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dossier INCENTIVO PROGETTAZIONE INTERNA
luglio 2015

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Il previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 è stato abrogato dall’art. 13 del d.l. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2014.
Tuttavia, il legislatore ha mantenuto ferma la possibilità di attribuzione di un incentivo ai dipendenti degli enti pubblici cui sono conferiti incarichi tecnici nell’ambito delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, salvo ridisciplinarne presupposti e limiti nel nuovo “fondo per la progettazione e l’innovazione” previsto dall’art. 13-bis della legge n. 114/2014
.
Di conseguenza,
a decorrere dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, i comuni, come tutte le altre pubbliche amministrazioni, dovranno fare riferimento, per la disciplina degli incentivi al personale interno incaricato di attività tecniche nell’ambito del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, alla nuova disciplina legislativa, con conseguente necessaria adozione di un nuovo regolamento interno che stabilisca la percentuale massima destinata a tali compensi (comma 7-bis) e un nuovo accordo integrativo decentrato, da recepire nel regolamento, che stabilisca i criteri di ripartizione (comma 7-ter).
Entrambi dovranno adeguarsi alle novità normative, fra le quali spicca l’esclusione, fra i soggetti beneficiari dell’incentivo, del personale con qualifica dirigenziale (comma 7-ter, ultimo periodo).
---------------
I punti fermi che il regolamento interno deve rispettare
sono i seguenti:
- erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, di un appalto di fornitura di beni o di servizi).
La norma non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione), purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni;

- puntuale ripartizione del fondo incentivante tra gli incarichi attribuibili (responsabile del procedimento, progettista, responsabili della sicurezza, direttore dei lavori, collaudatori, nonché loro collaboratori), secondo percentuali rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, da mantenere, tuttavia, entro i binari della logicità, congruenza e ragionevolezza;
- devoluzione in economia delle quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione.
Obbligo che impone di prevedere analiticamente nel regolamento interno, e graduare, le percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal personale, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano affidate a professionisti esterni, la predetta devoluzione
;
- devoluzione in economia delle quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni, anche se svolte da dipendenti interni, prive dell’accertamento di esecuzione dell’opera in conformità ai tempi ed ai costi prestabiliti.
---------------
In estrema sintesi, quindi, la novella normativa ha lasciato intatto il potere dell’amministrazione di riconoscere, sia pure con le diverse forme ed entro i nuovi limiti indicati, incentivi per l’attività di progettazione e per l’attività di supporto alla progettazione esterna, intaccando per contro la diversa fattispecie (art. 92, comma 6, del codice dei contratti) concernente la redazione di atti pianificatori pur sempre connessi all’espletamento di un’opera pubblica.
In conclusione, quindi,
deve ritenersi che permanga, pur a seguito dell’introduzione, nell’art. 93 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 163/2006, di quattro nuovi commi (7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies) il potere dell’amministrazione di disporre un riconoscimento economico in favore del personale interno concernente la fase di gestione degli appalti di opere nel caso di attività di progettazione esterna.

---------------
Il comune di Tartano (SO) richiede chiarimenti sulla possibilità di prevedere un riconoscimento economico concernente la fase di gestione degli appalti di opere nel caso di attività di progettazione esterna in favore del personale interno dell'ente, e in particolare con riferimento all'attività relativa alle operazioni di scelta del contraente, di redazione del bando dì gara, dei procedimenti di aggiudicazione, liquidazione, verifica in corso d’opera e controllo di conformità dell’opera.
...
Tanto premesso, con specifico riferimento al caso di specie, i quesiti devono ritenersi ammissibili, in quanto relativi a normativa evidentemente diretta al contenimento della spesa pubblica, oltretutto in passato già affrontata dalla Sezione (
parere 01.10.2014 n. 246 e parere 01.10.2014 n. 247).
MERITO
La questione è stata già affrontata dalla Sezione con i due arresti citati, da cui non vi è motivo alcuno di discostarsi.
In particolare, la Sezione ha avuto modo di evidenziare che
il previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 è stato abrogato dall’art. 13 del d.l. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2014. Tuttavia, il legislatore ha mantenuto ferma la possibilità di attribuzione di un incentivo ai dipendenti degli enti pubblici cui sono conferiti incarichi tecnici nell’ambito delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, salvo ridisciplinarne presupposti e limiti nel nuovo “fondo per la progettazione e l’innovazione” previsto dall’art. 13-bis della legge n. 114/2014. Quest’ultima norma ha inserito, nell’art. 93 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 163/2006, quattro nuovi commi (7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies).
Di conseguenza,
a decorrere dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, i comuni, come tutte le altre pubbliche amministrazioni, dovranno fare riferimento, per la disciplina degli incentivi al personale interno incaricato di attività tecniche nell’ambito del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, alla nuova disciplina legislativa, con conseguente necessaria adozione di un nuovo regolamento interno che stabilisca la percentuale massima destinata a tali compensi (comma 7-bis) e un nuovo accordo integrativo decentrato, da recepire nel regolamento, che stabilisca i criteri di ripartizione (comma 7-ter). Entrambi dovranno adeguarsi alle novità normative, fra le quali spicca l’esclusione, fra i soggetti beneficiari dell’incentivo, del personale con qualifica dirigenziale (comma 7-ter, ultimo periodo).
Circa il quesito specifico posto dal Comune istante, la nuova disciplina si pone in sostanziale prosecuzione della precedente, prevedendo esplicitamente che beneficiari dei compensi in discorso possano essere i dipendenti interni incaricati delle funzioni di responsabile del procedimento, della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché i loro collaboratori.
Allo stesso modo
la nuova disciplina ribadisce la confluenza in economia delle quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti sopra indicati, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione (ovvero prive, novità normativa, dell’accertamento dell'effettivo rispetto, nella fase realizzativa dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo).
Nel parere 08.10.2012 n. 425 e parere 24.10.2012 n. 453, dopo averne richiamato il tenore letterale, è stato sottolineato come
la norma (oggi l’art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater, del d.lgs. n. 163/2006) vada letta nel complessivo contesto delle modalità d’affidamento degli incarichi tecnico-professionali, previsti dalla legislazione in materia di contratti pubblici. Quest’ultima (cfr. artt. 10, 84, 90, 112, 120 e 130 del d.lgs. 163/2006) è informata da un principio generale, codificato anche dall’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale i predetti incarichi possono essere conferiti a soggetti esterni al plesso amministrativo solo se non si disponga di professionalità adeguate nel proprio organico e tale carenza non sia altrimenti risolvibile con strumenti flessibili di gestione delle risorse umane. Tale presupposto mira a preservare le finanze pubbliche, oltre che a valorizzare il personale interno alle amministrazioni.
Pertanto,
nelle ipotesi (che la legge considera ordinarie) in cui gli incarichi tecnici siano espletati da personale interno occorre far riferimento, ai fini della loro remunerazione, alle regole generali previste per il pubblico impiego, il cui sistema retributivo è conformato da due principi cardine, quello di definizione contrattuale delle componenti economiche e quello di onnicomprensività della retribuzione (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 del d.lgs. n. 165/2001, nonché Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per la Puglia,
sentenza 20.07.2010 n. 464, sentenza 22.07.2010 n. 475 e sentenza 02.08.2010 n. 487). Secondo questi ultimi nulla è dovuto, oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che ha svolto una prestazione che rientra nei suoi doveri d’ufficio, anche se di particolare complessità.
Tuttavia, la fonte legislativa, oltre a disciplinare la struttura ed i livelli di contrattazione nel pubblico impiego (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 d.lgs. 165/2001) può, in omaggio al generale sistema delle fonti previsto dalla Costituzione, disciplinare in modo diretto l’ammontare del trattamento economico (si rimanda, per esempio, ai precetti posti dall’art. 9 del d.l. n. 78/2010, convertito nella legge n. 122/2010), nonché attribuire ulteriori specifici compensi (come nel caso dell’art. 92, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, oggi art. 93, commi 7-bis e seguenti).
Il c.d. “incentivo alla progettazione (la cui denominazione risale all’art. 18 dell’abrogata legge n. 109/1994), costituisce, infatti, uno di quei casi nei quali il legislatore, derogando al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuisce un compenso ulteriore e speciale, rinviando ai regolamenti dell’amministrazione aggiudicatrice ed alla contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione. In quanto tale costituisce un’eccezione di stretta interpretazione con divieto di analogia (art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile, cfr. altresì Sezione Campania,
parere 07.05.2008 n. 7/2008).
Come evincibile dalla lettera del comma, la legge pone alcuni paletti per la ripartizione del predetto incentivo, rimettendone la disciplina concreta (“modalità e criteri”) ad un regolamento interno assunto previa contrattazione decentrata (in virtù della novella legislativa del 2014, risulta chiarita la competenza della sola amministrazione, a mezzo di atto regolamentare, per la quantificazione del fondo, nella percentuale massima del 2% dell’importo posto a base di gara).
Limitando l’analisi ai soli quesiti avanzati dal comune istante,
i punti fermi che il regolamento interno deve rispettare (sull’impossibilità da parte del regolamento di derogare a quanto previsto dalla legge o di attribuire compensi non previsti, si rimanda al parere 30.05.2012 n. 259 della Sezione) sono i seguenti:
- erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, di un appalto di fornitura di beni o di servizi).
La norma non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione), purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni;

- puntuale ripartizione del fondo incentivante tra gli incarichi attribuibili (responsabile del procedimento, progettista, responsabili della sicurezza, direttore dei lavori, collaudatori, nonché loro collaboratori), secondo percentuali rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, da mantenere, tuttavia, entro i binari della logicità, congruenza e ragionevolezza (cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici,
deliberazione 13.12.2007 n. 315, deliberazione 22.06.2005 n. 70, deliberazione 19.05.2004 n. 97-bis);
- devoluzione in economia delle quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione.
Obbligo che impone di prevedere analiticamente nel regolamento interno, e graduare, le percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal personale, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano affidate a professionisti esterni, la predetta devoluzione
(si rinvia alla
deliberazione 13.12.2007 n. 315, deliberazione 08.04.2009 n. 35, deliberazione 07.05.2008 n. 18 e deliberazione 02.05.2001 n. 150 dell’Autorità di vigilanza);
- devoluzione in economia delle quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni, anche se svolte da dipendenti interni, prive dell’accertamento di esecuzione dell’opera in conformità ai tempi ed ai costi prestabiliti (novità discendente dal predetto art. 93, comma 7-ter, per gli incarichi attribuiti dopo l’entrata in vigore della legge di conversione n. 114/2014).
Altri principi applicabili alla fattispecie (rilevanti ai fini del parere di cui si discute) si ricavano dalla normativa generale sul pubblico impiego e, in particolare, dall’art. 7, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale “
le amministrazioni pubbliche non possono erogare trattamenti economici accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente rese”.
La regola è fatta espressamente propria dal legislatore anche nella materia degli incentivi di cui si discute, posto che il nuovo art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 (riprendendo analoga formulazione del precedente art. 92, comma 5, dispone che “
la corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”. Nel caso in cui tale accertamento sia invece negativo, scatta la medesima regola della devoluzione in economia esaminata in precedenza (cfr. in tal senso, sia pure nel previgente contesto normativo, la deliberazione 22.06.2005 n. 69 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici).
In estrema sintesi, quindi,
la novella normativa ha lasciato intatto il potere dell’amministrazione di riconoscere, sia pure con le diverse forme ed entro i nuovi limiti indicati, incentivi per l’attività di progettazione e per l’attività di supporto alla progettazione esterna, intaccando per contro (sez. Toscana, parere 05.03.2015 n. 12) la diversa fattispecie (art. 92, comma 6, del codice dei contratti) concernente la redazione di atti pianificatori pur sempre connessi all’espletamento di un’opera pubblica.
In conclusione, quindi,
deve ritenersi che permanga, pur a seguito dell’introduzione, nell’art. 93 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 163/2006, di quattro nuovi commi (7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies) il potere dell’amministrazione di disporre un riconoscimento economico in favore del personale interno concernente la fase di gestione degli appalti di opere nel caso di attività di progettazione esterna (Corte ei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 20.07.2015 n. 236).

maggio 2015

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Oggetto: AG 41/2015/AC – regolamento incentivi per la progettazione ex art. 93, d.lgs. 163/2006 - richiesta di parere.
In esito a quanto richiesto con nota acquisita al prot. n. 134318 del 28.11.2014, si comunica che il Consiglio dell’Autorità, nell’adunanza del 27.05.2015, ha approvato le seguenti considerazioni.
Si richiama in via preliminare il disposto dell’art. 93, comma 7-bis, del Codice (introdotto dalla legge n. 114/2014) il quale prevede che a valere sugli stanziamenti di cui al comma 7 (stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti), le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione, risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare.
Il successivo comma 7-ter (aggiunto dalla stessa l. 114/2014) prevede che l’80% delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione.
Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo.
Il regolamento stabilisce, altresì, i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell’articolo 16 del d.p.r. 207/2010, depurato del ribasso d’asta offerto (a tali fini non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori, i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all’articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d).
La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il comma 7-ter non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
Ai sensi delle disposizioni sopra richiamate, pertanto, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione, risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; con regolamento adottato dall’Amministrazione interessata, sono stabilite le modalità ed i criteri per la ripartizione del predetto fondo tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori.
E’, dunque, rimessa all’autonomia delle singole amministrazioni la disciplina della ripartizione del fondo de quo tra il personale impegnato nelle attività sopra indicate.
Sulla base di tale premesse, si osserva -con riferimento a quanto richiesto dall’Autorità Portuale- che è consuetudine dell’Autorità non esprimere avviso in ordine alla legittimità di singoli atti e provvedimenti adottati dalle stazioni appaltanti, tanto più in relazione al regolamento per la ripartizione dell’incentivo ex art. 93 del d.lgs. 163/2006, rimesso ex lege –come sopra evidenziato- all’esclusiva competenza delle singole amministrazioni.
Tuttavia, in subordine, in relazione allo schema di regolamento predisposto dall’Autorità Portuale, può osservarsi quanto segue.
Lo schema di provvedimento in parola stabilisce che l’incentivo da ripartire tra il personale indicato nell’art. 5, è costituito dall’80% delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione per ciascuna opera/lavoro (art. 7); la percentuale effettiva, nel limite massimo del 2%, è stabilita in rapporto al valore dell’opera (art. 8), con l’ulteriore precisazione che per i progetti individuati nei punti da 2 a 6 dell’art. 8, è possibile attribuire una maggiorazione, comunque non eccedente il limite massimo del 2%, qualora venga attestata dal RUP una delle condizioni ivi previste (multidisciplinarietà del progetto, accertamenti e indagini, etc.).
In ordine a tale ultima previsione, si rappresenta che con
deliberazione 07.05.2008 n. 18, l’Autorità ha ritenuto non conforme alla disciplina di settore la previsione regolamentare di una singola stazione appaltante, contemplante una graduazione dell’incentivo in ragione dell’importo delle opere, senza tener conto anche della complessità dell’opera da realizzare.
La previsione dello schema di regolamento de quo, dovrebbe dunque tener conto, ai fini del riconoscimento della percentuale effettiva di incentivo al personale interessato, oltre che dell’importo delle opere da realizzare, anche della complessità delle stesse.
Si evidenzia, altresì, che
non appaiono conformi alle disposizioni del Codice sopra riportate, le previsioni dello schema di regolamento contemplanti (artt. 5, 9 e 11) l’individuazione di ulteriori figure professionali, oltre quelle indicate nell’art. 93, co. 7-ter, del Codice, destinatarie di una quota dell’incentivo, come di seguito specificate: coordinatore del servizio gare e contratti, coordinatore del settore bilancio, coordinatore del settore personale, coordinatore del servizio sicurezza, coordinatore servizio ambiente, coordinatore ufficio protocollo, coordinatore ufficio permessi etc. e loro collaboratori.
Allo stesso modo,
non appare conforme alla disciplina di settore la previsione dello schema di regolamento (art. 9) a tenore della quale il Rup, nell’ambito del proprio incentivo, può disporre delle seguenti strutture, nella misura massima del 2%: servizio ambiente, consulenza legale, settore demanio, servizio coordinamento e controllo operativo.
Anche in virtù di tale ultima disposizione, quindi, una quota dell’incentivo potrebbe essere destinata –anche se con decisione rimessa evidentemente al Rup- a figure professionali non previste nell’art. 93, comma 7-ter, del Codice.
Si rappresenta al riguardo che l’Autorità, con
parere sulla normativa 21.11.2011 - rif. AG-22/12 e parere sulla normativa 10.05.2010 - rif. AG-13/10, ha chiarito che l’incentivo «assolve alla funzione di compensare i progettisti dipendenti dell’amministrazione che abbiano in concreto effettuato la redazione degli elaborati progettuali».
La ratio legis è di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno gli incarichi. L’incentivo, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia materialmente redatto l’atto e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi propri dell’ufficio pubblico
(parere sulla normativa del 27.05.2015 - rif. AG 41/2015/AC - link a www.autoritalavoripubblici.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Uffici tecnici senza incentivi per le manutenzioni. Corte dei conti. Le conseguenze applicative del decreto sul pubblico impiego.
I dipendenti degli uffici tecnici dei Comuni e delle altre amministrazioni pubbliche non possono ricevere incentivazioni per lo svolgimento di qualunque attività di manutenzione, sia essa ordinaria sia straordinaria.

In questa direzione vanno le indicazioni dettate dalla sezione regionale di controllo della Corte dei Conti dell'Umbria e contenute nel parere 14.05.2015 n. 71. Si afferma quindi una lettura restrittiva e formale delle novità introdotte dalla legge di conversione del Dl 90/2014.
Il parere perviene a questa conclusione sulla base delle seguenti considerazioni. In primo luogo, il dettato letterale della nuova disposizione che esclude la incentivazione delle manutenzioni tout court. Indicazione legislativa che arriva dopo che si era consolidata una lettura per cui potevano essere incentivate le manutenzioni straordinarie a condizione che le stesse non fossero intervenute nel caso di appalti di servizi manutentivi, che vi fosse stata una attività progettuale e che i lavori fossero stati realizzati a seguito di una gara, quindi con esclusione di quelli svolti in economia.
Ed ancora, viene evidenziato che «l'attrazione delle opere di manutenzione straordinaria nell'alveo delle spese di investimento» non costituisce un argomento che possa essere speso in questa direzione, visto che esso ha finalità esclusivamente di tipo contabile e non ha alcuna attinenza con le scelte legislative in esame.
Altro argomento è che l’incentivazione ai tecnici dipendenti dell'ente è finalizzata allo scopo di «valorizzare al massimo le competenze e le professionalità tecniche possedute dal personale dipendente.. e ad evitare di ricorrere .. a professionalità esterne con conseguente aggravio di costi». Elementi che la sezione non ritrova nella incentivazione delle manutenzioni straordinarie.
Il parere evidenzia infine, sulla scorta delle indicazioni dettate dalla sezione Autonomie della magistratura contabile nella
deliberazione 24.03.2015 n. 11, che la decorrenza delle nuove disposizioni è da ritenere fissata nei pagamenti che sono relativi ad attività svolte a partire dallo scorso 19 agosto, cioè dalla data di entrata in vigore della legge di conversione del Dl 90/2014.
Ne consegue che l’applicazione degli incentivi è guidata dal principio di competenza e non da quello di cassa, che seguirebbe cioè la data dei pagamenti; questo principio si deve applicare anche ai compensi relativi alle manutenzioni straordinarie.
Si deve infine ricordare che, sulla scorta dei principi fissati dalla sentenza della Corte dei Conti della Puglia n. 203 dello scorso 14 aprile la erogazione di questi compensi è subordinata al rispetto delle seguenti due condizioni.
In primo luogo, queste risorse devono essere inserite nel fondo per la contrattazione decentrata, parte variabile, ex articolo 15, comma 1, lettera k), del contratto collettivo nazionale del 01.04.1999, cioè risorse provenienti da specifiche disposizioni di legge. In secondo luogo, esse non possono essere oggetto di una autoliquidazione da parte del dirigente o del responsabile dell'area tecnica, in quanto lo stesso ha un obbligo di astensione, che il recente Dpr n. 62/2013 (il Codice di comportamento) ha rafforzato
(articolo Il Sole 24 Ore dell'01.06.2015).

INCENTIVO PROGETTAZIONEL’applicazione dei comuni canoni ermeneutici sanciti nell’art. 12 delle preleggi impone all’interprete di privilegiare, tra le possibili interpretazioni, quella più conforme alla lettera della norma (la quale, come già detto, esclude espressamente dall’incentivo in argomento “le attività manutentive”).
Peraltro, depone in tal senso anche la ratio legis che chiaramente traspare dalla richiamata novella, dovendosi ritenere che il legislatore, nel ridisegnare presupposti e limiti al riconoscimento dell’incentivo de quo, abbia tenuto ben presente l’orientamento, consolidatosi in seno alla giurisprudenza contabile come diritto vivente, favorevole all’estensione del beneficio in parola alle (sole) attività di manutenzione straordinaria.
Né, d’altra parte, appare convincente la sopra richiamata tesi che ricorre alla disciplina delle spese di investimento per trarne elementi utili a fondare una diversa conclusione. Invero, l’attrazione delle opere di manutenzione straordinaria nell’alveo delle spese di investimento, operata dalla legge 350 del 2003, obbedisce ad una ratio di tutela del patrimonio immobiliare degli enti pubblici al fine di evitare che gli enti dilapidino il proprio patrimonio per fronteggiare impellenti esigenze di cassa.
La normativa che disciplina l’incentivo di progettazione tende, invece, a valorizzare al massimo le competenze e professionalità tecniche possedute dal personale dipendente degli enti pubblici e ad evitare nel contempo di ricorrere, per l’attività di progettazione finalizzata alla realizzazione di opere pubbliche, a professionalità esterne con conseguente aggravio di costi.

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1) nessun incentivo di progettazione può essere corrisposto per l’attività di manutenzione ordinaria svolta dall’Ente;

2) per le attività di progettazione interna –concernenti opere di manutenzione straordinaria di opere pubbliche, compiute a seguito di una gara, con esclusione pertanto dei lavori eseguiti in economia– poste in essere in data antecedente al 19.08.2014 (data di entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del D.L. 90/2014) e per le quali non è stato liquidato alcun incentivo, l’Ente dovrà attenersi ai criteri stabiliti dal regolamento adottato ai sensi dell’art. 93 del D.Lgs. 163/2006, in conformità ai principi stabiliti dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 24.03.2015 n. 11.

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Con la nota indicata in premessa il Sindaco del Comune di Foligno, dopo aver richiamato la disposizione di cui all’art. 93, comma 7-ter, del D.Lgs. 163/2006, sottopone all’attenzione della Sezione alcune problematiche applicative della normativa anzidetta, con particolare riferimento all'esclusione delle attività manutentive dal fondo per la progettazione e innovazione.
A tale riguardo, viene riferito un contrasto interpretativo insorto tra alcune Sezioni di controllo della Corte dei conti, ed in particolare tra la Sezione regionale delle Marche, che con il parere 17.12.2014 n. 141 ha ritenuto che le manutenzioni straordinarie sarebbero riconducibili (o comunque assimilabili) alla realizzazione di opere pubbliche al compimento delle quali la norma subordina l'erogazione dell'incentivo, e la Sezione di controllo della Toscana, che con parere 12.11.2014 n. 237 si è espressa nel senso che la novella di cui al D.L. 24.06.2014, n. 90, convertito dalla L. 11.08.2014, n. 114, preclude espressamente, per il futuro, la riconoscibilità dell'incentivo all'intero novero di attività qualificabili come manutentive, sia straordinarie che ordinarie, a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione.
Tanto premesso, vengono proposti alla Sezione i seguenti quesiti:
1) La inclusione od esclusione delle attività di manutenzione straordinaria fra quelle "manutentive" escluse dall'incentivazione del fondo ai sensi del comma 7-ter dell'art. 93;
2) Nel secondo caso, la sussistenza di possibili criteri univoci per identificare le attività escluse;
3) Il comportamento da adottare in merito alla liquidazione o meno delle incentivazioni per favorì consistenti in attività manutentive, previste ed impegnate prima della conversione dei D.L. 90/2014, a seconda che si tratti di attività di manutenzione ordinaria o straordinaria.
...
Con il primo quesito il Comune di Foligno chiede di conoscere se l’attività di manutenzione straordinaria rientri o meno fra quelle "manutentive" escluse dall'incentivazione del fondo ai sensi del comma 7-ter dell'art. 93 del citato D.Lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici).
La questione interpretativa sottesa al predetto quesito è stata più volte oggetto di esame da parte della giurisprudenza di questa Corte nell’esercizio della funzione consultiva, che ha enucleato nel tempo le condizioni necessarie per rendere applicabile l’incentivo di progettazione anche agli interventi di manutenzione. Ciò sul presupposto della portata eccezionale della normativa istitutiva dell’incentivo stesso, pertanto insuscettibile di applicazione analogica, essendosi consolidato l’orientamento secondo cui il beneficio in parola costituisce una fattispecie derogatoria del principio di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione.
Le numerose pronunce intervenute in argomento (ex multis: Sez. controllo Lombardia, parere 06.03.2013 n. 72, parere 28.05.2014 n. 188,
parere 01.10.2014 n. 246 e parere 13.11.2014 n. 300; Sez. controllo Liguria, parere 10.05.2013 n. 24, parere 24.10.2014 n. 60, parere 16.12.2014 n. 73 e parere 22.12.2014 n. 75; Sez. controllo Piemonte, parere 28.02.2014 n. 39 e parere 21.05.2014 n. 97; Sez. controllo Toscana, parere 13.11.2012 n. 293, parere 19.03.2013 n. 15 e parere 12.11.2014 n. 237; Sez. controllo Puglia, parere 06.02.2014 n. 33 e parere 28.05.2014 n. 114; Sez. controllo Marche, parere 17.12.2014 n. 141) hanno enucleato alcuni principi largamente condivisi:
a) la possibilità di corrispondere l’incentivo è limitata all’area degli appalti pubblici di lavori e non si estende agli appalti di servizi manutentivi;
b) in ragione della natura eccezionale della deroga, l’incentivo non può riconoscersi per qualunque intervento di manutenzione straordinaria/ordinaria, ma solo per lavori finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica e sempre che alla base sussista una necessaria attività progettuale (ancorché non condizionata alla presenza di tutte e tre le fasi della progettazione: preliminare, definitiva ed esecutiva);
c) vanno esclusi dall’ambito di applicazione dell’incentivo tutti i lavori di manutenzione per il cui affidamento non si proceda mediante svolgimento di una gara (come in caso di lavori di manutenzione eseguiti in economia).

