegato 4/2 al decreto
legislativo 23.06.2011, n. 118) relativamente all’operazione
di leasing in costruendo, prevedono le seguenti scritture: i
canoni periodici vanno registrati distinguendo la parte
interessi, da imputare in bilancio tra le spese correnti,
dalla quota capitale, da iscrivere tra i rimborsi prestiti
della spesa, mentre al termine del rapporto contrattuale la
spesa per l’esercizio del riscatto è registrata tra le spese
di investimento (giova rammentare che ciò che qui rileva è
la contabilità finanziaria e non la contabilità
economico-patrimoniale, poiché in termini della prima
vengono dettate tanto le disposizioni vincolistiche quanto
quelle relative agli incentivi per funzioni tecniche).
È quindi presente uno degli elementi che, in relazione agli
appalti, consentono di riconoscere l’incentivabilità delle
funzioni tecniche ed al tempo stesso la non rilevanza del
relativo onere per quanto riguarda la spesa per il
personale, vale a dire la natura della spesa, ben
individuata, che non è spesa per il personale. Tuttavia, ciò
non sembra sufficiente a superare l’ostacolo della mancanza
di una voce di spesa dedicata, in quanto evidentemente la
spesa per il riscatto del bene non coincide con l’importo
posto a base di gara (ed anche qualora astrattamente i due
importi coincidessero, differente sarebbe la natura della
spesa, per quanto non inerente al personale).
D’altra parte, l’art. 113, se al secondo comma specifica,
come visto, quali sono le funzioni incentivabili, al primo
determina su quali specifici oneri ne va parametrata la
remunerazione, ed essi sono oneri inerenti alla
realizzazione dell’appalto (“Gli oneri inerenti alla
progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore
dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e
amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al
collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla
progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al
coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando
previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81,
alle prestazioni professionali e specialistiche necessari
per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni
dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i
singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati
di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti”).
Pertanto, se si parametrasse l’incentivo sulla spesa per il
riscatto, si sarebbe al di fuori dell’ambito applicativo
della norma incentivante, e se si parametrasse l’incentivo
sulla spesa per l’appalto, si farebbe riferimento ad una
spesa che non compare nel bilancio dell’amministrazione.
Entrambe le due condizioni, invece, appaiono come visto
indispensabili.
IV.3. Ad ulteriore sostegno delle motivazioni espresse, va
richiamata la recente pronuncia della Sezione regionale di
controllo per la Lombardia, che, investita di questione
analoga a quella qui all’attenzione, nel convincimento
espresso che il principio di diritto enunciato dalla
deliberazione 25.06.2019 n. 15 trovi completa e
totale applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma
anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme
contrattuali rientranti nelle forme di Partenariato pubblico
privato, ha ritenuto di dover adottare “un’interpretazione
estensiva della su indicata prospettazione esegetica anche
nei confronti dei contratti di leasing in costruendo” (parere
18.07.2019 n. 311, ed orientamento poi confermato
dal successivo
parere 21.11.2019 n. 429
della medesima Sezione).
V. Per tutto quanto sopra evidenziato, il
Collegio, pur
consapevole delle ragioni di ordine sistematico già
evidenziate, che, data la ratio della previsione di
funzioni incentivabili, in vista di efficientamento e
razionalizzazione della spesa suggerirebbero probabilmente
un approccio estensivo, nel senso del riconoscimento delle
stesse anche in relazione a fattispecie contrattuali
differenti dall’appalto, ritiene che il
quadro normativo attualmente vigente non consenta di
riconoscere legittimamente detti incentivi per funzioni
tecniche svolte dal personale del Comune per la
realizzazione di un contratto di locazione finanziaria per
opere pubbliche o di pubblica utilità, neppure sotto le
condizioni generali ed astratte rappresentate dall’odierno
richiedente (Corte
dei Conti, Sez. controllo Veneto,
parere 22.01.2020 n. 20). |
dicembre 2019 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli
incentivi ex art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, hanno una funzione premiante di
competenze e responsabilità legate inscindibilmente allo svolgimento di
peculiari funzioni tecniche, nell'ambito di iter predeterminati e per
risultati conseguiti. Si tratta, quindi, di un riconoscimento per attività
puntuali svolte nell'ambito di appalti di servizi/forniture che, secondo le
norme (comprese le direttive ANAC o il regolamento dell'ente) siano stati
affidati previo espletamento di una procedura comparativa in casi
tassativamente previsti dalla legge.
E' poi compito dell'ente, nell'iter di adozione del preventivo ed
obbligatorio regolamento, nell'ambito della propria autonomia, disciplinare
criteri e modalità di svolgimento delle prestazioni.
L'applicabilità degli incentivi, nell'ambito dei contratti di affidamento di
servizi e forniture è, quindi, contemplata soltanto "nel caso in cui sia
nominato il direttore dell'esecuzione", inteso quale soggetto autonomo e
diverso dal RUP. Tale figura interviene soltanto negli appalti di forniture
o servizi di importo superiore a 500.000 €, ovvero di particolare
complessità così come specificato al punto 10 delle Linee guida ANAC n.
3/2016, in attuazione dell'art. 31, comma 5, Codice, con delibera n.
1096/2016, per disciplinare in modo più dettagliato "Nomina, ruolo e compiti
del RUP, per l'affidamento di appalti e concessioni", ed aggiornate con la
delibera n. 1007/2017.
--------------
Il Presidente pro-tempore del Consiglio regionale dell’Abruzzo ha
chiesto a questa Sezione, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della Legge del
05.06.2003, n. 131, di rendere il proprio parere in merito alla corretta
interpretazione dell’articolo 113, comma 2, del decreto legislativo
18.04.2016, n. 50 con riferimento alle funzioni del Responsabile unico del
procedimento e del Direttore dell’esecuzione.
Il richiedente premette che l'articolo 31 del decreto in parola, rubricato "Ruolo
e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e nelle
concessioni", al comma 5, nel rinviare ad un regolamento la definizione
di "una disciplina di maggiore dettaglio sui compiti specifici del RUP,
sui presupposti e sulle modalità di nomina, nonché sugli ulteriori requisiti
di professionalità rispetto a quanto disposto dal presente codice, in
relazione alla complessità dei lavori" dispone che "con il medesimo
regolamento di cui all'articolo 216, comma 27-octies, sono determinati,
altresì, l'importo massimo e la tipologia dei lavori, servizi e forniture
per i quali il RUP può coincidere con il progettista, con il direttore dei
lavori o il direttore dell’esecuzione”.
Su quest'ultimo aspetto, le Linee guida n. 3 dell'ANAC, di attuazione del
D.lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti «Nomina, ruolo e compiti del responsabile
unico del procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni» hanno
così disciplinato: "10.1. Il responsabile del procedimento svolge, nei
limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni di
progettista e direttore dell'esecuzione del contratto. Il direttore
dell'esecuzione del contratto è soggetto diverso dal responsabile del
procedimento nei seguenti casi:
a. prestazioni di importo superiore a 500.000 euro;
b. interventi particolarmente complessi sotto il profilo
tecnologico;
c. prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di
competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture
sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione,
vigilanza, sociosanitario, supporto informatico);
d. interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di
processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per
quanto riguarda la loro funzionalità".
Il comma 2, del citato articolo 113, del d.lgs. n. 50 del 2016 dispone che:
“a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni
aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura
non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione
della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire
l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte
di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere
contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione
delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che
costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono
destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La
disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a
servizi o forniture nel caso in cui è nominato il Direttore dell'esecuzione”.
Alla luce di quanto sopra riportato, il Presidente pro tempore del
Consiglio regionale dell’Abruzzo chiede delucidazioni in ordine alla
corretta interpretazione della normativa in questione, attesa la sua
incidenza sulla finanza pubblica, sulla possibilità di erogare incentivi nel
caso di un ipotetico appalto di servizi o forniture di beni in cui non può
essere nominato il Direttore dell’esecuzione, per mancanza dei richiamati
presupposti, e le cui funzioni, nell’ambito della procedura di appalto e
gestione del contratto di fornitura, saranno svolte, evidentemente dal RUP
in ragione della generale attrazione.
...
2. Nel merito il quesito riguarda l’ambito applicativo del nuovo codice dei
contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e s.m.i.) e, precisamente
dell’art. 113.
Per quanto attiene al quesito sottoposto a questa Sezione, l’art. 113, nel
dettare la disciplina dei nuovi “incentivi per funzioni tecniche”,
stabilisce che: “Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione
dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi
tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo
statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani
di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase
di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n.
81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la
redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico
agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti” (comma 1) e che “a valere sugli stanziamenti di cui al
comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo
risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate
sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le
funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le
attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica
preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di
bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del
procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di
collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del
contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi
e costi prestabiliti” (comma 2).
Il comma 2 si chiude con la chiara dizione che “La disposizione di cui al
presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel
caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”. Tale espressione
non può essere interpretata estensivamente in quanto la norma deve
intendersi di stretta interpretazione rispetto all’ordinaria normativa del
lavoro pubblico.
Gli incentivi in materia hanno,
infatti, una funzione premiante di competenze e
responsabilità legate inscindibilmente allo svolgimento di peculiari
funzioni tecniche, nell’ambito di iter predeterminati e per risultati
conseguiti. Si tratta, quindi, di un riconoscimento per attività puntuali
svolte nell’ambito di appalti di servizi o forniture che, secondo le norme
(comprese le direttive ANAC o il regolamento dell’ente) siano stati affidati
previo espletamento di una procedura comparativa in casi tassativamente
previsti dalla legge (in termini,
Sezione delle autonomie,
deliberazione 26.04.2018 n. 6. In senso conforme: SRC Puglia
parere 24.01.2017 n. 5 e
parere 21.09.2017 n. 108; SRC Lombardia
parere 16.11.2016 n. 333, SRC Lombardia
parere 09.06.2017 n. 190, SRC Marche
parere 08.06.2018 n. 28; SRC Veneto
parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio
parere 06.07.2018 n. 57).
È, poi, compito dell’ente, nell’iter di adozione del
preventivo ed obbligatorio regolamento ai sensi del comma 3 dell’art. 113
del d.lgs. 50/2016, nell’ambito della propria autonomia, disciplinare
criteri e modalità di svolgimento delle prestazioni.
L’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di
servizi e forniture, è, quindi, contemplata soltanto “nel caso in cui sia
nominato il direttore dell’esecuzione” (parte finale del comma 2, come
modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1, lett. b, del D.Lgs.
n. 56/2017), inteso quale soggetto autonomo e diverso dal RUP.
Tale figura interviene soltanto negli appalti di forniture
o servizi di importo superiore a 500.000 euro, ovvero di particolare
complessità così come specificato al punto 10 delle citate Linee guida n.
3/2016, emanate dall’ANAC, in attuazione dell’art. 31, comma 5, Codice, con
delibera n. 1096 del 26.10.2016, per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina,
ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”, ed
aggiornate con la delibera n. 1007 dell’11.10.2017
(SRC Lazio
parere 06.07.2018 n. 57; SRC Veneto parere
21.05.2019 n. 107) (Corte dei Conti, Sez. controllo Abruzzo,
parere 23.12.2019 n. 178). |
INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Niente
incentivi per funzioni tecniche per le opere pubbliche realizzate a scomputo.
L'incentivo per funzioni tecniche previsto dall'articolo 113 del Dlgs
50/2016 non può essere riconosciuto nel caso di opere pubbliche a scomputo
realizzate in base all'articolo 16 del Testo unico edilizia, sia nel caso in
cui si tratti di opere incluse nel raggio applicativo del codice degli
appalti sia nel caso in cui si tratti di opere estranee a questa disciplina.
È quanto ha stabilito la Corte dei conti della Liguria con la
parere
23.12.2019 n. 122 rispondendo a una
specifica richiesta di parere, tra i molteplici che hanno interessato
l'incentivo per le funzioni tecniche, che ha generato non poche difficoltà
applicative e interpretative.
La questione specifica sottoposta riguarda la possibilità (e quindi
legittimità) dell'inserimento, in un atto unilaterale d'obbligo relativo
alla realizzazione di opere di urbanizzazione a scomputo, di una clausola
finalizzata a imporre al privato il versamento degli oneri per compensare le
funzioni tecniche del Rup, anche al fine di erogare l'incentivo pur se, a
evidenza, questa fattispecie non determina l'espletamento di alcuna
procedura di gara.
Le limitazioni agli incentivi tecnici
Per giungere alla conclusione indicata la Sezione ligure della magistratura
contabile ha preliminarmente richiamato, effettuando un'utile ed efficace
sintesi, le principali indicazioni giurisprudenziali in materia di
riconoscimento dell'incentivo per funzioni tecniche.
Anzitutto, la Corte ha rammentato che le prestazioni incentivabili contenute
nell'articolo 113 del Dlgs 50/2016 hanno natura rigorosamente tassativa e
che si rende necessario adottare preventivamente un apposito regolamento con
la sottoscrizione dell'accordo di contrattazione.
In aggiunta, ai fini dell'erogazione delle risorse, è, altresì, necessario
l'effettivo svolgimento delle prestazioni a cui gli incentivi sono
correlati, in modo da remunerare il concreto carico di responsabilità e di
lavoro assunto dai dipendenti.
Ancora, è giustamente sottolineato che le risorse in questione possono
essere riconosciute solamente in caso di contratti di appalto, con
esclusione sia dei contratti di concessione, sia degli altri contratti di
partenariato pubblico-privato.
In termini più specifici, poi, con riferimento alla disciplina recata dal
codice dei contratti, la Corte ha ricordato come l'articolo 1 del Dlgs
50/2016 evidenzi che le disposizioni in materia di incentivi non si
applicano, ai «soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di
altro titolo abilitativo, che assumono in via diretta la realizzazione di
opere di urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto
per il rilascio del permesso di costruire, ai sensi dell'art. 16, comma 2,
del decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001 n. 380 e dell'art.
28, comma 5, della legge 17.08.1942 n. 1150 ovvero che eseguono le relative
opere in regime di convenzione».
Di conseguenza, con la medesima disposizione, il legislatore, da un lato, ha
specificato che anche i lavori eseguiti dal privato che realizza opere a
scomputo sono sottoposti alla disciplina del codice degli appalti e,
dall'altro lato, ha escluso espressamente l'applicazione alle opere in
questione degli incentivi per funzioni tecniche.
Come ben chiarito da altra Sezione regionale, del resto, lo stesso articolo
113 pone a carico della sola amministrazione la contabilizzazione, la
gestione e l'onere finanziario degli incentivi, i quali devono essere
attinti, comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a
carico dell'amministrazione, dall'apposito fondo a valere sugli stanziamenti
previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di
previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti e, più
precisamente, dal medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi e forniture.
A conclusioni diverse non può condurre la specifica ipotesi contemplata
dall'articolo 16, comma 2-bis, Dpr 380/2001 che consente l'esecuzione
diretta, a opera del titolare del permesso di costruire, delle opere
funzionali all'intervento di trasformazione urbanistica del territorio,
disponendo anche una eccezionale deroga all'applicazione delle disposizioni
codicistiche in materia di affidamento di commesse pubbliche.
A corroborare ulteriormente questa conclusione ha rilevanza, infine,
l'ulteriore preclusione costituita dall'assenza di una procedura di gara,
che costituisce un presupposto fondamentale legato allo svolgimento di una
procedura comparativa (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
16.01.2020). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sulle
opere a scomputo niente incentivi ai tecnici della pubblica amministrazione.
Parere negativo della Corte dei Conti a un quesito di un
comune della Liguria.
La Corte dei Conti sbarra la strada alla possibilità di poter mettere a
carico dei privati l'incentivo interno a favore del Rup nel caso di opere a
scomputo.
Il quesito in tal senso è stato formulato dal Comune ligure di Taggia
(Imperia). Quesito sul quale è però arrivato il no dei giudici contabili,
affidato al parere approvato con la
parere
23.12.2019 n. 122, della sezione Liguria.
Più precisamente, il comune ha chiesto «se sia possibile inserire in un
atto unilaterale d'obbligo relativo alla realizzazione di opere di
urbanizzazione a scomputo ai sensi dell'art. 16, comma 2, d.p.r. 380/2001
(Testo Unico Edilizia) una clausola che imponga al privato il versamento
degli oneri per compensare le funzioni tecniche del Rup. In caso
affermativo, l'ente chiede se possa essere erogato l'incentivo in caso di
opere a scomputo non inserite nel piano triennale delle opere pubbliche e da
realizzarsi senza l'espletamento di alcuna procedura di gara».
La risposta è negativa perché -spiegano i magistrati contabili- il
legislatore «nella disposizione in cui assoggetta anche i lavori eseguiti
dal privato che realizza opere a scomputo alla disciplina del codice degli
appalti esclude espressamente l'applicazione alle opere in questione degli
incentivi per funzioni tecniche».
L'articolo 113 del codice sugli incentivi a favore dei tecnici interni,
infatti, «pone a carico della sola amministrazione la contabilizzazione,
la gestione e l'onere finanziario degli incentivi» (articolo Edilizia
e Territorio del
13.01.2020). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Va
escluso l’incentivo nel caso di opere realizzate dal privato titolare del
permesso di costruire a scomputo degli oneri di urbanizzazione.
L’art. 113 d.lgs. 50/2016 non trova
applicazione in caso di opere pubbliche a scomputo realizzate ai sensi
dell’art. 16 Testo Unico Edilizia, sia nel caso in cui si tratti di opere
incluse nel raggio applicativo del codice degli appalti sia nel caso in cui
si tratti di opere che estranee a tale disciplina.
--------------
Con la nota in epigrafe, il Sindaco del Comune di Taggia (IM) formula i seguenti
quesiti in materia di incentivi per funzioni tecniche:
1) “se, in caso di stipula, tra il Comune ed un soggetto privato
di un atto unilaterale d’obbligo per la realizzazione di opere pubbliche a
scomputo, sia possibile e legittimo prevedere una clausola che imponga a
carico del soggetto privato il versamento di oneri per retribuire le
prestazioni professionali del RUP ex legge n. 109/1990 e successive
modifiche ed integrazioni”;
2) “nel caso in cui l’accollo dell’onere di cui sopra a carico
del privato sia legittimo, si chiede di sapere se, in relazione a tali opere
pubbliche a scomputo, non inserite nel piano triennale delle opere pubbliche
e da realizzarsi senza espletamento di alcuna procedura di gara, possa
essere riconosciuto al RUP l’incentivo previsto dalla legge n. 109/1990 e
successive modifiche ed integrazioni”;
...
3. Passando al merito della richiesta, il Comune chiede se sia possibile
inserire in un atto unilaterale d’obbligo relativo alla realizzazione di
opere di urbanizzazione a scomputo ai sensi dell’art 16, comma 2, d.p.r.
380/2001 (Testo Unico Edilizia) una clausola che imponga al privato il
versamento degli oneri per compensare le funzioni tecniche del RUP. In caso
affermativo, l’ente chiede se possa essere erogato l’incentivo in caso di
opere a scomputo non inserite nel piano triennale delle opere pubbliche e da
realizzarsi senza l’espletamento di alcuna procedura di gara.
4. Preliminarmente, con riferimento ai presupposti ed alle condizioni per la
corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche, si richiama la nutrita
giurisprudenza esistente in materia, che ha sottolineato la natura tassativa
delle prestazioni incentivanti contemplate dall’art. 113 dlgs 50/2016, la
necessità, ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle
risorse accantonate al fondo, della previa adozione del regolamento interno
e della sottoscrizione dell’accordo di contrattazione (cfr., tra le tante,
Sezione controllo Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 310, Sezione controllo Veneto
parere 09.04.2019 n. 72 e
parere 07.09.2016 n. 353, Sezione Autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6 e
deliberazione 09.01.2019 n. 2).
Ai fini dell’erogazione delle risorse, è, altresì, necessario l’effettivo
svolgimento delle prestazioni a cui gli incentivi sono correlati, in modo da
remunerare il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai
dipendenti; la corresponsione dell’incentivo è disposta, ai sensi del comma
3 dell’art. 113, dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla
struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte
dai dipendenti (Sezione controllo Lombardia
parere 18.07.2019 n. 310, Sezione
controllo Lazio
parere 06.07.2018 n. 57). Le risorse in esame, infine, possono essere
riconosciute solamente in caso di contratti di appalto, con esclusione sia
dei contratti di concessione (Sezione delle Autonomie
deliberazione 25.06.2019 n. 15) sia
degli altri contratti di partenariato pubblico-privato (Sezione controllo
Lombardia
parere 21.11.2019 n. 429).
5. Così richiamato sinteticamente il quadro normativo e giurisprudenziale in
materia, la soluzione del quesito posto dall’ente in merito alla legittimità
di una clausola inserita in un atto unilaterale d’obbligo che ponga a carico
del privato gli oneri per gli incentivi in esame, implica, in via
logicamente preliminare, la verifica dell’applicabilità della previsione di
cui all’ art. 113 d.lgs. 50/2016 alle opere realizzate dal privato a scomputo
degli oneri di urbanizzazione ex art 16, comma 2, d.p.r. 380/2001.
Sotto tale profilo, l’art. 1 dlgs 50/2016, che definisce l’oggetto e
l’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici, sancisce, al
comma 3, che le disposizioni di cui all’art. 113 non si applicano, tra gli
altri, ai soggetti di cui al comma 2, lett. e), del medesimo articolo, ossia ai
“soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di altro titolo
abilitativo, che assumono in via diretta la realizzazione di opere di
urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il
rilascio del permesso di costruire, ai sensi dell’art. 16, comma 2, del
decreto del Presidente della Repubblica 06.06.2001 n. 380 e dell’art.
28, comma 5, della legge 17.08.1942 n. 1150 ovvero che eseguono le
relative opere in regime di convenzione”.
Il legislatore, quindi,
nella medesima disposizione in cui assoggetta anche
i lavori eseguiti dal privato che realizza opere a scomputo alla disciplina
del codice degli appalti (in quanto sussumibile nella categoria degli “altri
soggetti aggiudicatori” di cui all’art. 3, lett. g), del medesimo
decreto), esclude espressamente l’applicazione alle opere in questione degli
incentivi per funzioni tecniche.
L’art. 113, infatti, pone a carico della sola amministrazione la contabilizzazione, la gestione e l’onere finanziario degli incentivi. “Essi
devono essere attinti, comprensivi anche degli oneri previdenziali e
assistenziali a carico dell’amministrazione, dall’apposito fondo a valere
sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti e, più precisamente, dal medesimo capitolo di spesa previsto per
i singoli lavori, servizi e forniture, salvo non siano in essere contratti o
convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle
funzioni tecniche svolte dal pubblico dipendenti” (Sezione controllo
Veneto
parere 21.06.2018 n. 198).
Questa Corte si è già pronunciata in merito alla compatibilità degli
incentivi in parola con le opere realizzate dal titolare del permesso di
costruire a scomputo degli oneri di urbanizzazione, concludendo per la non
applicabilità dell’art. 113 al caso di specie.
La disposizione da ultimo
citata, infatti, indica “chiaramente che per la costituzione del fondo
incentivante ci debbano essere ‘stanziamenti previsti per la realizzazione
dei singoli lavori’ nel bilancio dell’ente locale-stazione appaltante. Ne
consegue che, poiché i lavori pubblici realizzati da parte di soggetti
privati ex art. 1, comma 2, lett. e), d.lgs. n. 50/2016 non preventivano una
spesa a carico dell’ente locale, non ricorre il presupposto per la
costituzione del fondo incentivante.
Dunque, alla luce del tenore letterale
dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 , si deve concludere che gli incentivi
per attività tecniche non possono essere riconosciuti in favore di
dipendenti interni che svolgano attività di direzione lavori o di collaudo
quando dette attività sono connesse a “lavori pubblici da realizzarsi da
parte di soggetti privati, titolari di permesso di costruire o di un altro
titolo abilitativo, che assumono in via diretta l'esecuzione delle opere di
urbanizzazione a scomputo totale o parziale del contributo previsto per il
rilascio del permesso, ai sensi dell'articolo 16, comma 2, del decreto del
Presidente della Repubblica 06.06.2001, n. 380, e dell'articolo 28, comma 5,
della legge 17.08.1942, n. 1150, ovvero eseguono le relative opere in regime
di convenzione” (art. 1, comma 2, lett. e d.lgs. 50/2016)” (Sezione
controllo Lombardia
parere 05.07.2016 n. 184).
A diverse conclusioni non è possibile addivenire nell’ipotesi prevista
dall’art 16, comma 2-bis, d.p.r. 380/2001 che consente l’esecuzione diretta,
ad opera del titolare del permesso di costruire, delle opere funzionali
all’intervento di trasformazione urbanistica del territorio. La disposizione
contiene una eccezionale deroga alla previsione dell’art. 1 dlgs 50/2016 ed
all’applicazione delle disposizioni codicistiche in materia di affidamento
di commesse pubbliche, sancendo che, nel caso in cui il valore complessivo
delle opere sia inferiore alla soglia comunitaria, “il privato potrà
avvalersi della deroga di cui all’articolo 16, comma 2-bis, d.P.R. n. 380
del 2001 ed esclusivamente per quelle funzionali” (Consiglio di Stato,
Adunanza della Commissione speciale
parere 24.12.2018 n. 2942).
In tale fattispecie, alle considerazioni sopra svolte,
si aggiunge
l’ulteriore preclusione costituita dall’assenza di una procedura di gara.
Siffatto principio è stato costantemente ribadito dalla giurisprudenza
contabile, la quale ha osservato come il tenore letterale della norma, che
fa espresso riferimento all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti
a base di gara”, induca a ritenere incentivabili le sole funzioni
tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una
procedura comparativa (cfr. Sezione controllo Lombardia
parere 18.07.2019 n. 310,
Sezione controllo Piemonte
parere 19.03.2019 n. 25,
Sezione controllo Veneto
parere 11.10.2019 n. 301, Sezione controllo Liguria
parere 21.12.2018 n. 136).
Conformemente alle coordinate normative e giurisprudenziali sopra
richiamate, la Sezione ritiene che l’art. 113 d.lgs. 50/2016 non trovi
applicazione in caso di opere pubbliche a scomputo realizzate ai sensi
dell’art. 16 Testo Unico Edilizia, sia nel caso in cui si tratti di opere
incluse nel raggio applicativo del codice degli appalti sia nel caso in cui
si tratti di opere che estranee a tale disciplina.
6. La risposta al secondo quesito è condizionata alla positiva risoluzione
del primo, sicché può ritenersi assorbita dalle considerazioni sopra svolte
(Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria,
parere
23.12.2019 n. 122). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli
incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 sono
destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di
contratti di appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
--------------
Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Inzago (MI) formula il
seguente quesito: “se, nel caso in cui il disciplinare di gara relativo
alla concessione di un servizio preveda che gli incentivi per funzioni
tecniche di cui all'articolo 113 d.lgs. n. 50/2016, siano a carico
dell'aggiudicatario della concessione e dunque dallo stesso finanziati, una
volta che la relativa somma sia stata corrisposta dal privato aggiudicatario
e, pertanto, la stessa sia entrata nella disponibilità e dunque nel
patrimonio dell'Ente, questo possa erogarla ai dipendenti per le funzioni
tecniche dagli stessi svolte".
Il Comune, pur prendendo atto del principio di diritto espresso dalla
Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, che ha escluso
gli incentivi tecnici per i contratti di concessione, ipotizza che dalla
stessa deliberazione potrebbero emergere delle aperture in senso contrario
laddove si legge che: "Si ipotizza (nel
parere 21.06.2018 n. 198
Corte dei Conti Veneto ndr), inoltre, che nell'ambito della libertà
contrattuale dell'Amministrazione potrebbe essere prevista, in sede di
corrispettivo, una modalità di finanziamento degli oneri connessi, con
soluzioni negoziali che pongano di fatto a carico del concessionario la
quota di compenso incentivante da riconoscere al personale dell'Ente",
senza che la Sezione muova rilievi di sorta a tale ipotesi.
...
Il quesito sottoposto all’esame di questa Corte si riferisce sostanzialmente
all’applicabilità degli incentivi tecnici di cui all'articolo 113 d.lgs. n. 50/2016
anche ai contratti di concessione. La questione è già stata decisa in sede
di nomofilachia dalla Sezione delle Autonomie che, con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, si è espressa nel senso che: «Alla luce dell’attuale
formulazione dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi
disciplinati sono destinabili al personale dipendente dell’ente
esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di
contratti di concessione».
Né, d’altra parte, si può giungere a diversa conclusione partendo
dall’ipotesi configurata nella richiesta di parere laddove si ritiene
possibile “che il disciplinare di gara relativo alla concessione di un
servizio preveda che gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo
113 d.lgs. n. 50/2016 siano a carico dell'aggiudicatario della concessione e
dunque dallo stesso finanziati” e che “una volta che la relativa
somma sia stata corrisposta dal privato aggiudicatario e, pertanto, la
stessa sia entrata nella disponibilità e dunque nel patrimonio dell'Ente,
questo possa erogarla ai dipendenti per le funzioni tecniche dagli stessi
svolte”.
Tale prospettazione non è legittimamente configurabile, essendo chiaramente
elusiva del disposto dell’art. 113 del d.lgs. 50/2016, che limita
l’applicazione di detti incentivi ai contratti di appalto.
Va opportunamente soggiunto che ai dipendenti delle pubbliche
amministrazioni, per effetto del d.lgs 165/2001, spetta il trattamento
economico fondamentale e quello accessorio, se stabilito dal contratto
collettivo nazionale o riconosciuto da specifiche disposizioni di legge
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere
18.12.2019 n. 442). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sul
calcolo degli incentivi tecnici pesano anche le opzioni di proroga e rinnovo
del contratto.
L'incentivo per funzioni tecniche (articolo 113 del
codice dei contratti) finalizzato a compensare le varie funzioni inerenti la
predisposizione dell'appalto e la fase esecutiva del contratto, deve essere
erogato tenendo conto anche di eventuali opzioni di durata del contratto,
quali proroghe e rinnovi, sempre che vengano attivate.
È la conclusione contenuta nel
parere n. 472/2019 espresso dal
Ministero delle Infrastrutture.
Il quesito
Un Comune ha rivolto al ministero
un quesito a proposito della corretta modalità di determinazione ed
erogazione dell'incentivo per funzioni tecniche alla centrale unica di
committenza che, materialmente, ha espletato, per conto dell'ente, la
procedura d'appalto.
Nel quesito si chiedeva, in particolare, se al fine di stabilire l'esatta
misura dell'incentivo da erogare alla centrale di committenza l'importo da
prendere in considerazione debba essere costituito dalla base d'asta "pura"
oppure dall'importo complessivo contenente anche il costo di eventuali
opzioni di durata del contratto quali le proroghe o rinnovi contrattuali.
La richiesta, quindi, teneva conto degli obblighi imposti dall'articolo 35
del codice dei contratti, comma 4, in cui si precisa che nell'ipotesi in cui
l'appalto debba essere aggiudicato per una durata certa con possibilità,
solo eventuali rimesse alla stazione appaltante, di prorogare o rinnovare il
contratto per ulteriori periodi, il costo di tali "prosecuzioni" deve
essere trasparente ovvero deve essere già indicato nel bando di gara/lettera
di invito. Ciò con l'evidente fine di evitare che il Rup, attraverso un uso
strumentale delle opzioni di prosecuzione possa violare le regole del sopra
soglia comunitario ben più rigorose di quelle previste per il sotto soglia.
Il riscontro
Il Mit ha risposto positivamente affermando che nel calcolo degli incentivi
(per un importo del 2%, massimo, sugli «stanziamenti previsti per i
singoli appalti di lavori, servizi e forniture») la base di riferimento
deve ritenersi comprensiva se previsti e se concretamente attivati del costo
della proroga o del rinnovo.
In particolare, nel parere, premesso che «le amministrazioni
aggiudicatrici possono sottoscrivere contratti o convenzioni con le Centrali
di committenza di riferimento che prevedano modalità specifiche per la
retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai dipendenti» si conferma l'erogabilità
dell'incentivo anche per le opzioni. Il Mit ha puntualizzato che
«l'incentivo ai sensi del comma 2 dell'art. 113 deve essere calcolato
sull'importo posto a base di gara, eventualmente aumentato degli importi
previsti dalle opzioni (rinnovi o proroghe). Ovviamente, la liquidazione
aumentata degli importi relativi alle proroghe o rinnovi sarà consentita
solo ove verrà attivata una delle predette opzioni».
La risposta è, ovviamente, condivisibile considerato che l'attività del
direttore dell'esecuzione visto che il rinnovo e la proroga appare
oggettivamente congeniale solo ai servizi ed alle forniture prosegue anche
in caso di attuazione di queste appendici. Al contempo, e non deve essere
sottovalutato, il Mit ha legittimato, oltre che l'opzione della proroga
espressamente disciplinata nell'articolo 106 del codice dei contratti, al
comma 11, anche l'opzione del rinnovo del contratto.
Il rinnovo del contratto, pacificamente ammesso in giurisprudenza, a
condizione che risulti espressamente previsto negli atti di gara non ha una
specifica disciplina nel codice dei contratti ma un unico riferimento
risulta contenuto nel comma 4 dell'articolo 35 dove si dispone che «il
calcolo del valore stimato di un appalto pubblico di lavori, servizi e
forniture è basato sull'importo totale pagabile, al netto dell'Iva, valutato
dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore. Il calcolo
tiene conto dell'importo massimo stimato, ivi compresa qualsiasi forma di
eventuali opzioni o rinnovi del contratto esplicitamente stabiliti nei
documenti di gara».
Nei contratti di forniture e servizi, per poter erogare l'incentivo, così
come previsto nelle linee guida Anac n. 4 e come confermato in modo unanime
dalle sezioni della Corte dei conti, è imprescindibile la nomina di un
direttore dell'esecuzione distinto dal Rup (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
16.12.2019). |
INCENTIVO
FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
per funzioni tecniche, tutte le regole nell'interpretazione della Corte dei
Conti.
Gli incentivi per le funzioni tecniche possono essere corrisposti solamente
se l'ente ha approvato il regolamento attuativo e ha dato corso alla
contrattazione sulle modalità di ripartizione; per gli appalti di forniture
e servizi essi possono essere corrisposti solamente se il direttore
dell'esecuzione è un soggetto diverso dal responsabile unico del
procedimento; l'appalto deve essere stato previsto nella programmazione e le
somme da erogare ai dipendenti devono essere inserite, per la quota che si
presume di corrispondere nel corso dell'anno, nel fondo per la
contrattazione decentrata.
Sono queste le principali indicazioni dettate dalla Corte dei conti per
l'applicazione delle previsioni contenute nell'articolo 113 del Dlgs
50/2016.
A queste indicazioni si devono aggiungere le prescrizioni dettate dalla
Sezione autonomie della magistratura contabile che ha stabilito la
possibilità di corrispondere questi incentivi anche per «appalti di
manutenzione ordinaria e straordinaria di particolare complessità» (deliberazione
09.01.2019 n. 2) e che le somme destinate a questa incentivazione
"maturate" tra il 18.04.2016 (data di entrata in vigore del decreto)
e il 31.12.2017 (giorno precedente alla entrata in vigore delle modiche
apportate dalla legge di bilancio 2018) entrano nel tetto del fondo (deliberazione
30.10.2019 n. 26).
Occorre premettere due indicazioni che le amministrazioni, sulla scorta
delle previsioni legislative, e delle interpretazioni della Corte dei conti
devono assumere come presupposti indefettibili.
In primo luogo, il legislatore subordina l'erogazione di questi compensi
alla presenza di un appalto: senza il ricorso a questa procedura non è
possibile l'incentivazione, per cui non possono ad esempio essere erogati
questi compensi in caso di aggiudicazione mediante concessione. Nei Comuni
senza dirigenti, i responsabili che beneficiano dell'erogazione di questo
incentivo non possono disporne la liquidazione: in tal modo si viola infatti
l'obbligo di astensione in presenza di un conflitto di interessi anche
potenziale.
Perle Corte dei conti della Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 310, e del Piemonte,
parere 19.03.2019 n. 25, una delle condizioni per la erogazione
di questo incentivo è l'inserimento nello strumento di programmazione degli
acquisti o delle opere pubbliche. Non possono, per il
parere 08.05.2019 n. 39
dei giudici contabili piemontesi, essere remunerati con questo incentivo i
componenti le commissioni di gara.
I giudici contabili umbri,
parere 28.03.2019 n. 56, ritengono che queste risorse vadano
inserite nel fondo per la contrattazione decentrata (aggiungiamo nella parte
variabile sulla base delle previsioni del contratto 21.05.2018, articolo 67,
comma 3, lettera c), dell'anno in cui sono maturati i presupposti che ne
consentono la erogazione, quindi di norma si spalmano tra più esercizi.
Il loro ammontare, ci ricorda il
parere 09.04.2019 n. 72
della Corte dei conti del Veneto,
non deve superare per ogni beneficiario il 50% del trattamento economico
annuo in godimento, che è dato dalla somma di quello fondamentale e di
quello accessorio.
La stessa delibera ricorda che se il direttore dell'esecuzione coincide con
il Rup, non si possono erogare questi compensi negli appalti di forniture
e/o servizi.
Sempre i giudici contabili del Veneto, con la
parere 11.10.2019 n. 301 hanno escluso la possibilità di erogare
questo compenso per gli appalti di importo inferiore a 40.000 euro in quanto
non si è dato corso ad un appalto in senso tecnico, ma ad una manifestazione
di interesse (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
05.12.2019). |
novembre 2019 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli
incentivi tecnici per la progettazione non si applicano al partenariato
pubblico-privato.
Con il
parere 21.11.2019 n. 429, la
Sezione regionale di controllo per la Lombardia, ha escluso che il sistema
degli incentivi tecnici per la progettazione, di cui al Dlgs 163/2006, si
applichi alle operazioni di Partenariato Pubblico Privato.
Il quesito
Il caso in esame riguarda la richiesta di parere del Sindaco del comune di
Arcore, il quale ha posto un quesito in merito alla corresponsione degli
incentivi tecnici relativi all’attività di Rup, nel caso di Partenariato
Pubblico Privato, in vigenza dell’ultrattività degli articoli 92 e 93, Dlgs
163/2006, per le opere realizzate prima dell’entrata in vigore del Dlgs
50/2016.
Le considerazioni della Corte
Preliminarmente, la Corte ha chiarito come la suddetta normativa abbia
subito diverse evoluzioni e, pertanto, spetti alle singole Amministrazioni
valutare, con particolare attenzione, quale sia la normativa applicabile
rispetto alla specifica fattispecie.
In proposito, la Corte ha precisato che il legislatore del nuovo codice
degli appalti ha scelto la strada dell’ultrattività della normativa per
risolvere le questioni di diritto venutesi a porre con la sua emanazione,
stabilendo che per tutte le procedure iniziate sotto il vigore del vecchio
codice si continua ad applicare la precedente normativa. Infatti, ai sensi
dell’art. 216, comma 1, le disposizioni introdotte dal Dlgs 50/2016 si
applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore
del nuovo “Codice”, fatte salve disposizioni speciali di diverso
tenore (Sez. Reg. controllo Lombardia
parere 12.06.2017 n. 191).
La Corte ha richiamato la giurisprudenza della Sezione delle Autonomie, la
quale ha chiarito che l’articolo 113, Dlgs 50/2016 è calibrato sui contratti
di appalto e non tiene conto di quelle sostanziali differenze che
caratterizzano i contratti di concessione. Analoghe considerazioni valgono
per le norme che hanno disciplinato gli incentivi per la progettazione prima
dell’emanazione del citato D.lgs. n. 50 del 2016, le quali, nelle loro
diverse formulazioni, hanno sempre fatto riferimento, nell’individuare il
parametro per stabilire la somma da destinare alla corresponsione degli
incentivi, agli importi posti a base di gara per opere o lavori, facendo
così esplicito riferimento ai contratti di appalto.
La stessa Sezione Lombardia, nel rimettere alla Sezione delle Autonomie in
sede nomofilattica la questione degli incentivi nel caso di contratti di
concessioni, ha sottolineato la intrinseca connessione degli incentivi,
previsti dal vecchio codice, solamente con gli appalti di opere e lavori,
essendo al tempo esclusi i casi di appalti per beni e servizi, poi
introdotti dalla novella dell’articolo 113 del nuovo codice (deliberazione
14.03.2019 n. 96).
È evidente, quindi, che tale novella ha comportato una sostanziale
estensione del campo di applicazione degli incentivi, senza, tuttavia,
estenderli ai contratti di concessione. Se, dunque, secondo la normativa ora
vigente, l’estensione agli appalti per beni e servizi non giova al
riconoscimento dei contratti di concessioni come ambito incentivabile, tanto
meno appare possibile che questo avvenga con riferimento alla normativa
previgente che, come parametro alla base del calcolo delle somme erogabili
si è riferita all’importo posto a base di gara solamente per opere e lavori.
Il principio enunciato dalla Sezione delle Autonomie, (che esclude
l’applicazione degli incentivi alle concessioni, trova completa e totale
applicazione non solo nell’ipotesi di concessione, ma anche nel caso in cui
la questione attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel
caso di forme di Partenariato Pubblico Privato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
16.12.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Il sistema degli incentivi tecnici di cui al D.Lgs.
n. 163/2006 non si applica alle operazioni di Partenariato Pubblico Privato.
--------------
Con
la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Arcore (MB) pone un quesito in
merito alla corresponsione degli incentivi tecnici relativi all’attività di RUP nel caso di Partenariato Pubblico Privato in vigenza dell’ultrattività
dell’art. 92 e 93 del D.Lgs. 163/2006 per le opere realizzate prima
dell’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016.
In particolare, il Sindaco chiede se sia possibile applicare con
riferimento alle norme del D.Lgs. 163/2006 le
indicazioni recentemente tratteggiate dal giudice della nomofilachia con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15 nella quale la Sezione autonomie si è espressa
negativamente rispetto alla possibilità di estendere la corresponsione degli
incentivi tecnici previsti, ai sensi dell’art. 113 del D.Lgs. 50/2016, anche
al caso delle concessioni.
...
Con riferimento al quesito posto dal Comune di Arcore, giova preliminarmente
ricostruire le questioni di diritto intertemporale venutesi a porre con
l’emanazione del D.Lgs. 50/2016.
A questo proposito, come già ribadito più
volte da questa sezione (da ultimo la
parere 10.10.2019 n. 385) il legislatore
del 2016 si è fatto carico delle questioni e le ha risolte scegliendo
l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente
continui ad operare in relazione alle procedure e ai contratti per i quali i
bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del D.Lgs.
n. 50 del 2016. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni
introdotte dal D.Lgs. n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure
bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve
le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore (Sez. Reg. controllo
Lombardia
parere 12.06.2017 n. 191).
Ne deriva che il D.Lgs. 50/2016 trova applicazione relativamente alle
fattispecie inclusive degli incentivi tecnici maturati dopo la sua entrata
in vigore.
In conclusione, e sulla base di questi principi, non è, perciò, inibito alla
norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, entro i limiti che si
diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad ambiti
temporali ai quali il D.Lgs. 50/2016 non si applica per effetto della
ridetta disposizione di diritto transitorio. Il regolamento dunque potrà
disporre per la corresponsione degli incentivi maturati nel passato, ma solo
in attuazione della normativa previgente, sulla base della sua ultrattività
per la regolazione delle fattispecie pregresse (come disposto dall’art. 216
del D.Lgs. 50/2016) e nei limiti in cui rimette espressamente alla stessa
normativa previgente la disciplina di quelle stesse fattispecie. Il
regolamento sopravvenuto potrà dunque disciplinare le situazioni pregresse,
con la ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto dei
limiti e parametri della normativa riferita alle fattispecie pregresse come
sopra esplicitato. (Sez. Reg. controllo Liguria
parere 03.04.2019 n. 31).
Si deve, invece escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la
distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli
in vigore al momento dell’attività incentivabile” (Sez. reg. di controllo
Piemonte
parere 09.12.2018 n. 135). Tanto premesso si tratta di verificare dunque quale
era la normativa vigente all’epoca dei fatti a cui fa riferimento il Comune.
D’altro canto, la normativa relativa agli incentivi tecnici per la
progettazione ha subito diverse evoluzioni e pertanto spetta alla
amministrazione valutare con particolare attenzione quale sia la normativa
applicabile rispetto alla specifica fattispecie.
L’art. 92, c. 5, del D.Lgs. 163/2006 nella sua formulazione originaria prevedeva
infatti che “Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a
base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri
previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere
direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita,
per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in
sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato
dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati
della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei
lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale
effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento
in rapporto all’entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La
ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle
specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della predetta somma
corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in
quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione
medesima, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma
1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi
criteri.”
Tale articolo venne poi abrogato e sostituito dalla Legge 201/2008 con la
seguente formulazione: "Art. 13-bis. - (Fondi per la progettazione e l'innovazione). - 1. Dopo il
comma 7 dell'articolo 93 del codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, sono inseriti i seguenti:
7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni
pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a
base di gara di un'opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è
stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto
all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare.
7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la
progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con
le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata
integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis,
tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del
progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del
collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi
anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle
risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle
specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle
effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale
ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive,
e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e
dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il
regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione
delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di
eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del
progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di
cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207,
depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo
periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei
lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati
all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione
dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio
preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle
specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi
complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente,
anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per
cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti
dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi
dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico
dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento,
costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con
qualifica dirigenziale.”
Premesso tutto ciò, il Sindaco del Comune di Arcore chiede se i contratti di
PPP siano da considerare ambiti utili alla corresponsione degli incentivi di
cui al D.Lgs. n. 163/2006, rappresentando anche che la Sezione delle
Autonomie, con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, si è espressa per l’applicazione
degli incentivi ai contratti di appalto e non ai contratti di concessione,
ma con riferimento ad una diversa normativa, ossia con riferimento all’art.
113 del D.Lgs. n. 50/2016.
Ebbene, è del tutto evidente che la Sezione delle Autonomie nella suddetta
deliberazione si è pronunciata con riferimento ad una normativa diversa da
quella riguardante il quesito del Comune di Arcore; tuttavia, le
considerazioni effettuate dall’organo della nomofilachia appaiono
estremamente utili per la risoluzione del quesito.
In particolare, la
Sezione delle Autonomie afferma che, per una serie di ragioni esposte nel
corso della trattazione e a cui si rinvia, “l’art. 113 del D.Lgs. 50/2016 è
calibrato sui contratti di appalto e non tiene conto di quelle sostanziali
differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Analoghe
considerazioni valgono per le norme che hanno disciplinato gli incentivi per
la progettazione prima dell’emanazione del D.Lgs. 50/2016, norme che, nelle
diverse loro formulazioni, hanno sempre fatto riferimento, nell’individuare
il parametro per stabilire la somma da destinare alla corresponsione degli
incentivi, agli “importi posti a base di gara per opere o lavori”, facendo
così esplicito riferimento ai contratti di appalto.
In questo senso questa
stessa Sezione nella
deliberazione 14.03.2019 n. 96, nel rimettere alla Sezione
autonomie in sede nomofilattica la questione degli incentivi ai sensi
dell’art. 113 del D.Lgs. 50/2016 nel caso di contratti di concessioni afferma
tra l’altro “Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma 7-bis e
seguenti del D.Lgs. 163/2006) la disposizione in esame (art. 113 D.Lgs.
50/2016) trova espressa applicazione non solo per gli appalti di lavori”,
sottolineando così implicitamente la intrinseca connessione degli incentivi
previsti dal D.Lgs. 163/2006 solamente con gli appalti di opere e lavori,
essendo al tempo esclusi i casi di appalti per beni e servizi poi introdotti
dalla novella dell’art. 113 del D.Lgs. 50/2016.
È evidente, quindi, che tale novella ha comportato una sostanziale
estensione del campo di applicazione degli incentivi, senza, tuttavia,
estenderli ai contratti di concessione. Se dunque secondo la normativa ora
vigente l’estensione agli appalti per beni e servizi non giova al
riconoscimento dei contratti di concessioni come ambito incentivabile, tanto
meno appare possibile che questo avvenga con riferimento alla normativa
previgente che, come parametro alla base del calcolo delle somme erogabili
si è riferita all’importo posto a base di gara solamente “per opere e
lavori”.
Giova tra l’altro, ricordare che questa stessa Sezione già con la
parere 18.07.2019 n. 311 ha avuto modo di affermare che il principio enunciato dalla
Sezione delle Autonomie (che esclude l’applicazione degli incentivi alle
concessioni) “trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi di
concessione, ma anche nel caso in cui la questione attenga ad altre forme
contrattuali come, per l’appunto, nel caso di forme di “Partenariato
Pubblico Privato” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 21.11.2019 n. 429).
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Al riguardo si legga anche:
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Appalti:
incentivi tecnici, le non condivisibili interpretazioni della Corte dei
conti su concessioni e partenariati pubblico privati
(16.12.2019 - link a https://luigioliveri.blogspot.com). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del decreto
legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso
articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata
in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del
citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti
accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015,
successivamente modificato dall’art. 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la
provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri
economici dei singoli appalti, servizi e forniture
--------------
Con nota firma del sindaco pro tempore del comune di Civitanova
Marche (MC), pervenuta via PEC in data 09.04.2019 per il tramite del
Consiglio delle autonomie locali (CAL), il comune di Civitanova Marche ha
avanzato a questa Corte una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma
8, della L. n. 131/2003, nei seguenti termini “Voglia l’adita
Corte…esprimere il proprio parere vincolante in merito alla possibilità e/o
legittimità di erogazione degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso in
cui la relativa spesa sia stata in precedenza imputata ai capitoli afferenti
alla realizzazione dei singoli lavori, servizi e/o forniture affidate, nel
periodo temporale che va dall’entrata in vigore dell’art. 113 del Codice
degli appalti (16.04.2016), fino al giorno anteriore all’entrata in vigore
del comma 5-bis dello stesso art. 113 (introdotto a far data dal
01.01.2018); se, conseguentemente, l’aver predeterminato la provvista dei
predetti incentivi per funzioni tecniche nei quadri economici dei singoli
appalti, collochino tali risorse economiche al di fuori dei capitoli di
spesa del bilancio comunale destinati alle retribuzioni accessorie del
personale, anche prima dell’espressa previsione di cui al comma 5-bis
dell’art. 113”.
Al riguardo ha esposto quanto segue.
La richiesta di parere è stata avanzata al fine di individuare la corretta
applicazione ed interpretazione dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n.
50/2016, in materia di remunerazione delle funzioni tecniche svolte dal
personale dipendente all’interno dell’ente pubblico, in relazione ai
contratti di lavori, forniture e servizi affidati in appalto ed in
particolare circa la corretta decorrenza ed applicazione del comma 5-bis
(introdotto dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205 del 2017) che ha
modificato ed integrato lo stesso art. 113, nella parte in cui stabilisce
che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
L’ente locale ha precisato che, pur essendo pacifico che siffatti emolumenti
incentivanti siano esclusi dal fondo per il trattamento accessorio solo a
decorrere dal 01.01.2018 (ovverosia dopo l’integrazione dell’art. 113 con il
comma 5-bis approvato con legge 205/2017 e non anche per il periodo
precedente) sorgerebbe il dubbio circa l’applicazione retroattiva della
norma nel periodo precedente al 2018 (dall’entrata in vigore dell’art. 113
della L. n. 50/2016 e cioè a far data dal 19.04.2016) qualora
l’Amministrazione abbia già inserito gli incentivi per funzioni tecniche
riconosciuti al personale al medesimo capitolo di spesa previsto per i
singoli lavori, servizi e forniture appaltati.
Nel ricostruire la normativa in applicazione, il comune richiedente il
parere ha rammentato che l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2017 (Codice dei
contratti pubblici) rubricato “incentivi per funzioni tecniche”
consente, previa adozione di un regolamento interno e della stipula di un
accordo di contrattazione decentrato, di erogare emolumenti economici
accessori a favore del personale interno alle Pubbliche amministrazioni per
attività, tecniche ed amministrative, nelle procedure di programmazione,
aggiudicazione e collaudo degli appalti di lavori, nonché a seguito delle
integrazioni di cui all’art. 76 del D.Lgs. n. 56 del 2017 anche degli
appalti di fornitura di beni e servizi.
Pur tuttavia l’Amministrazione comunale si è posta il problema della
compatibilità di tale disposizione con all’art. 1, comma 236, della L. n.
208/2015, sostituito dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017, il quale
ha disposto che, dal 01.07.2017, l’ammontare complessivo delle risorse
destinate annualmente al trattamento accessorio del personale di ciascuna
delle amministrazioni pubbliche non potesse superare il corrispondente
importo determinato per l’anno 2016.
L’istante non disconosce che la Sezione delle Autonomie di questa Corte, con
deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha
precisato che, con l’introduzione del comma 5-bis citato, può evincersi che
gli incentivi in questione non fanno carico ai capitoli di spesa del
trattamento accessorio del personale, ma devono essere ricompresi nel costo
complessivo dell’opera e, quindi, fanno capo al capitolo di spesa
dell’appalto; per cui la separazione di tali emolumenti dai salari accessori
del personale avverrà solo dal 01.01.2018. Tuttavia il chiarimento richiesto
a questa Sezione concerne, come cennato, gli appalti eseguiti nel periodo
2016-2017, nel vigore dell’originaria formulazione dell’art. 113 del D.Lgs.
n. 50/2016, tenuto conto che l’imputazione degli incentivi tecnici in
questione era già considerata nei singoli quadri economici degli appalti
affidati.
...
Passando a trattare il merito della questione sottoposta al vaglio della
Sezione, appare opportuno effettuare un sintetico excursus della normativa
in applicazione.
I c.d. incentivi tecnici furono introdotti per la prima volta dall’art. 18
della L. n. 109/1994, allo scopo di compensare l’attività del personale
delle pubbliche amministrazioni impegnato nelle attività di progettazione
interna agli enti pubblici in funzione anche del risparmio conseguente ai
minori costi conseguenti al mancato ricorso a professionalità esterne.
La disciplina degli emolumenti in questione è poi stata regolata dal d.lgs.
163/2006, art. 923, commi 5 e 6, per confluire successivamente nell’art. 93,
commi 7 bis e seguenti dello stesso decreto legislativo, per essere quindi
sostituita dall’attuale art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sotto la vigenza di tale disciplina, la Sezione delle Autonomie (deliberazione
06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24)
ebbe ad affermare il principio che gli incentivi previsti dall’art. 113,
comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 fossero da includere nel tetto dei
trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015 (e
successive modificazioni ed integrazioni introdotte dall’art. 23 del d.lgs.
n. 75 del 2017). Questi, infatti, a differenza di quelli previsti dall’art.
113, comma 1, (dovuti per la progettazione) assumerebbero carattere di
continuità e sarebbero dunque assimilabili al trattamento economico
accessorio del personale in servizio.
Successivamente l’art. 113, comma 2, citato ha subìto un primo intervento
legislativo ad opera del d.lgs. n. 56/2017 ed infine –per quel che interessa
in questa sede– ad opera della L. n. 205/2017, il cui art. 1, comma 526, ha
introdotto il comma 5-bis nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, allo
scopo di risolvere il problema interpretativo sorto intorno alla natura
dell’incentivo stesso recita “gli incentivi di cui al presente articolo
fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e
forniture”.
Sulla questione se detti incentivi fossero da ricomprendere nel vincolo dei
trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015,
sostituito dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017 –come correttamente
non ha mancato di rammentare l’Amministrazione richiedente il parere- si è
espressa la Sezione delle Autonomie con
deliberazione 26.04.2018 n. 6, la quale ha espresso la massima che “gli incentivi
disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, nel testo modificato
dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017, erogati su risorse finanziarie
individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli
oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al
vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti
degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
In altri termini è stato così superato il dubbio sulla natura di tali
incentivi, che non sono più sottoposti al vincolo del trattamento accessorio
che, invece, ha la sua fonte nei contratti collettivi nazionali di comparto.
Tanto dalla data dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2018
(01.01.2018).
Con riferimento allo specifico quesito posto dal comune di Civitanova
Marche, in relazione agli incentivi maturati nel periodo intertemporale in
considerazione (anni 2016-2017) -e cioè se essi rientrino nei limiti di
spesa del trattamento accessorio del personale- si riscontrano pronunce di
segno opposto da parte delle Sezioni regionali di controllo.
Pertanto, in tale contrasto interpretativo, la questione, con
deliberazione 16.05.2019 n. 30,
è stata sottoposta al Presidente della Corte dei conti la relativa questione
di massima, data l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa
citata.
La Sezione delle Autonomie ha emanato il proprio responso con
deliberazione 30.10.2019 n. 26, con la quale ha espresso il proprio vincolante parere sulla
questione sottopostagli.
“Gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del decreto
legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso
articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata
in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del
citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti
accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015,
successivamente modificato dall’art. 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la
provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri
economici dei singoli appalti, servizi e forniture”.
Pertanto il comune di Civitanova Marche si atterrà al predetto principio di
diritto che costituisce risposta al quesito posto con la richiesta di parere
in epigrafe
(Corte dei Conti, Sez. controllo Marche,
parere 15.11.2019 n. 129). |
INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Gli
incentivi tecnici maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di
entrata in vigore del D.lgs. n. 50/2016, fino al giorno anteriore
all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere
nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della
legge n. 208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n.
75/2017, anche se la provvista dei predetti incentivi sia già stata
predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e
forniture.
---------------
Il Sindaco della Città Metropolitana di Milano con la nota sopra indicata,
dopo aver richiamato le disposizioni che hanno interessato gli incentivi
tecnici previsti dal codice appalti e l’interpretazione che è stata adottata
dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione
26.04.2018 n. 6)
ha formulato il seguente quesito “si chiede a Codesta Sezione se
l'intervenuto accantonamento degli incentivi di cui al citato art. 113 D.Lgs.
50/2016, anche se anteriori al 01/01/2018, sia da considerarsi o meno
escluso dal computo della spesa per il personale e dai limiti del fondo
produttività.”.
...
Tanto premesso, questa Sezione nell’adunanza del 19.06.2019, ha sospeso
l’esame della richiesta di parere presentata dal Sindaco della Città
Metropolitana, in quanto la Sezione della Corte dei Conti per le Marche, con
deliberazione 16.05.2019 n. 30, per il medesimo
quesito, aveva sottoposto all’esame del Presidente della Corte dei conti, ai
sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78,
convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, e dell’art. 6,
comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni
dalla legge 07.12.2012, n. 213, una questione di massima, al fine di
stabilire se gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del
decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici),
maturati prima dell’entrata in vigore (01.01.2018) delle modifiche apportate
dall’art. 1, comma 536, della L. 27/12/2017 n. 205, vadano inclusi nel tetto
dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, della legge
28.12.2015, n. 208, nel caso in cui la provvista dei predetti incentivi sia
già stata predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o
forniture.
La Sezione delle autonomie si è pronunciata sulla suddetta questione con
deliberazione 30.10.2019 n. 26,
ed ha ritenuto che gli incentivi in argomento sono da includere nel tetto
dei trattamenti accessori, anche se la relativa provvista sia già stata
determinata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
In particolare, la Sezione, in motivazione, nel procedere alla disamina
delle precedenti pronunce riguardanti la tematica degli incentivi, rese
dalla stessa Sezione delle autonomie (delibera
13.11.2009 n. 16;
deliberazione 06.04.2017 n. 7;
deliberazione 10.10.2017 n. 24) e dalle Sezioni Riunite (deliberazione
04.10.2011 n. 51), ha evidenziato che “In sostanza, nelle pronunce
della Sezione delle autonomie non è stata rinvenuta una specificità nei
compensi previsti per le funzioni tecniche tale da far ritenere non
applicabile il limite stabilito per i trattamenti accessori. Ciò anche in
funzione della rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art.
113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli
incentivi alla progettazione, nonché per il fatto che tali emolumenti
essendo erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture, si
configuravano, ai sensi delle disposizioni normative all’epoca vigenti, come
spesa di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.
Quanto alle modifiche apportate dalla legge n. 205/2017 all’art. 113 del
D.Lgs. 18.04.2016 n. 50, con l’introduzione del comma 5-bis dello stesso
articolo “Gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al
medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture”, la Sezione delle autonomie ha richiamato la propria
deliberazione 26.04.2018 n. 6, con la quale, ha
ritenuto che “L’avere correlato normativamente la provvista delle risorse
ad ogni singola opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un
modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di fuori
dei capitoli destinati a spesa di personale….Pertanto, il legislatore, con
norma innovativa, contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha
stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e
predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113
del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte
all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le
funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al
complessivo trattamento economico accessorio degli enti pubblici dall’art.
23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017”.
A questo punto la Sezione, confermando la linea già adottata nella
deliberazione 26.04.2018 n. 6, ossia la portata
innovativa del suddetto comma 5-bis dell’art. 113, escludendo le
caratteristiche di norma di interpretazione autentica, ed escludendo, di
conseguenza, ogni possibile efficacia retroattiva della norma, ha enunciato
il seguente principio di diritto
«Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto
legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso
articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata
in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del
citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti
accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015,
successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la
provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri
economici dei singoli appalti, servizi e forniture».
La Sezione ha sottolineato che un’interpretazione tendente a superare la
portata innovativa del comma 5-bis novellante l’art. 113 rischierebbe in
definitiva “di contrastare, oltre che con specifiche disposizioni
cristallizzate nel codice dei contratti disciplinanti le relazioni temporali
tra azione amministrativa e leggi sopravvenute, altresì con i principi
generali in materia di successione di leggi nel tempo e dei loro effetti”.
Questa Sezione regionale, in applicazione del sopra richiamato principio di
diritto, espresso dalla Sezione delle autonomie, quale organo di
nomofilachia, e in risposta al quesito afferma che gli incentivi tecnici
maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata in vigore
del D.lgs. n. 50/2016, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del
citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti
accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015,
successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, anche se
la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri
economici dei singoli appalti, servizi e forniture
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 08.11.2019 n. 424). |
INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Con il recente
decreto 01.08.2019 è stato recentemente aggiornato, tra l’altro,
il Principio contabile applicato n. 4/2 e chiarite le corrette modalità di
iscrizione in bilancio degli incentivi di che trattasi.
Il Principio, nel ribadire come gli impegni di spesa riguardanti gli
incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. 50 del
2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, debbano essere
assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori,
servizi e forniture cui si riferiscono -nel titolo II della spesa ove si
tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture-
chiarisce che l’impegno deve essere registrato con imputazione
all’esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al
fondo delle risorse stanziate in bilancio e tempestivamente emesso il
relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al Titolo terzo
delle entrate, tipologia 500 “Rimborsi e altre entrate correnti”,
categoria 3059900 “Altre entrate correnti n.a.c.”, voce del piano dei
conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (art. 113
del d.lgs. 50/2016).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata
anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per
la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti
per il trattamento accessorio e premiale del personale.
La copertura di tale spesa è costituita dall’accertamento di entrata di cui
al periodo precedente, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio
impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
---------------
Il Sindaco del Comune di Camponogara (VE) chiede se, alla luce
dell’art. 113 del Decreto Legislativo n. 50 del 2016 disciplinante le
modalità di iscrizione in bilancio e corresponsione degli incentivi per
funzioni tecniche, “sia legittima, sulla base della citata
normativa e quindi non elusiva del principio di competenza potenziato,
l'assunzione, nell'anno corrente, dell'impegno di spesa per gli incentivi
per funzioni tecniche di cui all'art. 113 del D.lgs. 50/2016 (quali Rup e di
collaboratore tecnico), il cui regolamento è stato approvato nel corso del
corrente anno, relativi alla realizzazione di un'opera pubblica:
- la cui spesa complessiva è stata stanziata nell'anno 2018, il
cui quadro economico prevede la spesa in argomento,
- la procedura di gara si è conclusa nel 2018 con la relativa
aggiudicazione,
- l'impegno complessivo è avvenuto nel rispetto del principio di
competenza potenziata, ossia tenendo conto della scadenza delle singoli
obbligazioni connesse alla realizzazione dell'investimento”.
...
La questione degli incentivi per funzioni tecniche è stata ampiamente
esaminata da questa Corte con numerose pronunce che si sono succedute nel
tempo e non può che essere risolta sulla base del quadro normativo vigente.
In particolare, l’articolo 1, comma 526, della legge 205/2017 prevede che i
suddetti incentivi facciano capo “al medesimo capitolo di spesa previsto
per i singoli lavori, servizi e forniture”, secondo il principio
dell’accessorietà rispetto alla spesa principale, della quale seguono
l’iscrizione in bilancio.
La Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Piemonte, con
parere 19.03.2019 n. 25, ha chiarito come, nel rispetto del
principio della competenza finanziaria potenziata sia rilevante, ai fini
dell’assunzione dell’impegno, il momento di effettivo svolgimento
dell’attività, ed è necessario che sia avvenuto l’accantonamento delle
risorse, non potendosi impegnare nell’esercizio successivo risorse
riferibili ad obbligazioni scadute in quanto di competenza dell’esercizio
precedente.
Con specifico riferimento all’emanazione del regolamento, che costituisce
presupposto per l’individuazione e la liquidazione di quanto dovuto,
l’impegno deve essere effettuato, sempre in osservanza del principio della
competenza potenziata, nell’esercizio in cui se ne prevede l’esigibilità.
La Sezione regionale di controllo per l’Umbria, con
parere 28.03.2019 n. 56 ha chiarito come l’obbligazione dell’ente
nei confronti del personale incentivato si costituisca nel momento in cui,
con il relativo regolamento dell’amministrazione, vengono individuati i
soggetti incaricati di svolgere le attività che, in base all’articolo 113
del Codice dei contratti pubblici, danno luogo alle incentivazioni ivi
previste, in relazione ai singoli appalti di lavori, servizi e forniture.
In presenza di accantonamenti già effettuati nelle more di approvazione del
regolamento, l’impegno di spesa dovrà essere assunto, a partire dalla data
di entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in
precedenza, con l’unico limite di quelle relative ad appalti che si siano
già conclusi prima dell’adozione del regolamento stesso (Cdc Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
Con il recente
decreto 01.08.2019 è stato recentemente aggiornato, tra l’altro,
il Principio contabile applicato n. 4/2, e chiarite le corrette modalità di
iscrizione in bilancio degli incentivi di che trattasi.
Il Principio, nel ribadire come gli impegni di spesa riguardanti gli
incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. 50 del
2016, compresi i relativi oneri contributivi ed erariali, debbano essere
assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i medesimi lavori,
servizi e forniture cui si riferiscono -nel titolo II della spesa ove si
tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture- chiarisce
che l’impegno deve essere registrato con imputazione
all’esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al
fondo delle risorse stanziate in bilancio e tempestivamente emesso il
relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al Titolo terzo
delle entrate, tipologia 500 “Rimborsi e altre entrate correnti”,
categoria 3059900 “Altre entrate correnti n.a.c.”, voce del piano dei
conti finanziario E.3.05.99.02.001 Fondi incentivanti il personale (art. 113
del d.lgs. 50/2016).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata
anche tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per
la contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti
per il trattamento accessorio e premiale del personale.
La copertura di tale spesa è costituita dall’accertamento di entrata di cui
al periodo precedente, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio
impegno, evitando gli effetti della duplicazione della spesa
(Corte dei Conti, Sez. controllo veneto,
parere
07.11.2019 n. 319). |
ottobre 2019 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
tecnici fuori dai tetti di spesa solo a partire dal 2018.
Ancora un intervento della Sezione Autonomie (deliberazione
30.10.2019 n. 26)
questa volta per chiarire che, solo a partire dalla legge di bilancio 2018 è
possibile considerare esclusi dai limiti del salario accessorio gli
incentivi tecnici, mentre dalla data di approvazione del nuovo codice dei
contratti (Dlgs 50/2016) e per tutto l'anno 2017, gli incentivi tecnici
avrebbero dovuto essere assoggettati ai limiti di crescita del salario
accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017).
La questione non è di poco conto, specie per tutti quegli enti locali che,
seguendo le indicazioni di alcune sezione regionali (Veneto e Umbria), hanno
stanziato e successivamente erogato incentivi non considerandoli soggetti ai
tetti di spesa del salario accessorio.
I ripetuti interventi della Sezione Autonomie
In merito alla corretta contabilizzazione degli incentivi tecnici ci sono
volute tre deliberazione della Sezione Autonomie.
Il primo intervento restrittivo è avvenuto con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7,
dove è stato precisato che le nuove disposizioni introdotte dal legislatore
sugli incentivi tecnici non avrebbero potuto, così come formulate,
consentire una erogazione al di fuori dei vincoli di crescita del salario
accessorio. Infatti, a differenza degli incentivi per la progettazione, il
legislatore eliminando il collegamento diretto con le opere pubbliche e la
loro destinazione a spese di investimento, avrebbe operato una scelta
diversa assolutamente non sovrapponibile alla precedente.
Principi successivamente ribaditi con la
deliberazione 10.10.2017 n. 24,
dove la Sezione Autonomie è dovuta intervenire dichiarando inammissibile la
sollecitazione della Sezione regionale della Liguria a un possibile
ripensamento.
Il cambio di orientamento, sulla esclusione dai limiti del salario
accessorio, è avvenuta con la
deliberazione 26.04.2018 n. 6,
ossia all'indomani dell'intervento del legislatore che, con la legge di
bilancio 2018, ha inserito, nell'articolo 113 del Dlgs 50/2018, il comma
5-bis secondo il quale le risorse finanziarie individuate fanno capo agli
stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e
forniture.
I nuovi dubbi delle sezione regionali
Sulla questione di una possibile attrazione degli incentivi tecnici
all'interno delle risorse escluse, tra la data di entrata in vigore del Dlgs
50/2016 e la legge di bilancio 2018, si sono formati due diversi
orientamenti della magistratura contabile.
Il primo restrittivo che, muovendo dalle conclusioni cui era pervenuta la
Sezione Autonomie nel 2018, hanno confermato il comma 5-bis norma innovativa
e non interpretativa, tanto da attrarre tutti gli incentivi, dalla data del
nuovo codice degli appalti (2016) fino al 31/12/2017, nei limiti di crescita
del salario accessorio - nel 2016 individuato dalla legge di stabilità 2016
e nel 2017 dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017.
Un secondo orientamento ha, invece, precisato che l'effetto innovativo
dell'articolo 5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio
già effettuati per la realizzazione dell'opera pubblica (tra i quali
rientrano gli incentivi tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi
capitoli dell'appalto prima dell'avvento della novella introdotta dal comma
5-bis- cessano di concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
La conferma della Sezione Autonomie
La seconda soluzione richiama la «non consumazione del potere»,
perché la conseguenza del cumulo degli incentivi tecnici con il trattamento
accessorio del personale non si sarebbe determinata con il solo impegno
della spesa, salvaguardando, così, per la successione delle leggi nel tempo.
Tuttavia, una scelta contabile produttiva di effetti sul piano del diritto
sostanziale, non appare in linea con il richiamato percorso argomentativo
sviluppato in dettaglio dalla Sezione Autonomie.
Infatti, la natura innovativa e non interpretativa della nuova disposizione
legislativa, muta in senso sostanziale la contabilizzazione degli incentivi
con la conseguente esclusione di queste risorse dalla spesa del personale e
da quella per il trattamento accessorio. In definitiva, le sezione regionali
non possono consentire legittimazioni postume non in linea con quanto
espresso dalla Sezione Autonomie (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
04.11.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli
incentivi per funzioni tecniche sono da includere nel tetto della spesa del
personale fino al 01.01.2018.
Gli
incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma 2, del decreto
legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello stesso
articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data di entrata
in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del
citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto dei trattamenti
accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015,
successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017, pur se la
provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei quadri
economici dei singoli appalti, servizi e forniture.
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PREMESSO
La questione di massima, sollevata dalla Sezione regionale di controllo per
le Marche con la
deliberazione 16.05.2019 n. 30, riguarda la necessità di una
pronuncia di orientamento al fine di stabilire se gli incentivi tecnici
-previsti dall’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, così come
novellato dal comma 5-bis (il quale, si ricorda, dispone che gli incentivi
tecnici fanno capo al medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori,
servizi e forniture, sottraendoli, così, ad una loro assimilabilità al
trattamento economico accessorio)- maturati nel periodo temporale che
decorre dall’entrata in vigore dello stesso decreto fino al giorno anteriore
all’entrata in vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), vadano inclusi
nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della
legge n. 208/2015, successivamente sostituito dall’art. 23 del d.lgs. n. 75
del 2017, nel caso la provvista dei predetti incentivi sia stata già
predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti, servizi o
forniture.
Lo scrutinio della questione all’esame della Sezione non può prescindere
dalla disamina delle precedenti pronunce rese dalle Sezioni Riunite, dalla
Sezione delle autonomie e da alcune Sezioni regionali di controllo per
risolvere questioni analoghe.
Nella
deliberazione 13.11.2009 n. 16
di questa Sezione , che ha riconosciuto l’esclusione del vincolo per gli
incentivi alla progettazione, è stata considerata rilevante la
provenienza dei fondi, riconoscendo la natura di «spese di investimento,
attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della
spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di
un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento».
Il medesimo percorso ermeneutico è stato condiviso dalle Sezioni Riunite con
la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha
escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del
d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali
specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per
la progettazione interna.
Sulla specifica questione degli incentivi per funzioni tecniche, nella
deliberazione 06.04.2017 n. 7, è stato
affermato che gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n.
50/2016 «sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui
all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)». Il
principio di diritto si impernia sulla distinzione tra gli incentivi c.d.
“alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93,
comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e quelli per le funzioni tecniche, di
cui al soprarichiamato art. 113.
Il medesimo orientamento è stato ribadito da questa Sezione nella
deliberazione 10.10.2017 n. 24, con la
quale si è ritenuta inammissibile la questione sottoposta dalla Sezione di
controllo della Liguria con
deliberazione 29.06.2017 n. 58,
in quanto l’assenza di decisioni contrastanti, nel frattempo assunte dalle
Sezioni regionali, e la mancanza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali
nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata
deliberazione 06.04.2017 n. 7, facevano sì che la rimessione si configurasse, nella
sostanza, «come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta,
sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati».
In sostanza, nelle pronunce della Sezione delle autonomie non è stata
rinvenuta una specificità nei compensi previsti per le funzioni tecniche
tale da far ritenere non applicabile il limite stabilito per i trattamenti
accessori. Ciò anche in funzione della rilevata difformità della fattispecie
introdotta dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, rispetto
all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, nonché per il
fatto che tali emolumenti essendo erogabili anche per gli appalti di servizi
e forniture, si configuravano, ai sensi delle disposizioni normative
all’epoca vigenti, come spesa di funzionamento e, dunque, come spese
correnti (e di personale).
La Sezione delle autonomie, con
deliberazione 26.04.2018 n. 6
ha, poi, enunciato
il principio di diritto secondo il quale «Gli incentivi disciplinati
dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1,
comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie
individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano gli
oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al
vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti
degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
La Sezione, dunque, argomentando dal principio per cui «anche se
l’allocazione contabile degli incentivi di natura tecnica nell’ambito del
“medesimo capitolo di spesa” previsto per i singoli lavori, servizi o
forniture potrebbe non mutarne la natura di spesa corrente - trattandosi, in
senso oggettivo, di emolumenti di tipo accessorio spettanti al personale...»,
ha affermato che «...la contabilizzazione prescritta ora dal legislatore
sembra consentire di desumere l’esclusione di tali risorse dalla spesa del
personale e dalla spesa per il trattamento accessorio».
Più precisamente, richiamando quanto già espresso dal Giudice contabile, e,
dunque, che «gli incentivi per le funzioni tecniche sono, per loro natura,
estremamente variabili nel corso del tempo e, come tali, difficilmente
assoggettabili a limiti di finanza pubblica a carattere generale, che hanno
come parametro di riferimento un predeterminato anno base (qual è anche
l’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017)», la Sezione ha ritenuto che
«il comma 5-bis rafforza tale intendimento e individua come determinante, ai
fini dell’esclusione degli incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra
citati, l’imputazione della relativa spesa sul capitolo di spesa previsto
per l’appalto».
Dunque, “..sul piano logico..”, continuava la Sezione, «…l’ultimo intervento
normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di
interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la
propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della
sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a
titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni
contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da
sostenere. La ratio legis è quella di stabilire una diretta corrispondenza
tra incentivo ed attività compensate in termini di prestazioni
sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e
amministrative analiticamente indicate e rivolte alla realizzazione di
specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la provvista delle
risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a base di gara
commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di
tali risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione e
determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale…...
Pertanto, il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di
bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su
risorse autonome e predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma
5-bis dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse
ordinariamente rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale.
Gli incentivi per le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non
soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento economico accessorio
dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75
del 2017».
Con riferimento al quesito de quo –e cioè se gli incentivi maturati nel
periodo intertemporale predetto (anni 2016-2017) rientrino nei limiti di
spesa del trattamento accessorio del personale– si richiamano, altresì, i
diversi orientamenti delle Sezioni regionali di controllo successivi alla
richiamata
deliberazione 26.04.2018 n. 6.
Più precisamente, una prima opzione ermeneutica (Veneto
parere 13.11.2018 n. 405, Lombardia
parere 27.09.2018 n. 258 e Umbria
parere 28.03.2019 n. 56) che –proprio valorizzando la
deliberazione 26.04.2018 n. 6
della Sezione delle autonomie, per la quale
l’articolo 5-bis del citato decreto ha valenza innovativa e non
interpretativa– richiamando il principio tempus regit actum, ritiene, fino
all’entrata in vigore della novella normativa, detti incentivi siano da
includere nel tetto dei trattamenti accessori.
Altro orientamento, di segno opposto, (Veneto
parere 25.07.2018 n. 265 e
parere 14.11.2018 n. 429) considera che l’effetto innovativo dell’articolo 5-bis non può
non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già effettuati per la
realizzazione dell’opera pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi
tecnici) i quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli dell’appalto
prima dell’avvento della novella introdotta dal citato articolo- cessano di
concorrere al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
Dal che, secondo la prospettazione effettuata, ne discenderebbe, nel
rispetto di quanto espresso dalla Sezione delle autonomie con
deliberazione 26.04.2018 n. 6, l’intangibilità dell’effetto innovativo e non interpretativo della
norma, non essendosi consumato nel 2017 la conseguenza del cumulo degli
incentivi tecnici col trattamento accessorio del personale.
In conformità a questo orientamento si richiama, altresì, la Sezione Umbria
con
parere 05.02.2018 n. 14, ove afferma che: «sia il comma 1 che il comma 2
dell’art. 113 citato, già disponevano che tutte le spese afferenti agli
appalti di lavori, servizi o forniture, debbano trovare imputazione sugli
stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma 5-bis rafforza tale
intendimento e individua come determinante, ai fini dell’esclusione degli
incentivi tecnici dai tetti di spesa sopra citati, l’imputazione della
relativa spesa sul capitolo di spesa previsto per l’appalto».
CONSIDERATO
La questione, oggetto del richiesto pronunciamento da parte della Sezione
delle autonomie, tende, in sostanza, a conoscere se, ove gli incentivi per
funzioni tecniche siano stati imputati nei singoli quadri economici degli
appalti affidati ancor prima dell’effettiva entrata in vigore -a far data
dal 01.01.2018- della novellata disposizione del Codice degli appalti,
questa imputazione contabile si sottrarrebbe (anche per il periodo temporale
2016–2017) ai limiti di spesa del trattamento accessorio del personale.
Prima di esprimere le proprie considerazioni in merito, il Collegio ritiene
opportuno ripercorrere le principali tappe che la materia de qua ha percorso
nel suo travagliato cammino.
L’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, nella sua originaria
formulazione, è stato interpretato dalla Sezione delle autonomie con le
deliberazioni n. 7 e n. 24 del 2017, come norma che non sottraeva gli
incentivi tecnici dal tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1,
comma 236, della legge n. 208/2015 e ss.mm.
La disposizione, infatti, secondo le richiamate deliberazioni, a differenza
della normativa relativa agli incentivi dovuti per la progettazione di cui
all’articolo 113, comma 1, disciplinerebbe incentivi per attività -quali
programmazione per la spesa degli investimenti, valutazione preventiva dei
progetti, predisposizione e controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti, di RUP, di direzione dei lavori, di direzione
dell’ esecuzione e di collaudo tecnico, di verifica di conformità, di
collaudatore statico- che non avrebbero carattere di continuità e
sarebbero, conseguentemente, attratti nel solco dei trattamenti economici
accessori del personale in servizio e, dunque, nei relativi tetti di spesa.
In seguito, l’articolo 113 è stato novellato dalla l. n. 205/2017, il cui
articolo 1, comma 526, introducendo il comma 5-bis, ha esplicitamente
disposto che «gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al
medesimo capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e forniture».
In tal senso, dunque, è stata definita anche la portata del comma 2 della
citata disposizione che ha trovato, altresì, l’avallo interpretativo della
Sezione delle autonomie.
La Sezione, infatti, con successiva
deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha espresso la
massima per cui «gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n.
50/2016, nel testo modificato dall’art. 1, comma 526 della l. n. 205/2017,
erogati su risorse finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi
capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e
forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento
economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici dall’art. 23, comma
2, del d.lgs. n. 75 del 2017».
Si chiarisce, dunque, la natura di tali incentivi, sottraendoli al vincolo
del trattamento accessorio a far data dell’entrata in vigore della legge di
bilancio 2018 (01.01.2018).
Nel solco prospettico così delineato, e tornando al quesito posto
all’attenzione di questa Sezione, e cioè se, ove gli incentivi per funzioni
tecniche siano stati imputati nei singoli quadri economici degli appalti
affidati ancor prima dell’effettiva entrata in vigore -a far data dal 01.01.2018- della novellata disposizione del Codice degli appalti, questa
imputazione contabile li sottrarrebbe, anche per il periodo temporale
2016–2017, ai limiti di spesa del trattamento accessorio del personale, la
risposta deve essere, a parere del Collegio, negativa, per le ragioni che
seguono.
La disposizione del codice dei contratti, nella sua originaria formulazione,
era stata, come riferito, chiaramente interpretata dalla Sezione delle
autonomie nelle citate deliberazioni n. 7 e n. 24 del 2017, coerenti, tra
l’altro, con l’orientamento espresso dalla Sezioni Riunite con
deliberazione 04.10.2011 n. 51, nel senso gli incentivi di cui all’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 «sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di
cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)».