In base ad altro diffuso orientamento, formatosi anch’esso prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 90 del 24.06.2014 e della legge di conversione n. 114 dell’11.08.2014, è ammessa l’erogabilità dell’incentivo nei casi di manutenzione straordinaria, mentre per i casi di manutenzione ordinaria tale possibilità o viene esclusa a priori (cfr. Sez. controllo Toscana, parere 19.03.2013 n. 15; Sez. controllo Liguria, parere 10.05.2013 n. 24) oppure, laddove viene ritenuta astrattamente possibile, essa presenta margini di applicazione molto limitati riconoscendosi all’ente un’area di valutazione discrezionale nell’individuare la soglia minima di complessità tecnica e progettuale che ne giustifichi la corresponsione (v. Sez. controllo Puglia, parere 06.02.2014 n. 33 e parere 28.05.2014 n. 114).
La sostenibilità di siffatto orientamento deve ora essere sottoposto a verifica alla luce dell’entrata in vigore del citato D.L. 24.06.2014, n. 90, convertito dalla Legge 11.08.2014, n. 114, che ha comunque mantenuto ferma la possibilità di attribuire, nell’ambito di un apposito “fondo per la progettazione e l’innovazione”, un incentivo ai dipendenti degli enti pubblici cui sono conferiti incarichi tecnici nell’ambito delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica.
L’art. 13-bis, introdotto dalla legge di conversione, nell’abrogare il comma 5 dell’art. 92 del D.Lgs. 163/2006, ha inserito, nel corpo dell’art. 93 del citato d.lgs. n. 163/2006, quattro i commi 7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies.
Il comma 7-ter, che qui maggiormente interessa, così recita: “L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale”.
Diverse Sezioni regionali di controllo, valorizzando il tenore letterale della norma (la quale, come si evince dalla formulazione della norma, espressamente prevede che i criteri di riparto del fondo stabiliti dal regolamento che ciascuna amministrazione è tenuta ad adottare escludano “le attività manutentive”) hanno espressamente escluso la riconoscibilità, per il futuro, dell’incentivo di progettazione all’intero novero di attività qualificabili come manutentive, sia straordinarie che ordinarie, e ciò a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione (ex multis, Sezione Lombardia,
parere 13.11.2014 n. 300; Sez. Toscana, parere 12.11.2014 n. 237; Sez. Emilia-Romagna, parere 19.09.2014 n. 183; Sez. Liguria, parere 24.10.2014 n. 60).
A conclusione opposta è, invece, pervenuta altra Sezione regionale (Sez. Marche, parere 17.12.2014 n. 141), secondo cui non sussistono motivi per discostarsi dall’orientamento interpretativo formatosi sulla precedente formulazione dell’art. 92 del codice dei contratti pubblici, orientamento che aveva escluso dalle attività remunerabili con l’incentivo in questione gli interventi di manutenzione ordinaria, facendo salve le sole manutenzioni straordinarie (cfr. Sezione controllo Toscana parere 19.03.2013 n. 15), riconducibili (o comunque assimilabili) alla realizzazione di opere pubbliche al compimento delle quali la norma subordina l’erogazione dell’incentivo.
A tale conclusione detta Sezione è pervenuta ritenendo che “la modifica al testo dell’art. 92 cit. operata con il D.L. 90/2014 non abbia inciso in modo restrittivo sul regime degli incentivi relativi agli interventi di manutenzione straordinaria”, precisando ulteriormente che “premesso che nel sistema delineato dall’art. 92 cit. l’erogazione dell’incentivo è collegato alla realizzazione di un’opera pubblica, si evidenzia che l’art. 3, co. 18, lett. a) e b), della legge 24.12.2003, n. 350 equipara espressamente gli interventi di manutenzione straordinaria alla costruzione di nuove opere qualificandoli come spese d’investimento per le quali, peraltro, è consentito il ricorso all’indebitamento”.
Detta ultima posizione non può essere condivisa.
Ritiene il Collegio che
l’applicazione dei comuni canoni ermeneutici sanciti nell’art. 12 delle preleggi impone all’interprete di privilegiare, tra le possibili interpretazioni, quella più conforme alla lettera della norma (la quale, come già detto, esclude espressamente dall’incentivo in argomento “le attività manutentive”).
Peraltro, depone in tal senso anche la ratio legis che chiaramente traspare dalla richiamata novella, dovendosi ritenere che il legislatore, nel ridisegnare presupposti e limiti al riconoscimento dell’incentivo de quo, abbia tenuto ben presente l’orientamento, consolidatosi in seno alla giurisprudenza contabile come diritto vivente, favorevole all’estensione del beneficio in parola alle (sole) attività di manutenzione straordinaria.
Né, d’altra parte, appare convincente la sopra richiamata tesi che ricorre alla disciplina delle spese di investimento per trarne elementi utili a fondare una diversa conclusione. Invero, l’attrazione delle opere di manutenzione straordinaria nell’alveo delle spese di investimento, operata dalla legge 350 del 2003, obbedisce ad una ratio di tutela del patrimonio immobiliare degli enti pubblici al fine di evitare che gli enti dilapidino il proprio patrimonio per fronteggiare impellenti esigenze di cassa.
La normativa che disciplina l’incentivo di progettazione tende, invece, a valorizzare al massimo le competenze e professionalità tecniche possedute dal personale dipendente degli enti pubblici e ad evitare nel contempo di ricorrere, per l’attività di progettazione finalizzata alla realizzazione di opere pubbliche, a professionalità esterne con conseguente aggravio di costi.

II
Con il terzo quesito si chiede l’avviso di questa Sezione sul comportamento da adottare in merito alla liquidazione o meno delle incentivazioni per favorì consistenti in attività manutentive, previste ed impegnate prima della conversione dei D.L. 90/2014, a seconda che si tratti di attività di manutenzione ordinaria o straordinaria.
Il quesito pone una questione di diritto intertemporale in merito al diritto alla liquidazione dell’incentivo di progettazione per attività svolte dal personale interno prima della riforma attuata con il D.L. 90/2014 e relativa legge di conversione n. 114/2014, entrata in vigore il 19.08.2014.
Sulla questione si è già affermato l’orientamento secondo cui la richiamata novella non costituisce interpretazione autentica e non si applica retroattivamente. E’ apparso evidente, infatti, che le nuove regole trovano applicazione per i lavori e le opere avviate a partire dal 19.08.2014, mentre sono stati sollevati dubbi in ordine agli incentivi riferiti a lavori e opere portate a compimento prima di tale data, ma che l'amministrazione non ha ancora provveduto a liquidare.
Di recente è intervenuta la Sezione delle Autonomie, chiamata a risolvere la questione di massima, sollevata dalla Sezione di controllo per la Liguria con la deliberazione 22.12.2014 n. 75, concernente la possibilità o meno per l’ente locale di applicare l’obbligo di non superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo di cui al comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 solo per il pagamento degli incentivi riferiti alle attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma dopo il 19.08.2014, data di entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014.
La predetta questione di massima è stata originata da un contrasto interpretativo insorto tra alcune Sezioni regionali di controllo sulla corretta applicazione della nuova normativa sull’incentivo in esame.
La Sezione remittente, analogamente alla Sezione Emilia Romagna (v.
parere 19.09.2014 n. 183), richiamando e condividendo le conclusioni cui è pervenuta la deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG della Sezione delle Autonomie (che qui si intendono richiamate) ha ritenuto che “l’obbligo di non superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, di cui al terzultimo capoverso del comma 7-ter dell’articolo 93, sia applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti alle attività tecnico professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma dopo il 19.08.2014. Di converso, sulle liquidazioni, e conseguenti pagamenti, effettuati dopo il 19.08.2014, ma riferiti ad attività portate a compimento dai dipendenti prima di tale data, vale, secondo tale Sezione, il principio della non retroattività della legge, con l’ulteriore precisazione secondo cui “il diritto all’incentivo costituisce un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva (Cass. Sez. Lav. sent. n. 13384 del 19.07.2004) che inerisce al rapporto di lavoro in corso nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso” (deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG citata)”.
Una diversa interpretazione, sostiene detta Sezione, farebbe dipendere dal mero momento materiale del pagamento (e/o da quello prodromico della liquidazione) l’applicazione del nuovo tetto complessivo annuo previsto dalla legge per i c.d. “incentivi alla progettazione”.
La Sezione di controllo per la Lombardia, pronunciandosi su identica questione (posta dal Presidente della provincia di Mantova), con il
parere 13.11.2014 n. 300 ha invece stabilito che il computo del limite del 50 per cento vada applicato anche alle attività svolte in precedenza, ma non ancora liquidate, dovendosi avere riguardo al momento della corresponsione dell’incentivo, sostenendo al riguardo che “la norma effettua un chiaro riferimento al momento della corresponsione e non condiziona la possibilità di erogare l’incentivo, ma si limita a determinare (per relationem rispetto al trattamento economico fruito) l’ammontare massimo. L’ente, rimanendo per il resto libero nell’esercizio della propria attività discrezionale, nel periodo transitorio dovrà fare riferimento, quanto ai presupposti e ai beneficiari dell’incentivo, alla previgente disciplina mentre, per quel che concerne l’ammontare complessivo delle risorse destinabili al singolo beneficiario, al limite inderogabile fissato dalla norma con riferimento al trattamento economico spettante al momento dell’erogazione”.
Posizione particolare ha assunto sulla questione la Sezione di controllo per la Basilicata (v. parere 12.02.2015 n. 3), secondo la quale
la linea di demarcazione fra la vecchia e la nuova regolamentazione della materia non sarebbe da ricercarsi né nel momento in cui l’attività incentivata viene compiuta e neppure nel momento in cui la prestazione resa viene remunerata, bensì nel momento in cui l’opera o il lavoro sono approvati ed inseriti nei documenti di programmazione vigenti nell’esercizio di riferimento.
La Sezione delle Autonomie ha ritenuto che
la questione di diritto intertemporale, posta dalla Sezione Liguria, possa essere risolta (così come gli altri quesiti formulati dal Comune di Genova in merito alla disciplina della fase di passaggio fra il vecchio ed il nuovo sistema di riparto del fondo per la progettazione e l’innovazione), “facendo ricorso al principio di irretroattività della norma, da cui discende, alla luce della giurisprudenza costituzionale, la considerazione che la disposizione retroattiva, specie quando determini effetti pregiudizievoli rispetto ai diritti soggettivi “perfetti” che trovino la loro base in rapporti di durata di natura contrattuale convenzionale -pubbliche o private che siano le parti contraenti– deve, comunque, essere assistita da una causa normativa adeguata, intendendosi per tale una funzione della norma che renda accettabilmente penalizzata la posizione del titolare del diritto compromesso, attraverso contropartite intrinseche allo stesso disegno normativo e che valgano a bilanciare le posizioni delle parti (Corte Cost. sentenza n. 92/2013)”.
In tal modo, vengono sostanzialmente confermati i principi interpretativi affermati dalla stessa Sezione delle autonomie nella richiamata deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG. Viene, infatti, precisato che “
nonostante le modifiche introdotte dal legislatore in merito alla costituzione del fondo per la progettazione ed ai criteri per la sua ripartizione, non appare, in concreto, mutata, la natura del diritto al beneficio e la corrispondenza sinallagmatica fra incentivo ed attività compensate, derivante dal riconoscimento, sancito anche dalla Suprema Corte (cfr. Cassaz. Sez. Lav. n. 13384 del 19.07.2004) della qualifica di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere”.
Aggiunge, inoltre, la Sezione delle Autonomie, nella citata deliberazione 24.03.2015 n. 11, che “
Il riferimento, contenuto nella disposizione in esame (art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, n.d.r.), al momento della corresponsione (gli incentivi complessivamente corrisposti), che privilegia l’aspetto prettamente contabile, potrebbe comportare, di fatto, il rischio di disparità di trattamento”, precisando ancora che “La soluzione che fa leva esclusivamente sul momento della liquidazione risulta, peraltro, legata a tempistiche che esulano, del tutto, dalla disponibilità del beneficiario e che, specificatamente, attengono alla fase della gestione di cassa. Fase che, alla luce delle regole di contabilità ma, soprattutto, dell’esigenza di salvaguardia degli equilibri di bilancio, dovrà essere stata, presumibilmente, preceduta da una previsione autorizzatoria e da un impegno regolarmente assunto dall’ente per vincolare la spesa alla soddisfazione della corrispondente obbligazione”.
A coronamento delle suesposte considerazioni, la Sezione delle Autonomie ha enunciato il seguente principio di diritto, al quale sono tenuti a conformarsi tutte le Sezioni regionali di controllo, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012: “
l’obbligo di non superare nella corresponsione di incentivi al singolo dipendente, nel corso dell’anno, l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, è applicabile al pagamento degli incentivi dovuti per attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma a far data dall’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 24.06.2014, n. 90”.
Il Collegio non ha motivo di discostarsi dalle conclusioni cui è pervenuta la Sezione delle Autonomie con la richiamata deliberazione 24.03.2015 n. 11.
Pertanto, alla stregua del sopra riportato principio di diritto,
la Sezione afferma che:
1) nessun incentivo di progettazione potrà essere corrisposto per l’attività di manutenzione ordinaria svolta dall’Ente;
2) per le attività di progettazione interna –concernenti opere di manutenzione straordinaria di opere pubbliche, compiute a seguito di una gara, con esclusione pertanto dei lavori eseguiti in economia– poste in essere in data antecedente al 19.08.2014 (data di entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del D.L. 90/2014) e per le quali non è stato liquidato alcun incentivo, l’Ente dovrà attenersi ai criteri stabiliti dal regolamento adottato ai sensi dell’art. 93 del D.Lgs. 163/2006, in conformità ai principi stabiliti dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 24.03.2015 n. 11 (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 14.05.2015 n. 71).

INCENTIVO PROGETTAZIONEA decorrere dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, i comuni, come tutte le altre pubbliche amministrazioni, devono fare riferimento, per l’erogazione degli incentivi al personale interno incaricato di attività tecniche nell’ambito del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, alla novella legislativa, con conseguente necessaria adozione di un nuovo regolamento interno che stabilisca la percentuale massima destinata a tali compensi (comma 7-bis) ed un nuovo accordo integrativo decentrato, da recepire nel regolamento, che stabilisca i criteri di ripartizione (comma 7-ter). Entrambi devono adeguarsi alle novità normative, su alcune aspetti delle quali la Sezione ha avuto già modo di soffermarsi.
E' stato sottolineato come
la norma (oggi l’art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater, del d.lgs. n. 163/2006) vada letta nel complessivo contesto delle modalità d’affidamento degli incarichi tecnico professionali, previsti dalla legislazione in materia di contratti pubblici.
Quest’ultima
è informata da un principio generale, codificato anche dall’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale i predetti incarichi possono essere conferiti a soggetti esterni al plesso amministrativo solo se non si disponga di professionalità adeguate nel proprio organico e tale carenza non sia altrimenti risolvibile con strumenti flessibili di gestione delle risorse umane.
Tale presupposto mira a preservare le finanze pubbliche, oltre che a valorizzare il personale interno alle amministrazioni.

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I punti fermi che il regolamento interno deve rispettare
sono i seguenti:
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erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, di un appalto di fornitura di beni o di servizi);
-
puntuale ripartizione del fondo incentivante tra gli incarichi attribuibili (responsabile del procedimento, progettista, responsabili della sicurezza, direttore dei lavori, collaudatori, nonché loro collaboratori), secondo percentuali rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, da mantenere, tuttavia, entro i binari della logicità, congruenza e ragionevolezza;
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devoluzione in economia delle quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione. Obbligo che impone di prevedere analiticamente nel regolamento interno, e graduare, le percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal personale, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano affidate a professionisti esterni, la predetta devoluzione.
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L’attività di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione costituisce una delle attività che fanno capo alla direzione dei lavori, ufficio che, come disposto dall’art. 130 del d.lgs. n. 163/2006, tutte le amministrazioni aggiudicatrici sono obbligate ad istituire per garantire la corretta esecuzione dei lavori pubblici. Tale ufficio è costituito da un direttore dei lavori ed, eventualmente, da assistenti, denominati direttori operativi (a cui può essere attribuita, come visto, la funzione di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione) e ispettori di cantiere
(cfr. artt. 147 e seguenti del DPR n. 207/2010).
Pertanto, l’attività di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, quando espletata dal personale tecnico interno, investito della funzione di direttore dei lavori o di direttore operativo (collaboratore del primo), può beneficiare dell’incentivo previsto dal novellato art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006.
Naturalmente, in sede di contrattazione integrativa, è necessario considerare autonomamente le due funzioni (quella di direttore dei lavori e quella di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione), in modo da attribuire correttamente ai dipendenti incaricati la quota del fondo costituito dall’amministrazione ai sensi dei commi 7-bis e 7-ter (pari al 80% di una percentuale, nel limite massimo del 2%, dell’importo posto a base di gara).
Nel caso in cui, infatti, l’attività di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione sia espletata dallo stesso direttore dei lavori, munito dei prescritti requisiti professionali e di formazione, quest’ultimo potrà beneficiare di una quota di fondo riferita anche a tale attività (percentuale della quota di fondo spettante all’ufficio di direzione dei lavori). Nel caso in cui, invece, la funzione sia espletata da un direttore operativo, sarà quest’ultimo a poter beneficiare della quota dell’incentivo riferita al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione (mentre, simmetricamente, il direttore dei lavori potrà percepire un incentivo decurtato della percentuale spettante al direttore operativo).
Per quanto riguarda il secondo quesito posto dal comune istante,
la Sezione si limita a ricordare come la nuova disciplina legislativa (art. 93, comma 7-ter, penultimo periodo) ribadisca la confluenza in economia delle quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti interni, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione.
Il precetto normativo non distingue in base alla motivazione dell’attribuzione dell’incarico a professionisti esterni, ma àncora la devoluzione in economia della corrispondente quota parte del fondo incentivante alla mera ricorrenza di tale presupposto.
La regola non fa che esprimere un principio di carattere generale, posto dall’art. 7, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale “Le amministrazioni pubbliche non possono erogare trattamenti economici accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente rese”.

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Il Sindaco del comune di Alzano Lombardo (BG), con nota del 26/02/2015, ha formulato una richiesta di parere avente ad oggetto la disciplina dei c.d. incentivi alla progettazione.
Premette che l’amministrazione sta predisponendo le modalità ed i criteri, da sottoporre alla contrattazione decentrata e da recepire in un regolamento interno, per la costituzione del fondo per la progettazione e l'innovazione, disciplinato dall'art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. n. 163/2006. A tal fine, pone i seguenti due quesiti:
- se possa beneficiare dell'incentivo il coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, qualora l’attività venga svolta da personale interno, munito dei prescritti requisiti di formazione;
- se si debba considerare economia la quota parte dell'incentivo corrispondente alle prestazioni svolte da soggetti esterni all'ente, per carenza di personale interno munito dei prescritti requisiti di formazione.
...
Risulta necessario premettere che il legislatore, dopo aver abrogato l’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, ha mantenuto ferma la possibilità di attribuzione di un incentivo ai dipendenti degli enti pubblici cui sono conferiti incarichi tecnici nell’ambito delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, salvo ridisciplinarne presupposti e limiti nel nuovo “fondo per la progettazione e l’innovazione” previsto dall’art. 13-bis della legge n. 114/2014. Quest’ultima norma ha inserito, nell’art. 93 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 163/2006, quattro nuovi commi, di cui si riporta, per comodità espositiva, il contenuto del 7-bis e del 7-ter, rilevanti ai fini del presente parere: "7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare.
7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale
.".
Di conseguenza,
a decorrere dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, i comuni, come tutte le altre pubbliche amministrazioni, devono fare riferimento, per l’erogazione degli incentivi al personale interno incaricato di attività tecniche nell’ambito del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, alla novella legislativa, con conseguente necessaria adozione di un nuovo regolamento interno che stabilisca la percentuale massima destinata a tali compensi (comma 7-bis) ed un nuovo accordo integrativo decentrato, da recepire nel regolamento, che stabilisca i criteri di ripartizione (comma 7-ter). Entrambi devono adeguarsi alle novità normative, su alcune aspetti delle quali la Sezione ha avuto già modo di soffermarsi (cfr.
parere 01.10.2014 n. 246, parere 01.10.2014 n. 247, parere 13.11.2014 n. 300).
Nel parere 08.10.2012 n. 425 e parere 24.10.2012 n. 453 della Sezione, dopo averne richiamato il tenore letterale, è stato sottolineato come
la norma (oggi l’art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater, del d.lgs. n. 163/2006) vada letta nel complessivo contesto delle modalità d’affidamento degli incarichi tecnico professionali, previsti dalla legislazione in materia di contratti pubblici. Quest’ultima (cfr. artt. 10, 84, 90, 112, 120 e 130 del d.lgs. 163/2006) è informata da un principio generale, codificato anche dall’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale i predetti incarichi possono essere conferiti a soggetti esterni al plesso amministrativo solo se non si disponga di professionalità adeguate nel proprio organico e tale carenza non sia altrimenti risolvibile con strumenti flessibili di gestione delle risorse umane. Tale presupposto mira a preservare le finanze pubbliche, oltre che a valorizzare il personale interno alle amministrazioni.
Pertanto, nelle ipotesi ordinarie in cui gli incarichi tecnici siano espletati da personale interno occorre far riferimento, ai fini della loro remunerazione, alle regole generali previste per il pubblico impiego, il cui sistema retributivo è conformato da due principi cardine, quello di definizione contrattuale delle componenti economiche e quello di onnicomprensività della retribuzione (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 del d.lgs. n. 165/2001).
Tuttavia, la fonte legislativa, oltre a disciplinare la struttura ed i livelli di contrattazione nel pubblico impiego (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 d.lgs. 165/2001) può, in omaggio al generale sistema delle fonti, disciplinare in modo diretto l’ammontare del trattamento economico (si rimanda, per esempio, ai precetti posti dall’art. 9 del d.l. n. 78/2010, convertito nella legge n. 122/2010), nonché attribuire ulteriori specifici compensi (come nel caso dell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del d.lgs. n. 163/2006).
Il c.d. “incentivo alla progettazione” (la cui denominazione risale all’art. 18 dell’abrogata legge n. 109/1994), costituisce, infatti, uno di quei casi nei quali il legislatore, derogando al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuisce un compenso ulteriore e speciale, rinviando ai regolamenti dell’amministrazione ed alla contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione.
Come evincibile dalla lettera del comma, la legge pone alcuni paletti per la ripartizione del predetto incentivo, rimettendone la disciplina concreta (“modalità e criteri”) ad un regolamento interno assunto previa contrattazione decentrata (in virtù della novella legislativa del 2014, risulta chiarita la competenza della sola amministrazione, a mezzo di atto regolamentare, per la quantificazione del fondo, nella percentuale massima del 2% dell’importo posto a base di gara).
Limitando l’analisi ai quesiti avanzati dal comune istante,
i punti fermi che il regolamento interno deve rispettare (sull’impossibilità da parte del regolamento di derogare a quanto previsto dalla legge o di attribuire compensi non previsti, si rimanda al parere 30.05.2012 n. 259 della Sezione) sono i seguenti:
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erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, di un appalto di fornitura di beni o di servizi);
-
puntuale ripartizione del fondo incentivante tra gli incarichi attribuibili (responsabile del procedimento, progettista, responsabili della sicurezza, direttore dei lavori, collaudatori, nonché loro collaboratori), secondo percentuali rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, da mantenere, tuttavia, entro i binari della logicità, congruenza e ragionevolezza (cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici,
deliberazione 13.12.2007 n. 315, deliberazione 22.06.2005 n. 70, deliberazione 19.05.2004 n. 97-bis);
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devoluzione in economia delle quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione. Obbligo che impone di prevedere analiticamente nel regolamento interno, e graduare, le percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal personale, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano affidate a professionisti esterni, la predetta devoluzione (si rinvia alla
deliberazione 13.12.2007 n. 315, deliberazione 08.04.2009 n. 35, deliberazione 07.05.2008 n. 18 e deliberazione 02.05.2001 n. 150 dell’Autorità di vigilanza sui contratti pubblici).
Alla luce di tali premesse, per quanto concerne il primo quesito posto dal comune istante, si evidenzia come l’art. 151 del DPR n. 207/2010 (Regolamento di esecuzione ed attuazione del d.lgs. n. 163/2006) dispone che le funzioni del coordinatore per l'esecuzione dei lavori previsti dalla vigente normativa sulla sicurezza nei cantieri (d.lgs. n. 81/2008, c.d. testo unico in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro) possono essere svolte dal direttore lavori, qualora sia provvisto dei requisiti previsti dalla normativa stessa. Nell'eventualità, invece, che il direttore dei lavori non svolga le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori, le stazioni appaltanti prevedono la presenza di almeno un direttore operativo, in possesso dei requisiti previsti dalla normativa, che svolga le funzioni di coordinatore per l'esecuzione dei lavori.
L’art. 98 del d.lgs. n. 81/2008 disciplina i presupporti per l’espletamento di tale attività, imponendo una serie di requisiti professionali e di formazione, analiticamente elencati, che debbono essere posseduti, come ricordato dal comune istante, anche dal personale delle pubbliche amministrazioni chiamato ad espletare tale incarico all’interno del procedimento di esecuzione di un’opera pubblica.
I compiti del coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione sono elencati nell'articolo 92, comma 1, del citato d.lgs. n. 81/2008 (verifica dell'applicazione, da parte delle imprese esecutrici, delle disposizioni contenute nel piano di sicurezza e di coordinamento; verifica dell’idoneità di quest’ultimo; segnalazione al committente o al responsabile dei lavori delle inosservanze riscontrate; proposta di sospensione dei lavori o della risoluzione del contratto, etc.). Inoltre, deve assicurare il rispetto delle disposizioni di cui all'articolo 131 del d.lgs. n. 163/2006, che ribadisce, integrandole in parte, per quanto riguarda la specifica materia dei lavori pubblici, quanto prescritto, in linea generale, dal d.lgs. n. 81/2008.
L’attività di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione costituisce, pertanto, una delle attività che fanno capo alla direzione dei lavori, ufficio che, come disposto dall’art. 130 del d.lgs. n. 163/2006, tutte le amministrazioni aggiudicatrici sono obbligate ad istituire per garantire la corretta esecuzione dei lavori pubblici. Tale ufficio è costituito da un direttore dei lavori ed, eventualmente, da assistenti, denominati direttori operativi (a cui può essere attribuita, come visto, la funzione di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione) e ispettori di cantiere (cfr. artt. 147 e seguenti del DPR n. 207/2010).
Pertanto, l’attività di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, quando espletata dal personale tecnico interno, investito della funzione di direttore dei lavori o di direttore operativo (collaboratore del primo), può beneficiare dell’incentivo previsto dal novellato art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006.
Naturalmente, in sede di contrattazione integrativa, è necessario considerare autonomamente le due funzioni (quella di direttore dei lavori e quella di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione), in modo da attribuire correttamente ai dipendenti incaricati la quota del fondo costituito dall’amministrazione ai sensi dei commi 7-bis e 7-ter (pari al 80% di una percentuale, nel limite massimo del 2%, dell’importo posto a base di gara).
Nel caso in cui, infatti, l’attività di coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione sia espletata dallo stesso direttore dei lavori, munito dei prescritti requisiti professionali e di formazione, quest’ultimo potrà beneficiare di una quota di fondo riferita anche a tale attività (percentuale della quota di fondo spettante all’ufficio di direzione dei lavori). Nel caso in cui, invece, la funzione sia espletata da un direttore operativo, sarà quest’ultimo a poter beneficiare della quota dell’incentivo riferita al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione (mentre, simmetricamente, il direttore dei lavori potrà percepire un incentivo decurtato della percentuale spettante al direttore operativo).
Per quanto riguarda il secondo quesito posto dal comune istante,
la Sezione si limita a ricordare come la nuova disciplina legislativa (art. 93, comma 7-ter, penultimo periodo) ribadisca la confluenza in economia delle quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti interni, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione.
Il precetto normativo non distingue in base alla motivazione dell’attribuzione dell’incarico a professionisti esterni, ma àncora la devoluzione in economia della corrispondente quota parte del fondo incentivante alla mera ricorrenza di tale presupposto.
La regola non fa che esprimere un principio di carattere generale, posto dall’art. 7, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale “Le amministrazioni pubbliche non possono erogare trattamenti economici accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente rese
(Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 12.05.2015 n. 193).

INCENTIVO PROGETTAZIONEL’art. 13-bis del decreto legge 24.06.2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11.08.2014, n. 114, nel confermare la possibilità di remunerare i dipendenti incaricati dello svolgimento di determinate attività secondo i modi e criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e recepiti in un regolamento dell’ente, restringe, sotto diversi aspetti, la portata applicativa della disciplina precedente.
Si registra in particolare, per quanto di specifico interesse ai fini del presente parere, l’esclusione del personale con qualifica dirigenziale dal novero dei potenziali beneficiari degli incentivi che rimangono ad appannaggio dei dipendenti privi di tale qualifica che svolgano la funzione di responsabile del procedimento o siano direttamente incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché dei loro collaboratori.
Non è ammessa la remunerazione per attività manutentive e sono soppressi gli incentivi per gli atti di pianificazione.
Risultano inoltre ridotte le risorse dirette a remunerare le attività svolte, posto che la somma non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara da far confluire nel fondo per l’incentivazione è ripartita tra i dipendenti non più per l’intero, ma nella misura dell’80 per cento, con il rimanente 20 per cento destinato all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione.
La riforma prevede infine che gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
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In mancanza di un’espressa disposizione transitoria, la questione non può che essere risolta in via interpretativa.
Questa Sezione ritiene di dover ribadire, al riguardo, l’orientamento già espresso in materia
secondo il quale il diritto all’incentivo deve essere corrisposto sulla base della normativa vigente al momento in cui questo è sorto, ossia al compimento delle attività incentivate senza che possa essere modificato da disposizioni di legge successive che ne riducano i presupposti e ne limitino l’entità.
Ne viene pertanto che i compensi erogati dopo l’entrata in vigore della riforma, ma concernenti attività realizzate in precedenza, rimangono assoggettati alla previgente disciplina normativa.
Si ritiene, in accordo con l’indirizzo espresso dalla Corte di Cassazione (Cass., Sez. Lav., sent. n. 13384 del 19.07.2004), che il diritto all’incentivo costituisca “un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva che inerisce al rapporto di lavoro in corso, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso”.
In sostanza dal compimento dell’attività nasce il diritto al compenso, intangibile dalle disposizioni riduttive che non hanno alcuna efficacia retroattiva.

Si precisa inoltre che “
ai fini della nascita del diritto quello che rileva è il compimento effettivo dell’attività; dovendosi, anzi, tenere conto, per questo specifico aspetto, che per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività compiuta”.
La Sezione delle Autonomie, nella deliberazione citata, conclude stabilendo che
la stazione appaltante, per i compensi da pagare dalla data di entrata in vigore della riforma, per la parte residua dello stanziamento utilizzabile (ossia quello al netto delle somme pagate per le attività compiute prima di tale data) dovrà rimodulare la somma da ripartire e la conseguente misura del beneficio, secondo le nuove disposizioni.
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La natura retributiva del diritto all’incentivo in parola, che matura con il compimento dell’attività richiesta senza poter subire modifiche in conseguenza di leggi sopravvenute prive di efficacia retroattiva, porta a ritenere che le attività compiute prima dell’entrata in vigore della riforma possano essere remunerate con gli incentivi fissati secondo le modalità e i criteri definiti nell’ambito del previgente quadro normativo anche se la liquidazione avvenga in data successiva.
Si deve tuttavia precisare che il riconoscimento del diritto e quindi l’effettiva erogazione dei compensi rimangono subordinati, come riconosciuto dallo stesso comune richiedente, all’avvio della gara pubblica, quantunque successivo alla data di entrata in vigore della riforma.
Si richiama sul punto l’orientamento più volte espresso dalla giurisprudenza contabile secondo il quale
l’ancoramento del fondo incentivante alla base di gara (e non all’importo oggetto del contratto, né a quello risultante dallo stato finale dei lavori) esclude la previsione e l’erogazione del compenso nel caso in cui l’iter dell’opera o del lavoro non sia giunto, quantomeno, alla fase della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d’invito.
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Quesito lettera A, punto 1.
L’attività relativa a lavori di manutenzione svolta prima della riforma (19/08/2014) deve essere incentivata secondo i criteri e le modalità di erogazione previsti dal regolamento e dal contratto vigente nel momento del compimento delle rispettive attività anche se l'erogazione avviene dopo il 19/08/2014?
Si deve ritenere che l’incentivo in parola spetti anche per i lavori di manutenzione a condizione che le relative attività siano state realizzate prima dell’entrata in vigore della riforma che ne ha espressamente escluso la remunerazione e sempre che si tratti di attività che abbiano richiesto la progettazione di un’opera e non la mera manutenzione della stessa.
Come più volte affermato nei pareri resi in materia dalle Sezioni regionali di controllo di questa Corte “
l’incentivo alla progettazione non può essere riconosciuto per qualunque lavoro di manutenzione ordinaria su beni dell’ente locale, ma solo per lavori di realizzazione di un’opera pubblica alla cui base vi sia una necessaria un’attività progettuale”.
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Quesito lettera A, punto 2.
L’attività svolta dal personale dirigente prima della riforma (19/08/2014) deve essere incentivata secondo i criteri e le modalità di erogazione previsti dal regolamento e dal contratto vigente nel momento del compimento delle rispettive attività anche se l'erogazione avviene dopo il 19/08/2014?
Si deve ritenere che l’incentivo spetti anche al personale con qualifica dirigenziale per le attività realizzate prima che la riforma li escludesse dal novero dei beneficiari, ripristinando nei confronti degli stessi il principio dell’onnicomprensività della retribuzione.
Si condividono sul punto le conclusioni cui è pervenuta la Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna ove si afferma che “
fino all’entrata in vigore della legge di conversione 11.08.2014, n. 114 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, anche il dirigente di ruolo di un ufficio tecnico del Comune potrebbe beneficiare degli incentivi, in quanto il contratto collettivo nazionale di lavoro dell’Area II prevede espressamente quale deroga al principio dell’onnicomprensività la spettanza di incentivi per la progettazione”.
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Quesito lettera A, punto 3.
Quando devono ritenersi compiute le diverse attività relative al processo di progettazione/affidamento/esecuzione/collaudo dei lavori pubblici tenuto conto del fatto che alcune potrebbero avere avuto un'elaborazione anteriormente al 19/08/2014 ma confluire in un atto approvato successivamente a tale data?
I soggetti incaricati della redazione di uno specifico atto hanno diritto a percepire l’incentivo determinato sulla base della legge in vigore al momento in cui, con il compimento dell’atto medesimo, si esaurisce la prestazione lavorativa richiesta.
Ciò, naturalmente, a condizione che l’atto superi positivamente i successivi controlli che ne attestino la regolarità e consentano l’avvio della gara, controlli che, rimanendo adempimenti estranei alla prestazione lavorativa del dipendente, potranno pertanto intervenire anche successivamente alla data di entrata in vigore della riforma.
Si richiama al riguardo il
parere 16.01.2014 n. 8 della Sezione regionale di controllo per il Piemonte ove si afferma che “la circostanza che l’Amministrazione non proceda nell’anno in corso con l'approvazione dei progetti redatti dai dipendenti, sebbene questi presentino caratteristiche e contenuti aderenti alle previsioni di cui agli atti programmatori, alle necessità manifestate, nonché alle norme di legge vigenti, non fa venir meno la diretta corrispondenza, di natura sinallagmatica, tra incentivo ed attività svolte dai dipendenti a suo tempo incaricati. L’erogazione in discorso rimane comunque sospensivamente condizionata quantomeno all’approvazione da parte dell’Amministrazione del progetto esecutivo, che deve essere necessariamente finanziato”.
I soggetti incaricati di prestazioni di durata, viceversa, maturano il diritto all’incentivo, come esplicitato nella citata deliberazione della Sezione delle Autonomie, con riferimento alla frazione temporale dell’attività espletata la quale può ragionevolmente consistere nel numero dei giorni di attività.
Ne viene di conseguenza che la misura dell’incentivo dovrà essere parametrata ai giorni di attività svolta prima o dopo l’entrata in vigore della riforma.

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Quesito lettera A, punto 4.
Nell'ambito delle attività dei "collaboratori" possono essere previste tutte le attività di supporto ai compiti delle figure professionali tecniche espressamente previste dal decreto legislativo 163/2006 e dal Regolamento di attuazione approvato con D.P.R. n. 207/2010?
I destinatari dei predetti incentivi possano essere solo i dipendenti che, in ragione della specifica professionalità, siano stati chiamati a svolgere determinate attività altrimenti non rientranti nei doveri d’ufficio.
Questi sono espressamente indicati dalla legge, oltre che nelle figure del responsabile del procedimento, e degli incaricati del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori e del collaudo anche nei loro collaboratori.
La finalità della normativa in discorso, illustrata nei termini di cui sopra, impone che i “collaboratori” siano individuati, in primo luogo, tra i dipendenti del ruolo tecnico che abbiano attivamente ed effettivamente partecipato alla redazione dei vari elaborati (progetti e relative varianti, piano di sicurezza, certificato di collaudo o di regolare esecuzione, etc.) o al compimento delle altre attività (direzione dei lavori) con specifiche prestazioni di natura materiale o intellettuale non riconducibili agli ordinari compiti d’ufficio.
Si ritiene peraltro che dal novero dei collaboratori destinatari dell’incentivo non possa escludersi a priori il personale amministrativo.

Appare evidente sotto questo profilo che le attività incentivabili, soprattutto con riferimento ai compiti del R.U.P., non si esauriscano in interventi di tipo tecnico, ma richiedano anche adempimenti di carattere amministrativo-contabile da assegnare al personale appartenente ai relativi profili in quanto in possesso delle necessarie competenze professionali.
Si ritiene opportuno in ogni caso che l’amministrazione individui in sede regolamentare le singole figure professionali dei collaboratori, avendo cura di limitare la previsione ai soggetti, anche appartenenti al ruolo amministrativo, la cui prestazione sia strettamente collegata all’attività di progettazione, coordinamento della sicurezza, direzione lavori e collaudo, con l’esclusione del personale che svolge ordinarie funzioni tecniche e amministrative anche se appartenente al medesimo ufficio.
Si ricorda inoltre che l’art. 92, comma 7-ter, del codice dei contratti richiede espressamente che l’erogazione dell’incentivo debba essere corrisposta previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai dipendenti.
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Quesito lettera B.
Ove l’attività di pianificazione sia stata svolta dal personale (compreso il personale dirigente) prima della riforma (19/08/2014) deve essere incentivata secondo i criteri e le modalità di erogazione previsti dal regolamento e dal contratto vigente nel momento del compimento delle rispettive attività anche se l'erogazione avviene dopo il 19/08/2014? Tale attività deve ritenersi compiuta con l’approvazione dell’atto di pianificazione?
I soggetti incaricati dell’attività di pianificazione, anche appartenenti ai ruoli della dirigenza, maturano il diritto all’incentivo a condizione che l’atto di pianificazione sia stato redatto prima dell’entrata in vigore della riforma anche se destinato ad essere liquidato successivamente a tale data.
La liquidazione non diversamente che per altre attività incentivanti deve ritenersi subordinata all’approvazione che ne attesti la regolarità e consenta l’avvio della gara.
Si richiede in ogni caso che l’attività di pianificazione, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza contabile maturato in vigenza della precedente normativa sia strettamente connessa con la realizzazione di un’opera pubblica.
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Quesito lettera C.
Con riguardo all’erogazione delle incentivazioni relative alle attività previste nei punti precedenti si chiede come deve essere interpretata la disposizione che prevede di non superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo? Tale limite è applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti a lavori ed opere avviati dopo il 19/08/2014 oppure è applicabile a tutte le liquidazioni effettuate dopo il 19/08/2014 data anche se riferiti a lavori ed opere portati a compimento prima di tale data? Ai fini della predetta normativa cosa si intende per trattamento economico complessivo?
Per la determinazione dell’ammontare complessivo delle risorse destinabili al singolo beneficiario, l’ente devea fare riferimento al limite inderogabile fissato dalla norma con riguardo al trattamento economico spettante al momento dell’erogazione anche rispetto ad attività compiute precedentemente all’entrata in vigore della riforma.
Si è rilevato al riguardo che la disposizione di legge richiamata effettua un chiaro riferimento al momento della corresponsione e che non condiziona la possibilità di erogare l’incentivo, ma si limita a determinarne (per relationem rispetto al trattamento economico fruito) l’ammontare massimo.
Si ribadisce, in coerenza con l’orientamento espresso con la deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, che
nonostante le modifiche introdotte dal legislatore in merito alla costituzione del fondo per la progettazione ed ai criteri per la sua ripartizione, non appare, in concreto, mutata, la natura del diritto al beneficio e la corrispondenza sinallagmatica fra incentivo ed attività compensate, derivante dal riconoscimento, sancito anche dalla Suprema Corte (cfr. Cass. Sez. Lav. n. 13384 del 19.07.2004) della qualifica di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere.
Il riferimento, contenuto nella disposizione in esame, al momento della corresponsione (gli incentivi complessivamente corrisposti), che privilegia l’aspetto prettamente contabile, potrebbe comportare, di fatto, il rischio di disparità di trattamento. La soluzione che fa leva esclusivamente sul momento della liquidazione risulta, peraltro, legata a tempistiche che esulano, del tutto, dalla disponibilità del beneficiario e che, specificatamente, attengono alla fase della gestione di cassa. Fase che, alla luce delle regole di contabilità ma, soprattutto, dell’esigenza di salvaguardia degli equilibri di bilancio, dovrà essere stata, presumibilmente, preceduta da una previsione autorizzatoria e da un impegno regolarmente assunto dall’ente per vincolare la spesa alla soddisfazione della corrispondente obbligazione.
La scrivente Sezione regionale di controllo per la Lombardia, preso atto della pronuncia della Sezione delle Autonomie, si conforma al principio di diritto ivi formulato nella soluzione del quesito per cui “
l’obbligo di non superare nella corresponsione di incentivi al singolo dipendente, nel corso dell’anno, l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, è applicabile al pagamento degli incentivi dovuti per attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma a far data dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge 24.06.2014, n. 90”.
Si ritiene infine che la nozione di “trattamento economico complessivo annuo lordo” debba corrispondere a quella già indicata dalla previgente normativa quale limite agli incentivi riconoscibili al singolo dipendente.
Non vi è infatti motivo di credere che la riforma, con il ridurre il predetto limite del 50 per cento, abbia voluto modificare gli istituti retributivi riconducibili al trattamento economico complessivo che, come precisato più volte dalla giurisprudenza contabile, deve ritenersi comprensivo del trattamento fondamentale (stipendio tabellare, tredicesima, indennità integrativa speciale ove prevista, retribuzione individuale di anzianità, ove spettante, indennità di comparto) e del trattamento accessorio di qualunque natura, fissa e variabile.

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Con la nota sopra citata il Sindaco del comune di Milano formula una serie di quesiti riguardanti la nuova disciplina dei "fondi per la progettazione e l'innovazione" prevista dall’art. 13-bis della legge 11.08.2014, n. 114 di conversione del decreto legge 24.06.2014, n. 90.
Si premette al riguardo che l’art. 13 del decreto legge sopra citato ha abrogato l’art. 92, commi 5 e 6, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (c.d. codice dei contratti pubblici), recante la previgente disciplina relativa agli incentivi spettanti ai dipendenti degli enti locali per le attività di progettazione (comma 5) e pianificazione (comma 6).
L’art. 13-bis del medesimo decreto legge, introdotto in sede di conversione e in vigore dal 19.08.2014, ha dettato, di contro, una nuova disciplina in materia, confluita nell’art. 93 del codice dei contratti pubblici, ai commi da 7-bis a 7-quinquies.
Tale disciplina affida ai regolamenti delle amministrazioni aggiudicatrici il recepimento dei criteri e delle modalità di attribuzione degli incentivi definiti in sede di contrattazione decentrata, nel rispetto dei limiti previsti dalla medesima legge che potranno essere corrisposti esclusivamente ai dipendenti cui sono conferiti incarichi tecnici o di supporto nell'ambito delle sole procedure di progettazione, aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica.
Descritta nei termini sopra riferiti l’evoluzione normativa in materia, si evidenzia che il procedimento di progettazione/affidamento/esecuzione/collaudo dei lavori pubblici possa investire un lungo arco di tempo e che pertanto si possa verificare la circostanza che talune attività siano state realizzate prima della riforma (19/08/2014) e non siano state ancora liquidate e che altre attività relative alla medesima opera/lavoro siano realizzate successivamente all'entrata in vigore della legge.
Si richiama sul punto il
parere 19.09.2014 n. 183 della Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna, che, intervenendo sulla disciplina di riforma, ha affermato che la stessa non è "applicabile retroattivamente, non essendo norma d’interpretazione autentica".
Si sostiene pertanto che mentre è stato chiarito che le nuove regole trovano applicazione per tutti i lavori e le opere avviate a partire dal 19.08.2014, sussistono dubbi interpretativi in ordine alla disciplina da applicare agli incentivi riferiti a lavori e opere o ad atti di pianificazione portati a compimento prima di tale data e che l'Amministrazione non ha ancora provveduto a liquidare.
Sussistono inoltre dubbi applicativi per quanto attiene il capoverso della norma che recita: “gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo”.
Ciò premesso e considerato si formulano i quesiti di seguito riportati.
A.
Con riguardo all’attività di progettazione/affidamento/esecuzione/collaudo dei lavori pubblici, sempre che sia avviata la gara ad evidenza pubblica per l'affidamento dei lavori e che si sia pertanto costituito il fondo per l'erogazione dell'incentivo, anche se l'avvio della gara sia avvenuto successivamente alla data di entrata in vigore della legge n. 114/2014 (19.08.2014):
1. L’attività relativa a lavori di manutenzione svolta prima della riforma (19/08/2014) deve essere incentivata secondo i criteri e le modalità di erogazione previsti dal regolamento e dal contratto vigente nel momento del compimento delle rispettive attività anche se l'erogazione avviene dopo il 19/08/2014?
2. L’attività svolta dal personale dirigente prima della riforma (19/08/2014) deve essere incentivata secondo i criteri e le modalità di erogazione previsti dal regolamento e dal contratto vigente nel momento del compimento delle rispettive attività anche se l'erogazione avviene dopo il 19/08/2014?
3. Quando devono ritenersi compiute le diverse attività relative al processo di progettazione/affidamento/esecuzione/collaudo dei lavori pubblici tenuto conto del fatto che alcune potrebbero avere avuto un'elaborazione anteriormente al 19/08/2014 ma confluire in un atto approvato successivamente a tale data, in particolare:
   a) l’attività di progettazione può ritenersi compiuta al momento dell’approvazione del progetto?
   b) l’attività di coordinatore della sicurezza in fase di progettazione può ritenersi compiuta al momento dell'approvazione del progetto di cui è parte essenziale ed integrante il piano di Sicurezza e di coordinamento?
   c) le attività dell'Ufficio di direzione dei lavori, poiché si realizzano in prestazioni di durata possono considerarsi per frazioni temporali di attività da calcolarsi in base al numero dei giorni di attività svolte prima o dopo l'entrata in vigore della riforma (19/08/2014)?
   d) le attività coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, poiché si realizzano in prestazioni di durata possono considerarsi per frazioni temporali di attività da calcolarsi in base al numero dei giorni di attività svolte prima o dopo l'entrata in vigore della riforma (19/08/2014)?
   e) le attività coordinatore della sicurezza in fase di esecuzione, poiché si realizzano in prestazioni di durata possono considerarsi per frazioni temporali di attività da calcolarsi in base al numero dei giorni di attività svolte prima o dopo l'entrata in vigore della riforma (19/08/2014)?
   f) l’attività di collaudo può ritenersi compiuta al momento dell'approvazione del certificato di collaudo?
g) per le opere di particolare complessità, le attività di cui alle lettere c) d) c) f) possono ritenersi compiute in corso d'opera al momento dei singoli stati di avanzamento dei lavori
?
4. L’art. 93, comma 7-ter, stabilisce che il “…fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori”.
Nell'ambito delle attività dei "collaboratori" possono essere previste tutte le attività di supporto ai compiti delle figure professionali tecniche espressamente previste dal decreto legislativo 163/2006 e dal Regolamento di attuazione approvato con D.P.R. n. 207/2010?
B.
Con riguardo alla pianificazione, sempre che essa risulti strettamente connessa con la realizzazione di un’opera pubblica:
1. Ove l’attività di pianificazione sia stata svolta dal personale (compreso il personale dirigente) prima della riforma (19/08/2014) deve essere incentivata secondo i criteri e le modalità di erogazione previsti dal regolamento e dal contratto vigente nel momento del compimento delle rispettive attività anche se l'erogazione avviene dopo il 19/08/2014?
Tale attività deve ritenersi compiuta con l’approvazione dell’atto di pianificazione?
C.
Con riguardo all’erogazione delle incentivazioni relative alle attività previste nei punti precedenti si chiede:
- Come deve essere interpretata la disposizione che prevede di non superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo?
- Tale limite è applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti a lavori ed opere avviati dopo il 19/08/2014 oppure è applicabile a tutte le liquidazioni effettuate dopo il 19/08/2014 anche se riferiti a lavori ed opere portati a compimento prima di tale data?
- Ai fini della predetta normativa cosa si intende per trattamento economico complessivo?
...
Le questioni sottese ai quesiti proposti richiedono chiarire, in primo luogo, l’ambito di applicazione temporale della nuova disciplina in materia di c.d. “compensi incentivanti”, introdotta dall’art. 13-bis del decreto legge 24.06.2014, n. 90, convertito con modificazioni dalla legge 11.08.2014, n. 114.
Come ricordato dal comune istante nella nota richiamata in premessa, l’art. 13 del decreto legge sopra citato ha abrogato l’art. 92, commi 5 e 6, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (c.d. codice dei contratti pubblici), recante la previgente disciplina relativa agli incentivi spettanti a dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici per le attività di progettazione (comma 5) e pianificazione (comma 6).
L’art. 13-bis del medesimo decreto legge, introdotto in sede di conversione e in vigore dal 19.08.2014, ha dettato una nuova normativa in materia, confluita nell’art. 93, del codice dei contratti pubblici, ai commi da 7-bis a 7-quinquies.
La novella, nel confermare la possibilità di remunerare i dipendenti incaricati dello svolgimento di determinate attività secondo i modi e criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e recepiti in un regolamento dell’ente, restringe, sotto diversi aspetti, la portata applicativa della disciplina precedente.
Si registra in particolare, per quanto di specifico interesse ai fini del presente parere, l’esclusione del personale con qualifica dirigenziale dal novero dei potenziali beneficiari degli incentivi che rimangono ad appannaggio dei dipendenti privi di tale qualifica che svolgano la funzione di responsabile del procedimento o siano direttamente incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché dei loro collaboratori.
Non è ammessa la remunerazione per attività manutentive e sono soppressi gli incentivi per gli atti di pianificazione.

Risultano inoltre ridotte le risorse dirette a remunerare le attività svolte, posto che la somma non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara da far confluire nel fondo per l’incentivazione è ripartita tra i dipendenti non più per l’intero, ma nella misura dell’80 per cento, con il rimanente 20 per cento destinato all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione.
La riforma prevede infine che gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.

Rilevata, nei termini sopra riferiti, la successione temporale delle leggi in materia, si tratta di stabilire quale sia la disciplina applicabile alle attività compiute, ma non ancora liquidate alla data di entrata in vigore della riforma.
In mancanza di un’espressa disposizione transitoria, la questione, da ritenersi preliminare rispetto all’esame degli specifici quesiti formulati dal comune, non può che essere risolta in via interpretativa.
Questa Sezione ritiene di dover ribadire, al riguardo, l’orientamento espresso in materia con il
parere 13.11.2014 n. 300 secondo il quale il diritto all’incentivo deve essere corrisposto sulla base della normativa vigente al momento in cui questo è sorto, ossia al compimento delle attività incentivate senza che possa essere modificato da disposizioni di legge successive che ne riducano i presupposti e ne limitino l’entità.
Ne viene pertanto che i compensi erogati dopo l’entrata in vigore della riforma, ma concernenti attività realizzate in precedenza, rimangono assoggettati alla previgente disciplina normativa.
Gli argomenti a supporto della predetta interpretazione, condivisa anche da altre Sezioni regionali di controllo di questa Corte (Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna:
parere 19.09.2014 n. 183; Sezione regionale di controllo per la Liguria: parere 16.12.2014 n. 73) sono ricavabili dalla deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG della Sezione delle Autonomie riguardante una analoga questione derivante da una precedente riformulazione dell’incentivo di cui all’art. 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici.
Se ne richiamano di seguito i principali passi della motivazione.
Si ritiene, in accordo con l’indirizzo espresso dalla Corte di Cassazione (Cass., Sez. Lav., sent. n. 13384 del 19.07.2004), che
il diritto all’incentivo costituisca “un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva che inerisce al rapporto di lavoro in corso, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso”.
In sostanza dal compimento dell’attività nasce il diritto al compenso, intangibile dalle disposizioni riduttive che non hanno alcuna efficacia retroattiva.