Il principio di diritto era fondato sulla distinzione tra gli incentivi c.d.
“alla progettazione”, che erano previsti dal non più vigente articolo 93,
comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, e gli incentivi per le funzioni
tecniche, di cui al soprarichiamato art. 113.
Il quadro giuridico, così come delineato in sede nomofilattica dalla
Sezione, dunque, non lasciava margini di opinabilità circa il corretto
inquadramento e il conseguente trattamento contabile di detti incentivi.
Aderire, pertanto, ad una diversa opzione ermeneutica, ritenendo, pur se non
formalmente, sostanzialmente superabile quanto poi chiarito dalla stessa
Sezione delle autonomie con la
deliberazione 26.04.2018 n. 6
-che ha
espressamente richiamato la portata innovativa e non interpretativa del
comma 5-bis novellante l’articolo 113– rischia in definitiva di
contrastare, oltre che con specifiche disposizioni cristallizzate nel Codice
dei contratti disciplinanti le
relazioni temporali tra azione amministrativa e leggi sopravvenute, altresì
con i principi generali in materia di successione di leggi nel tempo e dei
loro effetti.
Sul piano strettamente testuale, infatti, depone sfavorevolmente ad una
diversa interpretazione la disposizione transitoria contenuta nel codice dei
contratti pubblici –l’art. 216 del d.lgs. n. 50/2016- per cui, in
coerenza con il principio tempus regit actum, «le disposizioni del Testo
unico si applicano alle procedure ed ai contratti per le quali i bandi o
avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano
pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore, nonché, in
caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, alle procedure ed
ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del
codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte».
Sul piano sostanziale, non persuade l’affermazione per cui l’effetto
innovativo non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di bilancio già
effettuati per la «realizzazione dell’opera pubblica, tra i quali rientrano
gli incentivi tecnici, in quanto l’effetto del cumulo degli stessi con il
trattamento accessorio del personale non si sarebbe consumato nell’anno 2017
con l’accertamento del diritto alla corresponsione ed il relativo impegno di
spesa», ma è destinato ad essere considerato e, dunque, escluso, in epoca
successiva all’entrata in vigore della novella normativa (in tal senso,
Veneto,
parere 25.07.2018 n. 265 e
parere 14.11.2018 n. 429).
Con riferimento, infatti, al delicato tema del rapporto tra tempo e azione
amministrativa, noto è il ripensamento del tradizionale principio tempus
regit actum e la tendenza verso un modello di amministrazione incentrato
sull’azione e non sul singolo atto, al fine di delineare correttamente il
perimetro applicativo di una legge sopravvenuta, espressa nel brocardo tempus regit actionem.
Tuttavia, richiamare la non consumazione del potere, perché la conseguenza
del cumulo degli incentivi tecnici con il trattamento accessorio del
personale non si sarebbe determinata con il solo impegno della spesa,
salvaguardando, così, per ius superveniens, una scelta contabile
evidentemente produttiva di effetti sul piano del diritto sostanziale, non
appare in linea con il richiamato percorso argomentativo in precedenza
palesato nei diversi orientamenti della magistratura contabile e
successivamente definito con la
deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Sezione delle
autonomie.
Ove, infatti, la Sezione con tale pronuncia afferma che, «il legislatore,
con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il 2018, ha
stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e
predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113
del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte
all’erogazione di compensi accessori al personale» e che, quale logica
conseguenza di questa diversa allocazione contabile, «... Gli incentivi per
le funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto
al complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti
pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017», evidentemente,
collega ad una diversa contabilizzazione prescritta dal legislatore effetti
sostanziali quali l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e
da quella per il trattamento accessorio.
Tanto è, tra l’altro, ribadito dalla stessa Sezione ove, ancora in quella
sede, nel corso del suo iter argomentativo afferma, con riferimento alle
ragioni di diritto sostanziale sottese la norma, che «...l’ultimo intervento
normativo, pur mancando delle caratteristiche proprie delle norme di
interpretazione autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la
propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la questione della
sottoposizione ai limiti relativi alla spesa di personale delle erogazioni a
titolo di incentivi tecnici proprio in quanto vengono prescritte allocazioni
contabili che possono apparire non compatibili con la natura delle spese da
sostenere».
Opinare diversamente, consentendo, così, una legittimazione ex post a
condotte amministrative non in linea con quanto espresso in sede nomofilattica da questa Sezione nell’interpretare una legge al tempo
vigente, rischia di porsi in contrasto con un principio di certezza del
diritto a cui è funzionale la nomofilachia, ove legislativamente ammessa.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla
questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per le
Marche con la
deliberazione 16.05.2019 n. 30, enuncia il seguente principio
di diritto:
«Gli incentivi tecnici previsti dall’articolo 113, comma
2, del decreto legislativo n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis
dello stesso articolo, maturati nel periodo temporale che decorre dalla data
di entrata in vigore dello stesso, fino al giorno anteriore all’entrata in
vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018), sono da includere nel tetto
dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, della legge n.
208/2015, successivamente modificato dall’articolo 23 del d.lgs. n. 75/2017,
pur se la provvista dei predetti incentivi sia già stata predeterminata nei
quadri economici dei singoli appalti, servizi e forniture»
(Corte dei Conti, Sez. autonomie,
deliberazione
30.10.2019 n. 26). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: In
tema di incentivi tecnici di cui all’art. 113 del D.Lgs. 50/2016, ai sensi
dell’art. 167, comma 4, lett. c), del medesimo Codice, non è possibile
rinvenire, nel comma 5-bis dell’art. 113, il fondamento del legittimo
riconoscimento dell’incentivo tecnico ai contratti di concessione, come
forma di sostegno finanziario da parte della Stazione appaltante concedente.
In primis per la mancanza del requisito della “identità” del capitolo, non
essendovi, nel caso di concessione, normalmente, costi di gestione a carico
della stazione appaltante, sicché non sarebbe i rinvenibile la situazione
evidenziata nel disposto normativo del richiamato comma.
In secondo luogo, in quanto l’art. 167 ha lo scopo di assicurare che nella
determinazione dell’importo da mettere a base di gara la S.A. tenga conto,
anche, delle forme di “vantaggio economico” comunque intese che si intende
riconoscere all’aggiudicatario, al fine di assicurare effettività al
principio della libera concorrenza ed ai corollari della non discriminazione
e trasparenza nelle procedure di gara.
Infine, si ritiene che la presenza di forme di “ragionevole e proporzionata”
contribuzione economica in favore del concessionario non avvicinano il
contratto di concessione a quello d’appalto fino al punto di traslare il
rischio operativo dal privato alla P.A.. La diversa natura fra i due
Istituti rende inapplicabili alla concessione le norme di cui all’art. 113
in tema di incentivi tecnici.
-----------------
Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Trecate (No), dopo
aver richiamato la disciplina relativa agli incentivi tecnici e l’evoluzione
giurisprudenziale di questa Corte culminata nella pronuncia nomofilattica
della Sezione delle Autonomie (deliberazione
25.06.2019 n. 15), ha chiesto a questa Sezione di
esprimere “un’interpretazione in merito alla possibilità di prevedere la
contabilizzazione degli incentivi in tutti i casi in cui, in correlazione ad
un contratto di concessione, sia stato istituito un capitolo di spesa, quale
costo iscritto a bilancio e correlato alla gestione del contratto medesimo
ai sensi dell’art. 167, comma 4, lett. c), del D.Lgs. 50 del 2016 e s.m.i..
In caso di risposta affermativa, al fine di introdurre a regime tale
previsione nel vigente regolamento comunale, di chiarire se a tali
fattispecie contrattuali debbano essere applicati i criteri ed i principi
enucleati dall’ANAC nelle Linee guida n. 3 paragrafo 10.2, approvate con
Deliberazione n. 1096 del 26.10.2016 e richiamati dalla stessa Deliberazione
della Sezione delle Autonomie n. 15 del 2019 dinanzi citata”.
...
La richiesta in esame attiene sostanzialmente all’esatta perimetrazione
dell’ambito di applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. 50 del 2016 e ss.mm.ii..
In particolare il Comune istante chiede se può ammettersi il riconoscimento
del cd. incentivo tecnico, quale trattamento salariale accessorio in favore
di alcune categorie di dipendenti che svolgono le funzioni tecniche
descritte dalla medesima norma, anche all’ipotesi particolare delle
concessioni nel caso in cui l’ordinario schema negoziale che prevede la
remunerazione del concessionario esclusivamente a carico dell’utenza sia
integrato dalla previsione di “pagamenti o qualsiasi vantaggio
finanziario conferito al concessionario, in qualsivoglia forma,
dall'amministrazione aggiudicatrice o dall'ente aggiudicatore o da altre
amministrazioni pubbliche, incluse le compensazioni per l'assolvimento di un
obbligo di servizio pubblico e le sovvenzioni pubbliche di investimento”
(cfr. art. 167, comma 4, lettera c).
La soluzione del quesito proposto non può che muovere dalla recentissima
pronuncia nomofilattica della Sezione delle Autonomie. Con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, la
Sezione de qua ha chiarito che “(..) per ritenere applicabile anche ai
contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di funzioni
tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed analogico
tale da riscrivere, di fatto, il contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n.
50/2016, che, come si è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai
quali espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali
differenze che caratterizzano i contratti di concessione. Operazione,
questa, che appare travalicare la competenza di chi è chiamato ad
interpretare ed applicare le norme”.
Tale indirizzo ermeneutico è basato su considerazioni di ordine sistematico
e testuale che, ad avviso di questa Sezione regionale, non possono essere
superate dalle circostanze rappresentate dal Comune istante.
In particolare, si osserva, dal punto di vista sistematico, che il vigente
codice dei contratti pubblici, in armonia con il diritto comunitario, ha
compiutamente disciplinato i contratti di concessione chiarendone le
differenze rispetto a quelli di appalto. [1: DIRETTIVA 2014/23/UE, combinato
disposto dei considerando 18 e 68 della direttiva del parlamento Europeo e
del Consiglio: “La caratteristica principale di una concessione, ossia il
diritto di gestire un lavoro o un servizio, implica sempre il trasferimento
al concessionario di un rischio operativo di natura economica che comporta
la possibilità di non riuscire a recuperare gli investimenti effettuati e i
costi sostenuti per realizzare i lavori o i servizi aggiudicati in
condizioni operative normali, e dove il concessionario assume responsabilità
e rischi tradizionalmente assunti dalle amministrazioni aggiudicatrici e
dagli enti aggiudicatori e rientranti di norma nell’ambito di competenza di
queste ultime”.]
Una prima differenza la si rinviene in punto di “oggetto” del
contratto. Nelle definizioni di cui all’art. 3 del D.lgs. 50/2016, infatti,
gli appalti pubblici hanno ad oggetto lavori, servizi o forniture, mentre le
concessioni possono riguardare solo lavori o servizi. Un’ulteriore ed
essenziale differenza risiede nell’allocazione del rischio di gestione.
Mentre ai sensi dell’art. 3, lett. ii), del Codice è previsto che il
corrispettivo sia a carico della pubblica amministrazione beneficiaria della
prestazione dedotta nel contratto d’appalto, nel caso della concessione,
definita all’art. 3, lett. uu) e vv), al contrario, il carattere
dell’onerosità è soddisfatto dalla previsione del diritto del concessionario
di gestire l’opera o il servizio oggetto del contratto. Di guisa che l’alea
del contratto, rappresentata dal cd. rischio operativo, ossia il rischio
legato alla gestione dei lavori e dei servizi sul lato della domanda o
dell’offerta, incomba sul concessionario (cfr. art. 3, lett. zz) D.lgs.
50/2016).
L’art. 165 del Codice è chiaro nell’affermare che nel caso della concessione
“la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionario proviene
dalla vendita dei servizi resi al mercato. Tali contratti comportano il
trasferimento al concessionario del rischio operativo definito dall'articolo
3, comma 1, lettera zz), riferito alla possibilità che, in condizioni
operative normali, le variazioni relative ai costi e ai ricavi oggetto della
concessione incidano sull'equilibrio del piano economico finanziario”.
L’incertezza per il concessionario di recuperare dall’utenza le spese e gli
investimenti effettuati in esecuzione del contratto rappresenta, quindi, la
causa giustificativa tipizzante della concessione pubblica da cui,
conseguentemente, scaturiscono ulteriori elementi di differenziazione
dall’appalto quali la natura ontologicamente plurisoggettiva e la struttura
naturalmente trilaterale.
Secondo il consolidato orientamento della Giurisprudenza comunitaria ed
amministrativa (cfr. Corte Giust., III, 10.03.2011, n. C- 274/2009; Corte
Giust., II, 10.11.2011, n. C-348/10; Cons. St., V, 18.12.2015, n. 5745;
Cons. St., VI, 04.09.2012, n. 4682; Cons. St., Ad. Pl., 27.07.2016, n. 22)
la parte di rischio, derivante dal relativo sfruttamento economico
dell’opera o del servizio, trasferita in capo al concessionario deve
implicare una reale e concreta esposizione alle fluttuazioni del mercato
tale per cui ogni potenziale perdita subita non sia puramente teorica e
quindi trascurabile in coerenza con la previsione dell’ultimo capoverso del
comma 1 dell’art. 165 che testualmente dispone: “le variazioni devono
essere, in ogni caso, in grado di incidere significativamente sul valore
attuale netto dell'insieme degli investimenti, dei costi e dei ricavi del
concessionario”.
La componente di “rischio cd. operativo” deve pertanto ricorrere
sempre in concreto, ancorché, eventualmente, ridotta in ragione del
riconoscimento in favore del concessionario di una forma di remunerazione,
compensazione per l'assolvimento di un obbligo di servizio pubblico,
sovvenzione pubblica di investimento e qualsiasi altra forma di vantaggio
finanziario conferito al concessionario dall'amministrazione aggiudicatrice
o da altre amministrazioni pubbliche (cfr. art. 167, comma 2, lett. c).
Tali forme di “sostegno”, se proporzionali alla finalità per cui sono
riconosciute, non trasferiscono il rischio operativo dal concessionario alla
p.a. concedente sicché non valgono a trasformare il contratto di concessione
in appalto. Va da sé che la dosimetria di tali contribuzioni economiche
rappresenta, indiscutibilmente, una valutazione delicata a cui è chiamata la
stazione appaltante al fine di evitare indebiti arricchimenti dell’affidatario.
Il Legislatore pare, a tal riguardo, individuare parametri normativi a cui
ancorare la valutazione della p.a. quando all’art. 165 (rubricato: “rischio
ed equilibrio economico-finanziario nelle concessioni”) comma 2, nel
premettere che “l'equilibrio economico finanziario definito all'articolo
3, comma 1, lettera fff), rappresenta il presupposto per la corretta
allocazione dei rischi di cui al precedente comma 1”, afferma che “ai
soli fini del raggiungimento del predetto equilibrio, in sede di gara
l'amministrazione aggiudicatrice può stabilire anche un prezzo consistente
in un contributo pubblico ovvero nella cessione di beni immobili. Il
contributo, se funzionale al mantenimento dell'equilibrio
economico-finanziario, può essere riconosciuto mediante diritti di godimento
su beni immobili nella disponibilità dell'amministrazione aggiudicatrice la
cui utilizzazione sia strumentale e tecnicamente connessa all'opera affidata
in concessione. In ogni caso, l'eventuale riconoscimento del prezzo, sommato
al valore di eventuali garanzie pubbliche o di ulteriori meccanismi di
finanziamento a carico della pubblica amministrazione, non può essere
superiore al quarantanove per cento del costo dell'investimento complessivo,
comprensivo di eventuali oneri finanziari”.
In considerazione delle peculiari caratteristiche e differenze delle due
tipologie di contratto il Legislatore ha inteso distinguere sotto molteplici
aspetti le discipline a cominciare dalla collocazione in parti diverse del
Codice. Da un punto di vista topografico, la seconda parte del Codice è
dedicata agli appalti e contiene, tra l’altro la norma principale di
riferimento degli incentivi per funzioni tecniche, l’art. 113, nella parte
terza, invece, è inserita la disciplina delle concessioni.
“Tale circostanza”, afferma la Sezione delle Autonomie nella
richiamata deliberazione, “non è priva di rilievo, in quanto quando il
Legislatore ha voluto ha specificatamente richiamato insieme le due
tipologie contrattuali (v., ad es., art. 5, 6, 7, 17, 23, 30, 31), oppure ha
genericamente fatto riferimento all’espressione -contratti pubblici- come
categoria omnicomprensiva (v., ad es. art. 4, principi relativi
all’affidamento di contratti pubblici esclusi)”.
Particolarmente significativa a tal proposito è la lettera dell’art. 164 che
apre la parte terza del codice, dedicata alle concessioni, che al comma 2,
individua le norme dettate in materia di appalto applicabili anche alle
concessioni, ferma la previa verifica di compatibilità: “2. Alle
procedure di aggiudicazione di contratti di concessione di lavori pubblici o
di servizi si applicano, per quanto compatibili, le disposizioni contenute
nella parte I e nella parte II, del presente codice, relativamente ai
principi generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di
affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei bandi e degli
avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai motivi di esclusione, ai
criteri di aggiudicazione, alle modalità di comunicazione ai candidati e
agli offerenti, ai requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai
termini di ricezione delle domande di partecipazione alla concessione e
delle offerte, alle modalità di esecuzione”.
Tale disposizione, ad avviso della Sezione delle Autonomie, non può indurre
a ritenere che anche l’art. 113 sia applicabile ai contratti di concessione
posto il richiamo a specifici e ben determinati aspetti della disciplina
dettata in tema di appalti. Né a sostegno della possibilità di estendere
tout court l’applicabilità degli incentivi tecnici alle concessioni può
richiamarsi l’art. 31 che disciplina congiuntamente, sia per gli appalti che
per le concessioni, la figura del Responsabile Unico del Procedimento.
Tale richiamo, ad avviso della Sezione delle Autonomie non è di per sé
dirimente ed allo stesso modo non appare decisivo il riferimento contenuto
nell’art. 102, il quale, al secondo periodo del comma 6, prevede che il
compenso per l'attività di collaudo debba essere contenuto, per i dipendenti
della stazione appaltante, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo
113, (...)”. “L’art. 102 in discorso, infatti, pur riferendosi ai
contratti pubblici in generale, pone attenzione a profili che caratterizzano
i contratti per lavori e per forniture di beni e servizi e il rinvio
all’art. 113 va letto in questa prospettiva”.
D’altro canto, il citato art. 113 è calibrato inequivocabilmente sulla
tipologia dei contratti di appalto. Ed invero, come ricostruito dalla
Sezione delle Autonomie:
- “nel comma 1 si stabilisce che gli oneri per gli incentivi in
questione “fanno carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di
lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei
bilanci delle stazioni appaltanti”;
- nel comma 2 si istituisce un fondo “a valere sugli stanziamenti
di cui al comma 1”, e le risorse finanziarie che lo alimentano (nella misura
non superiore al 2%) sono “modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara”;
- nei commi 3 e 5 si fa riferimento all’acquisizione di lavori
servizi e forniture;
- il comma 5-bis, infine, sancisce che “Gli incentivi di cui al
presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i
singoli lavori, servizi e forniture (aggiunta dall'art. 1, comma 526, l.
27.12.2017, n. 205, a decorrere dal 01.01.2018)”.
Come precisato dalla Sezione delle Autonomie con riferimento al sopra
riportato comma 5-bis “i compensi incentivanti per chiara affermazione
del legislatore costituiscono un ‘di cui’ delle spese per contratti appalto
e non vi è alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le
disposizioni dell’articolo in esame anche alle concessioni, non essendo
normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai
capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
E’ proprio su tale ultima considerazione che si è appuntata la richiesta di
parere del Comune istante volta a chiarire se, nel caso in cui sia prevista
la contabilizzazione su di un apposito capitolo di spesa delle forme di
compensazione o remunerazione a sostegno del concessionario a carico della
P.A. concedente, siano riconoscibili gli incentivi ex art. 113 venendo in
rilievo l’esistenza di “un capitolo di spesa” su cui è imputato il “costo
iscritto a bilancio e correlato alla gestione del contratto medesimo”.
Questa Sezione regionale, muovendo dalle considerazioni sopra espresse e
dalla
deliberazione 25.06.2019 n. 15 della Sezione delle Autonomie (cfr. anche
Sezione controllo per la Lombardia
parere 18.07.2019 n. 309), ritiene che anche allorquando sia prevista, ai sensi
dell’art. 167, comma 4, lett. c), una forma di sostegno finanziario da parte
della S.A. concedente, non sia possibile rinvenire nel richiamato comma
5-bis il fondamento del legittimo riconoscimento dell’incentivo tecnico ai
contratti di concessione.
In primis per la mancanza del requisito della “identità” del
capitolo, non essendovi, per il caso di concessione, normalmente, costi di
gestione a carico della stazione appaltante sicché non sarebbe integrato il
disposto normativo, di cui al citato comma 5-bis dell’art. 113, a mente del
quale “gli incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
In secondo luogo occorre tener conto della ratio dell’art. 167 (rubricato
come: “metodi di calcolo del valore stimato delle concessioni”) più
volte richiamato e nello specifico del comma 4, lett. c). Quest’ultima
disposizione ha il preciso e precipuo scopo di assicurare che nella
determinazione dell’importo da mettere a base di gara la stazione appaltante
tenga conto, anche, delle forme di “vantaggio economico” comunque
intese che si intende riconoscere all’aggiudicatario, al fine di assicurare
effettività al principio della libera concorrenza ed ai corollari della non
discriminazione e trasparenza nelle procedure di gara.
Infine, come già osservato, la presenza di forme di “ragionevole e
proporzionata” contribuzione economica (si pensi ad esempio a
compensazioni attribuite a fronte degli obblighi di pubblico servizio)
riconosciute al concessionario non avvicinano il contratto di concessione a
quello d’appalto al punto tale da far traslare il rischio operativo dal
privato alla Pubblica amministrazione. D’altronde se così fosse, perdendo la
concessione la sua tipica essenza, finirebbe con l’immedesimarsi
nell’appalto, legittimando un’applicazione diretta e non già
un’interpretazione estensiva di tutte le disposizioni di cui alla II parte
del codice, ivi compreso l’art. 113 in tema di incentivi tecnici.
In considerazione di quanto su esposto questa Sezione regionale ritiene che
il principio di diritto enunciato dalla Sezione delle Autonomie trovi piena
applicazione anche nell’ipotesi di un contratto di concessione in cui vi sia
una sorta di “mitigazione” del rischio cd. operativo ma tale da non
determinare un’alterazione del sinallagma e una sostanziale “conversione”
del contratto di concessione in appalto.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale, legata alla
stessa possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche in
caso di contratti di concessione in cui sia prevista una forma di
finanziamento a carico della stazione appaltante ai sensi dell’art. 167,
comma 4, lett. c), comporta l’assorbimento del secondo e subordinato quesito
posto dal Comune istante
(Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte,
parere
17.10.2019 n. 110). |
COMPETENZE GESTIONALI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGO: Compete
al responsabile finanziario il recupero del salario accessorio erogato in
eccesso.
Un regolamento comunale che ha previsto l'erogazione di compensi,
contrattati con le organizzazioni sindacali, ma poi rilevatisi in eccesso
rispetto alla normativa o al contratto nazionale, comporta il recupero dal
personale che quelle risorse addizionali avesse indebitamente ricevuto.
La
competenza al recupero delle somme, mediante trattenute nel limite del
quinto dello stipendio, spetta al responsabile finanziario e non al
responsabile del personale.
Inoltre, la decisione in via unilaterale
dell'ente di correggere la parte del regolamento che dispone in difformità
dalla legge e dal contratto, non viola le regole della contrattazione tutte
le volte che si tratti di disposizioni di natura fiscale o previdenziale,
essendo la contrattazione limitata alla definizione dei soli criteri e
regole di ripartizione tra il personale dipendente.
Sono queste le conclusioni cui è giunto il Consiglio di Stato - Sez. V (sentenza
14.10.2019 n. 6953) che ha respinto le eccezioni dei dipendenti, sia sulla
competenza del dirigente finanziario in materia di recupero delle somme
indebite, sia della presunta violazione delle regole di contrattazione.
La vicenda
L'interpretazione autentica sulla corretta applicazione delle ritenute
assistenziali e previdenziali, a carico dei fondi destinati ai compensi per
le opere pubbliche, è avvenuta con la legge 266/2005 che ha finalmente
chiarito, operando con effetto retroattivo, come la quota percentuale
spettante ai dipendenti, per gli incentivi alla progettazione delle opere
pubbliche, fosse comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali
a carico dell'ente locale.
Al fine di rendere coerente il proprio
regolamento con la disposizione legislativa, un Comune, che aveva
considerato l'erogazione degli incentivi al netto delle componenti
previdenziali e assistenziali a proprio carico, ha proceduto da un lato, a
correggere in parte qua il regolamento e, dall'altro lato ad attivare le
procedure di recupero delle somme erogate in eccesso al personale.
I dipendenti, dopo aver inutilmente adito il giudice del lavoro, si sono
rivolti al giudice amministrativo, in considerazione della presunta
violazione delle disposizioni del contratto decentrato e dell'affidamento in
buona fede per le somme ricevute. Avendo il tribunale amministrativo di
primo grado respinto le eccezioni di presunta illegittimità del recupero
disposto, il ricorso è proseguito davanti al Consiglio di Stato.
I punti di
contestazione sollevati dai dipendenti riguardavano sia l'incompetenza del
dirigente finanziario al ricalcolo delle somme dovute e al successivo
prelievo nel quinto dello stipendio, sia la violazione delle regole della
contrattazione per aver l'amministrazione proceduto in via unilaterale
anziché riportare in contrattazione le modifiche regolamentari considerate
illegittime.
Le indicazioni del Consiglio di Stato
Secondo i giudici amministrativi d'appello le doglianze dei dipendenti sono
infondate. In merito, infatti, alla competenza del responsabile finanziario,
rispetto a quello del servizio del personale, il collegio ha detto che
spetta al responsabile della ragioneria il calcolo dei compensi pagati in
eccesso e del conseguente recupero sugli stipendi del personale, trattandosi
di effetti limitati e di natura squisitamente contabile.
Al contrario,
spetta al responsabile del servizio del personale una competenza più estesa
che va dalla costituzione del fondo, alla definizione dei criteri e della
modalità del riparto e delle percentuali del compenso incentivante, attività
queste non incise dal recupero delle somme eccedenti che riguardavano
esclusivamente lo scorporo delle ritenute assistenziali e previdenziali
poste erroneamente in capo al Comune.
Non merita, inoltre, condivisione
l'eccezione formulata dai ricorrenti sulla illegittimità della modifica
unilateralmente del regolamento. Sul punto, rileva il Consiglio di Stato, la
legge demanda alla contrattazione collettiva e alla normativa regolamentare
la sola previsione dei criteri e delle modalità di riparto della somma e la
percentuale per le diverse tipologie di lavori, ma non problematiche di
natura fiscali o previdenziali che vanno poste al di fuori dei principi di
contrattazione.
Possibile estensione della decisione
I principi enunciati dal Consiglio di Stato potrebbero essere estensibili
anche ad altre fattispecie di regolamenti eventualmente adottati dagli enti
locali.
Il primo potrebbe riguardare gli incentivi tributari, qualora il
regolamento avesse disposto di ritenere le risorse escluse anche in presenza
di un bilancio approvato dopo il 31/12 ma entro il termine del differimento
disposto dal ministero dell'Interno (Corte dei conti Emilia Romagna
deliberazione n. 52/2019 e, più di recente, Sezione Lombardia delibera n.
412/2019).
Il secondo potrebbe fare riferimento al regolamento sui compensi
alle avvocature interne nel caso di mancato scorporo dell'Irap così come
evidenziato nella sentenza n. 21398/2019 della Cassazione (si veda il
quotidiano degli enti locali e della Pa del 29 agosto).
In ultimo, il
regolamento sugli incentivi tecnici allorché avesse disciplinato effetti
retroattivi del regolamento considerando le risorse escluse dai limiti del
salario accessorio in presenza di attività effettuate prima del 2018 (si
veda il quotidiano degli enti locali e della Pa del 4 novembre) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
25.11.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Niente
incentivi tecnici se l'affidamento dell'appalto è senza gara.
Non sono dovuti gli incentivi per le funzioni tecniche in caso di
affidamento diretto di lavori, servizi e forniture né qualora il Rup svolga,
com'è usuale, le funzioni di direttore dell'esecuzione.
Lo ha affermato la Corte dei conti del Veneto con la
parere 11.10.2019 n. 301.
I quesiti
Due i quesiti posti in merito alla corretta applicazione della norma sugli
incentivi per funzioni tecniche per appalti relativi a servizi e forniture
di cui all'articolo 113 del codice dei contratti, che impegna ogni
amministrazione aggiudicatrice a destinare a un apposito fondo risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 percento modulate sull'importo dei
lavori, servizi e forniture posti a base di gara per le funzioni tecniche
svolte dai propri dipendenti.
L'80 percento delle risorse è ripartito con le modalità e i criteri previsti
dalla contrattazione decentrata integrativa, sulla base di apposito
regolamento, tra il Rup, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche e i
loro collaboratori. Il restante 20 percento è destinato all'acquisto di
beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione.
Col primo quesito si chiede se l'incentivo è subordinato all'esperimento di
una gara o di una procedura comparativa, posto che gli affidamenti di
importo inferiore a 40mila euro possono avvenire in via diretta anche senza
previa consultazione di due o più operatori economici. In questi casi si è
infatti soliti pubblicare una richiesta di manifestazione d'interesse in
base all'articolo 36, comma 2, lettera a), del codice, in esito alla quale
vengono chiesti i preventivi ai soggetti che hanno manifestato l'interesse
e, una volta valutati, si procede all'affidamento. In questi casi, chiede il
sindaco, si configura una procedura comparativa che possa costituire
presupposto per la costituzione del fondo e l'erogazione degli incentivi?
Il secondo quesito riguarda il fatto che l'articolo 113 del Codice subordina
l'attribuzione dell'incentivo alla nomina del direttore dell'esecuzione.
Poiché quel ruolo è svolto spesso dal Rup, si chiede se nel caso di
coincidenza delle funzioni possano essere accantonate le relative risorse e
distribuire l'incentivo.
Gli incentivi
La posizione della sezione Veneto è negativa per entrambi i quesiti. Ha
ricordato innanzi tutto che gli incentivi per funzioni tecniche possono
essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di
lavori, servizi o forniture che siano stati affidati previo espletamento di
una procedura comparativa e, relativamente agli appalti relativi a servizi e
forniture, solo nel caso in cui sia nominato il direttore dell'esecuzione.
Circostanza, quest'ultima, che ricorre soltanto negli appalti di importo
superiore a 500 mila euro ovvero di particolare complessità.
In mancanza di una procedura di gara, il comma 2 dell'articolo 113 non
prevede l'accantonamento delle risorse e, conseguentemente, la relativa
distribuzione. Consegue che non è possibile riconoscere gli incentivi nei
casi in cui il Codice preveda la possibilità di affidamento diretto. Così
anche nel caso di coincidenza del Rup col direttore dell'esecuzione, posto
che l'applicabilità degli incentivi è contemplata soltanto nel caso quest'ultimo
sia soggetto autonomo e diverso dal primo e l'articolo 111, comma 2, del
codice prevede la coincidenza dei due ruoli in capo al Rup, a meno che non
si tratti di interventi particolarmente complessi sotto il profilo
tecnologico, prestazioni che richiedono l'apporto di una pluralità di
competenze, interventi caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di
processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per
quanto riguarda la loro funzionalità, per ragioni concernenti
l'organizzazione interna alla stazione appaltante che impongano il
coinvolgimento di un'unità organizzativa diversa da quella cui afferiscono i
soggetti che hanno curato l'affidamento (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
11.11.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Per
l’erogazione dell'incentivo l’ente deve munirsi di un apposito regolamento,
essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra
gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea,
unitamente alla contrattazione decentrata, per circoscrivere
dettagliatamente le condizioni alle quali gli incentivi possono essere
erogati.
Appare, altresì, opportuno rammentare che l’art. 113 D.lgs.
n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli
incentivi stessi e contestualmente ricordare come, per effetto delle
modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs.
n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso
di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore
dell’esecuzione, nomina richiesta
“secondo le Linee guida
ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di
importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
Ciò in quanto gli incentivi per le funzioni tecniche vanno
a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili,
direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito. Tali
compensi, infatti, non sono rivolti indiscriminatamente al personale
dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”)
nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta,
quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati
dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito
di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge.
Alla luce del suesposto quadro normativo è
incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere
riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di
lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive
ANAC (ben note all’amministrazione richiedente)
o il regolamento dell’ente,
siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e,
relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui
predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il
direttore dell’esecuzione”.
Quest’ultima circostanza, si ricorda,
ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a
€ 500.000 ovvero di particolare complessità.
In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2,
del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle
risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i
casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto e,
pertanto, in assenza dei presupposti normativi legittimanti l’erogazione
degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa al primo
quesito formulato dall’amministrazione comunale.
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L’applicabilità degli
incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture,
è contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore
dell’esecuzione” (parte
finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76,
comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale
soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è
richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore
a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante
ai dirigenti secondo quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida
emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo
e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e
s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto
di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del
procedimento, la particolare complessità che giustifica
la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di
attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a
prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze:
- interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico
(lett. b);
- prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di
competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture
sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione,
vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c);
- interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di
processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per
quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d);
- per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione
appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa
da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett.
e).
Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono
ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore
dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Ne consegue che la disciplina sugli incentivi non può
trovare applicazione in tutti i casi in cui la legge non prevede la figura
disgiunta del direttore dell’esecuzione rispetto a quella del Rup.
In proposito deve osservarsi, anche, che la giurisprudenza
contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività
diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto
legislativo n. 50/2016. Ciò al fine di evitare
un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo
stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente
posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiare lettere
riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o
forniture alle ipotesi sopra rappresentate.
Ne consegue, pertanto, che per le argomentazioni già
rappresentate in tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione
degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa anche al
secondo quesito formulato dall’amministrazione comunale.
----------------
1. Il Sindaco del Comune di Cappella Maggiore (TV) ha inviato una
richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge
05.06.2003, n. 131, in merito alla corretta applicazione della norma sugli
incentivi per funzioni tecniche per appalti relativi a servizi e forniture
(art. 113 d.lgs. n. 50/2016) estrinsecantesi in due quesiti specifici.
1.1. Il primo dei quesiti formulati, coinvolge i primi due commi
dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 ed, in particolare, il comma 2 in base
al quale le amministrazioni aggiudicatrici “destinano ad un apposito
fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate
sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le
funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le
attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione
preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure
di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei
lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo
ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per
consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di
gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti (…) La disposizione di
cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture
nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Sull’interpretazione di tale disposizione, il Sindaco istante richiama gli
orientamenti formulati dalla magistratura contabile in sede consultiva (in
particolare: Sezione regionale di controllo per le Marche,
parere 08.06.2018 n. 28 e questa Sezione,
parere 07.01.2019 n. 1) in base ai quali l’incentivo è
subordinato all’esperimento di una gara o comunque di una procedura
comparativa.
A tal proposito, il Sindaco osserva che l’art. 36, comma 2, lett. a), del
d.lgs. n. 50/2016 prevede che l’affidamento di lavori, servizi e forniture
di importo inferiore ad € 40.000,00 può avvenire mediante affidamento
diretto anche senza previa consultazione di due o più operatori economici,
all’uopo osservando che: “di norma gli Uffici dell'Ente istante,
conformemente ad una pratica diffusa presso anche altri enti, procedono ad
affidamenti diretti di lavori, servizi e forniture con consultazione di due
o più preventivi. In alcuni casi la consultazione viene preceduta da
un'indagine di mercato attivate attraverso una richiesta di manifestazione
d'interesse.
Più in particolare l'Ente pubblica sul proprio sito internet una richiesta
di manifestazione d'interesse per l'affidamento diretto ai sensi dell'art.
36, comma 2, lett. a), del D.lgs. 50/2016 di un determinato lavoro, servizio
fornitura specificando di norma l'importo stimato dell'affidamento,
eventuali requisiti di partecipazione e gli elementi essenziali del
contratto. Pervenute le manifestazioni d'interesse da parte degli operatori
economici interessati, l'Ente richiede un preventivo per l'affidamento
diretto ai sensi dell'art. 36, comma 2, lett. a), del D.lgs. 5012076 a tutti
i soggetti (od ad alcuni di essi) che hanno manifestato l'interesse e
successivamente, valutati i preventivi pervenuti, procede ad affidamento
diretto.
In altri casi la consultazione di due o più preventivi non è preceduta
dall'attività sopradescritta ma l'Ufficio competente procede alla
consultazione di due o più preventivi mediante richiesta diretta ai vari
operatori economici eventualmente selezionati da un registro/albo detenuto
dall'Ente”.
Ciò precisato, l’Ente chiede di sapere se le procedure di affidamento
sopradescritte -affidamento diretto di lavori, servizi e forniture per
importi inferiori a € 40.000,00 attraverso consultazione degli operatori
previa richiesta di manifestazione di interesse oppure richiesta diretta di
due o più preventivi– configurino “una procedura comparativa e quindi,
possano, nel rispetto dell’autonomie regolamentare dell’ente, costituire
presupposto per la costituzione del fondo di cui all’art. 113, comma 2, del
d.lgs. 50/2016”.
1.2. Il secondo dei quesiti formulati coinvolge un altro aspetto del
richiamato comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 che, all'ultimo
periodo, subordina la possibilità di attribuzione dell'incentivo per
funzioni tecniche relative all’affidamento di servizi e forniture alla
circostanza che sia nominato il Direttore dell'Esecuzione.
In proposito il richiedente premesso che: “le Linee Guida Anac n.
3 concernente "Nomina, ruolo e compiti del responsabile unico del
procedimento per l'affidamento di appalti e concessioni' pubblicate sulla
Gazzetta Ufficiale n. 273 del 27.11.2016 e successivamente modificate nel
corso del 2017 dedicano una specifica sezione al Responsabile
dell'esecuzione negli appalti di servizi e forniture (paragrafi 8-9-10). In
particolare il RUP, salvo i casi previsti dal paragrafo 10, svolge anche il
ruolo di Direttore dell'esecuzione” chiede di sapere “se nel caso
di coincidenza delle funzioni di Rup e di Direttore dell'esecuzione,
indipendentemente dalla presenza di un formale atto di nomina del Rup quale
Direttore dell'esecuzione (probabilmente ultroneo stante le indicazioni del
paragrafo 8 delle Linee Guida ANAC n. 3), possano essere accantonate le
relative risorse e procedere quindi alla distribuzione dell'incentivo”.
...
3.1. Ciò precisato si procede all’esame dei quesiti sottoposti
dall’Amministrazione comunale, offrendo, per le motivazioni di cui sopra,
una lettura interpretativa delle norme che regolano la materia in oggetto.
Con il primo dei quesiti formulati l’Ente chiede di sapere se
l’affidamento diretto di lavori, servizi e forniture ai sensi dell’art. 36,
comma 2, lett. a), del d.lgs 50/2016, cioè per importi inferiori a 40.000,00
euro, attraverso consultazione degli operatori previa richiesta di
manifestazione di interesse oppure richiesta diretta di due o più
preventivi, configuri la procedura comparativa che legittima l’Ente, nel
rispetto della propria autonomia regolamentare, a costituire il fondo di cui
all’art. 113, comma 2, del d.lgs 50/2016.
Con il secondo quesito si chiede di sapere se nel caso di coincidenza
delle funzioni di Rup e di Direttore dell’esecuzione, indipendentemente
anche da un atto formale di nomina del Rup quale direttore dell’esecuzione,
possono essere accantonate le relative risorse e procedere quindi alla
distribuzione dell’incentivo,
Ad entrambi i quesiti, per le motivazioni di cui appresso, deve essere data
risposta negativa.
3.2. Si premette che la risoluzione di entrambi i quesiti si colloca
nell’alveo del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del 2016 e
s.m.i.) e, precisamente dell’art. 113, da esaminarsi in combinato disposto
con gli artt. 31 e 213, nei testi aggiornati dapprima dal d.lgs. 19.04.2017,
n. 56 (Disposizioni integrative e correttive al decreto legislativo
18.04.2016, n. 50), dall’art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017, n. 205
(Legge di bilancio 2018), e, quindi dal d.l. 18.04.2019, n. 32 (Disposizioni
urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici, per
l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di rigenerazione urbana e
di ricostruzione a seguito di eventi sismici) nonché con le disposizioni di
“maggior dettaglio” dettate dall’ANAC ai sensi del richiamato art.
31, comma 5, attraverso le Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e
compiti del responsabile unico dei procedimenti per l'affidamento di appalti
e concessioni”, approvate dal Consiglio dell’Autorità con deliberazione
n. 1096 del 26.10.2016 ed aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con
deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, aventi natura
vincolante (Consiglio di Stato, parere n. 2044/2017).
Si evidenzia, peraltro, che a seguito dell’intervenuto d.l. 18.04.2019, n.
32 cit., le Linee guida dell’ANAC ex art. 31, comma 5, d.lgs. 50/2016,
unitamente ai decreti adottati in attuazione delle previgenti disposizioni,
dovranno essere sostituite dal regolamento unico recante disposizioni di
esecuzione, attuazione e integrazione del codice degli appalti, di cui al
novellato art. art. 216, comma 27-octies, da emanarsi, entro 180 giorni
dalla data di entrata in vigore della relativa disposizione, ai sensi
dell'articolo 17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23.08.1988, n. 400,
su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di concerto
con il Ministro dell'economia e delle finanze, sentita la Conferenza
Stato-Regioni.
Le richiamate Linee guida, pertanto, troveranno applicazione fino alla data
di entrata in vigore del predetto regolamento. Inoltre, va ulteriormente
osservato che, per espressa volontà legislativa, le novelle così introdotte
al d.lgs. 50/2016, trovano applicazione per le procedure i cui bandi o
avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati successivamente alla
data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del d.l.), nonché, in caso di
contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure in cui,
alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli inviti a presentare le
offerte.
Ciò precisato, ai fini della risoluzione delle questioni sottoposte, rileva
l’art. 113, laddove, nel dettare la disciplina dei nuovi “incentivi per
funzioni tecnici”, prescrive (testo vigente dal 19.04.2019) che: “Gli
oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al
direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e
amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico,
agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di
sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di
esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n.
81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la
redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico
agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti” (comma 1) e che “a valere sugli stanziamenti di cui al
comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo
risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate
sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le
funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le
attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di
progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione
[modifica introdotta dal D.L. 18.04.2019, n. 32 art. 1, comma 1 lett. aa)] ,
di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di
collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del
contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi
e costi prestabiliti. (…..) La disposizione di cui al presente comma si
applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è
nominato il direttore dell'esecuzione” (comma 2).
Il D.L. 18.04.2019, n. 32 ha disposto, altresì, che anche la suesposta
modifica all’art. 113, comma 2, trova applicazione per le procedure i cui
bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono pubblicati
successivamente alla data del 19.04.2019 (data di entrata in vigore del
decreto), nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o
avvisi, alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora stati
inviati gli inviti a presentare le offerte.
La citata norma dispone che la ripartizione della parte più consistente
delle risorse (l’80% del fondo costituito ai sensi del comma 2) debba
avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le
modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata
integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle
amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico
del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al
comma 2 nonché tra i loro collaboratori. (…..) La corresponsione
dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio
preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche
attività svolte dai predetti dipendenti (…)” (comma 3).
Va rilevato, quindi, che per l’erogazione di detti
incentivi l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo questa la
condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto
delle risorse accantonate sul fondo e la sede idonea, unitamente alla
contrattazione decentrata, per circoscrivere dettagliatamente le condizioni
alle quali gli incentivi possono essere erogati
(Sezione delle autonomie,
deliberazione 26.04.2018 n. 6 cit.; Sezione Regionale di
Controllo per il Veneto,
parere 07.09.2016 n. 353).
Appare, altresì, opportuno rammentare che l’art. 113 D.lgs.
n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli
incentivi stessi e contestualmente ricordare come, per effetto delle
modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs.
n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso
di servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il direttore
dell’esecuzione, nomina richiesta
-come ricordato recentemente anche dalla Sezione delle Autonomie (deliberazione
09.01.2019 n. 2)- “secondo le Linee guida
ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e servizi di
importo superiore a 500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
Ciò in quanto gli incentivi per le funzioni tecniche vanno
a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili,
direttamente correlati all’adempimento dello specifico compito. Tali
compensi, infatti, non sono rivolti indiscriminatamente al personale
dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”)
nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro collaboratori. Si tratta,
quindi di una platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati
dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni rilevanti nell’ambito
di attività espressamente e tassativamente previste dalla legge
(in termini, Sezione delle autonomie,
deliberazione 26.04.2018 n. 6.
In senso conforme: SRC Puglia
parere 24.01.2017 n. 5 e
parere 21.09.2017 n. 108; SRC Lombardia
parere 16.11.2016 n. 333).
3.3. Alla luce del suesposto quadro normativo è
incontrovertibile che gli incentivi per funzioni tecniche possono essere
riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di
lavori, servizi o forniture che, secondo la legge, comprese le direttive
ANAC (ben note all’amministrazione richiedente) o il regolamento dell’ente,
siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa e,
relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture, la disciplina sui
predetti incentivi si applica solo “nel caso in cui è nominato il
direttore dell’esecuzione” (cfr.
SRC Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 190; SRC Marche,
parere 08.06.2018 n. 28; SRC Veneto,
parere 27.11.2018 n. 455; SRC Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
Quest’ultima circostanza, si ricorda,
ricorre soltanto negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a
€ 500.000 ovvero di particolare complessità.
In mancanza di una procedura di gara l’art. 113, comma 2,
del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle
risorse e, conseguentemente, la relativa distribuzione
(cfr.
parere 09.06.2017 n. 185 della Sezione regionale di controllo per
la Lombardia).
Le predette circostanze, all’evidenza, non ricorrono per i
casi in cui il codice prevede la possibilità di affidamento diretto e,
pertanto, in assenza dei presupposti normativi legittimanti l’erogazione
degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa al primo
quesito formulato dall’amministrazione comunale.
Analogamente, in relazione al secondo quesito si osserva che le
menzionate linee guida, in ossequio a quanto disposto dall’art. 31, comma 5,
della normativa di riferimento, stabiliscono (par. 10) l’importo massimo e
la tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere
con il progettista o con il direttore dell’esecuzione del
contratto e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui
quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del
procedimento [par. 10.2, lett. da a) ad e)].
La determinazione dell’importo massimo individua con chiarezza il confine
che impone la differenziazione delle due figure professionali. Al di sotto
di detta soglia la nomina disgiunta delle stesse non è né necessaria, né
tanto meno prevista, in quanto “il responsabile del procedimento
svolge, nei limiti delle proprie competenze professionali, anche le funzioni
di progettista e direttore dell'esecuzione del contratto”
(par. 10.1): solo al superamento della stessa si impone la scissione delle
due figure. Dal quadro normativo non si evincono ulteriori fattispecie che
legittimino la nomina del direttore dell’esecuzione al di fuori delle
ipotesi contemplate.
Come già evidenziato, del resto, l’applicabilità degli
incentivi, nell’ambito dei contratti di affidamento di servizi e forniture,
è contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il direttore
dell’esecuzione” (parte
finale del comma 2, come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76,
comma 1, lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale
soggetto autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è
richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di importo superiore
a € 500.000,00 ovvero di particolare complessità, con valutazione spettante
ai dirigenti secondo quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida
emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina, ruolo
e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e concessioni”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e
s.m.i. prevede che, di norma, il direttore dell’esecuzione del contratto
di servizi o di forniture coincida con il responsabile unico del
procedimento, la particolare complessità che giustifica
la scissione delle due figure viene individuata, dalla disciplina di
attuazione del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente ed a
prescindere dal valore delle prestazioni, nelle seguenti circostanze:
- interventi particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico
(lett. b);
- prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di
competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture
sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione,
vigilanza, socio sanitario, supporto informatico) lett. c);
- interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di
processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per
quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d);
- per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione
appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa
da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento (lett.
e).
Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono
ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del direttore
dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi contemplate.
Ne consegue che la disciplina sugli incentivi non può
trovare applicazione in tutti i casi in cui la legge non prevede la figura
disgiunta del direttore dell’esecuzione rispetto a quella del Rup.
In proposito deve osservarsi, anche, che la giurisprudenza
contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di funzioni o attività
diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto
legislativo n. 50/2016 (Sezione
delle Autonomie,
deliberazione 13.05.2016 n. 18; SRC Puglia,
parere 13.12.2016 n. 204; SRC Veneto,
parere 02.03.2017 n. 134; SRC per la Regione siciliana,
parere 30.03.2017 n. 71). Ciò al fine di evitare
un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari dell’incentivo
stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente
posto dall'art. 113, comma 2, ultimo periodo, che a chiare lettere
riconduce, e circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o
forniture alle ipotesi sopra rappresentate.
Ne consegue, pertanto, che per le argomentazioni già
rappresentate in tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione
degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa anche al
secondo quesito formulato dall’amministrazione comunale
(Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto,
parere
11.10.2019 n. 301). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: A
seguito dell’approvazione di un regolamento post aggiudicazione di una gara,
durante le verifiche al fine di erogare i pagamenti è sorta una questione:
in materia di appalti di servizi nei quali il Rup e il Direttore di
esecuzione coincidono, il 40% destinato al Direttore dell’esecuzione e ai
suoi collaboratori si deve erogare? Oppure è un’economia e si liquida solo
il 60% al Rup e suoi collaboratori?
Nella materia dei compensi, gli incentivi rappresentano un argomento spinoso
perché la disciplina che si è succeduta nel tempo ha comportato
l’applicazione di una diversa normativa a seconda del momento in cui è stata
pubblicata la gara.
Occorre infatti distinguere:
• gare bandite prima del 18.04.2016: si applica il Dlgs. n.
163/2006;
• gare bandite tra il 20.04.2016 e il 19.05.2017: si
applica il Dlgs. n. 50/2016 “versione 1.0”;
• gare bandite tra il 20.05.2017 e il 18.04.2019: si
applica il Dlgs. n. 50/2016 “versione 2.0” (a seguito del Decreto
“Correttivo” Dlgs. n. 56/2017);
• gare bandite tra il 19.04.2019 e il 17.06.2019: si
applica il Dlgs. n. 50/2016 “versione 3.0” (a seguito del Decreto “Sblocca
cantieri” Dl. n. 32/2019);
• gare bandite dopo il 18.06.2019: si applica il Dlgs. n.
50/2016 “versione 4.0” (a seguito della conversione del Decreto “Sblocca
cantieri” effettuata con Legge n. 55/2019).
Per quanto riguarda gli appalti di servizi, occorre premettere che, ai sensi
dell’art. 112, comma 2, del Dlgs. n. 50/2016 (nella versione introdotta a
seguito del “Correttivo” Dlgs. n. 56/2017) è possibile erogare gli incentivi
solo nel caso in cui sia nominato il Direttore dell’esecuzione del contratto
(Dec).
In proposito, le Linee-guida Anac n. 3, approvate con Delibera n. 1096/2016
e successivamente aggiornate con Delibera n. 1007/2017, hanno precisato che
negli appalti di servizi e forniture il Rup, nei limiti delle proprie
competenze professionali, svolge anche il ruolo di Dec mentre l’obbligo
della nomina del Dec come soggetto diverso dal Rup ricorre nei seguenti
casi:
1. prestazioni di importo superiore ad Euro 500.000;
2. interventi particolarmente complessi sotto il profilo
tecnologico;
3. prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di
competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle strutture
sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione, sterilizzazione,
vigilanza, sociosanitario, supporto informatico);
4. interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di
processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per
quanto riguarda la loro funzionalità;
5. per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla Stazione
appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità organizzativa diversa
da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato l’affidamento.
La Corte dei conti (Sezione Veneto,
parere 21.05.2019 n. 107) ha affermato che
per quegli appalti di servizi per i quali non sussiste l’obbligo di nomina
del Dec come soggetto diverso dal Rup non sussistono le condizioni per il
riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche. Anche qualora, per
esigenze organizzative, l’Amministrazione decidesse di nominare comunque un
Direttore dell’esecuzione come soggetto diverso dal Rup –in un appalto non
riconducibile ad alcuna delle tipologie sopra indicate– non sarebbe
comunque possibile riconoscere gli incentivi in esame.
Quanto sopra se la gara alla quale si riferiscono le attività incentivabili
è stata bandita tra il 20.05.2017 e il 18.04.2019, quindi dopo le
modifiche apportate al “Codice dei Contratti pubblici” dal “Correttivo” Dlgs.
n. 56/2017.
Se la gara è stata bandita nel periodo precedente, la coincidenza di Dec e
Rup è astrattamente incentivabile.
In ogni caso, occorre fare riferimento al Regolamento interno, che dovrebbe
aver disciplinato le ipotesi di coincidenza di funzioni, prevedendo –ad
esempio– nei casi in cui sullo stesso soggetto vengano a confluire più
funzioni separatamente considerate, la somma delle relative percentuali di
incentivo, magari con un abbattimento percentuale su quella più bassa.
Quindi ricapitolando:
• per gare bandite tra il 20.05.2017 e il 18.04.2019, il Dec può essere nominato solo al ricorrere di precise ipotesi indicate dalle
Linee-guida Anac n. 3. In assenza di tali presupposti, la funzione di Dec
non è incentivabile, anche se nominata dall’Ente per proprie esigenze
organizzative;
• per gare bandite tra il 20.04.2016 e il 19.05.2017, le
funzioni di Dec –se espressamente nominato– possono venir incentivate nei
limiti e con le percentuali previste nel Regolamento interno;
• nelle ipotesi in cui il Rup coincida con il Dec (perché non
ricorrono le condizioni delle Linee-guida n. 3 oppure perché il Dec non è
stato espressamente nominato), non sono previsti gli incentivi. In tal caso
quindi non si tratta di “economia” perché gli incentivi non sono previsti a
monte dell’attività
(11.10.2019 - tratto da e link a www.entilocali-online.it). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
tecnici, effetto retroattivo per il regolamento comunale.
Il regolamento comunale può disciplinare con effetto retroattivo la
distribuzione degli incentivi tecnici accantonati dall'ente sotto il regime
normativo precedente al Dlgs 50/2016.
Con il
parere 10.10.2019 n.
385, la Sezione
regionale di controllo della Corte dei conti per la Lombardia chiarisce, in
linea con precedenti interpretazioni giurisprudenziali (Liguria
parere 03.04.2019 n. 31, si veda il Quotidiano degli enti locali
e della Pa del 9 aprile), che la retrodatazione degli effetti, consentita
dai commi primo e terzo dell'articolo 216 del codice dei contratti, deve
però essere valutata alla luce dei limiti e parametri vigenti al momento in
cui sono sorti i presupposti giuridici per l'erogazione del compenso.
Il caso
Il quesito rivolto alla Corte mira a chiarire gli ambiti di manovra della
potestà regolamentare di un Comune, in relazione alla possibilità di
adeguamento del regolamento sugli incentivi tecnici, ancora allineato
all'originario disposto del Dlgs 163/2006, per conformarlo alla disciplina
introdotta nelle more dall'articolo 13-bis del Dl 90/2014 e, alla stregua di
questa, ripartire gli incentivi accantonati e maturati per l'attività svolta
dai dipendenti tra l'entrata in vigore dell'articolo 13-bis e l'intervento
del nuovo codice dei contratti pubblici.
Determinazione del compenso
La modifica normativa che maggiormente incide sulla qualificazione
dell'incentivo riguarda, a parere dei magistrati, le modalità di
determinazione della provvista finanziaria. Mentre in precedenza la
determinazione del compenso e la sua ripartizione avveniva per ogni singola
opera o lavoro appaltato, nella previsione normativa del Dl 90/2014 le
risorse destinate, in misura non superiore al 2 per cento degli importi
posti a base di gara di un'opera o di un lavoro, vengono fatte confluire in
un apposito fondo per la progettazione e l'innovazione.
Un importo pari all'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo è
ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri
stabiliti in apposito regolamento adottato dall'ente e previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa.
L'adozione del regolamento
L'adozione del regolamento, secondo la giurisprudenza contabile (Sezione di
controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sezione di controllo Friuli Venezia
Giulia
parere 02.02.2018 n. 6,
Sezione di controllo Lombardia
deliberazione 14.03.2019 n. 96
e
parere 07.11.2017 n. 305),
costituisce condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli
aventi diritto delle risorse accantonate nel relativo fondo.
Al regolamento spetta dunque la definizione della percentuale effettiva
delle risorse finanziarie, entro il limite del 2 per cento, in rapporto
all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare e dei relativi
criteri di riparto. L'ente deve poi definire le modalità per la riduzione
delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di
eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del
progetto esecutivo, depurato del ribasso d'asta offerto.
Devono poi essere disciplinate le responsabilità connesse alle specifiche
prestazioni da svolgere, in relazione alla complessità delle opere, escluso
le attività manutentive, e all'effettivo rispetto, in fase di realizzazione
dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto
esecutivo.
Nell'ammettere la possibilità di regolamentazione retroattiva, i magistrati
escludono la possibilità di disciplinare la distribuzione di risorse
accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo
dell'attività incentivabile (in questi termini anche Sezione di controllo
Piemonte parere
09.12.2018 n. 135) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
25.10.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Il regolamento incentivante le funzioni tecniche può disporre
retroattivamente sempre che non sia in contrasto con la legge vigente
ratione temporis.
Il regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la
distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime normativo
antecedente il d.lgs. n. 50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è
consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, del medesimo d.lgs. n. 50/2016.
Nella predetta facoltà di incidere retroattivamente con lo strumento del
regolamento sopra indicato pare assorbita la possibilità di intervenire con
una norma regolamentare di adeguamento delle pregresse disposizioni,
aggiornate fino al d.lgs. n. 163/2006, alle previsioni recate dal d.l. n.
90/2014.
Tuttavia, va richiamato
quanto già osservato dalla giurisprudenza di controllo circa i limiti del
potere regolamentare in discorso, con speciale riguardo alla circostanza che
“il regolamento potrà disciplinare le suddette
situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la
normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva”, risultando
“escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa attualmente
disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non
conformi con quelli in vigore al tempo dell’attività incentivabile”.
---------------
Il Sindaco del Comune di Calolziocorte (LC) ha inviato la richiesta di
parere sopra indicata in materia di incentivi per la progettazione a favore
del personale tecnico interno dell’Ente.
In particolare viene chiesto se «nel caso in cui il Regolamento
Comunale riguardante gli incentivi per la progettazione a favore del
personale tecnico interno all’Ente, aggiornato fino al D.Lgs. 163/2016, non
sia stato adeguato a quanto prescritto dal D.L. 90/2014, che nella legge di
conversione abroga i commi 5 e 6 dell’art. 92 del D.Lgs. 163/2006 e
introduce nell’art. 93 i commi 7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies, che
disciplinano il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, è possibile
adottare una norma regolamentare di adeguamento di detto regolamento con
valenza retroattiva al fine di ripartire gli incentivi accantonati in
bilancio e maturati dai dipendenti per l’attività svolta nel periodo
ricompreso tra l’entrata in vigore dell’art. 13-bis del D.L. 90/2014 e
l’entrata in vigore del D.LGS. 50/2016».
...
In ossequio alla costante giurisprudenza delle Sezioni di controllo, le
questioni poste nella richiesta di parere in esame possono essere analizzate
in chiave generale e astratta, non essendo scrutinabili nel merito istanze
concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici, in una
prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una consulenza generale
della Corte dei conti, incompatibile con le funzioni alla stessa attribuite
dal vigente ordinamento e con la sua fondamentale posizione di indipendenza
e neutralità.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame il quesito formulato
dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura interpretativa generale
del quadro normativo e giurisprudenziale di riferimento, non potendo
costituire, di contro, oggetto di valutazione da parte della Sezione i
profili inerenti alla legittimità delle singole corresponsioni dei predetti
incentivi al personale dell’Ente.
Nell’istanza in argomento viene, anzitutto, in rilievo il quadro normativo
in tema di incentivi per funzioni tecniche antecedente all’attuale
disciplina recata dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 s.m.i. e,
segnatamente, la disciplina degli incentivi per la progettazione e
l’innovazione.
Come noto, l’art. 13 del d.l. n. 90/2014 (conv. dalla legge n. 114/2014) ha
abrogato i commi 5 e 6 dell’articolo 92 del d.lgs. n. 163/2006,
introducendo, contestualmente, una nuova, diversa disciplina degli incentivi
per la progettazione ai commi 7-bis e ss. dell’art. 93 dello stesso d.lgs.
n. 163/2006.
Come rilevato nelle pronunce di questa Corte (cfr. Sezione regionale
controllo Piemonte,
parere 02.10.2014 n. 197)
la modifica di maggior sostanza, al riguardo, attiene alle modalità di
determinazione della provvista per l’erogazione degli incentivi: mentre in
precedenza la determinazione del compenso e la sua ripartizione avveniva per
ogni singola opera o lavoro appaltato, nella previsione normativa del d.l.
n. 90/2014 le risorse destinate, in misura non superiore al 2 per cento
degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, vengono fatte
confluire in un apposito “Fondo per la progettazione e l’innovazione”.
Un importo pari all’80 per cento delle risorse finanziarie del Fondo per la
progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con
le modalità e i criteri stabiliti in apposito regolamento adottato dall’Ente
e previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa.
In particolare il regolamento in parola è chiamato a stabilire:
· la percentuale effettiva delle risorse finanziarie, entro il
predetto limite del 2 per cento, in rapporto all’entità e alla complessità
dell’opera da realizzare;
· i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle
responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con
particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti
nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere,
escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di
realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro
economico del progetto esecutivo;
· i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse
finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali
incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto
esecutivo, depurato del ribasso d’asta offerto.
Va poi soggiunto che l’adozione del regolamento è considerata, nella
giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. controllo Regione
autonoma Friuli Venezia Giulia
parere 02.02.2018 n. 6 e,
per questa Sezione,
deliberazione 14.03.2019 n. 96
e
parere 07.11.2017 n. 305) condizione essenziale ai
fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate
nel fondo.
Ciò posto, nella richiesta di parere in esame si chiede, in buona sostanza,
se sia attualmente possibile ad un Comune, nell’esercizio della propria
autonomia regolamentare, adeguare il proprio regolamento in tema di
incentivi per la progettazione a favore del personale tecnico dell’Ente,
ancora allineato all’originario disposto del d.lgs. n. 163/2006, per
conformarlo alla disciplina introdotta nelle more dall’art. 13-bis del d.l.
n. 90/2014 e, alla stregua di questa, ripartire gli incentivi accantonati e
maturati per l’attività svolta dai dipendenti tra l’entrata in vigore del
ridetto art. 13-bis e l’intervento del nuovo codice dei contratti pubblici
di cui al d.lgs. n. 50/2016.
In proposito, in termini generali, questa Sezione si è già
pronunciata nel senso che il regolamento in parola possa disporre anche la
ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche espletate dopo l’entrata
in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici e prima dell’adozione del
regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate allo scopo nel
quadro economico riguardante la singola opera
(cfr. Sezione regionale di controllo per la Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e
parere 12.06.2017 n. 191;
si veda anche Sezione regionale di controllo per il Veneto,
parere 07.09.2016 n. 353).
Tale affermazione tiene conto di come l’opzione dell’ultrattività
della pregressa normativa sia già stata recepita dal legislatore del 2016,
consentendo «che il regime previgente continui ad operare in relazione
“alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati
pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi
dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n. 50
del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata
in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e
testuali di diverso tenore»
(in questi termini cfr. il citato
parere 12.06.2017 n. 191 di questa
Sezione).
La questione è stata recentemente affrontata dalla Sezione regionale di
controllo per la Liguria nel
parere 03.04.2019 n. 31 (già richiamato
da questa Sezione nel proprio
parere 08.05.2019 n. 163) ove si è
affermato il principio di diritto secondo cui il
regolamento può disciplinare con effetto retroattivo la distribuzione di
incentivi tecnici accantonati nel regime normativo antecedente il d.lgs. n.
50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita dall’art. 216,
1° e 3° comma, del medesimo d.lgs. n. 50/2016.
Nella predetta facoltà di incidere retroattivamente con lo
strumento del regolamento sopra indicato pare assorbita la possibilità di
intervenire con una norma regolamentare di adeguamento delle pregresse
disposizioni alle previsioni recate dal d.l. n. 90/2014; né previsioni di
termini decadenziali per il ridetto adeguamento regolamentare sembrano
rinvenibili all’interno dello stesso art. 13-bis del d.l. n. 90 del 2014.
Sul punto, tuttavia, la Sezione richiama quanto osservato dalla stessa
Sezione di controllo per la Liguria nel citato
parere 03.04.2019 n. 31 circa i limiti del potere regolamentare
in discorso, con speciale riguardo alla circostanza che “il
regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni pregresse nel rigoroso
rispetto dei limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di
tali situazioni, imponeva”, risultando “escluso, di conseguenza, che il
regolamento suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di
risorse accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al
tempo dell’attività incentivabile”
(in questi termini anche Sezione regionale di controllo per il Piemonte, (parere
09.12.2018 n. 135) (Corte dei
Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 10.10.2019 n.
385). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Non
è inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare, entro i limiti
che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché riferite ad
ambiti temporali ai quali il D.lgs. 50/2016 non si applica per effetto della
ridetta disposizione di diritto transitorio.
Il regolamento dunque potrà disporre per la corresponsione degli incentivi
maturati nel passato, ma solo in attuazione della normativa previgente,
sulla base della sua ultrattività per la regolazione delle fattispecie
pregresse (come disposto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016) e nei limiti in
cui rimette espressamente alla stessa normativa previgente la disciplina di
quelle stesse fattispecie.
Il regolamento sopravvenuto potrà dunque disciplinare le situazioni
pregresse, nel caso di specie la ripartizione degli incentivi tecnici, nel
rigoroso rispetto, tuttavia, dei limiti e parametri che la normativa,
applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva.
Si deve, invece escludere “che lo stesso possa oggi disciplinare la
distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli
in vigore al momento dell’attività incentivabile”.
---------------
Con la nota sopra citata, il Sindaco del Comune di Varese pone un quesito in
materia di applicazione dell'articolo 113 del Codice dei contratti pubblici,
approvato con d.lgs. 18.04.2016, n. 50, che reca la disciplina degli
incentivi tecnici e demanda a un regolamento comunale e alla contrattazione
decentrata la fissazione delle modalità di riparto degli importi destinati
ai soggetti in esso indicati.
Il parere che si richiede riguarda la possibilità che le due fonti di
auto-normazione dell'istituto (regolamento comunale e contratto decentrato)
disciplinino l'erogazione degli incentivi relativi a lavori, servizi e
forniture conclusisi durante la vigenza del d.lgs. 12.04.2006 n. 163.
In particolare, si chiede se il regolamento comunale e il contratto
decentrato possano contenere alcune norme transitorie con cui dare
applicazione alle disposizioni contenute negli articoli 92 e 93 di detto
decreto, nelle rispettive formulazioni vigenti tempo per tempo.
La richiesta trae origine dalle diverse posizioni assunte dalle Sezioni
regionali di codesta Corte.
Accanto a posizioni che sembrano escludere tale possibilità (Sezione Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57), ma anche codesta Sezione,
parere 12.06.2017 n. 191) altre Sezioni sembrano non scartarla
del tutto. Tra queste, la Sezione Veneto (parere
25.07.2018 n. 264) e la Sezione Liguria.
Quest'ultima, in particolare (parere
03.04.2019 n. 31),
distinguendo tra retroattività "forte" e retroattività "debole",
ha valorizzato tale seconda ipotesi (corrispondente alla "produttività di
effetti attuali ma sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato"),
sembrando ammettere la possibilità che il regolamento disciplini
retroattivamente la fattispecie a condizione che l'accantonamento delle
risorse destinate agli incentivi sia già avvenuto.
Alla luce di quanto sopra il Comune di Varese chiede: “il regolamento
previsto dall'articolo 113, comma 3, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50, può
disciplinare, dando applicazione alle disposizioni contenute negli articoli
92 e 93 del d.lgs. 12.04.2006, gli incentivi tecnici relativi a lavori,
servizi e forniture conclusisi durante la vigenza di tale ultimo decreto?”.
...La questione sollevata dal Comune di Varese è stata già affrontata da
diverse Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti, esaminandola
da diversi punti di vista e prospettive, al fine di rispondere a quesiti che
di volta in volta sottolineavano aspetti di dettaglio differenti.
Al fine di rispondere al quesito posto nello specifico è utile riprendere e
riassumere due principi chiave, condivisi da questa Sezione.
In primo luogo, è importante ricordare la funzione del regolamento
previsto nell’ambito della disciplina che regola questo istituto
incentivante, sia nella sua formulazione attuale, sia in quella precedente.
Tale regolamento, per quanto riguarda i fini interpretativi del quesito, ha
sostanzialmente una funzione esecutiva interna di recepimento dei criteri di
ripartizione previsti dalla contrattazione decentrata.
Infatti, in entrambe le formulazioni (D.lgs. 163/2006 e ss. e D.lgs.
50/2016) gli incentivi in esame trovano la propria fonte in norme che
prevedono, ai fini della corresponsione, la fissazione dei criteri e della
modalità di distribuzione delle risorse in sede di contrattazione collettiva
integrativa decentrata e la successiva adozione di tali criteri in un
apposito regolamento.
Quest’ultimo costituisce dunque un “passaggio fondamentale per la
regolazione interna della materia” (deliberazione
13.05.2016 n. 18), ma, nell’ottica che qui interessa, è
soprattutto l’atto che, recependo i criteri e le modalità individuati dalla
contrattazione decentrata, consente il riparto delle risorse accantonate e
rende determinabile il quantum dell’incentivo spettante ai singoli
dipendenti (Sez. reg. controllo Veneto
parere 25.07.2018 n. 264).
In questo senso, "dato che i criteri di assegnazione e di riparto del
fondo devono, di regola, essere determinati in sede decentrata con
contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne
consegue che quest’ultimo è solo un contenitore (...), mentre sul piano
sostanziale resta immutata la natura pattizia della disposizione che regola
l’incentivo (...)” (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la
Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Tanto è vero che, ove nelle more dell’adozione del Regolamento siano stati
comunque già fissati, in sede di contrattazione integrativa, i criteri di
riparto delle risorse accantonate, che lo stesso è chiamato soltanto a
recepire, la mera carenza dell’atto regolamentare o la sua tardiva
emanazione non possono ledere il diritto al compenso incentivante spettante
al dipendente che ha eseguito la funzione incentivata, e la questione è
suscettibile di tutela a livello giurisdizionale, su eventuale iniziativa
del singolo (Sez. reg. controllo Lazio
parere 06.07.2018 n. 57)).
Ciò in quanto “le amministrazioni interessate sono tenute, per il
principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente
all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa,
all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di
Cassazione, Sez. VI civile,
ordinanza 09.03.2012 n. 3779 ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del
danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo
previsto dalla normativa)” (Sez. reg. controllo Piemonte,
parere 09.10.2017 n. 177).
In secondo luogo, ai nostri fini, occorre esaminare le questioni di
diritto intertemporale venutesi a porre con l’emanazione del d.lgs. 50/2016.
A questo proposito, Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle
questioni e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività,
consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione
“alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati
pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai
sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs.
n. 50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data
dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le
disposizioni speciali e testuali di diverso tenore (Sez. Reg. controllo
Lombardia
(parere
12.06.2017 n. 191).
Non ricorrendo tale ultima eventualità la disposizione richiamata va letta
nel senso che il D.lgs. 50/2016 trova applicazione limitatamente alle
fattispecie concrete, inclusive degli incentivi tecnici, verificatesi dopo
la sua entrata in vigore.
Ne deriva che le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza,
sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano regolate dalla normativa
precedente.
In conclusione, e sulla base di questi principi, non è,
perciò, inibito alla norma regolamentare sopravvenuta
disciplinare, entro i limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse,
proprio perché riferite ad ambiti temporali ai quali il D.lgs. 50/2016 non
si applica per effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Il regolamento dunque potrà disporre per la corresponsione degli incentivi
maturati nel passato, ma solo in attuazione della normativa previgente,
sulla base della sua ultrattività per la regolazione delle fattispecie
pregresse (come disposto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016) e nei limiti in
cui rimette espressamente alla stessa normativa previgente la disciplina di
quelle stesse fattispecie.
Il regolamento sopravvenuto potrà dunque disciplinare le situazioni
pregresse, nel caso di specie la ripartizione degli incentivi tecnici, nel
rigoroso rispetto, tuttavia, dei limiti e parametri che la normativa,
applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva
(Sez. Reg. controllo Liguria
parere 03.04.2019 n. 31).
Si deve, invece escludere “che lo stesso possa oggi
disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non
uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività incentivabile”
(Sez. reg. di controllo Piemonte (parere
09.12.2018 n. 135)
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere
10.10.2019 n. 383). |
settembre 2019 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Doppio giro contabile per gli incentivi tecnici.
Doppio giro contabile per l'incentivo relativo alle funzioni tecniche
(articolo 113) per garantire il «passaggio» nel fondo incentivante del
personale e la conseguente iscrizione nell'ambito della parte corrente del
bilancio. La spesa iscritta nella specifica voce di spesa (corrente o in
conto capitale) deve trovare una contropartita di entrata nella parte
corrente destinata proprio a finanziare la spesa di personale legata
all'incentivo.
È quanto prevede il decreto del 01.08.2019 di aggiornamento del
Principio contabile applicato n. 4/2 valorizzando una specifica previsione
normativa contenuta nell'articolo 1, comma 526, della legge 205/2017 secondo
la quale questi incentivi «fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto
per i singoli lavori, servizi e forniture».
Partendo da questo presupposto il principio ora chiarisce che «gli impegni
di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche di cui
all'articolo 113 del Dlgs 50/2016, compresi i relativi oneri contributivi ed
erariali, sono assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i
medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono, nel titolo II della
spesa ove si tratti di opere o nel titolo I, nel caso di servizi e
forniture».
Conto capitale e parte corrente
Di conseguenza, in funzione della previsione normativa, vige una regola di
sostanziale accessorietà, in forza della quale l'incentivo deve essere
imputato agli stanziamenti concernenti le corrispondenti spese a cui si
riferiscono, seguendone anche la collocazione tanto se in conto capitale
quanto se di parte corrente.
L'impegno, più specificamente, è registrato con imputazione all'esercizio in
corso di gestione, a seguito della formale destinazione al fondo delle
risorse stanziate in bilancio e è tempestivamente emesso il relativo ordine
di pagamento a favore del proprio bilancio, al titolo terzo delle entrate,
tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre
entrate correnti Nac», voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001
Fondi incentivanti il personale (articolo 113 del Dlgs 50/2016).
Infatti, non va dimenticato, che trattandosi di incentivi specifici per il
personale devono «transitare» nell'ambito del fondo del comparto, con la
conseguenza che il finanziamento dell'erogazione deve, comunque, avvenire
nell'ambito della parte corrente del bilancio, anche laddove si tratti di un
incentivo correlato a un'opera pubblica con finanziamento, pertanto,
nell'ambito della gestione in conto capitale.
Ecco perché è richiesto, proprio dal principio, di impegnare la spesa
riguardante gli incentivi tecnici anche tra le spese di personale, negli
stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione integrativa, nel
rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento accessorio e
premiale del personale (anche in termini di maturazione della condizione di
esigibilità).
Il finanziamento di questa spesa è rappresentato proprio dall'accertamento
di entrata assunto in corrispondenza e in contropartita
dell'impegno/pagamento effettuato sullo stanziamento relativo alla singola
tipologia di spesa (servizio, fornitura o lavori), con una soluzione che
consente, altresì e congiuntamente, di rettificare il doppio impegno,
evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
Fondo innovazione
Le medesime modalità di registrazione sono adottate anche per la quota del
20 percento, sempre prevista dal comma 4 dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016
(cosiddetto fondo innovazione) destinata all'acquisto di beni,
strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione nonché per
l'attivazione di tirocini formativi e di orientamento, che, a seguito della
formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio.
Anche in questo caso, infatti, la spesa è impegnata a carico degli
stanziamenti di spesa riguardanti i lavori, servizi e forniture con
imputazione all'esercizio in corso di gestione, ed è tempestivamente emesso
il relativo ordine di pagamento a favore del proprio bilancio, al titolo
terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti»,
categoria 3059900 «Altre entrate correnti Nac».
La quota del 20 percento è, infatti, impegnata anche tra le spese correnti o
di investimento in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del
principio contabile della competenza finanziaria, con copertura costituita,
ancora, proprio dall'indicato accertamento di entrata (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
10.09.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Tripla incognita sugli incentivi tecnici. Il nuovo regolamento
inciampa su corruzione, rotazione e fondo.
È «uno dei primi casi applicativi dell’articolo 113 del
Codice dei contratti pubblici del 2016».
Così si è espresso il Consiglio di Stato (Sez. Consultiva per gli Atti
Normativi,
parere 09.09.2019 n. 2368) sulla bozza di regolamento degli
incentivi per le funzioni tecniche predisposto dal Mit. Sono trascorsi tre
anni dal Dlgs 50/2016 e un anno dall’accordo con i sindacati. Ma l’iter è
tutt’altro che terminato.
I giudici rinviano il parere in quanto la bozza non è corredata di documenti
indispensabili per la valutazione come la relazione tecnica, e il testo non
è bollinato dalla Rgs. Eppure il Mef dovrebbe percepire come prioritaria una
nuova disciplina di questi compensi: la precedente regolamentazione si
riferiva al Dlgs 163/2006 col
d.m. 17.03.2008 n. 84, con buona pace delle modifiche intervenute
nel frattempo.
Tre sono i punti qualificanti del regolamento.
Il primo affronta il nodo della corruzione. Nella bozza si legge che
va garantita l’equa ripartizione degli incarichi. Sulla carta sembra
semplice, ma concretamente non ci sono previsioni sulle modalità attuative.
Ancora, si deve assicurare il principio di rotazione, anche qui di difficile
realizzazione considerato che gli incarichi possono interessare anche
dipendenti di altre Pa. Più facile la verifica dell’assenza di condanne
penali per reati di natura corruttiva.
Viene previsto però che non possono essere conferiti incarichi ai dipendenti
condannati in base all’articolo 35-bis della legge 190/2012. Richiamo
normativo fuori luogo considerato che quella legge ha due articoli. Infine,
sembra rimessa ai sindacati la vigilanza. Si prevede che il dirigente
responsabile della stazione appaltante comunichi semestralmente a loro gli
incarichi per il monitoraggio sul «rispetto dei principi di trasparenza e
rotazione».
Il secondo punto rilevante si preoccupa di garantire il conferimenti
degli incarichi a soggetti qualificati. Nei requisiti vengono elencate le
esperienze professionali e l’espletamento di attività simili con risultati
positivi. In assenza di questi, l’incarico può essere affidato solo se sia
stato frequentato un corso di qualificazione professionale o un
affiancamento.
Un terzo aspetto riguarda la costituzione del fondo. Viene
specificato che non può superare il 2% dell’importo a base di gara. La
percentuale effettiva viene individuata con la costituzione del fondo nel
momento in cui è determinata la previsione di spesa all’interno di ogni
quadro economico. Si stabilisce che non formano base su cui quantificare
l’incentivo le somme per accantonamenti, imprevisti, acquisizione ed
espropri di immobili e l’Iva. L’80% del fondo che va ai dipendenti comprende
gli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, ma
nulla si dice sull’Irap, lasciando aperta la partita a ricorsi. Non sono a
carico del fondo le spese per trasferte o missioni.
Poca attenzione sembra rilevarsi, sul rispetto dei tempi di realizzazione.
Il regolamento impone, nell’atto di conferimento dell’incarico,
l’individuazione dei termini entro i quali deve essere espletato, ma molto
contenute sono le sanzioni per chi sfora: il compenso viene ridotto dell’1%
per ogni settimana di ritardo, ma la riduzione non può andare oltre il 10%.
---------------
I tre nodi irrisolti
1. ANTICORRUZIONE
Nella bozza di regolamento preparata dal Mit si prevede una serie di divieti
al conferimento di incarichi, per esempio ai soggetti condannati in base
all’articolo 35-bis della legge 190/2012. Ma l’articolo 35-bis non esiste
2. ROTAZIONE
Si chiede di garantire l’equa ripartizione degli incarichi, ma non si dice
nulla su come attuare questo principio. La vigilanza viene affidata ai
sindacati
3. IL FONDO
Nulla si dice sulla contabilizzazione dell’Irap (articolo Il Sole 24 Ore del
30.09.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
tecnici, arriva il regolamento del Mit.
È proprio il caso di dire:
cantieri aperti in tema di regolamento dei compensi per le funzioni
tecniche. Il ministero delle Infrastrutture e dei trasporti, che, per sua
natura, è molto interessato all'argomento, aggiorna la disciplina di questi
incentivi, a tre anni di distanza dall'approvazione del codice degli
appalti.
La bozza
La bozza di nuovo regolamento risulta dall'applicazione dell'articolo 113
del Dlgs 50/2016 e, ovviamente, è attanagliato alle specificità di un
ministero: detta norme sulla possibilità di ricorrere a dipendenti di altri
ministeri o di altre amministrazioni in generale, disciplina i movimenti che
devono attuarsi nella contabilità dello Stato per il pagamento ai dipendenti
interessati e richiama i pareri del ministero dell'Economia e delle finanze
e del Consiglio di Stato.
Alcune indicazioni, però, hanno valenza generale. I soggetti che svolgono le
funzioni incentivate, ben specificate, devono essere individuati con formale
provvedimento, che, nel caso, assume la veste di decreto direttoriale. Nello
stesso atto sono indicati non solo i tecnici ma anche i dipendenti con
funzioni amministrative ai quali deve essere riconosciuto il compenso.
Per l'individuazione di tali soggetti, il regolamento elenca una serie di
criteri: l'integrazione tra diverse competenze professionali, le esperienze
passate, l'autonomia e la responsabilità dimostrate, la capacità di
collaborare con i colleghi. Ma prima di tutto deve essere garantita la
rotazione e l'equa ripartizione degli incarichi. Sono, in ogni caso, esclusi
i dipendenti con carichi pendenti di natura corruttiva.
Nelle modalità di ripartizione del fondo distingue i lavori, dove risultano
maggiormente premiati il Rup e il direttore lavori, dai servizi e forniture,
dove la parte del leone la fanno il Rup e il direttore dell'esecuzione,
unitamente ai rispettivi collaboratori. Per la maggior parte degli stessi
viene individuata una fascia, rimettendo alla contrattazione integrativa
territoriale la fissazione della percentuale puntuale.
Il parere
Molto interessante il relativo
parere 09.09.2019 n. 2368 del Consiglio di Stato. Tra l'altro si
legge come la normativa, nelle finalità e nelle linee portanti, non risulti
radicalmente mutata e, pertanto, sia opportuno un paragone fra il vecchio e
il nuovo.
Da questo emerge un'interessante indicazione, vale a dire l'inversione
nell'ordine dei lavori. In altre parole, mentre nel regime precedente, il
regolamento era posteriore alla contrattazione decentrata, dovendone
recepire i contenuti, nella nuova disciplina, il regolamento rappresenta il
presupposto da cui devono prendere il via le relazioni sindacali.
Il Consiglio di Stato suggerisce di non riportare nei regolamenti quelle
norme che non fanno altro che ripetere pedissequamente il dettato
legislativo, sostituendolo con un richiamo allo stesso (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
24.09.2019). |
INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Incentivi, non in ordine sparso.
Serve un coordinamento per evitare difformità applicative.
Parere
del Cds sullo schema di regolamento per la ripartizione ai tecnici della
p.a..
È
necessario un incisivo coordinamento sull'attuazione delle norme sugli
incentivi ai tecnici delle amministrazioni previsti dal codice appalti per
evitare difformità applicative, oltre ad un attento confronto con la
disciplina previgente; necessaria anche l'integrazione con l'analisi di
impatto sulla regolazione e con la bollinatura.
È quanto ha precisato il
Consiglio di stato nel
parere 09.09.2019 n. 2368 della sezione
consultiva per gli atti normativi emesso sullo
schema di regolamento recante «Norme per la ripartizione dell'incentivo per
le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50», trasmesso dal ministero delle infrastrutture al Consiglio di
stato il 05.07.2019.
Si tratta di uno dei primi casi applicativi dell'art. 113 del nuovo codice
dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017 e poi integrato
nel dalla legge di bilancio 2018. Lo schema è stato predisposto sulla base
delle indicazioni fornite dalla Corte dei conti e dal Mef, oltre che dalla
contrattazione con i sindacati.
I giudici della sezione consultiva hanno premesso che si tratta di una bozza
di provvedimento che «riveste indubbiamente un considerevole rilievo, in
primo luogo per la specialissima importanza e il predominante peso che il Mit riveste nel campo dei lavori pubblici e inoltre perché esso dovrebbe
costituire un essenziale parametro in vista della prossima adozione di
analoghi atti da parte degli altri ministeri e delle altre amministrazioni
aggiudicatrici».
In relazione al fatto che l'art. 113 del Codice determinerà l'emanazione di
un numero prevedibilmente elevato di regolamenti da parte delle numerose
amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, il
parere evidenzia in primo luogo «la necessità dell'esercizio di un incisivo
ruolo di coordinamento di tali regolamenti da parte della presidenza del
consiglio e in particolare del suo Dagl, onde evitare che le singole
amministrazioni affrontino la tematica in esame, per così dire, in ordine
sparso».
Nel merito dei contenuti i giudici hanno rilevato «la mancanza di relazione
tecnica, ovvero di bollinatura da parte della Ragioneria generale dello
Stato, ovvero della attestazione della mancanza di oneri derivanti dalla sua
applicazione». E sì vero che vi è un parere espresso dall'Ufficio
legislativo del ministero dell'economia e delle finanze, cui peraltro nella
sostanza lo schema in esame si attiene, ma le mancanze «devono essere
sanate». Questo, si legge nel parere, assume rilievo soprattutto per quanto
riguarda la mancanza della relazione di Air: «l'analisi di impatto della
regolazione avrebbe potuto fornire utili elementi ai fini della valutazione
della congruità della disciplina sottoposta, tanto più ove fosse stato
operato un opportuno confronto con gli effetti prodotti finora dalla
disciplina che il testo in esame mira ad abrogare (d.m. 17.03.2008, n. 84)». Visto che la materia è poco mutata, per i giudici «resta utile un
attento raffronto tra il regime anteriore e quello che viene introdotto con
il nuovo regolamento».
Non risulta poi conforme alla norma la procedura adottata per la redazione
dello schema visto che, si legge, «dall'esame degli atti, pare doversi
desumere che nel caso in esame la contrattazione abbia preceduto la
predisposizione dello schema di regolamento, e che quest'ultimo si sia
limitato a recepirne i contenuti». Di fatto si ricomincia da capo
(articolo ItaliaOggi del 20.09.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto:
Ministero delle infrastrutture e dei trasporti. Schema di decreto recante "Regolamento
recante norme per la ripartizione dell'incentivo per le funzioni tecniche di
cui all'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50" (Consiglio
di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi,
parere 09.09.2019 n. 2368 - link a www.giustizia-amministrartiva.it).
...
LA SEZIONE
Vista la nota di trasmissione della relazione prot. n. 27096 in data
05/07/2019, con la quale il Ministero delle infrastrutture e dei trasporti
ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sull'affare consultivo in
oggetto;
Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Daniele Ravenna;
Premesso:
Con nota n. prot. n. 27096 del 05/07/2019 il Ministero delle infrastrutture
e dei trasporti ha chiesto il parere del Consiglio di Stato sullo schema di
regolamento, indicato in oggetto, da adottarsi in attuazione dell’art. 113,
comma 3, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, “Codice dei contratti
pubblici” (di seguito, semplicemente “Codice”).
Nella relazione illustrativa il Ministero richiedente, richiamata la
disciplina di cui al citato art. 113 del Codice, così come modificato dal
decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, recante la previsione di un fondo da
destinare ai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici di lavori,
servizi e forniture, espone di aver proceduto, in ottemperanza a quanto
disposto dal legislatore, alla redazione dello schema di regolamento in cui
sono disciplinate le modalità e i criteri di attribuzione dell’incentivo in
questione, come concordato in sede di contrattazione decentrata integrativa
in data 19/09/2018.
Il Ministero rappresenta altresì che lo schema è stato redatto sulla base
delle indicazioni fornite dalla Corte dei conti nella
deliberazione 26.04.2018 n. 6, nonché tenendo conto delle
osservazioni attinenti ai profili contabili formulate dal Ministero
dell’economia e delle finanze con nota del 07/02/2019.
Il testo sottoposto si compone di 16 articoli.
L’art. 1 individua l’oggetto del regolamento, ossia la definizione
delle modalità e dei criteri di riparto delle risorse del fondo per le
funzioni tecniche svolte dai dipendenti del Ministero, secondo quanto
previsto dal ricordato art. 113 del Codice.
L’art. 2 ne definisce l’ambito di applicazione.
L’art. 3 individua i soggetti destinatari del fondo nei dipendenti
del Ministero che svolgono direttamente le funzioni tecniche inerenti alle
attività elencate all’art. 2, comma 1, nonché nei dipendenti, sia
amministrativi che tecnici, che collaborano direttamente alle suddette
attività, con esclusione del personale con qualifica dirigenziale.
L’art. 4 riporta quanto previsto dall’art. 113 del codice degli
appalti in merito alla costituzione e al finanziamento del fondo per le
funzioni tecniche. Per quanto attiene ai profili contabili, su suggerimento
del Ministero dell’economia e delle finanze è stata introdotta la previsione
in base alla quale la stazione appaltante provvede al versamento in entrata
al bilancio dello Stato, su capitolo di nuova istituzione, delle risorse
destinate alla costituzione del fondo e si è provveduto specificare la
tempistica del suddetto versamento.
L’art. 5 disciplina i criteri di attribuzione degli incarichi.
L’art. 6 indica i termini entro i quali devono essere eseguite le
prestazioni per ciascuna figura professionale.
L’art. 7 disciplina le modalità e i criteri di ripartizione del
fondo: al riguardo il Ministero precisa che tali modalità e criteri sono
stati oggetto di accordo sindacale. In particolare stati individuati dei
range percentuali per ciascuna delle attività, distinte per “lavori”
e “servizi e forniture”, ed è stata rimandata alla contrattazione
integrativa di sede territoriale individuazione delle percentuali definitive
da attribuire per la ripartizione dell’incentivo in funzione dei carichi di
lavoro e della complessità dei singoli appalti.
L’art. 8 disciplina i criteri di liquidazione dei crediti del
dipendente per incentivi, mentre l’art. 9 detta le modalità di pagamento
degli stessi. Tale ultimo articolo è stato riformulato, su suggerimento del
Ministero dell’economia e delle finanze, prevedendo la riassegnazione alla
spesa delle risorse versate sul capitolo di nuova istituzione. Una volta
riassegnate tali risorse, la Direzione generale del personale e degli affari
generali provvede ad attribuirle alla stazione appaltante mediante apposito
piano di riparto.
La procedura contabile ivi indicata deve essere seguita anche qualora gli
incarichi siano attribuiti da altre pubbliche amministrazioni per effetto di
accordi o convenzioni, ovvero l’incentivo per funzioni tecniche sia a carico
di soggetti terzi, diversi dalle pubbliche amministrazioni.
Il Ministero ricorda che la Corte dei conti, dopo un’attenta disamina della
novella legislativa introdotta dalla legge di bilancio per il 2018 (in
effetti la legge di bilancio 2018, n. 205/2017, ha introdotto un comma 5-bis
all’art. 113), ha ritenuto che l’impegno di spesa, ove si tratti di opere,
vada assunto al titolo II della spesa, mentre nel caso di servizi e
forniture debba essere iscritto al titolo I.
La Corte ha ritenuto altresì -riferisce il Ministero- che la finalità ultima
della novella del 2018 sia esattamente quella di escludere che tali spese
siano soggette al vincolo posto al complessivo trattamento economico
accessorio dei dipendenti pubblici previsto dall’art. 23, comma 2, del
decreto legislativo n. 75 del 2017.
Gli incentivi complessivamente corrisposti in un anno non possono superare
l’importo del 50% del rispettivo trattamento economico complessivo annuo
lordo previsto per la qualifica e fascia economica rivestita. Il comma 8
dell’art. 9 destina eventuali eccedenze al finanziamento della cassa di
previdenza e assistenza del Ministero. Sul punto il Ministero ha ritenuto di
condividere parzialmente l’osservazione formulata al riguardo dal Ministero
dell’economia e delle finanze.
L’art. 10 prevede la riduzione dei compensi per incrementi immotivati
dei tempi previsti per l’espletamento degli incarichi, mentre l’art. 11
disciplina le ipotesi di esclusione del compenso.
L’art. 12 disciplina le ipotesi di ricorso a perizia di variante in
corso d’opera.
Gli artt. 13 e 14 contemplano norme di salvaguardia e di rinvio.
L’art. 15 prevede la pubblicazione l’aggiornamento dei dati relativi
agli incarichi sul sito istituzionale dell’amministrazione, nonché l’obbligo
di informativa alle organizzazioni sindacali e alle RSU.
L’art. 16, infine disciplina il periodo transitorio, disponendo
l’abrogazione dall’entrata in vigore del regolamento, del d.m. 17.03.2008,
n. 84.
Lo schema sottoposto è corredato di:
- relazione illustrativa;
- copia della dichiarazione del Ministro di esenzione dall’AIR;
- copia della
deliberazione 26.04.2018 n. 6 della Corte dei conti - Sezione
delle autonomie, resa in esito all’adunanza del 10/04/2018;
- nota del Ministero dell’economia e delle finanze - Ufficio
legislativo economia prot. n. 5489 del 07/02/2019;
- copia dell’accordo integrativo relativo ai criteri di
ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 d.lgs. n. 50
del 2016, sottoscritto in data 19/09/2018 dalle rappresentanze sindacali.
Non sono presenti la relazione tecnica, la relazione di AIR e la relazione
di ATN e lo schema sottoposto non risulta “bollinato” dalla
ragioneria generale dello Stato.
Considerato:
Il MIT sottopone al parere di questo Consiglio lo schema di regolamento
diretto a disciplinare la ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche
ai sensi dell'art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50.
Si tratta di uno dei primi casi applicativi dell’art. 113
del nuovo codice dei contratti pubblici del 2016, come modificato nel 2017 e
poi –come sopra ricordato- integrato nel dalla legge di bilancio 2018.
Constano, allo stato, quali precedenti:
- il regolamento adottato dalla Regione siciliana recante “Norme
per la ripartizione degli incentivi da corrispondere al personale
dell'Amministrazione regionale ai sensi dell'art. 113 del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50, recepito nella Regione Siciliana con legge
regionale 12.07.2011, n. 12, come modificata dall'art. 24 della legge
regionale 17.05.2016, n. 8”, su cui il CGARS si è espresso con
parere n. 121/2018 reso nell’adunanza del 13.03.2018, spedito in data
16.03.2018;
- l’ordinanza
n. 57 del 04.07.2018 del Commissario straordinario per la
ricostruzione delle zone colpite dal sisma del 2016, pubblicato nella G.U.
n. 172 del 26.07.2018, che poggia però su una diversa e autonoma base
giuridica, costituita dall’art. 2-bis del decreto-legge n. 148 del 2017,
convertito, con modificazioni, nella legge n. 172 del 2017;
- lo schema di regolamento del Ministero della giustizia,
sottoposto a questo Consiglio di Stato con nota prot. n. 7598 in data
06.09.2018, che non risulta a ancora emanato. Su tale schema questa Sezione
si è espressa con un ampio e approfondito
parere interlocutorio n. 2324/2018, in esito all’adunanza del 20/09/2018.
Tale parere fornisce le essenziali coordinate valutative in materia e verrà
quindi qui ampiamente richiamato.
Lo schema di regolamento in esame,
dunque, riveste indubbiamente un considerevole rilievo, in
primo luogo per la specialissima importanza e il predominante peso che il
MIT riveste nel campo dei lavori pubblici e inoltre perché esso dovrebbe
costituire un essenziale parametro in vista della prossima adozione di
analoghi atti da parte degli altri Ministeri e delle altre amministrazioni
aggiudicatrici.
Al riguardo, atteso che l’art. 113 del Codice postula la emanazione di un
numero prevedibilmente elevato di regolamenti da parte delle numerose
amministrazioni pubbliche aggiudicatrici di lavori, servizi e forniture, la
Sezione non può non segnalare con forza la necessità dell’esercizio di un
incisivo ruolo di coordinamento di tali regolamenti da parte della
Presidenza del Consiglio e in particolare del suo DAGL, onde evitare che le
singole Amministrazioni affrontino la tematica in esame, per così dire, in
ordine sparso.
Quanto allo schema in esame, va rilevata la mancanza di relazione tecnica,
ovvero di “bollinatura” da parte della Ragioneria generale dello
Stato, ovvero della attestazione della mancanza di oneri derivanti dalla sua
applicazione. Tale mancanza non sembra poter essere surrogata dal parere
espresso dall’Ufficio legislativo del Ministero dell’economia e delle
finanze, cui peraltro nella sostanza lo schema in esame si attiene, e
pertanto andrebbe sanata.
Per quanto riguarda la mancanza della relazione di AIR, la dichiarazione del
Ministro di esenzione da tale adempimento, allegata allo schema in esame,
appare conforme a quanto previsto all’art. 7, comma 2, del d.P.C.M.
15.09.2017, n. 169 “Regolamento recante disciplina sull'analisi
dell'impatto della regolamentazione, la verifica dell'impatto della
regolamentazione e la consultazione”, in virtù del quale “I
regolamenti da adottare ai sensi dell'art. 17, comma 3, della legge
23.08.1988, n. 400, possono essere esentati dall'AIR, in ragione del ridotto
impatto dell'intervento, con dichiarazione a firma del Ministro, da allegare
alla richiesta di parere al Consiglio di Stato ed alla comunicazione al
Presidente del Consiglio dei ministri di cui all'art. 17, comma 3, della
legge n. 400 del 1988.”
Non può celarsi tuttavia che, nel caso in esame, la analisi di impatto della
regolazione avrebbe potuto fornire utili elementi ai fini della valutazione
della congruità della disciplina sottoposta, tanto più ove fosse stato
operato un opportuno confronto con gli effetti prodotti finora dalla
disciplina che il testo in esame mira ad abrogare (d.m. 17.03.2008, n. 84, “Regolamento recante norme per la
ripartizione dell'incentivo di cui all'art. 92, comma 5, del decreto
legislativo 12.04.2006, n. 163”).
Richiamando dunque quanto già osservato dalla Sezione nel citato
parere n. 2324/2018, deve osservarsi che, pur nelle novità del
nuovo quadro normativo, rispetto a quello del previgente codice di settore
del 2006 (artt. 92, comma 5, e 93, commi 7 ss., del d.lgs. n. 163 del 2006),
l’istituto della remunerazione incentivante del personale dipendente della
stazione appaltante per le attività tecniche afferenti alla programmazione,
alla progettazione, alla gestione delle procedure selettive e alla
realizzazione e collaudo dell’opera, dei lavori e, nei casi previsti, anche
degli appalti di servizi e di forniture, non risulta radicalmente mutato
nelle sue linee portanti e nelle sue precipue finalità, sicché resta utile
un attento raffronto con la normativa regolamentare previgente (nel caso del
Ministero, il suddetto
d.m. 17.03.2008, n. 84),
rispetto alla quale sarebbe stato opportuno poter disporre di
un’approfondita V.I.R. (valutazione dell’impatto della regolazione), così da
poter trarre spunto dalle criticità pregresse incontrate nell’applicazione
della normativa previgente per affinamenti, miglioramenti, indicazioni anche
innovative da inserire nel nuovo testo regolamentare.
Poiché non si rinviene nella documentazione trasmessa (ove, come detto,
mancano sia la relazione tecnica, sia quella di AIR, sia quella di ATN) un
tale raffronto tra il regime anteriore e quello che viene introdotto con il
nuovo regolamento, si ritiene opportuno che l’Amministrazione provveda a
fornire, con relazione integrativa, almeno una essenziale informazione circa
i suddetti profili.
La sezione rileva altresì la novità procedurale che sembra caratterizzare la
norma del 2016 rispetto a quella del 2006 e consistente nell’apparente
inversione del rapporto fra il regolamento e la fonte di contrattazione
collettiva: quest’ultima, nel quadro normativo vigente, segue il regolamento
come suo sviluppo specificativo di dettaglio anziché precederlo (il comma 3
dell’art. 113 prevede infatti che: “L'ottanta per cento delle risorse
finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, [ …]con
le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata
integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle
amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”).
Viceversa, l’art. 9, comma 5, del previgente Codice prevedeva che: “Una
somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara di
un'opera o di un lavoro, […] è ripartita, per ogni singola opera o lavoro,
con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e
assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, […]”. Con tutta
evidenza, cioè, mentre nel sistema precedente al regolamento spettava solo
di recepire quanto determinato in sede di contrattazione, nel regime del
nuovo codice il regolamento sembra dover rappresentare il presupposto –la “base”–
da cui potrà muovere la contrattazione decentrata integrativa per
determinare le modalità e i criteri per la ripartizione del fondo.
Non spetta a questa sede valutare la maggiore o minore congruità, praticità
ed efficacia della soluzione procedimentale adottata dal legislatore del
nuovo Codice. Comunque, dall’esame degli atti, pare doversi desumere che nel
caso in esame la contrattazione abbia preceduto la predisposizione dello
schema di regolamento, e che quest’ultimo si sia limitato a recepirne i
contenuti -in sostanza conformandosi al modello procedurale previgente-
dettando una disciplina puntuale e dettagliata, non richiedente ulteriori
specificazioni.
E infatti fra i “visti” viene riportato: “visto l’Accordo con le
OO. SS. Del 19.09.2018 sulle modalità e criteri di ripartizione del fondo di
cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50”; inoltre
l’art. 7 dello schema in esame, dedicato a “modalità e i criteri di
ripartizione del fondo”, riproduce testualmente l’art. 4 dell’accordo
integrativo sottoscritto dalle organizzazioni sindacali, recante, fra
l’altro, due dettagliate tabelle con le indicazioni percentuali degli
importi assegnabili alle singole figure professionali. La stessa relazione
illustrativa, del resto, asserisce che lo schema in esame disciplina le
modalità e i criteri di attribuzione dell’incentivo, come concordato in sede
di contrattazione decentrata integrativa.
Sotto l’anzidetto profilo, la relazione di analisi tecnico-normativa (ATN),
la cui predisposizione ai sensi della direttiva del Presidente del Consiglio
dei ministri 10 settembre 2008 è comunque obbligatoria, non che risolversi
in un mero adempimento formale, avrebbe potuto fornire utili indicazioni
circa il percorso logico e procedimentale seguito dall’amministrazione per
pervenire alla redazione dello schema sottoposto al parere. Occorrerà
pertanto che il Ministero fornisca chiarimenti al riguardo.
Tanto premesso, con riferimento all’articolato, e senza pretesa alcuna di
esaustività, si formulano in via preliminare le seguenti osservazioni.
In generale, si raccomanda, quanto ai profili redazionali, il puntuale
rispetto della
Circolare della Presidenza del Consiglio del 20.04.2001, recante
“Regole e raccomandazioni per la formulazione tecnica dei testi
legislativi” (ad esempio, all’art. 4, comma 6, si faccia riferimento ai
commi e non ai “punti”).
All’art. 1, sembra preferibile sostituire “dell’ente” con “del
Ministero”.
L’art. 2 appare sostanzialmente ripetitivo (sia pure
in forma certamente più intelligibile) di quanto disposto dall’art. 113,
comma 2, più volte citato.
Sono note le ragioni –ampiamente richiamate nel citato
parere n. 2324/2018- che militano da un lato avverso la
riproduzione, in una fonte subordinata, delle disposizioni della fonte
primaria e, dall’altro e in senso contrario, a favore della
complessiva organicità e completezza dei regolamenti, ai fini della loro
chiarezza e comprensibilità da parte dei destinatari della normativa.
Andrebbero comunque espunte dallo schema tutte quelle disposizioni che
appaiono meramente ripetitive delle disposizioni di legge e che potrebbero
essere sostituite da richiami alle medesime, senza comunque compromettere la
sistematicità e leggibilità dello schema stesso.
L’art. 14, recante “rinvio dinamico e revisione” appare nella
sostanza superfluo, dal momento che i commi 1 e 2 affermano nella sostanza
la (ovvia) prevalenza delle fonti primarie sul regolamento e il comma 3
introduce una clausola relativa al monitoraggio ed eventuale revisione del
regolamento certamente opportuna ma da specificare. Analoga considerazione
riguarda l’art. 15, comma 3.
Valuti quindi il Ministero se sottoporre, insieme agli elementi informativi
sopra richiesti, una eventuale nuova redazione dello schema.
Alla luce delle predette osservazioni e in attesa degli
adempimenti sopra indicati, occorre dunque rinviare l’espressione del
parere.
P.Q.M.
Pronunciando in via interlocutoria, rinvia l’espressione
del parere in attesa degli elementi sopra specificati
(Consiglio di Stato, Sezione Consultiva per gli Atti Normativi,
parere 09.09.2019 n. 2368 - link a www.giustizia-amministrartiva.it). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Danno
erariale per incentivi tecnici «indebiti» anche senza peculato.
La percezione di incentivi tecnici in misura maggiore rispetto a quanto
dovuto può risultare fonte di responsabilità per danno erariale anche se,
per la medesima fattispecie, il tribunale abbia dichiarato l'assoluzione dal
reato di peculato, stante l'autonomia dei giudizi penale e contabile che
tutelano beni giuridici distinti ai diversi livelli del nostro ordinamento.
Tenuto conto di ciò, a pochi mesi di distanza dall'assoluzione dei convenuti
pronunciata dal Tribunale penale di Firenze con la sentenza n. 704/2018, la
Corte dei conti della Toscana con la
sentenza
03.09.2019 n.
329 ha condannato il responsabile del servizio gestione del
territorio e il responsabile dell'ufficio urbanistica di un Comune al
pagamento di 5 mila euro pro-capite, oltre agli interessi legali, per aver
percepito compensi superiori al dovuto, a titolo di corrispettivo per
l'attività professionale avente a oggetto la redazione dello strumento
urbanistico generale (cosiddetto regolamento urbanistico).
Il fatto
La questione vagliata con esiti opposti in sede di giustizia contabile e
penale, riguardava la contestata parcella professionale per il lavoro svolto
dai tecnici in ordine all'iter del nuovo strumento di governo del
territorio, che aveva visto la partecipazione di cittadini e di varie
associazioni di categoria ubicate sul territorio.
L'istruttoria del regolamento urbanistico, nelle due fasi di adozione con
delibera di giunta e approvazione in sede consiliare, aveva comportato un
lavoro complesso, comprendente la disamina dei 62 contributi/proposte,
unitamente al rapporto ambientale contenente la relazione di sintesi della
Vas (valutazione ambientale strategica), nonché ulteriori adempimenti
imposti dalla normativa speciale di settore.
All'adozione della delibera di giunta era seguita un'ulteriore attività di
partecipazione della cittadinanza con numerose osservazioni al regolamento
urbanistico, che veniva definitivamente approvato con la delibera consiliare
n. 61/2012.
Per l'attività svolta i due tecnici comunali hanno emesso una notula
professionale con un incentivo eccedente, in violazione sia della legge
regionale 5/1995, sia dell'articolo 5 della
circolare del ministero dei Lavori pubblici 01.12.1969 n. 6679, secondo cui la maggiorazione dell'onorario
professionale, in caso di progettazione interna, non avrebbe potuto essere
superiore al 50 per cento.
La decisione
Per contro, l'onorario professionale degli imputati era stato aumentato del
70 per cento, dando luogo alla liquidazione di un indebito compenso che la
Corte non ha esitato a qualificare come danno erariale.
Infatti, i giudici hanno scritto che nell'operato degli imputati si ravvisa
«oltre alla condotta antigiuridica, il nesso di causalità e il danno
erariale, perlomeno la colpa grave (se non il dolo eventuale) vista la
chiara indicazione del dettato normativo».
Di qui la condanna a carico dei tecnici, ancorché il giudice penale, come si
è detto, non abbia ravvisato nella loro condotta gli estremi del peculato (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
14.10.2019). |
INCENTIVO PROGETTAZIONE:
Incentivi alla pianificazione urbanistica, è danno erariale se
superano i limiti ministeriali.
Tra gli incentivi di progettazione la normativa all'epoca ha incluso anche
la possibilità, per i dipendenti tecnici, di liquidare gli importi per gli
atti di pianificazione urbanistica «comunque denominati», includendo anche
la definizione e l'approvazione del regolamento urbanistico, nel limite del
30% dell'importo che l'ente avrebbe dovuto corrispondere in caso di
affidamento degli atti a professionisti esterni.
La Corte dei conti della Toscana (sentenza 03.09.2019 n. 329), non tenendo conto
dell'assoluzione in ambito penale, ha condannato per danno erariale i due
responsabili tecnici che si erano liquidati degli incentivi aumentando la
base di calcolo della tariffa esterna.
Sul tema degli incentivi tecnici agli
atti di pianificazione si è recentemente pronunciata la Cassazione
(ordinanza
14.08.2019 n. 21424), precisando il principio di diritto secondo il
quale sono remunerabili esclusivamente gli atti di pianificazione
urbanistica qualora strettamente collegati alla realizzazione di una opera
pubblica, quindi nel caso di specie nulla avrebbe dovuto essere corrisposto
ai due dipendenti tecnici.
La vicenda
A seguito del complesso iter di approvazione dei piani urbanistici e del
regolamento, alcuni responsabili tecnici si erano liquidarti importi per
incentivi loro dovuti nel limite del 30% della tariffa che sarebbe stata
applicata ai professionisti esterni. Tuttavia, nel calcolo della tariffa, in
ragione della complessità delle attività svolte, i dipendenti non si
sarebbero attenuti alla
circolare del ministero dei Lavori pubblici
01.12.1969 n. 6679 secondo cui la maggiorazione dell'onorario
professionale, in caso di progettazione interna, non avrebbe potuto essere
superiore al 50%.
I dipendenti hanno, invece, proceduto a maggiorare la
tariffa del 70% tanto che la Procura ha chiamato i responsabili a rispondere
del danno erariale pari alla differenza della percentuale applicata rispetto
a quella massima. In sede di difesa i tecnici hanno evidenziato come, sul
medesimo giudizio di congruità dei valori presi a riferimento, il tribunale
penale li ha assolti perché non sussisteva il fatto ascritto.
Le precisazioni del collegio contabile
Secondo i giudici contabili toscani, in considerazione dell'autonomia dei
due giudizi (penale e contabile) e in ragione anche della non definitività
della sentenza, entrambi i responsabili sono stati condannati per danno
erariale per essersi distribuiti risorse in violazione del limite massimo
stabilito nella circolare ministeriale.
La Corte, inoltre, non ha ritenuto
valide le giustificazioni della difesa secondo cui alla tariffa di base
avrebbero dovuto essere aggiunti, in quanto non previsti nella circolare
ministeriale, gli onorari a discrezione e a vacazione, giustificazioni
queste accolte invece in sede penale. Secondo la Corte, infatti, gli onorari
richiesti in aumento si fondano in ogni caso su voci "eventuali" e non
dimostrate e comunque al di fuori del limite massimo previsto nella
circolare.
L'indirizzo della Cassazione
Il giudice di legittimità è stato di recente chiamato a verificare due
diversi indirizzi assunti dai giudici contabili, il primo (Corte dei conti
Veneto) che ha ritenuto incentivabili gli atti di pianificazione «comunque
denominati» non necessariamente collegato alla realizzazione di un opera
pubblica, mentre il secondo riteneva incentivabili i soli atti di
pianificazione strettamente collegati alla realizzazione dell'opera
pubblica, tanto che la Sezione delle Autonomie, con la
deliberazione 15.04.2014 n. 7, ha chiuso il contrasto precisando l'obbligatorio collegamento con la
sola realizzazione dell'opera pubblica.
La Cassazione, che ha aderito al medesimo orientamento della nomofilachia
contabile, ha stabilito che gli atti di pianificazione comunque denominati
devono obbligatoriamente prevedere, ai fini della remunerazione degli
incentivi, la realizzazione dell'opera pubblica, risultando dirimente la
precisazione del legislatore secondo cui l'incentivo inerente l'atto di
pianificazione è ripartito fra i dipendenti dell'amministrazione
aggiudicatrice, termine quest'ultimo che evoca il legame fra l'atto stesso e
la successiva aggiudicazione dei lavori finalizzati alla realizzazione
dell'opera pubblica (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del
05.09.2019).
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SENTENZA
Osserva il Collegio che in via preliminare occorre esaminare l’efficacia
della sentenza di assoluzione penale nel processo contabile, atteso che le
parti convenute invocano l’assoluzione disposta dal Tribunale di Firenze in
data 28.02.2018 ( n. 704/2018).
Le contestazioni delle condotte in sede penale attenevano la violazione del
reato di cui agli artt. 110 e 314 c.p. in quanto “la maggiorazione
dell’onorario professionale in caso di progettazione interna non avrebbe
potuto essere superiore al 50%; in questo modo entrambi (il Co.e la Tr.), in concorso tra loro, si appropriavano dei fondi stanziati dal
Comune in relazione della costituzione del fondo, avendo in particolare il
Co. percepito complessivamente la somma di € 18.018,00 in luogo di
quanto gli sarebbe effettivamente spettato, tenuto conto del limite sopra
ricordato, e cioè € 11.681,71; la Tr. percepito la somma di €
19.110,00 in luogo di quanto le sarebbe spettato, tenuto conto del limite
sopra ricordato e cioè € 12.389,69”.
Da tali condotte ai due imputati, nelle rispettive qualità, veniva imputato
di essersi appropriati di fondi stanziati dal Comune per la redazione del
regolamento urbanistico di Impruneta in misura superiore a quello spettante,
avendo la Te. redatto la notula di liquidazione di € 54.600,00 in
luogo di quella dovuta pari a € 35.399,10, applicando una maggiorazione
dell’onorario professionale del 70% invece del 50%.
Il giudice penale osservava che “alla luce delle emergenze probatorie
assunte nel corso del dibattimento” (simulazione di calcolo sulla scorta di
un programma software esistente presso l’Ordine degli Architetti dalla
Guardia di Finanza con l’ausilio dell’arch. Bi. referente della
Commissione notule dell’Ordine degli Architetti Pianificatori Paesaggisti e
Conservatori della Provincia di Firenze), escussione di alcuni testi
unitamente al consulente tecnico di parte degli imputati) “non può reputarsi
che la notula della Tr. abbia determinato l’appropriazione di una
maggiore somma a vantaggio dei due imputati…. si impone, dunque, sentenza di
assoluzione nei confronti di entrambi gli imputati perché il fatto non
sussiste”.
Osserva il Collegio che, vista l’autonomia dei giudizi penale e contabile,
non può assegnarsi alcuna efficacia esimente alla sentenza penale di
assoluzione dal reato di peculato pronunciato dal magistrato penale di primo
grado a favore degli odierni convenuti, atteso che oltre a non trovare
applicazione l’art. 652 c.p.p., non essendo stata data prova
dell’irrevocabilità della sentenza, “la non ravvisabilità del delitto di cui
all’art. 314 c.p. non esclude ex se la censurabilità sul piano
amministrativo-contabile della condotta….. stante l’autonomia e separatezza dei giudizi e dei beni rispettivamente proposti dai diversi
livelli ordinamentali”: in termini Sez. II Centr. 24.10.2018.
Entrando nel merito la domanda attorea va accolta parzialmente nei sensi di
cui in motivazione.
Nella specie si verte delle disposizioni applicabili all’epoca (2012) ed in
specie della legge n. 143 del 1949 – Tariffa Professionale per gli
Architetti e Ingegneri nella circolare del Ministero dei Lavori Pubblici n.
6679 del 1969.
Ai sensi dell’art. 5 della menzionata Circolare la maggiorazione
dell’onorario non poteva essere superiore al 50%, mentre il calcolo delle
spese, vertendo in spese espressamente indicate non poteva essere aggregato
in modo forfettario.
Nella specie l’arch. Pa.Tr. ha formulato una proposta di incentivo,
avvallata dall’arch. Co., determinando la notula professionale con una
maggiorazione del 70% - in luogo del 50% e calcolando le spese in misura del
36,20%.
L’eccesso dei coefficienti maggiorativi ha determinato una maggiore spesa
per l’ente, in quanto si fonda su voci “eventuali” e non dimostrate.
I convenuti deducevano che occorreva considerare nella specie la mancata
indicazione separata della quota di compenso a vacazione, la mancata
indicazione della quota di compenso a discrezione, la sottostima della
percentuale di adeguamento ISTAT e l’ulteriore sottostima per essere stati
utilizzati criteri applicabili solo ai piani della previgente L.R. 5/1995 e
non a quelli della L.R. n. 1/2005.
Operando correttamente i calcoli e applicando tutti i criteri della citata
circolare, osservavano i convenuti, i compensi quantificabili ai sensi della
richiamata circolare era superiore sia a quanto indicato nell’atto di
citazione sia a quanto determinato dai convenuti, siccome si evinceva dalla
perizia tecnica depositata nel giudizio penale (all. 8): la sommatoria della
quota di compenso a quantità (€ 138.050,40), della quota di compenso a
vacazione per l’esame delle osservazioni e la partecipazione a commissioni
pubbliche (con misura di compenso orario) pari ad € 52.268,00, e della quota
di compenso a discrezione (eventuali rifacimenti dopo gli esami delle
Autorità) e corrispondente ad un 10% di quello richiesto dal Piano nella sua
interezza (€ 138.050,40 + € 52.268,00) x 10/100 per un importo pari a €
19.031,84, determinava un totale complessivo pari a € 209.350,24 (a mente
della L.R. 5/1995), mentre ove si fosse dovuto tener conto della L.R. 1/2005
si sarebbe addivenuti ad un compenso di € 230.825,26.
Concludevano, i convenuti che, anche considerando il minor importo di €
209.350,24 si sarebbe dovuto computare una somma, pari al 30% del compenso,
di € 62.805,07 o, tenuto conto dell’applicazione del criterio, ritenuto
congruo dal giudice penale, di € 69.085,57 importi inferiori all’incentivo
calcolato (dalla Tr.) e poi liquidato (da Co.) pari a €
54.600,00.
Con riferimento alla quantificazione del danno secondo i convenuti occorreva
considerare, ove anche si ritenesse il compenso base pari a quello indicato
dalla Procura contabile, che le prestazioni non remunerate con la voce
relativa al cd. onorario base (valutazione delle osservazioni,
partecipazioni alle assemblee e commissioni, rielaborazione del piano) è
pari a € 21.398,95 (rappresentato dal 30% del valore delle medesime - €
52.268,00+ € 19.031,84 = € 71.389,95) dovevano essere detratte
dall’ipotetico danno erariale con elisione dello stesso.
Le osservazioni delle parti convenute non escludono la colpa grave, ritenuto
il chiaro dettato normativo di cui agli artt. 5, 11 e 12 della richiamata
circolare che gli architetti hanno adottato come parametro congruo per il
costo della prestazione, non elidono gli elementi della responsabilità
amministrativa per erronea applicazione della normativa tariffaria
determinativa di un danno alle pubbliche finanze.
In particolare l’art. 5 della Circolare del Ministero dei Lavori Pubblici 01.12.1969 n. 6679 (tariffa degli onorari per le prestazioni urbanistiche
degli ingegneri ed architetti prevede che “le integrazioni all’onorario
vanno applicate tenendo conto delle elaborazioni specifiche effettivamente
svolte dal professionista in relazione ai temi suddetti secondo l’entità
delle caratteristiche cui si riferiscono: esse sono cumulabili fino ad una
integrazione massima complessiva del 50% con chiara preclusione di importi
superiori”.
D’altro canto, il Consiglio Nazionale degli Architetti con una circolare di
chiarimento (circolare n. 34/2012) ha affermato che nel calcolo dell’importo
si possono utilizzare le ex tariffe per i lavori privati (legge 143/1949) o
per i lavori pubblici (D.M. 04/04/2001 oppure nuovi parametri, liberamente
scelti, purché connotati dal requisito della trasparenza con il cliente.
Sussiste, pertanto, oltre alla condotta antigiuridica, il nesso di causalità
ed il danno erariale, perlomeno la colpa grave (se non il dolo eventuale)
vista la chiara indicazione del dettato normativo.
Nonostante il parametro utilizzato non sia stato correttamente applicato
nella specie, la condanna va quantificata e rimodulata nella misura di €
5.000,00 per ognuno dei convenuti, vista la riduzione derivante dalle
attività svolte (per natura, quantità, qualità e durata, cfr. Cass.
6888/1983) e non contabilizzate. La somma è comprensiva di rivalutazione e
ad essa vanno aggiunti gli interessi legali dal deposito della sentenza al
soddisfo.
Le spese seguono la soccombenza e vanno liquidate nella misura di cui in
dispositivo.
P.Q.M.
La Corte dei conti - Sezione Giurisdizionale della Regione Toscana -
definitivamente pronunciando sulla domanda proposta dal Procuratore
Regionale nei confronti dei signori Pa.Tr. e Le.Co., respinta ogni contraria
istanza ed eccezione, condanna entrambi i convenuti alla
somma di € 5.000,00 per ognuno, comprensivi di rivalutazione monetaria,
oltre interessi legali dal deposito della sentenza al soddisfo. |
agosto 2019 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Definiti
gli step per incentivi tecnici e fondo innovazione.
Chiarite le modalità di contabilizzazione degli incentivi per funzioni
tecniche e delle spese finanziate dal fondo innovazione.
L'undicesimo
decreto correttivo al Dlgs 118/2011, il decreto 01.08.2019 pubblicato
con i suoi allegati sulla Gazzetta Ufficiale del 22.08.2019 n. 196, ha
definito i passaggi contabili finalizzati alla corretta rappresentazione nel
bilancio finanziario dell'ente del pagamento delle somme incentivanti al
personale interno e delle spese finanziate con il fondo innovazione.
Gli impegni di spesa riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche
(articolo 113 del Dlgs 50/2016), compresi i relativi oneri contributivi ed
erariali, devono essere assunti a carico degli stanziamenti riguardanti i
lavori, servizi e forniture cui si riferiscono. La registrazione dunque è
effettuata al titolo II della spesa ove si tratti di opere o lavori pubblici
e al titolo I, nel caso di servizi e forniture, con imputazione
all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale destinazione al
fondo delle risorse stanziate in bilancio.
Tempestivamente deve essere
emesso l'ordine di pagamento a favore del bilancio, al Titolo terzo delle
entrate, tipologia 500 Rimborsi e altre entrate correnti, categoria 3059900
Altre entrate correnti n.a.c., voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.001
Fondi incentivanti il personale (articolo 113 del Dlgs 50/2016).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici deve poi essere impegnata anche
tra le spese di personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la
contrattazione integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per
il trattamento accessorio e premiale del personale. La copertura della spesa
è costituita dall'accertamento di entrata, che svolge anche la funzione di
rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della duplicazione
contabile. Gli accertamenti alla voce del piano finanziario E.3.05.99.02.001
e la liquidazione degli impegni correlati non generano formazione di ricavi
o costi.
Analoghe modalità di registrazione sono previste per la quota del 20 per
cento destinata all'acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali
a progetti di innovazione, nonché al finanziamento di tirocini formativi e
di orientamento.
Anche le somme del fondo innovazione devono infatti essere
impegnate a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti i lavori, servizi
e forniture con imputazione all'esercizio in corso di gestione, e deve
essere tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del
bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 Rimborsi e altre
entrate correnti, categoria 3059900 Altre entrate correnti n.a.c.
La quota è poi impegnata anche tra le spese correnti o di investimento in
base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio contabile
della competenza finanziaria. La copertura è costituita dall'accertamento di
entrata, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno,
evitando gli effetti della duplicazione della spesa
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 27.08.2019). |
INCENTIVO PROGETTAZIONE:
L'art. 92, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, a norma del quale il
trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un
atto di pianificazione comunque denominato è ripartito...tra i dipendenti
dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto, va letto alla
luce di quanto previsto dai commi da 1 a 5 della stessa disposizione nonché
dall'art. 90 del d.lgs., e, pertanto, è applicabile nei soli casi in cui
l'atto di pianificazione sia prodromico e strettamente correlato alla
realizzazione di un'opera pubblica.
---------------
4.1. è necessario premettere che l'approvazione delle linee guida per la
stesura del progetto pilota denominato «la logistica pubblica e privata
nella filiera degli elettrodomestici» è avvenuta con delibera n. 953 del
10.09.2006, cui ha fatto seguito il decreto del 07.12.2006, con il quale il
dirigente del settore mobilità, trasporti ed infrastrutture ha costituito il
gruppo di lavoro e ripartito gli incarichi fra dipendenti assegnati allo
stesso settore nonché alle funzioni «ciclo dei rifiuti» e «informatica»;
4.2. non vi è dubbio, pertanto, che debba trovare applicazione ratione
temporis il richiamato art. 92 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, intitolato
«corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione
delle stazioni appaltanti», con il quale il legislatore delegato, nel
riprendere la previsione già contenuta, al momento della redazione del
Codice dei contratti pubblici, nell'art. 18 comma 2 della legge n. 109/1994
(modificato dall'articolo 6, comma 1, lettera b), del D.L. 03.04.1995, n.
101, convertito con modificazioni dalla Legge 02.06.1995, n. 216 e
successivamente sostituito dall'articolo 6, comma 13, della Legge
15.05.1997, n. 127 e dall'articolo 13, comma 4, della Legge 17.05.1999, n.
144) ha previsto che «Il trenta per cento della tariffa professionale
relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è
ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento tra i
dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto.»;
4.3. sull'interpretazione della disposizione in parola si sono formati,
principalmente nella giurisprudenza contabile, opposti orientamenti e se,
da un lato, nei pareri espressi ex art. 7 l. n. 131/2003, è prevalso
l'indirizzo che ritiene il corrispettivo previsto dall'art. 92, comma 6,
necessariamente connesso alla realizzazione di un'opera pubblica,
dall'altro è stata comunque espressa un'opinione minoritaria (Sezione
Regionale di Controllo per il Veneto
parere 22.11.2013 n. 361,
parere 03.12.2013 n. 380
e
parere 03.12.2013 n. 381)
che, facendo leva sul tenore letterale della norma, ha ritenuto la stessa,
per come formulata, idonea a ricomprendere nel suo ambito oggettivo ogni
atto di pianificazione, a prescindere dal collegamento diretto con la
progettazione e realizzazione dell'opera pubblica;
4.4. l'indirizzo maggioritario ha avuto l'avallo della Sezione Centrale
delle Autonomie, la quale nell'adunanza del 04.04.2014 (deliberazione
15.04.2014 n. 7),
risolvendo il contrasto, ha privilegiato la tesi che, oltre a valorizzare il
criterio sistematico e la ratio legis, armonizza la disposizione con
i principi, desumibili dal d.lgs. n. 165/2001, cui si ispira la disciplina
del trattamento economico dei dipendenti pubblici;
4.5. il Collegio ritiene condivisibile detta opzione interpretativa perché,
a fronte di un tenore letterale della norma non univoco e compatibile con
entrambe le tesi a confronto, occorre innanzitutto tener conto della
collocazione della disposizione, che non può essere avulsa dal contesto nel
quale è inserita, riguardante, nell'ambito dei «servizi attinenti
all'architettura ed all'ingegneria» (così la rubrica del capo IV
sostituita dall'articolo 2 del d.lgs. 31.07.2007 n. 113), la «progettazione
interna ed esterna e livelli di progettazione» (art. 90) ed in particolare «le
prestazioni relative alla progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva
di lavori, nonché alla direzione dei lavori e agli incarichi di supporto
tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del
dirigente competente alla formazione del programma triennale dei lavori
pubblici» (così l'incipit dell'art. 90);
4.6. l'art. 90 circoscrive in modo chiaro l'ambito di applicazione della
disciplina alle attività direttamente connesse con la realizzazione
dell'opera pubblica o con la programmazione triennale degli interventi,
sicché, evidentemente, anche l'atto di pianificazione al quale fa
riferimento il comma 6 dell'art. 92 deve porsi in stretta correlazione con
il successivo intervento;
4.7. d'altro canto l'espressione utilizzata dal legislatore, «atto di
pianificazione comunque denominato», non è di per sé sufficiente a far
attrarre nell'ambito oggettivo della disposizione qualsivoglia attività di
programmazione, perché l'avverbio «comunque» è riferito alla
denominazione, che evidentemente può variare da ente ad ente, e, quindi, non
è di per sé sufficiente ad esprimere una volontà del legislatore di
riconoscere l'incentivo in relazione ad ogni intervento programmatorio che
venga svolto dal soggetto pubblico per mezzo dei propri dipendenti, anche se
del tutto avulso dalla realizzazione di opere pubbliche;
4.8. è significativo che nello stesso periodo si precisi che l'incentivo
inerente l'atto di pianificazione è ripartito fra i dipendenti
dell'amministrazione aggiudicatrice, termine quest'ultimo che evoca il
legame fra l'atto stesso e la successiva aggiudicazione dei lavori
finalizzati alla realizzazione dell'opera pubblica;
4.9. la sentenza impugnata, della quale va corretta la motivazione ex art.
384, comma 4, cod. proc. civ., è conforme a diritto nella parte in cui ha
escluso l'applicabilità del richiamato art. 92 d.lgs. n. 163/2006,
assorbente rispetto alle ulteriori censure sviluppate nel secondo motivo,
atteso che le disposizioni regolamentari non possono disciplinare la materia
in modo difforme dalla legge che, nel caso di specie, legittima le singole
amministrazioni a stabilire «modalità e criteri» per la ripartizione
dell'incentivo fra i soggetti indicati nello stesso art. 92, ma non consente
di attribuire il beneficio anche in relazione ad attività che esulano dalla
previsione normativa;
4.10. al riguardo osserva il Collegio che le disposizioni di cui ai commi 5
e 6 del citato art. 92, nel riconoscere ai dipendenti pubblici un compenso
ulteriore e speciale, derogano alla disciplina generale dettata dal d.lgs.
n. 165/2001 che, quanto ai dirigenti, sancisce, all'art. 24, il principio
dell'onnicomprensività della retribuzione e, per il restante personale,
prevede, all'art. 45, che il trattamento economico, fondamentale ed
accessorio, è quello previsto dalla contrattazione collettiva (con i limiti
indicati dallo stesso decreto per la contrattazione decentrata);
4.11. le richiamate disposizioni, pertanto, non sono suscettibili di
interpretazione analogica ed inoltre delle stesse non può essere fornita
un'esegesi che, mortificando la ratio legis, finisca per estendere il
beneficio anche ad attività che il legislatore non ha inteso espressamente
includere fra quelle meritevoli di incentivazione;
4.12. in via conclusiva, poiché i ricorrenti non contestano in alcun modo
che il progetto del quale qui si discute non fosse collegato alla
realizzazione di un'opera pubblica (pag. 17 del ricorso) la censura è
infondata e va rigettata perché il dispositivo della sentenza impugnata, di
rigetto della domanda, è conforme al principio di diritto che il Collegio
ritiene di dover enunciare nei termini che seguono: «l'art. 92, comma 6,
del d.lgs. n. 163/2006, a norma del quale il trenta per cento della tariffa
professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque
denominato è ripartito...tra i dipendenti dell'amministrazione
aggiudicatrice che lo abbiano redatto, va letto alla luce di quanto previsto
dai commi da 1 a 5 della stessa disposizione nonché dall'art. 90 del d.lgs.,
e, pertanto, è applicabile nei soli casi in cui l'atto di pianificazione sia
prodromico e strettamente correlato alla realizzazione di un'opera pubblica»
(Corte di Cassazione, Sez. lavoro,
ordinanza 14.08.2019 n. 21424). |
INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
ai tecnici senza l’Irap. Ordinanza (non convincente) della Cassazione.
Sull'erogazione degli incentivi per il personale addetto alle attività
tecniche connesse agli appalti non deve gravare l'Irap, anche se il suo
importo deve essere finanziato, e scorporato, dal fondo con cui si
sostengono finanziariamente gli incentivi stessi.
L'ordinanza
13.08.2019 n. 21398
della Corte di Cassazione, Sez. lavoro, lascia ancora in piedi il
garbuglio relativo all'Irap sugli incentivi tecnici, scatenato da anni a
causa di disposizioni normative contraddittorie. Infatti, il legislatore, a
partire dall'art. 18 della legge 109/1994 (modificato e interpretato
autenticamente più volte), passando per l'art. 92 del dlgs 163/2006, ha
spiegato con chiarezza le sorti dell'Irap, limitandosi a prevedere, nella
norma del 2006 che la somma da mettere a disposizione per l'incentivo debba
essere «comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a
carico dell'amministrazione».
Contraddittorie le letture. Chi ha sostenuto che l'Irap fosse compresa negli
oneri, contro chi, invece, ha osservato che la spesa per previdenza e
assistenza, per legge da ripartire tra datore e lavoratore, sia ben diversa
da quella per imposte che, nel caso dell'Irap, ricade solo sul datore di
lavoro.
La sentenza della Cassazione giunge al termine di una vertenza apertasi
molti anni fa, nel regime ancora della legge 109/1994, cagionata proprio
dall'incertezza interpretativa, mai pienamente fugata dalla
deliberazione 30.06.2010 n. 33
della Corte dei conti, sezioni riunite in sede di controllo. Innestandosi su
di essa la Corte d'appello di Brescia sez. lavoro, con
sentenza 12.05.2015 n. 147 (tratta da www.unaep.com), ha affermato
che occorre individuare nell'ambito dei fondi destinati ad essere ripartiti
tra il personale dell'avvocatura la quota da destinare a coprire gli oneri
che gravano sull'ente a titolo di Irap; tale quota, quindi, è compresa nel
fondo, ma va poi accantonata, rendendola indisponibile ai dipendenti.
Il che, spiega sempre la Corte d'appello di Brescia «comporta logicamente
una riduzione delle somme distribuibili tra il personale dell'avvocatura,
nel senso che potrà essere distribuito solo ciò che resta una volta
scorporata la quota del fondo destinata a coprire l'Irap, ma tale logica
conclusione non consente all'amministrazione di considerare il compenso
spettante al lavoratore comprensivo dell'Irap, altrimenti si finisce per
porre a carico del lavoratore l'imposta che è a carico dell'ente».
Questa visione è, di fatto, quella considerata corretta dalla Cassazione.
In sostanza, è vietato il doppio scorporo: l'ente può, anzi deve, finanziare
la quota Irap nell'ambito del finanziamento per l'incentivazione (oggi, nel
massimo, l'80% del 2% degli importi a base di gara, ripartibile tra i
dipendenti interessati) rendendola indisponibile e scorporandola dal fondo;
ma, non può anche trattenere dall'incentivo effettivamente erogato al
singolo dipendente la quota Irap. Una chiave di lettura, tuttavia, non del
tutto convincente e non persuasiva.
Infatti, poiché l'Irap deve gravare solo sul datore di lavoro e visto che il
fondo incentivante è comprensivo solo degli oneri previdenziali ed
assistenziali (come confermato anche dall'articolo 113, comma 3, del dlgs
50/2016), non dovrebbe considerarsi consentito nessuno scorporo dell'Irap:
né quello a valle, su quanto erogato al singolo dipendente; né quello a
monte, sul fondo incentivante. L'Irap dovrebbe ricadere esclusivamente sul
bilancio dell'ente
(articolo ItaliaOggi del 22.11.2019). |
INCENTIVO PROGETTAZIONE: L'IRAP
dovuta sugli incentivi tecnici e dell'avvocatura non può essere a carico
dell'Ente.
Mentre non vi è alcun dubbio sul fatto che gli
incentivi tecnici e quelli corrisposti alle avvocature interne debbano
essere distribuiti ai dipendenti al netto degli oneri assistenziali e
previdenziali a carico dell'ente, la giurisprudenza amministrativa
(tra le tante Consiglio di Stato, Sez. V,
sentenza 30.10.2017 n. 4970) e parte di quella
contabile hanno invece ritenuto che l'Irap dovesse restare a carico solo
dell'ente.
Di contrario avviso, su questa posta fiscale, è la Corte di
Cassazione - Sez. lavoro (ordinanza
13.08.2019 n. 21398)
secondo la quale non è ammissibile che una parte del costo resti a carico
dell'ente locale, con la conseguenza che le amministrazioni dovranno
quantificare le somme che gravano sull'ente a titolo di Irap, rendendole
indisponibili, e successivamente procedere alla ripartizione dell'incentivo,
corrispondendo lo stesso ai dipendenti interessati al netto degli oneri
assicurativi e previdenziali.
Questa è la corretta interpretazione della normativa, a suo tempo già
indicata dalle Sezioni Riunite della Corte dei conti (deliberazione
30.06.2010 n. 33)
secondo la quale, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri
di personale (tra cui l'Irap) si riflettono in sostanza sulle disponibilità
dei fondi per la progettazione e per l'avvocatura interna, ripartibili nei
confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse
necessarie alla copertura dell'onere Irap gravante sull'amministrazione.
In altri termini, la percentuale di incentivazione prevista dai regolamenti
interni deve prevedere l'iniziale scorporo dell'Irap per essere
successivamente distribuita ai dipendenti al netto degli oneri previdenziali
e assistenziali. Eventuali disposizioni che prevedono spese ulteriori per
gli enti locali, con l'Irap a loro carico, sono da considerare nulle per
violazione di norme imperative.
La questione controversa
Alcuni dipendenti comunali hanno chiesto la restituzione dell'Irap,
indebitamente trattenuta dall'ente locale, sugli incentivi ai lavori
pubblici loro liquidati in diversi anni. La Corte d'appello, in riforma
della sentenza del tribunale di primo grado, ha rigettato la domanda dei
ricorrenti ritenendo che le disposizioni legislative prevedono che gli
accantonamenti disposti dall'ente locale per gli incentivi tecnici devono
essere comprensivi di tutti gli oneri accessori gravanti sul datore di
lavoro pubblico, inclusa la componente fiscale.
In considerazione di una errata lettura delle disposizioni legislative, per
non avere correttamente valorizzato la distinzione fra oneri fiscali e oneri
contributivi e previdenziali, escludendo che l'Irap possa essere ricompresa
negli oneri riflessi inclusi nel fondo incentivante, la questione è giunta
in Cassazione. Infatti, per i ricorrenti gli obblighi di copertura
finanziaria, che certamente gravano sull'ente, impongono a quest'ultimo di
accantonare anche la provvista necessaria al pagamento dell'Irap, ma non
incidono sull'ammontare del compenso spettante ai lavoratori che va
determinato nel rispetto dei criteri fissati dal regolamento.
Le indicazioni della Cassazione
Secondo i giudici di legittimità, l'onere fiscale dell'Irap non potrà mai
essere posto a carico del dipendente pubblico, ma questo non significa che
la quantificazione dell'incentivo non risenta della necessità di tener conto
della maggiore imposta che verrà a gravare sull'ente, quale conseguenza
indiretta dell'erogazione del trattamento retributivo speciale e aggiuntivo,
che comporta un innalzamento della base imponibile.
Infatti, ogni incremento della retribuzione accessoria determina anche una
maggiorazione del tributo, della quale non può non tenersi conto ai fini del
rispetto del tetto massimo delle risorse disponibili.
Sulla questione si è già espressa la Corte dei conti a Sezioni Riunite (deliberazione
30.06.2010 n. 33)
precisando che «le disposizioni sulla provvista e la copertura degli
oneri di personale (tra cui l'IRAP) si riflettono in sostanza sulle
disponibilità dei fondi per la progettazione e per l'avvocatura interna,
ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al
netto delle risorse necessarie alla copertura dell'onere IRAP gravante
sull'amministrazione».
Nel caso di specie, le aliquote previste sono state determinate dall'ente
nel limite massimo previsto dalla normativa, con la conseguenza che
l'eventuale risorsa addizionale dell'Irap corrisponderebbe a una spesa
disposta in violazione della normativa e della contrattazione collettiva.
In altri termini, eventuali regolamenti dell'ente, che dovessero
disciplinare la distribuzione di risorse addizionali, non potranno essere
considerati sufficienti a costituire una posizione giuridica soggettiva in
capo al dipendente medesimo, occorrendo anche la conformità alle previsioni
della legge e della contrattazione collettiva, in assenza della quale l'atto
risulta essere affetto da nullità, con la conseguenza che la Pa, a ciò
tenuta in forza dell'articolo 97 della Costituzione, sarà obbligata a
ripristinare la legalità violata (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa
del 29.08.2019).
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RILEVATO CHE
1. la Corte d'Appello di Firenze, previa riunione dei giudizi ed in riforma
delle sentenze del Tribunale di Pistoia che avevano accolto i ricorsi, ha
respinto le domande proposte nei confronti del Comune di Pistoia dai
litisconsorti indicati in epigrafe i quali, tutti dipendenti comunali che
avevano partecipato ad attività di progettazione, direzione dei lavori o
collaudo di opere pubbliche, avevano agito in giudizio chiedendo
l'accertamento del diritto ad ottenere la liquidazione degli incentivi ex
artt. 18 l. n. 109/1994 e 92 d.lgs. n. 163/2006 al netto dell'IRAP e la
conseguente condanna dell'ente convenuto al pagamento delle somme che a
detto titolo il Comune, erroneamente, aveva trattenuto negli anni compresi
fra il 2004 ed il 2009;
2. la Corte territoriale ha premesso che il Tribunale non aveva compreso gli
esatti termini della questione perché pacificamente l'IRAP deve gravare
sull'ente pubblico, il quale, nel caso di specie, aveva scorporato l'imposta
dopo aver determinato gli importi spettanti a ciascun dipendente;
3. ad avviso del giudice d'appello il Comune aveva agito nel rispetto del
principio generale secondo cui qualsiasi stanziamento o destinazione di
bilancio si deve intendere al lordo delle imposte, principio questo che,
quanto all'incentivo previsto dalla legge n. 109/1994, è stato espressamente
applicato dal legislatore nel dettare l'art. 3, comma 29, della legge n.
350/2003 con la quale, in via interpretativa, è stato chiarito che la somma
stanziata o accantonata deve essere comprensiva di tutti gli oneri
accessori, ivi compresi quelli a carico del datore di lavoro;
4. ha precisato che l'espressione atecnica utilizzata dalla norma di
interpretazione autentica è di ampiezza tale da ricomprendere tutti i costi
che vengono a gravare sull'ente pubblico ed ha aggiunto che negli stessi
termini deve essere interpretato l'art. 92 del d.lgs. n. 163/2006, con il
quale non sono stati esclusi gli oneri fiscali nella quantificazione
dell'ammontare complessivo dello stanziamento bensì si è solo precisato che
quest'ultimo deve comprendere "anche" le ritenute previdenziali e
assistenziali;
5. ha richiamato a sostegno della decisione i principi affermati da questa
Corte con la
sentenza 12.04.2011 n. 8344
nonché la
deliberazione 30.06.2010 n. 33
con la quale la Corte dei Conti, a Sezioni Riunite in sede di controllo, ha
precisato che le somme stanziate sono ripartibili tra i dipendenti
destinatari dell'incentivo soltanto se al netto delle risorse necessarie
alla copertura dell'onere IRAP;
...
CONSIDERATO CHE
1. con il primo motivo i ricorrenti denunciano «violazione e falsa
applicazione di legge dell'art. 18 della legge n. 109/1994 (come modificato
dall'art. 3, comma 29, della legge n. 350 del 24.12.2003, interpretato
autenticamente dall'art. 1, comma 207, della legge n. 266 del 23.12.2005 e
abrogato con decorrenza 01.07.2006 dall'art. 256 d.lgs. 163/2006) nonché
dell'art. 92, V e VI comma, d.lgs. 163 del 12.04.2006.....dell'art. 2 nonché
del combinato disposto dell'art. 10-bis, commi 1 e 3, comma 1, lett. e-bis),
del d.lgs. 15.12.1997 n. 446» e sostengono, in sintesi, che la Corte
territoriale, nel ritenere legittima la trattenuta operata dal Comune di
Pistoia, oltre a fornire un'interpretazione della normativa in contrasto con
il tenore letterale della stessa, ha finito per trasformare
inammissibilmente l'IRAP da imposta sulle attività produttive in imposta sul
reddito da lavoro dipendente;
1.2. aggiungono che il giudice d'appello, pur richiamandola, si è discostato
dalla giurisprudenza dei giudici contabili i quali, contrariamente a quanto
asserito dalla Corte territoriale, hanno rimarcato la distinzione fra oneri
fiscali e oneri contributivi e previdenziali, escludendo che l'IRAP possa
essere ricompresa negli oneri riflessi inclusi nel fondo incentivante;
1.3. sottolineano la non pertinenza del rinvio alla
sentenza 12.04.2011 n. 8344
di questa Corte, i cui principi risultano applicabili alla diversa questione
degli oneri fiscali gravanti sul reddito del lavoratore e delle ritenute
previdenziali;
1.4. sostengono, in sintesi, che gli obblighi di copertura finanziaria, che
certamente gravano sull'Ente, impongono a quest'ultimo di accantonare anche
la provvista necessaria al pagamento dell'IRAP, ma non incidono
sull'ammontare del compenso spettante ai lavoratori che va determinato nel
rispetto dei criteri fissati dal regolamento;
2. la seconda censura addebita alla sentenza impugnata l'omesso esame
di un fatto decisivo per il giudizio oggetto di discussione fra le parti che
i ricorrenti individuano nella «questione della diversa formulazione dei
regolamenti approvati dal Comune di Pistoia per la ripartizione degli
incentivi, susseguitisi nel tempo, rispetto alla bozza di nuovo regolamento
attualmente in discussione che per la prima volta reca espressa menzione
dell'IRAP come onere compreso nel fondo accantonato (sì da intaccare il
compenso netto spettante ai lavoratori professionisti o avvocati)»;
2.1. si sostiene che i regolamenti adottati dal Comune di Pistoia, pur
attribuendo ai dipendenti la percentuale massima prevista dalla legge, non
avevano ricompreso nell'importo del fondo anche l'IRAP, che doveva essere
oggetto di separato accantonamento, sicché l'ente non poteva, al momento
della liquidazione, ridurre unilateralmente l'importo;
3. il terzo motivo, formulato ai sensi dell'art. 360 n. 3 cod. proc.
civ., denuncia la «violazione e falsa applicazione delle norme di
carattere regolamentare (di cui all'art. 1 del Regolamento di ripartizione
degli incentivi approvato con Delibera di Giunta Comunale di Pistoia n. 250
del 20/11/2000 ed all'art. 1 del Regolamento di ripartizione degli incentivi
approvato con Delibera di Giunta Comunale n. 202 del 07/12/2006)»;
3.1. richiamato il testo degli atti regolamentari succedutisi nel tempo, i
ricorrenti sostengono che solo con la delibera di giunta n. 151 del
07.07.2011, per la prima volta e con disposizione di carattere innovativo,
il Comune ha precisato che al momento dello stanziamento occorre indicare in
modo esplicito la presenza degli oneri fiscali all'interno del fondo
incentivante «articolando l'aliquota da ripartire in una quota
indisponibile (destinata alla copertura delle somme che gravano su l'ente
per oneri fiscali, nella fattispecie a titolo di IRAP) e la restante quota
destinata al pagamento degli incentivi (comprensiva degli oneri
previdenziali ed assistenziali a carico dell'Amministrazione)»;
4. i motivi di ricorso, da esaminare congiuntamente in ragione della loro
connessione logico giuridica, sono infondati;
5. l'art. 18 della n. 109/1994, con il quale il legislatore ha introdotto un
compenso ulteriore e speciale in favore dei dipendenti delle pubbliche
amministrazioni impegnati nell'attività di progettazione e realizzazione di
opere pubbliche, è stato più volte riformulato e le modificazioni ed
integrazioni rispetto al testo originario hanno principalmente riguardato,
da un lato, la platea dei destinatari, dall'altro l'ambito di
intervento della contrattazione collettiva decentrata nonché i rapporti fra
quest'ultima e l'esercizio della potestà regolamentare attribuita alle
singole amministrazioni (si rimanda per l'evoluzione della normativa a Cass.
sentenza 05.06.2017 n. 13937),
aspetti, questi, che non rilevano in modo specifico nella fattispecie;
5.1. in tutte le versioni succedutesi nel tempo il legislatore ha
quantificato la somma massima da destinare all'incentivazione rapportandola
in termini percentuali al costo dell'opera o del lavoro, senza precisare se
l'importo così determinato dovesse essere al lordo o al netto degli oneri
fiscali, previdenziali ed assistenziali che gravano sull'obbligazione
retributiva;
5.2. infatti, nella versione risultante all'esito delle modifiche apportate
dalla legge n. 144/1999, la norma disponeva, per quel che qui rileva, «Una
somma non superiore all'1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di
un'opera o di un lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui
all'art. 16, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le
modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed
assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile
unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del
piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i
loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo dell'1,5
per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla
complessità dell'opera da realizzare......»;
5.3. il legislatore, pertanto, è intervenuto sul tema, dapprima con la legge
n. 350/2003, art. 3, comma 29, prevedendo che «I compensi che gli enti
locali, ai sensi dell'articolo 18 della legge 11.02.1994, n. 109, e
successive modificazioni, ripartiscono, a titolo di incentivo alla
progettazione, nella misura non superiore al 2 per cento dell'importo a base
di gara di un'opera o di un lavoro, si intendono al lordo di tutti gli oneri
accessori connessi alle erogazioni, ivi compresa la quota di oneri accessori
a carico degli enti stessi» e successivamente con la legge n. 266/2005,
art. 1, comma 207, espressamente qualificata di interpretazione, con la
quale si è precisato che «L'articolo 18, comma 1, della legge 11.02.1994,
n. 109, e successive modificazioni, che prevede la possibilità di ripartire
una quota percentuale dell'importo posto a base di gara tra il responsabile
unico del progetto e gli incaricati della redazione del progetto, del piano
della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro
collaboratori, si interpreta nel senso che tale quota percentuale è
comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell'amministrazione»;
5.4. il testo dell'art. 18, come integrato dalla legge interpretativa, è
stato poi trasfuso, con modificazioni, nell'art. 92, comma 5, del d.lgs. n.
163/2006 secondo cui «Una somma non superiore al due per cento
dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva
anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui
all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con
le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e
assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile
del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano
della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro
collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per
cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità
dell'opera da realizzare....»;
5.5. il decreto legislativo, inoltre, ha espressamente previsto, all'art.
256, l'abrogazione della legge n. 109/1994 e della norma interpretativa
dettata dal richiamato art. 1, comma 207, della legge n. 266/2005;
6. questa
Corte, nell'interpretare le
disposizioni sopra richiamate, da tempo ha affermato che il
compenso incentivante ha natura retributiva e, quindi, su di esso vanno
operate le ordinarie ritenute previdenziali e fiscali, ivi comprese quelle
gravanti sul datore di lavoro, con la conseguenza che la quota percentuale
massima va calcolata al lordo e non al netto delle ritenute medesime
(cfr. Cass.
sentenza 27.04.2015 n. 8522, n. 19328/2012,
sentenza 12.04.2011 n. 8344, n. 17536/2010);
7. si tratta, però, di pronunce rese in controversie nelle quali venivano in
rilievo le obbligazioni, gravanti sul lavoratore e sul datore, direttamente
connesse alla prestazione lavorativa in regime di subordinazione, e, quindi,
il principio affermato non è risolutivo nella fattispecie, nella quale si
discute dell'incidenza dell'IRAP, ossia di un onere posto ad esclusivo
carico dell'amministrazione, tenuta al versamento dell'imposta, ex artt. 2 e
3, comma 1, lett. e bis, del d.lgs. n. 446/1997, in ragione della produzione
o dello scambio di beni ovvero della prestazione di servizi;
7.1. la circostanza che l'ammontare dell'imposta debba essere quantificato
assumendo a base di calcolo, ex art. 10 del richiamato d.lgs. n. 446/1997,
le retribuzioni spettanti al personale dipendente ed i compensi corrisposti
ai collaboratori autonomi, non incide sulla natura del tributo, che non
colpisce il reddito bensì il valore aggiunto prodotto dalle attività
autonomamente organizzate;
7.2. ciò induce il Collegio a ritenere condivisibile l'orientamento espresso
dalla giurisprudenza contabile (Corte dei Conti, Sezioni Riunite in sede di
controllo,
deliberazione 30.06.2010 n. 33)
secondo cui, in ragione dei presupposti impositivi, l'onere
fiscale non può gravare sul lavoratore dipendente e, pertanto, si deve
escludere che i commi 207 e 208 dell'art. 1 legge n. 266/2005, nella parte
in cui si riferiscono, rispettivamente, agli «oneri assistenziali e
previdenziali a carico dell'amministrazione» e, quanto al personale
delle avvocature interne degli enti pubblici, agli «oneri riflessi»,
possano essere interpretati nel senso di ricomprendere anche la maggiore
imposta che il datore di lavoro dovrà corrispondere a titolo di
maggiorazione IRAP, in ragione del compenso aggiuntivo corrisposto al
proprio personale;
7.3. per le medesime ragioni la previsione contenuta
nell'art. 92 del d.lgs. n. 163/2006, che ricalca sostanzialmente la norma di
interpretazione autentica dell'art. 18 della legge n. 109/1994, è riferibile
ai soli oneri previdenziali e costituisce un'eccezione al principio di
carattere generale sancito dall'art. 2115 cod. civ., secondo cui «l'imprenditore
e il prestatore di lavoro contribuiscono in parti eguali alle istituzioni di
previdenza e di assistenza»;
8. ciò, peraltro, non significa che la quantificazione dell'incentivo non
risenta della necessità di tener conto della maggiore imposta che verrà a
gravare sull'ente, quale conseguenza indiretta dell'erogazione del
trattamento retributivo speciale ed aggiuntivo, che comporta un innalzamento
della base imponibile, perché soccorrono al riguardo altre disposizioni
dettate sempre dalla legge n. 266/2005 nonché i principi generali ai quali,
in tema di spesa, deve sempre essere orientata l'azione delle pubbliche
amministrazioni;
8.1. al riguardo va, infatti, osservato che le disposizioni della richiamata
legge n. 266/2005, specificatamente volte a disciplinare le modalità di
costituzione dei fondi destinati a spese relative al personale, includono in
modo espresso nell'ammontare complessivo anche i maggiori oneri che ne
derivano a titolo di IRAP (commi 181, 185 e 198), e ciò perché, se così non
fosse, sui bilanci dello Stato e degli enti pubblici graverebbero spese
prive della necessaria copertura;
8.2. si è già detto che l'imposta è commisurata all'ammontare della spesa
per il personale sicché ogni incremento della retribuzione accessoria
determina anche una maggiorazione del tributo, della quale non può non
tenersi conto ai fini del rispetto del tetto massimo delle risorse
disponibili;
8.3. il Collegio,
pertanto, condivide e fa proprie le conclusioni alle quali
sono già pervenuti i giudici contabili secondo cui, in sede interpretativa,
l'art. 1, comma 207, della legge n. 266/2005 e l'art. 92 del d.lgs.
163/2006, che del primo ripete il contenuto, vanno armonizzati con i
principi che regolano la costituzione dei fondi, con la conseguenza che le
amministrazioni dovranno quantificare le somme che gravano sull'ente a
titolo di IRAP, rendendole indisponibili, e successivamente procedere alla
ripartizione dell'incentivo, corrispondendo lo stesso ai dipendenti
interessati al netto degli oneri assicurativi e previdenziali;
8.4. in altri termini «le disposizioni sulla provvista e
la copertura degli oneri di personale (tra cui l'IRAP) si riflettono in
sostanza sulle disponibilità dei fondi per la progettazione e per
l'avvocatura interna, ripartibili nei confronti dei dipendenti aventi
titolo, da calcolare al netto delle risorse necessarie alla copertura
dell'onere IRAP gravante sull'amministrazione»
(Corte dei Conti
deliberazione 30.06.2010 n. 33
cit.);
9. le richiamate conclusioni sono coerenti con i principi desumibili, quanto
alla spesa per il personale, dal d.lgs. n. 165/2001 le cui disposizioni, pur
nella diversità delle formulazioni succedutesi nel tempo, hanno sempre
perseguito l'obiettivo di armonizzare l'avvenuta contrattualizzazione del
rapporto di impiego pubblico con l'esigenza primaria di garantire il
controllo ed il contenimento della spesa pubblica, esigenza dalla quale
derivano, da un lato, il divieto per il datore di corrispondere trattamenti
economici che non trovino fondamento nella contrattazione collettiva o nella
legge (ciò, perché entrambe dette fonti presuppongono la previa valutazione
della sostenibilità finanziaria), dall'altro la previsione di nullità delle
clausole della contrattazione integrativa non compatibili con i vincoli di
bilancio delle amministrazioni;
10. l'esegesi data alle norme che qui vengono in rilievo si armonizza,
altresì, con il principio, già affermato da questa Corte, secondo cui
anche in materia di spese per il personale l'esigenza di
prevedere la copertura economica si pone per la pubblica amministrazione
contraente quale presupposto per la formazione di una valida volontà
negoziale (Cass. 17770/2017 e in
tema di incarichi di consulenza Cass. n. 17358/2019);
11. non si traggono argomenti di segno contrario dalle sentenze di questa
Corte nn. 16579, 16838 e
17356/2017, riprese da Cass. n. 29375/2018, perché in quei casi
si discuteva unicamente dell'incidenza degli oneri previdenziali e non dell'IRAP,
che il datore di lavoro aveva già restituito sua sponte al personale
assegnato all'avvocatura interna;
12. sulla base delle considerazioni che precedono il ricorso deve essere
rigettato, non potendo i ricorrenti fare leva sulla circostanza che solo in
occasione dell'adozione del regolamento approvato con delibera n. 151 del
07.07.2011 il Comune di Pistoia abbia fatto espresso riferimento all'accontamento
delle somme da versare a titolo di IRAP in relazione all'incentivo
corrisposto;
13. detto obbligo di accantonamento, infatti, discendeva già in precedenza
dalla disciplina vigente, da interpretare nei termini sopra indicati, sicché
non poteva l'ente corrispondere ai dipendenti l'intero ammontare del fondo
stanziato, quantificato nella misura massima, ponendo in essere un atto
dispositivo in contrasto con norma imperativa;
14. nella giurisprudenza di questa Corte, infatti, è ormai consolidato il
principio secondo cui in relazione al trattamento economico
del dipendente pubblico, l'atto deliberativo non è sufficiente a costituire
una posizione giuridica soggettiva in capo al dipendente medesimo,
occorrendo anche la conformità alle previsioni della legge e della
contrattazione collettiva, in assenza della quale l'atto risulta essere
affetto da nullità, con la conseguenza che la Pubblica Amministrazione, a
ciò tenuta in forza della previsione di cui al richiamato art. 97 Cost.,
deve ripristinare la legalità violata
(cfr. fra le più recenti Cass. n. 3826/2016, Cass. 16088/2016 e Cass. n.
25018/2017) (Corte di cassazione, Sez. lavoro,
ordinanza 13.08.2019 n. 21398). |
luglio 2019 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Niente
incentivi tecnici se l'Ente fa ricorso al partenariato pubblico-privato.
L'incentivo previsto dall'articolo 113 del Dl 50/2016 non spetta se l'ente
realizza le opere con strumenti di partenariato pubblico privato.
Con il
parere 18.07.2019 n. 309 e
parere 18.07.2019 n. 311 la Sezione regionale di controllo
della Corte dei conti per la Lombardia torna sulla questione di massima già
enunciata dalla Sezione Autonomie (deliberazione 25.06.2019 n. 15
sul Quotidiano degli enti locali e della Pa del 28 giugno) per ribadire che
gli incentivi in questione vanno al personale dipendente dell'ente
esclusivamente nei casi di contratti di appalto e non anche in quelli di
concessione.
Questi compensi costituiscono un «di cui» delle spese per contratti
di appalto e non c'è alcun elemento che possa estendere le disposizioni in
esame anche alle concessioni, non essendo normativamente previsto uno
specifico stanziamento non riconducibile ai capitoli dei singoli lavori,
servizi e forniture.
La Sezione delle autonomie aveva, peraltro, rimarcato la difficile
conciliabilità del compenso incentivante con le diverse caratteristiche
strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto essenzialmente,
quelli di appalto comportano spese e quelli di concessioni entrate. Inoltre,
è stato rilevato, nel caso di operazioni di notevole entità, che prevedere
di pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero essere
incerti esporrebbe l'ente al rischio di insostenibilità. Né si può far
affidamento su clausole contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali
in quanto non previste per legge, che prevedano la remunerazione
dell'incentivo al concessionario.
Con il
parere 18.07.2019 n. 310, la Corte
lombarda, nel richiamare un precedente parere della Sezione di controllo per
la Basilicata, ha rammentato poi che la disciplina degli incentivi tecnici
deve necessariamente essere in linea con quella che presiede alla
realizzazione di opere e lavori pubblici e, dunque, con le regole che
disciplinano la programmazione e l'esecuzione delle opere e dei lavori
pubblici, il reperimento delle risorse finanziarie, la predisposizione degli
strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua
gestione.
Il ricorso alla prestazione incentivante deve dunque risultare
necessariamente coerente con gli strumenti di programmazione
economico-finanziaria dell'ente, in particolare con il programma biennale
degli acquisti di beni e servizi e con la programmazione dei lavori pubblici
disciplinato dall'articolo 21 del Dlgs 50/2016, non essendo possibile
procedere alla remunerazione degli incentivi per funzioni tecniche in
assenza della necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori
pubblici e di una procedura comparativa.
Infine, nel riconoscere l'incentivabilità delle funzioni tecniche negli
appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria, la Corte ha rimarcato che
l'attività deve risultare caratterizzata da problematiche realizzative di
particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da
parte del personale interno all'amministrazione affinché il procedimento che
regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno
rispetto dei documenti posti a base di gara.
In questo contesto normativo e giurisprudenziale compete all'ente
interessato la valutazione della sussistenza, in concreto, di attività
effettivamente incentivabili e la misura del compenso premiante da
riconoscere nel rispetto dei limiti fissati dalla legge
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.07.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La
richiesta di parere formulata dal comune su come calcolare
l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 per il leasing in costruendo presuppone a
monte una valutazione sull’applicabilità della disciplina di
cui all’art. 113 citato ad istituti giuridici diversi dai
contratti di appalto, quali la concessione o il leasing in
costruendo.
Sul punto la sez. Autonomie si è espressa
negando un’interpretazione estensiva ed analogica dell’art.
113 che “è calibrato sui contratti di appalto (ai quali
espressamente si riferisce)”.
La risposta negativa alla
suddetta questione pregiudiziale comporta che resti
conseguentemente assorbita ogni ulteriore valutazione sul
quesito posta dal comune istante.
---------------
Il Sindaco del Comune di San Vittore Olona
(MI) ha formulato una richiesta di parere riguardante
l’applicazione dell’art. 113 del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50 in
relazione all’istituto giuridico del Partenariato
Pubblico-Privato (P.P.P.) che si realizza mediante proposta
di locazione finanziaria di opera pubblica ai sensi
dell’art. 187 del su indicato decreto legislativo, avente ad
oggetto la progettazione, il finanziamento, la
realizzazione, la manutenzione e gestione di opera pubblica.
Tanto premesso, il Sindaco ha formulato il seguente quesito:
“…se il fondo per le funzioni tecniche di cui al comma 2
del succitato art. 113 viene calcolato sull’importo dei
lavori o sul valore complessivo dell’appalto che è pari alla
sommatoria dei canoni di leasing…”.
In via preliminare, si rammenta che questa Sezione di
controllo aveva, con
deliberazione 14.03.2019 n. 96 cui si fa rinvio, ritenuto opportuno
deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente
questione interpretativa di massima di carattere generale: “se
l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del
d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via
regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in
siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il
flusso economico derivante dalla concessione resti
sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore
economico aggiudicatario, debba essere determinato sul
valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare
del canone concessorio”.
La su indicata questione riguarda, all’evidenza, una
valutazione, a monte, sull’applicabilità stessa dell’art.
113 cit., in caso di istituti giuridici diversi dai
contratti di appalto (come nella situazione specifica della
concessione, che ha portato al deferimento de quo), ma che,
a ben guardare, non può non coinvolgere anche altre
tipologie di contratti, disciplinati dal D.Lgs n. 50/2016,
così come, per l’appunto, il leasing in costruendo,
oggetto della richiesta di parere da parte del Comune di San
Vittore Olona.
Sulla base delle suesposte considerazioni, questa Sezione,
nella camera di consiglio del 22.05.2019, ha sospeso la
decisione sul su indicato parere, in attesa della pronuncia
sulla questione di massima da parte della Sezione delle
autonomie.