Si precisa inoltre che “
ai fini della nascita del diritto quello che rileva è il compimento effettivo dell’attività; dovendosi, anzi, tenere conto, per questo specifico aspetto, che per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività compiuta”.
La Sezione delle Autonomie, nella deliberazione citata, conclude stabilendo che
la stazione appaltante, per i compensi da pagare dalla data di entrata in vigore della riforma, per la parte residua dello stanziamento utilizzabile (ossia quello al netto delle somme pagate per le attività compiute prima di tale data) dovrà rimodulare la somma da ripartire e la conseguente misura del beneficio, secondo le nuove disposizioni.
Alla luce delle predette considerazioni possono trovare risposta i quesiti formulati dal comune.
La natura retributiva del diritto all’incentivo in parola, che matura con il compimento dell’attività richiesta senza poter subire modifiche in conseguenza di leggi sopravvenute prive di efficacia retroattiva, porta a ritenere che le attività compiute prima dell’entrata in vigore della riforma possano essere remunerate con gli incentivi fissati secondo le modalità e i criteri definiti nell’ambito del previgente quadro normativo anche se la liquidazione avvenga in data successiva.
Si deve tuttavia precisare che il riconoscimento del diritto e quindi l’effettiva erogazione dei compensi rimangono subordinati, come riconosciuto dallo stesso comune richiedente, all’avvio della gara pubblica, quantunque successivo alla data di entrata in vigore della riforma.
Si richiama sul punto l’orientamento più volte espresso dalla giurisprudenza contabile secondo il quale
l’ancoramento del fondo incentivante alla base di gara (e non all’importo oggetto del contratto, né a quello risultante dallo stato finale dei lavori) esclude la previsione e l’erogazione del compenso nel caso in cui l’iter dell’opera o del lavoro non sia giunto, quantomeno, alla fase della pubblicazione del bando o della spedizione delle lettere d’invito (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia, parere 15.10.2013 n. 442).
Dal quadro interpretativo sopra illustrato è quindi possibile ricavare la soluzione ai quesiti formulati alla lettera A ai punti 1 e 2 della richiesta di parere.
Quesito lettera A, punto 1.
L’attività relativa a lavori di manutenzione svolta prima della riforma (19/08/2014) deve essere incentivata secondo i criteri e le modalità di erogazione previsti dal regolamento e dal contratto vigente nel momento del compimento delle rispettive attività anche se l'erogazione avviene dopo il 19/08/2014?
Si deve ritenere che l’incentivo in parola spetti anche per i lavori di manutenzione a condizione che le relative attività siano state realizzate prima dell’entrata in vigore della riforma che ne ha espressamente escluso la remunerazione e sempre che si tratti di attività che abbiano richiesto la progettazione di un’opera e non la mera manutenzione della stessa.
Come più volte affermato nei pareri resi in materia dalle Sezioni regionali di controllo di questa Corte “
l’incentivo alla progettazione non può essere riconosciuto per qualunque lavoro di manutenzione ordinaria su beni dell’ente locale, ma solo per lavori di realizzazione di un’opera pubblica alla cui base vi sia una necessaria un’attività progettuale” (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Lombardia,
parere 01.10.2014 n. 246, parere 06.03.2013 n. 72 e parere 15.10.2013 n. 442).
Quesito lettera A, punto 2.
L’attività svolta dal personale dirigente prima della riforma (19/08/2014) deve essere incentivata secondo i criteri e le modalità di erogazione previsti dal regolamento e dal contratto vigente nel momento del compimento delle rispettive attività anche se l'erogazione avviene dopo il 19/08/2014?
Allo stesso modo
si deve ritenere che l’incentivo spetti anche al personale con qualifica dirigenziale per le attività realizzate prima che la riforma li escludesse dal novero dei beneficiari, ripristinando nei confronti degli stessi il principio dell’onnicomprensività della retribuzione.
Si condividono sul punto le conclusioni cui è pervenuta la Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna nel parere reso con il
parere 19.09.2014 n. 183 ove si afferma che “fino all’entrata in vigore della legge di conversione 11.08.2014, n. 114 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, anche il dirigente di ruolo di un ufficio tecnico del Comune potrebbe beneficiare degli incentivi, in quanto il contratto collettivo nazionale di lavoro dell’Area II prevede espressamente quale deroga al principio dell’onnicomprensività la spettanza di incentivi per la progettazione”.
Quesito lettera A, punto 3.
Quando devono ritenersi compiute le diverse attività relative al processo di progettazione/affidamento/esecuzione/collaudo dei lavori pubblici tenuto conto del fatto che alcune potrebbero avere avuto un'elaborazione anteriormente al 19/08/2014 ma confluire in un atto approvato successivamente a tale data?
Posto che il diritto all’incentivo, come sopra riferito, dipende dall’effettivo compimento delle attività richieste, si tratta di stabilire quando debbano considerarsi compiute, a tale effetto, attività avviate prima dell’entrata in vigore della riforma, ma inserite in una sequenza procedimentale destinata a concludersi dopo tale data.
Le attività incentivabili possono essere distinte, sotto questo profilo, a seconda che richiedano la redazione di specifici atti formali, sottoposti ai controlli di regolarità ed efficacia stabiliti dalla legge oppure prestazioni di durata da svolgersi per un determinato periodo di tempo senza comportare l’adozione di atti puntuali.
Si può affermare, sulla base dei principi sopra richiamati, che
i soggetti incaricati della redazione di uno specifico atto hanno diritto a percepire l’incentivo determinato sulla base della legge in vigore al momento in cui, con il compimento dell’atto medesimo, si esaurisce la prestazione lavorativa richiesta.
Ciò, naturalmente, a condizione che l’atto superi positivamente i successivi controlli che ne attestino la regolarità e consentano l’avvio della gara, controlli che, rimanendo adempimenti estranei alla prestazione lavorativa del dipendente, potranno pertanto intervenire anche successivamente alla data di entrata in vigore della riforma.
Si richiama al riguardo il
parere 16.01.2014 n. 8 della Sezione regionale di controllo per il Piemonte ove si afferma che “la circostanza che l’Amministrazione non proceda nell’anno in corso con l'approvazione dei progetti redatti dai dipendenti, sebbene questi presentino caratteristiche e contenuti aderenti alle previsioni di cui agli atti programmatori, alle necessità manifestate, nonché alle norme di legge vigenti, non fa venir meno la diretta corrispondenza, di natura sinallagmatica, tra incentivo ed attività svolte dai dipendenti a suo tempo incaricati. L’erogazione in discorso rimane comunque sospensivamente condizionata quantomeno all’approvazione da parte dell’Amministrazione del progetto esecutivo, che deve essere necessariamente finanziato”.
I soggetti incaricati di prestazioni di durata, viceversa, maturano il diritto all’incentivo, come esplicitato nella citata deliberazione della Sezione delle Autonomie, con riferimento alla frazione temporale dell’attività espletata la quale può ragionevolmente consistere nel numero dei giorni di attività.
Ne viene di conseguenza che la misura dell’incentivo dovrà essere parametrata ai giorni di attività svolta prima o dopo l’entrata in vigore della riforma.
Si rimette in ogni caso al comune istante, sulla base delle indicazioni sopra fornite, la determinazione dell’incentivo spettante ai dipendenti incaricati delle specifiche attività descritte nella richiesta di parere (punto 3, lettere a.,b.,c,.d.,e.,f.) in ragione degli atti compiuti o delle prestazioni espletate precedentemente al 19.08.2014.
Quesito lettera A, punto 4.
Nell'ambito delle attività dei "collaboratori" possono essere previste tutte le attività di supporto ai compiti delle figure professionali tecniche espressamente previste dal decreto legislativo 163/2006 e dal Regolamento di attuazione approvato con D.P.R. n. 207/2010?
Sulla questione relativa alla precisa individuazione dei collaboratori dei dipendenti incaricati delle attività incentivabili, la giurisprudenza contabile si è più volte pronunciata in vigore della precedente disciplina, pervenendo a conclusioni che possono essere mantenute anche nel quadro normativo successivo all’entrata in vigore della legge di riforma.
Con l’assegnazione di specifici incentivi a favore del personale dipendente impegnato in attività connesse alla realizzazione di opere e lavori pubblici la legge si propone di valorizzare le professionalità interne all’amministrazione, assicurando alla stessa un risparmio di spesa rispetto agli oneri da sostenere per l’affidamento di incarichi di identico contenuto a professionisti esterni.
Ne deriva che
i destinatari dei predetti incentivi possano essere solo i dipendenti che, in ragione della specifica professionalità, siano stati chiamati a svolgere determinate attività altrimenti non rientranti nei doveri d’ufficio.
Questi sono espressamente indicati dalla legge, oltre che nelle figure del responsabile del procedimento, e degli incaricati del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori e del collaudo anche nei loro collaboratori.
La finalità della normativa in discorso, illustrata nei termini di cui sopra, impone che i “collaboratori” siano individuati, in primo luogo, tra i dipendenti del ruolo tecnico che abbiano attivamente ed effettivamente partecipato alla redazione dei vari elaborati (progetti e relative varianti, piano di sicurezza, certificato di collaudo o di regolare esecuzione, etc.) o al compimento delle altre attività (direzione dei lavori) con specifiche prestazioni di natura materiale o intellettuale non riconducibili agli ordinari compiti d’ufficio.
Si ritiene peraltro che dal novero dei collaboratori destinatari dell’incentivo non possa escludersi a priori il personale amministrativo.

Appare evidente sotto questo profilo che le attività incentivabili, soprattutto con riferimento ai compiti del R.U.P., non si esauriscano in interventi di tipo tecnico, ma richiedano anche adempimenti di carattere amministrativo-contabile da assegnare al personale appartenente ai relativi profili in quanto in possesso delle necessarie competenze professionali.
Si ritiene opportuno in ogni caso che l’amministrazione individui in sede regolamentare le singole figure professionali dei collaboratori, avendo cura di limitare la previsione ai soggetti, anche appartenenti al ruolo amministrativo, la cui prestazione sia strettamente collegata all’attività di progettazione, coordinamento della sicurezza, direzione lavori e collaudo, con l’esclusione del personale che svolge ordinarie funzioni tecniche e amministrative anche se appartenente al medesimo ufficio.
Si ricorda inoltre che l’art. 92, comma 7-ter, del codice dei contratti richiede espressamente che l’erogazione dell’incentivo debba essere corrisposta previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai dipendenti.
Quesito lettera B.
Ove l’attività di pianificazione sia stata svolta dal personale (compreso il personale dirigente) prima della riforma (19/08/2014) deve essere incentivata secondo i criteri e le modalità di erogazione previsti dal regolamento e dal contratto vigente nel momento del compimento delle rispettive attività anche se l'erogazione avviene dopo il 19/08/2014? Tale attività deve ritenersi compiuta con l’approvazione dell’atto di pianificazione?
Le medesime considerazioni svolte con riferimento ai quesiti formulati alla lettera A della richiesta di parere consentono di dare soluzione anche al quesito indicato alla successiva lettera B riguardante la pianificazione che la novella non annovera più tra le attività che danno diritto all’incentivo.
Si deve pertanto ritenere che
i soggetti incaricati dell’attività di pianificazione, anche appartenenti ai ruoli della dirigenza, maturino il diritto all’incentivo a condizione che l’atto di pianificazione sia stato redatto prima dell’entrata in vigore della riforma anche se destinato ad essere liquidato successivamente a tale data.
La liquidazione non diversamente che per altre attività incentivanti deve ritenersi subordinata all’approvazione che ne attesti la regolarità e consenta l’avvio della gara.
Si richiede in ogni caso che l’attività di pianificazione, secondo il consolidato orientamento della giurisprudenza contabile maturato in vigenza della precedente normativa sia strettamente connessa con la realizzazione di un’opera pubblica (Corte dei conti, Sezione della Autonomie,
deliberazione 15.04.2014 n. 7).
Quesito lettera C.
Con riguardo all’erogazione delle incentivazioni relative alle attività previste nei punti precedenti si chiede come deve essere interpretata la disposizione che prevede di non superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo? Tale limite è applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti a lavori ed opere avviati dopo il 19/08/2014 oppure è applicabile a tutte le liquidazioni effettuate dopo il 19/08/2014 data anche se riferiti a lavori ed opere portati a compimento prima di tale data? Ai fini della predetta normativa cosa si intende per trattamento economico complessivo?
A fronte del dato testuale dell’art. 92, comma 7-ter, del codice dei contratti pubblici, per cui “gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo”, questa Sezione, con il citato
parere 13.11.2014 n. 300, ha ritenuto che per la determinazione dell’ammontare complessivo delle risorse destinabili al singolo beneficiario, l’ente debba fare riferimento al limite inderogabile fissato dalla norma con riguardo al trattamento economico spettante al momento dell’erogazione anche rispetto ad attività compiute precedentemente all’entrata in vigore della riforma.
Si è rilevato al riguardo che la disposizione di legge richiamata effettua un chiaro riferimento al momento della corresponsione e che non condiziona la possibilità di erogare l’incentivo, ma si limita a determinarne (per relationem rispetto al trattamento economico fruito) l’ammontare massimo.
La Sezione regionale di controllo per la Liguria, chiamata a pronunciarsi sulla medesima questione, ha ravvisato un contrasto fra la soluzione sopra richiamata adottata da questa Sezione e quella proposta dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna che, con il
parere 19.09.2014 n. 183, ha ritenuto, sulla base del principio di irretroattività della legge, che l’obbligo di non superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo sia applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti ad attività tecnico-professionali espletate da dipendenti dopo il 19.08.2014.
La stessa Sezione regionale di controllo per la Liguria, con la deliberazione 22.12.2014 n. 75, ravvisando la necessità di un indirizzo interpretativo univoco in materia, ha sottoposto al Presidente della Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire la questione alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni Riunite, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto legge 10.10.2012 n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213,
Il Presidente della Corte dei conti, con l’ordinanza n. 7 del giorno 04.02.2015, ha deferito la questione alla Sezione delle Autonomie, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto legge n. 174/2012.
La Sezione delle Autonomie, con la deliberazione 24.03.2015 n. 11, ha stabilito che la questione di diritto intertemporale oggetto contrasto interpretativo possa essere risolta, alla stessa stregua di altri quesiti affrontati dalle Sezioni regionali, facendo ugualmente ricorso al principio di irretroattività della legge nei termini sanciti dalla giurisprudenza costituzionale.
Si ribadisce, in coerenza con l’orientamento espresso con la deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, che
nonostante le modifiche introdotte dal legislatore in merito alla costituzione del fondo per la progettazione ed ai criteri per la sua ripartizione, non appare, in concreto, mutata, la natura del diritto al beneficio e la corrispondenza sinallagmatica fra incentivo ed attività compensate, derivante dal riconoscimento, sancito anche dalla Suprema Corte (cfr. Cass. Sez. Lav. n. 13384 del 19.07.2004) della qualifica di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere.
Il riferimento, contenuto nella disposizione in esame, al momento della corresponsione (gli incentivi complessivamente corrisposti), che privilegia l’aspetto prettamente contabile, potrebbe comportare, di fatto, il rischio di disparità di trattamento. La soluzione che fa leva esclusivamente sul momento della liquidazione risulta, peraltro, legata a tempistiche che esulano, del tutto, dalla disponibilità del beneficiario e che, specificatamente, attengono alla fase della gestione di cassa. Fase che, alla luce delle regole di contabilità ma, soprattutto, dell’esigenza di salvaguardia degli equilibri di bilancio, dovrà essere stata, presumibilmente, preceduta da una previsione autorizzatoria e da un impegno regolarmente assunto dall’ente per vincolare la spesa alla soddisfazione della corrispondente obbligazione.
Ad ulteriore sostegno della predetta interpretazione la Sezione della Autonomie ritiene difficilmente ipotizzabile -alla luce del fatto che le disposizioni contenute nell’art. 13-bis del decreto legge n. 90/2014 rappresentano sostanzialmente un corpo normativo unitario e sono accomunate da un’unica ratio ispiratrice- una soluzione interpretativa, che non sia univoca e non faccia riferimento all’intero impianto normativo novellato.
La scrivente Sezione regionale di controllo per la Lombardia, preso atto della pronuncia della Sezione delle Autonomie, si conforma al principio di diritto ivi formulato nella soluzione del quesito per cui “
l’obbligo di non superare nella corresponsione di incentivi al singolo dipendente, nel corso dell’anno, l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, è applicabile al pagamento degli incentivi dovuti per attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma a far data dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto legge 24.06.2014, n. 90”.
Si ritiene infine che la nozione di “trattamento economico complessivo annuo lordo” debba corrispondere a quella già indicata dalla previgente normativa quale limite agli incentivi riconoscibili al singolo dipendente.
Non vi è infatti motivo di credere che la riforma, con il ridurre il predetto limite del 50 per cento, abbia voluto modificare gli istituti retributivi riconducibili al trattamento economico complessivo che, come precisato più volte dalla giurisprudenza contabile, deve ritenersi comprensivo del trattamento fondamentale (stipendio tabellare, tredicesima, indennità integrativa speciale ove prevista, retribuzione individuale di anzianità, ove spettante, indennità di comparto) e del trattamento accessorio di qualunque natura, fissa e variabile (Corte dei conti, Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 28.05.2014 n. 114) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 05.05.2015 n. 191).

aprile 2015

INCENTIVO PROGETTAZIONEA decorrere dall’entrata in vigore (19.08.2014) degli artt. 13 e 13-bis del d.l. n. 90/2014, non è possibile riconoscere alcun incentivo per la redazione di atti di pianificazione, in virtù sia dell’abrogazione dell’art. 92, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, sia dell’assenza di tale attività tra quelle incentivate dalla nuova disciplina dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006;
Per le attività affidate e compiute prima dell’entrata in vigore di tale norma, il riconoscimento dell’incentivo è possibile solo se la redazione degli atti di pianificazione risulti strettamente e direttamente connessa alla progettazione di opere pubbliche. L’ente, pertanto, valuterà se la fattispecie concreta risponde al criterio fissato nella deliberazione 15.04.2014 n. 7 della Sezione delle autonomie per dar corso all’erogazione dell’incentivo, nonché ai principi enunciati nella delibera della Sezione delle autonomie n. 11 in data 24.03.2015.
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A decorrere dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, i Comuni, come tutte le altre pubbliche amministrazioni, devono fare riferimento, per la disciplina degli incentivi al personale interno, incaricato di attività tecniche nell’ambito unicamente del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, alla nuova disciplina legislativa, con conseguente necessaria adozione di un nuovo regolamento che stabilisca la percentuale massima destinata a tali compensi e un accordo integrativo decentrato, da recepire nel predetto regolamento, che stabilisca i criteri di ripartizione.

Entrambi dovranno adeguarsi alle novità normative, fra le quali spicca l’esclusione, fra i soggetti beneficiari dell’incentivo, del personale con qualifica dirigenziale.

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Il Sindaco del Comune di Mogliano Veneto (TV), ai sensi dell'articolo 7, comma 8, della Legge 131/2003, formula a questa Sezione una richiesta di parere in merito alla corresponsione degli incentivi di progettazione spettanti per la redazione dell’attività pianificatoria afferente al Piano di Assetto del Territorio (P.A.T.) svolta e liquidata (ma non ancora pagata) prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 90/2014 convertito nella L. 114/2014.
Il Sindaco dà atto di conoscere sia il parere
di cui alla deliberazione 15.04.2014 n. 7 della Sezione Autonomie di questa Corte, sia il recente parere 19.09.2014 n. 183 della Sezione Emilia Romagna.
La richiesta di parere ha ad oggetto due diversi quesiti.
In primo luogo il Sindaco espone che alcuni dipendenti, incaricati della redazione del PAT, ai sensi dell’art. 92, c. 6, del D.Lgs. 163/2006 avendo terminato l’incarico con l’approvazione del Piano, avvenuta con delibera consiliare del 23/01/2014, chiedono l’erogazione del compenso sulla base del principio dell’affidamento e dell’irretroattività.
Il secondo quesito concerne la problematica inerente l’entrata in vigore del D.L. 90/2014, convertito nella legge 114/2014 ed, in particolare, l’art. 13 con cui vengono abrogati i commi 5 e 6 dell’art. 92 D.Lgs. 163/2006.
Più specificamente il Sindaco richiama a tale riguardo la Corte dei Conti dell’Emilia Romagna che, con
parere 19.09.2014 n. 183...ad un certo punto, riferendosi all’entrata in vigore della legge di conversione del predetto Decreto Legge, testualmente afferma che “per effetto di questa innovazione normativa: a) la disciplina del regime dell’incentivazione è ora espressamente da ricondurre alla sola realizzazione di opere pubbliche e non anche ad attività di pianificazione territoriale“ facendo quasi intendere che solo da quel momento, e cioè dall’entrata in vigore della legge 11.08.2014 n. 114, sarebbe valso il principio per cui non si possono riconoscere incentivi di progettazione ad atti di mera pianificazione non collegati alla realizzazione di opere pubbliche, facendo salvi gli incarichi precedentemente affidati e conclusi”.
...
Pertanto, come precisato nel documento d’indirizzo sopra richiamato, possono rientrare nella funzione consultiva della Corte dei Conti le sole “questioni volte ad ottenere un esame da un punto di vista astratto e su temi di carattere generale”, dovendo quindi ritenersi inammissibili le richieste concernenti valutazioni su casi o atti gestionali specifici o mediante indicazioni puntuali sul versante gestionale.
Quanto al carattere generale ed astratto del quesito prospettato, questa Sezione ritiene di dover richiamare unicamente i principi normativi che vengono in considerazione nel caso in esame, ai quali gli organi dell'Ente, al fine di assumere specifiche decisioni in relazione a particolari situazioni, possono riferirsi, rientrando la scelta delle modalità concrete con le quali applicare la normativa in materia, nell'ambito dell’esercizio della discrezionalità amministrativa dell'amministrazione comunale.
Alla luce di tali principi
il primo dei due quesiti in cui si articola il parere deve essere ritenuto inammissibile poiché difetta il prescritto carattere di generalità ed astrattezza. Esso ha ad oggetto atti gestionali puntuali ed, in particolare nel caso di specie, atti già adottati dall’amministrazione peraltro non strettamente collegati alla realizzazione di un’opera pubblica.
Pertanto,
l’esame di tale quesito non risulta consentito per non incorrere nel coinvolgimento diretto di questa Sezione nell’amministrazione attiva di competenza dell’Ente interessato, non rientrante nei canoni dalla funzione consultiva demandata alla Corte dei conti la quale presuppone la non riconducibilità dei pareri richiesti ad ipotesi concrete (vedasi, in proposito, le deliberazioni 27.04.2004 e n. 5/AUT/2006 del 10.04.2006 della Sezione delle Autonomie), o per evitare di incorrere addirittura, in un controllo di legittimità successivo non consentito dalla legge.
2. In relazione
al secondo quesito, ad avviso di questa Sezione, esso deve viceversa ritenersi ammissibile in quanto avente ad oggetto una questione inerente la successione di norme di legge ed, in particolare modo, una problematica di diritto intertemporale. In particolare, esso, da un lato, soddisfa i necessari requisiti di generalità ed astrattezza e, dall’altro, rientra nelle materie di contabilità pubblica secondo le indicazioni scaturenti dalla citata deliberazione delle Sezioni Riunite della Corte dei conti n. 54/CONTR/2010.
Ha avuto infatti modo di evidenziare la Corte come siano riconducibili alla “contabilità pubblica” oltre ai quesiti afferenti al nucleo originario della materia (disciplina dei bilanci e relativi equilibri, acquisizione delle entrate, organizzazione finanziaria-contabile, disciplina del patrimonio, gestione delle spese, indebitamento, rendicontazione e relativi controlli) anche le questioni che prospettano problemi finalizzati all’individuazione di limiti e divieti strumentali al raggiungimento di specifici obiettivi di contenimento della spesa.
In particolare, la deliberazione da ultimo citata, conferma l’ambito entro il quale ricondurre la nozione di “contabilità pubblica”, senza tuttavia escludere, ma, anzi, riconoscendo espressamente, che ulteriori quesiti possono essere conosciuti dalle Sezioni regionali se e in quanto “connessi alle modalità di utilizzo delle risorse pubbliche, nel quadro di specifici obiettivi di contenimento della spesa sanciti dai principi di coordinamento della finanza pubblica –espressione della potestà legislativa concorrente di cui all’art. 117, comma 3, della Costituzione– contenuti nelle leggi finanziarie, in grado di ripercuotersi direttamente sulla sana gestione finanziaria dell’Ente e sui pertinenti equilibri di bilancio”.
Resta fermo, comunque, che i quesiti posti devono riflettere questioni interpretative strumentali al raggiungimento degli specifici obiettivi di cui si è detto.
In particolare, la richiesta mira a conseguire chiarimenti in merito all'abrogazione dei commi 5 e 6 dell’ art. 92 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici), a seguito dell’entrata in vigore dell’ art. 13 della l. 11.08.2014, n. 144, di conversione del d.l. 24.06.2014, n. 90. Nel caso di specie la richiesta di parere ha ad oggetto la corretta individuazione dei profili di carattere intertemporale al fine della legittima modalità di erogazione dei c.d. incentivi di pianificazione.
In questa sede giova evidenziare che la questione del rapporto tra la pianificazione comunque denominata e l’attività di pianificazione contemplata nell’articolo 92, comma 6, ha trovato, approfondimento nella
deliberazione 15.04.2014 n. 7 di orientamento resa dalla Sezione delle Autonomie, la quale, dopo aver ricostruito le diverse e contrastanti posizioni interpretative delle varie Sezioni regionali, ha preliminarmente affermato che le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 del citato art. 92 “…..esprimono, in modo evidente, il favor legis per l’affidamento a professionalità interne alle amministrazioni aggiudicatrici di incarichi consistenti in prestazioni d’opera professionale e, pertanto, ove non ricorrano i presupposti previsti dalle norme vigenti per l’affidamento all’esterno degli stessi, le amministrazioni devono fare ricorso a personale dipendente, al quale applicheranno le regole generali previste per il pubblico impiego; il cui sistema retributivo è basato sui due principi cardine di onnicomprensività della retribuzione, sancito dall’art. 24, comma 3, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, nonché di definizione contrattuale delle componenti economiche, fissato dal successivo art. 45, comma 1. Principi alla luce dei quali nulla è dovuto oltre il trattamento economico fondamentale ed accessorio, stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che abbia svolto una prestazione rientrante nei suoi doveri d’ufficio….” Nel prosieguo, la Sezione delle Autonomie ha poi ritenuto che il legislatore “……con le disposizioni in esame, ha voluto riconoscere agli Uffici tecnici delle amministrazioni aggiudicatrici un compenso ulteriore e speciale, derogando agli anzidetti principi. In effetti, le previsioni contenute nell’art. 92 ai commi 5 e 6, appaiono evidentemente relative a due distinte ipotesi di incentivazione ed a due distinte deroghe ai ricordati principi, in quanto, in un caso, la deroga riguarda la redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, da ripartire per ogni singola opera o lavoro tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione e nell’altro caso la deroga riguarda la redazione di un atto di pianificazione comunque denominato, da ripartire fra i dipendenti dell’amministrazione che lo abbiano, in concreto, redatto, entrambe riferite alla progettazione di opere pubbliche. La norma deve essere considerata, dunque, norma di stretta interpretazione, non suscettibile di applicazione in via analogica, alla luce del divieto posto dall’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, e neppure appare possibile una lettura della definizione in essa contenuta che attribuisca alla volontà del legislatore quanto dallo stesso non esplicitato (lex minus dixit quam voluit)”.
In relazione a quanto sopra richiamato, i giudici della nomofilachia hanno conclusivamente ritenuto che ai “
…...fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante, la corretta interpretazione delle disposizioni in esame considera determinante, non tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico, che deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad un mero atto di pianificazione generale”, che costituisce il presupposto per l’erogazione dell’incentivo. “Pertanto, ove tale presupposto manchi, non è possibile giustificare la deroga ai principi cardine in materia di pubblico impiego di onnicomprensività e di definizione contrattuale delle componenti del trattamento economico, alla luce dei quali, nulla è dovuto oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabiliti dai contratti collettivi, al dipendente che abbia svolto una prestazione rientrante nei suoi doveri d’ufficio….”.
Un siffatto principio, di natura assolutamente cogente, regola tutte le fattispecie disciplinate dalla norma in questione.
3. La questione oggetto del quesito prende le mosse dall’avvenuta abrogazione dei commi 5 e 6 dell’articolo 92 del codice dei contratti pubblici, in materia di incentivi per la progettazione, disposta dall’art. 13 del decreto legge 90/2014: con l’art. 13-bis, introdotto in sede di conversione, è stata prevista l’istituzione, a carico delle stazioni appaltanti e per le finalità descritte, di un fondo per la progettazione e l’innovazione, destinato alle risorse umane e strumentali necessarie per tali finalità. In particolare, in base alle suddette disposizioni, le amministrazioni pubbliche destineranno a un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, secondo modalità determinate da un regolamento adottato dall’amministrazione. Sempre tale regolamento dovrà definire i criteri di riparto di tali somme, ferme restando le ripartizioni direttamente disposte dall’atto normativo.
Considerato, peraltro, che l’incarico è stato affidato prima della entrata in vigore del d.l. n. 90/2014, convertito dalla l. n. 114/2014, ne deriva la necessità, per la soluzione del quesito in esame, di analizzare la disciplina previgente.
Va da sé che,
a decorrere dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, i Comuni, come tutte le altre pubbliche amministrazioni, dovranno fare riferimento, per la disciplina degli incentivi al personale interno, incaricato di attività tecniche nell’ambito unicamente del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, alla nuova disciplina legislativa, con conseguente necessaria adozione di un nuovo regolamento che stabilisca la percentuale massima destinata a tali compensi (comma 7-bis) e un accordo integrativo decentrato, da recepire nel predetto regolamento, che stabilisca i criteri di ripartizione (comma 7-ter).
Entrambi dovranno adeguarsi alle novità normative, fra le quali spicca l’esclusione, fra i soggetti beneficiari dell’incentivo, del personale con qualifica dirigenziale (comma 7-ter, ultimo periodo) (cfr. anche sul punto, parere 24.07.2014 n. 403 di questa Sezione, a cui si rinvia per la lettura).
Per converso, per il periodo fino all’entrata in vigore della L. 11.08.2014, n. 114, n. 90, si pone il problema di chiarire se essa trovi applicazione con riferimento alle sole attività successive o anche a quelle precedenti, ma non remunerate all’atto dell’entrata in vigore del decreto.
Una volta affermato il principio secondo cui la disciplina dell’incentivazione è espressamente da ricondurre alla sola realizzazione di opere pubbliche e non anche ad attività di pianificazione territoriale, merita segnalare, ai fini della soluzione del secondo dei quesiti proposti, che la Corte dei conti, Sezione delle Autonomie si è espressa sul punto con deliberazione 24.03.2015 n. 11: e ciò in relazione in particolare al quesito, posto dalla remittente Sezione Liguria, “se l’obbligo di non superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, di cui al comma 7-ter dell’articolo 93, sia applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti alle attività tecnico professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma dopo il 19.08.2014 (data di entrata in vigore della legge di conversione n. 114/2014)”.
Al riguardo, la Corte ha sottolineato che
la nuova disciplina, in ossequio all’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, preliminari al codice civile, non ha effetto retroattivo, né può considerarsi intervenuta quale norma di interpretazione autentica della precedente, e, pertanto, dispone solo per il futuro: di talché “l’obbligo di non superare nella corresponsione di incentivi al singolo dipendente, nel corso dell’anno, l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, è applicabile al pagamento degli incentivi dovuti per attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma a far data dall’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 24.06.2014, n. 90”.
I giudici della nomofilachia hanno ulteriormente precisato sulla questione intertemporale che la soluzione si deve collocare nell’alveo dell’irretroattività della norma e del criterio del tempus regit actum, in guisa che la linea di demarcazione fra la vecchia e la nuova regolamentazione della materia incentivante, non sarebbe, da ricercarsi nel momento in cui l’attività incentivata viene compiuta (tesi sostenuta dalla Sezione Liguria e dalla Sezione Emilia Romagna sulla scorta dell’approdo ermeneutico della deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG della Sezione delle autonomie) e neppure nel momento in cui la prestazione resa viene remunerata (tesi della Sezione Lombardia), bensì nel momento in cui l’opera o il lavoro sono approvati ed inseriti nei documenti di programmazione vigenti nell’esercizio di riferimento: in ciò aderendo alla ricostruzione ermeneutica operata dalla Sezione Basilicata nel parere 12.02.2015 n. 3, che, individuando nel momento dell’approvazione dell’opera il riferimento temporale per la scelta della disciplina da applicare al caso di specie, prescinde dal momento in cui le prestazioni incentivate siano state in concreto poste in essere. Momento che, sulla scorta della giurisprudenza prevalente si ritiene debba, invece, costituire riferimento imprescindibile per legittimare la corresponsione dell’incentivo e fissarne, in maniera intangibile, la misura.
Tale principio di diritto è, altresì, esteso per i giudici della nomofilachia, a tutte la altre questioni concernenti questioni intertemporali della normativa. Pertanto, ove tali presupposti non siano presenti, non si può derogare al principio, fondamentale in materia di pubblico impiego, di onnicomprensività del trattamento economico riconosciuto al dipendente per le prestazioni rientranti nei propri doveri di ufficio.
Alla luce di quanto esposto, si può conclusivamente affermare che:
-
a decorrere dall’entrata in vigore (19.08.2014) degli artt. 13 e 13-bis del d.l. n. 90/2014, non è possibile riconoscere alcun incentivo per la redazione di atti di pianificazione, in virtù sia dell’abrogazione dell’art. 92, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, sia dell’assenza di tale attività tra quelle incentivate dalla nuova disciplina dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006;
-
per le attività affidate e compiute prima dell’entrata in vigore di tale norma, il riconoscimento dell’incentivo è possibile solo se la redazione degli atti di pianificazione risulti strettamente e direttamente connessa alla progettazione di opere pubbliche. L’ente, pertanto, valuterà se la fattispecie concreta risponde al criterio fissato nella
deliberazione 15.04.2014 n. 7 della Sezione delle autonomie per dar corso all’erogazione dell’incentivo (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 05.03.2015 n. 12), nonché ai principi enunciati nella delibera della Sezione delle autonomie n. 11 in data 24.03.2015 e più sopra specificamente riportati (Corte dei Conti, Sez. controllo veneto, parere 14.04.2015 n. 211).