...
Con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15,
la Sezione delle autonomie, investita della questione di
massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza
n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del
decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente
principio di diritto: “Alla luce
dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs.
18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono
destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente
nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di
contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione
delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la
prima parte del primo quesito posto da questa
Sezione, e cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di
cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere
riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di
concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro
anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative
segnalate da questa Sezione remittente, legate alla
riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui
all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso
di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come
“una piana lettura di quest’ultima disposizione non può
indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia
applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi
piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato
inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”;
ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma
5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che
i compensi incentivanti “per chiara affermazione del
legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per
contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che
possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo
in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente
previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai
capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la
specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di
cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e
compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione
degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle
relative procedure di quantificazione e individuazione delle
destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori
(e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore
intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi,
un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per
ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli
incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si
dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed
analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto
dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è
calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente
si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali
differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
In considerazione di quanto suesposto, e nel convincimento
che il principio di diritto enunciato dalla Sezione romana,
trovi completa e totale applicazione non solo nell’ipotesi
di concessione, ma anche nel caso in cui la questione
attenga ad altre forme contrattuali come, per l’appunto, nel
caso di forme di “Partenariato Pubblico Privato”, il
Collegio, nell’aderire all’interpretazione seguita dalla
Sezione delle autonomie, ritiene che vada adottata
un’interpretazione estensiva della su indicata
prospettazione esegetica anche nei confronti dei contratti
di leasing in construendo, oggetto della richiesta di
parere che ne occupa. In disparte, l’espresso rinvio, tra
l’altro, dell’art. 179, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016 (Partenariato
pubblico-privato) al precedente art. 164, comma 2, dettato
in tema di concessioni, ai fini dell’individuazione delle
norme da applicare.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale,
legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi
per funzioni tecniche in caso di contratti di partenariato
P.P., comporta che resti conseguentemente assorbita ogni
ulteriore valutazione sul quesito posta dal comune istante
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 311). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Non
è possibile procedere alla remunerazione degli incentivi per
funzioni tecniche in assenza della necessaria fase della
programmazione di acquisti e lavori pubblici e di una
procedura comparativa.
I compensi incentivanti in parola
sono erogabili, in caso di appalti di servizi o forniture,
solo laddove sia stato nominato il direttore
dell’esecuzione, nomina richiesta secondo le Linee guida ANAC
n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e
servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di
particolare complessità.
Compete all’ente interessato la
valutazione circa la sussistenza, in concreto, di attività
effettivamente incentivabili nel quadro normativo e
giurisprudenziale di riferimento.
---------------
Il Presidente della Provincia di Bergamo
ha inviato la richiesta di parere sopra indicata in materia
di incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e s.m.i.
In particolare, il Presidente dell’Ente sopra richiamato,
premessi alcuni riferimenti alla giurisprudenza contabile in
materia, con particolare riguardo ai principi di diritto
enucleati dalla Sezione delle Autonomie nella
deliberazione 09.01.2019 n. 2, chiede, per quanto possibile evincere
dall’istanza:
1. se “è possibile riconoscere l’incentivo anche per le attività
connesse all’esecuzione di lavori che per il loro importo
non richiedono l’inserimento nel programma di lavori
pubblici”;
2. se, con riguardo agli appalti relativi a servizi e forniture, «è
corretto ritenere che l’incentivo possa essere previsto nel
solo caso in cui “deve essere nominato” il direttore
dell’esecuzione» e “quindi nel solo caso di servizi
di importo superiore a 500.000”;
3. se è possibile “ritenere che la previsione dell’incentivo
negli stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti
sia una previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel
solo caso di procedure di particolare complessità”;
...
In ossequio alla costante giurisprudenza delle Sezioni di
controllo le questioni poste nella richiesta di parere in
esame possono essere analizzate in chiave generale e
astratta, non essendo scrutinabili nel merito istanze
concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici,
in una prospettiva, non conforme a legge, di apertura ad una
consulenza generale della Corte dei conti, incompatibile con
le funzioni alla stessa attribuite dal vigente ordinamento e
con la sua fondamentale posizione di indipendenza e
neutralità.
Conseguentemente, il Collegio prenderà in esame i quesiti
formulati dall’Amministrazione comunale offrendo una lettura
interpretativa generale del quadro normativo e
giurisprudenziale di riferimento, non potendo costituire, di
contro, oggetto di valutazione da parte della Sezione i
profili inerenti alla legittimità delle singole
corresponsioni dei predetti incentivi al personale
dell’Ente.
Posto quanto sopra, i quesiti formulati dall’Ente saranno
esaminati nei loro aspetti generali ed astratti, dovendosi,
altresì, rimarcare, avuto riguardo a quanto osservato
nell’istanza in esame, che questa Sezione ritiene di non
avere competenze né in ordine al chiarimento dei principi
espressi in materia dalla Sezione delle Autonomie, né, in
generale, in merito all’interpretazione di decisioni di
altre Sezioni della Corte dei conti.
La risposta nel merito ai quesiti posti presuppone una
sintetica disamina del quadro normativo di riferimento e dei
principali orientamenti espressi dalla giurisprudenza
contabile in materia.
L’art. 113 del menzionato d.lgs. n. 50/2016 fissa la
possibilità di erogare emolumenti economici accessori a
favore del personale interno alle Amministrazioni pubbliche
espletante specifiche attività all’interno delle procedure
di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o
verifica di conformità) degli appalti di lavori, servizi o
forniture.
Nello specifico, la norma in discorso prevede che, a valere
sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori,
servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o
nei bilanci delle stazioni appaltanti, le amministrazioni
aggiudicatrici possano destinare ad un apposito fondo
risorse finanziarie in misura non superiore al 2% modulate
sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base
di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle
stesse ivi espressamente indicate (programmazione della
spesa per investimenti, valutazione preventiva dei progetti,
predisposizione e controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, funzioni di RUP,
direzione dei lavori o direzione dell’esecuzione e collaudo
tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire
l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base
di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti).
La costituzione del fondo non è prevista da parte di quelle
amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere
contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per
la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri
dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una
centrale di committenza possono destinare il fondo o parte
di esso ai dipendenti di tale centrale.
Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma 7-bis e ss., del d.lgs. 12.04.2006, n. 163) la disposizione in esame
trova espressa applicazione non solo per gli appalti di
lavori, ma anche per quelli relativi a servizi o forniture
nel caso in cui (secondo le integrazioni apportate all’art.
113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. 19.04.2017,
n. 56) sia stato nominato il direttore dell’esecuzione.
Il tenore letterale della norma, che fa espresso riferimento
all’importo dei lavori, servizi e forniture “posti a base di
gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni
tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo
svolgimento di una procedura comparativa (cfr., ex multis,
di questa Sezione
parere 09.06.2017 n. 190; Sez. controllo Puglia
deliberazione 09.02.2018 n. 9 e
parere 22.05.2019 n. 52; Sez. controllo
Marche
parere 08.06.2018 n. 28; Sez.
controllo Liguria
parere 21.12.2018 n. 136;
Sez. controllo Piemonte
parere 09.10.2017 n. 177).
Il ricorso al predetto meccanismo premiale è subordinato
alla preventiva approvazione, da parte dell’Amministrazione,
di un regolamento interno e alla conclusione di un accordo
di contrattazione decentrata in cui vanno regolati i criteri
di ripartizione fra i dipendenti interessati.
Nel succitato regolamento -la cui adozione è considerata,
nella giurisprudenza contabile (cfr., ex multis, Sez.
controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353;
Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia Giulia
parere 02.02.2018 n. 6) condizione
essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi
diritto delle risorse accantonate sul fondo- vanno
individuate le modalità ed i criteri della ripartizione dei
compensi incentivanti, oltre alla percentuale, che,
comunque, non può superare i limiti quantitativi posti dalla
medesima norma.
In particolare il comma 3 dell’art. 113
prevede che “l’ottanta per cento delle risorse finanziarie
del fondo costituito ai sensi del comma 2” possa essere
ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le
modalità sopra indicate, “tra il responsabile unico del
procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche
indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”. Il
restante 20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto
dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e
tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici di
modellazione per l’edilizia e le infrastrutture; attivazione
di tirocini formativi e di orientamento; svolgimento di
dottorati di ricerca, etc.).
La norma fissa, inoltre, un limite individuale alla
corresponsione degli incentivi in parola, stabilendo che,
complessivamente, nel corso dell’anno, un singolo dipendente
non possa percepire emolumenti di importo superiore al 50%
del proprio trattamento economico annuo lordo. Il comma 3
precisa, inoltre, che gli importi indicati devono essere “comprensivi
anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell’amministrazione”.
L’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205 (legge
di bilancio 2018) ha introdotto il comma 5-bis all’art. 113
del d.lgs. n. 50/2016 il quale prevede testualmente che «Gli
incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture».
Il nuovo intervento normativo ha definitivamente chiarito
che gli incentivi per le funzioni tecniche non fanno carico
ai capitoli della spesa del personale, ma devono essere
ricompresi nel quadro economico del singolo contratto: com’è
noto, sulla base dello ius superveniens, la Sezione delle
Autonomie (intervenendo nuovamente sulla questione alla luce
del mutato contesto normativo di seguito alle
deliberazione 06.04.2017 n. 7
e
deliberazione 10.10.2017 n. 24) ha
affermato che “Gli incentivi disciplinati dall’art. 113
del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1,
comma 526, della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse
finanziarie individuate ex lege facenti capo agli stessi
capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli lavori,
servizi e forniture, non sono soggetti al vincolo posto al
complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti
degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75
del 2017” (Corte Conti, Sezione delle autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Ancora, il prevalente orientamento della giurisprudenza
consultiva (in termini Sez. controllo Toscana
parere 10.10.2018 n. 63; Sez. controllo Liguria
parere 21.12.2018 n. 136; Sez.
controllo Puglia
parere 12.12.2018 n. 162) rimarca come l’articolo
113 del d.lgs. n. 50/2016, allo scopo di erogare
l’incentivo, richieda l’effettivo svolgimento di una delle
attività tassativamente elencate dalla norma di riferimento.
Difatti (cfr. Sez. controllo Lazio
parere 06.07.2018 n. 57) gli
incentivi devono essere correlati allo svolgimento delle
prestazioni tecniche realmente svolte, in modo da remunerare
il concreto carico di responsabilità e di lavoro assunto dai
dipendenti; sotto questo profilo la norma, al comma 3,
prevede che la corresponsione dell’incentivo sia disposta
dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla
struttura competente, previo accertamento delle specifiche
attività svolte dai dipendenti.
Tanto premesso, è possibile passare all’esame nel merito
della richiesta di parere avanzata dalla Provincia di
Bergamo.
Con il primo quesito l’Ente chiede se sia possibile
riconoscere l’incentivo anche per le attività connesse
all’esecuzione di lavori che per il loro importo non
richiedono l’inserimento nel programma di lavori pubblici.
Sul punto la Sezione, nel rammentare le condizioni sopra
indicate ai fini della legittima corresponsione dei compensi
in discorso, richiama all’attenzione dell’istante le
osservazioni, formulate dalla giurisprudenza di questa Corte
già nel previgente quadro normativo in tema di incentivi
tecnici, secondo cui (cfr. Sez. controllo Basilicata,
parere 12.02.2015 n. 3) la disciplina degli stessi deve necessariamente
essere in linea “con quella che presiede alla realizzazione
di opere e lavori pubblici”, segnatamente con le regole che
“disciplinano la programmazione e l’esecuzione delle opere e
dei lavori pubblici, il reperimento delle relative risorse
finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio
e i principi contabili che presiedono alla sua gestione”,
dovendosi, in particolare, notare che mentre il programma
triennale costituisce momento di “identificazione e
quantificazione dei bisogni e delle priorità dell’Ente”, “è
con l’inserimento del lavoro o dell’opera nell’elenco
annuale che si passa alla fase della verifica della
sostenibilità finanziaria della stessa in relazione alle
risorse dell’Ente”.
Del resto, già nella citata
deliberazione 14.03.2019 n. 96,
la Sezione ha avuto modo di rilevare che il ricorso alla
prestazione incentivante deve risultare necessariamente
coerente con gli strumenti di programmazione
economico-finanziaria dell’ente, con particolare riguardo al
programma biennale degli acquisti di beni e servizi e alla
programmazione dei lavori pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016, in linea, peraltro, con la centralità
della fase della programmazione evidenziata dalla
giurisprudenza amministrativa (cfr. il
parere 13.02.2017 n. 351 del Consiglio
di Stato n. 351/2017, approvato nell’Adunanza della
Commissione speciale del 09.01.2017, sullo schema di
decreto del Ministro delle infrastrutture e dei trasporti di
concerto con il Ministro dell’economia e delle finanze
recante “Procedure e schemi-tipo redazione e pubblicazione
programma triennale lavori pubblici, programma biennale
acquisizione di forniture e servizi relativi elenchi e
aggiornamenti annuali, art. 21, comma 8, del decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50”).
Più di recente, la Sezione regionale di controllo per il
Piemonte nel
parere 19.03.2019 n. 25, ha espresso
l’avviso -da cui questa Sezione non rinviene ragioni per
discostarsi- per cui, avuto riguardo al principio del buon
andamento dell’azione amministrativa fissato dall’art. 97 Cost.,
non sia possibile procedere alla remunerazione degli
incentivi per funzioni tecniche in assenza della descritta e
necessaria fase della programmazione di acquisti e lavori
pubblici (declinata all’art. 21 del d.lgs. n. 50/2016) e di
una procedura comparativa.
Va, peraltro, precisato che l’art. 21, comma 3, del codice
dei contratti pubblici dispone che il programma triennale
dei lavori pubblici e i relativi aggiornamenti annuali
contengano i lavori di importo stimato pari o superiore a
100.000 euro, lasciando impregiudicata, per le
amministrazioni aggiudicatrici, la facoltà di includere nei
programmi anche interventi di importo inferiore a detta
soglia.
Con il secondo quesito l’Ente chiede se, relativamente agli
appalti di servizi e forniture, sia corretto ritenere che il
compenso premiante possa essere riconosciuto nel solo caso
in cui risulti obbligatoria la nomina del direttore
dell’esecuzione e, quindi, nel solo caso di servizi di
importo superiore a 500.000.
In proposito la Sezione richiama quanto già osservato nella
propria precedente
deliberazione 14.03.2019 n. 96.
Nella circostanza è stato osservato come, per effetto delle
modifiche apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1,
lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti
in parola siano erogabili, in caso di servizi o forniture,
solo laddove sia stato nominato il direttore
dell’esecuzione, nomina richiesta -come osservato dalla
Sezione delle Autonomie nella precitata
deliberazione 09.01.2019 n. 2- “secondo le Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto
negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a
500.000 euro ovvero di particolare complessità”.
L’art. 111, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 prevede che, di
norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi
o di forniture coincida il responsabile unico del
procedimento, ma la disciplina di attuazione contenuta nelle
Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2 sopra richiamate
individua espressamente i casi in cui il direttore
dell’esecuzione del contratto non può coincidere con il
responsabile del procedimento (tra cui proprio quelli di
prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e interventi
particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico).
Dal disposto normativo sopra richiamato risulta, dunque,
che, nei suddetti casi, anche ai fini dell’erogazione dei
predetti compensi incentivanti nell’ambito di servizi e
forniture, la figura del direttore dell’esecuzione del
contratto deve essere diversa da quella del responsabile
unico del procedimento: diversamente opinando, in siffatte
ipotesi, “nessun dipendente svolgente le funzioni enumerate
dal comma 2 dell’articolo 113 può percepire compensi
incentivanti” (in questi termini cfr. Sez. controllo Lazio
parere 06.07.2018 n. 57).
Sulla questione si è recentemente espressa anche la Sezione
regionale di controllo per il Veneto nel
parere 21.05.2019 n. 107 che ha escluso la possibilità di inserire, nel
regolamento comunale approvato ai sensi dell’art. 113, comma
3, del d.lgs. n. 50/2016, disposizioni derogatorie del
predetto precetto normativo che riconoscano detto compenso
anche per appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore
inferiore a € 500.000 o per i quali non sussista l’obbligo
di nominare come direttore dell’esecuzione un soggetto
diverso dal RUP.
Con il terzo quesito si chiede se, alla luce dell’inciso
contenuto al comma 2, dell’art. 113 sopra richiamato -che
collega la remunerazione delle funzioni tecniche ivi
indicate alla necessità di “consentire l’esecuzione del
contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del
progetto, dei tempi e costi prestabiliti”- sia d’uopo
“ritenere che la previsione dell’incentivo negli
stanziamenti di spesa previsti per i singoli appalti sia una
previsione non obbligatoria ma anzi consentita nel solo caso
di procedure di particolare complessità”.
Sul punto la Sezione non può che richiamare il rispetto
delle rigorose condizioni sostanziali e procedurali che
legittimano l’erogazione dell’incentivo di cui trattasi, la
cui finalità, come recentemente osservato è “anzitutto
quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle
professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento
all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero
comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con
aggravio della spesa complessiva” (così Sez. controllo Lazio
parere 06.07.2018 n. 57, cit.); ciò nel quadro di un accrescimento di
“efficienza ed efficacia di attività tipiche
dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente
rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini
di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso
d’opera” (Sez. controllo Toscana
parere 14.12.2017 n. 186).
In tale quadro si colloca l’avviso espresso dalla Sezione
delle autonomie nella
deliberazione 09.01.2019 n. 2
che, nel riconoscere, sempre nel rispetto delle suddette
condizioni previste dalla norma, l’incentivabilità delle
funzioni tecniche negli appalti di manutenzione
straordinaria e ordinaria “di particolare complessità”, ha
rimarcato che “l’attività deve risultare caratterizzata da
problematiche realizzative di particolare complessità, tali
da giustificare un supplemento di attività da parte del
personale interno all’amministrazione affinché il
procedimento che regola il corretto avanzamento delle fasi
contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei documenti
posti a base di gara, del progetto”.
Nel predetto contesto normativo e giurisprudenziale compete
all’ente interessato la valutazione circa la sussistenza, in
concreto, di attività effettivamente incentivabili (in
questi termini, da ultimo, Sezione regionale di controllo
per il Veneto
parere 09.04.2019 n. 72) e la misura del compenso
premiante da riconoscere nel rispetto dei limiti fissati
dalla legge
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 310). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Alla luce
dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs.
18.04.2016, n. 50 s.m.i., gli incentivi per funzioni
tecniche ivi disciplinati sono destinabili al personale
dipendente dell’ente esclusivamente nei casi di contratti di
appalto e non anche nei casi di contratti di concessione.
La
risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale,
legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi
per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione,
importa che restino conseguentemente assorbiti gli ulteriori
quesiti posti dal Comune di Voghera.
---------------
Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di Voghera
(PV), in vista dell’affidamento in concessione, mediante
procedura ad evidenza pubblica, della gestione della
segnaletica direzionale, di impianti pubblicitari di
servizio, di impianti pubblicitari e di cartellonistica
stradale sul suolo pubblico, ha investito questa Sezione dei
seguenti quesiti:
1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla
concessione resti sostanzialmente nella esclusiva
disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario,
l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato
sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato
presunto»;
2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in
quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo,
pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in
correlazione all’esigibilità della prestazione
effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a
valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da
erogare al personale dipendente»;
3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016
prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno
capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli
lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter
considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art.
23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle
Autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6),
e che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in quanto
non sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla
gestione della concessione, in questo caso come occorre
contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la
condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per
il salario accessorio»;
4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e
113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee
guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007
dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito
l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per
le quali il RUP può coincidere con il direttore
dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso
prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche
nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia
nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso
affermativo se è corretto corrispondere al medesimo
dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di
direttore dell’esecuzione del contratto».
...
Con la
deliberazione 14.03.2019 n. 96
cui si fa rinvio, questa Sezione, dopo aver dichiarato
inammissibile l’ultimo quesito posto dall’Ente in
quanto afferente ad una questione di ordine meramente
gestionale e, come tale rimessa, alla discrezionalità e
responsabilità dell’istante, ha ritenuto opportuno, a monte,
deferire al Presidente della Corte dei conti la seguente
questione interpretativa di massima di carattere generale: “se
l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del
d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via
regolamentare, anche in caso di concessioni e se, in
siffatta ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il
flusso economico derivante dalla concessione resti
sostanzialmente nella esclusiva disponibilità dell’operatore
economico aggiudicatario, debba essere determinato sul
valore posto a base di gara e non con riguardo all’ammontare
del canone concessorio”.
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra illustrata
fosse stata definita nel senso dell’ammissibilità degli
incentivi per funzioni tecniche in ipotesi di concessioni,
la Sezione ha ritenuto che le problematiche poste dal
Comune, in particolare con il terzo e il quarto
quesito, potessero dare luogo alle ulteriori seguenti
questioni di massima da porre all’attenzione della sede
nomofilattica, dirimenti ai fini della necessità di
orientare in termini generali l’autonomia regolamentare dei
soggetti interessati:
- “quali siano le corrette modalità di contabilizzazione degli
incentivi per funzioni tecniche in caso di erogazione in
relazione ad una procedura di aggiudicazione di un contratto
di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
- “se gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del
2016, aventi fonte in una disposizione di legge speciale,
che individua le autonome risorse finanziarie a cui devono
essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e
individuali, che devono essere osservati nell’erogazione
possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza
pubblica, posto al complessivo trattamento economico
accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma
2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non
già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o
fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs.
50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno
specifico stanziamento previsto nel bilancio
dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1
dello stesso art. 113”.
Le questioni sopra enunciate sono state, così, rimesse al
Presidente della Corte dei conti per la valutazione
sull’opportunità di deferimento delle stesse alla Sezione
delle autonomie o alle Sezioni riunite, ai sensi dell’art.
6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012 n. 174 (convertito,
con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213).
Con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15,
la Sezione delle autonomie, investita della questione di
massima dal Presidente della Corte dei conti con ordinanza
n. 10 del 02.05.2019 ai sensi dell’art. 6, comma 4, del
decreto-legge n. 174/2012, ha enunciato il seguente
principio di diritto: “Alla luce
dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs.
18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono
destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente
nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di
contratti di concessione”.
Per la soluzione delle questioni sopra elencate, la Sezione
delle autonomie ha ritenuto imprescindibile risolvere la
prima parte del primo quesito posto da questa Sezione, e
cioè “se l’incentivo per funzioni tecniche di cui
all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere
riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di
concessioni” in quanto dirimente ai fini del riscontro
anche dei successivi.
Condividendo le perplessità interpretative ed applicative
segnalate da questa Sezione remittente, legate alla
riconoscibilità dell’incentivo per funzioni tecniche di cui
all’art. 113 del codice dei contratti pubblici anche in caso
di concessioni, la Sezione delle autonomie ha osservato come
“una piana lettura di quest’ultima disposizione non può
indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia
applicabile ai contratti di concessione”, dovendosi
piuttosto osservare che “il citato art. 113 è calibrato
inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto”;
ciò in particolare alla luce dell’attuale disposto del comma
5-bis della stessa norma, da cui si desume univocamente che
i compensi incentivanti “per chiara affermazione del
legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per
contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che
possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo
in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente
previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai
capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture”.
È stato ulteriormente osservato, al riguardo, che la
specialità della fattispecie dei compensi incentivanti di
cui trattasi “ha richiesto una disciplina espressa e
compiuta, che è declinata nell’art. 113, con indicazione
degli ambiti, delle modalità di finanziamento e delle
relative procedure di quantificazione e individuazione delle
destinazioni, nonché della natura degli emolumenti accessori
(e per quest’ultimo profilo è stato necessario un ulteriore
intervento legislativo). Non sembra praticabile, quindi,
un’interpretazione estensiva ed analogica”.
In tale prospettiva la Sezione delle autonomie ha condiviso
talune criticità applicative prospettate da questa Sezione
remittente, rimarcando la difficile conciliabilità del
compenso in esame con le “diverse caratteristiche
strutturali delle due tipologie di contratti, in quanto
essenzialmente, quelli di appalto comportano spese e quelli
di concessioni entrate”; inoltre, è stato rilevato, “nel
caso di operazioni di notevole entità, prevedere di pagare
incentivi a fronte di flussi di entrata che potrebbero
essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di
insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole
contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in
quanto non previste per legge, che prevedano la
remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario”.
In conclusione, la Sezione delle autonomie ha ritenuto che “per
ritenere applicabile anche ai contratti di concessione gli
incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche si
dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico estensivo ed
analogico tale da riscrivere, di fatto, il contenuto
dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si è visto, è
calibrato sui contratti di appalto (ai quali espressamente
si riferisce) e non tiene conto di quelle sostanziali
differenze che caratterizzano i contratti di concessione”.
Questa Sezione regionale,
pertanto, in applicazione del sopra richiamato principio di
diritto, aderisce all’interpretazione
seguita dalla Sezione delle autonomie in forza della quale,
alla luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs.
18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono
destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente
nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di
contratti di concessione.
La risposta negativa alla suddetta questione pregiudiziale,
legata alla stessa possibilità di riconoscere gli incentivi
per funzioni tecniche in caso di contratti di concessione,
importa che resti conseguentemente assorbita ogni ulteriore
valutazione sugli altri quesiti posti dal Comune di Voghera (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 18.07.2019 n. 309). |
giugno 2019 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
tecnici solo per i contratti d'appalto. Non per le concessioni.
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere destinati al personale
dipendente degli enti locali esclusivamente nei casi di contratti di appalto
e non anche nei casi di contratti di concessione.
Con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15
la sezione autonomie
della Corte conti ha fornito l'esatta portata applicativa dell'art. 113 del
Codice appalti (dlgs n. 50/2016), ponendo un freno ai tentativi
interpretativi di alcune sezioni regionali (Veneto e Lombardia) che invece
avevano optato per letture estensive.
La sezione autonomie ha osservato che il Codice ha compiutamente
disciplinato i contratti di concessione distinguendoli da quelli di appalto.
E quando invece ha voluto riferirsi ad entrambe le tipologie ha usato
l'espressione più generica «contratti pubblici». Non solo. L'art.
113, ha chiarito la Corte, «è inequivocabilmente calibrato sui contratti
di appalto» come dimostra la lettura dei commi 1, 2, 3 e 5 ma
soprattutto il disposto del comma 5-bis, aggiunto dalla legge di bilancio
2018, che così recita: «gli incentivi di cui al presente articolo fanno
capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture».
Secondo la Corte è proprio quest'ultima disposizione a risultare decisiva
per risolvere la questione, dal momento che i compensi incentivanti
costituiscono un «di più» delle spese per i contratti d'appalto e non
vi è «alcun elemento ermeneutico che possa far ritenere estensibile le
disposizioni dell'articolo anche alle concessioni, non essendo
normativamente previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai
capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture».
Non solo. Le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di
spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza pubblica, in
quanto partecipano della stessa natura dei contratti cui accedono
(articolo ItaliaOggi del 29.06.2019). |
INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Concessioni
di lavori o servizi definitivamente fuori dagli incentivi tecnici.
All'apertura sulla possibile remunerazione degli incentivi tecnici anche
allo operazioni di partenariato pubblico privato, dove trovano posto anche
le concessioni di lavori o servizi, si era pronunciata la Corte dei conti
del Veneto (si veda anche il Quotidiano degli enti locali e della Pa del
04.07.2018), successivamente stoppata dalla sezione Lombardia (deliberazione 14.03.2019 n. 96), a seguito di rilevanti dubbi sulla percorribilità di questa
apertura, rimettendo la questione di massima alla Sezione delle Autonomie.
Quest'ultima, con la
deliberazione 25.06.2019 n. 15, evitando interpretazione
analogiche o estensive, ha negato la possibilità di remunerare le
concessioni di lavori o di servizi (e in generale tutte le operazioni di partenariato pubblico privato) per la piana lettura dell'articolo 113 del
Dlgs n. 50/2016, che al comma 1 stabilisce in modo inequivocabile che «fanno
carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti», escludendo in via diretta le concessioni di lavori o di
servizi.
La ricostruzione della sezione Veneto
Pur evidenziando difficoltà nell'interpretazione che estenda anche alle
concessioni di lavori o di servizi la remunerazione degli incentivi tecnici,
i giudici contabili veneti (parere
21.06.2018 n. 198
e
parere 27.11.2018 n. 455) ne hanno
consentito la rimuneratività, sia in considerazione della unitarietà della
nozione di contratti pubblici, sia in riferimento ad altri articoli del
codice dei contratti che prevedono le stesse figure professionali previste
per gli appalti pubblici (Responsabile unico del procedimento; collaudatore
della esecuzione dei contratti).
I dubbi della sezione Lombardia
I giudici contabili lombardi (deliberazione 14.03.2019 n. 96) pur condividendo le
indicazioni dei colleghi veneti, tuttavia se ne dissociano a fronte di
alcuni problemi operativi di difficile soluzione. Anzi ne fiutano i
pericoli, spostando l'attenzione sulla possibile ricaduta, in termini di
programmazione e impatto sul bilancio degli enti locali, del riconoscimento
di questi ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi nel
programma biennale degli acquisti di beni e servizi, nonché nella
programmazione dei lavori pubblici.
A differenza dei contratti di appalto, infatti, i cui oneri finanziari
gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi e forniture, per i contratti di concessione non c'è un capitolo di
spesa dedicato, in quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi
correlati alla gestione del contratto.
Il rischio, pertanto, sarebbe quello
che, per l'ente concedente, potrebbero derivare oneri non sostenibili,
soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o servizi con
elevato volume d'affari e in fase di programmazione non sia stato
adeguatamente ponderato e parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto
dal concessionario, quale unica entrata destinata al finanziamento della
premialità.
Proprio in considerazione di tali rilevanti dubbi, il collegio contabile ha
chiesto uno specifico intervento della sezione delle Autonomie.
Le indicazione della sezione Autonomie
Per i giudici della nomofilachia contabile, anche a fronte dei rischi
paventati di dover fare ricorso a uno stanziamento di spesa specifico non
previsto per legge e, quindi, di dubbia legittimità, senza contare che la
copertura finanziaria, essendo legata alla riscossione dei canoni
concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà, dispone della non
estensibilità ai contratti di concessione di lavori e servizi degli
incentivi, sulla base della sola lettura dell'articolo 113 del codice dei
contratti.
Quest'ultimo articolo, infatti, al comma 1, prevede che «fanno carico agli
stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture
negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti» escludendo in tal modo eventuali incentivi per concessione di
lavori o di servizi.
Pertanto, lanciando un monito alle sezione regionali,
non è possibile con operazioni ermeneutiche estensive dichiarare cose
diverse da quanto stabilito dalla legge, in quanto tale operazione di
lettura travalica la competenza di chi è chiamato a interpretare e applicare
le norme
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 28.06.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Alla
luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs.
18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono
destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente
nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di
contratti di concessione.
---------------
- Vista la
deliberazione 14.03.2019 n. 96,
con la quale la Sezione regionale di controllo per la
Lombardia, in riferimento alla richiesta di parere
presentata dal Sindaco del Comune di Voghera, ha rimesso al
Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17,
comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito
con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, e
dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174,
convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213,
una questione di massima in merito alla riconoscibilità
degli incentivi per funzioni tecniche, nel caso di
concessione di servizi con procedura ad evidenza pubblica,
nonché, in via subordinata, alle corrette modalità di
contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in
caso di erogazione in relazione ad una procedura di
aggiudicazione di un contratto di concessione e alla
possibilità di esclusione di detti incentivi dal vincolo
generale di finanza pubblica, posto al complessivo
trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di
cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017;
...
PREMESSO
1. Il Comune di Voghera (PV), in vista dell’affidamento in
concessione, mediante procedura ad evidenza pubblica, della
gestione della segnaletica direzionale, di impianti
pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e di
cartellonistica stradale sul suolo pubblico, ha investito la
Sezione regionale di controllo per la Lombardia dei seguenti
quesiti:
1. «se anche nel caso in cui il flusso economico derivante dalla
concessione resti sostanzialmente nella esclusiva
disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario,
l’incentivo per funzioni tecniche debba essere determinato
sul valore posto a base di gara e quindi sul fatturato
presunto»;
2. «in caso affermativo, considerato che il canone è versato in
quote annuali nella misura di € 20.500 e che l’incentivo,
pari a € 62.500, deve invece essere riconosciuto in
correlazione all’esigibilità della prestazione
effettivamente svolta, se è corretto che l’Ente anticipi, a
valere sulle risorse correnti di bilancio, l’importo da
erogare al personale dipendente»;
3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, d.lgs. 50/2016
prevede che “gli incentivi di cui al presente articolo fanno
capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli
lavoro, servizi e forniture” quale condizione per poter
considerare detti importi esclusi dal limite di cui all’art.
23, comma 2, d.lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle
Autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6, e che in questo
caso non vi è un capitolo di spesa in quanto non sono
previsti nel bilancio comunale costi correlati alla gestione
della concessione, in questo caso come occorre
contabilizzare l’importo per incentivi per soddisfare la
condizione necessaria all’esclusione dal limite previsto per
il salario accessorio»;
4. se «stante il combinato disposto degli articoli 31, comma 5 e
113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e viste le Linee
guida ANAC n. 3, approvate con deliberazione n. 1007
dell’11/10/2017, con cui al punto 10.2 è stato definito
l’importo massimo e la tipologia dei servizi e forniture per
le quali il RUP può coincidere con il direttore
dell’esecuzione del contratto, è legittimo, nel caso
prospettato, riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche
nel caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia
nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso
affermativo se è corretto corrispondere al medesimo
dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP che di
direttore dell’esecuzione del contratto».
La Sezione remittente ha dichiarato inammissibile l’ultimo
quesito (se sia legittimo riconoscere l’incentivo per
funzioni tecniche al RUP nominato, con provvedimento
dirigenziale, direttore dell’esecuzione del contratto e se
sia possibile riconoscere al medesimo dipendente l’incentivo
tanto per le funzioni di RUP che per quelle di direttore
dell’esecuzione), ritenendolo relativo ad una questione di
ordine meramente gestionale e, come tale rimessa, alla
discrezionalità e responsabilità dell’ente istante.
In via meramente collaborativa la Sezione ha comunque
osservato che «i
compensi incentivanti in parola siano erogabili, in caso di
servizi o forniture, solo laddove sia stato nominato il
direttore dell’esecuzione, nomina richiesta -come
recentemente osservato dalla Sezione delle autonomie nella
precitata
deliberazione 09.01.2019 n. 2-
secondo le Linee
guida ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di
forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro
ovvero di particolare complessità».
2. Per quanto riguarda il primo quesito posto dalla Sezione
remittente («se l’incentivo per funzioni tecniche di cui
all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere
riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di
concessioni e se, in siffatta ipotesi, il compenso premiale,
anche laddove il flusso economico derivante dalla
concessione resti sostanzialmente nella esclusiva
disponibilità dell’operatore economico aggiudicatario, debba
essere determinato sul valore posto a base di gara e non con
riguardo all’ammontare del canone concessorio») va
subito precisato che, in realtà, esso deve essere scomposto
in due parti: la prima relativa alla questione della
riconoscibilità degli incentivi tecnici anche nel caso di
contratti di “concessione” e non di “appalto”;
la seconda, eventuale e solo in caso di risposta affermativa
alla prima, relativa al parametro da utilizzare per la
determinazione del compenso in questa specifica fattispecie.
Con riferimento alla riconoscibilità dell’incentivo in caso
di contratti di concessione, sono richiamate, in proposito,
due deliberazioni della Sezione regionale di controllo per
il Veneto (parere
21.06.2018 n. 198
e
parere 27.11.2018 n. 455) secondo le quali
gli incentivi sarebbero da riconoscere anche nel caso di
contratti di concessione.
La predetta Sezione, pur partendo dalle difficoltà
ermeneutiche dovute alla sedes materiae (in quanto
l’art. 113, che disciplina gli incentivi è collocato nel
titolo II della seconda parte del codice, dedicata ai
contratti di appalto), nonché alla individuazione della
portata del rinvio alle disposizioni codicistiche in tema di
appalto contenuto all’art. 164, comma 2 (in particolare se
detto «rinvio vada inteso esclusivamente con riferimento
agli aspetti prettamente procedurali dell’esecuzione del
contratto o, in senso più ampio, a tutte le norme, con
l’unico limite della “compatibilità”, che disciplinano la
fase dell’esecuzione, ivi compresa la disposizione sull’incentivabilità
delle funzioni tecniche»), è giunta tale conclusione
sulla base delle argomentazioni di seguito sinteticamente
riportate.
a) La tesi estensiva sarebbe suffragata da ampiezza di argomenti
testuali e logico-sistematici da cui si evince che «quando
il legislatore abbia inteso non incentivabili attività
annoverabili tra le funzioni tecniche svolte nell’ambito di
certi contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente».
b) L’incentivabilità delle funzioni tecniche sarebbe prevista in
altre disposizioni del codice espressamente applicabili
anche alle concessioni o indistintamente riferite a tutti i
contratti pubblici: tali situazioni sono ritenute
rinvenibili nell’art. 31, comma 12, in riferimento al ruolo
e funzioni del responsabile del procedimento negli appalti e
nelle concessioni, nonché nell’art. 102, comma 6, il quale
prevede che il compenso spettante per l’attività di collaudo
sull’esecuzione dei contratti pubblici (senza alcuna
distinzione) è ricompreso, per i dipendenti della stazione
appaltante, nell’ambito dell’incentivo di cui all’art. 113.
c) Rileverebbe, ai fini dell’applicazione della disciplina in tema
di incentivi per funzioni tecniche, una nozione unitaria di
contratti pubblici imposta dal diritto positivo (cfr. art.
3, comma 1, lett. dd), del Codice) e comprensiva sia dei
contratti di appalto che di concessione, con la fondamentale
differenza del c.d. rischio operativo insito nella
concessione che giustifica la diversa forma di remunerazione
accordata, in tale caso, all’operatore economico.
d) L’ipotesi estensiva sarebbe confortata anche dalla ratio sottesa
al riconoscimento del meccanismo premiale, che sarebbe «anzitutto
quella di stimolare e premiare l’ottimale utilizzo delle
professionalità interne, rispetto al ricorso all’affidamento
all’esterno di incarichi professionali, che sarebbero
comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente, con
aggravio della spesa complessiva» (SRC Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
La Sezione remittente richiama, in proposito, anche le
deliberazioni della Sezione regionale di controllo Toscana,
parere 10.10.2018 n. 63; della Sezione Puglia
parere 12.12.2018 n. 162; della Sezione
delle autonomie
deliberazione 09.01.2019 n. 2.
Si precisa che si tratta di pronunce, comunque, che non
hanno affrontato casi di contratti di concessione.
Conclusivamente, la Sezione rimettente, pur ritenendo
condivisibile la posizione assunta dalla Sezione Veneto, ha
ritenuto di dover chiedere una pronuncia di orientamento
generale in ordine all’incentivabilità delle funzioni
tecniche in materia di concessioni, in assenza di un dato
positivo univoco, nonché in considerazione della specialità
che contraddistingue la disciplina degli incentivi per le
funzioni tecniche rispetto al principio generale della
onnicomprensività della retribuzione dei dipendenti
pubblici.
La Sezione sottolinea, altresì, l’attenzione alla possibile
ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul
bilancio degli enti locali, del riconoscimento di questi
ulteriori incentivi, che dovrebbero coerentemente inserirsi
nel programma biennale degli acquisti di beni e servizi,
nonché alla programmazione dei lavori pubblici di cui
all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del 2016.
Sulla base di dette argomentazione viene formulata la
prima parte del primo quesito posto alla Sezione delle
autonomie e cioè «se l’incentivo per funzioni tecniche di
cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere
riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso di
concessioni…».
3. Con la seconda parte del primo quesito si chiede «se
(…) il compenso premiale, anche laddove il flusso economico
derivante dalla concessione resti sostanzialmente nella
esclusiva disponibilità dell’operatore economico
aggiudicatario, debba essere determinato sul valore posto a
base di gara e non con riguardo all’ammontare del canone
concessorio».
Nei contratti di appalto, infatti, gli oneri finanziari per
siffatti compensi gravano sul medesimo capitolo di spesa
previsto per i singoli lavori, servizi e forniture:
pertanto, già nell’ambito delle risorse destinate al
contratto pubblico, una parte viene accantonata per detta
finalità.
Come rilevato dal rappresentante dell’Ente istante, per il
contratto di concessione che ha dato luogo alla richiesta di
parere, non vi è un capitolo di spesa dedicato in quanto non
sono previsti nel bilancio comunale costi correlati alla
gestione del contratto.
La Sezione Lombardia, in adesione ad un precedente
orientamento già espresso dalla Sezione Veneto (parere
27.11.2018 n. 455, anche alla luce del consolidato
orientamento della giurisprudenza amministrativa), è
dell’avviso che l’incentivo per funzioni tecniche in caso di
concessioni, dovrebbe essere determinato non già con
riferimento al canone dovuto dal concessionario, ma solo con
riguardo al valore posto a base di gara.
Si ipotizza, inoltre, che nell’ambito della libertà
contrattuale dell’Amministrazione potrebbe essere prevista,
in sede di corrispettivo, una modalità di finanziamento
degli oneri connessi, con soluzioni negoziali che pongano di
fatto a carico del concessionario la quota di compenso
incentivante da riconoscere al personale dell’Ente (SRC
Veneto
parere 21.06.2018 n. 198).
Peraltro, la Sezione remittente rileva che per l’ente
concedente potrebbero derivare oneri non sostenibili,
soprattutto ove si tratti di concessioni relative a lavori o
servizi con elevato volume d’affari e in fase di
programmazione non sia stata adeguatamente ponderato e
parametrato, anche a tali fini, il canone dovuto dal
concessionario, quale unica entrata destinata al
finanziamento della premialità.
4. Con il secondo quesito si chiede in via
subordinata «quali siano le corrette modalità di
contabilizzazione degli incentivi per funzioni tecniche in
caso di erogazione in relazione ad una procedura di
aggiudicazione di un contratto di concessione».
Ai sensi dell’art. l’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs. n.
50/2016, gli incentivi in discorso gravano sul medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture.
L’Ente chiede se sia corretto che anticipi, a valere sulle
risorse correnti di bilancio, l’importo da erogare al
personale dipendente per le prestazioni incentivate sopra
richiamate. In proposito la Sezione richiama in primo luogo
il costante orientamento della giurisprudenza contabile (cfr.
Sezione regionale di controllo Toscana,
parere 10.10.2018 n. 63;
Sezione regionale di controllo Liguria,
parere 21.12.2018 n. 136)
che rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, allo
scopo di erogare l’incentivo, richieda l’effettivo
svolgimento di una delle attività elencate dalla norma di
riferimento.
Inoltre, osserva che, in caso di concessione (ove se ne
ammettesse la praticabilità), per la previsione di apposito
stanziamento destinato ad alimentare il fondo di cui
all’art. 113, comma 2, appare necessaria un’attenta
valutazione in ordine alle risorse a tale scopo devolvibili
e in merito all’opportunità di adottare specifiche misure
prudenziali rispetto al rischio di mancata riscossione del
canone da parte del concessionario.
5. Con il terzo quesito si chiede «se gli
incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016,
aventi fonte in una disposizione di legge speciale, che
individua le autonome risorse finanziarie a cui devono
essere imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e
individuali, che devono essere osservati nell’erogazione
possano essere esclusi dal vincolo generale di finanza
pubblica, posto al complessivo trattamento economico
accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma
2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove alimentati non
già dalle risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o
fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs.
50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di concessione, da uno
specifico stanziamento previsto nel bilancio
dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del comma 1
dello stesso art. 113».
La remittente richiama quanto affermato dalla Sezione delle
autonomie (deliberazione
26.04.2018 n. 6),
in ordine al fatto che con l’inserimento del predetto comma
5-bis all’interno dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il
legislatore ha inteso compiere «un intervento volto a
tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio degli
incentivi per le funzioni tecniche» e che «l’avere
correlato normativamente la provvista delle risorse ad ogni
singola opera con riferimento all’importo a base di gara
commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la
contabilizzazione di tali risorse ad un modello
predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al
di fuori dei capitoli destinati a spesa di personale».
I profili problematici individuati dalla Sezione remittente
sono dati dalla circostanza che:
a) gli oneri in questione devono trovare copertura negli
stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori,
servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o,
comunque, “nei bilanci delle stazioni appaltanti”;
b) come chiarito dalla Sezione delle autonomie (cfr.
deliberazione 26.04.2018 n. 6 e
deliberazione 09.01.2019 n. 2) gli
emolumenti sono erogabili, con carattere di generalità,
anche per gli appalti di servizi e forniture, e ciò «comporta
che gli stessi si configurino, non più solo come spesa
finalizzata ad investimenti, ma anche come spesa di
funzionamento e, dunque, come spesa corrente», con la
conseguenza che l’impegno di spesa va assunto, a seconda
della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel
Titolo II dello stato di previsione del bilancio.
La Sezione remittente, infatti, ritiene necessario chiarire
in via nomofilattica se l’inclusione dell’incentivo nel
medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi e forniture si ponga sempre come condicio sine
qua non ai fini dell’esclusione dal limite normativo
previsto per il salario accessorio dall’art. 23, comma 2,
d.lgs. n. 75/2017, atteso che per quanto riguarda i
contratti di concessione si dovrebbe far riferimento ad uno
stanziamento ad hoc, al di fuori di quanto espressamente
previsto per i contratti di lavori servizi e forniture.
CONSIDERATO
1. Per la soluzione delle questioni sottoposte all’esame
della Sezione delle autonomie, come sopra riepilogate,
appare imprescindibile risolvere la prima parte del
primo
quesito posto dalla Sezione istante, e cioè “se
l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art. 113 del
d.lgs. 50 del 2016 possa essere riconosciuto, per via
regolamentare, anche in caso di concessioni”.
La risposta a questo quesito, evidentemente, condiziona i
successivi. Anche se, come si riferirà, in definitiva
l’esame delle richieste subordinate contribuisce a far
chiarezza sulla principale.
2. Ritiene innanzi tutto il Collegio che l’interpretazione
estensiva propugnata dalla Sezione regionale di controllo
per il Veneto, dalla quale prende le mosse la Sezione
lombarda, suscita perplessità. La stessa Sezione remittente,
peraltro, pur affermando una sostanziale adesione
all’orientamento citato non può esimersi dal rilevare una
serie di criticità interpretative ed applicative, sulla
scorta delle quali ha ritenuto, infatti, di portare la
problematica all’attenzione della sede nomofilattica. Le
perplessità involgono sia il profilo sistematico, sia quello
testuale, e, non da ultimo, gli aspetti relativi alle
concrete modalità attuative, nell’ipotesi in cui si
addivenisse ad una soluzione affermativa.
3. Sotto il profilo sistematico, si rileva che il codice dei
contratti ha compiutamente disciplinato i contratti di
concessioni chiarendone le differenze con quelli di appalto. Tant’è che le due tipologie sono trattate in parti diverse
dell’apparato normativo: nella seconda i contratti di
appalto, in cui sono disciplinati anche gli incentivi per
funzioni tecniche, nella terza le concessioni.
4. E la circostanza non è irrilevante, in quanto il
legislatore, quando ha voluto, ha specificatamente
richiamato insieme le due tipologie (v., ad es., art. 5, 6,
7, 17, 23, 30, 31), oppure ha genericamente fatto
riferimento a “contratti pubblici”, come categoria
omnicomprensiva (v., ad es. art. 4, principi relativi
all’affidamento di contratti pubblici esclusi). In questo
senso conforta anche l’art. 3 (definizioni) del codice dei
contratti, che al comma 1, lett. dd), definisce «”contratti”
o “contratti pubblici”, i contratti di appalto o di
concessione aventi per oggetto l'acquisizione di servizi o
di forniture, ovvero l'esecuzione di opere o lavori, posti
in essere dalle stazioni appaltanti».
Viene precisato, quindi, cosa si intenda quando
nell’articolato si usano i termini “contratti” e “contratti
pubblici”, nelle occasioni in cui si tratta del più
ampio genus comprendente sia i contratti di appalto,
sia i contratti di concessione, ma non imponendo una lettura
sempre e comunque unitaria, di talché si possa usare
indifferentemente una tipologia specifica piuttosto che
l’altra.
L’art. 164, che apre la parte terza del codice, dedicata
alle concessioni, al comma 2 (Oggetto e ambito di
applicazione), indica puntualmente (e con il limite della
compatibilità) gli ambiti per i quali si deve fare rinvio
alle disposizioni contenute nelle parti prima e seconda: «2.
Alle procedure di aggiudicazione di contratti di concessione
di lavori pubblici o di servizi si applicano, per quanto
compatibili, le disposizioni contenute nella parte I e nella
parte II, del presente codice, relativamente ai principi
generali, alle esclusioni, alle modalità e alle procedure di
affidamento, alle modalità di pubblicazione e redazione dei
bandi e degli avvisi, ai requisiti generali e speciali e ai
motivi di esclusione, ai criteri di aggiudicazione, alle
modalità di comunicazione ai candidati e agli offerenti, ai
requisiti di qualificazione degli operatori economici, ai
termini di ricezione delle domande di partecipazione alla
concessione e delle offerte, alle modalità di esecuzione».
Una piana lettura di quest’ultima disposizione non può
indurre invero a ritenere che anche l’art. 113 sia
applicabile ai contratti di concessione.
Il fatto che l’art.
31 disciplini congiuntamente, sia per gli appalti che per le
concessioni, la figura del Responsabile Unico del
Procedimento non è di per sé dirimente circa l’ammissibilità
del compenso per entrambe le situazioni. Né appare decisivo
il richiamo all’art. 102, il quale al secondo periodo del
comma 6 prevede che «Il compenso spettante per l'attività
di collaudo è contenuto, per i dipendenti della stazione
appaltante, nell'ambito dell'incentivo di cui all'articolo
113, (…)». L’art. 102 in discorso, infatti, pur
riferendosi ai contratti pubblici in generale, pone
attenzione a profili che caratterizzano i contratti per
lavori e per forniture di beni e servizi e il rinvio
all’art. 113 va letto in questa prospettiva.
5. D’altro canto, il citato art. 113 è calibrato
inequivocabilmente sulla tipologia dei contratti di appalto.
Ed invero:
- nel comma 1 si stabilisce che gli oneri per gli incentivi in
questione “fanno carico agli stanziamenti previsti per i
singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati
di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti”;
- nel comma 2 si istituisce un fondo “a valere sugli
stanziamenti di cui al comma 1”, e le risorse
finanziarie che lo alimentano (nella misura non superiore al
2%) sono “modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara”;
- nei commi 3 e 5 si fa riferimento all’acquisizione di lavori
servizi e forniture;
- il comma 5-bis, infine, sancisce che “Gli incentivi di cui al
presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa
previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultima disposizione (aggiunta dall'art. 1, comma 526,
l. 27.12.2017, n. 205, a decorrere dal 01.01.2018) appare
inequivocabilmente dirimente della questione sollevata. I
compensi incentivanti, infatti, per chiara affermazione del
legislatore costituiscono un “di cui” delle spese per
contratti appalto e non vi è alcun elemento ermeneutico che
possa far ritenere estensibile le disposizioni dell’articolo
in esame anche alle concessioni, non essendo normativamente
previsto uno specifico stanziamento non riconducibile ai
capitoli dei singoli lavori, servizi e forniture.
6. Giova esaminare, ai fini della fondatezza della
prospettiva indicata, l’ultimo quesito posto, relativo
all’esclusione o meno dei compensi di cui si tratta dal
vincolo generale di finanza pubblica, posto al complessivo
trattamento economico accessorio dei dipendenti pubblici di
cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017.
Si rammenta che l’orientamento della Corte, a partire dal
2009 (cfr.
deliberazione 13.11.2009 n. 16;
deliberazione 04.10.2011 n. 51) era stato
nei sensi di escludere gli incentivi tecnici (in origine
limitati alla progettazione) dal computo della dinamica
retributiva assoggettata a vincoli di finanza pubblica.
Tanto sulla base della considerazione, in buona sostanza,
che si trattasse di una spesa ancorata agli investimenti,
non riconducibile, quindi, alla spesa corrente di cui il
personale costituisce una cospicua parte.
Con l’adozione del nuovo codice dei contratti (d.lgs. n.
50/2016) poiché l’art. 113, nella sua formulazione
originaria, prevedeva l’erogazione dei compensi per funzioni
tecniche sia nel caso di opere pubbliche, sia nel caso di
acquisto di beni e servizi, la “confusione” delle due
ipotesi aveva fatto ritenere che detta spesa fosse da
riferirsi a quella corrente e quindi concorresse alla
determinazione del trattamento retributivo massimo previsto
dalla legislazione vincolistica in materia (cfr.
deliberazione 06.04.2017 n. 7,
confermata da
deliberazione 10.10.2017 n. 24).
Con l’introduzione nell’art. 113 del sopra richiamato comma
5-bis, la Sezione è nuovamente tornata sul tema,
pronunciandosi, questa volta, per l’esclusione delle forme
incentivanti dal tetto retributivo. In sostanza si è
ritenuto che il legislatore con l’integrazione della norma
abbia inteso mutare la natura di questa specifica voce di
spesa, attribuendola, a seconda della tipologia dei
contratti, ai lavori o a beni e servizi. Con la
deliberazione 26.04.2018 n. 6 la Sezione delle
autonomie ha infatti chiarito che «l’allocazione in
bilancio degli incentivi tecnici stabilita dal legislatore
ha l’effetto di conformare in modo sostanziale la natura
giuridica di tale posta, in quanto finalizzata a considerare
globalmente la spesa complessiva per lavori, servizi o
forniture, ricomprendendo nel costo finale dell’opera anche
le risorse finanziarie relative agli incentivi tecnici».
Da quanto precede si può dedurre che:
- le remunerazioni per funzioni tecniche sono escluse dal tetto di
spesa per le retribuzioni previsto dai vincoli di finanza
pubblica, in quanto partecipano della stessa natura dei
contratti cui accedono;
- gli incentivi sono stati individuati espressamente e in forma
tipica dal legislatore. Non può essere diversamente
interpretato il tenore del comma 5-bis, in quanto si
riferisce ai capitoli di spesa per contratti di appalto.
Conseguentemente, non può essere ipotizzata un’altra forma
di incentivazione ex art. 113 che sia riconoscibile ma
assoggettabile al regime vincolistico.
Pertanto, al Collegio non appare condivisibile
l’affermazione secondo la quale “quando il legislatore
abbia inteso non incentivabili attività annoverabili tra le
funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi contratti
pubblici lo ha fatto esplicitamente”. La specialità
della fattispecie, in realtà, ha richiesto una disciplina
espressa e compiuta, che è declinata nell’art. 113, con
indicazione degli ambiti, delle modalità di finanziamento e
delle relative procedure di quantificazione e individuazione
delle destinazioni, nonché della natura degli emolumenti
accessori (e per quest’ultimo profilo è stato necessario un
ulteriore intervento legislativo). Non sembra praticabile,
quindi, un’interpretazione estensiva ed analogica.
7. La Sezione remittente, pur dichiarando un’adesione, in
linea generale, all’indirizzo delineato dalla Sezione
controllo Veneto, opportunamente individua una serie di
criticità, assorbite dalla riposta negativa alla questione
principale, ma la cui emersione, in verità, supporta la
correttezza della soluzione sopra proposta.
Un primo problema nasce dal fatto che le diverse
caratteristiche strutturali delle due tipologie di
contratti, in quanto essenzialmente, quelli di appalto
comportano spese e quelli di concessioni entrate, ha portato
a dubitare se, in ipotesi, il parametro per la
determinazione del fondo per i compensi incentivanti sia da
individuarsi nell’importo a base di gara o con riferimento
al canone dovuto dal concessionario. La soluzione proposta
dell’importo a base di gara non sarebbe scontata, in quanto
i flussi finanziari derivanti da questa tipologia son ben
diversi da quelli di appalto. Inoltre, l’opzione non è
scevra di implicazioni critiche.
Infatti, ben rappresenta la Sezione istante che, soprattutto
nel caso di operazioni di notevole entità, prevedere di
pagare incentivi a fronte di flussi di entrata che
potrebbero essere incerti esporrebbe l’ente al rischio di
insostenibilità. Né si può far affidamento su clausole
contrattuali, non obbligatorie e del tutto eventuali in
quanto non previste per legge, che prevedano la
remunerazione dell’incentivo in capo al concessionario. In
realtà, si dovrebbe far ricorso ad uno stanziamento di spesa
specifico, che, come si è detto, non è previsto per legge e
che appare, quindi, di dubbia legittimità. Senza contare che
la copertura, essendo legata alla riscossione dei canoni
concessori, resta gravata da un margine di aleatorietà.
8. In conclusione, per ritenere applicabile anche ai
contratti di concessione gli incentivi per lo svolgimento di
funzioni tecniche si dovrebbe operare uno sforzo ermeneutico
estensivo ed analogico tale da riscrivere, di fatto, il
contenuto dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, che, come si
è visto, è calibrato sui contratti di appalto (ai quali
espressamente si riferisce) e non tiene conto di quelle
sostanziali differenze che caratterizzano i contratti di
concessione. Operazione, questa, che appare travalicare la
competenza di chi è chiamato ad interpretare ed applicare le
norme.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti,
pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla
Sezione regionale di controllo per la Lombardia con la
deliberazione 14.03.2019 n. 96,
enuncia i seguenti principi di diritto: «Alla
luce dell’attuale formulazione dell’art. 113 del d.lgs.
18.04.2016, n. 50, gli incentivi ivi disciplinati sono
destinabili al personale dipendente dell’ente esclusivamente
nei casi di contratti di appalto e non anche nei casi di
contratti di concessione»
(Corte dei Conti, Sez. Autonomie,
deliberazione 25.06.2019 n. 15). |
maggio 2019 |
|
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La
ratio della disciplina in materia è quella di valorizzare e
premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del
personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di
spesa, dalla programmazione all’esecuzione del contratto,
consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli
appalti di servizi e forniture rientranti nell’ambito di
applicazione del Codice dei contratti pubblici; a fronte di
tale finalità ispiratrice non sembra esserci spazio per
alcuna distinzione relativa alla tipologia di appalto e alla
natura, corrente o di investimento, della spesa che lo
finanzia.
Opinando diversamente, si introdurrebbe in materia una
distinzione fra le diverse tipologie di appalto pubblico che
non trova fondamento nel dato normativo e, anzi, contrasta
con la considerazione unitaria delle tre fattispecie
contrattuali che connota l’art. 113 del Codice dei contratti
pubblici.
In
definitiva, l’incentivo in esame è
erogabile in tutte e tre le tipologie di contratti pubblici
di appalto (lavori, servizi e forniture), purché ricorrano
le condizioni di legge, tra cui in primo luogo lo
svolgimento di una gara.
Per le ipotesi di appalti di servizi
e forniture, una specifica condizione è posta dall’ultimo
inciso del comma 2 dell’art. 113, che limita gli emolumenti
incentivanti al «caso in cui è nominato il direttore
dell’esecuzione»; sul punto vengono in rilievo le Linee
guida ANAC n. 3 (recanti «Nomina, ruolo e compiti del
responsabile unico del procedimento per l’affidamento di
appalti e concessioni»), laddove la nomina del direttore
dell’esecuzione del contratto, quale soggetto diverso dal
RUP, è richiesta per gli appalti di importo superiore a una
determinata soglia ovvero connotati da profili di
complessità (§ 10.2)
---------------
Con nota del 19.03.2019 il Sindaco del Comune di
Triggiano (BA) ha formulato una richiesta di parere ex
art. 7, comma 8, della l. 05.06.2003, n. 131 in materia
di incentivi per funzioni tecniche. In particolare,
premesso che:
- in base al comma 2 dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016
(nel testo all’epoca vigente), «A valere sugli
stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni
aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate
sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base
di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle
stesse esclusivamente per le attività di programmazione
della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei
progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure
di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di
direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di
collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario per
consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei
documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi
prestabiliti» (prima parte) e «La disposizione di cui
al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi
o forniture nel caso in cui è nominato il direttore
dell’esecuzione» (ultima parte);
- nei
parere 24.01.2017 n. 5 e
parere 28.09.2018 n. 140 la Sezione regionale di
controllo per la Puglia si è espressa nel senso
dell’impossibilità di riconoscere l’incentivo in rapporto
alle attività di manutenzione ordinaria e straordinaria, in
quanto non presenti tra le attività elencate nell’art. 113
che, tra l’altro, fa espresso riferimento alle attività di
programmazione della spesa per investimenti;
- l’ultima parte sopra citata del comma 2 dell’art. 113, pur
riconoscendo la possibilità di incentivare gli appalti di
servizi e fornitura, non chiarisce se deve intendersi
qualsiasi tipologia di appalto (relativo a spesa corrente o
per investimenti) ovvero solo quello relativo alla spesa di
investimento;
il Comune ha chiesto «se per gli appalti di
affidamento dei servizi finanziati dalla spesa corrente,
quali ad esempio i servizi socio-assistenziali, previa
nomina del direttore dell’esecuzione e inserimento nel
relativo programma biennale di cui all’art. 21 del D.Lgs.
50/2016, possano essere previsti e corrisposti gli incentivi
per funzioni tecniche».
...
2. Passando al merito, la risposta al quesito
richiede una sintetica ricognizione del pertinente quadro
normativo, connotato dalla successione nel tempo di diverse
disposizioni (da ultimo quelle del d.l. 18.04.2019, n. 32),
nonché della sua interpretazione ad opera del giudice
contabile.
2.1 Riproducendo analoghe disposizioni contenute nell’art.
18 della l. 11.02.1994, n. 109 (recante la «Legge quadro
in materia di lavori pubblici»), l’art. 92, commi 5 e 6,
poi confluito nell’art. 93, commi 7-bis ss., del d.lgs.
12.4.2006, n. 163 (recante il «Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in
attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE»)
prevedeva che –a valere sugli stanziamenti previsti per la
realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione
della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti– le
amministrazioni pubbliche destinassero «ad un fondo per
la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in
misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a
base di gara di un'opera o di un lavoro», rinviando la
definizione della percentuale effettiva a un regolamento
dell’amministrazione.
L’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (recante il «Codice
dei contratti pubblici») ha superato tale impianto,
segnando il passaggio dal «fondo per la progettazione e
l’innovazione» agli «incentivi per funzioni tecniche»
(questa la rubrica dell’articolo in esame), mediante la
previsione della possibilità per la P.A. di erogare
emolumenti accessori al proprio personale per funzioni
tecniche svolte in relazione ad attività puntualmente
indicate in materia di appalti di lavori, servizi o
forniture. Segnatamente, esso:
- nel testo vigente dopo le modifiche del d.lgs. 19.04.2017, n. 56
e fino a quelle del d.l. n. 32/2019 (cfr. infra), consentiva
alle amministrazioni aggiudicatrici di destinare a un
apposito fondo –a valere sugli stanziamenti previsti per i
singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati
di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti (comma 1)– risorse finanziarie in misura non
superiore al 2%, modulate sull’importo dei lavori, servizi e
forniture posti a base di gara «per le funzioni tecniche
svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le
attività di programmazione della spesa per investimenti, di
valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di
controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico
amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire
l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base
di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti»
(comma 2, primo inciso); la disposizione «si applica agli
appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è
nominato il direttore dell'esecuzione» (comma 2, ultimo
inciso);
- prevede che l’80% delle risorse finanziarie del fondo sia
ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura, con le
modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione
decentrata integrativa del personale, sulla base di un
regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i
rispettivi ordinamenti; inoltre, gli incentivi
complessivamente corrisposti nell’anno al singolo
dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono
superare il 50% del trattamento economico complessivo annuo
lordo (comma 3);
- dispone che gli incentivi in esame «fanno capo al
medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi e forniture» (comma 5-bis, inserito dall’art. 1,
comma 526, della l. 27.12.2017, n. 205 – legge di bilancio
2018).
2.2 La Sezione delle Autonomie ha avuto modo di pronunciarsi
più volte sul quadro normativo in materia, cogliendone
l’evoluzione. In dettaglio:
- la
delibera 13.11.2009 n. 16
ha escluso, tra gli altri, gli incentivi per la
progettazione interna di cui all’allora vigente art. 92 del
d.lgs. n. 163/2006 dai vincoli alla spesa per il personale
posti dall’art 1, commi 557 e 562, della l. 27.12.2006, n.
296 (legge finanziaria per il 2007), trattandosi di «spese
di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale,
iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito
dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera
pubblica, e non di spese di funzionamento»; tali
conclusioni sono state condivise dalle Sezioni Riunite con
la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, che ha escluso
l’incentivo per la progettazione interna dal rispetto del
limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n.
31.05.2010 n. 78 (convertito con modificazioni dalla l.
30.7.2010, n. 122);
- con la
deliberazione 13.05.2016 n. 18 è stato sancito,
tra l’altro, che: i) il riconoscimento dell’incentivo alla
progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n.
163/2006 in favore del RUP non presuppone necessariamente
che l’intera attività di progettazione sia svolta
all’interno dell’ente; ii) gli incentivi possono essere
riconosciuti in favore delle figure professionali interne
che svolgano le attività tecniche ivi previste, anche in
presenza di progettazione affidata non integralmente a
soggetti estranei ai ruoli della stazione appaltante e dagli
stessi realizzata;
- prendendo atto del nuovo quadro regolatorio derivante
dall’adozione del Codice dei contratti pubblici,
la
deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha stabilito che
gli incentivi ex art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 devono
essere inclusi nel tetto
dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236,
della l. n. 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità 2016),
stante la loro differenza rispetto agli incentivi alla
progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n.
163/2006 («il compenso incentivante previsto dall’art.
113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è
sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui
all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
È anzi precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett.
rr, l. n. 11/2016), che tale compenso va a remunerare
specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte
dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della
programmazione, predisposizione e controllo delle procedure
di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo
l’applicazione degli incentivi alla progettazione” (…) nei
nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di
qualificare la relativa spesa come finalizzata ad
investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili,
con carattere di generalità, anche per gli appalti di
servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino,
in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e,
dunque, come spese correnti (e di personale)»);
l’orientamento è stato ribadito dalla
deliberazione 10.10.2017 n. 24;
- successivamente, l’inserimento nell’art. 113 del comma 5-bis
(alla stregua del quale gli incentivi fanno capo al medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture) ha indotto la Sezione delle Autonomie (deliberazione
26.04.2018 n. 6)
a ritenere che l’allocazione in bilancio degli incentivi
tecnici così stabilita «ha l’effetto di conformare in
modo sostanziale la natura giuridica di tale posta, in
quanto finalizzata a considerare globalmente la spesa
complessiva per lavori, servizi o forniture, ricomprendendo
nel costo finale dell’opera anche le risorse finanziarie
relative agli incentivi tecnici»; conseguentemente, gli
incentivi ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 nel testo così
modificato dalla l. n. 205/2017 non sono soggetti al vincolo
posto al trattamento economico accessorio dei dipendenti
degli enti pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n.
75/2017;
- da ultimo, la
deliberazione 09.01.2019 n. 2, chiamata a
pronunciarsi sulla possibilità di riconoscere gli incentivi
per funzioni tecniche anche in relazione agli appalti di
lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, ha
riconsiderato le conclusioni a cui era pervenuta la
deliberazione 23.03.2016 n. 10 nel precedente
contesto normativo. In particolare, è stato affermato che:
• a fronte dell’originaria finalità della
disciplina in materia di spostare all’interno degli uffici
attività di progettazione e capacità professionali di
elevato profilo, l’art. 113 mira a stimolare e premiare i
diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale
pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa,
consentendo l’erogazione degli incentivi anche per gli
appalti di servizi e forniture;
• l’inserimento tra le attività incentivabili
delle «verifiche di conformità», che rappresentano le
modalità di controllo dell’esecuzione dei contratti di
appalto di servizi e forniture (art. 102, comma 2, del
d.lgs. n. 50/2016), è rivelatore di una voluntas legis
tesa a stimolare, attraverso gli incentivi, una più attenta
gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione
anche dei contratti pubblici di appalto di servizi e
forniture;
• il fatto che tali emolumenti siano erogabili,
con carattere di generalità, anche per gli appalti di
servizi e forniture comporta la loro configurabilità «non
più solo come spesa finalizzata ad investimenti, ma anche
come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente»;
in tal senso depone l’introduzione del comma 5-bis dell’art.
113 ad opera della l. n. 205/2017;
• nel mutato quadro normativo –che non riproduce
il divieto ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006
di ripartire l’incentivazione per le attività manutentive–
non vi sono motivi ostativi ad includere fra le attività
tecniche incentivabili quelle connesse con lavori di
manutenzione.
2.3 Infine, come sopra anticipato, l’art. 1, comma 1, lett.
aa), del citato d.l. n. 32/2019 (recante «Disposizioni
urgenti per il rilancio del settore dei contratti pubblici,
per l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di
rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi
sismici», c.d. Sblocca cantieri) ha modificato il comma
2 dell’art. 113.
La novella è consistita nel sostituire il riferimento alle «attività
di programmazione della spesa per investimenti, di
valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di
controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici» con quello alle «attività di
progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di
progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della
progettazione», lasciando inalterato il richiamo a
quelle di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione
dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero
di verifica di conformità, di collaudatore statico ove
necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel
rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei
tempi e costi prestabiliti.
In sostanza, è stata sancita la reintroduzione degli
incentivi per la progettazione interna, abrogando
tacitamente uno dei principi direttivi della legge delega
(art. 1, comma 1, lett. rr) della l. 28.01.2016, n. 11),
sulla cui base era stato adottato l’art. 113 del Codice dei
contratti pubblici.
3. L’excursus normativo ed esegetico
fin qui condotto consente di fornire risposta affermativa al
quesito prospettato dall’Ente.
La ratio della disciplina in esame è
quella di «stimolare, valorizzare e premiare i diversi
profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico
coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla
programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo
l’erogazione degli incentivi anche per gli appalti di
servizi e forniture rientranti nell’ambito di applicazione
del Codice dei contratti pubblici»
(deliberazione
09.01.2019 n. 2) e di «accrescere
efficienza ed efficacia di attività tipiche
dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente
rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini
di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso
d’opera» (Sez.
reg. contr. Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186, richiamata dalla
deliberazione 09.01.2019 n. 2);
a fronte di tale finalità ispiratrice, che invera il
principio costituzionale di buon andamento (art. 97 Cost.) e
quelli dell’art. 1 della l. 07.08.1990, n. 241, non sembra
esserci spazio per alcuna distinzione relativa alla
tipologia di appalto e alla natura, corrente o di
investimento, della spesa che lo finanzia.
Opinando diversamente, si introdurrebbe in materia una
distinzione fra le diverse tipologie di appalto pubblico che
non trova fondamento nel dato normativo e, anzi, contrasta
con la considerazione unitaria delle tre fattispecie
contrattuali che connota l’art. 113:
- gli oneri previsti al comma 1 fanno carico agli «stanziamenti
previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture» (comma 1);
- le risorse finanziarie da destinare agli incentivi sono modulate
«sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti a
base di gara» (comma 2);
- l’80% delle risorse finanziarie è ripartito, «per ciascuna
opera o lavoro, servizio, fornitura», secondo specifici
modalità e criteri (comma 3);
- per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di
committenza «nell’espletamento di procedure di
acquisizione di lavori, servizi e forniture» per conto
di altri enti, può essere riconosciuta una quota parte
dell’incentivo (comma 5);
- gli incentivi fanno capo al «medesimo capitolo di spesa
previsto per i singoli lavori, servizi e forniture»
(comma 5-bis); previsione che «impone che l’impegno di
spesa, ove si tratti di opere, vada assunto nel titolo II
della spesa, mentre, nel caso di servizi e forniture, deve
essere iscritto nel titolo I, ma con qualificazione coerente
con quella del tipo di appalti di riferimento»
(deliberazione
26.04.2018 n. 6).
In definitiva, l’incentivo in esame è
erogabile in tutte e tre le tipologie di contratti pubblici
di appalto (lavori, servizi e forniture), purché ricorrano
le condizioni di legge, tra cui in primo luogo lo
svolgimento di una gara
(ex multis, Sez. reg. contr. Liguria,
parere 21.12.2018 n. 136; Sez. reg. contr.
Marche,
parere 08.06.2018 n. 28).
Per le ipotesi di appalti di servizi e
forniture, una specifica condizione è posta dall’ultimo
inciso del comma 2 dell’art. 113, che limita gli emolumenti
incentivanti al «caso in cui è nominato il direttore
dell’esecuzione»; sul punto vengono in rilievo le Linee
guida ANAC n. 3 (recanti «Nomina, ruolo e compiti del
responsabile unico del procedimento per l’affidamento di
appalti e concessioni»), laddove la nomina del direttore
dell’esecuzione del contratto, quale soggetto diverso dal
RUP, è richiesta per gli appalti di importo superiore a una
determinata soglia ovvero connotati da profili di
complessità (§ 10.2)
(Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia,
parere 22.05.2019 n. 52). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Negli
appalti di servizi incentivi tecnici al direttore dell'esecuzione solo per
contratti sopra i 500mila euro.
Gli incentivi per le funzioni tecniche spettano al
direttore dell'esecuzione del contratto, quale soggetto distinto dal Rup,
solo nel caso di appalti di servizi e forniture di importo superiore a
500mila euro o di particolare complessità.
A chiarirlo è la Corte dei conti Veneto con il
parere 21.05.2019 n. 107 nel quale ha ribadito come occorra
sempre una procedura comparativa.
L'articolo 111, comma 2, del Dlgs 50/2016 prevede che, di norma, il
direttore dell'esecuzione del contratto di servizi o di forniture coincida
con il responsabile unico del procedimento. La nomina del direttore
dell'esecuzione del contratto, invece, è obbligatoria per gli affidamenti di
forniture e servizi di importo superiore a 500mila euro ovvero di
particolare complessità così come specificato nelle linee guida Anac n.
3/2016, le quali stabiliscono l'importo massimo e la tipologia di servizi e
forniture per i quali il Rup può coincidere con il progettista o con il
direttore dell'esecuzione del contratto e, nel contempo, dettagliano i casi
in cui quest'ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile del
procedimento.
Secondo le linee guida Anac n. 3/2016 la particolare complessità ricorre, a
prescindere dal valore delle prestazioni, nel caso di interventi
particolarmente complessi sotto il profilo tecnologico, di prestazioni che
richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, di interventi
caratterizzati dall'utilizzo di componenti o di processi produttivi
innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per quanto riguarda la
loro funzionalità. Rilevano ragioni concernenti l'organizzazione interna
alla stazione appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità
organizzative diverse da quella cui afferiscono i soggetti che hanno curato
l'affidamento.
I giudici contabili evidenziano che, al di sotto della soglia di 500mila
euro non è stata prevista la nomina disgiunta delle due figure del Rup e del
direttore dell'esecuzione del contratto.
Chi ha diritto all'incentivo
Gli aventi diritto all'incentivo sono coloro che svolgono particolari
funzioni tecniche e i loro collaboratori, individuati dall'articolo 113 del
Dlgs 50/2016, sono quelli che svolgono attività previste in modo tassativo
dalla predetta norma.
Il regolamento per la ripartizione degli incentivi non può derogare alle
condizioni fissate dal comma 2, articolo 113, del Dlgs 50/2016 per
riconoscere e liquidare gli incentivi anche per appalti non riconducibili a
quelli previsti dal paragrafo 10.2 delle linee guida anac n. 3/2016, per i
quali il direttore dell'esecuzione del contratto deve essere diverso dal Rup.
Secondo i giudici, sono tassative le fattispecie che legittimano la nomina
del direttore dell'esecuzione del contratto. La giurisprudenza contabile è
concorde nell'escludere l'incentivabilità di funzioni o attività diverse da
quelle considerate dall'articolo 113, comma 2, del Dlgs 50/2016.
Quest'ultima disposizione è stata modificata dal decreto legge 32/2019
(decreto sblocca-cantieri) e dal 19.04.2019 sono oggetto di incentivi le
attività di progettazione, di coordinamento della sicurezza in fase di
progettazione ed esecuzione, di verifica preventiva della progettazione al
posto della attività di programmazione e di predisposizione e controllo
delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici.
Punti fermi
Conviene al riguardo fare il punto sulle più significative deliberazioni
della Corte dei conti.
È stato riconosciuto l'incentivo, a certe condizioni, anche per le varianti
contrattuali di lavori, forniture e servizi di appalti, affidati mediante
gara o procedure competitive (Corte dei conti Puglia,
parere 12.12.2018 n. 162), e per gli appalti di manutenzione
straordinaria e ordinaria di particolare complessità (Corte dei conti,
sezione delle autonomie,
deliberazione 09.01.2019 n. 2).
La Corte dei conti Puglia (parere
12.12.2018 n. 162) ha rimarcato come il presupposto indefettibile
per l'erogazione dell'incentivo consista nell'effettivo espletamento, in
tutto o in parte, di una o più attività afferenti alla gestione degli
appalti pubblici. È stato ritenuto legittimo il riconoscimento
dell'emolumento anche in caso di affidamento all'esterno di una delle
attività previste dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016, purché sia remunerata
solo l'attività di supporto a quest'ultima, svolta dai dipendenti dell'ente.
Non è obbligatorio prevedere un valore minimo di importo a base di gara ai
fini dell'applicazione degli incentivi.
La Corte dei conti Piemonte, con il
parere 19.03.2019 n. 25, ha poi chiarito come, in assenza di un
quadro economico, che definisca ogni singola voce del corrispettivo relativo
al servizio o alla fornitura, sia compromessa la stessa possibilità di
determinare il valore del fondo per remunerare gli incentivi. L'assenza di
un progetto, di una relazione tecnico-illustrativa, o di altri strumenti
assimilabili, rende di fatto impraticabile la funzione di controllo e
verifica svolta dal direttore dell'esecuzione, alla cui nomina è subordinata
la remunerazione delle funzioni tecniche.
Collaboratori
Con la
deliberazione 13.05.2016 n. 18 la Corte dei conti sezione
autonomie ha rilevato che, nella nozione «atecnica» di collaboratori,
possano essere ricompresi i soggetti «in possesso anche di profili
professionali non tecnici, purché necessari ai compiti da svolgere e sempre
che il regolamento interno all'ente ripartisca gli incentivi in modo
razionale equilibrato e proporzionato alle responsabilità attribuite».
Inoltre l'accezione di collaboratore non può essere aprioristicamente
delimitata in relazione al bagaglio professionale posseduto, ma deve essere
in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da
compiere. Secondo il
parere 04.05.2018 n. 21
della Corte dei conti Basilicata la nozione di collaboratore deve
essere restrittiva e non comprende personale addetto ai procedimenti di
esproprio, accatastamento e frazionamenti.
Per la Corte dei conti Veneto (parere
07.01.2019 n. 1) il regolamento di ripartizione dell'incentivo
deve circoscrivere il concetto di collaboratore in stretto collegamento
funzionale alle attività da svolgere nell'ambito dei singoli procedimenti.
Nello schema di regolamento predisposto da Itaca, risalente a luglio 2018,
si definiscono collaboratori coloro che, tecnici, giuridici o
amministrativi, in rapporto alla singola funzione specifica, anche non
ricoprendo ruoli di responsabilità diretta o personale, forniscono opera di
consulenza e/o svolgono materialmente e/o tecnicamente e/o
amministrativamente, parte o tutto l'insieme di atti e attività che
caratterizzano la funzione stessa.
Tempistiche
La Corte dei conti Piemonte (parere
09.12.2018 n. 135) ha sottolineato che il comma 3, articolo 113,
del Dlgs 50/2016 obbliga l'amministrazione aggiudicatrice a stabilire «i
criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse
alla singola opera o lavoro» nel caso di «eventuali incrementi dei
tempi o dei costi». Per i giudici si tratta di una condizione che
collega necessariamente l'erogazione dell'incentivo al completamento
dell'opera o all'esecuzione della fornitura o del servizio oggetto
dell'appalto in conformità ai costi e ai tempi prestabiliti (Corte dei conti
sezione autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6 e Corte dei conti Veneto
parere 09.04.2019 n. 72).
La Corte dei conti Umbria, con il
parere 28.03.2019 n. 56, ha rimarcato che l'obbligazione
dell'ente si perfeziona nel momento in cui, con il relativo regolamento
dell'amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere
le attività incentivabili.
In presenza di accantonamenti già effettuati, nelle more dell'approvazione
del regolamento, l'impegno di spesa dovrà essere assunto, dalla data di
entrata in vigore del regolamento, anche per attività svolte in precedenza,
con l'unico limite di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi
prima dell'adozione del regolamento stesso
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.06.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Gli incentivi per funzioni tecniche possono
essere riconosciuti esclusivamente per le attività
riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che,
secondo la legge, siano stati affidati previo espletamento
di una procedura comparativa.
Relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture,
la disciplina sui predetti incentivi si applica solo nel
caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione.
L’articolo 111, comma 2, del d.lgs. 50/2016 prevede che, di
norma, il direttore dell’esecuzione del contratto di servizi
o di forniture coincida il responsabile unico del
procedimento.
La nomina del direttore dell’esecuzione è richiesta soltanto
negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a
€ 500.000 ovvero di particolare complessità così come
specificato nelle Linee guida ANAC n. 3/2016, le quali
stabiliscono l’importo massimo e la tipologia di servizi e
forniture per i quali il RUP può coincidere con il
progettista o con il direttore dell’esecuzione del contratto
e, nel contempo, precisano dettagliatamente i casi in cui
quest’ultimo deve essere soggetto diverso dal responsabile
del procedimento (Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo
e compiti del responsabile unico dei procedimenti per
l’affidamento di appalti e concessioni”, destinate ad essere
sostituite dal Regolamento unico).
La particolare complessità che giustifica la scissione delle
due figure viene individuata, nelle Linee guida n.
3/2016, espressamente ed a prescindere dal valore delle
prestazioni, nelle seguenti circostanze:
1. interventi particolarmente complessi sotto il profilo
tecnologico;
2. prestazioni che richiedono l’apporto di una pluralità di
competenze (es. servizi a supporto della funzionalità delle
strutture sanitarie che comprendono trasporto, pulizie,
ristorazione, sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario,
supporto informatico);
3. interventi caratterizzati dall’utilizzo di componenti o di
processi produttivi innovativi o dalla necessità di elevate
prestazioni per quanto riguarda la loro funzionalità;
4. per ragioni concernenti l’organizzazione interna alla stazione
appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità
organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti
che hanno curato l’affidamento
(massima tratta da www.self-entilocali.it).