INCENTIVO PROGETTAZIONEL’obbligo di non superare nella corresponsione di incentivi al singolo dipendente, nel corso dell’anno, l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, è applicabile al pagamento degli incentivi dovuti per attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma a far data dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge 24.06.2014 n. 90.
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La richiesta di parere è intesa a conoscere la corretta applicazione del riparto del fondo per la progettazione e l’innovazione ex articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, a seguito delle riformulazione operata dall’articolo 13-bis del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, recante “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari", convertito dalla legge 11.08.2014, n. 114.
In particolare, nel parere si evidenzia che:
- il decreto-legge n. 90 del 2014, all'articolo 13, ha abrogato i commi 5 e 6 dell'articolo 92 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo n. 163 del 2006;
- la nuova disciplina della materia è ora contenuta nell'articolo 93, commi 7-bis e 7-ter del decreto legislativo n. 163 del 2006. Il citato comma 7-ter così dispone: "L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.";
- la Corte dei conti, Sezione di controllo per l'Emilia-Romagna, nel
parere 19.09.2014 n. 183 intervenendo sul disposto del precitato articolo 93, comma 7-ter, ha affermato che: "l'art. 93, comma 7-ter, ultimo periodo, del codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, come inserito dall'art. 13-bis "Fondi per la progettazione e l'innovazione" della legge di conversione 11.08.2014, n. 114 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90 -disposizione non applicabile retroattivamente, non essendo norma di interpretazione autentica- ha espunto dall'ordinamento il comma 5 (al quale il CCNL dell'Area II faceva richiamo) e il comma 6 dell'articolo 92 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163; in base a tale nuova disciplina il riparto del fondo per la progettazione non trova più applicazione per il personale con qualifica dirigenziale.";
- il parere 19.09.2014 n. 183 contiene la precisazione che la nuova disciplina non può trovare applicazione retroattiva e che il personale con qualifica dirigenziale è escluso dal riparto del fondo incentivante a decorrere dall'entrata in vigore delle modifiche legislative di cui sopra, vale a dire dal 19.08.2014;
- mentre è, quindi, chiaro che le nuove regole trovano applicazione per tutti i lavori e le opere avviate a partire dal 19.08.2014, sussistono invece dubbi per gli incentivi riferiti a lavori e opere portate a compimento prima di tale data, ma che l'amministrazione non ha ancora provveduto a liquidare;
- la questione dell'applicabilità delle modifiche normative rispetto ad attività già compiute, ma per le quali non è stato ancora corrisposto il compenso, si era già posta in passato a seguito dell'entrata in vigore della legge 17.05.1999, n. 144, che aveva modificato la percentuale dell'incentivo per la progettazione. La Corte dei conti, Sezione delle Autonomie, nella deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, aveva richiamato il principio espresso dalla Corte di Cassazione, Sezione Lavoro nella sentenza n. 13384 del 19.07.2004.
Secondo i giudici della Suprema Corte, il diritto all'incentivo di cui trattasi "costituisce un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva che inerisce al rapporto di lavoro in corso, nel cui ambito va individuato l'obbligo per l'Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l'erogazione del compenso. In sostanza dal compimento dell'attività nasce il diritto al compenso, intangibile dalle disposizioni riduttive, che non hanno alcuna, efficacia retroattiva”;
- nella pronunzia la Sezione delle Autonomie aveva, quindi, sancito un principio di competenza affermando che ciò che rileva ai fini della nascita del diritto è "il compimento effettivo dell'attività dovendosi, anzi, tener conto, per questo specifico aspetto, che per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività compiuta.";
- sulla base dei sopra richiamati principi, le modifiche normative intervenute non dovrebbero quindi incidere sulla liquidazione dell'incentivo per le attività compiute fino al 19.08.2014. Poiché, peraltro, a differenza di quanto avvenuto in passato, la nuova disciplina incide non sulla percentuale ma sulla quantificazione del fondo, destinandone solo una parte per la progettazione, dubbi applicativi sorgono con riguardo ai lavori e alle opere iniziate prima del 19.08.2014 e portate a compimento successivamente a tale data. Si avrebbero, in tal caso, attività incentivate portate a compimento in frazioni temporali diverse che ad avviso del Comune, dovrebbero però fare tutte riferimento alle risorse del fondo come quantificato secondo la disciplina vigente all'inizio dell'opera o del lavoro;
- sussistono altresì dubbi applicativi per quanto attiene il capoverso che recita: "Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.";
Il Comune chiede, quindi, di sapere:
1) se l'Amministrazione, in ossequio al principio della non retroattività della legge e al principio di competenza, possa in oggi liquidare secondo la precedente disciplina gli incentivi riferiti a lavori e opere portate a compimento, compresa la fase del collaudo, prima della data del 19.08.2014;
2) quali debbano essere le modalità di liquidazione dell'incentivo nel caso di lavori e opere iniziate prima del 19.08.2014 e portate a compimento successivamente a tale data;
3) se per il personale con qualifica dirigenziale l'esclusione dal pagamento dell'incentivo operi a decorrere dal 19.08.2014 solo con riferimento a lavori ed opere successive a tale data oppure anche dalla liquidazione degli incentivi riferiti a lavori ed opere portati a compimento prima del 19.08.2014;
4) se la disposizione che impone di non superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo sia applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti a lavori e opere avviati dopo il 19.08.2014, oppure si tratti di norma immediatamente operante su tutte le liquidazioni effettuate dopo il 19.08.2014, anche se riferite a lavori e opere portate a compimento prima di tale data.
...
La richiesta di parere concerne distintamente quattro quesiti relativi all’applicazione dell’articolo 93 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici), come integrato e modificato dagli articoli 13 e 13-bis della legge 11.08.2014, n. 144, di conversione del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, che hanno abrogato i commi 5 e 6 del citato articolo 92 e aggiunto i commi da 7-bis a 7-quinquies all’articolo 93.
Il Collegio ha dato risposta ai primi tre quesiti con il parere 16.12.2014 n. 73, mentre ha affrontato la problematica relativa al quarto quesito nella deliberazione 22.12.2014 n. 75. Nell’occasione, sulla base delle motivazioni ivi esplicitate, si è concluso nel senso che
l’obbligo di non superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo sia applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti alle attività tecnico professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma dopo il 19.08.2014 (data di entrata in vigore della legge di conversione n. 114 del 2014).
Diverso avviso ha espresso, invece, la Sezione regionale di controllo per la Lombardia con il
parere 13.11.2014 n. 300 su identica questione posta dal Presidente della provincia di Mantova (“se il limite degli incentivi che possono essere corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, pari al 50% del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo, operi anche con riferimento a prestazioni, sia concluse che in corso, rese anteriormente alla vigenza delle norme sopravvenute ma non liquidate”).
La Sezione di controllo per la Lombardia, a differenza della soluzione interpretativa data agli altri quesiti oggetto dell’istanza di parere sfociata nel
parere 13.11.2014 n. 300 (perfettamente aderente all’orientamento palesato dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, condiviso da questa Sezione nel parere 16.12.2014 n. 73), ha concluso affermando che, nel caso di specie, “la norma effettua un chiaro riferimento al momento della corresponsione e non condiziona la possibilità di erogare l’incentivo, ma si limita a determinare (per relationem rispetto al trattamento economico fruito) l’ammontare massimo. L’ente, rimanendo per il resto libero nell’esercizio della propria attività discrezionale, nel periodo transitorio dovrà fare riferimento, quanto ai presupposti e ai beneficiari dell’incentivo, alla previgente disciplina mentre, per quel che concerne l’ammontare complessivo delle risorse destinabili al singolo beneficiario, al limite inderogabile fissato dalla norma con riferimento al trattamento economico spettante al momento dell’erogazione”.
La scrivente Sezione, pertanto, con la richiamata deliberazione 22.12.2014 n. 75, in presenza del contrasto interpretativo insorto, ha sottoposto al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, la rimessione della seguente questione: “se l’obbligo di non superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, di cui al comma 7-ter dell’articolo 93, sia applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti alle attività tecnico professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma dopo il 19.08.2014 (data di entrata in vigore della legge di conversione n. 114 del 2014)”.
La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, con deliberazione 24.03.2015 n. 11, pronunciandosi sulla richiamata questione di massima, ha condiviso l’orientamento assunto da questa Sezione esprimendo il seguente principio di diritto: “
l’obbligo di non superare nella corresponsione di incentivi al singolo dipendente, nel corso dell’anno, l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, è applicabile al pagamento degli incentivi dovuti per attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma a far data dall’entrata in vigore della legge di conversione del decreto-legge 24.06.2014, n. 90” (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 14.04.2015 n. 35).

marzo 2015

INCENTIVO PROGETTAZIONEProgettisti, irretroattivo il tetto agli incentivi. La sezione autonomie della Corte conti risolve la querelle.
La nuova disciplina sugli incentivi alla progettazione a favore dei tecnici delle pubbliche amministrazioni si applica con riguardo al momento in cui l'attività viene svolta: se essa è successiva al 19.08.2014 si applicano le nuove regole e il tetto massimo di incentivo che può ricevere il dipendente pubblico (50% del trattamento economico annuo lordo) riguarda tutti gli incentivi, anche corrisposti da altre amministrazioni, e non soltanto quello previsto per la progettazione.

È quanto afferma la deliberazione 24.03.2015 n. 11 della Corte dei conti, sezione delle autonomie, che risolve una delicata questione di diritto transitorio relativa al passaggio dalla vecchia (art. 92, comma 5, del dlgs 163/2006), alla nuova disciplina in materia di riparto del fondo per la progettazione (art. 93, comma 7-ter introdotto dal decreto-legge n. 90/2014).
Il punto esaminato riguardava l'applicabilità del limite imposto ex novo dall'art. 13-bis del decreto (non superare il 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo spettante al singolo dipendente) soltanto ai pagamenti di incentivi riferiti a prestazioni rese anteriormente al 19.08.2014 (data di entrata in vigore del decreto 90), ma non ancora liquidate, ovvero anche a lavori e opere portate a compimento dopo tale data.
Sul punto la sezione della regione Liguria e Emilia-Romagna si erano espresse nel senso che la cesura fra la vecchia e la nuova normativa fosse da rinvenire nel momento in cui le attività vengono svolte; la sezione della Lombardia invece aveva fatto riferimento al momento in cui le attività vengono remunerate, la sezione della Basilicata al momento in cui gli atti sono approvati.
La delibera n. 11 preliminarmente ricostruisce gli elementi innovativi della nuova disciplina sottolineando, fra le altre cose, che una delle novità desumibile dall'articolo 13-bis del decreto 90 riguarda il tetto massimo dell'incentivo attribuibile a ogni tecnico (50 per cento del trattamento economico annuo lordo): prima era riferito al singolo incentivo di cui al riformulato articolo 92 del codice dei contratti pubblici, adesso è da rapportare a tutti gli incentivi ricevuti nel corso dell'anno, anche da diverse amministrazioni.
Nel merito della questione sottoposta, la sezione delle autonomie chiarisce che occorre fare riferimento al principio dell'irretroattività della legge da applicare alla nuova disciplina dell'incentivo, che ha carattere innovativo e non interpretativo. In particolare i magistrati contabili spiegano che le disposizioni recate dall'art. 93, comma 7-ter «non possono essere considerate disposizioni di interpretazione autentica e pertanto non sono applicabili retroattivamente»; se fossero interpretate in modo retroattivo, infatti, «verrebbero ad incidere su posizioni giuridiche in atto, senza che tale retroattività trovi giustificazione ragionevole, ponendosi, anzi, in contrasto con il principio generale di eguaglianza e con l'affidamento legittimamente sorto negli interessati».
Ciò detto, la Corte afferma che è il momento in cui viene svolta la prestazione incentivata che, sulla scorta della giurisprudenza prevalente, deve costituire riferimento imprescindibile per legittimare la corresponsione dell'incentivo e fissarne, in maniera intangibile, la misura (articolo ItaliaOggi del 28.03.2015).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: L’obbligo di non superare nella corresponsione di incentivi al singolo dipendente, nel corso dell’anno, l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, è applicabile al pagamento degli incentivi dovuti per attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma a far data dall’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 24.06.2014, n. 90.
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Con deliberazione 22.12.2014 n. 75, la Sezione regionale di controllo per la Liguria, in esito alla richiesta di parere formulata, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003, dal Sindaco del Comune di Genova -per il tramite del competente Consiglio delle Autonomie locali- ha sospeso il giudizio, rimettendo gli atti al Presidente della Corte dei conti, per il deferimento della questione alle Sezioni Riunite, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del d.l. n. 78/2009, ovvero alla Sezione delle autonomie, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213, come da ultimo modificato dall’art. 33, comma 2, del d.l. 24.06.2014, n. 91 convertito dalla legge n. 116/2014.
La richiesta del Comune era tesa a conoscere l’avviso della Sezione Liguria in merito alla corretta interpretazione del comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. 12.04.2006, n.163, come modificato dall’art. 13-bis del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito dalla legge n. 114/2014, in materia di riparto del fondo per la progettazione e l’innovazione.
Nello specifico il Comune istante ha sottoposto alla Sezione Liguria quattro quesiti riguardanti la disciplina intertemporale degli incentivi alla progettazione risultante a seguito dell’entrata in vigore della citata legge n. 114/2014.
I quesiti riguardavano in particolare:
1) la possibilità per l’Amministrazione, in ossequio al principio di irretroattività delle leggi, nonché al principio di competenza, di liquidare ad oggi, secondo la precedente disciplina, gli incentivi riferiti a lavori ed opere portate a compimento –compresa la fase di collaudo– prima della data di entrata in vigore della legge di conversione del d.l. n. 90/2014 (19.08.2014);
2) le modalità di liquidazione dell’incentivo nel caso di lavori ed opere iniziate prima dall’anzidetta data e portate a compimento successivamente;
3) l’operatività, a decorrere dal 19.08.2014, dell’esclusione dal novero dei beneficiari degli incentivi alla progettazione del personale con qualifica dirigenziale;
4) l’applicabilità del limite imposto ex novo dall’art. 13-bis di non superare il 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo spettante al singolo dipendente solo per i pagamenti di incentivi riferiti a prestazioni rese anteriormente alla predetta data, ma non ancora liquidate, ovvero anche a lavori ed opere portate a compimento prima del 19.08.2014.
La Sezione remittente, con parere 16.12.2014 n. 73, ha fornito risposta ai primi tre quesiti formulati dal Comune di Genova, mentre, per quanto riguarda il quarto quesito, con successiva deliberazione 22.12.2014 n. 75, ha deciso di sospendere la pronuncia e di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione circa l’opportunità di deferire alle Sezioni Riunite ovvero alla Sezione delle autonomie la soluzione della prospettata questione di massima.
La rimessione è stata motivata dalla Sezione Liguria in virtù della necessità di trovare un indirizzo interpretativo univoco per le disposizioni recate dall’art. 93, comma 7-ter, del codice degli appalti, ed in particolare per quelle relative al limite del 50 per cento del compenso annuo lordo, in merito alle quali si è evidenziato un contrasto fra la soluzione adottata dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia (cfr.
parere 13.11.2014 n. 300) e quella adottata dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia Romagna (cfr. Romagna parere 19.09.2014 n. 183).
Nell’anzidetto
parere 13.11.2014 n. 300, la Sezione Lombardia, in esito alla richiesta di parere formulata dalla Provincia di Mantova su quesiti analoghi a quelli oggetto del parere 16.12.2014 n. 73 della Sezione remittente, si è espressa in merito alla disciplina intertemporale, ritenendo che la cesura fra la vecchia e la nuova normativa trovi applicazione solo con riferimento alle attività poste in essere successivamente all’entrata in vigore del d.l. n. 90/2014.
A sostegno della soluzione interpretativa adottata, la Sezione Lombardia ha richiamato la deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG
della Sezione delle autonomie, poiché la stessa aveva affrontato le problematiche connesse alla precedente riformulazione della disciplina dell’incentivo alla progettazione, di cui all’art. 92, comma 5, nonché alla riduzione introdotta dall’art. 18, comma 4-sexies, del d.l. n. 185/2008, convertito dalla legge n. 2/2009.
Nella citata delibera la Sezione delle autonomie ha posto un punto fermo al quale ha fatto riferimento tutta la giurisprudenza contabile successiva e cioè che il diritto al compenso nasce nel momento del compimento dell’attività di progettazione e che eventuali disposizioni riduttive, successivamente intervenute, non hanno alcuna efficacia retroattiva, poiché la misura dell’incentivo spettante deve calcolarsi in base alla normativa vigente al momento del compimento delle specifiche attività.
Per quanto riguarda il limite nell’erogazione degli incentivi alla progettazione, rappresentato dal 50 per cento del compenso annuo lordo complessivo spettante a ciascun dipendente, la Sezione Lombardia ha ritenuto che le specifiche disposizioni debbano essere interpretate sulla base del criterio letterale, grazie al chiaro riferimento al momento della corresponsione effettuato dalla norma. Riferimento che non condiziona, secondo la Sezione, la possibilità di erogare l’incentivo, ma si limita a determinarne l’ammontare massimo.
La Sezione Liguria, in considerazione del descritto contrasto interpretativo, rilevante non soltanto per l’attività consultiva ma anche per l’attività di controllo, ha sospeso la decisione e rimesso, con la citata deliberazione 22.12.2014 n. 75, la questione alla valutazione del Presidente della Corte dei conti.
Il Presidente della Corte dei conti, con l’ordinanza n. 7 del giorno 04.02.2015, ha deferito la questione alla Sezione delle autonomie, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012.
...
   2. Per quanto riguarda il merito occorre premettere che la disciplina in materia di riparto del fondo per l’incentivazione per la progettazione interna è stata riformulata ad opera degli artt. 13 e 13-bis del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito dalla legge 11.08.2014, n. 114.
La prima delle due disposizioni ha abrogato i commi 5 e 6 dell’art. 92 del codice dei contratti, concernenti rispettivamente la disciplina degli incentivi alla progettazione di opere o lavori e la redazione di un atto di pianificazione comunque denominato.
Il successivo art. 13-bis, inserito in fase di conversione in legge, ha introdotto nel testo dell’art. 93, dopo il comma 7, i commi dal 7-bis al 7-quinquies. In particolare, il comma 7-ter è intervenuto ad individuare i criteri in base ai quali il fondo deve essere ripartito, stabilendo, fra l’altro, che gli incentivi, complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da amministrazioni diverse, non possano superare l’importo del 50 per cento del trattamento complessivo annuo lordo.
Le novelle introdotte dall’art. 13-bis, entrate in vigore, ai sensi dell’art. 15, comma 5, della legge 23.08.1988, n. 400, in quanto apportate in sede di conversione del decreto, dalla data di pubblicazione della legge n. 114/2014, hanno profondamente innovato la disciplina in esame sotto diversi aspetti.
In primo luogo, la provvista per l’erogazione degli incentivi non è più legata alla singola opera, in quanto le risorse destinate, che continuano ad essere pari ad un massimo del 2% degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, vengono fatte confluire, ora, in un fondo denominato fondo per la progettazione e l’innovazione. Inoltre, le risorse del fondo sono destinate per l’80% a remunerare l’attività di progettazione, mentre il restante 20% deve essere destinato da parte degli enti all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, nonché di implementazione di banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa.
E’ stata introdotta, altresì, una disciplina più puntuale dei criteri di riparto delle risorse del fondo, con rinvio alla sede della contrattazione decentrata integrativa e ad uno specifico regolamento comunale da adottarsi in materia. Ciò allo scopo di graduare l’incentivo in base, da una parte, alle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, dall’altra parte, alla complessità dell’opera ed all’effettivo rispetto, nel corso della realizzazione della stessa, dei costi e dei tempi stabiliti in fase di progetto.
Ulteriore novità introdotta è quella riguardante il metodo di calcolo dell’ammontare massimo dell’incentivo attribuibile ad uno stesso dipendente, non più con riferimento al singolo incentivo, che secondo il vecchio sistema (comma 5, dell’art. 92 ora abrogato dall’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014) non poteva superare l’importo del rispettivo trattamento economico annuo lordo, ma con riferimento ad un tetto complessivo annuo, che somma tutti gli incentivi attribuiti ad uno stesso dipendente nel corso dell’anno anche da diverse amministrazioni e che, complessivamente, non deve superare il 50 per cento del trattamento economico annuo lordo di quel dipendente. Infine, la nuova disciplina non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
   3. Il contrasto interpretativo evidenziato dalla Sezione remittente, con riferimento alla disciplina intertemporale dell’incentivazione alla progettazione interna, origina dall’assenza di una specifica disposizione che regolamenti la fase di passaggio dalla vecchia alla nuova disciplina in materia di riparto del fondo per la progettazione. Ciò a differenza di quanto accaduto, ad esempio, in materia di abrogazione dei diritti di rogito del segretario comunale, giacché, in tal caso, il legislatore ha previsto espressamente, in sede di conversione in legge del d.l. 24.06.2014, n. 90, l’aggiunta all’art. 10 di un comma specifico, il 2-ter, in forza del quale le novelle introdotte non si applicano per le quote già maturate alla data di entrata in vigore dello stesso decreto.
Tale contrasto interpretativo è emerso, come ricostruito nella parte in fatto, nell’ambito dell’attività consultiva delle Sezioni regionali di controllo, dal confronto fra la soluzione adottata con riferimento al dettato del comma 7-ter dell’art. 93 del codice dei contratti dalla Sezione Liguria e la soluzione ermeneutica prescelta dalla Sezione Lombardia.
La Sezione remittente, analogamente alla Sezione Emilia Romagna (parere 19.09.2014 n. 183) ha ritenuto che l’obbligo di non superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo sia applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti ad attività tecnico-professionali espletate da dipendenti dopo il 19.08.2014. La Sezione Lombardia (
parere 13.11.2014 n. 300), diversamente argomentando, ha stabilito che il computo del limite del 50 per cento vada applicato anche alle attività svolte in precedenza, ma non ancora liquidate, dovendosi avere riguardo al momento della corresponsione dell’incentivo.
Nel solco dell’interpretazione seguita dalle Sezioni Emilia Romagna e Liguria si colloca anche la recente deliberazione della Sezione di controllo per la Basilicata (parere 12.02.2015 n. 3).
La soluzione ermeneutica proposta da quest’ultima Sezione presenta caratteri peculiari, in quanto, pur partendo dallo stesso presupposto, che è quello del tempus regit actum (la disciplina di ciascun fatto va ricercata nella normativa del tempo in cui esso si verifica), sposta la linea di demarcazione individuata fra la vecchia e la nuova regolamentazione della materia.
Tale cesura non sarebbe, a parere della Sezione Basilicata, da ricercarsi nel momento in cui l’attività incentivata viene compiuta (tesi sostenuta dalla Sezione remittente e dalla Sezione Emilia Romagna sulla scorta dell’approdo ermeneutico della deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG della Sezione delle autonomie) e neppure nel momento in cui la prestazione resa viene remunerata (tesi della Sezione Lombardia), bensì nel momento in cui l’opera o il lavoro sono approvati ed inseriti nei documenti di programmazione vigenti nell’esercizio di riferimento.
   4. Il fondamento della tesi sostenuta dalla Sezione remittente e dalla Sezione di controllo per l’Emilia Romagna è l’irretroattività della legge ed, in particolare, delle disposizioni recate dall’art. 93, comma 7-ter, come introdotto dall’art. 13-bis della legge di conversione del d.l. n. 90/2014, che non possono essere considerate disposizioni di interpretazione autentica e pertanto non sono applicabili retroattivamente.
Infatti, come precisato dalla giurisprudenza costituzionale, pur riconoscendosi l’importanza dell’intervento del legislatore, attuato attraverso leggi di interpretazione autentica, da considerarsi quale modalità per sopperire a lacune o errori nella formazione delle leggi, tuttavia, una legge, per essere riconosciuta quale norma interpretativa, deve limitarsi ad assegnare alle disposizioni interpretate un significato in esse già contenuto, individuabile come una delle possibili letture del testo originario.
Sul punto, si ritiene di richiamare quanto chiarito dalla Corte Costituzionale nella sentenza n. 236 del 2009, in cui si estende il campo della retroattività ad altre tipologie di leggi, che non siano necessariamente di interpretazione autentica e per le quali il Giudice delle leggi considera presupposto indefettibile che esse trovino giustificazione sul piano della ragionevolezza e non contrastino con altri valori ed interessi costituzionalmente protetti, tra cui l’affidamento legittimamente sorto, quale principio connaturato allo Stato di diritto.
Nel caso di specie le norme in esame, oltre ad avere carattere innovativo, verrebbero, ove interpretate in modo retroattivo, ad incidere su posizioni giuridiche in atto, senza che tale retroattività trovi giustificazione ragionevole, ponendosi, anzi, in contrasto con il principio generale di eguaglianza e con l’affidamento legittimamente sorto negli interessati.
Le stesse, pertanto, devono, nella fattispecie, essere applicate alla luce del principio di irretroattività della norma. Principio che, sebbene in materia civile non sia mai assurto a rango costituzionale, come accaduto, invece, in materia penale con l’art. 25 della Costituzione (che statuisce che nessuno possa essere punito se non in forza di una legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso), tuttavia, rappresenta un cardine del nostro ordinamento giuridico, nonché fondamento dello Stato di diritto e conditio sine qua non della certezza del diritto stesso, a mente di quanto disposto dall’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale.
   5. Il fondamento della tesi contraria sostenuta dalla Sezione Lombardia (
parere 13.11.2014 n. 300), con riferimento esclusivo all’interpretazione delle disposizioni, contenute anch’esse nell’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006, è rappresentato dal tenore testuale delle stesse, che fanno riferimento espressamente al momento della corresponsione degli incentivi al dipendente, individuandone un tetto massimo rappresentato dal 50 per cento del trattamento economico complessivo lordo annuo.
Pertanto, solo al momento dell’erogazione andrebbe riferita l’applicazione della disciplina, così come modificata da ultimo dalla legge n. 114/2014; il computo del 50 per cento atterrebbe solo ed unicamente alla fase della liquidazione, alla quale, evidentemente, i comuni istanti non erano ancora pervenuti al momento dell’entrata in vigore delle disposizioni in esame.
   6. La soluzione prospettata dalla Sezione Basilicata, collocandosi anch’essa nell’alveo della tesi dell’irretroattività della norma e del criterio del tempus regit actum, concorre, con ricchezza di argomentazioni, a completare la ricostruzione del quadro ermeneutico prospettato, fornendo un ulteriore punto di vista a sostegno della tesi maggioritaria.
L’approdo ermeneutico al quale è pervenuta l’anzidetta Sezione, che individua nel momento dell’approvazione dell’opera il riferimento temporale per la scelta della disciplina da applicare al caso di specie, prescinde dal momento in cui le prestazioni incentivate siano state in concreto poste in essere. Momento che, sulla scorta della giurisprudenza prevalente si ritiene debba, invece, costituire riferimento imprescindibile per legittimare la corresponsione dell’incentivo e fissarne, in maniera intangibile, la misura.
   7. Conclusivamente, premesso quanto sopra, si ritiene che la questione di diritto intertemporale, posta dalla Sezione remittente, possa essere risolta, alla stregua degli altri quesiti formulati dal Comune di Genova in merito alla disciplina della fase di passaggio fra il vecchio ed il nuovo sistema di riparto del fondo per la progettazione e l’innovazione, facendo ricorso all’anzidetto principio di irretroattività della norma, da cui discende, alla luce della giurisprudenza costituzionale, la considerazione che la disposizione retroattiva, specie quando determini effetti pregiudizievoli rispetto ai diritti soggettivi “perfetti” che trovino la loro base in rapporti di durata di natura contrattuale convenzionale -pubbliche o private che siano le parti contraenti– deve, comunque, essere assistita da una causa normativa adeguata, intendendosi per tale una funzione della norma che renda accettabilmente penalizzata la posizione del titolare del diritto compromesso, attraverso contropartite intrinseche allo stesso disegno normativo e che valgano a bilanciare le posizioni delle parti (Corte Cost. sentenza n. 92/2013).
Inoltre, in questa sede, non si ritiene di doversi discostare sostanzialmente da quanto affermato dalla Sezione delle autonomie nella più volte richiamata deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG. Infatti, nonostante le modifiche introdotte dal legislatore in merito alla costituzione del fondo per la progettazione ed ai criteri per la sua ripartizione, non appare, in concreto, mutata, la natura del diritto al beneficio e la corrispondenza sinallagmatica fra incentivo ed attività compensate, derivante dal riconoscimento, sancito anche dalla Suprema Corte (cfr. Cassaz. Sez. Lav. n. 13384 del 19.07.2004) della qualifica di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere.
Il riferimento, contenuto nella disposizione in esame, al momento della corresponsione (gli incentivi complessivamente corrisposti), che privilegia l’aspetto prettamente contabile, potrebbe comportare, di fatto, il rischio di disparità di trattamento. La soluzione che fa leva esclusivamente sul momento della liquidazione risulta, peraltro, legata a tempistiche che esulano, del tutto, dalla disponibilità del beneficiario e che, specificatamente, attengono alla fase della gestione di cassa. Fase che, alla luce delle regole di contabilità ma, soprattutto, dell’esigenza di salvaguardia degli equilibri di bilancio, dovrà essere stata, presumibilmente, preceduta da una previsione autorizzatoria e da un impegno regolarmente assunto dall’ente per vincolare la spesa alla soddisfazione della corrispondente obbligazione.
Si ritiene, infine, difficile ipotizzare -alla luce del fatto che le disposizioni contenute nell’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 rappresentano sostanzialmente un corpo normativo unitario, essendo accomunate da un’unica ratio ispiratrice- una soluzione interpretativa, che non sia univoca e non faccia riferimento all’intero impianto normativo novellato.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie sulla questione di massima, rimessa dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria, con deliberazione 22.12.2014 n. 75, come ricostruita in parte motiva, enuncia il seguente principio di diritto: “l’obbligo di non superare nella corresponsione di incentivi al singolo dipendente, nel corso dell’anno, l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, è applicabile al pagamento degli incentivi dovuti per attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma a far data dall’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 24.06.2014, n. 90 (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 24.03.2015 n. 11).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: La nuova disciplina (d.l. n. 90/2014, convertito dalla l. n. 114/2014), in ossequio all’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, preliminari al codice civile, non ha effetto retroattivo, né può considerarsi intervenuta quale norma di interpretazione autentica della precedente, e, pertanto, dispone per il futuro.
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Ai fini del riconoscimento dell’incentivo va considerato determinante non tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto, che “deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica”.

Pertanto,
ove tale presupposto non sia presente, non si può derogare al principio, fondamentale in materia di pubblico impiego, di onnicomprensività del trattamento economico riconosciuto al dipendente per le prestazioni rientranti nei propri doveri di ufficio.
Alla luce di quanto esposto, si può affermare che:
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a decorrere dall’entrata in vigore (19.08.2014) degli artt. 13 e 13-bis del d.l. n. 90/2014, non è possibile riconoscere alcun incentivo per la redazione di atti di pianificazione, in virtù sia dell’abrogazione dell’art. 92, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, sia dell’assenza di tale attività tra quelle incentivate dalla nuova disciplina dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006;
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per le attività affidate e compiute prima dell’entrata in vigore di tale norma, il riconoscimento dell’incentivo è possibile solo se la redazione degli atti di pianificazione risulti strettamente e direttamente connessa alla progettazione di opere pubbliche.

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Il Consiglio delle autonomie locali ha inoltrato alla Sezione –con nota prot. n. 659/1.13.9 del 14.01.2015– una richiesta di parere, formulata dal Sindaco del Comune di Sansepolcro, concernente la possibilità di riconoscere l’incentivo di progettazione ex art. 92, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 al personale del settore urbanistica, incaricato della redazione del regolamento urbanistico comunale; settore al quale l’amministrazione ha posto come obiettivi ”la predisposizione degli atti strumentali alla redazione di alcuni progetti preliminari di oo.pp. inserite nel programma annuale e pluriennale.
Tale incarico è stato affidato prima dell’abrogazione dell’art. 92, comma 6, avvenuta con il d.l. n. 90/2014, convertito dalla l. n. 114/2014.
...
Preliminarmente bisogna ricordare che i commi 5 e 6 dell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006, che disciplinavano rispettivamente gli incentivi di progettazione per attività tecniche connesse alla realizzazione di lavori o opere pubbliche e per la redazione di atti di pianificazione, sono stati abrogati dall’art. 13, comma 1, d.l. n. 90/2014, convertito dalla l. n. 114/2014.
La disciplina relativa all’incentivazione della progettazione interna è stata oggetto di riconsiderazione ad opera del successivo art. 13-bis dello stesso d.l. n. 90/2014, che ha inserito all’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 i nuovi commi 7-bis e 7-ter, che così ora statuiscono: ”A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare” (7-bis);
L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale” (7-ter).
La nuova disciplina, in ossequio all’art. 11 delle disposizioni sulla legge in generale, preliminari al codice civile, non ha effetto retroattivo, né può considerarsi intervenuta quale norma di interpretazione autentica della precedente, e, pertanto, dispone per il futuro.
Considerato, peraltro, che l’incarico è stato affidato prima della entrata in vigore del d.l. n. 90/2014, convertito dalla l. n. 114/2014, ne deriva la necessità, per la soluzione del quesito in esame, di analizzare la disciplina previgente.
Prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, l’art. 92, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, che disciplinava l’attribuzione dell’incentivo “per la redazione di un atto di pianificazione comunque denominato”, era stato oggetto di discordi interpretazioni da parte della giurisprudenza contabile in sede consultiva.
I contrasti interpretativi sono stati risolti dalla Sezione delle autonomie con la
deliberazione 15.04.2014 n. 7, resa su questione di massima, la quale ha stabilito che, ai fini del riconoscimento dell’incentivo, va considerato determinante non tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto, che “deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica”.
Pertanto,
ove tale presupposto non sia presente, non si può derogare al principio, fondamentale in materia di pubblico impiego, di onnicomprensività del trattamento economico riconosciuto al dipendente per le prestazioni rientranti nei propri doveri di ufficio.
Alla luce di quanto esposto, si può conclusivamente affermare che:
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a decorrere dall’entrata in vigore (19.08.2014) degli artt. 13 e 13-bis del d.l. n. 90/2014, non è possibile riconoscere alcun incentivo per la redazione di atti di pianificazione, in virtù sia dell’abrogazione dell’art. 92, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006, sia dell’assenza di tale attività tra quelle incentivate dalla nuova disciplina dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006;
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per le attività affidate e compiute prima dell’entrata in vigore di tale norma, il riconoscimento dell’incentivo è possibile solo se la redazione degli atti di pianificazione risulti strettamente e direttamente connessa alla progettazione di opere pubbliche. La formulazione adottata dall’ente nella richiesta di parere (“predisposizione di atti strumentali alla redazione di alcuni progetti preliminari di opere pubbliche”), non consente di verificare l’esistenza di tale requisito, che parrebbe, prima facie, non sussistere.
L’ente, pertanto, valuterà se la fattispecie concreta risponde al criterio fissato nella
deliberazione 15.04.2014 n. 7 della Sezione delle autonomie per dar corso all’erogazione dell’incentivo, che, comunque, potrà riguardare solo le attività prestate prima della novella introdotta dal d.l. n. 90/2014 (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 05.03.2015 n. 12).

febbraio 2015

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Se sia legittimo “corrispondere incentivi, ai sensi dell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 per attività svolte, nella qualità di RUP di OO.PP. e di progettista di atti di pianificazione nell’anno 2012, 2013 e parte 2014 (prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 90/2014) al dirigente del settore tecnico, incaricato per l’Ente, ai sensi dell’art. 110, comma 1, del d. lgs. n. 267/2000” la Sezione, fermo restando che l’art. 93, co. 7-ter, ultimo periodo, d.lgs n. 163/2006 ha espunto dall’ordinamento i commi 5 e 6 dell'art. 92 del d.lgs. n. 163/2006, e che in base a tale nuova disciplina il riparto del fondo per la progettazione non trova più applicazione per il personale con qualifica dirigenziale, non può che richiamare l’Ente al rigoroso rispetto dei presupposti e dei limiti della disciplina previgente, anche alla luce della giurisprudenza contabile.
L’Ente dovrà valutare se l’attuale formulazione del Regolamento comunale osti, in via di principio, a legittimare il comune a corrispondere, per attività svolte negli anni precedenti luglio 2014, incentivi per la progettazione (riferibili alla realizzazione di opere pubbliche) al dirigente ex art. 110, comma 1, del Tuel.
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L
a corresponsione dell'incentivo è subordinata a limiti, presupposti e modalità di legge, peraltro oggetto di diffusa interpretazione anche da parte delle varie articolazioni della Corte dei conti di cui si riportano in via esemplificativa alcuni principi:
- Limite percentuale massimo complessivo e computo nel quadro economico. L’importo complessivo destinato ad incentivare il personale non può essere superiore al 2% dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro (quindi sono escluse dalla base di calcolo le somme per accantonamenti, imprevisti, acquisizioni ed espropri di immobili, IVA, mentre sono inclusi, tra l’altro, gli oneri per la sicurezza pur se non sono assoggettabili a ribasso).
La percentuale comprende anche gli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione (l’IRAP viene imputata e decurtata al fondo come chiarito dalle SSRR con la
deliberazione 30.06.2010 n. 33/2010
) e grava direttamente sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori. Essa va individuata, quindi, nel quadro economico dell’intervento, transitando nel c.d. fondo salario accessorio;
- Divieto di estensione dell’incentivo agli appalti di fornitura e servizi. In disparte la questione sulle coordinate applicative dell’incentivo per gli atti di pianificazione di cui all’art. 92, comma 6, del Codice dei contratti,
la norma del comma 5, ponendo riferimento espresso ai concetti di “opera” e “lavoro”, esclude la possibilità di corrispondere l’incentivo agli appalti pubblici diversi da quelli di lavori, i cui connotati sono definiti a livello normativo dall’art. 3, commi 7 e 8, del Codice dei contratti pubblici;
- Rilevanza tecnica dei lavori e delle opere. Il regolamento comunale deve fissare una soglia minima di complessità tecnica (in termini di entità dell’importo e/o di complessità dei lavori e delle opere), come per esempio nel caso di taluni lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, al di sotto della quale non è prevista la corresponsione di alcun incentivo in quanto non è richiesta un’attività di progettazione, quale richiamata negli artt. 90, 91 e 92 del D.Lgs 163/2006 (cfr. in particolare Sezione regionale Lombardia
parere 06.03.2013 n. 72).
E’ stato infatti sottolineato che “g
li spazi per riconoscere l'incentivo alla progettazione in caso di attività “manutentive” appaiono in concreto alquanto ristretti, specie per quanto concerne la manutenzione ordinaria” che in diverse delle pronunce è stata esclusa tout court dal novero dei lavori incentivabili ex art. 92, comma 5, D.Lgs. n. 163 del 2006. “Non appare casuale, a questo proposito, che la nuova disciplina della materia, introdotta dall'art. 13-bis, D.L. n. 90 del 2014, pur ricalcando in linea di massima quella dell'art. 92, comma 5, in esame, tuttavia esclude espressamente le attività manutentive dalle opere che i regolamenti degli enti possono considerare ai fini del riparto del fondo per la progettazione e l'innovazione” (Sezione Liguria parere 24.10.2014 n. 60);
- Necessario raggiungimento della fase di pubblicazione del bando di gara o di spedizione degli inviti. La norma, nello stabilire il limite percentuale massimo dell’incentivo in funzione dell’importo posto a base di gara, se da una parte non intende subordinare la spettanza dell’incentivo per le attività espletate nella fase di progettazione all’esito della fase di affidamento o di esecuzione dell’appalto, dall’altra richiede da parte dell’amministrazione che sia stata almeno avviata la procedura di ricerca del contraente.
Non influirebbero nella spettanza dell’incentivo eventuali interruzioni del procedimento di appalto, salvo il caso che l’interruzione del procedimento dipenda da errori nell’espletamento delle attività incentivate;

- Necessaria predeterminazione dei criteri di ripartizione dell’incentivo. Modalità e criteri di ripartizione devono essere previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall’Amministrazione, ovvero, per gli enti locali, della Giunta comunale ai sensi dell’art. 48, comma 3, del D.Lgs. 267/2000. In assenza del regolamento (e della precedente contrattazione decentrata), la corresponsione è illecita e determina danno erariale (cfr. Sezione Puglia
parere 28.05.2014 n. 114);
- Criteri di (pre)determinazione della percentuale effettiva complessiva. La percentuale complessiva effettiva (inferiore a quella massima) delle somme destinate all’incentivo è predeterminata in sede regolamentare in rapporto all’entità e complessità dell’opera da realizzare.
Perciò il regolamento deve consentire il calcolo della percentuale effettiva attraverso una congrua e proporzionale gradazione di valori/punteggi da attribuire ai due coefficienti.
La predeterminazione di un incentivo sproporzionato rispetto ad entità e complessità dell’opera è potenzialmente foriero di danno erariale alle casse comunali, per cui si impone una ponderazione adeguata e oggettiva dei valori
(cfr. Sezione Puglia
parere 28.05.2014 n. 114);
- Criteri di (pre)determinazione della percentuale effettiva individuale. Le quote dell’incentivo, calcolato secondo i criteri fissati nella lettera precedente, destinate alle figure professionali impegnate nelle attività, devono essere predeterminate in sede regolamentare in rapporto alle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere.
La predeterminazione deve avere ad oggetto la ripartizione (del 100% dell’incentivo effettivo complessivo) tra le figure professionali indicate nella lettera successiva, in funzione delle responsabilità connesse anche alla fase endo-procedimentale raggiunta.
Per esempio, per il responsabile del procedimento, per gli incaricati della redazione del progetto e per i loro collaboratori occorre suddividere e graduare l’incentivo in funzione delle fasi o delle parti di esse nelle quali potrebbero svolgere le proprie incombenze (progettazione preliminare, progettazione definitiva, progettazione esecutiva, affidamento, esecuzione dei lavori), e solo a seguito della conclusione della fase o in relazione al suo stato di avanzamento può essere erogato l’emolumento.
La carenza ordinaria di risorse umane idonee allo svolgimento di uno degli incarichi remunerabili con l’incentivo,
come frequentemente avviene per gli enti di piccole dimensioni, non può indurre alla predeterminazione di percentuali sproporzionate a favore (ma anche a detrimento) di quelle, in concreto, presenti nell’organico, in quanto l’unico criterio che il legislatore prevede è quello del confronto teorico tra responsabilità esistenti in capo a tutte le figure professionali potenzialmente coinvolte nell’intero procedimento di appalto.
Per tale motivo è stata ritenuta del tutto incongrua la devoluzione dell’intero incentivo al responsabile del procedimento quando parte delle prestazioni professionali erano svolte da tecnici esterni
–così A.V.LLPP
Del. n. 31 del 17.02.2004)- cfr. Sezione Puglia parere 28.05.2014 n. 114);
- Tassatività dell’elenco dei possibili beneficiari. La corresponsione dell’incentivo può essere disposta solo a favore dei seguenti soggetti in organico all’amministrazione: responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, incaricati della redazione del piano della sicurezza, incaricati della direzione dei lavori, incaricati del collaudo, collaboratori dei soggetti predetti;
- Tetto quantitativo individuale.
Limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo
annuo lordo. Tale disposizione è stata introdotta dall’art. 1, comma 10-quater, del Dl. 23.10.2008, n. 162 convertito nella legge 22.12.2008, n. 201, al fine di porre un temperamento ad effetti illimitatamente espansivi della spesa pubblica.
Il limite, essendo rapportato ad un’annualità, è apposto non solo alla misura dell’incentivo del singolo incarico, ma anche alla sommatoria degli incentivi relativi agli incarichi eseguiti, anche parzialmente, nel corso dell’anno.