---------------
Il Sindaco pro tempore del Comune di Torri di Quartesolo
(VI) ha inviato una richiesta di parere ai sensi
dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, in
merito alla corretta applicazione della norma sugli
incentivi per funzioni tecniche per appalti relativi a
servizi e forniture.
Richiamato l’art. 113, comma 2, ultimo periodo, del d.lgs.
n. 50/2016, nel testo aggiornato dal d.lgs. 19.04.2017, n.
56, nella parte in cui prevede che: “la disposizione di
cui al presente comma si applica agli appalti relativi a
servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore
dell'esecuzione”, da interpretare alla luce delle
prescrizioni delle Linee guida n. 3, “Nomina, ruolo e
compiti del responsabile unico dei procedimento per
l'affidamento di appalti e concessioni”, aggiornate
dall'ANAC con deliberazione n. 1007 dell'11.10.2017, la cui
disciplina sui presupposti e sulle modalità per la nomina
dei RUP, nonché sulle "possibili ipotesi di coincidenza
soggettivo con il progettista o con il direttore
dell'esecuzione", andrebbe ascritta a pieno titolo
all'ambito delle Linee Guida di contenuto vincolante, come
ritenuto dal Consiglio di Stato nel parere n. 2044/2017, il
Sindaco richiedente alla luce della prescrizione di cui al
punto n. 10 delle predette Linee guida (rubricato “Importo
massimo e tipologia di servizi e forniture per i quali il
RUP può coincidere con il progettista o con il direttore
dell'esecuzione del contratto”), in particolare dei
punti 10.1 e 10.2, perviene alla conclusione che negli
appalti di servizi e forniture il riconoscimento degli
incentivi per funzioni tecniche sia limitato ai casi in cui
ricorra l'obbligo della nomina del direttore dell'esecuzione
come soggetto diverso dal R.U.P. [appalti di importo
superiore ad € 500.000,00; forniture o servizi che
presentino le connotazioni di particolare complessità
indicate al punto 10.2, lettere b), c), d) o e) delle
predette Linee guida, a prescindere dal valore delle
prestazioni].
A detta del richiedente, le suesposte considerazioni
sarebbero avallate dal fatto che: a) negli appalti di
servizi e forniture il direttore dell'esecuzione coincide
col RUP e, quindi, non se ne richiede la nomina; b) la
coincidenza delle due funzioni (di RUP e direttore
dell'esecuzione) non è consentita, invece, negli appalti di
importo superiore ai 500.000,00 euro e in quelli che
presentino le caratteristiche previste dal punto 10.2 delle
Linee guida; c) al di fuori di tali casi, la nomina di un
direttore dell'esecuzione diverso dal RUP potrebbe
configurarsi come elusiva del limite posto dal richiamato
art. 113, comma 2, ultimo periodo, d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
Ciò posto, nella richiesta di parere l’Amministrazione
comunale prospetta anche una diversa interpretazione, alla
luce della quale per gli appalti di cui trattasi sarebbe
consentito nominare il direttore dell'esecuzione anche per
soglie di valore pari o inferiore ad € 500.000,00 e senza
che rilevi la presenza o meno delle specifiche condizioni
poste dal punto 10.2, lett. da a) ad e) delle Linee guida.
Tale diversa interpretazione troverebbe fondamento nella
rubricazione del punto 10 delle citate Linee guida, la cui
formulazione lascerebbe intendere che, al di sotto
dell’importo massimo di € 500.000,00 e per qualsivoglia
tipologia di servizio e fornitura, il RUP possa, ma non
necessariamente debba, coincidere con il direttore
dell'esecuzione. A detta dell’Ente richiedente, in tali
ipotesi, essendo comunque possibile nominare come direttore
dell'esecuzione un dipendente diverso dal RUP, si verrebbe a
realizzare il presupposto previsto dal citato art. 113,
comma 2, ultima parte, per il riconoscimento degli incentivi
in questione.
Alla luce di quanto sopra riportato, l’Ente rivolge a
questa Sezione i seguenti quesiti:
“1. Per gli appalti relativi a servizi e forniture, è
possibile inserire nell'apposito regolamento comunale
prescritto dall'art. 113, comma 3, del D.Lgs. 50/2016, una
norma che preveda in generale la possibilità di riconoscere
e liquidare gli incentivi per le funzioni tecniche indicate
nello stesso art. 113 anche per gli appalti aventi ad
oggetto prestazioni di valore inferiore ad € 500.000,00 che
non siano riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte
lettere alle lettere b), e), d) o e) del paragrafo 10.2
delle Linee guida ANAC n. 3, ossia per quegli appalti per i
quali non sussiste l'obbligo di nominare come direttore
dell'esecuzione un soggetto diverso dal RUP, oppure nelle
suddette ipotesi le funzioni di direttore dell'esecuzione
devono essere svolte dal RUP e, quindi, non sussistono le
condizioni previste dall'art. 113, comma 3, ultimo periodo,
per il riconoscimento degli incentivi di cui trattasi?
2. Qualora per esigenze organizzative l'Amministrazione Comunale
decidesse di nominare comunque un direttore dell'esecuzione
come soggetto diverso dal RUP anche in un appalto di valore
inferiore ad € 500.000,00 e non riconducibile ad alcuna
delle tipologie descritte lettere alle lettere b), e), d),
e) del paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3, tale
scelta comporterebbe il diritto al riconoscimento degli
incentivi di cui trattasi?”.
...
Con il primo dei quesiti formulati l’Ente richiama
l’attenzione della Sezione sulla problematica concernente la
possibilità di inserimento, nel regolamento comunale stilato
ai sensi dell’art. 113, comma 3, del d.lgs. n. 50/2016, di
una norma che preveda in generale la possibilità di
riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni
tecniche indicate nello stesso art. 113 anche per gli
appalti aventi ad oggetto prestazioni di valore inferiore ad
€ 500.000,00 o per i quali non sussista l'obbligo di
nominare come direttore dell'esecuzione un soggetto diverso
dal RUP.
In pratica l’Ente chiede se per detti appalti le funzioni di
direttore dell'esecuzione devono essere comunque svolte dal
RUP con conseguente insussistenza delle condizioni previste
dall'art. 113, comma 3, ultimo periodo, per il
riconoscimento degli incentivi di cui trattasi oppure se,
attraverso l’adozione dell’apposito regolamento adottato
dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, ai
sensi del richiamato art. 113, comma 3, si possa prevedere
in via generale una clausola derogatoria delle condizioni
poste al comma 2 di tale articolato di legge al fine di
poter riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni
tecniche indicate nello stesso art. 113 anche per gli
appalti non riconducibili ad alcuna delle tipologie
descritte lettere alle lettere b), e), d) o e) del paragrafo
10.2 delle Linee guida ANAC n. 3.
Il secondo quesito, a sua volta, involge la
problematica relativa alla sussistenza del diritto, o meno,
al riconoscimento degli incentivi di cui trattasi nel caso
in cui, per esigenze organizzative, l'Amministrazione
Comunale decidesse di nominare comunque un direttore
dell'esecuzione come soggetto diverso dal RUP anche in un
appalto di valore inferiore ad € 500.000,00 e non
riconducibile ad alcuna delle tipologie descritte lettere
alle lettere b), e), d), e) del paragrafo 10.2 delle Linee
guida ANAC n. 3.
La risoluzione di entrambi i quesiti si colloca nell’alveo
del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50 del
2016 e s.m.i.) e, precisamente dell’art. 113, da esaminarsi
in combinato disposto con gli artt. 31 e 213, nei testi
aggiornati dapprima dal d.lgs. 19.04.2017, n. 56
(Disposizioni integrative e correttive al decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50), dall’art. 1, comma 526, della L. 27.12.2017, n. 205 (Legge di bilancio 2018), e, quindi
dal d.l. 18.04.2019, n. 32 (Disposizioni urgenti per il
rilancio del settore dei contratti pubblici, per
l'accelerazione degli interventi infrastrutturali, di
rigenerazione urbana e di ricostruzione a seguito di eventi
sismici) nonché con le disposizioni di “maggior dettaglio”
dettate dall’ANAC ai sensi del richiamato art. 31, comma 5,
attraverso le Linee guida n. 3, recanti: “Nomina, ruolo e
compiti del responsabile unico dei procedimenti per
l'affidamento di appalti e concessioni”, Approvate dal
Consiglio dell’Autorità con deliberazione n. 1096 del
26.10.2016 ed aggiornate al d.lgs. 56 del 19/04/2017 con
deliberazione del Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, aventi
natura vincolante (Consiglio di Stato, parere n. 2044/2017).
Si evidenzia, peraltro, che a seguito dell’intervenuto d.l.
18.04.2019, n. 32 cit., le Linee guida dell’ANAC ex art. 31,
comma 5, d.lgs. 50/2016, unitamente ai decreti adottati in
attuazione delle previgenti disposizioni, dovranno essere
sostituite dal regolamento unico recante disposizioni di
esecuzione, attuazione e integrazione del codice degli
appalti, di cui al novellato art. art. 216, comma 27-octies,
da emanarsi, entro 180 giorni dalla data di entrata in
vigore della relativa disposizione, ai sensi dell'articolo
17, comma 1, lettere a) e b), della legge 23.08.1988, n.
400, su proposta del Ministro delle infrastrutture e dei
trasporti di concerto con il Ministro dell'economia e delle
finanze, sentita la Conferenza Stato-Regioni.
Le richiamate Linee guida, pertanto, troveranno applicazione
fino alla data di entrata in vigore del predetto
regolamento. Inoltre, va ulteriormente osservato che, per
espressa volontà legislativa, le novelle così introdotte al
d.lgs. 50/2016, trovano applicazione per le procedure i cui
bandi o avvisi, con i quali si indice una gara, sono
pubblicati successivamente alla data del 19.04.2019 (data di
entrata in vigore del d.l.), nonché, in caso di contratti
senza pubblicazione di bandi o avvisi, per le procedure in
cui, alla medesima data, non sono ancora stati inviati gli
inviti a presentare le offerte.
4.2. Nello specifico, ai fini della risoluzione delle
questioni sottoposte, rileva in via generale l’art. 113,
laddove, nel dettare la disciplina dei nuovi “incentivi
per funzioni tecnici”, prescrive (testo vigente dal
19.04.2019) che: “Gli oneri inerenti alla progettazione,
alla direzione dei lavori ovvero al direttore
dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e
amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al
collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla
progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al
coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando
previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81,
alle prestazioni professionali e specialistiche necessari
per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni
dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per i
singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati
di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti” (comma 1) e che “a valere sugli
stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni
aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate
sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base
di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle
stesse esclusivamente per le attività di progettazione, di
coordinamento della sicurezza in fase di progettazione ed
esecuzione, di verifica preventiva della progettazione
[modifica introdotta dal D.L. 18.04.2019, n. 32 art. 1,
comma 1 lett. aa)], di RUP, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico
amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire
l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base
di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. (…..)
La disposizione di cui al presente comma si applica agli
appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è
nominato il direttore dell'esecuzione” (comma 2).
Il D.L. 18.04.2019, n. 32 ha disposto, altresì, che anche la
suesposta modifica all’art 113, comma 2, trova applicazione
per le procedure i cui bandi o avvisi, con i quali si indice
una gara, sono pubblicati successivamente alla data del
19.04.2019 (data di entrata in vigore del decreto), nonché,
in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o avvisi,
alle procedure in cui, alla medesima data, non sono ancora
stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
La citata norma dispone che la ripartizione della parte più
consistente delle risorse (l’80% del fondo costituito ai
sensi del comma 2) debba avvenire “per ciascuna opera o
lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri
previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa
del personale, sulla base di apposito regolamento adottato
dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra
il responsabile unico del procedimento e i soggetti che
svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra
i loro collaboratori. (…..) La corresponsione dell'incentivo
è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio
preposto alla struttura competente, previo accertamento
delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti (…)”
(comma 3).
Ne consegue che gli incentivi per le funzioni tecniche vanno
a remunerare prestazioni tipiche di soggetti individuati e
individuabili, direttamente correlati all’adempimento dello
specifico compito. Tali compensi, infatti, non sono rivolti
indiscriminatamente al personale dell’ente, ma mirati a
coloro che svolgono particolari funzioni (“tecniche”)
nell’ambito di specifici procedimenti e ai loro
collaboratori. Si tratta, quindi di una platea ben
circoscritta di possibili destinatari, accomunati
dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni
rilevanti nell’ambito di attività espressamente e
tassativamente previste dalla legge (in termini, Sezione
delle autonomie,
deliberazione 26.04.2018 n. 6. In senso conforme: SRC Puglia
parere 24.01.2017 n. 5 e
parere 21.09.2017 n. 108; SRC Lombardia
parere 16.11.2016 n. 333).
Va rilevato, quindi, che per l’erogazione di detti incentivi
l’ente deve munirsi di un apposito regolamento, essendo
questa la condizione essenziale ai fini del legittimo
riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul
fondo e la sede idonea, unitamente alla contrattazione
decentrata, per circoscrivere dettagliatamene le condizioni
alle quali gli incentivi possono essere erogati (Sezione
delle autonomie,
deliberazione 26.04.2018 n. 6 cit.; SRC Veneto
parere 07.09.2016 n. 353).
In altri termini, quindi, gli incentivi per funzioni
tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente per le
attività riferibili a contratti di lavori, servizi o
forniture che, secondo la legge, comprese le direttive ANAC
dalla stessa richiamate (ben note all’amministrazione
richiedente) o il regolamento dell’ente, siano stati
affidati previo espletamento di una procedura comparativa e,
relativamente agli appalti relativi a servizi e forniture,
la disciplina sui predetti incentivi si applica solo “nel
caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione” (cfr.
SRC Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 190; SRC Marche,
parere 08.06.2018 n. 28; SRC Veneto,
parere 27.11.2018 n. 455; SRC
Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
Quest’ultima circostanza ricorre soltanto negli appalti di
forniture e servizi di importo superiore a € 500.000 ovvero
di particolare complessità così come specificato nelle Linee
guida ANAC n. 3 del 2016, aggiornate con deliberazione del
Consiglio n. 1007 dell’11.10.2017, le quali in ossequio a
quanto disposto dall’art. 31, comma 5, della richiamata
normativa, stabiliscono (par. 10) l’importo massimo e la
tipologia di servizi e forniture per i quali il RUP può
coincidere con il progettista o con il direttore
dell’esecuzione del contratto e, nel contempo, precisano
dettagliatamente i casi in cui quest’ultimo deve essere
soggetto diverso dal responsabile del procedimento (par.
10.2 lett. da a ad e).
4.3. Se tale risulta, dunque, il quadro della materia, come
configurato a seguito delle ultime modifiche normative
intervenute, occorre prendere atto, conclusivamente, che
al
primo quesito formulato dal Sindaco del Comune di Torri di Quartesolo deve essere data risposta negativa.
Infatti, l’applicabilità degli incentivi, nell’ambito dei
contratti di affidamento di servizi e forniture, è
contemplata soltanto “nel caso in cui sia nominato il
direttore dell’esecuzione” (parte finale del comma 2,
come modificata, in senso limitativo, dall’art. 76, comma 1,
lett. b, del d.lgs. n. 56/2017), inteso quale soggetto
autonomo e diverso dal RUP, e tale distinta nomina è
richiesta soltanto negli appalti di forniture o servizi di
importo superiore a € 500.000,00 ovvero di particolare
complessità, con valutazione spettante ai dirigenti secondo
quanto specificato al punto 10 delle citate Linee guida
emanate dall’ANAC per disciplinare in modo più dettagliato “Nomina,
ruolo e compiti del RUP, per l’affidamento di appalti e
concessioni”.
A ciò aggiungasi (SRC Veneto,
parere 27.11.2018 n. 455), che nella “gerarchia delle fonti del
diritto, i regolamenti rappresentano delle fonti secondarie
e dunque, per tale ragione non possono derogare o
contrastare con la Costituzione, né con i principi in essa
contenuti, non possono derogare o contrastare con le leggi
ordinarie, salvo che sia una legge ad attribuire loro il
potere -in un determinato settore e per un determinato caso-
di innovare anche nell’ordine legislativo (delegificando la
materia); non possono regolamentare le materie riservate
dalla Costituzione alla legge ordinaria o costituzionale
(riserva assoluta di legge), né derogare al principio di
irretroattività della legge (art. 11 preleggi). Ne consegue
evidentemente che il regolamento comunale non può prevedere
una disciplina contra legem” che, in specie, determini
la possibilità di prevedere autonomamente, in via generale,
una clausola derogatoria delle condizioni poste al comma 2
del richiamato articolato di legge al fine di poter
riconoscere e liquidare gli incentivi per le funzioni
tecniche, ivi indicate, anche per gli appalti non
riconducibili ad alcuna delle tipologie descritte nel
paragrafo 10.2 delle Linee guida ANAC n. 3/2016.
Analogamente, per le argomentazioni già rappresentate in
tema di presupposti normativi legittimanti l’erogazione
degli incentivi di che trattasi, va data risposta negativa
anche al secondo quesito formulato dall’amministrazione
comunale.
Sul punto, da un lato, appare opportuno rammentare che
l’art. 113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto di
vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi e,
dall’altro, ricordare come, per effetto delle modifiche
apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i compensi incentivanti in parola
siano erogabili, in caso di servizi o forniture, solo
laddove sia stato nominato il direttore dell’esecuzione,
nomina richiesta -come ricordato recentemente anche dalla
Sezione delle Autonomie (deliberazione
09.01.2019 n. 2)- “secondo le Linee guida
ANAC n. 3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e
servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero di
particolare complessità”.
In specie, premesso che l’art. 111, comma 2, del d.lgs.
18.04.2016, n. 50 e s.m.i. prevede che, di norma, il
direttore dell’esecuzione del contratto di servizi o di
forniture coincida il responsabile unico del procedimento,
la particolare complessità che giustifica la scissione delle
due figure viene individuata, dalla disciplina di attuazione
del codice contenuta nelle citate Linee guida, espressamente
ed a prescindere dal valore delle prestazioni, nelle
seguenti circostanze: interventi particolarmente complessi
sotto il profilo tecnologico (lett. b); prestazioni che
richiedono l’apporto di una pluralità di competenze (es.
servizi a supporto della funzionalità delle strutture
sanitarie che comprendono trasporto, pulizie, ristorazione,
sterilizzazione, vigilanza, socio sanitario, supporto
informatico) lett. c); interventi caratterizzati
dall’utilizzo di componenti o di processi produttivi
innovativi o dalla necessità di elevate prestazioni per
quanto riguarda la loro funzionalità (lett. d); per ragioni
concernenti l’organizzazione interna alla stazione
appaltante, che impongano il coinvolgimento di unità
organizzativa diversa da quella cui afferiscono i soggetti
che hanno curato l’affidamento (lett. e).
Dal quadro normativo sopra richiamato non si evincono
ulteriori fattispecie che legittimino la nomina del
direttore dell’esecuzione al di fuori delle ipotesi
contemplate.
In proposito deve osservarsi, anche, che la giurisprudenza
contabile è concorde nell’escludere l’incentivabilità di
funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art.
113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione
delle Autonomie,
deliberazione 13.05.2016 n. 18;
SRC Puglia,
parere 13.12.2016 n. 204;
SRC Veneto,
parere 02.03.2017 n. 134;
SRC per la Regione siciliana,
parere 30.03.2017 n. 71). Ciò al fine di evitare un
ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari
dell’incentivo stesso, con il ragionevole rischio di elusione del limite espressamente posto dall'art. 113, comma
2, ultimo periodo, che a chiari lettere riconduce, e
circoscrive, gli incentivi per gli appalti di servizi o
forniture alle ipotesi sopra rappresentate (rischio peraltro
riconosciuto anche dalla stessa Amministrazione comunale
richiedente).
La circostanza che la rubricazione del richiamato punto 10
faccia riferimento all’”importo massimo e tipologia di
servizi e forniture per i quali il RUP può coincidere con il
progettista o con il direttore dell'esecuzione del contratto”,
lungi dal giustificare la diversa interpretazione che
consentirebbe, al di sotto dell’importo massimo di cui sopra
e per qualsivoglia tipologia di servizio e fornitura, di
nominare come direttore dell'esecuzione un dipendente
diverso dal RUP, così realizzando il presupposto previsto
dal citato art. 113, comma 2, ultima parte, per il
riconoscimento degli incentivi in questione, ne avvalora, di
fatto, la tesi contraria.
Infatti, la determinazione dell’importo massimo individua
con chiarezza il confine che impone la differenziazione
delle due figure professionali. Al di sotto di detta soglia
la nomina disgiunta delle stesse non è né necessaria, né
tanto meno prevista, in quanto “il responsabile del
procedimento svolge, nei limiti delle proprie competenze
professionali, anche le funzioni di progettista e direttore
dell'esecuzione del contratto” (par. 10.1): solo al
superamento della stessa si impone la scissione delle due
figure.
Entro il sopra delineato quadro complessivo
l’Amministrazione comunale dovrà pertanto procedere ad
effettuare le valutazioni discrezionali di propria spettanza
quale ente esponenziale della collettività insediata sul
territorio (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto,
parere 21.05.2019 n. 107). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Alla
Sezione Autonomie la decisione sulla retroattività dell'esclusione dai tetti
degli incentivi tecnici.
Dopo la decisione della Sezione delle Autonomie (deliberazione
26.04.2018 n. 6) che, grazie all'intervento della legge di bilancio 2018,
ha finalmente considerato esclusi gli incentivi tecnici dai limiti dei tetti
di crescita del salario accessorio (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017),
la Sezione regionale delle Marche (deliberazione
16.05.2019 n.
30) ha rimesso una nuova questione di massima.
Il problema, in questo caso, riguarda il contrasto tra i pareri fino a oggi
resi da alcune sezione regionali, sulla retroattività dell'esclusione dai
tetti degli incentivi tecnici.
Una parte della giurisprudenza contabile ha
valorizzato la portata innovativa e non interpretativa della disposizione
legislativa introdotta solo a partire dal 01.01.2018, mentre per altra
giurisprudenza contabile l'effetto innovativo della disposizione legislativa
non può non ripercuotersi anche sugli stanziamenti di bilancio, già
effettuati per la realizzazione dell'opera pubblica (inclusi gli incentivi
tecnici), i quali essendo già stanziati sui relativi capitoli dell'appalto
non possono non avere conseguenze anche sulla cessazione dai limiti del
tetto retributivo dei trattamenti accessori.
Il contrasto tra le sezione regionali
La legge di bilancio 2018, inserendo il comma 5-bis all'articolo 113 del
Dlgs 50/2016 sugli incentivi tecnici, ha fatto mutare il precedente
orientamento della Sezione delle Autonomie tanto da spingerla a considerare
gli incentivi tecnici fuori dai limiti del salario accessorio. Sugli
incentivi tecnici maturati dal Dlgs 50/2016 alla data delle nuove
disposizioni legislative (01.01.2018) si sono formati due diversi
orientamenti delle sezione regionali.
Un parte della giurisprudenza contabile (Sezione Lombardia
parere 27.09.2018 n. 258), adeguandosi alla
decisione della Sezione delle Autonomie, ha valorizzato la portata
innovativa e non interpretativa delle modifiche introdotte dalla legge di
bilancio 2018, per cui la norma non può che avere effetto solo dalla data
della sua entrata in vigore dove gli incentivi sono stati considerati
all'interno dei tetti del salario accessorio.
A supporto dell'inclusione
degli incentivi nei limiti del fondo per le attività espletate prima del
01.01.2018 (data di validità della legge di bilancio 2018), militerebbero le
disposizioni del Dlgs 50/2016 che all'articolo 216 ha inserito una norma
transitoria secondo la quale, le disposizioni del codice dei contratti si
applicherebbero solo ai bandi o avvisi con cui si indice la procedura di
scelta del contraente pubblicati successivamente alla data della sua entrata
in vigore, nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o
avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di
entrata in vigore del codice, qualora non siano ancora stati trasmessi gli
inviti a presentare le offerte.
Queste disposizioni sarebbero compatibili con le precedenti decisioni della
Sezione delle Autonomie (deliberazione
06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24) che ha ritenuto gli incentivi
tecnici inclusi nei limiti dei tetti del salario accessorio.
Altra parte della giurisprudenza contabile (Sezione Veneto
parere 25.07.2018 n. 265 e
parere 14.11.2018 n. 429) ha, invece, sfruttato le ultime indicazioni della
Sezione delle Autonomie (deliberazione
26.04.2018 n. 6)
secondo cui «l'avere correlato normativamente la provvista delle risorse ad
ogni singola opera con riferimento all'importo a base di gara commisurato al
costo preventivato dell'opera, àncora la contabilizzazione di tali risorse
ad un modello predeterminato per la loro allocazione e determinazione, al di
fuori dei capitoli destinati a spesa di personale».
In questo caso, sono
tutti gli stanziamenti di bilancio già contabilizzati e impegnati che hanno
subito l'adeguamento alla nuove disposizioni normative, inclusi gli
incentivi tecnici, con la conseguenza che quest'ultimi cessano di concorrere
al tetto retributivo dei trattamenti accessori.
Conclusioni
Spetterà ora alla Sezione delle Autonomie chiarire, in via definitiva, se
gli incentivi maturati, nel periodo temporale che decorre dall'entrata in
vigore del Dlgs 50/2016 fino al giorno anteriore all'entrata in vigore del
comma 5-bis (01.01.2018), vadano o meno inclusi nel tetto dei trattamenti
accessori.
Va da ultimo rilevato, come nessun passaggio sia stato effettuato
dalla Sezione marchigiana in merito alla
parere 25.07.2018 n. 264 della Sezione del Veneto, la quale aveva, invece,
condizionato l'erogazione degli incentivi alla data di approvazione del
regolamento (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del
01.08.2018)
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 23.05.2019). |
INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Va
sottoposta
al Presidente della Corte dei conti la seguente questione di
massima: “se gli incentivi tecnici
previsti dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, così
come integrato dal comma 5-bis dello stesso d.lgs., maturati
nel periodo temporale che decorre dall’entrata in vigore
dello stesso d.lgs., fino al giorno anteriore all’entrata in
vigore del citato comma 5-bis (01.01.2018) vadano inclusi
nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma
236, della L. n. 208/2015, successivamente sostituito
dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017, nel caso la
provvista dei predetti incentivi sia già stata
predeterminata nei quadri economici dei singoli appalti,
servizi o forniture”.
---------------
Con nota a firma del sindaco pro tempore del comune di
Civitanova Marche (MC), pervenuta via PEC in data 09.04.2019 per il tramite del Consiglio delle autonomie locali (CAL),
il comune di Civitanova Marche ha avanzato a questa Corte
una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. n. 131/2003,
nei seguenti termini “Voglia l’adita
Corte…esprimere il proprio parere vincolante in merito alla
possibilità e/o legittimità di erogazione degli incentivi
per funzioni tecniche, nel caso in cui la relativa spesa sia
stata in precedenza imputata ai capitoli afferenti alla
realizzazione dei singoli lavori, servizi e/o forniture
affidate, nel periodo temporale che va dall’entrata in
vigore dell’art. 113 del Codice degli appalti (16.04.2016), fino al giorno anteriore all’entrata in vigore del
comma 5-bis dello stesso art. 113 (introdotto a far data dal
01.01.2018); se, conseguentemente, l’aver
predeterminato la provvista dei predetti incentivi per
funzioni tecniche nei quadri economici dei singoli appalti,
collochino tali risorse economiche al di fuori dei capitoli
di spesa del bilancio comunale destinati alle retribuzioni
accessorie del personale, anche prima dell’espressa
previsione di cui al comma 5-bis dell’art. 113”.
Al riguardo ha esposto quanto segue.
La richiesta di parere è stata avanzata al fine di
individuare la corretta applicazione ed interpretazione
dell’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016, in materia
di remunerazione delle funzioni tecniche svolte dal
personale dipendente all’interno dell’ente pubblico, in
relazione ai contratti di lavori, forniture e servizi
affidati in appalto ed in particolare circa la corretta
decorrenza ed applicazione del comma 5-bis (introdotto
dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205 del 2017) che ha
modificato ed integrato lo stesso art. 113, nella parte in
cui stabilisce che “gli incentivi di cui al presente
articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto
per i singoli lavori, servizi e forniture”.
L’ente locale ha precisato che, pur essendo pacifico che
siffatti emolumenti incentivanti siano esclusi dal fondo per
il trattamento accessorio solo a decorrere dal 01.01.2018 (ovverosia dopo l’integrazione dell’art. 113 con il
comma 5-bis approvato con legge 205/2017 e non anche per il
periodo precedente) sorgerebbe il dubbio circa
l’applicazione retroattiva della norma nel periodo
precedente al 2018 (dall’entrata in vigore dell’art. 113
della L. n. 50/2016 e cioè a far data dal 19.04.2016)
qualora l’Amministrazione abbia già inserito gli incentivi
per funzioni tecniche riconosciuti al personale al medesimo
capitolo di spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture appaltati.
Nel ricostruire la normativa in applicazione, il comune
richiedente il parere ha rammentato che l’art. 113 del
d.lgs. n. 50 del 2017 (Codice dei contratti pubblici)
rubricato “incentivi per funzioni tecniche” consente, previa
adozione di un regolamento interno e della stipula di un
accordo di contrattazione decentrato, di erogare emolumenti
economici accessori a favore del personale interno alle
Pubbliche amministrazioni per attività, tecniche ed
amministrative, nelle procedure di programmazione,
aggiudicazione e collaudo degli appalti di lavori, nonché a
seguito delle integrazioni di cui all’art. 76 del D.Lgs. n.
56 del 2017 anche degli appalti di fornitura di beni e
servizi.
Pur tuttavia l’Amministrazione comunale si è posta il
problema della compatibilità di tale disposizione con
all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015, sostituito
dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75/2017, il quale ha
disposto che, dal 01.07.2017, l’ammontare complessivo
delle risorse destinate annualmente al trattamento
accessorio del personale di ciascuna delle amministrazioni
pubbliche non potesse superare il corrispondente importo
determinato per l’anno 2016.
L’istante non disconosce che la Sezione delle Autonomie di
questa Corte, con deliberazione n. 6 del 26.04.2018, ha
precisato che, con l’introduzione del comma 5-bis citato,
può evincersi che gli incentivi in questione non fanno
carico ai capitoli di spesa del trattamento accessorio del
personale, ma devono essere ricompresi nel costo complessivo
dell’opera e, quindi, fanno capo al capitolo di spesa
dell’appalto; per cui la separazione di tali emolumenti dai
salari accessori del personale avverrà solo dal 01.01.2018.
Tuttavia il chiarimento richiesto a questa Sezione concerne,
come cennato, gli appalti eseguiti nel periodo 2016-2017,
nel vigore dell’originaria formulazione dell’art. 113 del
D.Lgs, n. 50/2016, tenuto conto che l’imputazione degli
incentivi tecnici in questione era già considerata nei
singoli quadri economici degli appalti affidati.
...
Passando a trattare il merito della questione sottoposta al
vaglio della Sezione, appare opportuno effettuare un
sintetico excursus della normativa in applicazione.
I c.d. incentivi tecnici furono introdotti per la prima
volta dall’art. 18 della L. n. 109/1994, allo scopo di
compensare l’attività del personale delle pubbliche
amministrazioni impegnato nelle attività di progettazione
interna agli enti pubblici in funzione anche del risparmio
conseguente ai minori costi conseguenti al mancato ricorso a
professionalità esterne.
La disciplina degli emolumenti in questione è poi stata
regolata dal d.lgs. 163/2006, art. 923, commi 5 e 6, per
confluire successivamente nell’art. 93, commi 7-bis e
seguenti, dello stesso decreto legislativo, per essere quindi
sostituita dall’attuale art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50
del 2016.
Sotto la vigenza di tale disciplina, la Sezione delle
Autonomie (deliberazione
06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24)
ebbe ad affermare il principio che gli incentivi previsti
dall’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 fossero da
includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui
all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015 (e successive
modificazioni ed integrazioni introdotte dall’art. 23 del d.lgs. n. 75 del 2017). Questi, infatti, a differenza di
quelli previsti dall’art. 113, comma 1 (dovuti per la
progettazione) assumerebbero carattere di continuità e
sarebbero dunque assimilabili al trattamento economico
accessorio del personale in servizio.
Successivamente l’art. 113, comma 2, citato ha subìto un
primo intervento legislativo ad opera del d.lgs. n. 56/2017
ed infine –per quel che interessa in questa sede– ad opera
della L. n. 205/2017, il cui art. 1, comma 526, ha
introdotto il comma 5-bis nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del
2016, allo scopo di risolvere il problema interpretativo
sorto intorno alla natura dell’incentivo stesso recita “gli
incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo
capitolo di spesa per i singoli lavori, servizi e
forniture”.
Sulla questione se detti incentivi fossero da ricomprendere
nel vincolo dei trattamenti accessori di cui all’art. 1,
comma 236, della L. n. 208/2015, sostituito dall’art. 23,
comma 2, del d.lgs. n. 75/2017 –come correttamente non ha
mancato di rammentare l’Amministrazione richiedente il
parere- si è espressa la Sezione delle Autonomie con
deliberazione n. 6/2018, la quale ha espresso la massima che
“gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n.
50/2016, nel testo modificato dall’art. 1, comma 526, della L. n. 205/2017, erogati su risorse finanziarie individuate
ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui quali gravano
gli oneri per i singoli lavori, servizi e forniture, non
sono soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento
economico accessorio dei dipendenti degli enti pubblici
dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
In altri
termini è stato così superato il dubbio sulla natura di tali
incentivi, che non sono più sottoposti al vincolo del
trattamento accessorio che, invece, ha la sua fonte nei
contratti collettivi nazionali di comparto. Tanto dalla data
dell’entrata in vigore della legge di bilancio 2018 (01.01.2018).
Con riferimento allo specifico quesito posto dal comune di
Civitanova Marche, in relazione agli incentivi maturati nel
periodo intertemporale in considerazione (anni 2016-2017)
-e cioè se essi rientrino nei limiti di spesa del
trattamento accessorio del personale- si riscontrano
pronunce di segno opposto da parte delle Sezioni regionali
di controllo.
In senso affermativo sono la Sezione regionale di controllo
per il Veneto (parere
13.11.2018 n. 405), la Sezione
regionale di controllo per la Lombardia (parere 27.09.2018 n. 258) e la Sezione regionale di controllo per
l’Umbria (parere
28.03.2019 n. 56).
Tali pronunce hanno infatti valorizzato la citata
deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 6/2018, la
quale ha espressamente riconosciuto la portata innovativa e
non interpretativa del più volte citato art. 5-bis, per cui
detta norma, per il principio tempus regit actum, non può
che avere effetto dalla data della sua entrata in vigore.
In particolare, è stata considerata la disposizione
transitoria contenuta nel codice dei contratti pubblici
(art. 216 del d.lgs. n. 50/2016) secondo la quale le
disposizioni del Testo unico si applicano alle procedure ed
ai contratti per le quali i bandi o avvisi con cui si indice
la procedura di scelta del contraente siano pubblicati
successivamente alla data della sua entrata in vigore,
nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o
avvisi, alle procedure ed ai contratti in relazione ai
quali, alla data di entrata in vigore del codice, non siano
ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte.
In altri termini, fino all’entrata in vigore di tale novella
normativa, resterebbe fermo il principio espresso dalla
Sezione delle Autonomie con deliberazione
06.04.2017 n. 7 e deliberazione 10.10.2017 n. 24 secondo cui detti incentivi tecnici sono da
includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui
all’art. 1, comma 236, della L. n. 208/2015 (e successive
modificazioni ed integrazioni introdotte dall’art. 23 del
d.lgs. n. 75 del 2017).
Di segno opposto si riscontra l’avviso espresso dalla
Sezione di controllo per il Veneto con
parere 25.07.2018 n. 265 e
parere 14.11.2018 n. 429.
Tali pronunce hanno considerato la citata deliberazione
26.04.2018 n. 6 della Sezione delle Autonomie, laddove
testualmente recita che “l’avere correlato normativamente la
provvista delle risorse ad ogni singola opera con
riferimento all’importo a base di gara commisurato al costo
preventivato dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali
risorse ad un modello predeterminato per la loro allocazione
e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa
di personale”. Per cui l’effetto innovativo del citato art.
5-bis non può non ripercuotersi sugli stanziamenti di
bilancio già effettuati per la realizzazione dell’opera
pubblica (tra i quali rientrano gli incentivi tecnici) i
quali –essendo già stanziati sui relativi capitoli
dell’appalto prima dell’avvento della novella introdotta dal
citato articolo- cessano di concorrere al tetto retributivo
dei trattamenti accessori.
In tal modo non è messo in discussione l’effetto innovativo
e non retroattivo (interpretativo) del più volte citato art.
5-bis, giacché l’effetto del cumulo degli incentivi tecnici
col trattamento accessorio del personale non si è consumato
nell’anno 2017 (con l’accertamento del diritto alla
corresponsione delle relative erogazioni ed il relativo
impegno di spesa) ma è destinato ad essere considerato (e
quindi escluso) in epoca successiva all’entrata in vigore
della novella normativa.
In tal senso sembrano orientate le considerazioni svolte da
Sezione Umbria con
parere 05.02.2018 n. 14, laddove si rileva che
“sia il comma 1 che il comma 2 dell’art. 113 citato già
disponevano che tutte le spese afferenti agli appalti di
lavori, servizi e forniture debbano trovare imputazione
negli stanziamenti previsti per i predetti appalti. Il comma
5-bis rafforza tale intendimento ed individua come
determinante ai fini dell’esclusione degli incentivi tecnici
dai tetti di spesa sopra citati l’imputazione delle relative
spese sul capitolo di spesa previsto per l’appalto”.
Peraltro la conclusione che siffatti incentivi tecnici non
confluiscano nel vincolo posto al trattamento accessorio
complessivo del personale era pure sostenuta da una cospicua
giurisprudenza di questa Corte anche prima dell’avvento del
citato art. 5-bis, nel rilievo (che si riscontra anche nella
deliberazione
26.04.2018 n. 6 della Sezione autonomie) che “essi
sono estremamente variabili nel corso del tempo e quindi
difficilmente assoggettabili a limiti di finanza pubblica a
carattere generale, che hanno come parametro di riferimento
un predeterminato anno base (art. 23, comma 2, del d.lgs.
n. 75 del 2017). Il riferimento, infatti, ad un esercizio
precedente diviene, in modo del tutto casuale, favorevole o
penalizzante per i dipendenti dei vari enti pubblici”.
Pertanto, nel contrasto interpretativo più sopra
compendiato, si ritiene opportuno sospendere il giudizio
sulla richiesta di parere formulata dal sindaco del comune
di Civitanova Marche e sottoporre al Presidente della Corte
dei conti la relativa questione di massima, data l’esigenza
di un’interpretazione uniforme della normativa citata.
P.Q.M.
Visti l’art. 17, comma 31, del d.l. n. 78/2009, convertito
nella l. 102/2009 e l’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012,
convertito nella l. 213/2012;
la Sezione sospende la decisione sul parere richiesto dal
comune di Civitanova Marche per sottoporre al Presidente
della Corte dei conti la seguente questione di massima: “se
gli incentivi tecnici previsti dall’art. 113, comma 2, del
d.lgs. n. 50/2016, così come integrato dal comma 5-bis dello
stesso d.lgs., maturati nel periodo temporale che decorre
dall’entrata in vigore dello stesso d.lgs., fino al giorno
anteriore all’entrata in vigore del citato comma 5-bis
(01.01.2018) vadano inclusi nel tetto dei trattamenti
accessori di cui all’art. 1, comma 236, della L. n.
208/2015, successivamente sostituito dall’art. 23 del d.lgs.
n. 75 del 2017, nel caso la provvista dei predetti incentivi
sia già stata predeterminata nei quadri economici dei
singoli appalti, servizi o forniture” (Corte
dei Conti, Sez. controllo Marche,
deliberazione
16.05.2019 n. 30). |
INCENTIVO PROGETTAZIONE: Sblocca
Cantieri e Codice dei contratti: dietrofront su Appalto integrato e
Incentivi alla progettazione per i tecnici della P.A.?
(16.05.2019 - link a www.lavoripubblici.it). |
INCENTIVO PROGETTAZIONE: Decreto-legge
Sblocca cantieri, marcia indietro su appalto integrato e incentivo 2%.
Dietrofront anche sulla norma che introduce una causa di esclusione dagli
appalti pubblici per le imprese non in regola con gli obblighi di pagamento
di imposte e contributi non definitivamente accertati (16.05.2019 - link a
www.casaeclima.com). |
APPALTI - INCENTIVO PROGETTAZIONE: Appalti,
niente gare fino a 1 mln. Estese le procedure negoziate. Stop incentivi ai
progettisti. A un convegno Ance, il relatore del dl Sblocca cantieri
Santillo annuncia le novità.
Alzare a un milione la soglia per la procedura negoziata, limitare la
responsabilità per danno erariale dei funzionari pubblici; ripristinare il
tetto per il prezzo nell'offerta economicamente più vantaggiosa; portare al
40% il limite del subappalto; togliere l'incentivo del 2% a favore dei
tecnici delle pubbliche amministrazioni per la fase progettuale; norma
«salva imprese» legata al ribasso ma inserita nelle somme a disposizione
della stazione appaltante.
Sono questi i punti sui quali, Agostino Santillo, relatore del disegno di
legge di conversione del decreto Sblocca cantieri (dl 32/2019) ha anticipato
che si interverrà con emendamenti ad hoc in commissione, per arrivare
all'esame in aula martedì 28 maggio, quindi dopo le votazioni per le
elezioni europee di domenica 26.
L'annuncio è stato dato durante il convegno organizzato ieri dall'Ance,
l'Associazione nazionale costruttori edili, dal titolo «Sblocca cantieri:
quali risorse e quali regole» cui hanno partecipato, fra gli altri,
oltre al presidente dei costruttori Gabriele Buia e al vice presidente
Edoardo Bianchi, anche il vice ministro per l'economia Laura Castelli.
Dopo avere precisato che, con il decreto 32 «si è inteso toccare le corde
giuste per riavviare le procedure e in particolare l'affidamento dei lavori
perché è li che bisogna intervenire immediatamente con un cambio di
paradigma», è proprio sulla parte procedurale, oggetto di serrato
confronto con la Lega, che il relatore ha annunciato una prima modifica. «Ci
sono tante proposte che condividiamo perché la nostra posizione non è rigida
e possiamo ragionare su alcuni temi con le altre forze politiche», ha
osservato Santillo. Un passaggio apprezzato anche dal capogruppo Pd in
commissione, Salvatore Margiotta, che ha poi posto l'accento sulla necessità
di una accurata disciplina della fase transitoria del provvedimento.
Fra le novità annunciate da Santillo, in primo luogo è stata richiamata la
revisione della soglie per le procedure negoziate (nel decreto 32 ammessa
fino a 200 mila, mentre oltre tale importo scatta la procedura aperta). In
questo caso la soglia può essere rivisitata verso l'alto, a un milione (si
veda ItaliaOggi del 10 maggio) purché dalla soglia massima fino a 5,2
milioni la procedura sia sempre aperta con esclusione automatica delle
offerte anomale. «Poi vedremo se l'esperienza ci darà ragione e vedremo
sarà il caso di alzare il tetto oltre la soglia di un milione», ha
aggiunto.
Un secondo punto sul quale viene recepita l'esigenza di intervenire è quella
della responsabilità per danno erariale in capo ai funzionari pubblici, su
cui, ha anticipato il senatore M5S, «stiamo preparando un emendamento in
commissione».
Altro punto oggetto di intervento, è quello relativo alla la soglia del
subappalto, portata nel testo dal 30% al 50%; in particolare la nuova
soglia, ha spiegato, «potrebbe essere spostata verso il basso, ad esempio
al 40%», così come proposto in un emendamento presentato dei
Cinquestelle, «ma in ogni caso dobbiamo evitare che facciano lavori
soggetti che non hanno la formazione adatta come imprese di costruzioni».
Sulla norma che ripristina l'incentivo del 2% a favore dei tecnici della
p.a. per la progettazione, Santillo ha annunciato di raccogliere «l'appello
che è stato formulato per non fare rientrare nell'incentivo del 2% anche la
progettazione perché questo secondo noi non aiuta la specializzazione
progettuale del mercato esterno alla p.a. e soprattutto fa sì che chi
progetta debba anche controllare l'esecuzione di quanto progettato e questo
potrebbe determinare un agevole conflitto di interessi».
Sull'appalto integrato il relatore ha precisato che si sta «ragionando
anche sulla possibilità o meno di estendere l'utilizzo dell'appalto
integrato fino al 2020 che a volte può essere la manna scesa dal cielo ma
altre volte ne farei a meno». Ad essere modificate, secondo Santillo,
sarà inoltre la norma che esclude le imprese per irregolarità fiscale e
contributiva non ancora accertata. Il comma, ha spiegato, sarà eliminato.
Si stanno infine «facendo dei ragionamenti sul ripristino della soglia
del 30% per il prezzo nell'offerta economicamente più vantaggiosa». «Noi
siamo a favore», ha spiegato. Sulla norma «salva pmi» in caso di
fallimento dell'impresa, Santillo ha concluso che il governo «non vuole
che questi costi ricadano sull'appaltatore e quindi la quota percentuale
sarà legata al ribasso dell'aggiudicatario, ma sarà fatta ricadere nel
quadro economico come somma a disposizione della stazione appaltante e non
dell'impresa aggiudicataria»
(articolo ItaliaOggi del 15.05.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
1) il regolamento può disciplinare con effetto
retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici
accantonati nel regime normativo antecedente il D.lgs.
50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita
dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.lgs. 50/2016;
2) il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni
pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che
la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni,
imponeva;
3) è escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa
attualmente disciplinare la distribuzione di risorse
accantonate secondo criteri non conformi con quelli in
vigore al tempo dell’attività incentivabile.
---------------
Con la nota sopra citata il Sindaco del Comune di
Gazzaniga (BG) pone una questione in merito alla
interpretazione dell’art. 113 del D.lgs. n. 50 del
18/04/2016 e in particolare del comma 5-bis.
Nello specifico si chiede se l’avvenuto accantonamento,
prima del 01/01/2018 delle somme relative agli incentivi per
le funzioni tecniche nei capitoli previsti per i lavori e le
forniture consente di escludere tali somme dalla spesa per
il personale e pure dalla spesa per il trattamento
accessorio, con conseguente legittimità della relativa
liquidazione dopo l’approvazione del relativo regolamento.
Si chiede inoltre se i trattamenti accessori per attività
programmate nell’anno 2017 ma aggiudicate e/o eseguite dopo
il 01/01/2018 debbano essere escluse o meno dal calcolo
della spesa e del trattamento accessorio erogato dall’Ente.
...
La questione degli incentivi per funzioni tecniche è stata
ampiamente dibattuta e sul tema si sono pronunciate più
volte, sia diverse Sezioni regionali della Corte dei Conti (Sez.
Controllo Lombardia
parere 07.11.2017 n. 307, Sez. Controllo Lazio ,
parere 06.07.2018 n. 57, Sez. Controllo Friuli
Venezia Giulia
parere 02.02.2018 n. 6, Sez. Controllo Veneto (parere
25.07.2018 n. 264, Sez. Lombardia
parere 27.09.2018 n. 258, Sez. Liguria
parere 03.04.2019 n. 31, Sez. Umbria
parere 28.03.2019 n. 56), sia la Sezione
Autonomie nella veste di organo nella propria funzione
nomofilattica. Così anche la ricostruzione del quadro
giuridico generale e della sua evoluzione nel tempo è stata
ampiamente ripresa da questa stessa sezione regionale, dalla
Sezione del Lazio e più recentemente dalla Sezione Liguria e
dalla Sezione Umbria.
Il tema più specifico sollevato dalla richiesta di parere
del Comune di Gazzaniga, cioè la valutazione della natura
delle spese relative agli incentivi e più specificamente la
loro imputabilità o meno tra le spese di personale, a sua
volta ha avuto un approfondimento articolato che ha condotto
a due distinte pronunce della Sezione Autonomie, in seguito
alle diverse successive modifiche susseguitesi nel quadro
normativo.
La prima pronuncia (deliberazione
06.04.2017 n. 7), precedente alla novella
introdotta dal comma 526, art. 1, della legge 205/2017 che
ha modificato l’art. 113 del D.lgs. 50/2016, aveva
stabilito, a seguito di numerosi problemi interpretativi,
che le spese per gli incentivi tecnici fossero a tutti gli
effetti da includere tra i costi del personale e dunque da
considerare nelle valutazioni dei relativi tetti di spesa.
Successivamente a questo chiarimento è poi intervenuta la
modifica dell’art. 113 del D.lgs. 50/2016 per opera appunto
della legge 205/2017, art. 1, comma 526, che ha introdotto
il principio della allocazione delle spese per incentivi
tecnici nei capitoli sui quali gravano gli oneri per i
singoli lavori, servizi e forniture.
Sulla base di questa modifica normativa, si è reso
necessario un nuovo intervento della Sezione Autonomie per
chiarire il nuovo quadro giuridico venutosi a creare. Pur
sottolineando la interpretabilità della novella normativa,
ai fini dell’inclusione delle spese per incentivi tra le
voci di spesa del personale, la Sezione Autonomie conclude
la sua pronuncia (deliberazione
26.04.2018 n. 6) affermando il seguente principio
”Gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n.
50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma 526,
della legge n. 205 del 2017, erogati su risorse finanziarie
individuate ex lege facenti capo agli stessi capitoli sui
quali gravano gli oneri per i singoli lavori, servizi e
forniture, non sono soggetti al vincolo posto al complessivo
trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti
pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Rispetto alle questioni specifiche formulate dal Comune di
Gazzaniga occorre poi chiarire in primo luogo che, come
affermato in modo esplicito dalla Sezione Autonomie, la
norma contenuta all’ art. 113, comma 5-bis, così come
modificato dalla legge di bilancio per il 2018, non è norma
interpretativa, ma innovativa e dunque non può certamente
produrre alcun effetto retroattivo. Così si esprime al
proposito la Sezione Autonomie: “Proprio alla luce dei
suesposti orientamenti, va considerato che, sul piano
logico, l’ultimo intervento normativo, pur mancando delle
caratteristiche proprie delle norme di interpretazione
autentica (tra cui la retroattività), non può che trovare la
propria ratio nell’intento di dirimere definitivamente la
questione della sottoposizione ai limiti relativi alla spesa
di personale delle erogazioni a titolo di incentivi tecnici
proprio in quanto vengono prescritte allocazioni contabili
che possono apparire non compatibili con la natura delle
spese da sostenere”.
E ancora nella stessa pronuncia si aggiunge: “Pertanto,
il legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge
di bilancio per il 2018, ha stabilito che i predetti
incentivi gravano su risorse autonome e predeterminate del
bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113 del
d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente
rivolte all’erogazione di compensi accessori al personale”.
Non solo dunque si ribadisce la portata innovativa e la
irretroattività della norma, ma si sottolinea che tali
incentivi gravano su risorse predeterminate, dunque
appositamente da prevedere nelle poste di bilancio con un
chiaro riferimento sinallagmatico tra le fasi di
programmazione e realizzazione dell’opera e l’appostamento
delle risorse destinate alla corresponsione degli incentivi.
A tale proposito, è intervenuto successivamente a valutare
il problema cronologico, il parere della Sezione Lazio
(Lazio
parere 06.07.2018 n. 57) a cui hanno aderito sia
la Sezione Lombardia (Lombardia
parere 27.09.2018 n. 258), sia la sezione Umbria
(Umbria
parere 28.03.2019 n. 56). In primo luogo, per
quanto riguarda il nuovo comma 5-bis dell’art. 113, ai fini
della individuazione della linea di demarcazione fra la
vecchia e la nuova regolamentazione della materia
incentivante, tale linea non può che essere individuata
nella data del 01.01.2018, anche tenendo conto, come
peraltro già affermato dalla Sezione Autonomie, che la
disposizione introdotta dal comma 526 dell’art. 1 della
legge di stabilità 2018 non ha natura di interpretazione
autentica, ma innovativa.
Inoltre, in modo convincente la Sezione Lazio nello stesso
parere afferma sul punto che “la fonte di copertura
inizia a variare per tutte le procedure la cui
programmazione della spesa è approvata dopo il 01.01.2018,
stante la intima compenetrazione sussistente tra tale
programmazione ed i relativi stanziamenti con accantonamento
di risorse nel Fondo costituito ai fini della successiva
ripartizione e liquidazione dei compensi incentivanti. Per
cui la nuova forma di copertura del Fondo introdotta dal
comma 5-bis inizierà ad applicarsi ai contratti pubblici il
cui progetto dell'opera o del lavoro sono stati approvati ed
inseriti nei documenti di programmazione dopo il 01.01.2018
o, per le altre tipologie di appalti, in cui l’affidamento
del contratto è stato deliberato dopo tale data”.
Pur essendo intervenuto anche un parere difforme della
sezione Veneto che giunge a conclusioni diverse (Sez. Veneto
parere 14.11.2018 n. 429), questa sezione
conferma nuovamente la posizione già assunta in passato e
l’interpretazione cronologica riportata nel parere della
Sezione Lazio a cui ha aderito di recente anche la Sezione
Umbria.
Infine, sempre con riferimento alla questione cronologica,
per quanto riguarda il ruolo che può assumere il regolamento
previsto e necessario per l’erogazione degli incentivi si
condivide quanto riportato nel parere della Sezione Liguria
(Sez. Liguria
parere 03.04.2019 n. 31) che esprime i seguenti
principi di diritto:
“1) il regolamento può disciplinare con effetto
retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici
accantonati nel regime normativo antecedente il D.lgs.
50/2016 perché la retrodatazione degli effetti è consentita
dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.lgs. 50/2016;
2) il regolamento potrà disciplinare le suddette situazioni
pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che
la normativa, applicabile al tempo di tali situazioni,
imponeva;
3) è escluso, di conseguenza, che il regolamento suddetto possa
attualmente disciplinare la distribuzione di risorse
accantonate secondo criteri non conformi con quelli in
vigore al tempo dell’attività incentivabile” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 08.05.2019 n. 163). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Deve escludersi la possibilità di
erogare gli incentivi per lo svolgimento di funzioni
tecniche previsti dall’art. 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50
del 2016 in favore dei membri di una commissione di gara, a
nulla rilevando la circostanza che l’attività di tale organo
sia stata svolta da una Stazione Unica Appaltante.
---------------
Il Sindaco del Comune di Trecate (NO), dopo aver
richiamato i testi dei commi 2 e 5 dell’art. 113 del D.Lgs.
18.04.2016, n. 50, chiede a questo Corte di
pronunciarsi “in merito all’erogazione dell’incentivo per
funzioni tecniche ai membri della Commissione di gara di una
Stazione Unica Appaltante, nel caso in cui i lavori della
Stazione Unica Appaltante consistano unicamente nelle
operazioni svolte dalla Commissione di gara stessa, ai sensi
degli accordi convenzionali tra gli enti aderenti che
prevedono il versamento di una quota di entità variabile a
second[a] dell’importo dell’appalto al Comune capofila della
SUA”.
...
Ciò posto, si premette che il comma 2 dell’art. 113 del
D.Lgs. n. 50 del 2016 prevede, tra l’altro, la possibilità,
per le amministrazioni aggiudicatrici, di destinare ad un
apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore
al due per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara per remunerare “le
funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse
esclusivamente per le attività di programmazione della spesa
per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei
lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo
tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire
l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base
di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Il comma 5 del predetto articolo, invece, disciplina la
possibilità per una centrale unica di committenza di
richiedere una quota parte, non superiore ad un quarto,
dell'incentivo previsto dal citato comma 2 per i compiti
svolti da proprio personale nell'espletamento di procedure
di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di
altri enti.
Sulla base delle predette norme, il Sindaco del Comune di
Trecate chiede se il menzionato incentivo per funzioni
tecniche possa essere riconosciuto anche “ai membri della
Commissione di gara di una Stazione Unica Appaltante, nel
caso in cui i lavori della Stazione Unica Appaltante
consistano unicamente nelle operazioni svolte dalla
Commissione di gara stessa, ai sensi degli accordi
convenzionali tra gli enti aderenti che prevedono il
versamento di una quota di entità variabile a second[a]
dell’importo dell’appalto al Comune capofila della SUA”.
La risposta a tale quesito non può che essere negativa
atteso che il dettato normativo non lascia margini di
interpretazione in ordine alla possibilità di erogare gli
incentivi in parola “esclusivamente” per le attività
indicate dal comma 2 del D.Lgs. n. 50 del 2016, fra le quali
non rientrano quelle svolte dai commissari di gara.
La ratio di tale norma è da individuare nello scopo di
accrescere l’efficienza e l’efficacia di attività tipiche
dell’amministrazione, passibili di divenire economicamente
rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini
di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso
d’opera (cfr. Sezione di controllo Toscana -
parere 14.12.2017 n. 186).
Al riguardo, la Sezione di controllo Lazio (cfr.
parere 06.07.2018 n. 57), esprimendosi in senso
conforme in merito ad un analogo quesito, ha evidenziato la
funzione premiale dell’istituto “volto ad incentivare,
con un surplus di retribuzione, lo svolgimento di
prestazioni intellettive qualificate che, ove fossero svolte
–invece che da dipendenti interni ratione officii– da
esterni sarebbero da considerare prestazioni di lavoro
autonomo professionali. La ratio dei nuovi incentivi è,
infatti, anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale
utilizzo delle professionalità interne, rispetto al ricorso
all’affidamento esterno di incarichi professionali, che
sarebbero comunque forieri di oneri aggiuntivi per l’Ente,
con aggravio della spesa complessiva”.
In ordine alla tassatività dell’elencazione delle attività
incentivabili, secondo l’orientamento prevalente di questa
Corte, la disciplina in parola è da considerarsi di natura
eccezionale rispetto al principio generale di
onnicomprensività del trattamento economico, per cui non
sono ammissibili interpretazioni che vadano oltre le
previsioni letterali della legge (cfr. Sezione regionale di
controllo Puglia,
parere 13.12.2016 n. 204,
parere 24.01.2017 n. 5,
parere 21.09.2017 n. 108 e
deliberazione 09.02.2018 n. 9; Sezione regionale
controllo Marche,
parere 27.04.2017 n. 52, Sezione regionale
controllo Lombardia
parere 09.06.2017 n. 185, Sezione regionale
controllo Veneto,
parere 12.05.2017 n. 338; Sezione regionale
controllo Sicilia,
parere 30.03.2017 n. 71).
Orientamento consolidatosi con la
deliberazione 26.04.2018 n. 6 con cui la Sezione
delle autonomie, con riguardo ai soggetti potenzialmente
destinatari degli incentivi per lo svolgimento di funzioni
tecniche, ha confermato che “si tratta, quindi, di una
platea ben circoscritta di possibili destinatari, accomunati
dall’essere incaricati dello svolgimento di funzioni
rilevanti nell’ambito di attività espressamente e
tassativamente prevista dalla legge”.
Alla luce del predetto orientamento, si ritiene che
l’attività svolta dai membri di una Commissione di gara non
rientri tra quelle enunciate dal comma 2 dell’art. 113 del
D.Lgs. n. 50 del 2016 trattandosi di attività priva di
natura tecnico-esecutiva e meramente valutativa, da condurre
in applicazione delle regole e dei criteri enunciati nel
bando di gara (in senso conforme anche Sezione regionale
controllo Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
È necessario precisare, peraltro, che l’esclusione della
possibilità di riconoscere gli incentivi per funzioni
tecniche ai membri di una Commissione di gara è strettamente
connessa alla tipologia di attività svolta da tale organo,
per cui non assume alcuna rilevanza la circostanza,
richiamata dall’Ente richiedente il presente parere, che
tale Commissione sia incardinata presso una Stazione Unica
Appaltante.
Per altro verso si evidenzia che il trattamento economico da
riservare ai membri di una Commissione di gara è
disciplinato dal comma 10 dell’art. 77 del DLgs. n. 50 del
2016 il quale prevede che, con decreto del Ministro delle
infrastrutture e dei trasporti, di concerto con il Ministro
dell'economia e delle finanze, sentita l'ANAC, è stabilito
il compenso massimo per i commissari e sancisce
espressamente il divieto di corrispondere compensi in favore
dei dipendenti pubblici se appartenenti alla stazione
appaltante.
Fermo restando il predetto divieto, l’entità di tale
compenso non può superare i limiti indicati nell’allegato A
del decreto ministeriale 12.02.2018, adottato in attuazione
del predetto articolo di legge.
Conclusivamente, pertanto, deve escludersi
la possibilità di erogare gli incentivi per lo svolgimento
di funzioni tecniche previsti dall’art. 113, comma 2, del
D.Lgs. n. 50 del 2016 in favore dei membri di una
commissione di gara, a nulla rilevando la circostanza che
l’attività di tale organo sia stata svolta da una Stazione
Unica Appaltante (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte,
parere 08.05.2019 n. 39). |
INCARICHI
PROGETTUALI - INCENTIVO PROGETTAZIONE: Compenso
anticipato per i professionisti
Anticipazione del 20% del valore del contratto anche per i professionisti e
le società che operano nell'ambito degli appalti di servizi e di forniture;
pagamento diretto del progettista negli appalti integrati; reintroduzione
dell'incentivo del 2% a favore dei tecnici delle pubbliche amministrazioni.
Sono questi alcuni dei punti di maggiore interesse per professionisti, studi
e società che operano nell'ambito dei servizi tecnici legati alla
realizzazione di opere pubbliche, contenuti nel
D.L. 18.04.2019 n. 32.
In primo luogo si interviene sul contenuto dei livelli di progettazione con
il rinvio al regolamento unico della disciplina dei contenuti della
progettazione nei tre livelli progettuali (in luogo di uno specifico decreto
ministeriale previsto dal testo previgente), nonché del contenuto minimo del
quadro esigenziale che devono predisporre le stazioni appaltanti.
Viene eliminato anche il rinvio a un regolamento ministeriale per la
cosiddetta progettazione semplificata prevista fino a 2,5 milioni: adesso è
una norma ad hoc e stabile che si prescinde dalla redazione del
progetto esecutiva per interventi di manutenzione ordinaria e straordinaria
che non prevedono il rinnovo o la sostituzione di parti strutturali delle
opere o degli impianti. Si potranno quindi affidare i contratti sulla base
del progetto definitivo, a condizione che lo stesso abbia un contenuto
informativo minimo, indicato dalla norma, consentendo quindi di eseguire i
lavori senza redigere e/o approvare il progetto esecutivo.
Di immediato interesse per tutti gli operatori economici dei servizi e delle
forniture è poi l'introduzione dell'anticipazione contrattuale del 20% sul
valore del contratto (oggi contemplata soltanto per i lavori). Nell'ambito
della riapertura della «finestra» per potere affidare appalti
integrati (possibili bandi fino al 2021 per progetti approvati entro fine
2020), rappresentano comunque un elemento positivo due disposizioni di
interesse per i progettisti: la prima è l'obbligo per le stazioni appaltanti
di indicare le modalità per il pagamento diretto del progettista di cui si
avvale l'impresa che partecipa ad una gara per l'affidamento di un appalto
integrato.
La seconda riguarda la previsione della dimostrazione, da parte delle
imprese di costruzione, dei requisiti progettuali per partecipare ad appalti
integrati e, in assenza di tale dimostrazione, l'obbligo di avvalersi o di
associare un progettista che ne sia in possesso.
Potrebbe invece risultare negativo sotto il profilo di una possibile
riduzione della domanda di ingegneria la reintroduzione dell'incentivo del
2% a favore dei tecnici delle amministrazioni per la fase di progettazione,
eliminato per questa attività dal 2016. Viene inoltre prevista la
possibilità per gli affidatari di incarichi di progettazione, per progetti
posti a base di gara di concessioni, di essere anche affidatari della
concessione di lavori pubblici a condizione che il concedente adotti misure
adeguate per garantire che la concorrenza non sia falsata dalla loro
partecipazione.
Di interesse per i progettisti anche l'eliminazione dell'obbligo di indicare
la terna dei subappaltatori, un onere eccessivo per l'entità degli incarichi
e per la presenza di una disciplina già molto stringente per il subappalto
di progettazione
(articolo ItaliaOggi Sette del 06.05.2019). |
aprile 2019 |
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INCENTIVO PROGETTAZIONE: SBLOCCA-CANTIERI/
Ancora una volta indefinita la decorrenza dei nuovi incentivi.
Per i premi ai tecnici da rifare integrativo e regolamento.
Dal 19 aprile i tecnici pubblici festeggiano il ritorno dei "loro"
incentivi. Con l'entrata in vigore del decreto sblocca-cantieri è stato
rimodificato il Codice degli appalti, inserendo nuovamente i progettisti fra
i destinatari dei premi collegati alle funzioni tecniche.
La telenovela dei compensi registra un'altra puntata. Come si ricorderà,
con l'approvazione del Dlgs 50/2016 erano stati messi alla porta una serie
di soggetti che, storicamente, annoveravano nella loro busta paga compensi i
quali, nel corso del tempo, hanno modificato la loro denominazione
(incentivi Merloni, «per la progettazione»), ma non la loro sostanza: ai
dipendenti pubblici che progettavano spettava anche una quota di
retribuzione legata all' opera da realizzare. Con il nuovo Codice degli
appalti si sposta l'attenzione sulle fasi di programmazione e controllo
della spesa e, quindi, anche gli incentivi vanno a premiare i soggetti che
gestiscono queste funzioni.
Ovviamente i tecnici mal digeriscono il cambio di rotta e, alla prima
occasione utile, con un colpo di coda, spazzano via i supervisori di budget
e consuntivi e li sostituiscono con i progettisti.
Fin qui la storia. Ma ora, in pratica, cosa succede? Sicuramente i tecnici
non possono presentarsi alla cassa per la riscossione già da domani. Lo
stesso Dlgs 50/2016 disegna un iter ben preciso che gli enti devono
rispettare per poter liquidare i compensi. Innanzitutto devono riprendere in
mano i propri regolamenti e adeguarli alla nuova norma. L' operazione deve
però essere preceduta da una sessione di contrattazione decentrata
integrativa, dove vanno stabiliti le modalità e i criteri di ripartizione
degli incentivi. Al regolamento, oltre a recepire quanto deciso nell'integrativo, spetta una funzione importante: decidere la percentuale da
applicare all' importo dei lavori, servizi e forniture posti a base di gara
per ottenere il fondo che va a finanziare, per l'80%, i compensi in
questione. Percentuale che non può essere superiore al 2%.
E come tutte le modifiche che si rispettino, l'intervento normativo non è
accompagnato da una norma transitoria, che regolamenti il passaggio dalla
vecchia disciplina a quella nuova. Quindi? Sicuramente basta attendere
qualche mese e potremmo trovare fiumi di pareri da parte delle sezioni
regionali della Corte dei Conti le quali, chiamate a rispondere ai quesiti
delle amministrazioni, forniscono indirizzi purtroppo non sempre univoci.
Come spartiacque si può infatti pensare all' espletamento delle gare di
appalto, considerato che sono il perno su cui poggia l'incentivo, oppure al
momento in cui viene svolta l'attività compensata dall' incentivo. Anche a
questo proposito, nel tempo, i magistrati contabili hanno abbracciato tesi
differenziate.
Su una linea sembrano ormai concordi i vari interpreti istituzionali: la
liquidazione degli incentivi non può avvenire in assenza del regolamento;
ma, una volta approvato l' atto, si può procedere al pagamento anche di
quelle somme accantonate in precedenza, in quanto si riferiscono a gare o
attività svolte dopo l' entrata in vigore della norma e prima dell'approvazione del regolamento (articolo Il Sole 24 Ore del 29.04.2019). |
INCENTIVO
PROGETTAZIONE: Progettazione,
torna l' incentivo per i tecnici Pa. Architetti e ingegneri: forte impatto
sul mercato dei bandi per i progettisti.
Ripristinato l'incentivo per le attività legate alla progettazione, svolte
dai dipendenti della pubblica amministrazione.
Il decreto 32/2019, lo sblocca cantieri, abbandona la filosofia del Codice
appalti in vigore, che riservava ai tecnici della Pa, nella sostanza, solo
compiti di programmazione e controllo delle opere pubbliche. Tornando a
dargli un ruolo primario anche sul fronte della redazione degli elaborati.
La novità, di grande impatto per il mercato, ritocca l'articolo 113 del
Codice appalti, riportando in vita l'accantonamento «in misura non
superiore al 2 per cento» (modulato sugli importi stanziati per lavori,
servizi e forniture) per le attività «di progettazione, di coordinamento
della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica
preventiva della progettazione». Questo denaro viene ripartito tra i
soggetti che svolgono funzioni tecniche nelle diverse amministrazioni.
Nella precedente versione l'incentivo esisteva, in misura esattamente
identica, ma era riservato ad altri compiti: programmazione della spesa per
investimenti, controllo delle procedure di gara, esecuzione dei contratti.
In sostanza, la nuova versione spinge gli uffici pubblici ad utilizzare in
misura maggiore le proprie strutture per la progettazione, anziché bandire
gare per coinvolgere professionisti esterni.
Evidente, allora, che la novità non piaccia a tutte quelle categorie
abituate a partecipare agli appalti pubblici per la progettazione. Lo spiega
Rino La Mendola, vicepresidente del Consiglio nazionale degli architetti:
«Siamo perplessi per questa modifica. Pensiamo che sia i dipendenti pubblici
che i liberi professionisti debbano essere valorizzati nel loro ruolo,
riservando ai dipendenti pubblici soprattutto l'attività di controllo. E c'
è anche da considerare che questo intervento fa il paio con le novità sulla
centrale di progettazione: c' è una chiara volontà da parte del Governo di
statalizzare la progettazione».
Una posizione condivisa in pieno da Michele Lapenna, componente del
Consiglio nazionale degli ingegneri: «Sarebbe stato meglio tenere una
distinzione netta tra uffici tecnici e progettisti privati. Detto questo,
comunque, per noi è fondamentale tutelare la qualità della progettazione.
Per questo chiederemo che i tecnici interni dimostrino gli stessi requisiti
che vengono richiesti oggi ai professionisti». Probabile, sul fronte del
mercato, che queste novità abbiano un forte impatto, limitando le risorse
che vengono messe a disposizione dei progettisti esterni: «È evidente
-conclude Lapenna- che si tratta di un rischio molto concreto»
(articolo Il Sole 24 Ore del 24.04.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Le condizioni di carattere generale che
devono sussistere ai fini dell’incentivabilità delle funzioni tecniche
sono così riassumibili:
1.
che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno
essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra
gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per
circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono
essere erogati. Occorre a tal proposito rilevare che il comma 3 dell’art.
113 fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri
e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla
singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o
dei costi”: una condizione, questa, che secondo la Sezione delle
Autonomie, collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al
completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio
oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti;
2. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi
dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro,
servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale;
3. che negli appalti relativi a servizi o forniture sia nominato il
direttore dell'esecuzione;
4. che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle
risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la
costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo
dei lavori di manutenzione posti a base di gara;
5. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il
tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.
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Negli appalti di lavori di manutenzione è possibile realizzare
tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, purché
gli interventi manutentivi siano contrassegnati da quella elevata
complessità che rappresenta il presupposto per lo svolgimento di dette
funzioni.
Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più semplice
realizzazione, tuttavia, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche
potrebbe essere esclusa in concreto dall’assenza di un progetto da attuare,
o dalla circostanza che l’Amministrazione proceda all’affidamento con
modalità diverse dalla gara.
Il secondo comma dell’art. 113 richiede infatti che l’incentivazione sia
destinata a quelle funzioni tecniche svolte dai dipendenti “ove
necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei
documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Si presuppone pertanto che a monte vi sia una “gara”, cui del resto è
parametrato il limite percentuale massimo dell’incentivo, ed in assenza
della quale esso risulta pertanto non quantificabile, ed inoltre che
l'attività sia caratterizzata da “problematiche realizzative di
particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da
parte del personale interno all’Amministrazione affinché il procedimento che
regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno
rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi
e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia
della spesa”.
Permane poi necessario anche nella fattispecie il rispetto dei requisiti di
ordine generale già precedentemente richiamati, in risposta al primo quesito
(par. III in diritto).
Le ulteriori condizioni, che si cumulano alle
suddette di carattere generale, affinché le attività tecniche, svolte in
funzione di una corretta e spedita esecuzione delle attività di manutenzione
ordinaria, possano costituire oggetto di incentivazione, sono quindi così
riassumibili:
1. che alla base dell’affidamento vi sia una procedura di gara;
2. che l’attività manutentiva risulti caratterizzata da particolare
complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché
l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, il progetto,
i tempi e i costi prestabiliti;
3. che le attività tecniche, amministrative e contabili svolte dai
dipendenti, previamente accertate, siano strettamente collegate ai lavori manutentivi da eseguire.
----------------
Il fatto che si proceda mediante Consip non è di per sé preclusivo al
riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come d'altra parte si
evince anche dalla norma contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la
quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di
committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale
centrale” che implicitamente prevede la possibilità di destinare quota
del fondo ai dipendenti interni, ove ne ricorrano le condizioni.
Va tuttavia evidenziato come la medesima giurisprudenza consultiva si sia
premunita di specificare come permanga anche in questo caso indefettibile il
presupposto che vi sia a monte una “gara”, poiché in mancanza di tale
requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo, ai sensi
del secondo comma dell’art. 113.
Va inoltre evidenziato come, in termini più generali,
le previsioni
legislative inerenti all’acquisto di beni e servizi mediante strumenti di
e-procurement (quali convenzioni Consip, MEPA, eccetera) rispondano ad
esigenze di semplificazione e razionalizzazione del procedimento di
provvista della Pubblica Amministrazione. Pertanto, come già correttamente
rilevato in sede consultiva, laddove l’ente sia tenuto o decida di far
ricorso a tali modalità di approvvigionamento, le attività indicate
nell’art. 113 potrebbero, in concreto, non realizzarsi, con conseguente
impossibilità di procedere alla erogazione dei connessi incentivi.
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Posto che ricorra lo svolgimento di una delle attività elencate dal
secondo comma dell’art. 113 e che vi sia a monte una gara, l’incentivo può
essere riconosciuto anche in relazione ad un appalto di servizi, ove, in
analogia alle altre casistiche esaminate, ciò sia richiesto dalla
particolare complessità dell’appalto, entro i limiti, anch’essi già qui
analizzati, che possono essere così riassunti:
1. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento
interno;
2. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi
dell’art. 113, comma 2, siano ripartite con le modalità e i criteri previsti
in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
3. che sia stato nominato il direttore dell'esecuzione;
4. che il relativo impegno di spesa sia assunto attraverso la
costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo
posto a base di gara;
5. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto
annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
6. che l’attività risulti caratterizzata da particolare
complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché
l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, i tempi ed i
costi prestabiliti.
----------------
La normativa contabile non pone di per sé un limite inferiore alla quota di
incentivi (sempre determinata a
partire dall’importo posto a base di gara e dal trattamento economico in
godimento) ma soltanto limiti superiori. Tuttavia, come già
evidenziato, la previsione di funzioni incentivate è intrinsecamente legata
alla esigenza di razionalizzazione della spesa pubblica, attuata nello
specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne, in quanto si
tratti di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali
specialistiche offerte da personale qualificato in servizio, per le quali
diversamente le Amministrazioni pubbliche dovrebbero ricorrere a
professionisti esterni sul mercato, con possibili aggravi di costi per il
bilancio dell’ente interessato.
Pur non essendovi alcuna norma che espressamente imponga all’ente di
utilizzare appieno gli incentivi per funzioni tecniche, l’eventuale “riconoscimento
di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113”
deve essere valutato attentamente dall’Amministrazione, affinché esso non
sia associato a situazioni di sottoutilizzazione delle risorse interne tali
da potersi indirettamente ripercuotere in senso negativo sui costi
complessivamente sostenuti, eventualità che la ratio della norma vuole
invece scongiurare.
La previsione di incentivi, purché contenuta nei limiti richiamati, non è
dunque foriera di effetti che il legislatore giudica necessariamente
negativi per la finanza pubblica, ed in tal senso il ricorso allo strumento
andrà attentamente ponderato, tenuto conto di tutti gli interessi in gioco.
In ciò si sostanzia però in ultima analisi la discrezionalità amministrativa
dell’ente, nell’esercizio della quale questa Sezione di controllo non può
sostituirsi al Comune.
Spetterà dunque necessariamente al Comune stesso la
valutazione in concreto circa l’opportunità, o meno, di ricorrere a detta
forma d’incentivazione in misura sensibilmente inferiore a quella massima
consentita dalla legge.
----------------
Il Sindaco del Comune di Spinea (VE) ha posto a questa Sezione, con
un’unica richiesta di parere, sei distinti quesiti in merito alla
corretta destinazione e contabilizzazione degli incentivi di funzioni
tecniche, di cui all’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50
(Codice dei contratti pubblici), chiedendo se:
1. la spesa per il pagamento di tali incentivi per lo
svolgimento di funzioni tecniche rientri o meno nell'ammontare complessivo
della spesa del personale ai fini dell’applicazione del limite di cui
all'art. 1, co. 557, della legge 27.12.2006, n. 296 (legge finanziaria
per il 2007);
2. l'incentivo in oggetto possa essere riconosciuto per la
gestione di opere di manutenzione straordinaria ricomprese all'interno del
Piano triennale delle opere pubbliche dell'ente, e dunque di importo
rilevante per l'Amministrazione comunale;
3. l'incentivo in oggetto possa essere riconosciuto a fronte di
manutenzioni ordinarie che comunque prevedono lo svolgimento di alcune delle
attività previste dal richiamato art. 113, co. 2, del Codice dei contratti
pubblici, come, ad esempio, l'attività svolta dai dipendenti comunali per la
predisposizione e controllo delle procedure di gara e l'esecuzione dei
contratti pubblici riferiti alla riasfaltatura di una strada (manutenzione
ordinaria);
4. l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione
di un appalto di fornitura di servizi affidato mediante adesione ad una
convenzione Consip già attiva. Nella fattispecie specifica la fornitura di
energia elettrica e la manutenzione degli impianti di pubblica
illuminazione, convenzione attiva in Consip, al quale l'ufficio tecnico del
Comune ha intenzione di aderire;
5. l'incentivo possa essere riconosciuto a fronte della gestione
di un appalto di fornitura di servizi di assistenza domiciliare, che verrà
assegnato a seguito dell'esperimento di apposita gara;
6. l'Amministrazione comunale possa destinare, per l'erogazione
di tutti gli incentivi in questione, un budget annuo complessivo che
potrebbe comportare il riconoscimento di una percentuale anche molto
inferiore al 2% previsto dall'art. 113 o l'esclusione di alcuni appalti
dall'incentivazione.
...
Tutto ciò premesso in ordine ai requisiti di ammissibilità in senso
oggettivo, la Sezione ritiene che i primi cinque quesiti posti dal
Sindaco del Comune di Spinea siano tutti ammissibili, vertendo in ordine
all’interpretazione della normativa vincolistica in materia di spesa per il
personale, in relazione a quanto disposto dall’art. 113 del Codice dei
contratti pubblici, mentre il sesto quesito è solo parzialmente
ammissibile, in quanto esorbitante i limiti dianzi esposti. Ragioni di
ordine logico-sistematico ed espositivo inducono tuttavia a definire
l'ambito di ammissibilità del sesto quesito, e la risposta allo
stesso entro i limiti così chiariti, solo dopo aver proceduto alla disamina
dei precedenti cinque, che come si è detto risultano tutti ammissibili.
II. Occorre rammentare brevemente l'evoluzione della normativa e della
giurisprudenza consultiva della Corte dei conti che hanno contraddistinto la
materia degli incentivi per funzioni tecniche ai dipendenti delle Pubbliche
Amministrazioni.
L’introduzione nell’ordinamento di detti incentivi risale, com’è noto, alla
legge 11.02.1994, n. 109 (c.d. legge Merloni), che prevedeva la ripartizione
a favore di determinati soggetti (il responsabile unico del procedimento,
gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza,
della direzione dei lavori, del collaudo, ed i loro collaboratori) di un
incentivo a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei
singoli lavori, fissato entro il limite massimo del 1,5% dell'importo posto
a base di gara.
La ratio della norma, come evidenziato dalle Sezioni riunite in sede di
controllo con
deliberazione 04.10.2011 n. 51, era quella di destinare una quota
di risorse pubbliche “a incentivare prestazioni poste in essere per la
progettazione di opere pubbliche, in quanto in tal caso si tratta
all’evidenza di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni
professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio
presso l’Amministrazione pubblica; peraltro, laddove le amministrazioni
pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero
ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con
possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato”.
La previsione di funzioni incentivate è dunque intrinsecamente legata, sin
dal suo esordio nell’ordinamento, alla esigenza di razionalizzazione della
spesa, attuata nello specifico attraverso la valorizzazione delle risorse
interne. Il legislatore, al fine di non contraddire gli scopi dell’istituto,
ha posto attenzione ai vincoli di natura contabile entro cui rendere
utilizzabile lo strumento. Il decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (Codice
degli appalti) innovò alla previgente normativa, portando il limite delle
risorse destinabili all’incentivo al 2% dell’importo a base di gara, ma
prevedendo allo stesso tempo un vincolo ulteriore, per il quale l’incentivo
erogato non doveva comunque superare l’importo del trattamento complessivo
annuo lordo già in godimento dal singolo dipendente. Detto limite risulta
peraltro ridotto oggi al 50% del medesimo trattamento.
La legge 11.08.2014, n. 114, di conversione del decreto legge 24.06.2014, n.
90, istituì il “fondo per la progettazione e l’innovazione”, a valere
sugli stanziamenti destinati a finanziare gli incentivi, e da ripartirsi
secondo percentuali prestabilite: l’80% destinato agli incentivi per il
responsabile unico del procedimento e gli altri soggetti che svolgono le
funzioni tecniche, nonché i loro collaboratori, ed il restante 20%,
destinato invece all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie
funzionali a progetti di innovazione e di implementazione delle banche dati
per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa.
Con il decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici)
si è passati dal suddetto “fondo per la progettazione e l’innovazione”
al fondo incentivante “le funzioni tecniche”, che ora includono, a
norma dell’art. 113 dell’articolato, anche le attività di “programmazione
della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei
contratti pubblici” oltre a quelle, già incentivate in passato,
riferibili al responsabile unico del procedimento, alla direzione dei lavori
ed al collaudo tecnico-amministrativo; l’incentivo invece non è più
destinabile agli incaricati della redazione del progetto e del piano della
sicurezza, com’era nella previgente disciplina.