Inoltre va tenuto presente che il regime normativo e, quindi, anche il presupposto di fatto per la sua applicazione (ovvero, l’ammontare del “trattamento complessivo annuo”) deve essere riferito all’epoca dell’effettiva prestazione e non al momento del pagamento degli incentivi
. Ciò vuol dire,
con riferimento alla fattispecie in esame, che debba trovare applicazione anche il limite introdotto dall’art. 9, comma 1, d.l. n. 78/10, come conv. nella l. n. 122/2010, alla stregua del quale “per gli anni 2011, 2012 e 2013 il trattamento economico complessivo dei singoli dipendenti, anche di qualifica dirigenziale, ivi compreso il trattamento accessorio, previsto dai rispettivi ordinamenti delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31.12.2009, n. 196, non può superare, in ogni caso, il trattamento ordinariamente spettante per l'anno 2010, al netto degli effetti derivanti da eventi straordinari della dinamica retributiva, ivi incluse le variazioni dipendenti da eventuali arretrati, conseguimento di funzioni diverse in corso d'anno, fermo in ogni caso quanto previsto dal comma 21, terzo e quarto periodo, per le progressioni di carriera comunque denominate, maternità, malattia, missioni svolte all'estero, effettiva presenza in servizio, fatto salvo quanto previsto dal comma 17, secondo periodo, e dall'articolo 8, comma 14” (cfr. Sez. contr. Lombardia parere 14.09.2009 n. 604 parere 30.06.2011 n. 427).
E’ stato infatti rilevato che
n
on rileva in tal senso la fase del pagamento (c.d. criterio di cassa), ma quella della maturazione del diritto all’emolumento che avviene con l’esecuzione della prestazione (cfr. Sezione Lombardia parere 30.06.2011 n. 427 e Sezione Puglia parere 28.05.2014 n. 114).
Inoltre è stato oggetto di considerazione in fatto che il chiaro riferimento alle attività di progettazione indica che trattasi delle sole attività elencate nell’allegato tecnico XXI di cui all’art. 164 del D.Lgs 163/2006 (in tal senso anche Sezione regionale di controllo per la Lombardia
parere 14.09.2009 n. 604). Va altresì posta l’attenzione in relazione al fatto che l’eventuale eccedenza dell’incentivo rispetto al limite normativo costituisce economia acquisita definitivamente al bilancio dell’ente e non redistribuibile al personale destinatario dell’incentivo né, tanto meno, alla medesima unità di personale nell’anno successivo a quello di esecuzione dell’incarico;
- Principio di effettività delle attività incentivate.
L’incentivo può essere corrisposto solo
previa verifica da parte del dirigente della struttura competente del buon esito della specifica attività effettivamente svolta del dipendente e della sua stretta attinenza all’incarico per il quale la norma prevede l’incentivo.
Ciò corrisponde anche al principio fissato dall’art. 7, comma 5, del D.Lgs. 165/2001 secondo il quale “le amministrazioni pubbliche non possono erogare trattamenti economici accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente rese”
;
- Principio dell’alterità. In base al principio dell’alterità, il beneficiario dell’incentivo  non può coincidere con il soggetto che provvederà all’accertamento del buon esito del progetto (cfr. Sezione Emilia Romagna
parere 19.09.2014 n. 183);
- Divieto di redistribuzione delle quote di incentivo non ripartite a causa dell’affidamento all’esterno all’organico o all’assenza di attività connesse all’appalto da parte dei soggetti destinatari. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive dell’accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai dipendenti incaricati costituiscono economie.
Pertanto, non potranno essere reimpiegate a favore del personale interno destinatario dell’incentivo
;
- Divieto di distribuire quote di incentivo per atti di pianificazione non collegati direttamente alla realizzazione di opere pubbliche. La Corte dei conti, Sezione autonomie, con la
deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG ha
chiarito che gli incentivi di cui al citato art. 92, commi 5 e 6, devono essere necessariamente riferiti alla progettazione di opere pubbliche e non invece a meri atti di pianificazione a prescindere dal nome iuris utilizzato che non siano collegati direttamente alla realizzazione di un'opera pubblica.
E' stato, altresì, sottolineato che “Stante la sedes materiae della norma sugli incentivi alla progettazione (Codice degli appalti), nonché la ratio della disposizione (contenere i costi connessi alla progettazione delle opere pubbliche valorizzando le professionalità interne alla pubblica amministrazione), si condivide l’argomentazione secondo cui “la norma àncora chiaramente il riconoscimento del diritto ad ottenere il compenso incentivante alla circostanza che la redazione dell’atto di pianificazione, riferita ad opere pubbliche e non ad atti di pianificazione del territorio, sia avvenuta all’interno dell’Ente. Qualora sia avvenuta all’esterno non è idonea a far sorgere il diritto di alcun compenso in capo ai dipendenti degli Uffici tecnici dell’Ente” (cfr. Sezione Lombardia
parere 30.05.2012 n. 259 e parere 15.07.2014 n. 220; Sezione Puglia parere 16.01.2012 n. 1; Sezione Toscana n. 213/2011/PAR).
- Interesse pubblico all’erogazione di compensi incentivanti. Va anche rilevato che l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, quale presupposto per l’erogazione di compensi incentivanti al personale in servizio per la redazione di progetti, è testualmente previsto nell’art. 92, comma 7, del d.lgs. 163/2006, quale criterio da prendere in considerazione per lo stanziamento dei fondi necessari al finanziamento delle spese progettuali in sede di stesura dei bilanci dello Stato, delle amministrazioni statali, delle regioni e delle autonome locali (cfr. Sezione Lombardia
parere 15.07.2014 n. 220).
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La richiesta di parere è avanzata dal Sindaco del comune di Sarno (SA) in relazione all’interpretazione dell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 e alla sua portata applicativa.
In particolare si chiede se sia legittimo “corrispondere incentivi, ai sensi dell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 per attività svolte, nella qualità di RUP di OO.PP. e di progettista di atti di pianificazione nell’anno 2012, 2013 e parte 2014 (prima dell’entrata in vigore del D.L. n. 90/2014) al dirigente del settore tecnico, incaricato per l’Ente, ai sensi dell’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000.
...
L'art. 92, co. 5, del d.lgs. n. 163/2006 allo scopo di contenere i costi di realizzazione delle opere pubbliche mediante la valorizzazione nelle varie fasi dell'apporto di professionalità interne alle amministrazioni, prevede e disciplina la corresponsione di un incentivo al personale dipendente delle amministrazioni impegnato in specifiche attività collegate alle procedure di affidamento ed esecuzione di appalti pubblici (cfr. “Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri”).
Il suddetto incentivo ha la finalità di accrescere l’efficienza e l’efficacia degli uffici tecnici dell’Amministrazione (cfr. Sez. Autonomie, deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG; Sez. contr. Lombardia, parere 24.02.2009 n. 40 e parere 05.03.2009 n. 50).
In particolare r
isulta necessario premettere che l’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, su cui si incentra la richiesta di parere in esame, risulta abrogato dall’art. 13 del d.l. n. 90/2014 entrato in vigore in data 25.06.2014 (pubblicato su G.U. n. 144 del 24.06.2014), convertito con modificazioni dalla legge  11.08.2014 n. 114.
Tuttavia, il legislatore ha mantenuto ferma la possibilità di attribuzione di un incentivo ai dipendenti degli enti pubblici cui sono conferiti incarichi tecnici nell’ambito delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, nel rispetto di presupposti e limiti del “fondo per la progettazione e l’innovazione” previsto dall’art. 13-bis della legge n. 114/2014. Quest’ultimo, infatti, ha inserito nell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 quattro nuovi commi (7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies), il cui contenuto si riporta per comodità espositiva: "
7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare.
7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
7-quater. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all'ammodernamento e all'accrescimento dell'efficienza dell'ente e dei servizi ai cittadini.
7-quinquies. Gli organismi di diritto pubblico e i soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento criteri analoghi a quelli di cui ai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del presente articolo.".
Di conseguenza, a decorrere dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, i comuni, come tutte le altre pubbliche amministrazioni, dovranno fare riferimento, per la disciplina degli incentivi al personale interno, incaricato di attività tecniche nell’ambito del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, alla nuova disciplina legislativa, con conseguente necessaria adozione di un nuovo regolamento che stabilisca la percentuale massima destinata a tali compensi (comma 7-bis) ed un accordo integrativo decentrato, da recepire nel predetto regolamento, che stabilisca i criteri di ripartizione (comma 7-ter). Entrambi dovranno adeguarsi alle novità normative, fra le quali spicca l’esclusione, fra i soggetti beneficiari dell’incentivo, del personale con qualifica dirigenziale (comma 7-ter, ultimo periodo).
La disciplina del c.d. incentivo alla progettazione (denominazione risalente all’art. 18 dell’abrogata legge n. 109/1994), in costanza del previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, è stata oggetto di costante attenzione da parte della Corte dei conti (cfr., fra le altre, Sezione Autonomie
deliberazione 13.11.2009 n. 16/2009, Sezione Veneto parere 26.07.2011 n. 337, Sezione Piemonte parere 30.08.2012 n. 290, parere 16.01.2014 n. 8, parere 28.02.2014 n. 39, parere 21.05.2014 n. 97; Sezione Lombardia parere 06.03.2012 n. 57, parere 30.05.2012 n. 259, parere 08.10.2012 n. 425, parere 24.10.2012 n. 453, parere 15.10.2013 n. 442, parere 28.05.2014 n. 188; Sezione Liguria parere 10.05.2013 n. 24;  Sezione Toscana parere 13.11.2012 n. 293, parere 12.12.2012 n. 459 e parere 19.03.2013 n. 15) alle cui motivazioni e conclusioni può farsi riferimento per la disciplina di principio.
In linea generale nei precedenti indicati è stato sottolineato come la disciplina (oggi avente fonte nell’art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater, del d.lgs. n. 163/2006) vada letta nel complessivo contesto delle modalità d’affidamento degli incarichi tecnico professionali, previste dalla legislazione in materia di contratti pubblici. Quest’ultima (cfr. artt. 10, 84, 90, 112, 120 e 130 del d.lgs. 163/2006) è informata da un principio (codificato in linea generale anche dall’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001), in base al quale i predetti incarichi possono essere conferiti a soggetti esterni al plesso amministrativo solo se non si disponga di professionalità adeguate nel proprio organico e tale carenza non sia altrimenti colmabile con strumenti flessibili di gestione delle risorse umane. Tale presupposto mira a preservare le finanze pubbliche, oltre che a valorizzare il personale interno alle amministrazioni.
E' stato chiarito che in questo caso il legislatore, riconoscendo un compenso ulteriore e speciale per prestazioni comunque rientranti nell'attività d'ufficio del dipendente, opera in via di eccezione rispetto ai generali principi di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione dei dipendenti pubblici (
cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 del d.lgs. n. 165/2001).
E’ stato altresì sottolineato che la disposizione in esame si presta a stretta interpretazione e, in base all'art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, non può applicarsi in via analogica.
L’eccezionalità della previsione richiede particolare rigore nella disciplina di dettaglio in quanto la corresponsione è subordinata a limiti, presupposti e modalità di legge, peraltro oggetto di diffusa interpretazione anche da parte delle varie articolazioni della Corte dei conti di cui si riportano in via esemplificativa alcuni principi (cfr. tra le altre in particolare Sezione Puglia parere 28.05.2014 n. 114; vedi anche Sezione Sicilia parere 30.07.2014 n. 91, Liguria parere 24.10.2014 n. 60, Sezione Emilia Romagna parere 19.09.2014 n. 183, Sezione Lombardia parere 15.07.2014 n. 220; Sezione Veneto parere 24.07.2014 n. 403).
- Limite percentuale massimo complessivo e computo nel quadro economico. L’importo complessivo destinato ad incentivare il personale non può essere superiore al 2% dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro (quindi sono escluse dalla base di calcolo le somme per accantonamenti, imprevisti, acquisizioni ed espropri di immobili, IVA, mentre sono inclusi, tra l’altro, gli oneri per la sicurezza pur se non sono assoggettabili a ribasso).
La percentuale comprende anche gli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione (l’IRAP viene imputata e decurtata al fondo come chiarito dalle SSRR con la
deliberazione 30.06.2010 n. 33/2010) e grava direttamente sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori. Essa va individuata, quindi, nel quadro economico dell’intervento, transitando nel c.d. fondo salario accessorio;
- Divieto di estensione dell’incentivo agli appalti di fornitura e servizi. In disparte la questione sulle coordinate applicative dell’incentivo per gli atti di pianificazione di cui all’art. 92, comma 6, del Codice dei contratti, la norma del comma 5, ponendo riferimento espresso ai concetti di “opera” e “lavoro”, esclude la possibilità di corrispondere l’incentivo agli appalti pubblici diversi da quelli di lavori, i cui connotati sono definiti a livello normativo dall’art. 3, commi 7 e 8, del Codice dei contratti pubblici;
- Rilevanza tecnica dei lavori e delle opere. Il regolamento comunale deve fissare una soglia minima di complessità tecnica (in termini di entità dell’importo e/o di complessità dei lavori e delle opere), come per esempio nel caso di taluni lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria, al di sotto della quale non è prevista la corresponsione di alcun incentivo in quanto non è richiesta un’attività di progettazione, quale richiamata negli artt. 90, 91 e 92 del D.Lgs 163/2006 (cfr. in particolare Sezione regionale Lombardia
parere 06.03.2013 n. 72).
E’ stato infatti sottolineato che “
g
li spazi per riconoscere l'incentivo alla progettazione in caso di attività “manutentive” appaiono in concreto alquanto ristretti, specie per quanto concerne la manutenzione ordinaria” che in diverse delle pronunce è stata esclusa tout court dal novero dei lavori incentivabili ex art. 92, comma 5, D.Lgs. n. 163 del 2006. “Non appare casuale, a questo proposito, che la nuova disciplina della materia, introdotta dall'art. 13-bis, D.L. n. 90 del 2014, pur ricalcando in linea di massima quella dell'art. 92, comma 5, in esame, tuttavia esclude espressamente le attività manutentive dalle opere che i regolamenti degli enti possono considerare ai fini del riparto del fondo per la progettazione e l'innovazione” (Sezione Liguria parere 24.10.2014 n. 60);
- Necessario raggiungimento della fase di pubblicazione del bando di gara o di spedizione degli inviti. La norma, nello stabilire il limite percentuale massimo dell’incentivo in funzione dell’importo posto a base di gara, se da una parte non intende subordinare la spettanza dell’incentivo per le attività espletate nella fase di progettazione all’esito della fase di affidamento o di esecuzione dell’appalto, dall’altra richiede da parte dell’amministrazione che sia stata almeno avviata la procedura di ricerca del contraente.
Non influirebbero nella spettanza dell’incentivo eventuali interruzioni del procedimento di appalto, salvo il caso che l’interruzione del procedimento dipenda da errori nell’espletamento delle attività incentivate;

- Necessaria predeterminazione dei criteri di ripartizione dell’incentivo. Modalità e criteri di ripartizione devono essere previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall’Amministrazione, ovvero, per gli enti locali, della Giunta comunale ai sensi dell’art. 48, comma 3, del D.Lgs. 267/2000. In assenza del regolamento (e della precedente contrattazione decentrata), la corresponsione è illecita e determina danno erariale (cfr. Sezione Puglia
parere 28.05.2014 n. 114);
- Criteri di (pre)determinazione della percentuale effettiva complessiva. La percentuale complessiva effettiva (inferiore a quella massima) delle somme destinate all’incentivo è predeterminata in sede regolamentare in rapporto all’entità e complessità dell’opera da realizzare.
Perciò il regolamento deve consentire il calcolo della percentuale effettiva attraverso una congrua e proporzionale gradazione di valori/punteggi da attribuire ai due coefficienti.
La predeterminazione di un incentivo sproporzionato rispetto ad entità e complessità dell’opera è potenzialmente foriero di danno erariale alle casse comunali, per cui si impone una ponderazione adeguata e oggettiva dei valori
(cfr. Sezione Puglia
parere 28.05.2014 n. 114);
- Criteri di (pre)determinazione della percentuale effettiva individuale. Le quote dell’incentivo, calcolato secondo i criteri fissati nella lettera precedente, destinate alle figure professionali impegnate nelle attività, devono essere predeterminate in sede regolamentare in rapporto alle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere.
La predeterminazione deve avere ad oggetto la ripartizione (del 100% dell’incentivo effettivo complessivo) tra le figure professionali indicate nella lettera successiva, in funzione delle responsabilità connesse anche alla fase endo-procedimentale raggiunta.
Per esempio, per il responsabile del procedimento, per gli incaricati della redazione del progetto e per i loro collaboratori occorre suddividere e graduare l’incentivo in funzione delle fasi o delle parti di esse nelle quali potrebbero svolgere le proprie incombenze (progettazione preliminare, progettazione definitiva, progettazione esecutiva, affidamento, esecuzione dei lavori), e solo a seguito della conclusione della fase o in relazione al suo stato di avanzamento può essere erogato l’emolumento.
La carenza ordinaria di risorse umane idonee allo svolgimento di uno degli incarichi remunerabili con l’incentivo,
come frequentemente avviene per gli enti di piccole dimensioni, non può indurre alla predeterminazione di percentuali sproporzionate a favore (ma anche a detrimento) di quelle, in concreto, presenti nell’organico, in quanto l’unico criterio che il legislatore prevede è quello del confronto teorico tra responsabilità esistenti in capo a tutte le figure professionali potenzialmente coinvolte nell’intero procedimento di appalto.
Per tale motivo è stata ritenuta del tutto incongrua la devoluzione dell’intero incentivo al responsabile del procedimento quando parte delle prestazioni professionali erano svolte da tecnici esterni
–così A.V.LLPP
Del. n. 31 del 17.02.2004)- cfr. Sezione Puglia parere 28.05.2014 n. 114);
- Tassatività dell’elenco dei possibili beneficiari. La corresponsione dell’incentivo può essere disposta solo a favore dei seguenti soggetti in organico all’amministrazione: responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, incaricati della redazione del piano della sicurezza, incaricati della direzione dei lavori, incaricati del collaudo, collaboratori dei soggetti predetti;
- Tetto quantitativo individuale.
Limitatamente alle attività di progettazione, l'incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l'importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo. Tale disposizione è stata introdotta dall’art. 1, comma 10-quater, del Dl. 23.10.2008, n. 162 convertito nella legge 22.12.2008, n. 201, al fine di porre un temperamento ad effetti illimitatamente espansivi della spesa pubblica.
Il limite, essendo rapportato ad un’annualità, è apposto non solo alla misura dell’incentivo del singolo incarico, ma anche alla sommatoria degli incentivi relativi agli incarichi eseguiti, anche parzialmente, nel corso dell’anno.
Inoltre va tenuto presente che il regime normativo e, quindi, anche il presupposto di fatto per la sua applicazione (ovvero, l’ammontare del “trattamento complessivo annuo”) deve essere riferito all’epoca dell’effettiva prestazione e non al momento del pagamento degli incentivi
. Ciò vuol dire,
con riferimento alla fattispecie in esame, che debba trovare applicazione anche il limite introdotto dall’art. 9, comma 1, d.l. n. 78/10, come conv. nella l. n. 122/2010, alla stregua del quale “per gli anni 2011, 2012 e 2013 il trattamento economico complessivo dei singoli dipendenti, anche di qualifica dirigenziale, ivi compreso il trattamento accessorio, previsto dai rispettivi ordinamenti delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi del comma 3 dell'articolo 1 della legge 31.12.2009, n. 196, non può superare, in ogni caso, il trattamento ordinariamente spettante per l'anno 2010, al netto degli effetti derivanti da eventi straordinari della dinamica retributiva, ivi incluse le variazioni dipendenti da eventuali arretrati, conseguimento di funzioni diverse in corso d'anno, fermo in ogni caso quanto previsto dal comma 21, terzo e quarto periodo, per le progressioni di carriera comunque denominate, maternità, malattia, missioni svolte all'estero, effettiva presenza in servizio, fatto salvo quanto previsto dal comma 17, secondo periodo, e dall'articolo 8, comma 14” (cfr. Sez. contr. Lombardia parere 14.09.2009 n. 604 parere 30.06.2011 n. 427).
E’ stato infatti rilevato che n
on rileva in tal senso la fase del pagamento (c.d. criterio di cassa), ma quella della maturazione del diritto all’emolumento che avviene con l’esecuzione della prestazione (cfr. Sezione Lombardia parere 30.06.2011 n. 427 e Sezione Puglia parere 28.05.2014 n. 114).
Inoltre è stato oggetto di considerazione in fatto che il chiaro riferimento alle attività di progettazione indica che trattasi delle sole attività elencate nell’allegato tecnico XXI di cui all’art. 164 del D.Lgs 163/2006 (in tal senso anche Sezione regionale di controllo per la Lombardia
parere 14.09.2009 n. 604). Va altresì posta l’attenzione in relazione al fatto che l’eventuale eccedenza dell’incentivo rispetto al limite normativo costituisce economia acquisita definitivamente al bilancio dell’ente e non redistribuibile al personale destinatario dell’incentivo né, tanto meno, alla medesima unità di personale nell’anno successivo a quello di esecuzione dell’incarico;
- Principio di effettività delle attività incentivate.
L’incentivo può essere corrisposto solo
previa verifica da parte del dirigente della struttura competente del buon esito della specifica attività effettivamente svolta del dipendente e della sua stretta attinenza all’incarico per il quale la norma prevede l’incentivo.
Ciò corrisponde anche al principio fissato dall’art. 7, comma 5, del D.Lgs. 165/2001 secondo il quale “le amministrazioni pubbliche non possono erogare trattamenti economici accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente rese
;
- Principio dell’alterità. In base al principio dell’alterità, il beneficiario dell’incentivo  non può coincidere con il soggetto che provvederà all’accertamento del buon esito del progetto (cfr. Sezione Emilia Romagna
parere 19.09.2014 n. 183);
- Divieto di redistribuzione delle quote di incentivo non ripartite a causa dell’affidamento all’esterno all’organico o all’assenza di attività connesse all’appalto da parte dei soggetti destinatari. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive dell’accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai dipendenti incaricati costituiscono economie.
Pertanto, non potranno essere reimpiegate a favore del personale interno destinatario dell’incentivo
;
- Divieto di distribuire quote di incentivo per atti di pianificazione non collegati direttamente alla realizzazione di opere pubbliche. La Corte dei conti, Sezione autonomie, con la
deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG ha risolto la questione di massima circa la corretta interpretazione delle disposizioni recate dall’art. 92, comma 6, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 ora abrogata dall’art. 13, comma 1, D.L. 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 11.08.2014, n. 114 (“Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità e i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto” ed, in particolare, della definizione ivi riportata “atto di pianificazione comunque denominato” nel senso che gli incentivi di cui al citato art. 92, commi 5 e 6, devono essere necessariamente riferiti alla progettazione di opere pubbliche e non invece a meri atti di pianificazione a prescindere dal nome iuris utilizzato che non siano collegati direttamente alla realizzazione di un'opera pubblica.
La Sezione delle Autonomie è così intervenuta a dirimere un contrasto giurisprudenziale in merito all'interpretazione da dare alla possibilità di riconoscere incentivi economici ai dipendenti che redigono atti di “pianificazione comunque denominati". Alcuni enti ritenevano che potesse essere riconosciuto l'incentivo per la pianificazione riguardante settori differenti da quello delle opere pubbliche, ad esempio, per i piani dei rifiuti, piani urbanistici, piani ambientali e così via.
L'interpretazione costantemente ribadita dalla Sezioni regionali della Corte dei Conti era nel senso di una contestualizzazione della norma, che si colloca nell'ambito della disciplina degli appalti per opera pubblica e non è, dunque, interpretabile in modo estensivo per ciò che riguarda l'incentivo alla progettazione. In questo senso hanno deliberato, tra le altre, la Sezione controllo per la Toscana (n. 213/2011/PAR e
parere 19.03.2013 n. 15); la Sezione controllo per il Piemonte (parere 30.08.2012 n. 290); la Sezione controllo per la Puglia (parere 16.01.2012 n. 1, parere 09.11.2012 n. 107); la Sezione controllo per la Lombardia (parere 24.10.2012 n. 452 e parere 27.09.2013 n. 391); la Sezione controllo per la Campania (parere 10.04.2013 n. 141); la Sezione controllo Emilia Romagna (parere 25.06.2013 n. 243).
La Sezione delle Autonomie ha con la suddetta interpretazione confermato l'indirizzo prevalente delle sezioni regionali ribadendo che la norma deve essere interpretata in maniera restrittiva e solo nei limiti del contesto alla quale è riconducibile. Perciò risulta riconoscibile l'incentivo solo per la progettazione da parte di dipendenti di opere pubbliche che seguano le procedure del Codice degli appalti all’interno dell’Ente.
A tale proposito è stato, altresì, sottolineato che Stante la sedes materiae della norma sugli incentivi alla progettazione (Codice degli appalti), nonché la ratio della disposizione (contenere i costi connessi alla progettazione delle opere pubbliche valorizzando le professionalità interne alla pubblica amministrazione), si condivide l’argomentazione secondo cui “la norma àncora chiaramente il riconoscimento del diritto ad ottenere il compenso incentivante alla circostanza che la redazione dell’atto di pianificazione, riferita ad opere pubbliche e non ad atti di pianificazione del territorio, sia avvenuta all’interno dell’Ente. Qualora sia avvenuta all’esterno non è idonea a far sorgere il diritto di alcun compenso in capo ai dipendenti degli Uffici tecnici dell’Ente(cfr. Sezione Lombardia
parere 30.05.2012 n. 259 e parere 15.07.2014 n. 220; Sezione Puglia parere 16.01.2012 n. 1; Sezione Toscana n. 213/2011/PAR).
- Interesse pubblico all’erogazione di compensi incentivanti. Va anche rilevato che l’interesse pubblico alla realizzazione dell’opera, quale presupposto per l’erogazione di compensi incentivanti al personale in servizio per la redazione di progetti, è testualmente previsto nell’art. 92, comma 7, del d.lgs. 163/2006, quale criterio da prendere in considerazione per lo stanziamento dei fondi necessari al finanziamento delle spese progettuali in sede di stesura dei bilanci dello Stato, delle amministrazioni statali, delle regioni e delle autonome locali (cfr. Sezione Lombardia
parere 15.07.2014 n. 220).
Per quanto concerne lo specifico quesito il comune di Sarno chiede di sapere “se è legittimo corrispondere incentivi, ai sensi dell’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006, per attività svolte, nella qualità di RUP di OO.PP e di progettista di atti di pianificazione nell’anno 2012, 2013 e parte del 2014 (prima dell’entrata del d.l. n. 90/2014) al dirigente del settore tecnico, incaricato per l’Ente, ai sensi dell’art. 110, comma 1, del d.lgs. n. 267/2000”.
Fermo restando che l’art.
93, comma 7-ter, ultimo periodo, del codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, come inserito dall’art. 13-bis “Fondi per la progettazione e l'innovazione” della legge di conversione 11.08.2014, n. 114 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90 –disposizione non applicabile retroattivamente, non essendo norma di interpretazione autentica– ha espunto dall’ordinamento il comma 5 (al quale il CCNL dell’Area II faceva richiamo) e il comma 6 dell'articolo 92 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163 e che in base a tale nuova disciplina  il riparto del fondo per la progettazione non trova più applicazione per il personale con qualifica dirigenziale, la Sezione non può che richiamare l’Ente al rigoroso rispetto dei presupposti e dei limiti della disciplina previgente, anche alla luce della giurisprudenza di questa Corte sinteticamente sopra richiamata tenendo presente che il cosiddetto “incentivo alla progettazione”, previsto dal Codice dei contratti pubblici, costituisce uno di quei casi nei quali il legislatore attribuisce un compenso ulteriore e speciale, in deroga ai principi di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico rinviando ai regolamenti dell’amministrazione aggiudicatrice, previa contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione.
L’Ente dovrà tenete in debito conto altresì che
la corresponsione dell’incentivo può essere disposta solo a favore dei soggetti in organico all’amministrazione (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, incaricati della redazione del piano della sicurezza, incaricati della direzione dei lavori, incaricati del collaudo e collaboratori dei soggetti predetti) tra i quali sono da ricomprendere anche i dirigenti assunti con contratto a tempo determinato ex art. art. 110, comma 1, del Tuel quando rivestano le relative qualifiche, nel rispetto delle previsioni di legge, Statuto e Regolamento dell’Ente (quota di posti di qualifica dirigenziale; requisiti di legge per la qualifica; previa selezione pubblica volta ad accertare il possesso di comprovata esperienza pluriennale e specifica professionalità nelle materie oggetto dell' incarico; rispetto della disciplina
in materia di inconferibilità e incompatibilità di incarichi presso le pp.aa ex art. 2, comma 2, del d.lgs. 08.04.2013, n. 39; etc….).
Tanto premesso, in considerazione del tenore della richiesta di parere, l’Ente dovrà valutare se l’attuale formulazione del Regolamento comunale in relazione allo specifico tema della corresponsione degli incentivi per la progettazione osti, in via di principio, a legittimare il Comune stesso a corrispondere, per attività svolte negli anni precedenti luglio 2014, incentivi per la progettazione (riferibili alla realizzazione di opere pubbliche) al dirigente ex art. 110, comma 1, del Tuel.
Al riguardo occorre
ricordare altresì che il Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro del Personale Dirigente del comparto Regioni e autonomie locali (Area II Regioni e Autonomie locali) Quadriennio normativo 2006-2009, Biennio 2006-2007 prevede all’art. 20 (Onnicomprensività del trattamento economico) quanto segue: “In aggiunta alla retribuzione di posizione e di risultato, ai dirigenti possono essere erogati direttamente, a titolo di retribuzione di risultato, solo i compensi previsti da specifiche disposizioni di legge, come espressamente recepite nelle vigenti disposizioni della contrattazione collettiva nazionale e secondo le modalità da queste stabilite: art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163 del 12.04.2006; art. 37 del CCNL del 23.12.1999; art. 3, comma 57, della legge n. 662 del 1996; art. 59, comma 1, lett. p), del d.lgs. n. 446/1997 (recupero evasione ICI); art. 12, comma 1, lett. b), del d.l. n. 437 del 1996, convertito nella legge n. 556 del 1996. L'ente definisce l'incidenza delle suddette erogazioni aggiuntive sull'ammontare della retribuzione di risultato sulla base criteri generali oggetto di previa concertazione sindacale, ai sensi dell'art. 6 del CCNL del 22.02.2006”.  Tale clausola negoziale riproduce quelle già inserite nel CCNL del 23.12.2009 (art. 26, comma 1, lett. e), e nel CCNL del 10.04.1996 (art. 37, comma 1, lett. e).
Nell’orientamento applicativo del 27.11.2007, l’Aran ha anche chiarito che “le risorse derivanti dalla applicazione dell’art. 18 della legge 109/1994 (ora art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006) possono confluire nel fondo di posizione e di risultato della dirigenza (per essere erogate come retribuzione di risultato) solo a condizione che sussistano i finanziamenti destinati alla esecuzione delle relative opere pubbliche e, naturalmente, limitatamente al solo anno di riferimento temporale dello stesso finanziamento”.
In particolare si richiama l’Ente all’osservanza del disposto –invariato- dell’art. 93, comma 7, del d.lgs. 163/2006:
“Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione  dei lavori, alla vigilanza e ai  collaudi,  nonché  agli  studi  e  alle ricerche connessi, gli oneri relativi alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e dei piani generali di sicurezza quando previsti ai sensi del decreto legislativo 14.08.1996, n. 494, gli oneri relativi alle prestazioni professionali e specialistiche atte a definire gli elementi  necessari a fornire il progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, ivi compresi i rilievi e i costi riguardanti prove, sondaggi, analisi, collaudo di strutture e di impianti per gli edifici esistenti, fanno  carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei  singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
Tale norma evidenzia che le risorse finanziarie destinate agli incentivi per la progettazione devono essere ex lege previste nel quadro economico di ogni singola opera pubblica ovvero che l’allocazione in bilancio di tali risorse deve essere effettuata al titolo II della spesa relativo alla spesa in conto capitale atteso che è destinata a seguire gli stanziamenti previsti per le opere pubbliche.
A tale proposito si ricorda che con la su citata
deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, la Sezione delle Autonomie ha, inoltre, richiamato la propria precedente deliberazione 13.11.2009 n. 16/2009 che aveva affermato per gli “incentivi per la progettazione interna”, la natura di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica (Corte dei Conti, Sez. controllo Campania, parere 23.02.2015 n. 20).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Il momento da prendere in considerazione per determinare il sorgere del diritto all’incentivo non è l’aggiudicazione dell’opera o del lavoro, ma la sua approvazione e il suo inserimento nei documenti di programmazione e di bilancio, secondo le disposizioni del “Codice” (art. 128) e del TUEL. Ovviamente, la misura dell’incentivo spettante in concreto dipenderà dai criteri di riparto assunti nel Regolamento, per le sole attività che sono state e che verranno effettivamente poste in essere “per ciascuna opera o lavoro”, secondo i criteri e nella misura stabilita dalla disciplina vigente al momento dell’approvazione dell’opera.
La costituzione di un fondo per la progettazione e l’innovazione, prevista dal comma 7-bis dell’art. 93 del “Codice”, sul quale far confluire le risorse destinate a remunerare la progettazione interna, si applica solo con riferimento alle risorse che ad esso potranno essere destinate a valere sugli stanziamenti per la realizzazione dei singoli lavori inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici, e nei suoi aggiornamenti annuali, a far data dalla entrata in vigore della legge che tale fondo istituisce.
Nell’ipotesi di un’opera inserita nell’elenco annuale dei lavori pubblici, allegato a un bilancio di previsione approvato prima dell’entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 90/2014, la disciplina che regola l’incentivo resta quella vigente al momento in cui l’opera è stata approvata, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere, se cioè esse siano già state compiute, ovvero, debbano ancora essere realizzate, purché siano realizzate insieme all’opera.