È evidente lo scopo del legislatore di estendere l’incentivo anche ad
attività dirette ad assicurare l’efficacia della spesa e l’effettività della
programmazione, attraverso l’ampliamento del novero dei beneficiari degli
incentivi in esame, individuati ora anche nel personale pubblico coinvolto
nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione
all’esecuzione del contratto (come già evidenziato dalla Sezione di
controllo per la Toscana con
parere 14.12.2017 n. 186).
Ad integrazione della predetta norma è intervenuto l’art. 76 del decreto
legislativo 19.04.2017, n. 56, che ha riferito l’imputazione degli oneri per
le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati di previsione
della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori (come da
formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di fornitura di beni
e di servizi, confermando un indirizzo già emerso nella giurisprudenza
consultiva regionale (Sezione di controllo per la Lombardia,
parere 16.11.2016 n. 333).
L’art. 1, comma 526, della legge n. 205 del 2017 (legge di bilancio per il
2018) ha poi specificato che il finanziamento del fondo per gli incentivi
tecnici grava sul medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli lavori,
servizi o forniture. Il nuovo comma 5-bis dell’art. 113 in esame, introdotto
da detta norma, precisa infatti che “gli incentivi [di cui al presente
articolo] fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli
lavori, servizi e forniture”.
Quest’ultimo intervento normativo ha richiesto l’intervento nomofilattico
della Sezione delle Autonomie, che con
deliberazione 26.04.2018 n. 6 ha chiarito come la
contabilizzazione prescritta ora dal legislatore consenta di desumere
l’esclusione di tali risorse dalla spesa del personale e dalla spesa per il
trattamento accessorio, affermando che “la ratio legis è quella di
stabilire una diretta corrispondenza tra incentivo ed attività compensate in
termini di prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di
attività tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla
realizzazione di specifiche procedure. L’avere correlato normativamente la
provvista delle risorse ad ogni singola opera con riferimento all’importo a
base di gara commisurato al costo preventivato dell’opera, àncora la
contabilizzazione di tali risorse ad un modello predeterminato per la loro
allocazione e determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a spesa di
personale”.
III. Ricostruita sinteticamente come sopra l'evoluzione della normativa e
della giurisprudenza consultiva, è possibile ora esaminare i singoli
quesiti.
Con il primo quesito il Comune chiede se la spesa per il pagamento
degli incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche rientri o meno
nell'ammontare complessivo della spesa del personale ai sensi dell'art. 1,
co. 557, della L. n. 296/2006.
In merito alla questione questa Sezione si è già espressa con
parere 25.07.2018 n. 265 e
parere 14.11.2018 n. 429, dove, richiamando la
deliberazione 26.04.2018 n. 6
della Sezione delle Autonomie, è stato chiarito che l’onere relativo ai
compensi incentivanti le funzioni tecniche non transita nell’ambito dei
capitoli dedicati alla spesa del personale, e dunque non può essere soggetto
ai vincoli posti alla relativa spesa da parte degli enti territoriali (in
senso conforme anche Sezione regionale di controllo per il Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
Le condizioni di carattere generale che
devono sussistere ai fini dell’incentivabilità delle funzioni tecniche, già
ribadite qui in premessa (par. II in diritto) e nel corso di precedenti
pronunciamenti di questa Sezione, sono così riassumibili:
1.
che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento interno
(come evidenziato da questa Sezione già con
parere 07.09.2016 n. 353, e da ultimo ribadito con
parere 07.01.2019 n. 1)
essendo questa la condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra
gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo e sede idonea per
circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle quali gli incentivi possono
essere erogati. Occorre a tal proposito rilevare che il comma 3 dell’art.
113 fa obbligo all'Amministrazione aggiudicatrice di stabilire “i criteri
e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla
singola opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi dei tempi o
dei costi”: una condizione, questa, che secondo la Sezione delle
Autonomie, collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo al
completamento dell’opera o all’esecuzione della fornitura o del servizio
oggetto dell’appalto in conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti (deliberazione
26.04.2018 n. 6);
2. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi
dell’art. 113, comma 2, siano ripartite, per ciascuna opera, lavoro,
servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale (SRC Veneto
parere 07.01.2019 n. 1);
3. che negli appalti relativi a servizi o forniture sia nominato il
direttore dell'esecuzione (SRC Veneto
parere 07.01.2019 n. 1);
4. che il relativo impegno di spesa sia assunto a valere sulle
risorse stanziate nel quadro economico dell’appalto, attraverso la
costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo
dei lavori di manutenzione posti a base di gara;
5. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il
tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo.
IV. Il secondo ed il terzo quesito possono essere esaminati
congiuntamente; con essi il Comune chiede se sia possibile riconoscere gli
incentivi per funzioni tecniche anche in relazione ad attività manutentive,
distinguendo tra manutenzione straordinaria (secondo quesito) ed ordinaria
(terzo quesito).
Occorre prendere le mosse dalle definizioni che il Codice dei contratti
pubblici, all'art. 3, antepone alla disciplina dei vari istituti
contrattuali:
• alla lettera oo-quater, introdotta dal decreto legislativo
19.04.2017 (cosiddetto I correttivo al Codice dei contratti) nel corpo
dell'unico comma del citato articolo 3, la manutenzione straordinaria è
definita come: “le opere di riparazione, rinnovamento e sostituzione
necessarie per eliminare il degrado dei manufatti e delle relative
pertinenze, al fine di conservarne lo stato e la fruibilità di tutte le
componenti, degli impianti e delle opere connesse, mantenendole in
condizioni di valido funzionamento e di sicurezza, senza che da ciò derivi
una modificazione della consistenza, salvaguardando il valore del bene e la
sua funzionalità”.
• alla lettera oo-quinquies, introdotta anch'essa dal I correttivo,
la manutenzione ordinaria è definitiva come: “le opere e le modifiche
necessarie per rinnovare e sostituire parti anche strutturali dei manufatti
e delle relative pertinenze, per adeguarne le componenti, gli impianti e le
opere connesse all'uso e alle prescrizioni vigenti e con la finalità di
rimediare al rilevante degrado dovuto alla perdita di caratteristiche
strutturali, tecnologiche e impiantistiche, anche al fine di migliorare le
prestazioni, le caratteristiche strutturali, energetiche e di efficienza
tipologica, nonché per incrementare il valore del bene e la sua funzionalità”.
La manutenzione, sia ordinaria che straordinaria, si sostanzia dunque
generalmente in un’opera, cioè nel risultato di un insieme di lavori volti a
rimediare al degrado di un manufatto o di sue componenti per conservarne
intatte le condizioni di sicurezza e di funzionamento. L'attività manutentiva rientrerà quindi generalmente nei “lavori” e, più in
particolare, nel quadro degli “appalti pubblici di lavori”, ma non è
da escludersi che attività di manutenzione straordinaria possano essere
associate ad appalti di forniture (definiti dalla lettera tt come "i
contratti tra una o più stazioni appaltanti e uno o più soggetti economici
aventi per oggetto l'acquisto, la locazione finanziaria, la locazione o
l'acquisto a riscatto, con o senza opzione per l'acquisto, di prodotti"
con la precisazione che "un appalto di forniture può includere, a titolo
accessorio, lavori di posa in opera e di installazione"). A tale ultimo
proposito, va nuovamente rammentato che, ai sensi dell’ultimo inciso
dell’art. 113, l’applicabilità della normativa sulle funzioni incentivanti
agli appalti relativi a servizi o forniture è limitata al caso in cui sia
nominato il direttore dell'esecuzione.
In ogni caso, non si pone nella fattispecie un problema di numerus
clausus delle funzioni tecniche incentivate (derivante dall' uso
dell'avverbio "esclusivamente" che accompagna l'elencazione di dette
funzioni) in quanto in esse non rientrano le attività manutentive, che
costituiscono invece l’oggetto di un appalto, rispetto al quale il personale
dell’Amministrazione può svolgere una o più funzioni tecniche ad esso
correlate.
Questione analoga a quella oggetto del presente parere era stata invero già
affrontata dalla Sezione delle Autonomie, e risolta in senso negativo con
deliberazione 23.03.2016 n. 10, in riferimento però all’incentivo
per la progettazione di cui all’abrogato art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n.
163/2006. Gli aspetti innovativi della formulazione della norma
sull’incentivazione contenuta nell’art. 113 del Codice dei contratti hanno
tuttavia condotto ad un nuovo, differente indirizzo, espresso dalla Sezione
della Autonomie con
deliberazione 09.01.2019 n. 2.
Come già ricordato, la nuova disciplina mira a stimolare, valorizzare e
premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale pubblico
coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione
all’esecuzione del contratto, e consente l’erogazione degli incentivi anche
per gli appalti di servizi e forniture. Di talché gli incentivi di funzioni
tecniche si configurano "non più solo come spesa finalizzata ad
investimenti, ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa
corrente” (deliberazione 09.01.2019 n. 2).
In tal senso depone anche, secondo l'insegnamento della Sezione delle
Autonomie, la novella introdotta al comma 5-bis dell’art. 113 ad opera
dell’art. 1, comma 526, della legge 27/12/2017 n. 205 (legge di bilancio per
il 2018), secondo la quale gli oneri relativi agli incentivi per le funzioni
tecniche vanno imputati allo stesso capitolo del bilancio che finanzia i
singoli lavori, servizi e forniture, in modo che l’impegno di spesa vada
assunto, a seconda della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o
nel Titolo II dello stato di previsione del bilancio (deliberazione
26.04.2018 n. 6 già
richiamata in par. II in diritto).
In questa rinnovata prospettiva, la circostanza che, nella nuova disciplina,
il legislatore non abbia riproposto il divieto (di cui al comma 7-ter
dell’art. 93 del Codice degli appalti) di ripartire l’incentivazione per le
attività manutentive, è ancor più indicativo di una voluntas legis
tesa a segnare il superamento del precedente sistema con l’individuazione di
margini applicativi più ampi e la rinuncia ad intervenire sulle modalità di
riparto del fondo (deliberazione 09.01.2019 n. 2).
Negli appalti di lavori di manutenzione è pertanto possibile realizzare
tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, purché
gli interventi manutentivi siano contrassegnati da quella elevata
complessità che rappresenta il presupposto per lo svolgimento di dette
funzioni.
IV.1. Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più semplice
realizzazione, tuttavia, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche
potrebbe essere esclusa in concreto dall’assenza di un progetto da attuare,
o dalla circostanza che l’Amministrazione proceda all’affidamento con
modalità diverse dalla gara.
Il secondo comma dell’art. 113 richiede infatti che l’incentivazione sia
destinata a quelle funzioni tecniche svolte dai dipendenti “ove
necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei
documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Si presuppone pertanto che a monte vi sia una “gara”, cui del resto è
parametrato il limite percentuale massimo dell’incentivo, ed in assenza
della quale esso risulta pertanto non quantificabile, ed inoltre che
l'attività sia caratterizzata da “problematiche realizzative di
particolare complessità, tali da giustificare un supplemento di attività da
parte del personale interno all’Amministrazione affinché il procedimento che
regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno
rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi
e dei costi programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia
della spesa” (deliberazione 09.01.2019 n. 2).
Permane poi necessario anche nella fattispecie il rispetto dei requisiti di
ordine generale già precedentemente richiamati, in risposta al primo quesito
(par. III in diritto).
Le ulteriori condizioni, che si cumulano alle
suddette di carattere generale, affinché le attività tecniche, svolte in
funzione di una corretta e spedita esecuzione delle attività di manutenzione
ordinaria, possano costituire oggetto di incentivazione, sono quindi così
riassumibili:
1. che alla base dell’affidamento vi sia una procedura di gara;
2. che l’attività manutentiva risulti caratterizzata da particolare
complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché
l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, il progetto,
i tempi e i costi prestabiliti;
3. che le attività tecniche, amministrative e contabili svolte dai
dipendenti, previamente accertate, siano strettamente collegate ai lavori manutentivi da eseguire.
Ciò posto, spetta all’ente la valutazione dell’occorrenza, in concreto, di
attività effettivamente incentivabili.
V. Con il quarto quesito, il Comune chiede se l'incentivo possa
essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di
servizi affidato mediante adesione ad una Convenzione Consip già attiva.
Occorre qui preliminarmente ribadire che l’elencazione delle funzioni
incentivabili (di cui al secondo comma dell’art. 113) è riferita a
particolari attività, il cui espletamento sia richiesto dalla complessità
del procedimento cui esse attengono, quindi non ad una particolare categoria
di contratti.
Secondo la giurisprudenza consultiva che si è espressa sul tema, una volta
ammesso il ricorso a tali forme d’incentivazione anche per gli appalti di
servizi e forniture, ciò che rileva, ai fini della riconduzione o meno della
fattispecie entro lo spazio di applicabilità della norma, non è l’utilizzo
di determinati meccanismi di approvvigionamento, quanto l’effettiva
occorrenza di una delle attività incentivate, vale a dire: programmazione
della spesa per investimenti, verifica preventiva dei progetti,
predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei
contratti pubblici, responsabile unico del procedimento, direzione dei
lavori, direzione dell’esecuzione, collaudo tecnico amministrativo, verifica
di conformità, collaudatore statico (Sezione di controllo per la Lombardia,
parere 09.06.2017 n. 185 e Sezione di controllo per la Toscana
parere 27.03.2018 n. 19).
Il fatto che si proceda mediante Consip non è dunque di per sé preclusivo al
riconoscimento di incentivi per funzioni tecniche, come d'altra parte si
evince anche dalla norma contenuta nel secondo comma dell'art. 113, per la
quale “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di
committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale
centrale” che implicitamente prevede la possibilità di destinare quota
del fondo ai dipendenti interni, ove ne ricorrano le condizioni.
Va tuttavia evidenziato come la medesima giurisprudenza consultiva si sia
premunita di specificare come permanga anche in questo caso indefettibile il
presupposto che vi sia a monte una “gara”, poiché in mancanza di tale
requisito non può esservi l’accantonamento delle risorse nel fondo, ai sensi
del secondo comma dell’art. 113.
Va inoltre evidenziato come, in termini più generali, le previsioni
legislative inerenti all’acquisto di beni e servizi mediante strumenti di
e-procurement (quali convenzioni Consip, MEPA, eccetera) rispondano ad
esigenze di semplificazione e razionalizzazione del procedimento di
provvista della Pubblica Amministrazione. Pertanto, come già correttamente
rilevato in sede consultiva, laddove l’ente sia tenuto o decida di far
ricorso a tali modalità di approvvigionamento, le attività indicate
nell’art. 113 potrebbero, in concreto, non realizzarsi, con conseguente
impossibilità di procedere alla erogazione dei connessi incentivi (SRC
Toscana
parere 27.03.2018 n. 19).
Occorre tenere a mente che Consip mette a disposizione delle Pubbliche
Amministrazioni un’ampia gamma di differenziati strumenti d’acquisto e di
negoziazione. La sussistenza del requisito della “gara” dipenderà
quindi dal tipo di strumento adottato, ed una volta chiarito come spetti di
conseguenza all’ente la valutazione circa l’occorrenza in concreto di
attività effettivamente incentivabili (SRC Lombardia
parere 09.06.2017 n. 185, SRC Toscana
parere 27.03.2018 n. 19)
si deve anche affermare come, nello specifico, l’adesione ad una convenzione
Consip già attiva non sia di per sé sufficiente ad integrare il requisito
della gara, ed atto a giustificare l’incentivazione delle connesse funzioni
amministrative svolte dal personale interno.
VI. Con il quinto quesito, il Comune chiede se l'incentivo possa
essere riconosciuto a fronte della gestione di un appalto di fornitura di
servizi di assistenza domiciliare, che verrà assegnato a seguito
dell'esperimento di apposita gara.
Le considerazioni svolte finora consentono di rispondere in modo
consequenziale al quesito.
Posto infatti che ricorra lo svolgimento di una delle attività elencate dal
secondo comma dell’art. 113 e che vi sia a monte una gara, l’incentivo può
essere riconosciuto anche in relazione ad un appalto di servizi, ove, in
analogia alle altre casistiche esaminate, ciò sia richiesto dalla
particolare complessità dell’appalto, entro i limiti, anch’essi già qui
analizzati, che possono essere così riassunti:
1. che l’Amministrazione sia dotata di apposito regolamento
interno;
2. che le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi
dell’art. 113, comma 2, siano ripartite con le modalità e i criteri previsti
in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
3. che sia stato nominato il direttore dell'esecuzione;
4. che il relativo impegno di spesa sia assunto attraverso la
costituzione di un apposito fondo vincolato non superiore al 2% dell’importo
posto a base di gara;
5. che l’incentivo spettante al singolo dipendente non ecceda il tetto
annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo;
6. che l’attività risulti caratterizzata da particolare
complessità, tale da necessitare di uno sforzo supplementare affinché
l’esecuzione del contratto rispetti i documenti a base di gara, i tempi ed i
costi prestabiliti.
Spetterà dunque all’ente la valutazione dell’occorrenza, in concreto, di
attività effettivamente incentivabili.
VII. Con il sesto quesito, il Comune chiede se “l'Amministrazione
comunale possa destinare, per l'erogazione di tutti gli incentivi in
questione, un budget annuo complessivo che potrebbe comportare il
riconoscimento di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto
dall'art. 113 o l'esclusione di alcuni appalti dall'incentivazione”.
In base ad un consolidato principio più volte ribadito da questa Sezione, ai
fini dell'ammissibilità dell’esercizio della funzione consultiva, il parere
non deve indicare soluzioni alle scelte operative discrezionali dell’ente o
determinare una sorta di inammissibile sindacato in merito ad un’attività
amministrativa in fieri, ma deve individuare o chiarire regole di
contabilità pubblica.
La normativa contabile non pone di per sé un limite inferiore alla quota di
incentivi (sempre determinata a
partire dall’importo posto a base di gara e dal trattamento economico in
godimento) ma soltanto limiti superiori. Tuttavia, come già
evidenziato, la previsione di funzioni incentivate è intrinsecamente legata
alla esigenza di razionalizzazione della spesa pubblica, attuata nello
specifico attraverso la valorizzazione delle risorse interne, in quanto si
tratti di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali
specialistiche offerte da personale qualificato in servizio, per le quali
diversamente le Amministrazioni pubbliche dovrebbero ricorrere a
professionisti esterni sul mercato, con possibili aggravi di costi per il
bilancio dell’ente interessato.
Pur non essendovi alcuna norma che espressamente imponga all’ente di
utilizzare appieno gli incentivi per funzioni tecniche, l’eventuale “riconoscimento
di una percentuale anche molto inferiore al 2% previsto dall'art. 113”
deve essere valutato attentamente dall’Amministrazione, affinché esso non
sia associato a situazioni di sottoutilizzazione delle risorse interne tali
da potersi indirettamente ripercuotere in senso negativo sui costi
complessivamente sostenuti, eventualità che la ratio della norma vuole
invece scongiurare.
La previsione di incentivi, purché contenuta nei limiti richiamati, non è
dunque foriera di effetti che il legislatore giudica necessariamente
negativi per la finanza pubblica, ed in tal senso il ricorso allo strumento
andrà attentamente ponderato, tenuto conto di tutti gli interessi in gioco.
In ciò si sostanzia però in ultima analisi la discrezionalità amministrativa
dell’ente, nell’esercizio della quale questa Sezione di controllo non può
sostituirsi al Comune.
Spetterà dunque necessariamente al Comune stesso,
anche sulla base delle indicazioni esposte in risposta ai precedenti
quesiti, la valutazione in concreto circa l’opportunità, o
meno, di ricorrere a detta forma d’incentivazione in misura sensibilmente
inferiore a quella massima consentita dalla legge.
La “esclusione di alcuni appalti dall'incentivazione”, cui si
riferisce il Comune nella seconda parte del quesito, rappresenta a maggior
ragione una scelta discrezionale, riservata al Comune sulla base di
valutazioni sue proprie, finalizzate al miglior bilanciamento degli
interessi in gioco, che qui comprendono anche la scelta, da operarsi a
monte, in ordine alla migliore modalità di approvvigionamento o di
esecuzione di un’opera o un lavoro, in base alle specifiche esigenze e
finalità del Comune stesso.
Il quesito, a ben vedere, può considerarsi in verità mal posto. Da un punto
di vista di legittimazione oggettiva, sotto il profilo cioè dell’attinenza
alla materia contabile, esso avrebbe dovuto essere formulato chiedendo non
se un appalto si possa escludere, ma a quali condizioni le funzioni ad esse
connesso possano essere incentivate. In tal senso, il quesito trova risposta
nei precedenti, riferiti alle fattispecie specifiche portate all’attenzione
di questa Sezione (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto,
parere 09.04.2019 n. 72). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Gli incentivi alla progettazione spettano
al personale dipendente che abbia svolto la
prestazione nel periodo che va dalla vigenza del
d.l. n. 90 del 2014, conv., con modificazioni, dalla
legge n. 114/2014 all’entrata in vigore del d.lgs.
n. 50/2016, sebbene il regolamento regionale (reg.
n. 2 del 30.12.2016) e il conseguente accordo
sindacale decentrato si siano perfezionati
successivamente all’entrata in vigore del nuovo
regime introdotto dal codice degli appalti.
Per i profili strettamente contabili, sono
utilizzabili le risorse di bilancio accantonate e
già impegnate. Non sono invece da ritenere più
disponibili per la corresponsione delle indennità le
risorse di bilancio ormai passate in economia.
---------------
Il Presidente della Regione Emilia Romagna
formula seguente richiesta di parere, articolata su
due quesiti:
a) se il regolamento regionale 30.12.2016 n. 2, che
disciplina la materia degli incentivi di
progettazione e di pianificazione svolta da
personale regionale, emanato a seguito dell’entrata
in vigore del d.l. n. 90 del 2014, conv., con
modificazioni, dalla legge n. 114 del 2014
-superando così la pregressa disciplina di cui al
regolamento regionale 31.07.2006, n. 5, applicato
fino all’entrata in vigore del precitato d.l. n. 114
del 2014-, in concreto applicabile solo dopo la
definizione dell’accordo sottoscritto tra le Regioni
e le organizzazioni sindacali in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale,
possa ritenersi comunque ancora suscettibile di
applicazione per l’attribuzione di detti incentivi
dell’attività di progettazione e pianificazione
svolta dal personale regionale ratione temporis
e cioè fino all’entrata in vigore dell’ulteriore
diversa disciplina di cui al d.lgs. n. 50 del 2016.
La richiesta di parere circa l’applicazione della
citata disciplina delle modalità di corresponsione
degli incentivi in questione, dopo l’entrata in
vigore del Codice degli appalti pubblici, muove dal
dubbio originato dall’orientamento espresso dalla
stessa Corte dei conti (cfr.
parere 09.10.2017 n. 177
della Sezione regionale di controllo per il
Piemonte), secondo cui all’attuazione delle
previsioni del d.lgs. n. 163/2006, come riformate
dalla l. n. 114/2014, potrebbe essere ostativo, a
seguito dell’entrata in vigore del d.lgs. n.
50/2016, il principio dell’irretroattività dei
regolamenti amministrativi, in particolare del
citato regolamento n. 2 del 2016, emanato
successivamente all’entrata in vigore del citato
Codice degli appalti;
b) la Regione distingue, poi, nell’ipotesi di una risposta
affermativa al quesito, due casi diversi:
a) che le somme riguardanti gli importi per
gli incentivi siano già stati accantonati ed
impegnati su capitoli di spesa riferiti alle opere;
b) che le somme riguardanti gli importi per
gli incentivi siano già stati accantonati ma non
impegnati su capitoli di spesa riferiti alle opere,
confluendo tra le “economie”.
...
2.1. La risposta al primo quesito è
affermativa.
Infatti, il titolo giuridico ad ottenere l’incentivo
si fonda sulla fonte primaria, e cioè, nella specie,
sul d.l. n. 90 del 2014, conv., con modificazioni,
dalla legge n. 114 del 2014; sicché, il regolamento
e il successivo citato accordo di contrattazione
decentrata trovano sicura applicazione, pur essendo,
medio tempore, entrata in vigore la nuova
disciplina di cui al Codice degli appalti. Infatti,
detta disciplina, a formazione giuridica successiva,
è applicabile laddove sussistano posizioni
giuridiche soggettive del personale dipendente in
relazione ad attività di progettazione e
pianificazione prestata nell’arco di tempo che,
nella specie, va dall’entrata in vigore della legge
n. 114/2014, di conversione del d.l. 90/2014 -che ha
introdotto i commi da 7-bis a 7-quinquies nell’art.
93 del d.lgs. n. 163/2006- fino all’entrata in
vigore del d.lgs. n. 50/2016 (in materia, cfr.,
Corte conti, Sez. Autonomie
deliberazione 24.03.2015 n. 11; deliberazione
08.05.2009 n. 7).
Il fatto, dunque, che il regolamento regionale sia
stato definito successivamente all’entrata in vigore
di una fonte normativa sovraordinata ma che non
regola la disciplina per il passato non impedisce,
anzi impone, che quelle posizioni giuridiche
soggettive maturate in vigenza della normativa
successivamente abrogata (e dunque con operatività
ex nunc, ad opera del d.lgs. n. 50/2016),
siano regolate propriamente sulla base della
disciplina applicabile ratione temporis, di
cui quella regolamentare e negoziata citate
costituiscono completamento, operando, come detto,
quale fattispecie normativa a formazione
progressiva.
2.2. La risposta al secondo quesito è più
articolata.
2.2.1. Deve certamente ritenersi consentita
l’assegnazione delle somme accantonate ed impegnate
in bilancio; sicché, per questa parte, dette somme
possono essere erogate per soddisfare le pretese
maturate all’ottenimento dell’incentivo, nel periodo
considerato, dal personale che abbia effettuato le
prestazioni di progettazione e pianificazione delle
opere pubbliche.
2.2.2. Ostativa, invece, all’accoglimento della
seconda prospettata ipotesi, e cioè della ancora
attuale possibilità di disporre di somme accantonate
ma non impegnate, è costituita dell’evento contabile
qualificato dalla stessa Regione quale “economia”
di somme, cioè, medio tempore non impegnate,
poiché dette somme, pur originariamente accantonate,
sono oramai confluite tra le economie di fine
esercizio: come tali definite e quantificate nel
rendiconto non possono per definizione ritenersi più
disponibili.
La Regione valuterà, dunque, laddove quelle risorse
già accantonate e non impegnate non si rivelino
sufficienti a soddisfare le legittime pretese dei
dipendenti regionali, i presupposti per lo
stanziamento di apposite risorse finanziarie sul
nuovo bilancio (Corte dei Conti, Sez. controllo
Emilia Romagna,
parere 05.04.2019 n. 26). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Ai fini della applicabilità delle disposizioni relative ai
pregressi ed abrogati incentivi alla progettazione e quindi in relazione ai
rapporti intertemporali fra l’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e l’art. 93, commi
7-bis, ter e quater, del medesimo decreto, modificato nel 2014, si deve far
riferimento alla data di effettivo espletamento delle funzioni progettuali.
Gli emolumenti de quibus sono connessi ad un’attività che normalmente non si
esaurisce uno acto ma si articola in un procedimento complesso e durevole
nel tempo per cui mancando un criterio normativo ad hoc come quello di cui
all’art. 216 del D.Lgs. 50/2016, non può che farsi riferimento al generale
principio di irretroattività della legge in combinato disposto con il
principio tempus regit actum.
Ne consegue che se l’attività del dipendente è stata realizzata prima
dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014,
continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs.
163/2006), se, invece, l’attività è stata realizzata dopo l’entrata in
vigore della novella del 2014 si applicherà l’art. 93, comma 7-bis e ss.,
del medesimo decreto.
----------------
... il Sindaco del Comune di Gravellona Toce (VCO), dopo aver
premesso che il Comune ha adottato il Regolamento sulla distribuzione degli
incentivi per la progettazione ai sensi del previgente art. 93, comma 7-bis,
del D.Lgs. 163 del 2006 come modificato dal D.L. 90 del 2014 conv. in L. 114
del 2014, chiede di sapere se “è possibile procedere alla liquidazione
dei c.d. incentivi alla progettazione di cui all’art. 93, comma 7, del D.Lgs.
163 del 2006 e s.m.i, per lavori effettuati e con somme accantonate all’uopo
alla luce della normativa e delle successive pronunce delle sezioni
regionali della Corte dei conti che in questi anni si sono susseguite”.
...
La richiesta in esame attiene sostanzialmente all’individuazione della
disciplina intertemporale applicabile nell’ipotesi di attività incentivanti
realizzate nella vigenza dell’art. 93 del D.Lgs. 163 del 2006. Tale
questione si pone come particolarmente rilevante e frequente in
considerazione del fatto che spesso le procedure relative alla realizzazione
di lavori pubblici si protraggono per diverso tempo e pertanto si espongono
allo ius superveniens. L’analisi del quesito proposto, pertanto, non
può che muovere da un approccio diacronico all’istituto in esame.
In origine gli incentivi tecnici erano riconosciuti in correlazione alle
funzioni progettuali, in forza del principio per il quale gli enti devono
provvedere alla progettazione con l’impiego di risorse interne, costituendo
l’affidamento esterno una mera eccezione (art. 18 della L. n. 190 del 1994
cd. Legge Merloni ed ancor prima dall’art. 1 del R.D. 1923 n. 422).
Dopo l’abrogazione della Legge Merloni l’istituto degli incentivi c.d. “alla
progettazione” ha trovato una disciplina ad hoc nell’ambito
dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006, con la definizione di un tetto massimo
al compenso che non poteva superare quello del complessivo trattamento annuo
lordo del dipendente che lo percepiva.
Successivamente con gli articoli 13 e 13-bis del D.L. n. 90 del 2014
convertito nella L. n. 114 del 2014, la disciplina degli incentivi alla
progettazione interna di opere o lavori è stata profondamente innovata.
Abrogato con effetto dal 19/08/2014, il comma 5 dell’art. 92 del D.Lgs. n.
163/2006, la disciplina dell’istituto è stata riproposta con rilevanti
modifiche, nel successivo art. 93, escludendosi:
a) la categoria dirigenziale dall’erogazione dei compensi
incentivanti per il principio di onnicomprensività del trattamento economico
percepito (comma 6-bis, aggiunto all’art. 92), con eccezione reiterata in
modo espresso nell’ultimo inciso del terzo comma dell’art. 113 del nuovo
Codice;
b) le attività di pianificazione urbanistica, nonché quelle di
progettazione riguardante attività di manutenzione straordinaria e
ordinaria, dal novero delle attività tecniche incentivabili.
Infine, con il nuovo Codice dei contratti pubblici (D.Lgs. n. 50/2016) il
Legislatore delegato ha scelto di non prevedere più la remunerazione
dell’attività di progettazione interna bensì di incentivare specifiche
attività –di natura eminentemente tecnica– svolte dai dipendenti pubblici,
tra cui quelle di programmazione, di predisposizione e di controllo delle
procedure di gara, nonché di esecuzione del contratto.
Venendo più nello specifico all’esame del quesito posto dall’Ente comunale è
da ricordare che il nuovo Codice dei contratti pubblici, il D.lgs. 50 del
2016 espressamente all’art. 216 prevede un criterio intertemporale ritenuto,
per consolidato orientamento di questa Corte (cfr. ex multis Sezione
regionale di controllo per il Piemonte,
parere 09.10.2017 n. 177 nonché
parere 23.05.2018 n. 54,
parere 23.05.2018 n. 56 e
parere 19.03.2019 n. 25,
Sezione regionale di controllo per il Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57) applicabile anche all’istituto in esame
e che consente di definire i perimetri cronologici tra gli incentivi ex art.
93 comma 7 e s.m.i. dell’abrogato D.Lgs. 163 del 2006 e l’art. 113 del
D.lgs. 50 del 2016.
In particolare al I comma è disposto che “Fatto salvo quanto previsto nel
presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente
codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per le quali i
bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano
pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in
caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e
ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del
presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le
offerte”. Per effetto di tale previsione il nuovo art. 113 trova
applicazione a decorrere dal 19.04.2016, data di entrata in vigore del
Codice (ex art. 220, dal giorno stesso della sua pubblicazione nella G.U.).
Ai fini della applicabilità delle disposizioni disciplinanti, invece, i
pregressi ed abrogati incentivi alla progettazione, e quindi in relazione ai
rapporti intertemporali fra l’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e l’art. 93, commi
7-bis, 7-ter e 7-quater, del d.lgs. 163/2006, come modificato nel 2014, si
deve far riferimento –secondo il vincolante orientamento nomofilattico
espresso dalla Sezione Autonomie– alla data di effettivo espletamento delle
funzioni progettuali (Sezione Autonomie (deliberazione
08.05.2009 n. 7;
deliberazione 24.03.2015 n. 11 e
deliberazione 13.05.2016 n. 18).
Infatti, in considerazione del fatto che gli emolumenti in parola sono
connessi ad un’attività che normalmente (anzi il più delle volte) non si
esaurisce uno acto ma si articola in un procedimento complesso e
durevole nel tempo e mancando un criterio normativo ad hoc come quello di
cui al citato art. 216, non può che farsi riferimento al generale principio
di irretroattività della legge (cfr. Corte dei Conti Sezione delle autonomie
deliberazione 24.03.2015 n. 11)
in combinato disposto con il principio tempus regit actum, secondo
cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo
stesso viene posto in essere.
Non a caso nella
deliberazione 08.05.2009 n. 7,
la Sezione delle Autonomie, nel dar rilievo al momento di “compimento
effettivo dell’attività”, aveva specificato che “per le prestazioni
di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma
si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione
temporale di attività” (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie
deliberazione 08.05.2009 n. 7).
Tale ricostruzione, come affermato dalla stessa Sezione Autonomie nella
successiva pronuncia n. 11 del 2015, conserva la sua validità ed attualità
anche all’indomani della novella del 2014 che ha modificato i cd. incentivi
alla progettazione. Ne consegue che se l’attività del dipendente è stata
realizzata prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l.
n. 114/2014 (di conversione con modifiche del D.L. 90/2014), continua ad
applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se,
invece, l’attività è stata realizzata dopo l’entrata in vigore della novella
del 2014 non potrà che trovare applicazione l’art. 93, comma 7-bis e ss.,
del medesimo decreto.
Individuato il criterio di gestione dello ius superveniens spetta
all’Ente in concreto verificare la presenza degli altri requisiti
legittimanti la liquidazione dell’emolumento ed in particolare, giova qui
ricordare, l’esistenza di un regolamento interno dell’Ente erogatore che
preveda la misura dell’incentivo secondo i criteri fissati in contrattazione
decentrata e l’accantonamento al Fondo dedicato (Corte dei Conti, Sez.
controllo Piemonte,
parere 04.04.2019 n. 28). |
INCENTIVO
FUNZIONI TECNICHE: Il
regolamento sugli incentivi tecnici assorbe il passato con la retroattività
«debole»
Il principio della cosiddetta retroattività «debole» rende legittima la
disciplina del regolamento degli incentivi tecnici che disponga il
pagamento, oltre che per il futuro, anche per le attività svolte prima della
sua approvazione. L'inclusione o esclusione dal fondo delle risorse
decentrate di questi incentivi (articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017),
tuttavia, dovrà confrontarsi con la normativa vigente all'epoca delle
attività espletate divenute remunerabili solo a regolamento approvato.
Queste sono le indicazioni della Corte dei conti della Liguria (parere 03.04.2019
n. 31).
Il principio della retroattività «debole»
I giudici contabili liguri danno risposta positiva alla possibilità, da
parte del regolamento dell'ente, di poter attrarre quali attività
incentivabili anche quelle espletate prima della sua approvazione. Questo è
possibile grazie al principio della cosiddetta retroattività «debole» che
produce i suoi effetti dalla data di approvazione anche sulla base di una
fattispecie realizzatasi nel passato, a differenza della retroattività «forte»
che riguarda una espressa previsione della norma intesa a comprendere, dalla
sua entrata in vigore, anche le fattispecie e gli effetti avvenuti nel
passato.
La retroattività «debole» vale anche per gli incentivi tecnici i cui
effetti sono validi per il futuro ma che possono attrarre anche gli
accantonamenti ai fondi destinati agli incentivi effettuati prima della
disciplina regolamentare. Al medesimo ragionamento, secondo il collegio
contabile ligure, si giunge anche per altra via. Infatti, ove la legge
disciplina per il passato anche l'eventuale fonte regolamentare potrebbe
disciplinare ora per allora situazioni pregresse.
Nel caso degli incentivi tecnici, infatti, le disposizioni del Dlgs 50/2016
disciplinano situazioni del passato in due commi dell'articolo 216. Al comma
1 dove la nuova disciplina «si applica alle procedure e ai contratti per
i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del
contraente siano pubblicati successivamente alla sua data di entrata in
vigore nonché, in caso di pubblicazione di contratti senza pubblicazione di
bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla
data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati
inviati gli inviti a presentare offerte». Al comma 3 quando si precisa
che «Fino alla data di entrata in vigore del decreto di cui all'articolo
21, comma 8, si applicano gli atti di programmazione già adottati ed
efficaci …».
Le regole da rispettare
Per i giudici contabili liguri una cosa sono gli effetti retroattivi del
regolamento, altra cosa è la legge applicabile alla distribuzione degli
incentivi che non può che essere quella vigente al momento delle attività
espletate dai dipendenti (nel caso di specie il precedente codice dei
contratti Dlgs 163/2006). Le medesime regole troveranno applicazione anche
alle nuove disposizioni della legge di bilancio 2018 che, inserendo
all'articolo 113 del Dlgs 50/2016, il comma 5-bis, ha posto gli incentivi
fuori dai limiti e vincoli del salario accessorio (articolo 23, comma 2,
Dlgs 75/2017).
Alle medesime conclusioni giunge anche la Corte dell'Umbria (parere
28.03.2019 n. 56) che, dopo aver condiviso la possibilità che i regolamenti
possono attrarre anche accantonamenti già effettuati, precisano che
l'impegno di spesa sugli incentivi tecnici potrà essere assunto solo a
partire dalla data di entrata in vigore del regolamento, con la sola
precisazione che gli incentivi prima del 2018 dovranno essere considerati
quali spese del personale (soggetti ai vincoli del fondo) mentre quelli
successivi a questa data dovranno essere afferenti al medesimo capitolo
degli appalti, servizi o forniture (fuori dai limiti del fondo)
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 09.04.2019). |
INCENTIVO
FUNZIONI TECNICHE: Distribuzione
incentivi tecnici per problematiche concernenti la possibile retroattività
del relativo Regolamento.
La Sezione esprime i seguenti principi di diritto
all’esito del quesito scrutinato:
1) il regolamento può disciplinare con effetto
retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime
normativo antecedente il D.Lgs. 50/2016 perché la retrodatazione degli
effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2016;
2) il regolamento potrà disciplinare le suddette
situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la
normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva;
3) è escluso, di conseguenza, che il regolamento
suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse
accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo
dell’attività incentivabile.
---------------
Con nota acquisita al protocollo della Corte dei conti, Sezione Regionale di
Controllo per la Liguria, 1541-5/3/2019-SC—LIG-T85-A, ritualmente trasmessa
dal Consiglio delle Autonomie Locali della Liguria, il Comune di Sanremo
(IM) ha inoltrato istanza di parere alla medesima Sezione Regionale ai sensi
dell’art. 7, comma 8, L. 131/2003.
Nella istanza in questione si chiede se, nel caso in cui un’amministrazione
–nel periodo precedente l’abrogazione del D.Lgs. 163/2006 ad opera del D.Lgs.
50/2016 (in particolare, nel periodo dal 19/08/2014 al 18/04/2016)- non
abbia adottato alcun regolamento ex D.L. 90/2014, sia possibile adottarne
uno con valenza retroattiva al fine di ripartire gli incentivi regolarmente
accantonati in bilancio e maturati dai dipendenti per l’attività svolta nel
periodo ricompreso tra l’entrata in vigore dell’art. 13-bis del D.L. 90/2014
(che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) e l’entrata in vigore
del D.Lgs. 50/2016.
In caso di esito sfavorevole al precedente quesito, si chiede, altresì, se
si possa procedere alla compensazione dell’attività svolta dal personale nel
periodo sopra citato in base al previgente regolamento, adottato sulla base
del D.Lgs. 163/2006.
Poiché l’amministrazione rappresenta come sussistano orientamenti
dissonanti, che riporta (in senso sfavorevole alla retroattività Corte dei
conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto,
parere 07.09.2016 n. 353; Sez. regionale di controllo per la Toscana,
parere 26.10.2017 n. 177; in senso favorevole Sez.
regionale di controllo per il Piemonte,
parere 09.12.2018 n. 135), la medesima chiede quale di essi vada seguito.
...
Il parere deve stabilire se la distribuzione degli incentivi tecnici,
previsti da ultimo dall’art. 113 D.Lgs. 50/2016, per attività espletate nel
sistema precedente a quello vigente, in assenza di regolamento, possa essere
disciplinata ora per allora, vale a dire con effetto retroattivo, da un
regolamento nuovo.
In linea generale, va detto che il regolamento costituisce fonte normativa
subordinata alla legge (artt. 1 e 4, 1° comma, Preleggi).
Disponendo la legge solo per l’avvenire, ex nunc, (art. 11, 1° comma,
Preleggi), il regolamento non può, pertanto, assumere efficacia retroattiva
(ex tunc) per ragioni di certezza del diritto e di tutela
dell’affidamento dei destinatari della norma (Cons. St. 882/2016).
Su tale argomentazione si attestano gli orientamenti giurisprudenziali
(menzionati in “fatto”) per fornire risposta negativa alla presente
questione.
Orbene, la Sezione diversamente ritiene di dover distinguere tra
retroattività cosiddetta “forte” e retroattività cosiddetta “debole”,
categorie queste puntualmente distinte da parte della dottrina.
Alla retroattività “forte” corrisponde il caso della norma produttiva
di effetti giuridici che vengono innestati nel passato, nel senso che la
legge retroattiva colloca prima della sua entrata in vigore sia la
fattispecie sia i suoi effetti.
Alla retroattività “debole” corrisponde la produttività di effetti
attuali ma sulla base di una fattispecie realizzatasi nel passato.
Quest’ultima situazione, ricorrente nel caso di specie, essendosi già
consumato nel passato l’accantonamento dei fondi destinati agli incentivi
tecnici, non subisce, ad avviso di questa Sezione, il divieto di
retroattività ex art. 11, 1° comma, Preleggi.
Difatti, quando l’ordinamento ha voluto escludere la retroattività “debole”,
lo ha detto espressamente.
La predetta dottrina offre l’esempio dell’art. 2 c.p. per il quale nessuno
può essere punito (oggi) per un fatto che, al momento della commissione
(ossia nel passato) non costituiva reato.
Si tratta di un divieto espresso della retroattività “debole”. Ma
tale divieto non avrebbe dovuto essere espresso se l’art. 11, 1° comma,
Preleggi già avesse escluso tale forma di retroattività.
Secondo tale prospettazione, dunque, costituendo l’accantonamento degli
incentivi tecnici un fatto già realizzatosi nel passato, il regolamento
potrebbe disciplinare retroattivamente la fattispecie atteso che,
trattandosi di retroattività “debole”, essa non incontra i limiti
dell’art. 11, 1° comma, Preleggi.
Per completezza va detto che, qualora si negasse la distinzione
retroattività forte/retroattività debole e si ritenesse che la presente
tematica coinvolga, invece, l’art. 11, 1° comma, Preleggi, occorrerebbe
considerare che tale disposizione è pur sempre contenuta in una legge
ordinaria (il codice civile) ed è perciò derogabile da altra legge di pari
grado (cfr. Corte cost. 118/1957; 199/1986; 385/1995).
Né il principio d’irretroattività della legge trova alcuna copertura
costituzionale, se non per il caso circoscritto della legge penale (art. 25,
2° comma, Cost.).
Ne deriva, sul piano generale, che ove la legge disponga per il passato,
anche l’eventuale fonte regolamentare potrebbe disciplinare ora per allora
situazioni pregresse.
In detto ambito, nel caso di specie, va evidenziata la disposizione di
diritto transitorio di cui al D.Lgs. 50/2016, art. 216, 1° comma, secondo
cui siffatta normativa “si applica alle procedure e ai contratti per i
quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del
contraente siano pubblicati successivamente alla sua data di entrata in
vigore nonché, in caso di pubblicazione di contratti senza pubblicazione di
bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla
data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati
inviati gli inviti a presentare offerte”.
Il 3° comma del citato art. 216 aggiunge che “Fino alla data di entrata
in vigore del decreto di cui all’articolo 21, comma 8, si applicano gli atti
di programmazione già adottati ed efficaci (…)”.
La disposizione richiamata va letta nel senso che il D.Lgs. 50/2016 trova
applicazione limitatamente alle fattispecie concrete, inclusive degli
incentivi tecnici, verificatesi dopo la sua entrata in vigore.
Ne deriva che le fattispecie concrete verificatesi prima di tale vigenza,
sempre inclusive degli incentivi tecnici, restano regolate dalla normativa
(legislativa e regolamentare) precedente (Corte dei conti, Sez. reg. di
controllo per il Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57) in
conformità al principio tempus regit actum (Cons. St. 5231/2017).
Più precisamente, “l’espressione letterale utilizzata dall’art. 216, 1°
comma, deve intendersi riferita a tutte le previsioni normative contenute
nel provvedimento normativo nel quale la relativa previsione transitoria
risulta inserita” (Cons. St., sez. III, 25/11/2016 n. 4994; in senso
conforme: TAR Toscana 12/12/2016 n. 1756).
Là dove, infatti, l’art. 216, 1° comma, si riferisce “al presente Codice”,
esso intende, evidentemente, comprendere entro il suo ambito applicativo
tutte le disposizioni del D.Lgs. 50/2016, compreso l’art. 113 che regola gli
incentivi tecnici, con le uniche eccezioni stabilite dalla norma transitoria
(Cons. St. 4994/2016 cit.)
Non è, perciò, inibito alla norma regolamentare sopravvenuta disciplinare,
nei limiti che si diranno, tali fattispecie pregresse, proprio perché
riferite ad ambiti temporali ai quali il D.Lgs. 50/2016 non si applica per
effetto della ridetta disposizione di diritto transitorio.
Quest’ultima dispone per il passato nei limiti in cui rimette espressamente
alla normativa previgente la disciplina delle fattispecie pregresse.
Più precisamente, l’art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2016 detta una
disposizione per il passato quando rinvia materialmente alla normativa
precedente, incorporandola così nella norma di richiamo.
Tali conclusioni sono valorizzate dal richiamo dell’art. 216, 1° comma,
D.Lgs. 50/2016 ai “bandi (…) pubblicati successivamente alla sua entrata
in vigore”, quale condizione di applicabilità dello stesso D.Lgs.
50/1016.
Ne deriva, a contrariis, che i bandi pubblicati prima dell’entrata in
vigore sono regolati dalla normativa pregressa.
A rafforzare il dato normativo, va rilevato, poi, che il bando costituisce
lex specialis della procedura di evidenza pubblica, regolandone le
modalità di attuazione (Cons. St. 2423/2007), anche correlate alla materia
degli incentivi tecnici. E proprio in quanto lex specialis, il bando
non può essere disapplicato dall’amministrazione (Cons. St. 6530/2002). E il
divieto di disapplicazione opera anche in caso di precedente o successiva
abrogazione delle norme richiamate dal bando (TAR Lazio, Roma, Sez. II-ter,
616/2007; Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per l’Emilia Romagna, delib. 306/2011/PAR) disponendo in tal caso
l’amministrazione soltanto dell’autotutela attraverso l’annullamento del
medesimo bando.
Venendo al punto centrale costituito dai limiti che siffatta retroattività
nella specie incontra, va puntualizzato che il regolamento sopravvenuto
potrà disciplinare le situazioni pregresse, nel caso di specie la
ripartizione degli incentivi tecnici, nel rigoroso rispetto, tuttavia, dei
limiti e parametri che la normativa, applicabile al tempo di tali
situazioni, imponeva: si deve, infatti, categoricamente escludere “che lo
stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate
secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento dell’attività
incentivabile” (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per il Piemonte,
parere 09.12.2018 n. 135).
La Sezione ritiene così di privilegiare, ai fini della soluzione del
quesito, l’imprescindibile dato normativo coincidente, nel caso di specie,
con il richiamato art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2010, perché esso, come
detto, ammette la retroattività del regolamento nel rigoroso rispetto delle
condizioni che precedono.
Infatti, “il legislatore del 2016 si è fatto carico delle disposizioni di
diritto transitorio e le ha chiaramente risolte scegliendo e utilizzando
(tra quelle astrattamente disponibili) l’opzione dell’ultrattività, mediante
cioè la previsione generale che le disposizioni introdotte dal D.Lgs. 50 del
2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo l’entrata in vigore del
nuovo “Codice” (…)” (Cons. St. 4994/2016 cit.)
Secondo la giurisprudenza, pertanto, l’adozione del regolamento è condizione
essenziale per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse
accantonate nel fondo per incentivi tecnici, essendo esso destinato ad
individuare le modalità e i criteri della ripartizione, oltre alla
percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla
legge (Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per il Veneto,
parere 07.09.2016 n. 353).
Cosicché non può aversi ripartizione del fondo tra gli aventi diritto se non
dopo l’adozione del predetto regolamento. Tuttavia, ciò non esclude che
quest’ultimo –nel rispetto dei suddetti limiti e parametri del tempo– possa
disporre la ripartizione di incentivi per funzioni tecniche espletate prima
dell’adozione del regolamento stesso, utilizzando le somme già accantonate
allo scopo nel preesistente quadro economico riguardante la singola opera
(sul punto cfr. Corte dei conti, Sez. reg. di controllo per la Lombardia,
parere 07.11.2017 n. 305).
L’irretroattività degli atti normativi non significa, pertanto, che “il
Regolamento non possa disciplinare anche il riparto delle risorse del fondo
per prestazioni rese precedentemente alla sua approvazione. Ed invero, posto
che i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono, di regola,
essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per
essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne consegue che quest’ultimo è solo
un contenitore (…), mentre sul piano sostanziale resta immutata la natura
pattizia della disposizione che regola l’incentivo (…)” (Corte dei
conti, Sez. reg. di controllo per la Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Quanto al rapporto giuridico sotteso agli incentivi tecnici, non va
sottaciuto che la Sezione Autonomie, con
deliberazione 26.04.2018 n. 6, ha stabilito che sussiste “(…) una diretta
corrispondenza tra incentivo e attività corrispondente in termini di
prestazioni sinallagmatiche, nell’ambito dello svolgimento di attività
tecniche e amministrative analiticamente indicate e rivolte alla
realizzazione di specifiche procedure”.
In tale prospettiva va evocato quell’orientamento del giudice nomofilattico
che qualifica come diritto risarcitorio la situazione giuridica soggettiva
di chi ha espletato le attività di cui all’art. 113 D.Lgs. 50/2016, cui
corrispondono gli incentivi tecnici, e si vede negati tali incentivi perché
l’amministrazione non ha adottato il regolamento (Cass., sez. lav., sent.
13937/2017; Cass., sez. civ., ord. n. 3779/2012; Cass., sez. lav. sent.
13384/2004).
Atteso il contenuto favorevole del parere in ordine al primo quesito
(ammissibilità della retroattività), rimane assorbita la questione inerente
al secondo quesito posto in via subordinata (compensazione).
In conclusione, la Sezione esprime i seguenti principi di
diritto all’esito del quesito scrutinato:
1) il regolamento può disciplinare con effetto
retroattivo la distribuzione di incentivi tecnici accantonati nel regime
normativo antecedente il D.Lgs. 50/2016 perché la retrodatazione degli
effetti è consentita dall’art. 216, 1° e 3° comma, D.Lgs. 50/2016;
2) il regolamento potrà disciplinare le suddette
situazioni pregresse nel rigoroso rispetto dei limiti e parametri che la
normativa, applicabile al tempo di tali situazioni, imponeva;
3) è escluso, di conseguenza, che il regolamento
suddetto possa attualmente disciplinare la distribuzione di risorse
accantonate secondo criteri non conformi con quelli in vigore al tempo
dell’attività incentivabile (Corte
dei Conti, Sez. controllo Liguria,
parere 03.04.2019
n. 31). |
marzo 2019 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Distribuzione incentivi tecnici per problematiche concernenti la possibile
retroattività del relativo Regolamento.
L’obbligazione dell’ente nei confronti del personale
incentivato si perfeziona nel momento in cui, con il relativo regolamento
dell’amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere
le attività che, in base all’articolo 113 del Codice dei contratti pubblici,
danno luogo alle incentivazioni ivi previste, in relazione ai singoli
appalti di lavori, servizi e forniture.
Con l’atto dell’amministrazione, infatti, vengono ad esistenza tutti gli
elementi che debbono sussistere per la formazione dell’impegno di spesa, ai
sensi dell’articolo 183 del Tuel, tra cui la somma da pagare e il soggetto
creditore.
Per quanto concerne l’imputazione della spesa, essa deve essere effettuata,
in osservanza al principio della competenza finanziaria potenziata,
nell’esercizio in cui si prevede che la spesa divenga esigibile.
A questo riguardo, considerato che le spese in questione afferiscono ad
appalti, la temporizzazione dei relativi impegni non può che seguire lo
sviluppo dei lavori, servizi e forniture nel cui ambito l’attività
incentivata viene svolta.
La scadenza di ogni obbligazione, pertanto, andrà individuata nel momento in
cui, secondo lo sviluppo temporale dell’appalto, si prevede che la singola
attività incentivata sarà portata a compimento, con conseguente diritto del
creditore di esigere il pagamento dell’incentivo a fronte dell’eseguita
prestazione.
Tale momento non deve ovviamente essere confuso con quello della
liquidazione, la quale comporta che l’amministrazione accerti il corretto
svolgimento dell’attività incentivata, operando, quando ne ricorrano i casi,
le eventuali riduzioni o esclusioni del compenso previste dal Regolamento.
Come evidenziato dai magistrati contabili, in presenza di accantonamenti già
effettuati, nelle more di approvazione del regolamento, l’impegno di spesa
dovrà essere assunto, a partire dalla data di entrata in vigore del
regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l’unico limite di
quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell’adozione del
regolamento stesso.
Infine, come evidenziato dai magistrati contabili, gli incentivi per
funzioni tecniche non sono soggetti al vincolo del trattamento accessorio
solo se relativi a contratti pubblici il cui progetto dell’opera o del
lavoro siano stati approvati ed inseriti nei documenti di programmazione
dopo il 01.01.2018 o, per le altre tipologie di appalti, in cui
l’affidamento del contratto sia stato deliberato dopo tale data.
Ciò in quanto la norma contenuta all’articolo 113, comma 5-bis, del d.lgs.
50/2016, introdotta dalla legge di bilancio per il 2018, non è norma
interpretativa, ma innovativa e dunque non può produrre alcun effetto
retroattivo (in tal senso, sez. Lombardia,
parere 27.09.2018 n. 258; in senso contrario,
sez. Veneto,
parere 14.11.2018 n. 429)
(commento tratto da www.self-entilocali.it).
---------------
Il Sindaco del Comune di Città di Castello (PG) ha richiesto un parere di
questa Sezione ai sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n.
131, nei termini di cui appresso.
“Come noto, il comma 5-bis, dell'articolo 113 del D.Lgs. 113/2016, in
materia di incentivi per funzioni tecniche, come introdotto dall'art. 1
della L. 27.12.2017 n. 205, prevede che “gli incentivi di cui al presente
articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto per i singoli
lavori, servizi e forniture”. A parere della Sezione Autonomie della Corte
dei Conti -deliberazione
26.04.2018 n. 6- gli
incentivi per funzioni tecniche di cui all'art. 113 citato, non soggiacciono
al vincolo posto al complessivo trattamento accessorio dei dipendenti
previsto dall'art. 23, comma 2, del D.Lgs. 75/2017.
È altresì noto che gli incentivi previsti dal nuovo codice ineriscono,
essenzialmente, due fasi del procedimento: la programmazione e l'esecuzione
dell'appalto, senza tuttavia che sia esattamente individuato, ai fini del
computo del fondo per il salario accessorio del personale dipendente,
l'esercizio di imputazione.
Questo Comune ha adottato, con Deliberazione di Giunta Comunale n. 48, del
12/03/2018, il regolamento previsto dal citato art. 113, accantonando le
risorse per il pagamento degli incentivi nel quadro o prospetto dei lavori o
servizi già nel corso dell'esercizio 2017, nelle more di approvazione del
regolamento.
Ciò premesso si chiede di sapere:
1. quale sia il momento giuridicamente rilevante ai fini
dell'imputazione al fondo del salario accessorio del personale dipendente,
delle quote di incentivazione previste nei quadri economici di spesa dei
singoli programmi di acquisizione di lavori, beni o servizi. In particolare,
anche in relazione al diverso regime contabile applicabile alle spese in
conto capitale e a quelle di parte corrente, in quale esatto momento deve
individuarsi il perfezionamento dell’obbligazione dell’ente nei confronti
del personale incentivato (esempio approvazione del progetto/programma di
acquisizione, determinazione a contrarre, determinazione di aggiudicazione);
2. alla luce del punto precedente, se gli incentivi per funzioni
tecniche di competenza dell'anno 2017 -siano essi di parte capitale o di
parte corrente- debitamente accantonati nelle more di adozione del
regolamento, soggiacciano o meno al vincolo posto al complessivo trattamento
accessorio previsto dall'art. 23, comma 2, del D.Lgs. 75/2017 (si richiamano
al riguardo i pareri della Corte dei Conti sezione delle Autonomie
deliberazione 06.04.2017 n. 7 e
deliberazione 10.10.2017 n. 24,
della Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Lombardia
parere 27.09.2018 n. 258 e l'opposto parere della Corte dei
Conti sezione regionale di controllo per il Veneto
parere 14.11.2018 n. 429)”.
...
Nel merito, per quanto attiene al primo quesito, va intanto osservato che
le spese in questione sono state oggetto di accantonamento, secondo quanto
riferito dall’ente, nel corso del 2017. Esse afferiscono sicuramente al
Fondo destinato al pagamento del salario accessorio del personale dipendente
e, conseguentemente, debbono essere considerate, a tutti gli effetti, alla
stregua di spese per il personale.
La relativa obbligazione si perfeziona nel momento in cui, con atto
dell’amministrazione, vengono individuati i soggetti incaricati di svolgere
le attività che, in base all’art. 113 del Codice dei contratti pubblici,
danno luogo alle incentivazioni ivi previste, in relazione ai singoli
appalti di lavori, servizi e forniture. Nel caso specifico del Comune di
Città di Castello, tale individuazione è prevista, nel regolamento
approvato, all’art. 3, paragrafo 1 (“Individuazione del gruppo di lavoro”).
Con l’atto dell’amministrazione, infatti, vengono ad esistenza tutti gli
elementi che debbono sussistere per la formazione dell’impegno di spesa, ai
sensi dell’art. 183 del TUEL, tra cui la somma da pagare e il soggetto
creditore.
Per quanto concerne l’imputazione della spesa, essa deve essere effettuata,
in osservanza al principio della competenza finanziaria potenziata,
nell’esercizio in cui si prevede che la spesa divenga esigibile.
A questo riguardo, considerato che le spese in questione afferiscono ad
appalti, la temporizzazione dei relativi impegni non può che seguire lo
sviluppo dei lavori, servizi e forniture nel cui ambito l’attività
incentivata viene svolta. La scadenza di ogni obbligazione, pertanto, andrà
individuata nel momento in cui, secondo lo sviluppo temporale dell’appalto,
si prevede che la singola attività incentivata sarà portata a compimento,
con conseguente diritto del creditore di esigere il pagamento dell’incentivo
a fronte dell’eseguita prestazione.
Tale momento non deve ovviamente essere confuso con quello della
liquidazione, la quale comporta che l’amministrazione accerti il corretto
svolgimento dell’attività incentivata, operando, quando ne ricorrano i casi,
le eventuali riduzioni o esclusioni del compenso, secondo le previsioni del
regolamento approvato dall’ente (v. art. 4 “Modalità di liquidazione
dell’incentivo”).
Va soggiunto che, nella fase di prima attuazione della norma, deve
considerarsi che non è però possibile procedere ad impegno della spesa prima
dell’avvenuta approvazione del regolamento, essendo lo stesso un elemento
essenziale della fattispecie.
Poiché i regolamenti non possono disporre che per il futuro, in presenza di
accantonamenti già effettuati, come nel caso del Comune di Città di
Castello, l’impegno di spesa, nel concorso delle condizioni sopra
evidenziate, dovrà essere assunto, a partire dalla data di entrata in vigore
del regolamento, anche per attività svolte in precedenza, con l’unico limite
di quelle relative ad appalti che si siano già conclusi prima dell’adozione
del regolamento stesso (in senso conforme, v. parere Sezione regionale di
controllo Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
Venendo ora al secondo quesito, la Sezione non può, sul punto, che seguire
l’orientamento assunto dalla Sezione delle Autonomie nella
deliberazione 06.04.2017 n. 7,
deliberazione 10.10.2017 n. 24 e, da
ultimo,
deliberazione 26.04.2018 n. 6.
Come è noto, nella prima versione della norma nulla era specificato in
ordine alla natura degli incentivi in questione. La Sezione delle Autonomie,
nella prima delle deliberazioni citate, confermata dalla seconda, è giunta
alla conclusione che tali incentivi fossero da considerare alla stregua di
spese di funzionamento e, dunque, spese correnti (e di personale), come tali
da includere nel tetto dei trattamenti accessori.
Introdotto dall’art. 1 della L. 27.12.2017, n. 205 il comma 5-bis
dell’articolo 113 del D.Lgs. 113/2016, il quale ha previsto che “gli
incentivi di cui al presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di
spesa previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”, la Sezione
delle Autonomie ha rivisto il proprio orientamento, affermando che “il
legislatore, con norma innovativa contenuta nella legge di bilancio per il
2018, ha stabilito che i predetti incentivi gravano su risorse autonome e
predeterminate del bilancio (indicate proprio dal comma 5-bis dell’art. 113
del d.lgs. n. 50 del 2016) diverse dalle risorse ordinariamente rivolte
all’erogazione di compensi accessori al personale. Gli incentivi per le
funzioni tecniche, quindi, devono ritenersi non soggetti al vincolo posto al
complessivo trattamento economico accessorio dei dipendenti degli enti
pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”.
Nella deliberazione è stato quindi rilevato come la norma che ha introdotto
il comma 5-bis non abbia natura di norma interpretativa, bensì innovativa.
Ne deriva che la nuova forma di copertura delle spese in questione da essa
prevista possa trovare applicazione solo a partire dal 01.01.2018, data
della sua entrata in vigore.
Come affermato dalla Sezione regionale di controllo Lazio nel
parere 06.07.2018 n. 57
già citata, pertanto, essa inizierà ad applicarsi “ai contratti pubblici
il cui progetto dell'opera o del lavoro sono stati approvati ed inseriti nei
documenti di programmazione dopo il 01.01.2018 o, per le altre tipologie di
appalti, in cui l’affidamento del contratto è stato deliberato dopo tale
data”. Infatti, secondo la citata deliberazione,
“risulta logico
ritenere che la fonte di copertura inizi a variare per tutte le procedure la
cui programmazione della spesa è approvata dopo il 01.01.2018, stante la
intima compenetrazione sussistente tra tale programmazione ed i relativi
stanziamenti con accantonamento di risorse nel Fondo costituito ai fini
della successiva ripartizione e liquidazione dei compensi incentivanti”.
Tale orientamento, fatto proprio dalla Sezione Lombardia nella
parere 27.09.2018 n. 258,
è condiviso anche da questa Sezione, apparendo ben più motivato e persuasivo
rispetto all’opposto avviso cui perviene il parere della Sezione regionale
Veneto
parere 14.11.2018 n. 429
(Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria,
parere
28.03.2019 n. 56). |
INCENTIVO PROGETTAZIONE: Gli
incentivi versati al dipendente a seguito di sentenza vanno corrisposti al
lordo delle ritenute previdenziali, assistenziali e fiscali.
L'accertamento e la liquidazione del credito spettante
al lavoratore per differenze retributive devono essere effettuati al lordo
sia delle ritenute fiscali, sia di quella parte delle ritenute previdenziali
gravanti sul lavoratore, atteso che la determinazione delle prime attiene
non al rapporto civilistico tra datore e lavoratore, ma a quello tributario
tra contribuente ed erario, e devono essere pagate dal lavoratore soltanto
dopo che il lavoratore abbia effettivamente percepito il pagamento delle
differenze retributive dovutegli, mentre, quanto alle seconde, il datore di
lavoro, ai sensi dell'art. 19 della l. n. 218 del 1952, può procedere alle
ritenute previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso di tempestivo
pagamento del relativo contributo.
---------------
La ricorrente ha denunciato violazione falsa e applicazione dell'art. 92 del
D.Lvo n. 163/2006, dell'art. 46 TUIR (DPR n. 917/1986), dell'art. 2, comma
9, della L. n. 335/1995, dell'art. 6 D.Lvo n. 314/1997, nonché dell'art. 19
L. n. 218/1952, in reazione all'art. 360 n. 3 c.p.c., lamentando il
riconoscimento, in favore del lavoratore, del diritto a percepire l'intero
importo portato dal decreto ingiuntivo a suo tempo opposto, nella misura
lorda ivi intimata, sebbene poi ridotto, in parte, per effetto di quanto
nelle more pagato dalla società, dunque al lordo delle ritenute fiscali e
previdenziali, laddove in particolare il succitato art. 92, nel prevedere
l'attribuzione di un incentivo ai professionisti interni della medesima
azienda appaltante, aveva elevato l'aliquota massima dell'incentivo
dall'1,5% al 2%, comprendendo in tale aumento anche gli oneri previdenziali
e assistenziali a carico del prestatore d'opera e del datore di lavoro (co.
5 dell'art. 92:
«...
una somma non superiore al 2% dell'importo di gara di un'ì'era o di un
lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell'amministrazione» ).
L'impugnata sentenza di appello, tuttavia, non avrebbe considerato i doveri
di sostituto d'imposta, gravanti su di essa parte ricorrente nella
corresponsione delle somme a titolo d'incentivo ex cit. art. 92, assimilate
ai crediti di lavoro, trattandosi di incarichi conferiti ed eseguiti in
costanza di rapporto di lavoro dipendente, sicché il pagamento delle
spettanze doveva considerarsi disciplinato dal testo unico sulle imposte sui
redditi.
Dunque, gli importi riconosciuti a titolo d'incentivo per attività svolte in
costanza di rapporto di lavoro subordinato, in quanto elemento aggiuntivo
della retribuzione, andavano sottoposti alle trattenute fiscali e
previdenziali.
Né assumeva rilevanza, a dire della ricorrente, il fatto che nella specie il
pagamento non fosse avvenuto tempestivamente, dovendo comunque l'ANAS
versare i dovuti contributi, in quanto non esonerata da ciò in base all'art.
19 della L. n. 218/1952, norma che invece la Corte d'Appello aveva male
interpretato ed applicato, richiamando alcuni precedenti giurisprudenza di
legittimità. Il fatto che il pagamento del dovuto era avvenuto oltre la
scadenza prevista non incideva sui doveri di "sostituto", sia ai fini
fiscali che previdenziali, posti a carico di parte datoriale in base alla
richiamata normativa.
Le anzidette censure non appaiono fondate.
Ed invero non si discute che le somme di cui è processo, ancorché dovute a
titolo di incentivo al dipendente professionista, però nell'ambito del
rapporto di lavoro subordinato intrattenuto con lo stesso, rivestano natura
retributiva, ciò che tuttavia non assume carattere dirimente, in senso
favorevole alle tesi sostenute da
parte ricorrente.
Infatti, correttamente l'impugnata sentenza, che pure in modo espresso ha
considerato le somme de quibus dovute a titolo di differenze
retributive, ha ritenuto applicabile il principio secondo cui l'accertamento
e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per differenze
retributive devono essere effettuati al lordo sia delle ritenute fiscali,
sia di quella parte delle ritenute previdenziali gravanti sul lavoratore,
atteso che la determinazione delle prime attiene non al rapporto civilistico
tra datore e lavoratore, ma a quello tributario tra contribuente ed erario,
e devono essere pagate dal lavoratore soltanto dopo che il lavoratore abbia
effettivamente percepito il pagamento delle differenze retributive
dovutegli, mentre, quanto alle seconde, il datore di lavoro, ai sensi
dell'art. 19 della l. n. 218 del 1952, può procedere alle ritenute
previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso di tempestivo pagamento
del relativo contributo (Cass. lav. n. 18044 del 14/09/2015. V., parimenti,
Cass. lav. n. 21010 del 26/06 - 13/09/2013, secondo cui l'accertamento e la
liquidazione dei crediti pecuniari del lavoratore per differenze retributive
debbono essere effettuati al lordo delle ritenute fiscali, atteso che il
meccanismo di queste ultime si pone in relazione
al distinto rapporto d'imposta, sul quale il giudice chiamato
all'accertamento ed alla liquidazione delle spettanze retributive -come pure
all'assegnazione delle relative somme in sede di esecuzione forzata- non ha
il potere d'interferire, restando le dette somme assoggettate a tassazione,
secondo il criterio c.d. di cassa e non di competenza, soltanto una volta
che saranno dal lavoratore effettivamente percepite.
Così precisandosi, poi, in motivazione:
«Questa
Corte ha, anche di recente, affermato il principio secondo cui
l'accertamento e la liquidazione del credito spettante al lavoratore per
differenze retributive devono essere effettuati al lordo sia delle ritenute
fiscali, sia di quella parte delle ritenute previdenziali gravanti sul
lavoratore.
Ed infatti, quanto a queste ultime, al datore di lavoro è consentito
procedere alle ritenute previdenziali a carico del lavoratore solo nel caso
di tempestivo pagamento del relativo contributo (ai sensi dell'art. 19 della
legge 04.04.1952, n. 218); per quanto concerne, invece, le ritenute fiscali,
esse non possono essere detratte dal debito per differenze retributive,
giacché la determinazione di esse attiene non al rapporto civilistico tra
datore e lavoratore, ma a quello tributario tra contribuente ed erario, e
dovranno essere pagate dal lavoratore soltanto dopo che il lavoratore abbia
effettivamente percepito il pagamento delle differenze retributive
dovutegli. . ...Cass. n. 19790 del 28/09/2011, da ultimo sulla stessa linea
cfr. Cass. n. 3525 del 13/02/2013).
In motivazione, si precisa che, quanto alle ritenute fiscali, il meccanismo
di queste inerisce ad un momento successivo a quello dell'accertamento e
della liquidazione delle spettanze retributive e si pone in relazione al
distinto rapporto d'imposta, sul quale il giudice chiamato all'accertamento
ed alla liquidazione predetti non ha il potere d'interferire (Cass.
07.07.2008, n. 18584; Cass. 11.02.2011, n. 3375); del resto, il lavoratore
le vedrà assoggettate, secondo il criterio c.d. di cassa e non di
competenza, a tassazione soltanto una volta che le avrà percepite, facultato
oltretutto a scegliere modalità di applicazione di aliquote più favorevoli
in rapporto al carattere eccezionale della fonte di reddito nel caso
concreto. ...»)
(Corte di Cassazione, Sez. lavoro,
sentenza 21.03.2019
n. 8017). |
INCENTIVO
FUNZIONI TECNICHE: Giro
contabile per incentivi e fondo innovazione.
Incentivi tecnici e fondo innovazione con giro contabile. È questa la
soluzione al rebus sulla corretta registrazione a bilancio delle due voci
incentivanti individuata dalla Commissione Arconet.
L'organismo che sovrintende all'applicazione del nuovo ordinamento contabile
degli enti territoriali ha affrontato la questione nella
riunione del 20 marzo scorso, il cui resoconto è stato appena
pubblicato. Sugli incentivi tecnici, la Commissione recepisce e integra
quanto già previsto dall'art. 113, comma 5-bis, del dlgs 50/2016, ai sensi
del quale le relative spese vanno imputate al medesimo capitolo previsto per
l'appalto. Quest'ultimo andrà collocato nel titolo II, ove si tratti di
opere, o nel titolo I, nel caso di servizi e forniture.
L'impegno è registrato, con imputazione all'esercizio in corso di gestione, a
seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate ed è
tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del proprio
bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre
entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti n.a.c.»,
voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.00 Fondi incentivanti il
personale (legge Merloni).
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di
personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione
integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento
accessorio e premiale del personale. La copertura di tale spesa è costituita
dall'accertamento di entrata di cui al periodo precedente, che svolge anche
la funzione di rettificare il doppio impegno, evitando gli effetti della
duplicazione della spesa.
Ricordiamo che, in base alla
deliberazione 26.04.2018 n. 6
della sezione autonomie, gli incentivi non sono soggetti al vincolo posto al
complessivo trattamento economico accessorio dall'art. 23, comma 2, del dlgs
75/2017. Le stesse modalità di registrazione sono adottate anche per la
quota del 20% prevista dal comma 4 dell'art. 113 (c.d. «fondo innovazione»)
destinata all'acquisto beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a
progetti di innovazione nonché per l'attivazione di tirocini formativi e di
orientamento.
Tale quota è quindi impegnata anche tra le spese correnti o di investimento
in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio
contabile della competenza finanziaria
(articolo ItaliaOggi del 04.05.2019). |
INCENTIVI
FUNZIONI TECNICHE: Arconet,
incentivi tecnici e fondo innovazione sempre in parte corrente.
Gli incentivi tecnici e il fondo innovazione devono sempre essere
contabilizzati nella parte corrente del bilancio.
Il tema, molto attuale per gli enti locali in un periodo di espansione degli
investimenti, spunta nelle carte di lavoro appena pubblicate della
Commissione Arconet (resoconto della riunione del 20
marzo scorso) che approva la modifica dei principi contabili
finalizzata a chiarire le modalità di registrazione degli incentivi tecnici
sia nella contabilità finanziaria (paragrafo 5.2), sia in quella
economico-patrimoniale (paragrafo 3).
Gli incentivi tecnici
Gli impegni riguardanti gli incentivi per le funzioni tecniche previsti
dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016 (compresi i relativi oneri contributivi
ed erariali) devono essere assunti all'interno degli stanziamenti di spesa
riguardanti i medesimi lavori, servizi e forniture cui si riferiscono.
Sono dunque contabilizzati nel titolo II della spesa per le opere pubbliche
o nel titolo I per servizi e forniture. L'impegno è registrato, con
imputazione all'esercizio in corso di gestione, a seguito della formale
destinazione al fondo delle risorse stanziate in bilancio, nel rispetto
dell'articolo 113, comma 2 e seguenti, ed è tempestivamente emesso il
relativo ordine di pagamento a favore del Titolo terzo delle entrate,
tipologia 500 «Rimborsi e altre entrate correnti», categoria 3059900 «Altre
entrate correnti n.a.c.», voce del piano dei conti finanziario E.3.05.99.02.00
Fondi incentivanti il personale.
La spesa riguardante gli incentivi tecnici è impegnata anche tra le spese di
personale, negli stanziamenti riguardanti il fondo per la contrattazione
integrativa, nel rispetto dei principi contabili previsti per il trattamento
accessorio e premiale del personale. La copertura di tale spesa è costituita
dall'accertamento di entrata di cui sopra, che svolge anche la funzione di
rettificare il doppio impegno, evitando effetti di duplicazione della spesa.
Il fondo innovazione
Tali modalità di registrazione si applicano anche per la quota del 20%
prevista dal comma 4 dell'articolo 113 («fondo innovazione») destinata
all'acquisto beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti
d'innovazione, nonché per l'attivazione di tirocini formativi e di
orientamento.
A seguito della formale destinazione al fondo delle risorse stanziate in
bilancio, nel rispetto dell'articolo 113, comma 2 e seguenti, la spesa è
impegnata a carico degli stanziamenti di uscita riguardanti i lavori,
servizi e forniture con imputazione all'esercizio in corso di gestione, ed è
tempestivamente emesso il relativo ordine di pagamento a favore del
bilancio, al Titolo terzo delle entrate, tipologia 500 «Rimborsi e altre
entrate correnti», categoria 3059900 «Altre entrate correnti n.a.c.». Tale
quota del 20% è poi impegnata anche tra le poste correnti o di investimento
in base alla natura economica della spesa, nel rispetto del principio
contabile della competenza finanziaria.
La copertura finanziaria è costituita dall'accertamento di entrata di cui
sopra, che svolge anche la funzione di rettificare il doppio impegno,
evitando gli effetti della duplicazione della spesa.
Risvolti economico-patrimoniali
È puntualizzato, poi, che in contabilità economico-patrimoniale gli
accertamenti effettuati a valere della voce del piano finanziario E.3.05.99.02.001
«Fondi incentivanti il personale (legge Merloni)» non determinano la
formazione di ricavi. La liquidazione degli impegni correlati a tali
entrate, assunti a carico degli stanziamenti di spesa riguardanti gli
incentivi tecnici e il fondo risorse finanziarie previsti dall'articolo 113,
comma 2, del Dlgs n. 50/2016 non determina la formazione di costi.
Fra le novità, infine, la ridenominazione della voce del piano dei conti
3.05.99.02.00, dove viene inserito il riferimento all'articolo 113 del Dlgs
50/2016 (al posto del richiamo della legge Merloni) e la conseguente
modifica del glossario SIOPE
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'01.05.2019). |
INCENTIVI
PROGETTAZIONE:
Tornano gli incentivi per la progettazione.
Il decreto sblocca-cantieri si traduce anche nel provvedimento
sblocca-incentivi per i dipendenti pubblici, mandando in soffitta i compensi
per le funzioni tecniche per fare largo ai vecchi e, forse, mai tramontati
incentivi per la progettazione.
La lista dei beneficiari
Con un colpo di mano quasi preannunciato, viste le pressioni della categoria
per riprendersi il maltolto, la norma modifica il comma 2 dell'articolo 113
del codice degli appalti, andando a riscrivere parte dell'elenco dei
beneficiari dei compensi per le funzioni tecniche.
Al posto dei dipendenti
che svolgono le attività di programmazione della spesa per investimenti, di
valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle
procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, sono inseriti i
lavoratori ai quali è affidata l'attività di progettazione, di coordinamento
della sicurezza in fase di progettazione ed esecuzione, di verifica
preventiva della progettazione. Sono salvi, in continuità con il passato, il Rup, la direzione dei lavori, la direzione dell'esecuzione, il collaudo
tecnico amministrativo, la verifica di conformità e il collaudo statico.
Si tratta, come detto, di una marcia indietro rispetto alla novità
introdotta con il Dlgs 50/2016, dove l'obiettivo era quello di compensare i
soggetti che avevano il compito di tenere sotto controllo la spesa, facendo
rientrare nell'alveo sia la fase di programmazione che quella di scelta del
contraente. Sostanzialmente, vengono, di nuovo, esclusi dagli incentivi quei
dipendenti che non sono tecnici e che svolgono le attività amministrative
strettamente connesse ai lavori, ai servizi e alle forniture.
Rientrano in gioco gli architetti, gli ingegneri e i geometri delle
pubbliche amministrazioni a cui saranno affidate le progettazioni, con la
fine di discussioni spesso spiacevoli per l'attribuzione di compiti non più,
a loro dire, equamente remunerati.
Problemi applicativi
Come ogni modifica che si rispetti, anche in questo caso ripartiranno i
problemi applicativi. In primis, in mancanza di una norma transitoria, dovrà
essere chiarito quando applicare la vecchia disposizione e quando la nuova
previsione. Si farà riferimento all'espletamento dell'attività compensata
oppure al bando di gara? E per le attività ovvero le procedure attualmente
in corso?
E ancora. Per poter applicare la norma appena approvata è necessario che le
amministrazioni provvedano a definire le modalità e i criteri di riparto
delle risorse a disposizione in sede di contrattazione decentrata e ad
adottare il regolamento. Percorso alquanto impegnativo se si pensa che, a
oggi, alcune amministrazioni non hanno ancora regolamenti adeguati alla
prima versione del Dlgs 50/2016.
Concludendo, possiamo dire che, per il momento, nella partita fra tecnici e
amministrativi, si affermano i primi, i quali, però, dovranno pazientare un
po' per godere dei frutti della vittoria in quanto, prima, vanno sistemate
le carte
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.03.2019). |
INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE:
Progettazioni, no incentivi per lavori fuori programma.
Deliberazione Corte dei conti sul 2% ai tecnici della p.a..
Senza programmazione degli interventi risulta
impossibile applicare l'incentivo pari al 2% del valore dell'opera concesso
ai tecnici delle pubbliche amministrazioni; non è infatti possibile
provvedere alla verifica di conformità che misura come il personale interno
alla stazione appaltante procede con il controllo sullo stato di avanzamento
dei lavori, sui tempi e sui costi dell'opera.
Lo ha precisato la Corte dei conti con il
parere 19.03.2019 n. 25
della sezione regionale di controllo per il Piemonte relativa
all'applicazione dell'articolo 113 del codice dei contratti pubblici, una
delle norme che dovrebbero essere riviste, almeno stando alle bozze del
decreto «sblocca cantieri» circolate in queste ultime due settimane.
In attesa di conoscere il testo definitivo del decreto, che sarà poi
trasmesso alle camere, assume un certo rilievo la delibera della
magistratura contabile che mette in stretta relazione l'applicazione della
norma con la previa effettuazione delle attività di programmazione degli
interventi.
La Corte era stata interpellata da un sindaco per sapere se, rispetto ai
servizi e alle forniture per i quali non è stato approvato il progetto e il
quadro economico, fosse possibile post-aggiudicazione finanziare gli
incentivi delle funzioni tecniche se nel capitolo di spesa dell'appalto
erano disponibili risorse.
I giudici hanno precisato innanzitutto che la «necessità che
l'affidamento di un appalto di servizi o di forniture sia preceduta da
un'attività di programmazione e di progettazione rappresenta un'esigenza
immanente nell'ordinamento a prescindere dal valore del contratto. Per
avvalorare questa impostazione i giudici hanno ricordato che in ogni caso
«seppur con strumenti più duttili e semplificati» ogni amministrazione
deve sempre procedere a una puntuale individuazione «dei bisogni onde
procedere all'affidamento di appalti volti al soddisfacimento
quali-quantitativo degli stessi».
In assenza di programmazione e di una procedura comparativa non è quindi
possibile remunerare gli incentivi: infatti risulta compromessa la stessa
possibilità di determinare il valore del relativo fondo e quindi diviene di
fatto impraticabile la funzione di controllo e verifica intestata al
direttore dell'esecuzione (alla cui nomina è subordinata, ex art. 113, comma
2, la possibilità di remunerare le funzioni tecniche ivi tassativamente
previste).
In altre parole, il Rup non potrebbe mai riuscire a svolgere le «verifiche
di conformità» che rappresentano le modalità attraverso cui il personale
interno procede al controllo sull'avanzamento delle fasi contrattuali nel
pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei
tempi e dei costi programmati.
Pertanto, per i giudici contabili, è necessario che sia avvenuto
l'accantonamento delle risorse anche solo sulla scorta del dato normativo di
cui al secondo comma dell'art. 113 del codice dei contratti pubblici. In
assenza di un accantonamento, relativo almeno all'esercizio in cui si è
svolta l'attività «incentivabile», infatti, non è possibile impegnare
ex post, ossia in un successivo esercizio, risorse riferibili ad
obbligazioni già scadute in quanto di competenza dell'esercizio precedente
(articolo ItaliaOggi del 05.04.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
La necessità che l’affidamento di un
appalto di servizi o di forniture sia preceduta da
un’attività di programmazione e di progettazione
rappresenta un’esigenza immanente nell’Ordinamento a
prescindere dal valore del contratto. Sicché, seppur
con strumenti più duttili e semplificati le stazioni
appaltanti sono tenute a svolgere concretamente
l’analisi dei bisogni onde procedere all’affidamento
di appalti volti al soddisfacimento
quali-quantitativo degli stessi.
In assenza di programmazione e di una procedura
comparativa:
- non è possibile remunerare gli incentivi,
- è compromessa la stessa possibilità di determinare il valore del
relativo fondo,
- diviene di fatto impraticabile la funzione di controllo e
verifica intestata al direttore dell’esecuzione
(alla cui nomina è subordinata, ex art. 113 comma II,
la possibilità di remunerare le funzioni tecniche
ivi tassativamente previste),
- sono impedite le “verifiche di conformità” che rappresentano le
modalità attraverso cui il personale interno procede
al controllo sull’avanzamento delle fasi
contrattuali nel pieno rispetto dei documenti posti
a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei
costi programmati.
---------------
In considerazione della natura sinallagmatica
dell’incentivo assume autonomo rilievo, rispetto
alla stipula del contratto, il momento di effettivo
svolgimento dell’attività ed è necessario che sia
avvenuto l’accantonamento delle risorse anche solo
sulla scorta del dato normativo di cui al II comma
dell’art. 113 del D.lgs. 50 del 2016 ss.mm.ii.
In assenza di un accantonamento, relativo almeno
all’esercizio in cui si è svolta l’attività
“incentivabile”, infatti, non è possibile impegnare
ex post, ossia in un successivo esercizio, risorse
riferibili ad obbligazioni già scadute in quanto di
competenza dell’esercizio precedente. Tale
operazione si configurerebbe elusiva del principio
della competenza finanziaria potenziata, che impone
di imputare gli impegni e gli accertamenti
all’esercizio in cui viene a scadere l’obbligazione
giuridicamente perfezionata, e che si configura come
regola a garanzia dell’effettività del principio
dell’equilibrio dinamico di bilancio elevato
dall’art. 81 Cost. a principio di sana
amministrazione.
---------------
Con nota indicata in epigrafe il Sindaco del
Comune di Verbania (VCO), dopo aver richiamato
il primo ed il secondo comma dell’art. 113 del D.Lgs.
n. 50 del 2016 relativi alla disciplina degli
incentivi per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti ha chiesto alla Sezione di
pronunciarsi in ordine ai due quesiti di seguito
riportati:
1. “in merito ai servizi ed alle forniture per i quali non è
stato approvato il progetto ed il quadro economico è
possibile post-aggiudicazione finanziare gli
incentivi delle funzioni tecniche se nel capitolo di
spesa dell’appalto sono disponibili risorse";
2. "se gli incentivi per le funzioni tecniche relativi a
forniture e servizi possono essere erogati per
contratti stipulati prima del 01.01.2018 per le
funzioni svolte dopo l’01.01.2018 e dopo
l’approvazione del Regolamento e se in caso di
mancato accantonamento delle risorse è possibile
prevederle.”
...
La richiesta in esame attiene sostanzialmente
all’interpretazione delle previsioni normative che
regolamentano la possibilità, di remunerare lo
svolgimento delle funzioni tecniche, tassativamente
previste dall’art. 113 del D.Lgs. 50 del 2016 e
ss.mm.ii., effettivamente svolte dai dipendenti
pubblici in relazione ad appalti di servizi e
forniture.
In particolare con il primo dei due quesiti
formulati, il Sindaco del Comune di Verbania chiede
di sapere se “in merito ai servizi ed alle
forniture per i quali non è stato approvato il
progetto ed il quadro economico è possibile
post-aggiudicazione finanziare gli incentivi delle
funzioni tecniche se nel capitolo di spesa
dell’appalto sono disponibili risorse".
Giova premettere che la programmazione degli
interventi è un’attività indispensabile per
un’amministrazione orientata al risultato ed
ispirata al principio costituzionale del buon
andamento di cui all’art. 97 della Cost. La
rilevanza e la centralità dell’attività
programmatica la si rinviene anche nell’Allegato 4/1
al D.lgs. 118 del 2011 definisce la programmazione
come “il processo di analisi e valutazione che,
comparando e ordinando coerentemente tra loro le
politiche e i piani per il governo del territorio,
consente di organizzare, in una dimensione temporale
predefinita, le attività e le risorse necessarie per
la realizzazione di fini sociali e la promozione
dello sviluppo economico e civile delle comunità di
riferimento”.
Più nello specifico in relazione all’oggetto del
quesito richiesto, l’art. 21 del Codice dei
contratti pubblici declina l’obbligo di
programmazione stabilendo la necessità per le
amministrazioni aggiudicatrici di adottare il
programma biennale degli acquisti di beni e servizi
ed il programma triennale dei lavori pubblici
(nonché i relativi aggiornamenti annuali) da
includere nel Documento unico di programmazione (D.U.P.).
Il successivo articolo 23, al comma 14 prevede che “la
progettazione di servizi e forniture è articolata,
di regola, in un unico livello ed è predisposta
dalle stazioni appaltanti, di regola, mediante
propri dipendenti in servizio”. Ed al successivo
comma 15 precisa che “per quanto attiene agli
appalti di servizi, il progetto deve contenere: la
relazione tecnico-illustrativa del contesto in cui è
inserito il servizio; le indicazioni e disposizioni
per la stesura dei documenti inerenti alla sicurezza
di cui all'articolo 26, comma 3, del decreto
legislativo n. 81 del 2008; il calcolo degli importi
per l'acquisizione dei servizi, con indicazione
degli oneri della sicurezza non soggetti a ribasso;
il prospetto economico degli oneri complessivi
necessari per l'acquisizione dei servizi; il
capitolato speciale descrittivo e prestazionale,
comprendente le specifiche tecniche, l'indicazione
dei requisiti minimi che le offerte devono comunque
garantire e degli aspetti che possono essere oggetto
di variante migliorativa e conseguentemente, i
criteri premiali da applicare alla valutazione delle
offerte in sede di gara, l'indicazione di altre
circostanze che potrebbero determinare la modifica
delle condizioni negoziali durante il periodo di
validità, fermo restando il divieto di modifica
sostanziale. Per i servizi di gestione dei patrimoni
immobiliari, ivi inclusi quelli di gestione della
manutenzione e della sostenibilità energetica, i
progetti devono riferirsi anche a quanto previsto
dalle pertinenti norme tecniche”.
La necessità che l’affidamento di un appalto di
servizi o di forniture sia preceduta da un’attività
di programmazione e di progettazione, volte a
definire i bisogni della collettività, ad approntare
le necessarie misure per soddisfarli ed a consentire
la verifica della congruità, proporzionalità,
dell’efficienza dei risultati raggiunti, rappresenta
un’esigenza immanente nell’Ordinamento a prescindere
dal valore del contratto.
Il principio del buon andamento dell’azione
amministrativa, seppur necessariamente bilanciato
con il criterio della proporzionalità,
dell’adeguatezza e dell’efficacia delle scelte
amministrative, non può essere derogato in relazione
al valore dell’appalto. Sicché, seppur con strumenti
più duttili e semplificati le stazioni appaltanti, a
prescindere dal valore del contratto, sono tenute a
svolgere concretamente l’analisi dei bisogni onde
procedere all’affidamento di appalti di lavori,
servizi e forniture effettivamente tesi al
soddisfacimento quali-quantitativo degli stessi.
Orbene, venendo al quesito in esame, in assenza
della descritta e necessaria fase della
programmazione e di una procedura comparativa,
ritiene questa Sezione regionale che non sia
possibile procedere alla remunerazione degli
incentivi per le funzioni tecniche. Lo stesso
articolo 113, più volte richiamato, al II comma
espressamente prevede “a valere sugli
stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni
aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo
risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per
cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara per le funzioni
tecniche svolte dai dipendenti delle stesse. La
disposizione di cui al presente comma si applica
agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso
in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Dall’esame di tale disposizione è di palmare
evidenza come in assenza di un quadro economico, che
definisca nel dettaglio ogni singola voce del
corrispettivo relativo al servizio o alla fornitura,
sia addirittura compromessa la stessa possibilità di
determinare il valore del fondo volto a remunerare
gli incentivi de quibus (che ai sensi del II
comma dell’art. 113 deve essere “in misura non
superiore al 2 per cento modulate sull’importo dei
lavori, servizi e forniture posti a base di gara”).
Analogamente l’assenza di un progetto, come pure di
una relazione tecnico-illustrativa, o di ogni altro
strumento ad esso assimilabile, rende di fatto
impraticabile la funzione di controllo e verifica
intestata al direttore dell’esecuzione, alla cui
nomina è subordinata, dalla Legge (art. 113, comma
II, ultimo periodo), la possibilità di remunerare le
funzioni tecniche tassativamente previste dal
medesimo comma (cfr. in termini le Linee guida ANAC
n. 3 – par. 10.2).
D’altronde l’impossibilità di determinare l’importo
da mettere a base di gara si configura come un
concreto ostacolo alla remunerabilità delle funzioni
tecniche anche in considerazione della necessità di
circoscrivere l’incentivo de quo “esclusivamente
per le attività riferibili a contratti di lavori,
servizi o forniture che, secondo la legge (comprese
le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il
regolamento dell’ente, siano stati affidati previo
espletamento di una procedura comparativa” (in
termini Sezione Autonomie
deliberazione 09.01.2019 n. 2 e Sezione
regionale di controllo per Piemonte
parere 09.10.2017 n. 177).
Un’ulteriore conferma della voluntas legis di
circoscrivere la remunerazione degli incentivi a
funzioni tecniche “complesse” riconducibili
ad una più attenta gestione delle fasi della
programmazione e dell’esecuzione, in relazione agli
appalti di servizi e forniture, si invera anche nel
richiamo alle “verifiche di conformità” che
rappresentano le modalità attraverso cui il
personale interno procede al controllo
sull’avanzamento delle fasi contrattuali nel pieno
rispetto dei documenti posti a base di gara, del
progetto, nonché dei tempi e dei costi programmati,
aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia
della spesa (cfr. art. 113, II comma, ed art. 102,
comma 2, del d.lgs. n. 50/2016). Attività di
controllo e verifica anch’essa preclusa nel caso in
cui manchino documenti di natura programmatica e
progettuale.
Quanto al secondo quesito, il Sindaco del
Comune di Verbania chiede di conoscere “Se gli
incentivi per le funzioni tecniche relativi a
forniture e servizi possono essere erogati per
contratti stipulati prima del 01.01.2018 per le
funzioni svolte dopo l’01.01.2018 e dopo
l’approvazione del Regolamento e se in caso di
mancato accantonamento delle risorse è possibile
prevederle.”
In ordine al primo interrogativo questa Sezione,
richiamando propri precedenti (cfr. Corte Conti
parere 09.10.2017 n. 177)
oltre che pronunce consolidate sul punto della
Sezione delle Autonomie (Corte dei Conti, Sezione
delle Autonomie
deliberazione 24.03.2015 n. 11
e
deliberazione 08.05.2009 n. 7)
ed in considerazione della natura sinallagmatica
dell’emolumento de quo, ritiene di riconoscere
autonomo rilievo, rispetto alla stipula del
contratto, al momento di effettivo svolgimento
dell’attività prevista dalla Legge dal quale sorge
il conseguente incentivo del dipendente, purché però
sia stato previsto l’accantonamento delle risorse
anche solo sulla scorta del dato normativo di cui al II comma dell’art. 113 del D.lgs. 50 del 2016
ss.mm.ii.
In assenza di un accantonamento relativo almeno
all’esercizio in cui si è svolta l’attività “incentivabile”,
infatti, non è possibile impegnare ex post, ossia in
un successivo esercizio, risorse riferibili ad
obbligazioni già scadute in quanto di competenza
dell’esercizio precedente. Tale operazione si
configurerebbe quantomeno elusiva del principio
della competenza finanziaria potenziata, che impone
di imputare gli impegni e gli accertamenti
all’esercizio in cui viene a scadere l’obbligazione
giuridicamente perfezionata, e che si configura come
regola gestionale fondamentale per la realizzazione
per l’effettività del principio dell’equilibrio
dinamico di bilancio elevato dall’art. 81 Cost. a
principio di sana amministrazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte,
parere 19.03.2019 n. 25). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
In ordine alle modalità per il
riconoscimento degli incentivi per funzioni tecniche
di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 in caso di
concessione di servizi,
la
Sezione regionale di controllo della Corte dei conti
per la Lombardia delibera di sottoporre al
Presidente della Corte dei conti la valutazione
dell’opportunità di deferire alla Sezione delle
autonomie o alle Sezioni Riunite in
sede di controllo le seguenti
questioni di massima aventi carattere di interesse
generale:
●
“se
l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’art.
113 del d.lgs. 50 del 2016 possa essere
riconosciuto, per via regolamentare, anche in caso
di concessioni e se, in siffatta ipotesi, il
compenso premiale, anche laddove il flusso economico
derivante dalla concessione resti sostanzialmente
nella esclusiva disponibilità dell’operatore
economico aggiudicatario, debba essere determinato
sul valore posto a base di gara e non con riguardo
all’ammontare del canone concessorio”;
e, in via subordinata:
●
“quali
siano le corrette modalità di contabilizzazione
degli incentivi per funzioni tecniche in caso di
erogazione in relazione ad una procedura di
aggiudicazione di un contratto di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
●
“se
gli incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs.
50 del 2016, aventi fonte in una disposizione di
legge speciale, che individua le autonome risorse
finanziarie a cui devono essere imputati, nonché gli
specifici tetti, complessivi e individuali, che
devono essere osservati nell’erogazione possano
essere esclusi dal vincolo generale di finanza
pubblica, posto al complessivo trattamento economico
accessorio dei dipendenti pubblici di cui all’art.
23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017 anche laddove
alimentati non già dalle risorse facenti capo al
singolo lavoro, servizio o fornitura di cui all’art.
113, comma 5-bis del d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma,
come in caso di concessione, da uno specifico
stanziamento previsto nel bilancio
dell’Amministrazione aggiudicatrice ai sensi del
comma 1 dello stesso art. 113”
.
---------------
Il Sindaco del Comune di Voghera (PV) ha inviato
la richiesta di parere sopra indicata
vertente sulle modalità per il riconoscimento degli
incentivi per funzioni tecniche nel caso di
concessione di servizi.
In particolare, il Sindaco del Comune di Voghera,
premessa l’intenzione di affidare in concessione,
mediante procedura ad evidenza pubblica, la gestione
della segnaletica direzionale, di impianti
pubblicitari di servizio, di impianti pubblicitari e
di cartellonistica stradale sul suolo pubblico,
chiede:
1. “se anche nel caso in cui il flusso economico derivante
dalla concessione resti sostanzialmente nella
esclusiva disponibilità dell’operatore economico
aggiudicatario, l’incentivo per funzioni tecniche
debba essere determinato sul valore posto a base di
gara e quindi sul fatturato presunto”;
2. “in caso affermativo, considerato che il canone è versato in
quote annuali nella misura di € 20.500 e che
l’incentivo, pari a € 62.500, deve invece essere
riconosciuto in correlazione all’esigibilità della
prestazione effettivamente svolta, se è corretto
che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti
di bilancio, l’importo da erogare al personale
dipendente”;
3. «considerato che l’art. 113, comma 5-bis, D.Lgs. 50/2016
prevede che “gli incentivi di cui al presente
articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa
previsto per i singoli lavoro, servizi e forniture”
quale condizione per poter considerare detti importi
esclusi dal limite di cui all’art. 23, comma 2,
D.Lgs. 75/2017 (Corte Conti Sezione delle Autonomie
deliberazione
26.04.2018 n. 6), e
che in questo caso non vi è un capitolo di spesa in
quanto non sono previsti nel bilancio comunale costi
correlati alla gestione della concessione, in
questo caso come occorre contabilizzare l’importo
per incentivi per soddisfare la condizione
necessaria all’esclusione dal limite previsto per il
salario accessorio»;
4. "se stante il combinato disposto degli articoli 31, comma
5 e 113, comma 2, ult. Cpv. del D.Lgs. 50/2016 e
viste le Linee guida ANAC n. 3, approvate con
deliberazione n. 1007 dell’11/10/2017, con cui al
punto 10.2 è stato definito l’importo massimo e la
tipologia dei servizi e forniture per le quali il
RUP può coincidere con il direttore dell’esecuzione
del contratto, è legittimo, nel caso prospettato,
riconoscere l’incentivo per funzioni tecniche nel
caso in cui, con provvedimento dirigenziale, sia
nominato direttore dell’esecuzione il RUP. In caso
affermativo se è corretto corrispondere al medesimo
dipendente l’incentivo sia per le funzioni di RUP
che di direttore dell’esecuzione del contratto”.
...
Sotto questo profilo risulta inammissibile il
quesito di cui al n. 4 con cui l’Ente chiede se
sia legittimo riconoscere l’incentivo per funzioni
tecniche al RUP nominato, con provvedimento
dirigenziale, direttore dell’esecuzione del
contratto e se sia possibile riconoscere al medesimo
dipendente l’incentivo tanto per le funzioni di RUP
che per quelle di direttore dell’esecuzione.
Si tratta, difatti, di specifica questione relativa
alla corresponsione degli incentivi in parola di
ordine meramente gestionale e, come tale rimessa,
alla discrezionalità e responsabilità dell’ente
istante.
Sul tema, tuttavia, la Sezione rileva, in ottica
collaborativa, come, per effetto delle modifiche
apportate all’art. 113 dall’art. 76, comma 1, lett.
b), del d.lgs. n. 56 del 2017, i
compensi incentivanti in parola siano erogabili, in
caso di servizi o forniture, solo laddove sia stato
nominato il direttore dell’esecuzione, nomina
richiesta
-come recentemente osservato dalla Sezione delle
Autonomie nella precitata
deliberazione 09.01.2019 n. 2-
“secondo le Linee guida ANAC n.
3 – par. 10.2, soltanto negli appalti di forniture e
servizi di importo superiore a 500.000 euro ovvero
di particolare complessità”.
L’art. 111, comma 2, del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e
s.m.i. prevede che, di norma, il direttore
dell’esecuzione del contratto di servizi o di
forniture coincida il responsabile unico del
procedimento, ma la disciplina di attuazione
contenuta nelle Linee guida A.N.AC. n. 3 – par. 10.2
sopra richiamate individua espressamente i casi in
cui il direttore dell’esecuzione del
contratto non può coincidere con il responsabile
del procedimento (tra cui proprio quelli di
prestazioni di importo superiore a 500.000 euro e
interventi particolarmente complessi sotto il
profilo tecnologico).
Dal disposto normativo sopra richiamato risulta,
dunque, che, nei suddetti casi,
anche ai fini dell’erogazione dei predetti compensi
incentivanti nell’ambito di servizi e forniture, la
figura del direttore dell’esecuzione del
contratto deve essere diversa da quella del
responsabile unico del procedimento:
diversamente opinando, in siffatte ipotesi, “nessun
dipendente svolgente le funzioni enumerate dal comma
2 dell’articolo 113 può percepire compensi
incentivanti”
(in questi termini cfr. Sezione regionale controllo
Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57).
La risposta nel merito agli altri quesiti presuppone
una sintetica disamina del quadro normativo di
riferimento, tralasciando i profili di non immediato
interesse nel caso in esame, salvo richiamare, in
seguito, gli orientamenti della giurisprudenza
contabile in materia funzionali a fornire il
riscontro richiesto.
L’art. 113 del menzionato d.lgs. n. 50/2016 fissa la
possibilità di erogare emolumenti economici
accessori a favore del personale interno alle
Amministrazioni pubbliche espletante attività
tecniche e amministrative nelle procedure di
programmazione, aggiudicazione, esecuzione e
collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di
lavori, servizi o forniture.
Nello specifico la norma in discorso prevede che, a
valere sugli stanziamenti previsti per i singoli
appalti di lavori, servizi e forniture negli stati
di previsione della spesa o nei bilanci delle
stazioni appaltanti, le amministrazioni
aggiudicatrici possano destinare ad un apposito
fondo risorse finanziarie in misura non superiore al
2% modulate sull’importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara per le funzioni
tecniche svolte dai dipendenti delle stesse ivi
espressamente indicate (programmazione della spesa
per investimenti, valutazione preventiva dei
progetti, predisposizione e controllo delle
procedure di gara e di esecuzione dei contratti
pubblici, funzioni di RUP, direzione dei lavori o
direzione dell’esecuzione e collaudo tecnico
amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire
l’esecuzione del contratto nel rispetto dei
documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e
costi prestabiliti).
La costituzione del fondo non è prevista da parte di
quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali
sono in essere contratti o convenzioni che prevedono
modalità diverse per la retribuzione delle funzioni
tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che
costituiscono o si avvalgono di una centrale di
committenza possono destinare il fondo o parte di
esso ai dipendenti di tale centrale.
Rispetto alla normativa previgente (art. 93, comma
7-bis e ss., del d.lgs. 12.04.2006, n. 163) la
disposizione in esame trova espressa applicazione
non solo per gli appalti di lavori, ma anche per
quelli relativi a servizi o forniture nel caso in
cui (secondo le integrazioni apportate all’art. 113
dall’art. 76, comma 1, lett. b), del d.lgs.
19.04.2017, n. 56) sia stato nominato il direttore
dell’esecuzione: il tenore letterale della norma,
che fa espresso riferimento all’importo dei lavori,
servizi e forniture “posti a base di gara”,
induce a ritenere incentivabili le sole funzioni
tecniche svolte rispetto a contratti affidati
mediante lo svolgimento di una procedura di gara (cfr.,
ex multis, di questa Sezione
parere 09.06.2017 n. 190;
Sez. controllo Puglia
deliberazione 09.02.2018 n. 9;
Sez. controllo Marche
parere 08.06.2018 n. 28).
Il ricorso al predetto meccanismo premiale è
subordinato alla preventiva approvazione, da parte
dell’Amministrazione, di un regolamento interno e
alla conclusione di un accordo di contrattazione
decentrata in cui vanno regolati i criteri di
ripartizione fra i dipendenti interessati.
Nel succitato regolamento -la cui adozione è
considerata, nella giurisprudenza contabile (cfr.,
ex multis, Sez. controllo Veneto
parere 07.09.2016 n. 353;
Sez. controllo Regione autonoma Friuli Venezia
Giulia
parere 02.02.2018 n. 6)
condizione essenziale ai fini del legittimo riparto
tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul
fondo- vanno individuate le modalità ed i criteri
della ripartizione dei compensi incentivanti, oltre
alla percentuale, che, comunque, non può superare i
limiti quantitativi posti dalla medesima norma. In
particolare il comma 3 dell’art. 113 prevede che “l’ottanta
per cento delle risorse finanziarie del fondo
costituito ai sensi del comma 2” possa essere
ripartito, per ciascun lavoro, servizio, fornitura,
con le modalità sopra indicate, “tra il
responsabile unico del procedimento e i soggetti che
svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2
nonché tra i loro collaboratori”. Il restante
20%, invece, va destinato secondo quanto prescritto
dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni e
tecnologie funzionali all’uso di metodi elettronici
di modellazione per l’edilizia e le infrastrutture;
attivazione di tirocini formativi e di orientamento;
svolgimento di dottorati di ricerca etc.).
La norma fissa, inoltre, un limite individuale alla
corresponsione degli incentivi in parola, stabilendo
che, complessivamente, nel corso dell’anno, un
singolo dipendente non possa percepire emolumenti di
importo superiore al 50% del proprio trattamento
economico annuo lordo. Il comma 3 precisa, inoltre,
che gli importi indicati devono essere “comprensivi
anche degli oneri previdenziali e assistenziali a
carico dell'amministrazione”.
L’art. 1, comma 526, della legge 27.12.2017, n. 205
(legge di bilancio 2018) ha introdotto il comma
5-bis all’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 il quale
prevede testualmente che «Gli incentivi di cui al
presente articolo fanno capo al medesimo capitolo di
spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture».
Il nuovo intervento normativo ha definitivamente
chiarito che gli incentivi per le funzioni tecniche
non fanno carico ai capitoli della spesa del
personale, ma devono essere ricompresi nel quadro
economico del singolo contratto: com’è noto, sulla
base dello ius superveniens, la Sezione delle
Autonomie (intervenendo nuovamente sulla questione
alla luce del mutato contesto normativo di seguito
alla
deliberazione 06.04.2017 n. 7
e
deliberazione 10.10.2017 n. 24)
ha affermato che “Gli incentivi disciplinati
dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel testo
modificato dall’art. 1, comma 526, della legge n.
205 del 2017, erogati su risorse finanziarie
individuate ex lege facenti capo agli stessi
capitoli sui quali gravano gli oneri per i singoli
lavori, servizi e forniture, non sono soggetti al
vincolo posto al complessivo trattamento economico
accessorio dei dipendenti degli enti pubblici
dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del 2017”
(Corte Conti, Sezione delle Autonomie
deliberazione
26.04.2018 n. 6).
Con il primo quesito, preso atto
dell’orientamento delle Sezioni regionali di
controllo (cfr. Sez. controllo Veneto,
parere 21.06.2018 n. 198
e
parere 27.11.2018 n. 455)
che estende la possibilità di riconoscere
l’incentivo per funzioni tecniche ex art. 113 del
d.lgs. n. 50/2016 anche con riferimento alle
concessioni (e ai contratti di partenariato), si
chiede se anche nell’ipotesi in cui il flusso
economico derivante dalla concessione resti
sostanzialmente nell’esclusiva disponibilità
dell’operatore economico aggiudicatario, l’incentivo
per funzioni tecniche debba essere determinato sul
valore posto a base di gara e, quindi, sul fatturato
presunto generato dalla fornitura del servizio alla
massa degli utenti.
Al riguardo, preliminarmente, il Collegio ritiene di
doversi soffermare sulla questione relativa
all’applicabilità dell’incentivo per funzioni
tecniche ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 anche con
riferimento al settore delle concessioni.
Si tratta di una problematica venuta solo
recentemente in emersione e affrontata funditus
nelle delibere della Sezione di controllo per il
Veneto sopra richiamate nelle quali si ammette che,
attraverso il regolamento di cui all’art. 113, comma
3, del d.lgs. n. 50 del 2016, gli enti locali
possano procedere all’estensione dell’istituto in
esame anche alle procedure di aggiudicazione
regolate dalla parte III del codice (concessione di
lavori pubblici o di servizi) e dalla parte IV (partenariato
pubblico o/e privato) nei limiti, naturalmente,
delle specifiche e tassative attività prescelte dal
legislatore come meritevoli di premialità.
La questione è solo lambita dalla Sezione regionale
controllo Lazio col
parere 06.07.2018 n. 57
dove si esclude che tali incentivi possano erogarsi
nei casi che l’art. 17 del codice dei contratti
pubblici fa oggetto di “Esclusioni specifiche”
(ad es. servizi legali connessi, anche
occasionalmente, all’esercizio dei pubblici poteri),
ma si tratta, a ben vedere, di casi di inoperatività
delle disposizioni del codice dei contratti
pubblici, valevoli tanto per i contratti di appalto
che per le concessioni.
L’approccio ermeneutico seguito dalla Sezione
regionale di controllo per il Veneto (in particolare
nel
parere 21.06.2018 n. 198)
muove dalle difficoltà legate ad un’interpretazione
estensiva dell’istituto premiale in ragione,
anzitutto, della sedes materiae (l’art. 113 è
collocato nella parte II del codice, dedicata alla
disciplina dei contratti di appalto per lavori,
servizi e forniture); a ciò si unisce la difficoltà
di interpretare la portata del rinvio alle
disposizioni codicistiche in tema di appalto
contenuto all’art. 164, comma 2, del medesimo codice
relativamente alle procedure di aggiudicazione di
contratti di concessione di lavori pubblici o di
servizi, con particolare riguardo al problema se
detto «rinvio vada inteso esclusivamente con
riferimento agli aspetti prettamente procedurali
dell’esecuzione del contratto o, in senso più ampio,
a tutte le norme, con l’unico limite della
“compatibilità”, che disciplinano la fase
dell’esecuzione, ivi compresa la disposizione sull’incentivabilità
delle funzioni tecniche».
Nondimeno, la tesi estensiva è suffragata da
ampiezza di argomenti testuali e logico-sistematici
da cui si evince che “quando il legislatore abbia
inteso non incentivabili attività annoverabili tra
le funzioni tecniche svolte nell’ambito di certi
contratti pubblici lo ha fatto esplicitamente”;
inoltre l’incentivabilità delle funzioni tecniche è
prevista in altre disposizioni del codice
espressamente applicabili anche alle concessioni o
indistintamente riferite a tutti i contratti
pubblici: è il caso dell’art. 31, comma 12, su ruolo
e funzioni del responsabile del procedimento negli
appalti e nelle concessioni e dell’art. 102, comma
6, a mente del quale il compenso spettante per
l’attività di collaudo sull’esecuzione dei contratti
pubblici (senza alcuna distinzione) è contenuto, per
i dipendenti della stazione appaltante, nell’ambito
dell’incentivo di cui all’art. 113.
Così, secondo quanto affermato nel succitato
parere 21.06.2018 n. 198,
rileva, ai fini dell’applicazione della disciplina
in tema di incentivi per funzioni tecniche, una
nozione unitaria di contratti pubblici imposta dal
diritto positivo (cfr. art. 3, comma 1, lett. dd)
del Codice) e comprensiva sia dei contratti di
appalto che di concessione, con la fondamentale
differenza del c.d. rischio operativo insito nella
concessione che giustifica la diversa forma di
remunerazione accordata, in tale caso, all’operatore
economico.
Tanto premesso, il Collegio non rinviene, in linea
di principio, ragioni per discostarsi
dall’orientamento assunto in merito dalla Sezione
regionale di controllo per il Veneto in materia di
riconoscibilità dell’incentivo per le funzioni
tecniche per le ipotesi di concessioni.
Ciò soprattutto alla luce della ratio sottesa al
riconoscimento del meccanismo premiale in discorso,
strumentale ad accrescere, nell’esecuzione delle
commesse pubbliche, “efficienza ed efficacia di
attività tipiche dell’amministrazione, passibili di
divenire economicamente rilevanti” (così Sezione
regionale di controllo Toscana,
parere 10.10.2018 n. 63).
Nella prospettiva del miglioramento della qualità
spesa pubblica in un settore fondamentale per gli
investimenti e la crescita economica, il
riconoscimento di compensi incentivanti esprime,
sotto questo profilo, esigenze comuni alla materia
della contrattualistica pubblica relativa ad appalti
e concessioni, salve le peculiarità disciplinari che
connotano tradizionalmente quest’ultimo istituto.
Del resto, come recentemente osservato (cfr. Sezione
regionale controllo Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57)
“la ratio dei nuovi incentivi è, infatti,
anzitutto quella di stimolare e premiare l’ottimale
utilizzo delle professionalità interne, rispetto al
ricorso all’affidamento all’esterno di incarichi
professionali, che sarebbero comunque forieri di
oneri aggiuntivi per l’Ente, con aggravio della
spesa complessiva”.
Tale lettura appare anche in linea con la portata
estensiva di alcune recenti pronunce che hanno
caratterizzato la materia, emblematiche di un sempre
più ampio “approccio funzionale” nell’ermeneusi
delle regole relative ad una premialità, quale
quella in esame, collegata all’accrescimento di
efficienza ed efficacia di attività tipiche
dell’amministrazione.
È il caso, tra l’altro, del recente
parere 12.12.2018 n.
162
della Sezione di controllo per la Puglia -in cui
l’incentivo viene ammesso, a certe condizioni, anche
in riferimento a varianti contrattuali di lavori,
forniture e servizi di appalti comunque affidati
mediante gara o procedure competitive– e della
deliberazione 09.01.2019 n. 2
della Sezione delle Autonomie che ha riconosciuto,
nei limiti previsti dalla norma, l’incentivabilità
delle funzioni tecniche negli appalti di
manutenzione straordinaria e ordinaria di
particolare complessità.
Il Collegio, pur aderendo, sostanzialmente,
all’approdo ermeneutico venutosi a delineare nella
giurisprudenza contabile sopra richiamata, ritiene
opportuno sollecitare, in assenza di un dato
positivo univoco, una pronuncia di orientamento
generale in ordine all’incentivabilità delle
funzioni tecniche in materia di concessioni.
Tale soluzione appare imposta dalla specialità che
contraddistingue la disciplina degli incentivi per
le funzioni tecniche rispetto al principio generale
della onnicomprensività della retribuzione dei
dipendenti pubblici in forza del quale, ad esempio,
l’espressa possibilità di applicare detta normativa
ai casi di appalti relativi a servizi o forniture è
stata sancita, come detto, solo da un’apposita
modifica normativa.
Sotto altro profilo un intervento nomofilattico su
una questione ancora non consolidata appare
indispensabile per prevenire incertezze applicative
in una materia contrassegnata, nel tempo, da
notevoli oscillazioni e contrasti interpretativi,
determinati da una normativa sovente carente e
ondivaga, causa del frequente ricorso all’intervento
pretorio.
Non può essere trascurata, poi, la possibile
ricaduta, in termini di programmazione e impatto sul
bilancio degli enti locali, legata al riconoscimento
dell’incentivo per le funzioni tecniche in ipotesi
di concessioni.
Anzitutto, a monte, appare necessario che il ricorso
alla prestazione incentivante risulti coerente con
gli strumenti di programmazione
economico-finanziaria dell’ente, con particolare
riguardo al programma biennale degli acquisti di
beni e servizi e alla programmazione dei lavori
pubblici di cui all’art. 21 del d.lgs. n. 50 del
2016.
Inoltre, se pure la corresponsione dell’incentivo è
assoggettata, anche in questo caso, ai suddetti
limiti normativi, non può non cogliersi
un’importante differenza -palesata dalla richiesta
di parere in esame- rispetto al caso dei contratti
di appalto.
In tali ipotesi gli incentivi di che trattasi
gravano sul medesimo capitolo di spesa previsto per
i singoli lavori, servizi e forniture: pertanto, già
nell’ambito delle risorse destinate al contratto
pubblico, una parte viene accantonata, a monte, per
la specifica finalità dell’erogazione del compenso
incentivante quale premialità per la realizzazione
della procedura competitiva e la corretta esecuzione
del contratto.
Discorso diverso è quello in cui non vi sia un
capitolo di spesa dedicato in quanto non sono
previsti nel bilancio comunale costi correlati alla
gestione del contratto, come avviene per le
concessioni: in siffatta ipotesi l’ente è chiamato
necessariamente ad impiegare, ai suddetti fini,
risorse proprie parametrate sulle entrate derivanti
dal canone concessorio che potrebbero, tuttavia,
risultare non calibrate alla misura che può
concretamente assumere l’incentivo.
Tale evenienza emerge, in modo emblematico, dalla
disamina del primo quesito posto dal Comune in
ordine al quale il Collegio ritiene, in linea con
quanto ulteriormente osservato dalla Sez. controllo
Veneto nella
parere 27.11.2018 n. 455 (anche alla luce
del consolidato orientamento della giurisprudenza
amministrativa) che l’incentivo per funzioni
tecniche in caso di concessioni, una volta che se ne
ammetta l’assentibilità, risulti determinabile non
già con riferimento al canone dovuto dal
concessionario, ma solo con riguardo al valore posto
a base di gara.
Tale lettura appare necessitata dal combinato
disposto dell’art. 113 -nella misura in cui fissa
l’ammontare del Fondo in misura non superiore al 2%
dell’importo dei lavori, servizi e forniture “posti
a base di gara”– e dell’art. 167 dello stesso
codice dei contratti pubblici che ricollega
indefettibilmente il valore di una concessione al
fatturato totale del concessionario generato per
tutta la durata del contratto nei termini ivi
specificati.
Sotto questo profilo appare irrilevante, ai suddetti
fini, che il flusso economico derivante dalla
concessione resti sostanzialmente nell’esclusiva
disponibilità dell’operatore economico
aggiudicatario se solo si ha riguardo alla
particolare forma di remunerazione che connota tale
tipologia contrattuale in cui il trasferimento della
gestione del servizio all’operatore economico (con
diritto ai relativi proventi) è bilanciato
dall’assunzione, in capo allo stesso, del c.d. “rischio
operativo” legato alla gestione dello stesso
servizio.
In questo senso, per l’Amministrazione che intenda
prevedere compensi incentivanti ex art. 113 del
d.lgs. n. 50/2016 in caso di concessione, risulta,
anche a tali fini, fondamentale un’attendibile
previsione del fatturato generato del contratto,
secondo quanto più volte rimarcato dalla
giurisprudenza amministrativa (cfr., ex multis,
Consiglio di Stato, sez. III, 18.10.2016, n. 4343) e
in linea con il metodo di calcolo oggi fissato dal
suddetto art. 167 del d.lgs. n. 50/2016: ciò,
soprattutto laddove, nella decisione dell’Ente, la
corresponsione degli incentivi in questione sia
stata correlata alle previsioni di entrata derivante
dal canone previsto a carico del concessionario.
Uno spunto in questo senso è già ricavabile dalla
ridetta pronuncia della Sezione di controllo per il
Veneto
parere 21.06.2018 n. 198 ove si lascia
impregiudicata la libertà contrattuale
dell’Amministrazione di ipotizzare, in sede di
corrispettivo, una modalità di finanziamento degli
oneri connessi, così avvalorando, implicitamente,
soluzioni negoziali che pongano di fatto a carico
del concessionario la quota di compenso incentivante
da riconoscere al personale dell’Ente.
Tuttavia, da tutto quanto precede risulta che, in
particolar modo nei casi di concessioni relative a
lavori o servizi con elevato volume d’affari, un
incentivo per funzioni tecniche rapportato al valore
posto a base di gara, pur modulato
dall’Amministrazione nei limiti consentiti dalla
norma sopra richiamata, potrebbe rivelarsi non
sostenibile, soprattutto ove l’Ente interessato, in
sede di programmazione, non abbia adeguatamente
ponderato e parametrato, anche a tali fini, il
canone dovuto dal concessionario, quale unica
entrata destinata al finanziamento della premialità.
Le inevitabili ricadute sotto il profilo
disciplinare della questione in esame involgono
l’interesse non solo del Comune istante, ma di tutte
le “amministrazioni aggiudicatrici”
(ministeri, enti pubblici non economici, università,
aziende sanitarie etc.) soggette all’applicazione
del codice dei contratti pubblici.
Conseguentemente la scrivente
Sezione regionale di controllo ritiene opportuno
deferire al Presidente della Corte dei conti la
seguente questione interpretativa di massima di
carattere generale:
●
“se l’incentivo per funzioni
tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016
possa essere riconosciuto, per via regolamentare,
anche in caso di concessioni e se, in siffatta
ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il
flusso economico derivante dalla concessione resti
sostanzialmente nella esclusiva disponibilità
dell’operatore economico aggiudicatario, debba
essere determinato sul valore posto a base di gara e
non con riguardo all’ammontare del canone
concessorio”.
Nell’ipotesi in cui la questione di massima sopra
illustrata venga definita nel senso
dell’ammissibilità degli incentivi per funzioni
tecniche in ipotesi di concessioni, la Sezione
ritiene che le problematiche poste dal Comune, in
particolare con il terzo e il quarto
quesito, possano dare luogo ad ulteriori
questioni di massima, dirimenti ai fini della
necessità di orientare in termini generali
l’autonomia regolamentare dei soggetti interessati.
In particolare, con il terzo quesito, stante
il disposto dell’art. 113, comma 5-bis, del d.lgs.
n. 50/2016 in forza del quale gli incentivi in
parola gravano sul medesimo capitolo di spesa
previsto per i singoli lavori, servizi e forniture,
con conseguente esclusione dal vincolo posto al
complessivo trattamento economico accessorio dei
dipendenti pubblici dall’art. 23, comma 2, d.lgs. n.
75/2017 secondo quanto statuito dalla Sezione delle
Autonomie nella
deliberazione
26.04.2018 n. 6,
l’ente chiede come occorre contabilizzare l’importo
per incentivi per soddisfare la condizione
necessaria all’esclusione dal limite previsto per il
salario accessorio nel caso in cui non vi sia un
capitolo di spesa in quanto non sono previsti nel
bilancio comunale costi correlati alla gestione
della concessione.
La questione è connessa a quella posta con il
secondo quesito con cui si chiede se è corretto
che l’Ente anticipi, a valere sulle risorse correnti
di bilancio, l’importo da erogare al personale
dipendente per le prestazioni incentivate sopra
richiamate.
Al riguardo, come già osservato in altra circostanza
(cfr. deliberazione n. 312/2017/PAR) si fa notare
che risulta precluso a questa Corte fornire
dettagliate indicazioni operative finalizzate a
supportare specifici comportamenti amministrativi e
gestionali dell’Ente istante, spettando a quest’ultimo
individuare le concrete modalità di specifica
quantificazione e liquidazione del predetto Fondo
incentivante.
Ai suddetti fini l’Ente dovrà procedere
nell’osservanza dei limiti normativi posti dall’art.
113 e dei principi contabili, con particolare
riguardo al principio di competenza finanziaria
potenziata e alle regole che presiedono alla
costituzione del fondo pluriennale vincolato in
presenza di risorse accertate che, in quanto
destinate al finanziamento di obbligazioni passive
dell’ente già impegnate, ma esigibili in esercizi
successivi, richiedono un periodo di tempo
pluriennale per il loro effettivo impiego e utilizzo
per le finalità programmate.
Sul punto è d’uopo rilevare, inoltre, il costante
orientamento della giurisprudenza contabile (cfr.
Sezione regionale di controllo Toscana,
parere 10.10.2018 n. 63;
Sezione regionale di controllo Liguria,
parere
21.12.2018 n. 136)
che rimarca come l’articolo 113 del d.lgs. n.
50/2016, allo scopo di erogare l’incentivo, richieda
l’effettivo svolgimento di una delle attività
elencate dalla norma di riferimento.
Difatti (cfr. Sezione regionale di controllo Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57)
gli incentivi devono essere correlati allo
svolgimento delle prestazioni tecniche realmente
svolte, in modo da remunerare il concreto carico di
responsabilità e di lavoro assunto dai dipendenti;
sotto questo profilo la norma, al comma 3, prevede
che la corresponsione dell’incentivo sia disposta
dal dirigente o dal responsabile di servizio
preposto alla struttura competente, previo
accertamento delle specifiche attività svolte dai
dipendenti.
Inoltre, seppure, in via generale, l’accantonamento
–a monte– degli stanziamenti finalizzati a
costituire ed impinguare il Fondo è frutto di una
discrezionale ed unilaterale scelta dell’Ente (così
Sezione regionale di controllo Lazio,
parere 06.07.2018 n. 57)
per l’Amministrazione che intenda prevedere compensi
incentivanti ex art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 in
caso di concessione (ove se ne ammetta la
praticabilità per tutto quanto sopra evidenziato)
appare necessaria un’attenta valutazione in ordine
alle risorse all’uopo devolvibili e in merito
all’opportunità di adottare specifiche misure
prudenziali rispetto al rischio di mancata
riscossione del canone da parte del concessionario.
In ordine al terzo quesito sopra richiamato
va osservato come la stessa pronuncia nomofilattica
ivi menzionata abbia rilevato come, con
l’inserimento del predetto comma 5-bis all’interno
dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, il legislatore
abbia inteso compiere “un intervento volto a
tipizzare espressamente l’allocazione in bilancio
degli incentivi per le funzioni tecniche”
all’esito del quale permane, tuttavia, “l’esigenza
di chiarire le specifiche modalità operative di
contabilizzazione”.
Sempre subordinatamente alla risoluzione della
questione principale sopra descritta, la predetta
pronuncia reca dei principi di fondo che sembrano
utilizzabili per una corretta impostazione della
problematica in termini generali anche in ordine
alla contabilizzazione di compensi incentivanti da
riconoscere in caso di concessioni.
Anzitutto, in forza del predetto orientamento, gli
incentivi in parola, anche alla luce del precipuo
regime vincolistico cui sono assoggettati, devono
necessariamente gravare su risorse autonome e
predeterminate del bilancio dell’Ente interessato,
con un chiaro riferimento sinallagmatico tra le fasi
di programmazione ed esecuzione della commessa
pubblica e l’appostamento delle risorse destinate
alla corresponsione degli incentivi.
In questo senso, “l’avere correlato
normativamente la provvista delle risorse ad ogni
singola opera con riferimento all’importo a base di
gara commisurato al costo preventivato dell’opera,
àncora la contabilizzazione di tali risorse ad un
modello predeterminato per la loro allocazione e
determinazione, al di fuori dei capitoli destinati a
spesa di personale” (cfr. sempre
deliberazione
26.04.2018 n. 6).
Va, tuttavia, ricordato come il comma 1 dello stesso
articolo preveda che gli oneri in questione facciano
carico agli stanziamenti previsti per i singoli
appalti di lavori, servizi e forniture negli stati
di previsione della spesa o, comunque, “nei
bilanci delle stazioni appaltanti”.
Tale previsione normativa sembra, così, consentire
sempre alle Amministrazioni l’allocazione, nel
proprio bilancio, di specifiche risorse destinate
alla corresponsione dei suddetti compensi: anche in
siffatte ipotesi gli incentivi risultano erogabili
nel rispetto dei suddetti limiti normativi posti
dall’art. 113 più volte citato e in presenza di una
sicura copertura, come più volte ribadito dalla
giurisprudenza contabile (cfr. la deliberazione di
questa Sezione
parere 06.11.2018 n. 304; Sez. Liguria
deliberazione 29.06.2017 n. 58 e Sezione
Toscana,
parere 14.12.2017 n. 186 e
parere 27.03.2018 n. 19).
Del resto -come rimarcato sempre dalla Sez.
controllo Veneto nel
parere 21.06.2018 n. 198- la
contabilizzazione, la gestione e l’onere finanziario
dei benefici in esame, che costituiscono eccezione
al principio di onnicomprensività della retribuzione
del pubblico dipendente in funzione di
incentivazione dell’efficienza e dell’efficacia nel
perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione
a regola d’arte, sono oggetto di esclusivo
adempimento in capo all’amministrazione.
Anche sul piano dell’assunzione degli impegni di
spesa finalizzati all’erogazione dei compensi in
parola la Sezione non può che conformarsi alla
giurisprudenza di questa Corte e, in particolare,
alla pronuncia nomofilattica della Sezione delle
Autonomie (deliberazione
26.04.2018 n. 6,
ampiamente richiamata, da ultimo, dalla
summenzionata
deliberazione 09.01.2019 n. 2)
ove si osserva che “il fatto, poi, che tali
emolumenti siano erogabili, con carattere di
generalità, anche per gli appalti di servizi e
forniture, comporta che gli stessi si configurino,
non più solo come spesa finalizzata ad investimenti,
ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come
spesa corrente”, con la conseguenza che
l’impegno di spesa vada assunto, a seconda della
natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o
nel Titolo II dello stato di previsione del
bilancio.
Posto quanto sopra, anche su questo aspetto si
ravvisa l’esigenza di una chiarimento nomofilattico
non solo con riguardo al fatto che gli incentivi
erogati in caso di concessione possano essere
contabilizzati nei termini sopra richiamati, ma
anche sulla circostanza che gli stessi possano
reputarsi esclusi dal limite previsto per il salario
accessorio; ciò anche laddove non vadano,
giocoforza, a gravare sul medesimo capitolo di spesa
previsto per i singoli lavori, servizi e forniture,
ma su altro stanziamento appositamente previsto nel
bilancio comunale quale costo inerente alla gestione
della concessione.
In altri termini risulta necessario chiarire se
l’inclusione dell’incentivo nel medesimo capitolo di
spesa previsto per i singoli lavori, servizi e
forniture si ponga sempre come condicio sine qua
non ai fini dell’esclusione dal limite normativo
previsto per il salario accessorio dall’art. 23,
comma 2, d.lgs. n. 75/2017.
La questione risente, inevitabilmente, della
difficoltà di coordinamento di norme diverse,
stratificate nel tempo quali quelle contenute oggi
al comma 1 e al comma 5-bis del più volte citato
art. 113.
Tale chiarimento sembra motivato anche da un’analisi
della recente legislazione in materia di compensi
incentivanti in cui l’esclusione dal suddetto tetto
risulta il frutto di un’espressa scelta in tal senso
da parte del legislatore.
È il caso dei compensi incentivanti previsti ai fini
del potenziamento della riscossione delle entrate
locali dall’art. 1, comma 1091, della legge
30.12.2018, n. 145 (legge di bilancio 2019).
La norma in parola consente ai comuni che hanno
approvato il bilancio di previsione ed il rendiconto
entro i termini stabiliti dal testo unico di cui al
decreto legislativo 18.08.2000, n. 267, di
prevedere, con proprio regolamento, che il maggiore
gettito accertato e riscosso, relativo agli
accertamenti dell’imposta municipale propria e della
TARI, nell'esercizio fiscale precedente a quello di
riferimento risultante dal conto consuntivo
approvato, nella misura massima del 5 per cento, sia
destinato, limitatamente all’anno di riferimento, al
potenziamento delle risorse strumentali degli uffici
comunali preposti alla gestione delle entrate e al
trattamento accessorio del personale dipendente,
anche di qualifica dirigenziale.
In siffatta ipotesi la norma prevede espressamente
l’erogazione dell’emolumento in deroga al limite di
cui all’articolo 23, comma 2, del decreto
legislativo 25.05.2017, n. 75.
Ciò posto, il Collegio ritiene che, una volta
ammessa l’operatività del compenso premiale in
parola anche in caso di concessioni, permangano le
ragioni sostanziali analiticamente descritte nella
deliberazione di questa Sezione
deliberazione 16.02.2018 n. 40,
fondate sulla natura dell’emolumento e sul peculiare
statuto disciplinare vincolistico che lo governa,
per ritenere i compensi in parola esclusi dal limite
complessivo trattamento economico accessorio dei
dipendenti pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del
d.lgs. n. 75 del 2017.
Tale ricostruzione pare avvalorata dalla previsione
normativa sopra richiamata che consente sempre alle
Amministrazioni aggiudicatrici l’allocazione, nel
proprio bilancio, di specifiche risorse destinate
alla corresponsione dei suddetti compensi diverse
dalle risorse ordinariamente rivolte all’erogazione
di emolumenti accessori al personale.
Del resto, diversamente opinando, potrebbe
addivenirsi al paradosso di considerare alcuni
incentivi, previsti pur sempre nell’ambito di
procedure competitive finalizzate all’aggiudicazione
di contratti pubblici e remunerativi delle medesime
attività, irrilevanti ai fini del rispetto del
vincolo di finanza pubblica ove erogati a valle di
un contratto di appalto e rilevanti, invece, in caso
di concessione.
Sulla base delle considerazioni esposte,
la scrivente Sezione regionale di controllo
intende, pertanto, sottoporre, in subordine alla
prima, le seguenti ulteriore questioni di massima:
●
“quali siano le corrette
modalità di contabilizzazione degli incentivi per
funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione
ad una procedura di aggiudicazione di un contratto
di concessione”;
●
“se gli incentivi disciplinati
dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte
in una disposizione di legge speciale, che individua
le autonome risorse finanziarie a cui devono essere
imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e
individuali, che devono essere osservati
nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo
generale di finanza pubblica, posto al complessivo
trattamento economico accessorio dei dipendenti
pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n.
75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle
risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o
fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis, del
d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di
concessione, da uno specifico stanziamento previsto
nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai
sensi del comma 1 dello stesso art. 113”.
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo
della Corte dei conti per la Lombardia
dichiara il quesito in parte inammissibile e, per la
restante parte, alla luce degli approdi ermeneutici
evidenziati, attesa la rilevanza sistematica della
questione nell’ambito della materia dei contratti
pubblici, sospende la pronuncia e
delibera di sottoporre al Presidente della Corte dei
conti la valutazione dell’opportunità di deferire
alla Sezione delle autonomie,
ai sensi dell’art. 6, co. 4, del d.l. 174/2012,
o alle Sezioni Riunite in sede di controllo,
ai sensi dell’art. 17, comma 31, del d.l. 78/2009,
le seguenti questioni di massima aventi
carattere di interesse generale:
●
“se l’incentivo per funzioni
tecniche di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016
possa essere riconosciuto, per via regolamentare,
anche in caso di concessioni e se, in siffatta
ipotesi, il compenso premiale, anche laddove il
flusso economico derivante dalla concessione resti
sostanzialmente nella esclusiva disponibilità
dell’operatore economico aggiudicatario, debba
essere determinato sul valore posto a base di gara e
non con riguardo all’ammontare del canone
concessorio”;
e, in via subordinata:
●
“quali siano le corrette
modalità di contabilizzazione degli incentivi per
funzioni tecniche in caso di erogazione in relazione
ad una procedura di aggiudicazione di un contratto
di concessione”;
e, sempre in via subordinata:
●
“se gli incentivi disciplinati
dall’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016, aventi fonte
in una disposizione di legge speciale, che individua
le autonome risorse finanziarie a cui devono essere
imputati, nonché gli specifici tetti, complessivi e
individuali, che devono essere osservati
nell’erogazione possano essere esclusi dal vincolo
generale di finanza pubblica, posto al complessivo
trattamento economico accessorio dei dipendenti
pubblici di cui all’art. 23, comma 2, del d.lgs. n.
75 del 2017 anche laddove alimentati non già dalle
risorse facenti capo al singolo lavoro, servizio o
fornitura di cui all’art. 113, comma 5-bis del
d.lgs. 50/2016 e s.m.i. ma, come in caso di
concessione, da uno specifico stanziamento previsto
nel bilancio dell’Amministrazione aggiudicatrice ai
sensi del comma 1 dello stesso art. 113” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
deliberazione 14.03.2019 n. 96). |
ENTI LOCALI
- INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Spesa
di personale, revisori obbligati ai controlli anche sugli incentivi per
funzioni tecniche.
La verifica del rispetto delle disposizioni in materia di personale è sempre
stato un tema molto sentito dagli organi di revisione economico finanziaria,
anche per la complessità della normativa.
Il
documento n. 6
(Controlli sui vincoli di assunzione e sulle spese di personale) dei principi di
revisione approvati dal Cndcec (e si veda anche il Quotidiano degli enti
locali e della Pa del 28 febbraio, del 1° marzo e del 4 marzo) ricorda in
proposito che «L'obiettivo di contenimento delle spese di personale è un
punto fermo della disciplina vincolistica ispirata al riequilibrio della
finanza pubblica ed è annoverato tra gli obiettivi prioritari di intervento
anche per il quadro sanzionatorio da cui è assistito».
Per questo motivo gli
organi di revisione sono tenuti a verificare:
• il rispetto del limite di spesa di personale in base ai commi 557 e 562
della legge 296/2006, mediante confronto di serie storiche omogenee. In
particolare, la verifica dovrà riguardare:
1. in sede di bilancio di previsione, il rispetto programmatico del
vincolo di contenimento delle spese di personale oltre che il rispetto
tendenziale del limite nell'esercizio precedente, dandone atto nell'ambito
del parere richiesto dall'articolo 239 del Tuel;
2. durante la gestione, il permanere del rispetto programmatico del
vincolo di contenimento delle spese di personale, soprattutto in relazione
ai provvedimenti (come le variazioni di bilancio) che sono destinati a
produrre un impatto su queste ultime anche in modo prospettico;
3. in sede di rendiconto, l'effettivo rispetto del vincolo di
contenimento delle spese di personale, dandone atto nell'ambito della
relazione al rendiconto prevista dall'articolo 239 del Tuel;
4. nell'esercizio successivo a quello di mancato rispetto del
vincolo di contenimento delle spese di personale, l'effettiva applicazione
dei meccanismi sanzionatori previsti.
• il rispetto del limite di spesa per lavoro flessibile, secondo la
disciplina contenuta nell'articolo 9, comma 28, del decreto legge 78/2010,
che abbraccia tutte le forme contrattuali (tempi determinati, Co.co.co.,
somministrazione, convenzioni o comandi, contratti di formazione e lavoro o
tirocini formativi);
• il rispetto del limite di spesa delle risorse destinate al salario
accessorio del personale fissato dall'articolo 23, comma 2, del Dlgs 75/2017
nell'ammontare corrisposto per l'anno 2016 e la conformità delle clausole
dei contratti decentrati integrativi (normativi ed economici) alla
disciplina sovraordinata. L'organo di revisione dovrà in particolare
verificare la corretta applicazione degli istituti previsti dalla
contrattazione nazionale, la compatibilità dei costi della contrattazione
decentrata con gli stanziamenti del bilancio di previsione, la conformità
delle risorse riportate nel fondo per il trattamento accessorio
(distintamente per la dirigenza e per il comparto) con le disposizioni che
ne disciplinano la costituzione, la sussistenza delle condizioni che
legittimano l'inserimento di risorse aggiuntive. Il parere dovrà essere reso
sulla base della relazione illustrativa e tecnico finanziaria, presupposti
imprescindibili per l'attività di controllo;
• il rispetto dei vincoli in materia di turn-over, determinati in funzione
delle caratteristiche dell'ente locale, dell'evoluzione normativa e di
alcuni elementi di premialità.
Gli incentivi per funzioni tecniche
Sebbene rubricati in documento diverso da quello dedicato alle spese di
personale [documento
n. 2 (pag. 84) - Funzioni dell’Organo di revisione: attività di collaborazione, pareri
obbligatori e vigilanza], i principi demandano all'organo di revisione anche il controllo e
la vigilanza in materia di incentivi per funzioni tecniche. Il fatto che
questi incentivi non siano più considerati spesa di personale e assoggettati
ai limiti delle risorse destinate al salario accessorio non fa spegnere i
riflettori su questa delicata materia.
Più che al rilascio del parere sul
regolamento di disciplina degli incentivi, da approvare previa stipula di un
accordo di contrattazione decentrata (parere non esplicitamente previsto né
dall'articolo 113 del Dlgs 50/2016 né tanto meno dai principi di revisione),
il controllo verte piuttosto –secondo un approccio sostanzialistico- sulla
verifica della corretta gestione del ciclo degli incentivi.
L'organo di revisione deve infatti accertare:
• in sede di quantificazione:
1. che sia stata calcolata e finanziata la percentuale degli
incentivi da accantonare nel fondo in coerenza con i tempi di esecuzione del
contratto, riportati nel cronoprogramma di attività e di spesa;
2. che l'accantonamento venga riportato nello stesso capitolo di
spesa delle altre voci del quadro economico previsto;
3. che sia stato costituito il gruppo di lavoro.
• in fase di liquidazione, se:
1. è stato adempiuto l'onere della preventiva fissazione dei
criteri e della modalità di distribuzione delle risorse ad esso
specificamente "destinate" in sede di contrattazione collettiva decentrata;
2. l'ente abbia disciplinato e modulato (comma 2 dell'articolo 113
del Dlgs 50/2016) con apposito regolamento la ripartizione degli incentivi
per funzioni tecniche con l'obiettivo di premiare i dipendenti che
concretizzano l'esecuzione dell'opera, del servizio o della fornitura nel
rispetto di importi e tempi programmati;
3. la determina di approvazione del dirigente/responsabile del
servizio documenti il completamento delle attività e le persone impegnate
nello svolgimento dell'attività;
4. i singoli importi per gli incentivi rispettino i limiti fissati
nel regolamento approvato dalla giunta;
5. le somme complessivamente erogate al personale rispettino i due
limiti finanziari di contenimento: uno di carattere generale (il tetto
massimo al 2% dell'importo posto a base di gara, senza considerare eventuali
ribassi) e l'altro di carattere individuale (il tetto annuo al 50% del
trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al singolo
dipendente);
6. gli incentivi sono destinati solo ai componenti del gruppo di
lavoro, gia formalmente individuato a monte dal dirigente o dal responsabile
del servizio su proposta del responsabile unico del procedimento, tenendo
presente le attività realmente svolte, la spesa sostenuta rispetto a quella
prevista, nonché i tempi di realizzazione rispetto a quelli previsti
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 05.03.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Fuori dagli incentivi tecnici il
responsabile del piano della sicurezza poiché
figura non contemplata dalla legge. Invero,
nel procedere all’interpretazione del
dettato normativo non si può non rilevare il
carattere tassativo dell’elencazione fatta dal
legislatore, elencazione preceduta, infatti,
dall’avverbio esclusivamente che, inevitabilmente,
porta ad una lettura testuale della disposizione non
suscettibile di interpretazioni estensive.
Appare, pertanto, di chiara evidenza la volontà del
legislatore di attribuire gli incentivi di che
trattasi esclusivamente per le funzioni
espressamente indicate e qualsiasi diversa soluzione
interpretativa verrebbe a violare i principi
generali dell’ordinamento giuridico dello Stato in
tema di interpretazione della legge: l’art. 12 disp.
att. recita, infatti, che nell’applicare la legge
non si può ad essa attribuire altro senso che quello
fatto palese dal significato proprio delle parole
secondo la connessione di esse e dell’intenzione del
legislatore.
---------------
Con nota prot. n. 98591 del 21/12/2018 il sindaco
del Comune di Agrigento inoltrava richiesta di
parere ex art. 7, VIII c., l. 131 del 2003,
formulando due specifici quesiti in tema di
individuazione dei soggetti beneficiari degli
incentivi per funzioni tecniche ex art. 113 d.lvo 50
del 2016; ulteriore quesito veniva formulato in tema
di possibilità di riconoscere compensi ai
responsabili di programmi integrati e/o complessi,
nell’ambito del quadro economico dell’iniziativa.
...
Orbene, l’art. 113 del nuovo Codice dei contratti
pubblici, approvato con d.l.vo 50 del 2016, al II
c., dispone che “A valere sugli stanziamenti di
cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici
destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie
in misura non superiore al 2 per cento modulate
sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti
a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle stesse esclusivamente per le
attività di programmazione della spesa per
investimenti, di valutazione preventiva dei
progetti, di predisposizione e di controllo delle
procedure di gara e di esecuzione dei contratti
pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell’esecuzione e di collaudo
tecnico-amministrativo ovvero di verifica di
conformità, di collaudatore statico ove necessario
per consentire l’esecuzione del contratto nel
rispetto dei documenti a base di gara, del progetto,
dei tempi e costi prestabiliti”.
Rispetto al dettato normativo previgente, di cui
all’art. 93, c. 7-ter, d.lgs. 163 del 2006, il quale
indicava quali figure professionali cui
ripartire le risorse finanziarie del fondo per la
progettazione e l’innovazione “il responsabile
del procedimento e gli incaricati della
redazione del progetto, del piano della
sicurezza, della direzione dei lavori,
del collaudo, e i loro collaboratori”,
il nuovo testo normativo non contempla la
figura del responsabile del piano della sicurezza:
orbene, nel procedere all’interpretazione del
dettato normativo, questa Sezione non può non
rilevare il carattere tassativo dell’elencazione
fatta dal legislatore, elencazione preceduta,
infatti, dall’avverbio esclusivamente che,
inevitabilmente, porta ad una lettura testuale della
disposizione non suscettibile di interpretazioni
estensive.
Sul punto già diverse deliberazioni emesse da
Sezioni regionali di controllo e dalla Sezione
Autonomie, hanno affermato e ribadito come il
legislatore del 2016 abbia individuato le varie fasi
procedimentali che portano all’affidamento di un
contratto pubblico, valorizzando le figure
espressamente indicate al II comma dell’art. 113.
Detta scelta è, peraltro, in linea con i criteri
dettati in sede di legge di delega –n. 11 del 2016-
laddove si disponeva che “al fine di incentivare
l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della
realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei
tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a
varianti in corso d’opera, è destinata una somma non
superiore al 2 per cento dell’importo posto a base
di gara per le attività tecniche svolte dai
dipendenti pubblici relativamente alla
programmazione della spesa per investimenti, alla
predisposizione e controllo delle procedure di bando
e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione
dei lavori e ai collaudi, con particolare
riferimento al profilo dei tempi e dei costi,
escludendo l’applicazione degli incentivi alla
progettazione”.
Appare, pertanto, di chiara evidenza la
volontà del legislatore di attribuire gli incentivi
di che trattasi esclusivamente per le funzioni
espressamente indicate e qualsiasi diversa soluzione
interpretativa verrebbe a violare i principi
generali dell’ordinamento giuridico dello Stato in
tema di interpretazione della legge: l’art. 12 disp.
att. recita, infatti, che nell’applicare la legge
non si può ad essa attribuire altro senso che quello
fatto palese dal significato proprio delle parole
secondo la connessione di esse e dell’intenzione del
legislatore.
In tal senso si sono espresse recenti deliberazioni
delle Sezioni regionali della Corte dei conti le
quali, in tema di tassatività della previsione
normativa, ribadiscono il principio che la suddetta
tassatività che connota la dimensione oggettiva
della fattispecie non può che riverberarsi sul piano
soggettivo, in quanto i destinatari degli incentivi
sono individuati o individuabili con riferimento
alle attività incentivate; l’ambito soggettivo dei
destinatari viene, pertanto, delimitato per
relationem con riferimento ai soggetti che
svolgono le attività tecniche indicate nel citato
art. 113 (Sez. Aut.,
deliberazione 26.04.2018 n. 6;
Sez. controllo Liguria,
parere 06.12.2018 n. 131).
Il Collegio, pertanto, rilascia in base alle
considerazioni sopra esposte il parere richiesto dal
Comune di Agrigento.
Il terzo quesito riguarda la possibilità
riconoscere compensi ai responsabili di programmi
integrati e/o complessi, nell’ambito del quadro
economico dell’iniziativa. Ritiene il Collegio che,
detto quesito sia inammissibile sotto il profilo
oggettivo, trattandosi di fattispecie inerente
assetti di tipo normativo-regolamentare, con
refluenze sul piano contabile solo eventuali e,
comunque, successive alla disciplina di carattere
sostanziale.
Si richiamano, al riguardo, le già citate
deliberazioni delle SS.RR. n. 54 del 17/11/2010 ove
si precisa che non sono condivisibili linee
interpretative che ricomprendano nel concetto di
contabilità pubblica qualsivoglia attività degli
Enti che abbia, comunque, riflessi di natura
finanziaria, comportando, direttamente o
indirettamente, una spesa, con susseguente fase
contabile attinente all’amministrazione ed alle
connesse scritture di bilancio e della Sezione
Autonomie 5/2006 laddove precisa che la disciplina
contabile si riferisce solo alla fase discendente,
distinta da quella sostanziale, antecedente non
disciplinata da normativa di carattere
contabilistico (Corte dei Conti, Sez. controllo
Sicilia,
parere 04.03.2019 n. 54). |
febbraio 2019 |
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INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Sussiste la possibilità di incentivare
gli appalti di manutenzione straordinaria e
ordinaria, ai sensi dell’art. 113 del D.lgs.
n. 50/2016, a condizione che
siano caratterizzati da particolare complessità.
La Corte dei conti dell'Umbria, con la
parere 01.02.2019 n. 7
ha esaminato il quesito posto dalla Provincia di
Perugia circa la possibilità di erogare gli
incentivi di cui all'articolo 113 del Dlgs 50/2016
per appalti per attività manutentiva.
Secondo i magistrati contabili, gli incentivi per
funzioni tecniche possono essere riconosciuti anche
per appalti di manutenzione straordinaria e
ordinaria di particolare complessità, tali da
giustificare un supplemento di attività da parte del
personale interno all'amministrazione affinché il
procedimento che regola il corretto avanzamento
delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto
dei documenti posti a base di gara, del progetto,
nonché dei tempi e dei costi programmati,
aumentando, in tal modo, l'efficienza e l'efficacia
della spesa.
In particolare, uniformandosi al principio espresso
dalla Sezione per le Autonomie con
deliberazione 09.01.2019 n. 2
(«Gli incentivi per funzioni tecniche previsti
dall'art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice
dei contratti pubblici) possono essere riconosciuti,
nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione
agli appalti di manutenzione straordinaria e
ordinaria di particolare complessità»), il
Collegio umbro ha sottolineato che gli incentivi in
questione, fermi restando i limiti posti dalla
normativa, debbono essere destinati ai soli
interventi manutentivi che presentino le
caratteristiche evidenziate
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 18.03.2019). |
gennaio 2019 |
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INCENTIVO PROGETTAZIONE: Spetta
l'incentivo alla progettazione interna laddove è da ritenersi inclusa nell'ambito dei
vari progetti esecutivi l'attività svolta dal dipendente consistita nella
redazione di computi di stima che, lungi dall'essere atti di mera
programmazione o pianificazione ovvero integranti attività sussidiaria
rientrante nei doveri d'ufficio del dipendente, sono specificamente
collegati alle progettazioni delle opere pubbliche da realizzarsi (lavori
relativi a tronchi stradali in gestione).
---------------
FATTI DI CAUSA
1.1. Con sentenza n. 2543/2016 la Corte di appello di Roma, confermava la
decisione del Tribunale capitolino che aveva dichiarato il diritto di Pa.Sc.,
geometra dipendente dell'azienda presso il Compartimento della Calabria, al
pagamento della somma di euro 44.673,33 quali percentuali non percepite ex
art. 18 della l. 11.02.1994, n. 109 in relazione
all'attività svolta con riferimento a sei elaborati progettuali e consistite
in perizie di stima e computi metrici.
Riteneva la Corte territoriale che al geometra Sc.
spettasse l'incentivo in questione avendo egli svolto attività che lo
collocavano a tutti gli effetti nel gruppo di progettazione.
A tal fine richiamava l'ordine di servizio dell'ANAS n. 11 del 2003
prevedente che anche per le attività svolte tra il 06/04/1993 e il
31/05/1999 (prima dell'entrata in vigore della l. n. 144/1999) fossero da
corrispondere gli incentivi a chi avesse partecipato all'attività di
progettazione e per lo stesso R.U.P..
2. Per la cassazione della sentenza ricorre l'ANAS S.p.A. con due motivi.
3. Pa.Sc. resiste con controricorso.
4. Entrambe le parti hanno depositato memorie.
RAGIONI DELLA DECISIONE
1. Con il primo motivo l'ANAS denuncia la violazione dell'art. 18
della l. n. 109/1994 e successive modificazioni e dell'art. 12 delle
preleggi. Lamenta che la Corte territoriale avrebbe erroneamente
riconosciuto il diritto dello Sc. all'emolumento in questione in mancanza
dei necessari requisiti.
In particolare non avrebbe considerato che il predetto,
avendo svolto mera attività collaterale (perizie di stima e computi) e
giammai attività di redazione di elaborati progettuali, non rientrava tra i
beneficiari dell'incentivo.
Rileva che anche l'ordine di servizio n. 11 del 2003 prevedente che anche
per le attività svolte tra il 06/04/1993 e il 31/05/1999 (prima dell'entrata
in vigore della l. n. 144/1999) fossero da corrispondere gli incentivi si
riferiva pur sempre all'attività di progettazione. Solo con l'entrata in
vigore della l. n. 144/1999 era stata riconosciuta la possibilità di
estendere l'incentivo anche a soggetti che, pur non avendo direttamente
redatto il progetto, vi avessero comunque collaborato.
2. Il motivo non è fondato.
3. Preliminare è innanzitutto l'esposizione del quadro normativo di
riferimento, caratterizzato da ripetute integrazioni di norme succedutesi
nel tempo.
3.1. L'art. 18 della l. 11.02.1994, n. 109, nel suo testo iniziale così
disponeva: "(Incentivi per la progettazione). 1. In sede di
contrattazione collettiva decentrata, ai sensi del decreto legislativo
03.02.1993, n. 29, e successive modificazioni, e in un quadro di trattamento
complessivamente omogeneo delle diverse categorie interessate, può essere
individuata una quota non superiore per cento del costo preventivato di
un'opera o di un lavoro, da destinare alla costituzione di un fondo interno
e da ripartire tra il personale dell'ufficio tecnico dell'amministrazione
aggiudicatrice, qualora esso abbia redatto direttamente il progetto
esecutivo della medesima opera o lavoro.
2. Le somme occorrenti ai fini di cui al comma 1 sono prelevate
sulle quote degli stanziamenti annuali riservate a spese di progettazione ai
sensi dell'articolo 16, comma 8, ed assegnate ad apposito capitolo dello
stato di previsione della spesa o ad apposita voce del bilancio delle
amministrazioni aggiudicatrici".
3.2. Successivamente il d.l. 03.04.1995 n. 101, convertito con modificazioni
dalla l. 02.06.1995 n. 216 ha modificato il richiamato art. 18 della l. n.
109/1994 nei termini che seguono: "1. In sede di contrattazione
collettiva decentrata, ai sensi del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e
successive modificazioni, è ripartita la quota dell'i per cento del costo
preventivato di un'opera o di un lavoro, da destinare alla costituzione di
un fondo interno e da ripartire tra il personale dell'ufficio tecnico
dell'amministrazione aggiudicatrice, qualora esso abbia redatto direttamente
il progetto per l'appalto della medesima opera o lavoro, e il coordinatore
unico di cui all'articolo 7 il responsabile del procedimento e i loro
collaboratori."
Il decreto legge innanzi richiamato ha anche fatto espresso riferimento a
progetti di cui era riscontrato il "perdurare dell'interesse pubblico
alla realizzazione dell'opera".
3.3. A seguito dell'entrata in vigore della l. 15.05.1997 n. 127 (l'art. 16,
co. 3), l'art. 18 è stato così riformulato: "1. L'1 per cento del costo
preventivato di un'opera o di un lavoro ovvero il 50 per cento della tariffa
professionale relativa a un atto di pianificazione generale,
particolareggiata o esecutiva sono destinati alla costituzione di un fondo
interno da ripartire tra il personale degli uffici tecnici
dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione,
qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani, il
coordinatore unico di cui all'articolo 7, il responsabile del procedimento e
i loro collaboratori.
1-bis. Il fondo di cui al comma 1 è ripartito per ogni singola
opera o atto di pianificazione, sulla base di un regolamento
dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione".
3.4. La l. 16.06.1998 n. 191 (art. 2, co. 18) ha apportato ulteriori
innovazioni all'art. 18 che per effetto delle modifiche recita: "1. L'1
per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro ovvero il 50 per
cento della tariffa professionale relativa a un atto di pianificazione
generale, particolareggiata o esecutiva sono destinati alla costituzione di
un fondo interno da ripartire tra il personale degli uffici tecnici
dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione,
qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani, il
coordinatore unico di cui all'articolo 7, il responsabile del procedimento e
i loro collaboratori.
1-bis. Il fondo di cui al comma 1 è ripartito per ogni singola
opera o atto di pianificazione, sulla base di un regolamento
dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione,
nel quale vengono indicati i criteri di ripartizione che tengano conto delle
responsabilità professionali assunte dagli autori dei progetti e dei piani,
nonché dagli incaricati della direzione dei lavori e del collaudo in corso
d'opera".
3.5. La l. 17.05.1999 n. 144 ha, poi, disposto con l'art. 13, co. 4,
ulteriore modifica dell'art. 18, co. 1 e 1-bis, che ha perciò assunto questa
formulazione: "1. Una somma non superiore all'1,5 per cento dell'importo
posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, a valere direttamente sugli
stanziamenti di cui all'articolo 16, comma 7, è ripartita, per ogni singola
opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato
dall'amministrazione, tra il responsabile unico del procedimento e gli
incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della
direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori. La
percentuale effettiva, nel limite massimo dell'1,5 per cento, è stabilita
dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da
realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali
connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. Le quote parti della
predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti
dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico
dell'amministrazione medesima, costituiscono economie. I commi quarto e
quinto dell'articolo 62 del regolamento approvato con regio decreto
23.10.1925, n. 2537, sono abrogati. I soggetti di cui all'articolo 2, comma
2, lettera b) possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri.
2. Il 30 per cento della tariffa professionale relativa alla
redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con
le modalità ed i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 1, tra i
dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto".
3.6. Infine è intervenuto il d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice dei contratti
pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle
direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) che ha abrogato la l. 11.02.1994 n. 109 e
introdotto l'art. 92, co. 5, il quale così recita: "5. Una somma non
superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di
un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a
carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui
all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con
le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e
assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile
del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano
della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro
collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del 2 per cento,
è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità
dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità
professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La
corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla
struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività
svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di
progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può
superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo
lordo; le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte
dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico
dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento,
costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere
b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri"
(comma così modificato dall'articolo 1, comma 10-quater, della l. 22.12.2008
n. 201, di conversione del D.L. 162/2008, in vigore dal 23/12/2008, quindi
abrogato dall'art. 13 della l. n. 114/2014 in vigore dal 19/08/2014).
3.7. La disciplina è stata, da ultimo, affidata al d.lgs. 18.04.2016, n. 50
(Codice dei contratti pubblici) che all'art. 113, rubricato 'Incentivi
per funzioni tecniche', ha riprodotto sostanzialmente le disposizioni
previgenti consentendo, previa adozione di un regolamento interno e della
stipula di un accordo di contrattazione decentrata, di erogare emolumenti
economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche
amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di
programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di
conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture.
In particolare, il comma 2 dell'art. 113 consente alle amministrazioni
aggiudicatrici di destinare, a valere sugli stanziamenti di cui al
precedente comma 1, "ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura
non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara".
Tale fondo può essere finalizzato a premiare esclusivamente le funzioni,
amministrative e tecniche, svolte dai dipendenti interni: "attività di
programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei
progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di
esecuzione dei contratti pubblici, di R.U.P., di direzione dei lavori ovvero
direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di
verifica di conformità, di collaudatore statico".
Il successivo comma 3 della medesima disposizione estende la possibilità di
erogare gli incentivi anche ai rispettivi "collaboratori". Inoltre lo
stesso comma 3 prevede che l'80% delle risorse finanziarie del fondo
costituito ai sensi del comma 2 possa essere ripartito, per ciascun lavoro,
servizio, fornitura, "con le modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito
regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti",
ai destinatari indicati al comma 2. Il restante 20%, invece, va destinato
secondo quanto prescritto dal successivo comma 4 (acquisto di strumentazioni
e tecnologie funzionali all'uso di metodi elettronici di modellazione per
l'edilizia e le infrastrutture; attivazione di tirocini formativi;
svolgimento di dottorati di ricerca; etc.).
3.8. Ad integrazione della suddetta norma è più di recente intervenuto
l'art. 76 del d.lgs. 19.04.2017, n. 56, il quale ha riferito l'imputazione
degli oneri per le attività tecniche ai pertinenti stanziamenti degli stati
di previsione della spesa, non solo con riguardo agli appalti di lavori
(come da formulazione originaria della norma), ma anche a quelli di
fornitura di beni e di servizi.
4. Tale essendo il quadro normativo di riferimento, va osservato che la
società ricorrente non ha evidenziato gli elementi di fatto indispensabili
ai fini della individuazione della norma disciplinante ratione temporis
il diritto fatto valere in giudizio dallo Sc. in relazione a ciascuno degli
incarichi posti a fondamento della pretesa.
In particolare non emerge se l'affidamento degli stessi (o di taluni di
essi) ricadesse nell'ambito della disciplina di cui all'art. 18 della l. n.
109/1994 nella sua originaria formulazione ovvero nell'ambito delle
modifiche legislative successivamente intervenute.
5. Il c.d. 'incentivo alla progettazione' (secondo
una puntuale ripartizione del relativo fondo tra gli incarichi attribuibili
in base a percentuali rimesse alla discrezionalità dell'amministrazione),
finalizzato a valorizzare le professionalità interne esistenti anche con lo
scopo di originare risparmi sulla spesa corrente delle pubbliche
amministrazioni che, in tal modo, potrebbero evitare di ricorrere, per
l'acquisizione di tali prestazioni, alla esternalizzazione con una probabile
levitazione degli oneri, costituisce uno di quei casi nei quali il
legislatore deroga al principio per cui il trattamento economico è fissato
dai contratti collettivi, attribuendo un compenso ulteriore e speciale e
riservando ai regolamenti dell'amministrazione aggiudicatrice, previa
contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione (anche in
base alle figure professionali coinvolte nelle attività di progettazione).
Nella specie, la Corte territoriale ha ritenuto spettante al geometra Sc.
l'incentivo in questione valorizzando sia la previsione di cui all'art. 18
della l. n. 109/1994 ed il bacino dei destinatari come ivi individuato ('personale
dell'ufficio tecnico dell'amministrazione aggiudicatrice') sia le
determinazioni dell'Autorità di vigilanza sui lavori pubblici e il contenuto
del Regolamento dell'ANAS reso operativo con ordine di servizio n. 11 del
24/01/2003 ove si era previsto che anche per le attività svolte tre il
06/03/1994 e il 31/05/1999 (prima dell'entrata in vigore della l. n.
11/1999) fossero da corrispondere gli incentivi per ciascun soggetto che
aveva partecipato all'attività di progettazione e per lo stesso R.U.P..
Ed allora la questione riguarda, più che altro, il
significato da attribuire alla indicata partecipazione all'attività di
progettazione.
6. Invero già l'art. 16 della l. 109/1994 (testo originario) prevedeva, al
primo comma, che la progettazione si articola, secondo tre livelli di
successive definizioni tecniche, in preliminare, definitiva ed esecutiva e,
al successivo quarto comma, che il progetto esecutivo, redatto in conformità
al progetto definitivo, consiste in una descrizione completa delle
caratteristiche del territorio e dei lavori, in modo tale che ogni elemento
sia identificabile in forma, tipologia, qualità, dimensione e prezzo, che
siano indicati i materiali da utilizzare, le tecnologie da adottare, gli
interventi di minimizzazione dell'impatto ambientale e comunque tutti i
lavori da effettuare, con la definizione di un capitolato speciale di
appalto prestazionale e descrittivo.
La medesima disposizione precisava che il progetto esecutivo è redatto sulla
base di complete indagini geologiche e geotecniche, idrologiche e sismiche,
di rilievi altimetrici, di misurazioni e picchettazioni, di rilievi della
rete dei servizi del sottosuolo e comprende i disegni generali e di
dettaglio, compresi i particolari costruttivi, redatti nelle più opportune
scale, nonché i calcoli e gli elaborati grafici esecutivi generali e di
dettaglio delle strutture e degli impianti, i computi metrici dettagliati,
le analisi, l'elenco dei prezzi unitari e quant'altro necessario per
l'immediata costruzione dell'opera e l'esatta determinazione dei tempi e dei
costi relativi e che tale progetto esecutivo deve altresì essere corredato
da apposito piano di manutenzione dell'opera e delle sue parti.
Analoghe disposizione erano contenute nel Regolamento di attuazione di cui
all'art. 3 della l. n. 109/1994 (d.P.R. 554/1999).
Ed infatti, all'art. 15, co. 2, tale Regolamento prevedeva che il progetto è
redatto, salvo quanto disposto dal responsabile del procedimento ai sensi
dell'art. 16, co. 2, della legge, secondo tre progressivi livelli di
definizione: preliminare, definitivo ed esecutivo ed al successivo art. 35
(inserito nel Capo II intitolato 'La progettazione') che "il
progetto esecutivo costituisce la ingegnerizzazione di tutte le lavorazioni
e, pertanto, definisce compiutamente ed in ogni particolare architettonico,
strutturale ed impiantistico l'intervento da realizzare" ed ancora che "di
tale progetto esecutivo fanno parte: a) relazione generale; b) relazioni
specialistiche; c) elaborati grafici comprensivi anche di quelli delle
strutture, degli impianti e di ripristino e miglioramento ambientale; d)
calcoli esecutivi delle strutture e degli impianti; e) piani di manutenzione
dell'opera e delle sue parti; f) piani di sicurezza e di coordinamento; g)
computo metrico estimativo definitivo e quadro economico; h) cronoprogramma;
i) elenco dei prezzi unitari e eventuali analisi; l) quadro dell'incidenza
percentuale della quantità di manodopera per le diverse categorie di cui si
compone l'opera o il lavoro; m) schema di contratto e capitolato speciale di
appalto".
La medesima norma precisava che restano esclusi dal progetto esecutivo
soltanto i piani operativi di cantiere, i piani di approvvigionamenti,
nonché i calcoli e i grafici relativi alle opere provvisionali.
7. Sotto questo profilo, appare corretta la decisione della
Corte territoriale che ha sostanzialmente ritenuto inclusa nell'ambito dei
vari progetti esecutivi l'attività svolta dallo Sc. consistita nella
redazione di computi di stima che, lungi dall'essere atti di mera
programmazione o pianificazione ovvero integranti attività sussidiaria
rientrante nei doveri d'ufficio del dipendente, erano specificamente
collegati alle progettazioni delle opere pubbliche da realizzarsi (lavori
relativi a tronchi stradali in gestione).
In particolare, la Corte territoriale ha ritenuto, sulla
base dell'espletamento di apposita consulenza tecnica d'ufficio, che per le
redazioni dei computi metrici estimativi dei documenti progettuali allegati
alle gare di appalto, lo Sc. dovesse considerarsi a tutti gli effetti come
facente parte del gruppo di progettazione.
La concreta riconducibilità finalistica dell'attività posta in essere ai
progetti per i quali vi siano stati gli accantonamenti delle quote di
incentivo rientra nella valutazione del giudice di merito ed è insindacabile
in questa sede di legittimità
(Corte di Cassazione, Sez. lavoro,
sentenza 28.01.2019
n. 2284). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Appare
compatibile l’attuale corresponsione degli incentivi
per funzioni tecniche riferiti a procedimenti di
gara avviati prima del 2018 purché erogati nel
rispetto dei criteri e con i presupposti di cui
all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2017.
---------------
Il Comune di Rovigo, con nota prot. n. 74513
del 23.11.2018, a firma del Sindaco, formula
a questa Corte una richiesta di parere, ai
sensi dell’articolo 7, comma 8, della legge
05.06.2003, n. 131 volto a chiarire l’attuale
assoggettabilità o meno degli incentivi per funzioni
tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50
del 2016 ai limiti del salario accessorio di cui
all’art. 23, c. 2, del d.lgs. 75/2017 a seguito
dell’intervenuto art. 1, c. 526, della legge n. 205
del 2017 e della
deliberazione 26.04.2018 n. 6
della
Sezione Autonomie.
In particolare il Comune chiede se la suddetta
deliberazione 26.04.2018 n. 6 della
Sezione delle Autonomie, volta ad interpretare
in modalità univoca la portata del dettato normativo
che ha introdotto all’art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016
il comma 5-bis (“Gli incentivi di cui al presente
articolo fanno capo al medesimo capitolo di spesa
previsto per i singoli lavori, servizi e forniture”)
apra “una nuova questione di diritto
intertemporale tra i contratti pubblici approvati od
affidati prima o dopo il primo gennaio 2018, ai fini
della sottoposizione ai limiti” e se
veramente gli incentivi per funzioni tecniche sin
dalla loro nascita non sono assoggettati ai limiti
di spesa in concorso con il restante trattamento
accessorio.
...
Venendo al merito, la citata
deliberazione 26.04.2018 n. 6
della Sezione Autonomie è completamente esaustiva
nel dichiarare gli incentivi per funzioni tecniche
non soggetti al vincolo posto al complessivo
trattamento economico accessorio dei dipendenti
degli enti pubblici dall’art. 23, c. 2, del d.lgs.
n. 75 del 2017, avendo il legislatore, con
l’introduzione all’art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016
dell’art. 5-bis, voluto considerare la spesa per
lavori, servizi e forniture in
modo globale, ovvero comprensiva anche delle risorse
finanziarie destinate agli incentivi tecnici i
quali, previsti da una legge speciale, esulano così
dalle regole degli emolumenti accessori aventi fonte
nei contratti collettivi.
La Sezione Autonomie ha conseguentemente enunciato
in modo chiaro il seguente principio di diritto: ”Gli
incentivi disciplinati dall’art. 113 del d.lgs. n.
50 del 2016 nel testo modificato dall’art. 1, comma
526, della legge 205 del 2017, erogati su risorse
finanziarie individuate ex lege facenti capo agli
stessi capitoli sui quali gravano gli oneri per i
singoli lavori, servizi e forniture, non sono
soggetti al vincolo posto al complessivo trattamento
economico accessorio dei dipendenti degli enti
pubblici dall’art. 23, comma 2, del d.lgs. n. 75 del
2017”.
Ovviamente l’erogazione degli incentivi di che
trattasi resta subordinata ai vincoli di
contenimento espressamente previsti dall’art. 113,
con particolare riferimento al rispetto dei tetti
(2% dell’importo posto a base di gara e 50% del
trattamento economico complessivo per gli incentivi
spettanti al singolo dipendente) ed alla previa
emanazione del Regolamento di cui al comma 3 del
citato art. 113, che definisce criteri e modalità
per la corresponsione delle somme di che trattasi, e
che quindi costituisce indispensabile presupposto
della liquidazione.
Per quanto riguarda le norme ratione temporis
applicabili con riferimento alla nuova
interpretazione emersa in materia di corresponsione
di incentivi tecnici dal 2018, questa Sezione ha già
avuto modo di pronunciarsi col
parere 25.07.2018 n. 264, intervenendo su
di un quesito interpretativo volto a conoscere la
legittimità della liquidazione di somme accantonate
prima della adozione del Regolamento. In quel
contesto la Sezione ha concluso come
l’irretroattività del Regolamento “…non
preclude …. la ripartizione delle risorse in
precedenza accantonate e ciò rende legittimo
l’accantonamento, in misura ovviamente conforme al
limite normativo, nelle more dell’adozione di tale
atto”.
Con riferimento a quanto prospettato dal Comune di
Rovigo, appare quindi compatibile
l’attuale corresponsione degli incentivi per
funzioni tecniche riferiti a procedimenti di gara
avviati prima del 2018 purché erogati nel rispetto
dei criteri e con i presupposti di cui all’art. 113
del d.lgs. 50 del 2017
precedentemente richiamati (Corte dei Conti, Sez.
controllo Veneto,
parere
24.01.2019 n. 17). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
per funzioni tecniche, sull'IRAP decide l'Ente.
Con il
parere 15.01.2019 n. 2 la Corte dei
conti, Sezione regionale di controllo per la Sardegna, pur avendo deciso per
l’inammissibilità della richiesta di parere non vertendosi su questioni
generali attinenti alla finanza pubblica, rassegna una serie di conclusioni
esegetiche che vale la pena esporre e considerare, vista la notevole
importanza che rivestono per la gestione degli Enti locali.
In particolare, l’Ente richiedente faceva istanza per conoscere quale
indirizzo giurisprudenziale valga per i crediti derivanti dagli incentivi
decurtati dall’Irap, prima del
parere 29.03.2012 n. 27
della Corte dei Conti.
La questione afferisce all’applicazione dell’articolo 113 del Codice dei
contratti pubblici, di cui al Dlgs 50/2016, che prevede, come il codice
previgente, il pagamento delle cd incentivazioni per funzioni tecniche. La
tematica attiene, quindi, all’inclusione, o meno, dell’Irap ai fini della
determinazione dei compensi dovuti ai dipendenti di profilo tecnico per
l’attività di progettazione e direzione lavori, ai sensi dell’art. 92, comma
5, del Dlgs 163/2006, (Codice dei contratti pubblici per lavori, servizi e
forniture) e, in ultima analisi, sul quesito se detta imposta debba
rimanere, per tali incentivi, a carico del lavoratore ovvero
dell’Amministrazione.
Infatti, mentre la previgente normativa codicistica meglio e più ampiamente
disciplinava la questione, quella attualmente in vigore lascia aperte varie
soluzioni, riaccendendo il dibattito interpretativo in passato sopito.
Sia per un argomento letterale (non essendo l’Irap ricomprensibile tra gli
oneri cd riflessi) che per un approccio sistematico (realizzandosi il
presupposto impositivo di tale onere fiscale non sul lavoratore bensì
sull’Ente), si deve giungere alla conclusione per la quale mentre sul piano
dell’obbligazione giuridica rimane chiarito che l’Irap grava
sull’Amministrazione, su un piano strettamente contabile, tenuto conto delle
modalità di copertura di “tutti gli oneri”, l’Amministrazione non potrà che
quantificare le disponibilità destinabili ad avvocati e professionisti,
accantonando le risorse necessarie a fronteggiare l’onere Irap, come avviene
anche per il pagamento delle altre retribuzioni del personale pubblico.
Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la copertura degli oneri di
personale (tra cui l’Irap) si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei
fondi per la progettazione e per l’avvocatura interna ripartibili nei
confronti dei dipendenti aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse
necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante sull’Amministrazione.
La Corte conclude osservando che le disponibilità di bilancio da destinare
ai “fondi” da ripartire non possono che essere quantificate al netto
delle somme destinate (o destinabili) a coprire gli oneri che gravano
sull’Amministrazione a titolo di Irap, poiché, diversamente, una discorde
interpretazione confliggerebbe non solo con il chiaro disposto delle
richiamate disposizioni, ma anche con il principio di copertura degli oneri
finanziari (art. 81, quarto comma, Cost.).
Infatti, se si considera che l’Irap viene commisurata per le Amministrazioni
pubbliche alla spesa per il personale, l’incremento della retribuzione
accessoria spettante, a qualsiasi titolo, determina anche l’espansione
dell’imposta che deve, comunque, trovare copertura nell’ambito delle risorse
quantificate e disponibili, in linea con l’obiettivo del contenimento di
ogni effetto di incremento degli oneri di personale gravanti sui bilanci
degli Enti pubblici.
Pertanto, ai fini della quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per
le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di copertura, rendendole
indisponibili, le somme che gravano sull’Ente per oneri fiscali, nella
specie, a titolo di Irap. Quantificati i fondi nel modo indicato, i compensi
vanno corrisposti al netto, rispettivamente, degli “oneri assicurativi e
previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non includono, per
le ragioni sopra indicate, l’Irap.
In conclusione, pertanto, la Corte, ribadita la inammissibilità oggettiva
della richiesta che potrebbe investire l’aspetto relativo alle concrete
modalità di difesa dell’Ente avverso una pretesa afferente a un credito di
lavoro vantato dal dipendente, anche in sede giudiziaria, e tanto sia per la
concretezza dell’eventuale siffatto quesito che per la possibile commistione
della soluzione offerta con le competenze di altri plessi giurisdizionali
ivi compresi quelli della Corte dei conti non in sede di controllo, richiama
il contenuto della
deliberazione 30.06.2010 n. 33
della Sezione delle Autonomie, rimanendo in capo al Comune richiedente,
nell’ambito della propria discrezionalità amministrativa, le scelte da
adottare in ordine all’eventuale maturare del termine prescrizionale per la
quota di crediti afferente all’IRAP non corrisposta ai beneficiari degli
incentivi alla progettazione che attivino una pretesa di corresponsione di
tali importi
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.02.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sia per un
argomento letterale (non essendo l’IRAP
ricomprensibile tra gli oneri c.d. riflessi) che per
un approccio sistematico (realizzandosi il
presupposto impositivo di tale onere fiscale non sul
lavoratore bensì sull’ente), si deve giungere alla
conclusione per la quale “mentre sul piano
dell’obbligazione giuridica, rimane chiarito che l’Irap
grava sull’amministrazione (…), su un piano
strettamente contabile, tenuto conto delle modalità
di copertura di “tutti gli oneri”, l’amministrazione
non potrà che quantificare le disponibilità
destinabili ad avvocati e professionisti,
accantonando le risorse necessarie a fronteggiare
l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento
delle altre retribuzioni del personale pubblico (…).
Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la
copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap)
si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei
fondi per la progettazione e per l’avvocatura
interna ripartibili nei confronti dei dipendenti
aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse
necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante
sull’amministrazione”.
Si conclude osservando “che le disponibilità di
bilancio da destinare ai “fondi” da ripartire non
possono che essere quantificate al netto delle somme
destinate (o destinabili) a coprire gli oneri che
gravano sull’amministrazione a titolo di Irap,
poiché, diversamente, una discorde interpretazione
confliggerebbe non solo con il chiaro disposto delle
richiamate disposizioni, ma anche con il principio
di copertura degli oneri finanziari (art. 81, quarto
comma, Cost.). Infatti, se si considera che l’Irap
viene commisurata per le amministrazioni pubbliche
alla spesa per il personale, l’incremento della
retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi
titolo, determina anche l’espansione dell’imposta
che deve, comunque, trovare copertura nell’ambito
delle risorse quantificate e disponibili, in linea
con l’obiettivo del contenimento di ogni effetto di
incremento degli oneri di personale gravanti sui
bilanci degli enti pubblici. Pertanto, ai fini della
quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per
le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di
copertura, rendendole indisponibili, le somme che
gravano sull’ente per oneri fiscali, nella specie, a
titolo di Irap. Quantificati i fondi nel modo
indicato, i compensi vanno corrisposti al netto,
rispettivamente, degli “oneri assicurativi e
previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non
includono, per le ragioni sopra indicate, l’Irap.”.
---------------
Il Consiglio delle Autonomie Locali della Regione
Autonoma della Sardegna ha trasmesso a questa
Sezione una richiesta di parere del 21.05.2018, n.
271, formulata dal Sindaco del Comune di Uras (OR)
ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. 131/2003,
ritenendola ammissibile.
L’Ente domanda alla Sezione di esprimersi “sulla
liquidazione dei crediti da lavoro inerenti all’IRAP
trattenuta nell’ambito degli incentivi per la
progettazione in riferimento agli anni 2008-2012
ovvero prima del
parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti Sardegna. La
disposizione di legge di cui si chiede
l’interpretazione è l’art. 92, c. 5, del Dlgs
163/2006 in combinato disposto con l’art. 2946 c.c.”.
A tale proposito, il Comune propone una
ricostruzione delle disposizioni normative che si
sono susseguite in materia e delle interpretazioni
in argomento rese dalla giurisprudenza contabile,
anche in sede nomofilattica, e precisa che “solo
a seguito del
parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti Sardegna gli
Enti locali che non avevano adottato un regolamento
di liquidazione dell’incentivo tecnico prevedendo lo
scorporo dell’IRAP, hanno provveduto alla
liquidazione dell’incentivo medesimo al netto dell’IRAP
ponendola a carico dell’Ente”.
L’istante conclude richiedendo, in tema di
prescrizione dei “crediti da lavoro ivi compresi
gli incentivi decurtati dall’IRAP”, una
pronuncia avente a oggetto l’individuazione di “quale
indirizzo giurisprudenziale vale per i crediti
derivanti dagli incentivi decurtati dall’IRAP, prima
del
parere 29.03.2012 n. 27 della Corte dei Conti ”.
...
La questione prospettata è relativa alla
corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche
attualmente regolati dall’art. 113, D.lgs. 50/2016,
recante la “Attuazione delle direttive
2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE
sull'aggiudicazione dei contratti di concessione,
sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto
degli enti erogatori nei settori dell'acqua,
dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali,
nonché per il riordino della disciplina vigente in
materia di contratti pubblici relativi a lavori,
servizi e forniture”.
Trattasi di materia attinente alla gestione della
spesa di personale del Comune, che può essere fatta
rientrare nella nozione di contabilità pubblica che
qui rileva, allorché venga interessata
dall’applicazione di norme vincolistiche finalizzate
al coordinamento della finanza pubblica, quali i
limiti alla determinazione dei fondi per il
trattamento accessorio.
Si ricorda, d’altra parte, che la funzione
consultiva attribuita alle Sezioni regionali di
controllo non può concernere fatti gestionali
specifici del soggetto istante, ma ambiti e oggetti
di portata generale, rimanendo nella piena
discrezionalità e responsabilità dell’ente la scelta
amministrativa e gestionale da adottare nella
fattispecie concreta.
Nel caso in esame l’oggetto della sollecitata
funzione consultiva della Sezione sembra essere la
sorte dei crediti dei lavoratori che hanno subìto la
decurtazione dell’IRAP nella corresponsione degli
emolumenti in parola, per tale parte di incentivo
trattenuta dall’amministrazione, con particolare
riferimento al maturare del termine prescrizionale.
Si tratta di questione, quindi, da risolvere secondo
canoni dell’ordinamento civile, che prescinde
dall’applicazione di limiti imposti per esigenze di
coordinamento della finanza pubblica e dalla quale
possono derivare contenziosi rimessi alla competenza
di giudice diverso dalla Corte dei conti.
La Sezione, pertanto, rileva che il parere richiesto
è inammissibile dal punto di vista oggettivo, e,
pertanto, di seguito ci si limiterà a un breve
richiamo degli aspetti salienti della disciplina
considerata, tra l’altro richiamati dal Comune
medesimo.
Come è noto, l’istituto degli incentivi alle
funzioni tecniche ha conosciuto molteplici e
complessi interventi normativi spesso forieri di
dubbi interpretativi.
Tralasciando i profili di non immediato interesse
per la risoluzione del quesito posto dal Comune, si
ricorda che la norma attualmente vigente, contenuta
nell’art. 113 del “Codice dei contratti pubblici”
di cui al D.lgs. 50/2016, prevede che, a valere
sugli stanziamenti previsti per i singoli appalti di
lavori, servizi e forniture, negli stati di
previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti, le amministrazioni aggiudicatrici
destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie,
in misura non superiore al 2 per cento modulate
sull’importo dei lavori, servizi e forniture, posti
a base di gara, per le funzioni tecniche svolte dai
dipendenti delle stesse esclusivamente per le
attività di programmazione della spesa per
investimenti, di valutazione preventiva dei
progetti, di predisposizione e di controllo delle
procedure di gara e di esecuzione dei contratti
pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico
amministrativo ovvero di verifica di conformità, di
collaudatore statico ove necessario per consentire
l’esecuzione del contratto nel rispetto dei
documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e
costi prestabiliti.
Il successivo comma 3 dell’articolo in commento
stabilisce che l’ottanta per cento delle risorse
finanziarie del fondo è ripartito, per ciascuna
opera o lavoro, servizio, fornitura, con le modalità
e i criteri previsti in sede di contrattazione
decentrata integrativa del personale, sulla base di
apposito regolamento adottato dalle amministrazioni
secondo i rispettivi ordinamenti, tra il
responsabile unico del procedimento e i soggetti che
svolgono le funzioni tecniche nonché tra i loro
collaboratori e che “Gli importi sono comprensivi
anche degli oneri previdenziali e assistenziali a
carico dell'amministrazione”.
La disciplina di cui all’art. 92, comma 5, del
D.lgs. 163/2006, contenente il previgente Codice dei
contratti, sulla quale si appunta espressamente il
quesito interpretativo mosso dal Comune, prevedeva,
analogamente, che il fondo degli incentivi alla
progettazione fosse alimentato con una somma non
superiore al due per cento dell'’importo posto a
base di gara di un’opera o di un lavoro, somma “comprensiva
anche degli oneri previdenziali e assistenziali a
carico dell'amministrazione”; ai fini della
ripartizione del fondo, si disponeva che l’80 per
cento delle risorse finanziarie d fosse ripartito,
per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i
criteri previsti in sede di contrattazione
decentrata integrativa del personale e adottati con
apposito regolamento, tra il responsabile del
procedimento e gli incaricati della redazione del
progetto, del piano della sicurezza, della direzione
dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro
collaboratori e, anche in tal caso, che gli importi
fossero “comprensivi anche degli oneri previdenziali
e assistenziali a carico dell'amministrazione” (art.
93, comma 7-bis, del vecchio Codice).
Occorre ricordare che il D.lgs. 163/2006 è stato
abrogato dall’art. 217, comma 1, lett. e), D.Lgs.
50/2016, recante il nuovo Codice dei contratti, a
decorrere dal 19.04.2016, ai sensi di quanto
disposto dal successivo art. 220 del medesimo
decreto.
Ripercorrendo a ritroso la normativa in argomento,
si rammenta, altresì, che il menzionato art. 92,
comma 5, riprendeva il dettato dell’art. 18 della L.
109/1994, come interpretato, a sua volta, dall’art.
3, comma 29, della L. 350/2003, secondo il quale
detti compensi “si intendono al lordo di tutti
gli oneri accessori connessi alle erogazioni, ivi
compresa la quota di oneri accessori a carico degli
enti stessi” e dall’art. 1, comma 207, della L.
266/2005, per il quale detti emolumenti sono
comprensivi “degli oneri previdenziali e
assistenziali a carico dell’amministrazione”.
Come peritamente evidenziato dal Comune di Uras, la
Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con
deliberazione 30.06.2010 n. 33,
si è espressa sulla “inclusione, o meno, dell’Irap
ai fini della determinazione dei compensi dovuti ai
dipendenti di profilo tecnico per l’attività di
progettazione e direzione lavori, ai sensi dell’art.
92, comma 5, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (Codice
dei contratti pubblici per lavori, servizi e
forniture)” e, in ultima analisi, sul quesito se
detta imposta dovesse rimanere, per tali incentivi,
a carico del lavoratore ovvero dell’amministrazione.
Sinteticamente ripercorrendo l’iter motivazionale
della pronuncia testé citata, alla quale si rimanda
per l’ampia ricostruzione del contrasto
interpretativo risolto, si evidenzia che
sia per un
argomento letterale (non essendo l’IRAP
ricomprensibile tra gli oneri c.d. riflessi) che per
un approccio sistematico (realizzandosi il
presupposto impositivo di tale onere fiscale non sul
lavoratore bensì sull’ente), si deve giungere alla
conclusione per la quale “mentre sul piano
dell’obbligazione giuridica, rimane chiarito che l’Irap
grava sull’amministrazione (…), su un piano
strettamente contabile, tenuto conto delle modalità
di copertura di “tutti gli oneri”, l’amministrazione
non potrà che quantificare le disponibilità
destinabili ad avvocati e professionisti,
accantonando le risorse necessarie a fronteggiare
l’onere Irap, come avviene anche per il pagamento
delle altre retribuzioni del personale pubblico (…).
Pertanto, le disposizioni sulla provvista e la
copertura degli oneri di personale (tra cui l’Irap)
si riflette, in sostanza, sulle disponibilità dei
fondi per la progettazione e per l’avvocatura
interna ripartibili nei confronti dei dipendenti
aventi titolo, da calcolare al netto delle risorse
necessarie alla copertura dell’onere Irap gravante
sull’amministrazione”.
Snodo essenziale della descritta soluzione
interpretativa è rappresentato dall’individuazione,
nell’ambito dell’art. 1 della L. 266/2005, di due “blocchi
di norme”, tra loro ritenute “coerenti”.
Il primo, che comprende i commi dal 176 al
206, regolamenta i fondi per il finanziamento dei
contratti collettivi integrativi e le connesse
modalità di copertura degli oneri ovvero la
provvista delle risorse finanziarie “per far
fronte a “tutti gli oneri” derivanti dalle spese di
personale, ivi inclusi i fondi “per l’incentivazione
alla progettazione” ivi compresa “la quota parte
occorrente all’amministrazione per fronteggiare gli
oneri che sulla stessa gravano a titolo di Irap”,
costituendo, pertanto, “le disponibilità complessive
massime e, pertanto, non superabili”.
Il secondo “blocco” di norme, composto
dai commi 207 e 208, disciplina i compensi
professionali ovvero il trattamento economico dei
lavoratori, senza che si faccia riferimento all’IRAP
“costituendo un onere fiscale che grava sull’ente
datore di lavoro”; detti compensi, difatti, “concorrono
alla determinazione della base imponibile dell’ente,
ai sensi dell’art. 10-bis del d.lgs. 15.12.1997, n.
446, secondo cui le amministrazioni pubbliche di cui
all’art. 1, comma 2, del d.lgs. 30.05.2001, n. 165,
ai fini della determinazione della base imponibile
Irap, devono tenere conto anche delle retribuzioni
da erogare al personale dipendente (Agenzia delle
entrate, Risoluzione n. 327/E
del 14.11.2007)”.
Si conclude osservando “che le disponibilità di
bilancio da destinare ai “fondi” da ripartire non
possono che essere quantificate al netto delle somme
destinate (o destinabili) a coprire gli oneri che
gravano sull’amministrazione a titolo di Irap,
poiché, diversamente, una discorde interpretazione
confliggerebbe non solo con il chiaro disposto delle
richiamate disposizioni, ma anche con il principio
di copertura degli oneri finanziari (art. 81, quarto
comma, Cost.). Infatti, se si considera che l’Irap
viene commisurata per le amministrazioni pubbliche
alla spesa per il personale, l’incremento della
retribuzione accessoria spettante, a qualsiasi
titolo, determina anche l’espansione dell’imposta
che deve, comunque, trovare copertura nell’ambito
delle risorse quantificate e disponibili, in linea
con l’obiettivo del contenimento di ogni effetto di
incremento degli oneri di personale gravanti sui
bilanci degli enti pubblici. Pertanto, ai fini della
quantificazione dei fondi per l’incentivazione e per
le avvocature interne, vanno accantonate, a fini di
copertura, rendendole indisponibili, le somme che
gravano sull’ente per oneri fiscali, nella specie, a
titolo di Irap. Quantificati i fondi nel modo
indicato, i compensi vanno corrisposti al netto,
rispettivamente, degli “oneri assicurativi e
previdenziali” e degli “oneri riflessi”, che non
includono, per le ragioni sopra indicate, l’Irap.”.
Tale impostazione è stata assunta dalla scrivente
Sezione quale supporto argomentativo delle
valutazioni espresse con il
parere 29.03.2012 n. 27, in riscontro al
contenuto del parere richiesto in detta sede, pur
reso in materia distinta (diritti di rogito dei
segretari comunali).
A tale proposito, in ossequio alla finalità della
funzione attivata in tal sede, occorre ricordare che
i pareri offerti dalle Sezioni regionali di
controllo della Corte dei conti ai sensi dell’art.
7, comma 8, L. 131/2003, rappresentano l’esito di
una funzione tipicamente di ausilio all’ente locale
in chiave collaborativa intestata alla Corte dei
conti quale organo neutrale in materia di finanza
pubblica e non possono essere considerati altro che
apporti interpretativi, ma non come uno “spartiacque”
temporale ai fini della determinazione di diritti
derivanti dal rapporto di servizio.
In disparte il valore attribuito dagli artt. 95,
comma 4, e 69, comma 2, del Codice di giustizia
contabile di cui al D.lgs. 174/2016, altri effetti
non sono evidentemente ascrivibili alle pronunce
rese in tal sede che solo si propongono di fornire
elementi chiarificatori dei precetti dettati dal
legislatore di talché la menzionata deliberazione
della Sezione che, tra l’altro incidentalmente in
via analogica e in punto di motivazione, tratta
della problematica dell’IRAP nei termini descritti,
non può essere considerata che foriera di
indicazioni di orientamento nei confronti degli enti
che versavano, prima di essa, secondo asserito
dall’istante, in una situazione di incertezza.
Del resto, detto parere riprende, come detto, la
deliberazione resa in sede nomofilattica dalla
Sezione delle Autonomie nel 2010, decisione,
anch’essa, giova ribadirlo, che si innesta, a
garanzia dell’unità e coerenza interpretativa della
Corte dei conti, e con effetto conformativo delle
(sole) Sezioni regionali di controllo, nella
funzione consultiva della Corte medesima.
La Sezione, pertanto, ribadita la inammissibilità
oggettiva della richiesta che potrebbe investire
l’aspetto relativo alle concrete modalità di difesa
dell’Ente avverso una pretesa afferente a un credito
di lavoro vantato dal dipendente, anche in sede
giudiziaria, e tanto sia per la concretezza
dell’eventuale siffatto quesito che per la possibile
commistione della soluzione offerta con le
competenze di altri plessi giurisdizionali ivi
compresi quelli della Corte dei conti non in sede di
controllo (Sezione delle Autonomie, deliberazione n. 5/AUT/2006
e n. 3/SEZAUT/2014/QMIG),
richiama il contenuto della
deliberazione 30.06.2010 n. 33
della Sezione delle Autonomie, rimanendo in capo al
Comune richiedente, nell’ambito della propria
discrezionalità amministrativa, le scelte da
adottare in ordine all’eventuale maturare del
termine prescrizionale per la quota di crediti
afferente all’IRAP non corrisposta ai beneficiari
degli incentivi alla progettazione che attivino una
pretesa di corresponsione di tali importi.
DELIBERA
l’inammissibilità della richiesta di parere alla
stregua delle considerazioni che precedono (Corte
dei Conti, Sez. controllo Sardegna,
parere 15.01.2019 n. 2). |
INCENTIVO PROGETTAZIONE: Ai
fini della liquidazione dell’incentivo occorre, quanto meno, la previa
pubblicazione del bando o la spedizione delle lettere d’invito.
La Corte dei conti, nell’esercizio della funzione consultiva, ha chiarito
come l’incentivo vada erogato solo a seguito della pubblicazione del bando o
della spedizione delle lettere d’invito.
Invero, “Perché maturi il diritto all’incentivo non basta, peraltro, che l’attività
progettuale sia stata compiuta. Occorre, anche, che il progetto sia stato
formalmente approvato e posto a base di gara. Del resto, se così non fosse,
l’Ente si troverebbe a dover impegnare risorse ordinarie del proprio
bilancio per fronteggiare oneri che, invece, la norma intende porre soltanto
a carico degli stanziamenti complessivi previsti per la realizzazione
dell’opera o del lavoro. In questo senso depone sia l’originaria
formulazione del comma 5 dell’art. 92, sia, seppure con la prevista
costituzione del fondo, il comma 7-bis dell’art. 93 del Codice”.
---------------
Nel merito la vicenda riguarda l’erogazione dell’incentivo previsto
dall’art. 92, comma 5, del D.lgs. n. 163/2006 vigente all’epoca dei fatti,
con particolare riferimento alla tempistica per la sua corresponsione.
La suddetta norma così recitava: “Una somma non superiore al due per cento
dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva
anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico
dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui
all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con
le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e
assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile
del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano
della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro
collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per
cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità
dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità
professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La
corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla
struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività
svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di
progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può
superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo
lordo; le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte
dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico
dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento,
costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere
b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri”.
Alla luce della suddetta norma l’incentivo in questione non può essere
superiore al 2 per cento dell’importo posto a base di gara.
Per quanto riguarda il regolamento attuativo, applicabile alla fattispecie
in esame, esso va identificato in quello emanato con il D.M. Giustizia n.
139/2008, come correttamente rilevato dalla difesa e come ammesso dalla
stessa Procura in sede di udienza.
L’esame dell’art. 3, comma 1, del suddetto D.M. Giustizia, peraltro,
attuativo del citato d.leg.vo, aggiunge solo che si consenta di ripartire
l’incentivo anche nell’ipotesi in cui le procedure di affidamento non
abbiano avuto seguito per ragioni non derivanti da errori od omissioni
progettuali, il che presuppone, comunque, che vi sia stato l’avvio delle
procedure stesse.
Tanto esclude che, dal mancato riferimento in citazione di tale norma, possa
derivare un effetto invalidante della domanda attrice, infatti, con
riferimento alla problematica in esame la Corte dei conti, nell’esercizio
della funzione consultiva, ha chiarito come l’incentivo vada erogato solo a
seguito della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere
d’invito; si è espressa, in tal senso, la Sezione regionale di controllo per
il Piemonte (parere
17.03.2014 n. 44) e la Sezione regionale di controllo per la
Basilicata, con la
parere 12.02.2015 n. 3, che ha precisato quanto segue:
“Perché maturi il diritto all’incentivo non basta, peraltro, che l’attività
progettuale sia stata compiuta. Occorre, anche, che il progetto sia stato
formalmente approvato e posto a base di gara. Del resto, se così non fosse,
l’Ente si troverebbe a dover impegnare risorse ordinarie del proprio
bilancio per fronteggiare oneri che, invece, la norma intende porre soltanto
a carico degli stanziamenti complessivi previsti per la realizzazione
dell’opera o del lavoro. In questo senso depone sia l’originaria
formulazione del comma 5 dell’art. 92, sia, seppure con la prevista
costituzione del fondo, il comma 7-bis dell’art. 93 del Codice”.
Nel caso in esame è pacifico che l’incentivo sia stato erogato a prescindere
dalla fase di gara; inoltre è stato quantificato in assenza di un preciso
importo da porre a base di gara, come risulta, inequivocabilmente, dalla
Relazione sulla realizzazione degli interventi delegati al 31.07.2014 e
dall’allegata scheda n. 45.
Pertanto, il Collegio ritiene sia stato violato l’art. 92 del D.lgs. n.
163/2006 e l’art. 3 del D.M. Giustizia, in quanto, ai fini della
liquidazione dell’incentivo in questione, occorre, quanto meno, la previa
pubblicazione del bando o la spedizione delle lettere d’invito.
Sussiste, quindi, il danno erariale derivante dall’indebita erogazione
dell’incentivo, danno imputabile in parti eguali ai convenuti, la cui
condotta è connotata da colpa grave in ragione del chiaro quadro normativo e
della loro elevata professionalità.
Con riferimento alla quantificazione del danno, il Collegio è dell’avviso
che debba tenersi conto anche degli oneri previdenziali e delle ritenute
fiscali, trattandosi di somme indebitamente erogate dall’amministrazione
(negli stessi termini Corte conti, Sezione di Appello per la Sicilia, sent.
n. 108/2017 e la giurisprudenza ivi richiamata).
Ciò precisato, il Collegio ritiene di esercitare il potere riduttivo, tenuto
conto di una serie di elementi oggettivi desumibili dalla documentazione in
atti, così riducendo il danno da € 217.662,33 alla somma di € 140.000,00,
comprensiva di rivalutazione monetaria, ripartita in parti eguali (€
70.000,00 per ciascun convenuto), oltre interessi nella misura legale
decorrenti dal deposito della sentenza e fino al soddisfo, in favore del
Ministero della Giustizia.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come da
dispositivo a favore dello Stato.
P.Q.M.
La Corte dei Conti – Sezione Giurisdizionale per la Regione Lazio,
definitivamente pronunciando:
· respinge l’eccezione di nullità;
· condanna i convenuti al pagamento della somma di € 140.000,00, comprensiva
di rivalutazione monetaria, ripartita in parti eguali (€ 70.000,00 per
ciascun convenuto), oltre interessi nella misura legale decorrenti dal
deposito della sentenza e fino al soddisfo, in favore del Ministero della
Giustizia
(Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Lazio,
sentenza 11.01.2019 n. 5). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
Ok dalla sezione Autonomie agli incentivi tecnici anche per le
manutenzioni ordinarie e straordinarie «complesse».
In modo simile all'estensione degli incentivi agli appalti di servizi e
forniture, che la legge limita alla sola presenza del direttore
dell'esecuzione e per importi non inferiori ai 500mila euro o di particolare
complessità, anche le manutenzioni ordinarie e straordinarie possono essere
oggetto di incentivazione, a patto che siano di particolare complessità.
Sono queste le indicazioni
della Corte dei conti, sezione delle Autonomie, nella
deliberazione 09.01.2019 n. 2.
Il contrasto tra le sezioni regionali
La Sezione di controllo per l'Umbria ha rimesso la questione di massima alla
Sezione delle Autonomie, per capire se, nel nuovo quadro legislativo,
rientrassero o meno gli incentivi tecnici legati ad attività di manutenzioni
ordinarie e straordinarie (si veda Il Quotidiano degli enti locali e della
Pa del 16 ottobre) in considerazione del contrasto di soluzioni tra Sezioni
di controllo.
Si ricorda come il Consiglio di giustizia amministrativa della Regione
Sicilia (parere
16.03.2018 n. 121) ne aveva delimitato il possibile ambito di
applicazione alle sole manutenzioni straordinarie, escludendo quelle
ordinarie.
Il percorso logico della Sezione Autonomie
Secondo la Sezione delle Autonomie, il legislatore, con le nuove
disposizioni del Dlgs 50/2016 (articolo 113), ha ritenuto incentivabili le
attività compiute, dai diversi profili tecnici e amministrativi, del
personale pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla
programmazione all'esecuzione del contratto, consentendo l'erogazione degli
incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture e non più, come in
passato, per i soli appalti di lavori.
Tuttavia, per evitare una erogazione indiscriminata per gli appalti di
servizi e forniture, ha stabilito che questi ultimi potranno essere oggetto
di incentivazione solo in presenza della nomina del direttore
dell'esecuzione, obbligatoria per appalti di importo superiore a 500.000
euro ovvero qualora di particolare complessità.
Sicuramente la manutenzione straordinaria presenta caratteristiche
particolari potendo rientrare nel novero delle attività complesse, tali da
richiedere, da parte del personale tecnico-amministrativo, un'attività di
programmazione della spesa, di valutazione del progetto o di controllo delle
procedure di gara e dell'esecuzione del contratto rispetto ai termini del
documento di gara, esattamente come qualunque altro appalto di lavori,
servizi o forniture.
A differenza delle manutenzioni straordinarie, quelle ordinarie possono
essere di semplice realizzazione, in quanto spesso prive di un progetto da
attuare o perché l'amministrazione procede all'affidamento con modalità
diverse dalla gara che costituisce presupposto indefettibile della norma ai
fini della determinazione del fondo vincolato.
Conclusioni
In definitiva per la Sezione delle Autonomie anche le attività di
manutenzione straordinaria o ordinaria potrebbero rientrare, a pieno titolo,
tra le funzioni incentivabili purché caratterizzate da problematiche
realizzative di particolare complessità, tali da giustificare un supplemento
di attività da parte del personale interno all'amministrazione affinché il
procedimento, che regola il corretto avanzamento delle fasi contrattuali, si
svolga nel pieno rispetto dei documenti posti a base di gara, del progetto,
nonché dei tempi e dei costi programmati, aumentando, in tal modo,
l'efficienza e l'efficacia della spesa
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.01.2019). |
INCENTIVO
FUNZIONI PUBBLICHE: Possibilità
di riconoscere gli incentivi previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016,
n. 50 (Codice dei contratti pubblici) anche per le funzioni tecniche svolte
dai dipendenti pubblici in relazione ai lavori di manutenzione ordinaria e
straordinaria.
---------------
Gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del d.lgs.
18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) possono essere
riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli
appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di
particolare complessità.
---------------
PREMESSO
Con nota dell’11.07.2018, la Provincia di Perugia ha rivolto alla
Sezione regionale di controllo per l’Umbria, per il tramite del Consiglio
delle Autonomie locali, una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma
8, della legge 05.06.2003, n. 131, in merito alla possibilità di
riconoscere gli incentivi previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016,
n. 50 (Codice dei contratti pubblici) anche per le funzioni tecniche svolte
dai dipendenti pubblici in relazione ai lavori di manutenzione ordinaria e
straordinaria.
Nel rilevare che in due precedenti occasioni, precisamente nel
parere 14.05.2015 n. 71 e
parere 26.04.2017 n. 51, la Sezione
regionale di controllo per l’Umbria aveva escluso l’attività manutentiva dal
regime di incentivazione previsto, rispettivamente, dall’art. 93, comma
7-ter, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 e dal citato art. 113 del d.lgs. n.
50/2016, il Presidente della Provincia di Perugia osservava come
sulla
medesima questione la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con
parere 09.06.2017 n. 190, avesse espresso un parere contrario, nel
senso che l’art. 113 non sembrerebbe “delimitare in senso escludente l’incentivabilità
di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato
il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime”.
In ragione del fatto nuovo costituito dalla sopravvenienza del parere reso
dalla Sezione di controllo Lombardia, la Provincia di Perugia sollecitava
una revisione dell’orientamento espresso dalla Sezione Umbria, chiedendo di
pronunciarsi “sull’inclusione o esclusione delle attività tecniche di
programmazione, verifica, appalto, di responsabile unico di procedimento e
direzione dei lavori connesse con i lavori di manutenzione, ordinaria e
straordinaria, nella o dall’incentivazione prevista dall’art. 113 del d.lgs.
50/2016”.
Con la
deliberazione 08.10.2018 n. 103, la Sezione
regionale di controllo per l’Umbria, richiamata in premessa la predetta
richiesta di parere e valutati positivamente i profili di ammissibilità
soggettiva ed oggettiva della questione, ha individuato i punti di
convergenza e di contrasto fra i diversi approdi ermeneutici delle Sezioni
regionali di controllo, ripercorrendone le motivazioni alla luce del mutato
quadro normativo.
In particolare, la Sezione remittente ha osservato come il dubbio
interpretativo origini dal raffronto tra la nuova disciplina dettata
dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 e quella previgente (contenuta nell’art.
93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006), la quale aveva espressamente
escluso la possibilità di ripartire gli incentivi per le attività
manutentive, esclusione che la nuova norma non ripete (almeno in maniera
esplicita).
Ed invero, mentre il comma 7-ter dell’art. 93, nel definire le modalità di
riparto delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e
l'innovazione, stabiliva che: “… Il regolamento definisce i criteri di
riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse
alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a
quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale
ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive,
e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e
dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”, il vigente
art. 113, rubricato “Incentivi per funzioni tecniche”, al terzo comma
dispone che: “L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo
costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro,
servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito
regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti,
tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le
funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”.
Inoltre, mentre il comma 7-ter recitava: “L’80 per cento delle risorse
finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per
ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel
regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e
gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza,
della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori”,
l’attuale dettato normativo di cui al secondo comma dell’art. 113 dispone
che: “… le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo
risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate
sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le
funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le
attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione
preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure
di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei
lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo
ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per
consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di
gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. […] La disposizione di
cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture
nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”.
Ciò premesso, ad avviso della Sezione remittente appare dirimente stabilire,
in primo luogo, se le “attività manutentive” non siano incentivabili in
quanto non rientranti tra le funzioni tecniche indicate dalla norma, il cui
elenco è da considerare tassativo.
In secondo luogo, andrebbe stabilito se l’esclusione degli incentivi in
questione trovi fondamento nella definizione di “appalti pubblici di
lavori”, la quale, a giudizio della Sezione regionale per l’Emilia-Romagna
(parere
07.12.2016 n. 118), non consentirebbe di
includervi le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Dubbi nascerebbero anche dal fatto che, secondo l’indirizzo seguito dalla
Sezione di controllo Toscana (parere
14.12.2017 n. 186), le attività manutentive sarebbero caratterizzate, per lo più, dalla
loro semplicità, laddove l’incentivazione de qua mirerebbe a premiare lo
svolgimento di funzioni tecniche di una certa complessità.
Infine, andrebbe accertato se l’esistenza di un divieto alla concessione
dell’incentivazione per gli appalti di manutenzione possa desumersi in
ragione di una comune ratio ispiratrice tra nuova e previgente normativa in
materia di incentivi, come rappresentato dalla Sezione di controllo Veneto
(parere
12.05.2017 n. 338).
In diverso avviso rispetto a quanto osservato dalle altre Sezioni di
controllo, si è espressa la Sezione regionale per la Lombardia, la quale,
con il richiamato
parere 09.06.2017 n. 190, nel sottolineare come “gli
incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e
forniture”, aveva ritenuto che “l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza
la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò
possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito
di applicabilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità
delle funzioni indicate nell’art. 113”.
Per altro verso, la Sezione remittente ha osservato come, in realtà, il
rischio che gli incentivi siano concedibili anche per attività manutentive
di contenuto semplice sarebbe ridotto, ove si consideri che, secondo il
citato parere della Sezione Lombardia, sono incentivabili “le sole funzioni
tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una
gara”, essendo gli incentivi in questione riconosciuti “esclusivamente per
le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che,
secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il
regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una
procedura comparativa”.
Alla luce di dette considerazioni, la Sezione regionale di controllo per
l’Umbria, preso atto del contrasto giurisprudenziale esistente, ha sospeso
la pronuncia ed ha rimesso la questione di massima alle valutazioni del
Presidente della Corte dei conti con riferimento al medesimo quesito
proposto dal Presidente della Provincia di Perugia.
Il Presidente della Corte, con ordinanza n. 25 del 27.11.2018, ha
deferito alla Sezione delle autonomie l’esame e la pronuncia in ordine alla
prospettata questione di massima.
CONSIDERATO
La Sezione è chiamata ad esprimere il proprio avviso in merito alla
questione di massima sollevata, ai sensi dell'art. 6, comma 4, del d.l. n.
174/2012, dalla Sezione regionale di controllo per l’Umbria con
deliberazione 08.10.2018 n. 103, incentrata sull’interpretazione
dell’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti
pubblici) ed, in particolare, sulla possibilità che gli incentivi per
funzioni tecniche siano riconosciuti in relazione anche agli appalti di
lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria.
Questione analoga è stata già affrontata da questa Sezione in sede
nomofilattica e risolta in senso negativo con
deliberazione 23.03.2016 n. 10,
in riferimento, però, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93,
comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006.
Gli aspetti innovativi della formulazione della norma sull’incentivazione
del personale delle amministrazioni pubbliche contenuta nell’art. 113
richiedono, tuttavia, un nuovo esame della questione alla luce dei più
recenti indirizzi interpretativi elaborati dalle Sezioni regionali di
controllo.
Come già evidenziato nella
deliberazione 06.04.2017 n. 7, “il compenso
incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti
non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93,
comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
La discontinuità della ratio della nuova normativa rispetto alla precedente
è chiaramente percepibile dai principi contenuti nella legge delega (art. 1,
comma 1, lett. rr, della legge n. 11/2016), dove si precisa che il compenso
per le attività tecniche è finalizzato ad “incentivare l'efficienza e
l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola
d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in
corso d'opera … escludendo l'applicazione degli incentivi alla
progettazione”.
Tale evoluzione normativa è stata lucidamente sintetizzata dalla Sezione di
controllo per la Toscana nella seguente espressione: “L’originaria ratio –rappresentata dalla volontà di spostare all’interno degli uffici attività di
progettazione e capacità professionali di elevato profilo e basata su un
nesso intrinseco tra opera e attività creativa di progettazione, di tipo
libero-professionale (“prestazioni professionali specialistiche offerte da
soggetti qualificati” come diceva la
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite
della Corte dei conti)- è stata gradualmente affiancata e poi sostituita
con quella invece rappresentata dalla volontà di accrescere efficienza ed
efficacia di attività tipiche dell’amministrazione, passibili di divenire
economicamente rilevanti nella misura in cui producono risparmi in termini
di rispetto dei tempi e di riduzione di varianti in corso d’opera”
(parere
14.12.2017 n. 186).
Come esattamente rilevato, la nuova disciplina mira a stimolare, valorizzare
e premiare i diversi profili, tecnici e amministrativi, del personale
pubblico coinvolto nelle fasi del procedimento di spesa, dalla
programmazione all’esecuzione del contratto, consentendo l’erogazione degli
incentivi anche per gli appalti di servizi e forniture rientranti
nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici (ex multis,
Sezione di controllo Emilia-Romagna,
parere 07.12.2016 n. 118).
L’inserimento tra le attività “incentivabili” previste dal secondo comma
dell’art. 113 delle “verifiche di conformità”, che rappresentano le modalità
di controllo dell’esecuzione dei contratti di appalto di servizi e forniture
(cfr. art. 102, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016), costituisce ulteriore
elemento dal quale è possibile inferire una voluntas legis tesa a stimolare,
attraverso gli incentivi, una più attenta gestione delle fasi della
programmazione e dell’esecuzione anche dei contratti pubblici di appalto di
servizi e forniture (benché per questi ultimi l’incentivo risulti
applicabile solo “nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione”,
nomina richiesta, secondo le
Linee guida ANAC n. 3 – par. 10.2,
soltanto
negli appalti di forniture e servizi di importo superiore a 500.000 euro
ovvero di particolare complessità).
Il fatto, poi, che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di
generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, comporta che gli
stessi si configurino, non più solo come spesa finalizzata ad investimenti,
ma anche come spesa di funzionamento e, dunque, come spesa corrente. In tal
senso depone la novella introdotta al comma 5-bis dell’art. 113 ad opera
dell’art. 1, comma 526, della legge di bilancio n. 205/2017, secondo la
quale gli oneri relativi agli incentivi per le funzioni tecniche vanno
imputati allo stesso capitolo del bilancio che finanzia i singoli lavori,
servizi e forniture, in modo che l’impegno di spesa vada assunto, a seconda
della natura (corrente o in c/capitale), nel Titolo I o nel Titolo II dello
stato di previsione del bilancio (deliberazione
26.04.2018 n. 6).
In questa rinnovata prospettiva, la circostanza che, nella nuova disciplina,
il legislatore non abbia riproposto il divieto, introdotto dal comma 7-ter
dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006, di ripartire l’incentivazione per le
attività manutentive, è ancor più indicativo di una voluntas legis tesa a
segnare il superamento del precedente sistema con l’individuazione di
margini applicativi più ampi e la rinuncia ad intervenire sulle modalità di
riparto del fondo.
Una soluzione interpretativa che impedisse di destinare le risorse del fondo
a favore del personale interno impegnato nelle attività tecniche connesse a
lavori di manutenzione favorirebbe, per questo genere di attività, una
realizzazione dell’opera, paradossalmente, meno attenta all’osservanza delle
regole dell’arte, dei tempi di esecuzione e dei costi prestabiliti, in
antitesi con il principio ispiratore dell’art. 113.
Deve peraltro riconoscersi che l’esclusione delle attività manutentive dal
criterio di valutazione della complessità delle opere, prevista dal comma
7-ter dell’art. 93, non era dettata da ragioni di ordine sistematico, tant’è
che le opere di manutenzione non erano escluse dal comma 7-bis dello stesso
art. 93, benché questo, ai fini della determinazione della percentuale
effettiva del fondo, ribadisse (senza esclusione alcuna) gli stessi criteri
“dell’entità e della complessità dell’opera da realizzare” già previsti
dalla legge n. 109/1994 e riprodotti al comma 5 dell’art. 92 del d.lgs. n.
163/2006 (comma, a sua volta, abrogato dall’art. 13 del d.l. 24.06.2014,
n. 90, convertito in legge n. 114/2014).
Occorre, quindi, prendere atto che nel mutato quadro normativo non vi sono
motivi ostativi ad includere nell’incentivazione prevista dall’art. 113
anche le attività tecniche strettamente connesse a lavori di manutenzione,
svolte cioè all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli
affidamenti dei contratti pubblici di manutenzione ordinaria e straordinaria
(programmazione, progettazione, selezione degli operatori economici,
stipulazione ed esecuzione del contratto).
Per loro natura, i lavori di manutenzione consistono in un’opera volta a
rimediare al degrado strutturale, tecnologico o impiantistico di un
manufatto o di sue componenti, quindi ad un recupero di valore e
funzionalità attraverso un’azione riparativa che rientra nel genere dei
“lavori” (come previsto dalla lettera nn) dell’art. 3, del d.lgs. n.
50/2016) e, più in particolare, nel quadro degli “appalti pubblici di
lavori” (quand’anche l’attività manutentiva risulti estranea alle
costruzioni edili di cui all’Allegato I).
Non si pone, in questo caso, neppure un problema di numerus clausus delle
“funzioni tecniche”, oggetto di incentivo secondo il principio di tassatività affermato e ribadito dalla Corte, con riferimento anche al
secondo comma dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, argomentando
dall’avverbio “esclusivamente” che precede l’elenco delle attività
incentivabili. Infatti, le attività manutentive non rientrano tra le
“funzioni tecniche” che i dipendenti pubblici svolgono ai fini
dell’incentivazione prevista dall’art. 113, in quanto la manutenzione
costituisce, appunto, l’oggetto di un appalto di lavori rispetto al quale il
personale dell’Amministrazione può svolgere una o più “funzioni tecniche” ad
esso correlate.
Negli appalti di lavori di manutenzione è possibile realizzare, in astratto,
tutte le attività tecniche previste dal secondo comma dell’art. 113, anche
se, in concreto, le stesse risultano compatibili con interventi di
manutenzione (soprattutto straordinaria) contrassegnati da elevata
complessità, i quali possono richiedere, da parte del personale
tecnico-amministrativo, un’attività di programmazione della spesa, di
valutazione del progetto o di controllo delle procedure di gara e
dell’esecuzione del contratto rispetto ai termini del documento di gara,
esattamente come qualunque altro appalto di lavori, servizi o
forniture.
Per gli interventi di manutenzione ordinaria di più
semplice realizzazione,
invece, la possibilità di svolgere le funzioni tecniche è esclusa, il più
delle volte, o dall’assenza di un progetto da attuare o perché
l’amministrazione procede all’affidamento con modalità diverse dalla gara,
la quale costituisce presupposto indefettibile della norma ai fini della
determinazione del fondo vincolato (facendo l’art. 113 espresso riferimento
all’“importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara”).
Presupposto ulteriore per il riconoscimento degli incentivi, oltre al
rispetto del tetto annuo lordo del 50% del trattamento economico complessivo
ed alla previa adozione di un atto interno di natura regolamentare diretto a
stabilire criteri e modalità di ripartizione delle risorse tra gli aventi
diritto, è che le funzioni tecniche svolte dai dipendenti siano “necessarie”
per consentire “l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base
di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
L’attività manutentiva, pertanto,
deve risultare caratterizzata da
problematiche realizzative di particolare complessità, tali da giustificare
un supplemento di attività da parte del personale interno
all’amministrazione affinché il procedimento che regola il corretto
avanzamento delle fasi contrattuali si svolga nel pieno rispetto dei
documenti posti a base di gara, del progetto, nonché dei tempi e dei costi
programmati, aumentando, in tal modo, l’efficienza e l’efficacia della
spesa.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla
questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per l’Umbria
con la
deliberazione 08.10.2018 n. 103, enuncia il seguente principio di
diritto:
“Gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50 (Codice dei contratti pubblici) possono essere
riconosciuti, nei limiti previsti dalla norma, anche in relazione agli
appalti di manutenzione straordinaria e ordinaria di particolare
complessità.”
La Sezione regionale di controllo per l’Umbria si atterrà al principio di
diritto enunciato nel presente atto di orientamento, al quale si
conformeranno tutte le Sezioni regionali di controllo ai sensi dell’art. 6,
comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n.
213 (Corte dei Conti, Sez.
autonomie,
deliberazione 09.01.2019 n. 2). |
INCARICHI
PROGETTUALI - INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Progettazione,
la modifica al principio chiarisce la contabilizzazione.
La modifica al principio applicato della contabilità finanziaria decisa da
Arconet nella
seduta del 09.01.2019 e destinata a dare attuazione a
quanto previsto dalla legge 145/2018 (articolo 1, comma 910) in materia di
costituzione del fondo pluriennale vincolato in relazione alla gestione
degli investimenti, ha il merito di chiarire anche il trattamento contabile
delle progettazioni.
In proposito, si manifestano alcune incertezze, anche
in funzione delle casistiche che la prassi propone, in ordine alla
collocazione contabile delle spese tra parte corrente e parte conto
capitale, con i conseguenti effetti e impatti in termini di modalità di
finanziamento e di risorse concretamente utilizzabili.
Progettazione interna o esterna
È così chiarito, ora, che la spesa riguardante il livello minimo di
progettazione richiesto ai fini dell'inserimento di un intervento nel
programma triennale dei lavori pubblici è, ovviamente, registrata nel
bilancio di previsione prima dello stanziamento per l'opera.
In questo caso, nondimeno, l'iscrizione della spesa nella parte investimenti
(conto capitale) è condizionata all'individuazione, da parte dei documenti
di programmazione dell'ente concernenti la realizzazione delle opere
pubbliche (Dup), in modo specifico, dell'investimento da eseguire con le
correlate modalità di copertura finanziaria. Questa indicazione vale
naturalmente per la spesa che riguarda la progettazione esterna la cui
contabilizzazione avverrà mediante l'utilizzo della voce U.2.02.03.05.001
concernente «Incarichi professionali per la realizzazione di investimenti».
Nel caso di progettazione interna, invece, la contabilizzazione seguirà la
natura economica dei fattori, con la conseguenza che la spesa di personale
sarà classificata nell'ambito della parte corrente, mentre eventuali
attrezzature saranno classificate nell'ambito delle spese in capitale. Fermo
restando questo trattamento nel quadro della contabilità finanziaria, è
comunque necessario procedere, nella contabilità economico-patrimoniale,
alla capitalizzazione dei costi mediante apposita registrazione in fase di
scrittura di assestamento.
Il finanziamento in attesa della contribuzione
È anche da segnalare che è pure chiarito, opportunamente, che, nel caso in
cui la copertura dell'intervento sia costituita da un contributo per il
finanziamento dell'opera (comprensivo della spesa di progettazione) concesso
nell'esercizio successivo a quello in cui è stata impegnata la spesa
concernente la progettazione, la quota riguardante la progettazione deve
essere gestita quale entrata libera, considerando che il vincolo è già stato
rispettato.
Si tratta del caso, piuttosto frequente, nel quale l'ente finanzia
autonomamente (con risorse proprie) la progettazione in attesa della
contribuzione (la cui richiesta implica, ad esempio, la partecipazione ad un
apposito bando) e che comporta, successivamente, l'esigenza di ripristinare
la disponibilità delle risorse medio-tempore impiegate con la medesima
natura (libera o vincolata).
I piccoli importi
Peraltro, la modifica al principio si occupa anche del trattamento degli
interventi di importo inferiore a 100.000 euro che non implicano la
preventiva attività di programmazione dei lavori pubblici, con la
conseguenza che lo stanziamento a bilancio può avvenire pure in caso di
mancato inserimento nel programma triennale.
In questa fattispecie, la spesa di progettazione è registrata nel Titolo II
della spesa, con imputazione agli stanziamenti riguardanti l'opera
complessiva, sia nel caso di progettazione interna che di progettazione
esterna, sulla base dell'articolo 113 del Dlgs 50/2016.
Quest'ultimo, in
particolare, prevede che «gli oneri inerenti alla progettazione, alla
direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai
collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al
collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione
dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza
in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari
per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno
carico agli stanziamenti previsti per i singoli appalti di lavori, servizi e
forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti».
Anche in questa ipotesi, nondimeno, seguendo la natura economica, gli
stipendi del personale dell'ente incaricato della progettazione devono
essere classificati tra le spese di personale, con la conseguente
capitalizzazione nell'ambito della contabilità economico-patrimoniale
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 20.03.2019). |
INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: Incentivi
tecnici, dalla Corte dei Conti Veneto un riepilogo dei limiti soggettivi e
oggettivi.
Con il
parere 07.01.2019 n. 1
la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per il Veneto, ha evaso
la richiesta di parere di un ente locale in ordine alla spettanza degli
incentivi al personale individuato per tutte le attività contemplate nel
comma 2 dell’articolo 113 del Dlgs n. 50/2016 e, in particolare, se spettino
gli incentivi, di cui sopra, anche per le altre figure individuate e
coinvolte nelle procedure, oltre al direttore dell’esecuzione.
L’approfondimento
La Corte procede, dapprima, con un excursus normativo, dal quale
emerge che la norma, oggetto del parere, sostituisce le analoghe
disposizioni previgenti e, nello specifico, l’articolo 18 della legge n. 109
del 1994 e l’articolo 92, commi 5 e 6, del Dlgs n. 163 del 2006, confluito
in seguito nell’articolo 93, commi 7-bis e seguenti, del medesimo decreto
legislativo.
Le norme vigenti e le previgenti autorizzano l’erogazione di emolumenti
economici accessori a favore del personale interno alle Pubbliche
amministrazioni per attività, tecniche e amministrative, nelle procedure di
programmazione, aggiudicazione, esecuzione e collaudo (o verifica di
conformità) degli appalti di lavori, servizi o forniture, previa adozione di
un regolamento interno e della stipula di un Accordo di contrattazione
decentrata.
Gli incentivi per funzioni tecniche possono essere riconosciuti
esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o
forniture che, secondo la legge o il regolamento dell’Ente, siano stati
affidati previo espletamento di una procedura comparativa. Nell’elencazione
delle attività per le quali spettano gli incentivi per le funzioni tecniche
la norma parla di attività svolte dai dipendenti, non limitandosi alla sola
figura del direttore dell’esecuzione (coincidente in molti casi con la
figura del Rup), ma ponendo la nomina di questa figura quale presupposto
necessario affinché possano essere erogati gli incentivi per funzioni
tecniche anche in relazione agli appalti di servizi o di forniture.
Appurata la presenza di questi presupposti di legittimità, la norma prevede
esplicitamente che l’ottanta per cento del fondo sia ripartito tra il
responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le cosiddette
funzioni tecniche. Del resto, non si può non sottolineare che già in vigenza
del precedente Codice degli appalti (Dlgs n. 163/2006) la Corte dei conti,
Sezione delle autonomie, con la
deliberazione 13.05.2016 n. 18,
si era espressa stabilendo l’imprescindibilità dell’adozione di un
regolamento interno ai fini dell’erogazione dei predetti emolumenti.
Quanto alla nozione di collaboratori, la Sezione delle Autonomie si è
espressa ritenendo che nella citata nozione –in astratto ‘atecnica’ e
priva di un’autonoma portata qualificatrice– possano essere ricompresi i
soggetti in possesso anche di profili professionali non tecnici, purché
necessari ai compiti da svolgere e sempre che il regolamento interno
all’Ente ripartisca gli incentivi in modo razionale equilibrato e
proporzionato alle responsabilità attribuite; inoltre, statuiva che
l’accezione di ‘collaboratore’, ai fini della ripartizione degli
incentivi, non può essere aprioristicamente delimitata in relazione al
bagaglio professionale –tecnico od amministrativo– posseduto, ma deve
necessariamente porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica
rispetto alle attività da compiere.
A tal proposito, non discostandosi dalla precedente giurisprudenza
contabile, si ritiene che la regolamentazione interna delle singole
Amministrazioni, attuativa della disciplina degli incentivi per le funzioni
tecniche, debba delimitare la portata definitoria del termine ‘collaboratori’,
al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei soggetti beneficiari
dell’incentivo stesso, prevedendo, altresì, una gradazione di riparto degli
incentivi rispettosa dei criteri di proporzionalità, logicità, congruenza e
ragionevolezza, il tutto nell’ottica di valorizzazione delle figure
professionali in servizio.
Tra l’altro, appare opportuno rammentare che l’articolo 113 Dlgs n. 50/2016
contiene un sistema compiuto di vincoli per l’erogazione degli incentivi
stessi, soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono l’incontrollata
espansione: uno di carattere generale (il tetto massimo al 2% dell’importo
posto a base di gara) e l’altro di carattere individuale (il tetto annuo al
50% del trattamento economico complessivo per gli incentivi spettante al
singolo dipendente). Pertanto, tali compensi non sono rivolti
indiscriminatamente al personale dell’Ente, ma mirati a coloro che svolgono
particolari funzioni (‘tecniche’) nell’ambito di specifici
procedimenti e ai loro collaboratori (in senso conforme).
Conclusioni
Conclusivamente, affinché possa procedersi legittimamente all’erogazione
degli incentivi per le funzioni tecniche a favore dei dipendenti, devono
essere soddisfatti i seguenti requisiti:
a) l’ente deve avere adottato idoneo regolamento, il quale dovrà
prevedere tra l’altro la delimitazione del concetto di collaboratore in
stretto collegamento funzionale alle attività da svolgere nell’ambito dei
singoli procedimenti;
b) le risorse finanziarie del fondo, costituito ai sensi
dell’articolo 113, comma 2, dovranno essere ripartiti, per ciascuna
opera/lavoro, servizio e fornitura, con le modalità e i criteri previsti in
sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
c) la disposizione di cui all’articolo 113, comma 2, si applica
agli appalti relativi a servizi o forniture esclusivamente nel caso in cui
sia stato nominato il direttore dell’esecuzione
(articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 29.01.2019). |
INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE:
L'Ente, nel premettere che l'incentivo per le
funzioni tecniche ex art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016
"Codice degli appalti" può essere erogato solo per
quei lavori, servizi e forniture per i quali è stato
nominato il direttore dell'esecuzione, chiede
se tale incentivo spetti anche per le altre figure
individuate e coinvolte nelle procedure, oltre al
direttore dell'esecuzione.
Affinché
possa procedersi legittimamente all’erogazione degli
incentivi per le funzioni tecniche a favore dei
dipendenti dell’amministrazione comunale devono
essere soddisfatti i seguenti requisiti:
a) l’ente deve avere adottato idoneo regolamento il quale dovrà
prevedere tra l’altro la delimitazione del concetto
di “collaboratore” in stretto collegamento
funzionale alle attività da svolgere nell’ambito dei
singoli procedimenti;
b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art.
113, comma 2, dovranno essere ripartiti, per
ciascuna opera/lavoro, servizio, e fornitura con le
modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale;
c) la disposizione di cui all’art. 113, comma 2, si applica agli
appalti relativi a servizi o forniture
esclusivamente nel caso in cui sia stato nominato il
direttore dell'esecuzione.
--------------
Il Sindaco del Comune di San Bonifacio (VR) ha
trasmesso una richiesta di parere ai sensi
dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n.
131, inerente gli incentivi per funzioni tecniche ex
articolo 113, comma 2, del decreto legislativo
50/2016 recante il “Codice degli appalti”.
La citata nota prot. n. 31388/2018 premetteva che “l’Ente
ha provveduto ad approvare con deliberazione della
Giunta Comunale numero 75 del 27/06/2017 il
Regolamento per la costituzione e ripartizione del
fondo incentivi funzioni tecniche, comprendente, fra
l'altro, la corresponsione degli incentivi al
personale individuato per tutte le attività
contemplate nel comma 2 dell'articolo 113 del D.Lgs.
50/2016 per lavori, servizi forniture di importo
superiore ad € 40.000, per gli appalti relativi non
solo alle spese di investimento in conto capitale,
ma anche con imputazione alle spese correnti con
individuazione dell'aggiudicatario in conformità a
quanto stabilisce il D.Lgs. 50/2016 (capitolato
d'appalto, etc.).", al fine di veder chiarito
“(…) considerato che l'articolo 113 del D.Lgs.
50/2016 al comma 2 elenca tutte le attività per le
quali è previsto l'incentivo, le cui modalità sono
state fissate nel regolamento approvato da questo
Ente, e al comma 3 indica che è possibile erogare
tali compensi solo per quei lavori, servizi e
forniture per i quali è stato nominato il direttore
dell'esecuzione, (….) se spettano gli incentivi di
cui sopra anche per le altre figure individuate e
coinvolte nelle procedure oltre al Direttore
dell'Esecuzione.”
...
V. Nel merito, l’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016,
rubricato “Incentivi per funzioni tecniche”
così come modificato dall’art. 76 del d.lgs. 56/2017
e da ultimo dall’art. 1, comma 526, della L.
205/2017, prevede che “1. Gli oneri inerenti alla
progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al
direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai
collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle
verifiche di conformità, al collaudo statico, agli
studi e alle ricerche connessi, alla progettazione
dei piani di sicurezza e di coordinamento e al
coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione
quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e
specialistiche necessari per la redazione di un
progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno
carico agli stanziamenti previsti per i singoli
appalti di lavori, servizi e forniture negli stati
di previsione della spesa o nei bilanci delle
stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le
amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un
apposito fondo risorse finanziarie in misura non
superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei
lavori, servizi e forniture, posti a base di gara
per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle
stesse esclusivamente per le attività di
programmazione della spesa per investimenti, di
valutazione preventiva dei progetti, di
predisposizione e di controllo delle procedure di
gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP,
di direzione dei lavori ovvero direzione
dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo
ovvero di verifica di conformità, di collaudatore
statico ove necessario per consentire l'esecuzione
del contratto nel rispetto dei documenti a base di
gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Tale fondo non è previsto da parte di quelle
amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in
essere contratti o convenzioni che prevedono
modalità diverse per la retribuzione delle funzioni
tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che
costituiscono o si avvalgono di una centrale di
committenza possono destinare il fondo o parte di
esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione
di cui al presente comma si applica agli appalti
relativi a servizi o forniture nel caso in cui è
nominato il direttore dell'esecuzione.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del
fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito,
per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con
le modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale,
sulla base di apposito regolamento adottato dalle
amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti,
tra il responsabile unico del procedimento e i
soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate
al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli
importi sono comprensivi anche degli oneri
previdenziali e assistenziali a carico
dell'amministrazione. L'amministrazione
aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i
criteri e le modalità per la riduzione delle risorse
finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a
fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi
non conformi alle norme del presente decreto. La
corresponsione dell'incentivo è disposta dal
dirigente o dal responsabile di servizio preposto
alla struttura competente, previo accertamento delle
specifiche attività svolte dai predetti dipendenti.
Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso
dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse
amministrazioni, non possono superare l'importo del
50 per cento del trattamento economico complessivo
annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo
corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi
dipendenti, in quanto affidate a personale esterno
all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero
prive del predetto accertamento, incrementano la
quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma
non si applica al personale con qualifica
dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse
finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad
esclusione di risorse derivanti da finanziamenti
europei o da altri finanziamenti a destinazione
vincolata è destinato all'acquisto da parte
dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie
funzionali a progetti di innovazione anche per il
progressivo uso di metodi e strumenti elettronici
specifici di modellazione elettronica informativa
per l'edilizia e le infrastrutture, di
implementazione delle banche dati per il controllo e
il miglioramento della capacità di spesa e di
efficientamento informatico, con particolare
riferimento alle metodologie e strumentazioni
elettroniche per i controlli. Una parte delle
risorse può essere utilizzato per l'attivazione
presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini
formativi e di orientamento di cui all'articolo 18
della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo
svolgimento di dottorati di ricerca di alta
qualificazione nel settore dei contratti pubblici
previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le
Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una
centrale unica di committenza nell'espletamento di
procedure di acquisizione di lavori, servizi e
forniture per conto di altri enti, può essere
riconosciuta, su richiesta della centrale unica di
committenza, una quota parte, non superiore ad un
quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.
5-bis. Gli incentivi di cui al presente articolo
fanno capo al medesimo capitolo di spesa previsto
per i singoli lavori, servizi e forniture.”
La sopra riportata norma sostituisce le analoghe
disposizioni previgenti: nello specifico l’art. 18
della legge n. 109 del 1994 e smi, e l’art. 92,
commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163 del 2006, confluito
in seguito nell’art. 93, commi 7-bis e ss, del
medesimo decreto legislativo.
Tale disposizione autorizza l’erogazione di
emolumenti economici accessori a favore del
personale interno alle Pubbliche amministrazioni per
attività, tecniche e amministrative, nelle procedure
di programmazione, aggiudicazione, esecuzione e
collaudo (o verifica di conformità) degli appalti di
lavori, servizi o forniture, previa adozione di un
regolamento interno e della stipula di un accordo di
contrattazione decentrata.
In particolare, il comma 2 dell’art. 113 in esame
consente alle amministrazioni aggiudicatrici di
destinare -a valere sugli stanziamenti di cui al
comma 1- “ad un apposito fondo risorse
finanziarie in misura non superiore al 2 per cento
modulate sull'importo dei lavori, servizi e
forniture, posti a base di gara”.
Tale fondo può essere finalizzato a premiare
esclusivamente le funzioni, amministrative e
tecniche, svolte dai dipendenti interni quali sono
le: “attività di programmazione della spesa per
investimenti, di valutazione preventiva dei
progetti, di predisposizione e di controllo delle
procedure di gara e di esecuzione dei contratti
pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero
direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico
amministrativo, ovvero, di verifica di conformità,
di collaudatore statico”. Il successivo comma 3
della medesima disposizione estende la possibilità
di erogare gli incentivi anche ai rispettivi “collaboratori”
ad esclusione, tuttavia, delle attività svolte dai
dipendenti che rivestono la qualifica dirigenziale.
In altri termini, gli incentivi per funzioni
tecniche possono essere riconosciuti esclusivamente
per le attività riferibili a contratti di lavori,
servizi o forniture che, secondo la legge (comprese
le direttive ANAC dalla legge richiamate) o il
regolamento dell’ente, siano stati affidati previo
espletamento di una procedura comparativa (cfr.
parere 09.06.2017 n. 190
della Sezione regionale di controllo per la
Lombardia).
In mancanza di una procedura di gara l’art. 113,
comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non
prevede l’accantonamento delle risorse e,
conseguentemente, la relativa distribuzione (cfr.
parere 09.06.2017 n. 185
della Sezione regionale di controllo per la
Lombardia).
Deve essere, dunque, evidenziato che “La ratio
legis è quella di stabilire una diretta
corrispondenza tra incentivo ed attività compensate
in termini di prestazioni sinallagmatiche,
nell’ambito dello svolgimento di attività tecniche e
amministrative analiticamente indicate e rivolte
alla realizzazione di specifiche procedure. L’avere
correlato normativamente la provvista delle risorse
ad ogni singola opera con riferimento all’importo a
base di gara commisurato al costo preventivato
dell’opera, àncora la contabilizzazione di tali
risorse ad un modello predeterminato per la loro
allocazione e determinazione, al di fuori dei
capitoli destinati a spesa di personale” (Sez.
Autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6).
VI. Ciò premesso, quanto alla richiesta specifica
del comune di San Bonifacio, questa Sezione non può
che ribadire che l’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016
consente di erogare i predetti emolumenti economici
a favore del personale interno alle Pubbliche
Amministrazioni per attività tecniche e
amministrative, nelle procedure di programmazione,
predisposizione, esecuzione e collaudo (o verifica
di conformità) degli appalti di lavori, servizi o
forniture, esclusivamente previa adozione di un
regolamento interno e la stipula di un accordo di
contrattazione decentrata integrativa, che deve
determinarne le modalità ed i criteri.
Al fine di meglio analizzare il contenuto del citato
articolo, è possibile evidenziare che, da un lato,
il comma 1 inerente ai costi che gravano sugli
stanziamenti previsti per i singoli appalti di
lavori, servizi e forniture negli stati di
previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni
appaltanti, dall’altro, i successivi commi
che fissano i principi e i criteri per la
modulazione e corresponsione dell’incentivo,
dovranno essere declinati in appositi regolamenti
degli enti che costituiranno la base sulla quale la
contrattazione integrativa si svolgerà per
disciplinare la ripartizione della quota dell’80%
del fondo.
Il comma 2 elenca espressamente le attività per le
quali spettano gli incentivi per le funzioni
tecniche svolte dai dipendenti, dunque non
limitandoli alla figura del direttore
dell’esecuzione (coincidente in molti casi con la
figura del R.U.P.), ma ponendo la nomina di questa
figura quale presupposto necessario affinché possano
essere erogati gli incentivi per funzioni tecniche
anche in relazione agli appalti di servizi o di
forniture.
Appurata la presenza di questi presupposti di
legittimità, la norma prevede esplicitamente che
l’ottanta per cento del fondo (…) sia ripartito tra
il responsabile unico del procedimento e i soggetti
che svolgono le cd. funzioni tecniche.
Del resto, non si può non sottolineare che già in
vigenza del precedente codice degli appalti (Dlgs.
163/2006) la Corte dei Conti – Sezione delle
Autonomie con la
deliberazione 13.05.2016 n. 18 si era espressa
stabilendo l’imprescindibilità dell’adozione di un
regolamento interno ai fini dell’erogazione dei
predetti emolumenti, affermando in tal senso che
il
regolamento, “(…) nel quale trova necessario
presupposto l’erogazione degli emolumenti in
questione, ha rappresentato da sempre un passaggio
fondamentale per la regolazione interna della
materia, nel rispetto dei principi e canoni
stabiliti dalla legge, e per tale motivo gli enti
sono tenuti ad adeguarlo tempestivamente alle novità
normative medio tempore intervenute.”
La citata delibera, inoltre, sottolinea che “Analogo
adempimento, pertanto (previa definizione dei nuovi
criteri in sede di contrattazione decentrata
integrativa), si renderà necessario anche a seguito
dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei
contratti pubblici, approvato con decreto
legislativo 18.04.2016, n. 50, in attuazione delle
direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del
Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014.”
Quanto alla nozione di collaboratori, la Sezione
delle Autonomie si è in precedenza espressa (in
vigenza dell’art. 93 del Dlgs 163/2006) ritenendo
che nella citata nozione -in astratto “atecnica”
e priva di un’autonoma portata qualificatrice-
possano essere ricompresi i soggetti “in possesso
anche di profili professionali non tecnici, purché
necessari ai compiti da svolgere e sempre che il
regolamento interno all’ente ripartisca gli
incentivi in modo razionale equilibrato e
proporzionato alle responsabilità attribuite”;
inoltre statuiva che “l’accezione di
“collaboratore”, ai fini della ripartizione degli
incentivi, non può essere aprioristicamente
delimitata in relazione al bagaglio professionale
-tecnico od amministrativo- posseduto, ma deve
necessariamente porsi in stretta correlazione
funzionale e teleologica rispetto alle attività da
compiere”.
A tal proposito, non discostandosi dalla precedente
giurisprudenza contabile si ritiene che la
regolamentazione interna delle singole
amministrazioni, attuativa della disciplina degli
incentivi per le funzioni tecniche debba delimitare
la portata definitoria del termine “collaboratori”,
al fine di evitare un ingiustificato ampliamento dei
soggetti beneficiari dell’incentivo stesso,
prevedendo, altresì, una gradazione di riparto degli
incentivi rispettosa dei criteri di proporzionalità,
logicità, congruenza e ragionevolezza, il tutto
nell’ottica di valorizzazione delle figure
professionali in servizio.
Tra l’altro, appare opportuno rammentare che l’art.
113 D.lgs. n. 50/2016 contiene un sistema compiuto
di vincoli per l’erogazione degli incentivi stessi
soggetti a due limiti finanziari che ne impediscono
l’incontrollata espansione: uno di carattere
generale (il tetto massimo al 2% dell’importo posto
a base di gara) e l’altro di carattere individuale
(il tetto annuo al 50% del trattamento economico
complessivo per gli incentivi spettante al singolo
dipendente) (in questo senso Corte dei Conti sezione
Autonomie
deliberazione 26.04.2018 n. 6).
Questa Sezione, pertanto, non può che conformarsi
alla giurisprudenza di questa Corte ed in
particolare alla recente pronuncia della Sezione
delle Autonomie, secondo cui “tali compensi non
sono rivolti indiscriminatamente al personale
dell’ente, ma mirati a coloro che svolgono
particolari funzioni (“tecniche”) nell’ambito di
specifici procedimenti e ai loro collaboratori (in
senso conforme: SRC Lombardia
parere 16.11.2016 n. 333).
Si tratta, quindi di una
platea ben circoscritta di possibili destinatari,
accomunati dall’essere incaricati dello svolgimento
di funzioni rilevanti nell’ambito di attività
espressamente e tassativamente previste dalla legge
(in senso conforme: SRC Puglia
parere 24.01.2017 n. 5 e
parere 21.09.2017 n. 108). Va rilevato, inoltre, che
per
l’erogazione degli incentivi l’ente deve munirsi di
un apposito regolamento, essendo questa la
condizione essenziale ai fini del legittimo riparto
tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul
fondo (in termini: SRC Veneto
parere 07.09.2016 n. 353)
e la sede idonea per
circoscrivere dettagliatamene le condizioni alle
quali gli incentivi possono essere erogate”.
“Il comma 3 dell’art. 113 citato, infatti, fa
obbligo all'amministrazione aggiudicatrice, di
stabilire “i criteri e le modalità per la riduzione
delle risorse finanziarie connesse alla singola
opera o lavoro” nel caso di “eventuali incrementi
dei tempi o dei costi”. Una condizione, dunque, che
collega necessariamente l’erogazione dell’incentivo
al completamento dell’opera o all’esecuzione della
fornitura o del servizio oggetto dell’appalto in
conformità ai costi ed ai tempi prestabiliti.”
Conclusivamente affinché possa
procedersi legittimamente all’erogazione degli
incentivi per le funzioni tecniche a favore dei
dipendenti dell’amministrazione comunale devono
essere soddisfatti i seguenti requisiti:
a) l’ente deve avere adottato idoneo regolamento il quale dovrà
prevedere tra l’altro la delimitazione del concetto
di “collaboratore” in stretto collegamento
funzionale alle attività da svolgere nell’ambito dei
singoli procedimenti;
b) le risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi dell’art.
113, comma 2, dovranno essere ripartiti, per
ciascuna opera/lavoro, servizio, e fornitura con le
modalità e i criteri previsti in sede di
contrattazione decentrata integrativa del personale;
c) la disposizione di cui all’art. 113, comma 2, si applica agli
appalti relativi a servizi o forniture
esclusivamente nel caso in cui sia stato nominato il
direttore dell'esecuzione
(Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto,
parere 07.01.2019 n. 1). |
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