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Con nota del 12.12.2014 il Sindaco del Comune di Ruoti espone quanto segue.
L’art. 13 del D.L. n. 90/2014, come modificato in sede di conversione con L. n. 114/2014, ha abrogato i commi 5 e 6 dell’articolo 92 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture (D.Lgs.vo n. 163/2006). Contestualmente il successivo art. 13-bis (introdotto in sede di conversione) ha aggiunto, dopo il comma 7 dell’art. 93 del citato codice dei contratti pubblici, i commi 7-bis, ter, quater e quinquies.
Pertanto a decorrere dall’entrata in vigore della Legge di conversione n. 114/2014, i Comuni devono fare riferimento, per la disciplina degli incentivi al personale interno incaricato di attività tecniche nell’ambito del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di una opera pubblica, alle nuove disposizioni che prevedono l’adozione di un regolamento comunale che stabilisca la percentuale massima destinata a tali compensi e recepisca i criteri di riparto delle risorse convenuti in sede di contrattazione decentrata.
Tanto premesso, si è chiesto di conoscere l’avviso di questa Sezione sui seguenti punti:
1) se fino all’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione con modifiche al D.L. n. 90/2014, possono trovare applicazione le previgenti disposizioni normative per tutte quelle specifiche attività portate a compimento o debba applicarsi una differente consistenza del beneficio a seconda che la stessa attività sia stata compiuta prima o dopo il 19.08.2014;
2) se la nuova normativa vada applicata esclusivamente per gli incarichi tecnici attribuiti per lavori e opere aggiudicati ed eseguiti dopo l’entrata in vigore della legge n. 114/2014.
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6. La questione posta dal Sindaco del Comune di Ruoti si appunta sulle modifiche agli artt. 92 e 93 del D.Lgs.vo n. 163/2006, apportate dagli artt. 13 e 13-bis del D.L. n. 90/2014, modifiche peraltro intervenute con la legge di conversione del citato decreto legge.
In presenza di ricorrenti novelle che hanno più volte interessato la materia si rende opportuno, preliminarmente, ricostruire il quadro normativo di riferimento rilevante ai fini che qui interessano.
7. L’art. 92, comma 5, del D.Lgs.vo n. 163/2006, in appresso, per brevità, “Codice” (dei contratti pubblici), nella formulazione antecedente le modifiche di cui si dirà, stabiliva che “Una somma non superiore al due per cento dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro, comprensiva anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all’articolo 93, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo del due per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere. La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti; limitatamente alle attività di progettazione, l’incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l’importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. I soggetti di cui all’articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri”.
8. Tale disposizione non veniva toccata dal testo originario del D.L. n. 90/2014. L’art. 13, comma 1, infatti, si limitava ad aggiungere il comma 6-bis il quale, in ragione della onnicomprensività del relativo trattamento economico, stabiliva che al personale con qualifica dirigenziale non potessero essere corrisposte le somme costituenti gli incentivi di cui al comma 5.
9. Le modifiche sulle quali il Comune istante chiede chiarimenti interpretativi sono state introdotte in sede di conversione del D.L. 90/2014. La legge di conversione n. 114/2014, ha innovato, infatti, sia l’originario testo del D.L., sia il testo degli artt. 92 e 93 del “Codice” dei contratti pubblici. Le modifiche consistono:
a) nell’abrogazione del comma 5 dell’art. 92 del “Codice”, sopra riportato;
b) nella soppressione del comma 6-bis dell’art. 92, introdotto dall’art. 13 comma 1, D.L. n. 90/2014;
c) nell’aggiunta dei commi 7-bis-ter-quater-quinquies all’art. 93 del medesimo “Codice”.
10. In definitiva, a decorrere dalla conversione in legge del D.L. n. 90/2014, la disciplina degli incentivi alla progettazione interna di opere o lavori non si trova più allocata, nonostante la sua rubrica, al comma 5 dell’art. 92 del D.Lgs.vo n. 163/2006 (comma abrogato), ma è stata riproposta, con le modifiche apportate dai commi 7-bis-ter-quater-quinquies, all’interno del successivo art. 93.
11. Ciò chiarito, si deve ora affrontare il problema se, in occasione della trasmigrazione delle disposizioni regolanti la disciplina degli incentivi alla progettazione da un articolo ad un altro della stessa fonte, sia anche mutato (e in che cosa) il loro significato precettivo e, dunque, la norma che se ne ricava.
12. Per prima cosa giova riportare per esteso l’enunciato che compone il testo delle disposizioni di nuovo inserimento.
Il comma 7-bis dell’art. 93 del “Codice dei contratti pubblici” prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, “le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare”.
Il comma 7-ter fissa nella misura dell’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione, come costituito ex comma 7-bis, la quota da ripartirsi, “per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell’articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d’asta offerto. Ai fini dell’applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all’articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale”.
Il comma 7-quater dispone per il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione, destinandole “all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all’ammodernamento e all’accrescimento dell’efficienza dell’ente e dei servizi ai cittadini”.
Il comma 7-quinquies estende anche agli organismi di diritto pubblico e ai soggetti di cui all’articolo 32, comma 1, lettere b) e c), la possibilità di adottare con proprio provvedimento criteri analoghi a quelli di cui ai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater.
13. Rispetto alle norme che precedentemente regolavano la materia degli incentivi alla progettazione interna,
presenta carattere senz’altro innovativo (cfr. Sezione controllo Emilia Romagna,
parere 19.09.2014 n. 183) l’enunciato ora contenuto nell’ultimo periodo del nuovo comma 7-ter dell’art. 93, che espressamente esclude il personale con qualifica dirigenziale dagli aventi titolo al riparto degli incentivi per la progettazione. Tale disposizione, nell’indicare i soggetti destinatari della quota (80%) del fondo incentivi (responsabile del procedimento e incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori), esclude dal riparto il personale con qualifica dirigenziale, così riproducendo, sostanzialmente, il disposto del 6-bis dell’art. 92, per la prima volta introdotto dal D.L. n. 90/2014 e poi abrogato in sede di conversione.
14. Parzialmente innovata, rispetto al regime disciplinato dall’art. 92 del “Codice” dei contratti pubblici, si presenta, invece, la determinazione della misura dell’incentivo da destinare alla progettazione interna. In precedenza (ex art. 92, comma 5) la somma che a tale scopo era in concreto destinata, entro l’importo massimo del 2% dell’importo posto a base di gara per ciascuna opera o lavoro, rappresentava, per intero, la misura dell’incentivo da ripartire. L’attuale disciplina, che prevede la costituzione di un fondo (per la progettazione e l’innovazione) nel quale allocare le risorse finanziarie a ciò destinate non consente più di utilizzare l’intero importo del fondo al fine di incentivare la progettazione ma solo l’80% di esso, venendo il rimanente 20% a essere destinato alle finalità indicate al comma 7-quater.
15. Non rappresenta una novità in assoluto la prevista costituzione di un “fondo” da alimentare con le risorse finanziarie destinate a incentivazione. Si tratta, infatti, della riproposizione di un meccanismo contabile già in passato sperimentato. Ed invero l’art. 18 della legge n. 109/1994, nella sua originaria formulazione, prevedeva già la costituzione di un fondo interno sul quale far confluire una quota non superiore all’1% del costo preventivato di un’opera o di un lavoro, da ripartire in base a un Regolamento del Governo.
L’art. 6, comma 13, della legge n. 127/1997, aveva poi aggiunto il comma 1-bis, a tenore del quale il fondo andava ripartito –non diversamente da quanto è ancora oggi stabilito- per ogni singola opera o atto di pianificazione, sulla base di un regolamento dell’amministrazione aggiudicatrice o titolare dell’atto di pianificazione. Tale comma 1-bis veniva riformulato dall’art. 2, comma 18, della legge n. 191/1998, che ha prescritto che nel regolamento in questione (non più del Governo) fossero indicati i criteri di ripartizione che tenessero conto delle responsabilità professionali assunte dagli autori dei progetti e dei piani, nonché dagli incaricati della direzione dei lavori e del collaudo in corso d’opera.
Il ricorso al fondo è venuto meno con la riscrittura del comma 1 dell’art. 18 della legge n. 109/1994 disposta dall’art. 13, comma 4, della legge n. 144/1999, il cui testo è rimasto sostanzialmente immutato –fatta salva l’elevazione dell’aliquota al 2%, ex art. 3, comma 29, L. n. 350/2003- fino alla sua definitiva ed espressa abrogazione (ex art. 256 del “Codice”), in coincidenza con l’entrata in vigore dell’art. 92, che ha rappresentato la nuova fonte della disciplina, soggetta essa stessa a ripetute novelle, fino a quella in esame introdotta dal D.L. n. 90/2014.
16. Queste ultime, nuove, disposizioni pretendono un adeguamento anche nei Regolamenti dei singoli Enti.
L’attuale comma 7-bis dell’art. 93 del “Codice”, non diversamente dal comma 5 (ora abrogato) dell’art. 92, stabilisce che la somma destinata a remunerare la progettazione interna va ripartita “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione”. In particolare spetta al regolamento stabilire quale sia, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare, la percentuale effettiva da destinare al fondo, entro il limite massimo del 2%.
Tuttavia, mentre la corresponsione dell’incentivo –che continua a essere disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti– nella vigenza del comma 5 dell’art. 92 del “Codice” teneva conto <delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere>, dopo le modifiche introdotte in sede di conversione del D.L. n. 90/2014, con il nuovo comma 7-ter dell’art. 93 si dovrà tenere conto “delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”. Ogni Regolamento dovrà attenersi a questi parametri nel definire i criteri di riparto delle risorse del fondo.
Ulteriore novità è costituita dal fatto che il regolamento dovrà stabilire anche “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell’articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d’asta offerto” (salvo sussistano le cause di giustificazione espressamente previste)
17. Resta fermo, invece, il divieto di corrispondere al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, incentivi che complessivamente, nel corso dell’anno, superino l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
18. Resta confermata, altresì, la disposizione secondo la quale le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie.
- quesito –
19. L’articolata ricostruzione del quadro normativo è necessaria per cogliere il quesito posto dal Sindaco del Comune di Ruoti, che mira a conoscere l’avviso di questa Sezione in ordine alla efficacia temporale delle nuove disposizioni, se esse, cioè, debbano trovare applicazione esclusivamente per gli incarichi tecnici attribuiti per lavori e opere aggiudicati ed eseguiti dopo l’entrata in vigore della legge n. 114/2014, oppure se anche le attività riferite a lavori e opere antecedenti debbano sottostare ad un trattamento differenziato a seconda che la stessa attività sia stata compiuta prima o dopo dell’entrata in vigore della predetta legge di conversione.
20. Le prescrizioni che, innovando la precedente disciplina, hanno fatto sorgere i dubbi espressi dal Comune istante sono quelle che hanno previsto:
i) l’istituzione di un fondo per la progettazione e l’innovazione;
ii) l’alimentazione del fondo con le risorse ottenute applicando l’aliquota stabilita del Regolamento dell’Ente, nella misura massima del 2%, degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro;
iii) l’utilizzo dell’80% di esso a incentivo della progettazione, essendo il rimanente 20% destinato alle finalità indicate al comma 7-quater;
iv) l’esclusione del personale dirigenziale dagli aventi titolo al riparto dell’incentivo per la progettazione;
v) l’adozione di un Regolamento che definisca i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto:
   - delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta;
   - della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive;
   - dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo;
   - dei criteri e delle modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell’articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d’asta offerto.
21. Tali disposizioni rappresentano un corpo normativo sostanzialmente omogeneo e coordinato che si innesta nella precedente disciplina, riformandola. Ne consegue che la questione relativa all’incidenza temporale di queste modifiche sui rapporti originati sotto la previgente regolamentazione non può essere risolta con riferimento soltanto ad alcune specifiche modifiche, o per singoli profili, ma deve trovare coerente soluzione con riferimento a tutto l’impianto normativo nel quale si inserisce.
Si ritiene di dover sottolineare, inoltre, che quest’ultimo non è rappresentato soltanto dalle norme in esame, ma deve tener conto anche di quelle che, più in generale, disciplinano la programmazione e l’esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, il reperimento delle relative risorse finanziarie, la predisposizione degli strumenti di bilancio e i principi contabili che presiedono alla sua gestione. In altre parole, la disciplina dell’incentivo deve raccordarsi con quella che presiede alla realizzazione di opere e lavori pubblici e che si articola in una complessa fase di programmazione, che prevede il Piano triennale e l’elenco annuale dei lavori pubblici, che a loro volta devono trovare corrispondenza nei documenti programmatici e di bilancio dell’Ente. Mentre il programma triennale costituisce momento attuativo di studi di fattibilità e di identificazione e quantificazione dei bisogni e delle priorità dell’Ente, è con l’inserimento del lavoro o dell’opera nell’elenco annuale che si passa alla fase della verifica della sostenibilità finanziaria della stessa in relazione alle risorse dell’Ente.
A tal riguardo, i commi 9 e 10 dell’art. 128 del “Codice” prescrivono che l’elenco annuale (dei lavori) predisposto dalle amministrazioni aggiudicatrici deve essere approvato unitamente al bilancio preventivo, di cui costituisce parte integrante, e deve contenere l’indicazione dei mezzi finanziari stanziati sullo stato di previsione o sul proprio bilancio, ovvero disponibili in base a contributi o risorse dello Stato, delle regioni a statuto ordinario o di altri enti pubblici, già stanziati nei rispettivi stati di previsione o bilanci, nonché acquisibili ai sensi dell’articolo 3 del D.L. n. 310/1990, come modificato con legge di conv. n. 403/1990 e s.m.i.. Un lavoro non inserito nell’elenco annuale può essere realizzato solo sulla base di un autonomo piano finanziario che non utilizzi risorse già previste tra i mezzi finanziari dell’amministrazione al momento della formazione dell’elenco, fatta eccezione per le risorse resesi disponibili a seguito di ribassi d’asta o di economie. I lavori non ricompresi nell’elenco annuale non possono ricevere alcuna forma di finanziamento da parte di pubbliche amministrazioni. Con particolare riguardo ai Comuni, queste prescrizioni (che già avevano trovano conseguente svolgimento nell’art. 172 del TUEL, nella formulazione antecedente le modifiche introdotte dal D.Lgs.vo n. 118/2011) devono trovare allocazione nei documenti di programmazione secondo le regole previste negli esercizi in cui sono stati adottati, salvo, dal 2015, ricorrano i presupposti per l’applicazione delle prescrizioni contenute, in materia di lavori pubblici, nell’allegato 4/1 del citato D.Lgs.vo n. 118/2011, che, appunto, ne impone l’inserimento nel Documento unico di Programmazione (D.U.P.), Sezione Ordinaria, parte 2, documento unico che costituisce atto presupposto indispensabile per l'approvazione del bilancio di previsione (art. 170 del TUEL).
22. È in questo contesto e nell’ottica di valorizzazione delle risorse interne, che l’art. 90 del “Codice” affida, di regola, la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse, ai dipendenti degli uffici tecnici delle stesse amministrazioni aggiudicatrici, se in possesso della necessaria professionalità.
Tuttavia, l’affidamento e la realizzazione di siffatti incarichi al personale interno non determina per costoro, in aggiunta alla normale retribuzione, il diritto al corrispettivo per l’attività professionale prestata, come spetterebbe al libero professionista (esterno) per il medesimo incarico, ma soltanto il diritto a percepire, a titolo di incentivo, una somma da determinarsi in sede di riparto (in questo senso si era già espressa, vigendo la legge n. 109/1994, l’Autorità di Vigilanza LL.PP. con l’Atto di Regolazione n. 6 del 04.11.1999, in G.U. 10.05.2000: ”La circostanza che le prestazioni relative alla progettazione attengono ad un'attività umana prettamente intellettiva e di contenuto corrispondente a quello proprio di una professione liberale, individualmente esercitata, non (è) idonea a far ritenere che, nel nostro ordinamento, i tecnici appartenenti ad ufficio pubblico svolgano un’attività di libera professione in quanto autori delle medesime elaborazioni intellettive proprie delle professioni liberali. Quel che, invece, è vero, è che l’attività di progettazione svolta da funzionari pubblici è attività professionalmente qualificata, ma non di libera professione. (…) Deriva da tali premesse la conseguenza che, nel caso della progettazione interna, come in precedenza individuata, la relativa prestazione dei dipendenti, addetti ai competenti uffici, per essere riferita direttamente alla amministrazione di appartenenza, è da considerare svolta "ratione offici" e non "intuitu personae" e si risolve "in una modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego" (Cass. Civ. Sez. Un. 02.04.1998, n. 3386), nell’ambito della cui disciplina normativa e sulla base della contrattazione collettiva ed individuale vanno pertanto individuati i termini della relativa retribuzione”).
La somma oggetto del riparto è data dall’applicazione dell’aliquota (massimo 2%) calcolata sull’importo posto a base di gara dell’opera o del lavoro, “a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”. Perché maturi il diritto all’incentivo non basta, peraltro, che l’attività progettuale sia stata compiuta. Occorre, anche, che il progetto sia stato formalmente approvato e posto a base di gara. Del resto, se così non fosse, l’Ente si troverebbe a dover impegnare risorse ordinarie del proprio bilancio per fronteggiare oneri che, invece, la norma intende porre soltanto a carico degli stanziamenti complessivi previsti per la realizzazione dell’opera o del lavoro. In questo senso depone sia l’originaria formulazione del comma 5 dell’art. 92, sia, seppure con la prevista costituzione di un fondo, il comma 7-bis dell’art. 93 del “Codice”.
Neppure può ritenersi condivisibile la tesi di ritenere che il pagamento dell’incentivo a carico dell’ente resti subordinato alla esecuzione dell’opera per la quale è stata svolta l’attività progettuale. Oltre al fatto che una previsione in tal senso potrebbe, nella concretezza dei singoli casi, risolversi come condizione “meramente potestativa” e, dunque, invalidante (vds. Cass. Civ. n. 8390/2000), vien fatto di osservare che una obbligazione la cui efficacia è condizionata è, non di meno, giuridicamente perfetta, sicché la relativa assunzione dovrebbe essere comunque disposta in conformità delle regole contabili che impongono l’apposizione del vincolo di impegno sulle previsioni di bilancio e la sua sottoposizione al regime dei controlli interni. Occorre, cioè, che nel bilancio di previsione siano già appostate le risorse con le quali far fronte alla spesa, risorse che, tuttavia, sono rese disponibili al bilancio proprio con l’approvazione dell’elenco dei lavori, di cui si è detto.
Peraltro, a non diverse conclusioni si perviene anche a voler ricorrere, secondo la nuova formulazione dell’art. 183 del TUEL, alla prenotazione di impegno relativa a spese di investimento per lavori pubblici le cui procedure sono in via di espletamento. Anche in questo caso infatti, non sembra potersi prescindere dalla verifica della copertura finanziaria delle risorse da pre-impegnare, atteso che anche nella fase preventiva della formazione dell’atto dal quale origina l’obbligazione di pagamento deve potersi svolgere il controllo di regolarità amministrativo-contabile prescritto dall’art. 147-bis del TUEL.
23. Per la quantificazione dell’emolumento da corrispondere occorre, ancora, che l’amministrazione locale abbia adottato il Regolamento che fissa la misura e i criteri di riparto dell’incentivo. Spetta, infatti, al Regolamento dell’Ente disciplinare le modalità attraverso le quali ripartirlo in concreto. Così, ad esempio, è compito del Regolamento fissare il livello di progettazione (preliminare, definitiva, esecutiva) a partire dal quale matura il diritto all’incentivo; l’eventuale misura di riparto, differenziata per livello di progettazione; le modalità per il conferimento degli incarichi tecnici e amministrativi e la quota di riparto complessivamente spettante, nonché la individuazione del personale per la ripartizione dell’incentivo. Orbene, già sotto la vigenza della legge n. 109/1994 era previsto (art. 3,comma 6, lett. i) che la misura (in percentuale del costo di progettazione) da destinare alla costituzione del fondo, nonché i criteri generali di ripartizione, fosse materia demandata a un Regolamento (del Governo), con la prescrizione che, in mancanza della normativa secondaria, ai progetti affidati formalmente fino alla data della sua entrata in vigore “si applicano le disposizioni della legge 11.02.1994, n. 109, (come modificata dal citato D.L.), che non fanno rinvio a norme del medesimo regolamento” (vds. D.L. n. 101/1995, art. 1, comma 4).
In altre parole, la mancanza del Regolamento avrebbe precluso l’applicazione di quelle disposizioni che alla sua disciplina facevano rinvio, tra cui l’attribuzione dell’incentivo (ex art. 18). Vero è che il medesimo D.L. n. 101/1995 aveva contestualmente abrogato proprio la previsione di un Regolamento del Governo in materia di incentivi alla progettazione interna, la cui disciplina (prevista per la sola progettazione esecutiva) rimaneva, quindi, affidata alla sola contrattazione collettiva integrativa. Tuttavia, la previsione di una fonte secondaria (questa volta di livello comunale) che recepisca gli esiti della contrattazione decentrata come condizione necessaria per dar luogo alla corresponsione dell’incentivo di che trattasi potrebbe tornare oggi di attualità, atteso che, prima nel comma 5 dell’art. 92 e ora nel comma 7 e ss. dell’art. 93 del “Codice”, è stata reintrodotta proprio la previsione di un regolamento di recepimento al quale affidare la disciplina di dettaglio del beneficio (cfr. TAR Calabria, sez. R.C., n. 457/2009).
Sul punto è il caso di precisare, per completezza di documentazione e analisi, che una precedente decisione della Cassazione -che aveva escluso che l’emanazione del Regolamento potesse configurarsi “come condizione di esistenza del diritto, poiché una siffatta condizione null’altro sarebbe che una condizione meramente potestativa, da ritenersi invalida a norma dell'art. 1355 c.c.” (Cass. Sez. Lavoro n. 13384/2004)- era stata assunta con riferimento a un periodo in cui la norma da applicarsi (art. 18, L. n. 109/1994, come modificato dall'art. 6, comma 13, L. n. 127/1997) prevedeva l’emanazione di un previo Regolamento che, tuttavia, non era di recepimento di accordi contrattuali, com’è invece quello oggi vigente.
24. Ciò posto, ritiene la Sezione che la questione sollevata dal Comune istante possa trovare adeguata soluzione ricorrendo al criterio del <tempus regit actum> nel senso che si dirà.
La successione nel tempo delle disposizioni che prevedono e regolano l’incentivazione della progettazione interna può, infatti, astrattamente porsi con riferimento a situazioni diverse, a seconda della fase in cui si trova quest’ultima rispetto al momento della intervenuta modifica legislativa e, ancora, a seconda della disciplina regolamentare che ciascuna amministrazione potrà avere, in concreto, assunto.
Tuttavia, il discrimine tra la normativa vigente ex ante ed ex post le modifiche introdotte dal D.L. n. 90/2014, come convertito il legge, non è dato, a parere di questa Sezione, dal momento in cui viene compiuto ogni singolo atto del procedimento di realizzazione del lavoro o dell’opera e della relativa progettazione e, neppure, dal momento in cui si paga la prestazione incentivata, ma dal momento in cui l’opera o il lavoro sono approvati e inseriti nei documenti di programmazione vigenti nell’esercizio in cui sono stati adottati o, in prospettiva, nel Documento Unico di Programmazione che la Giunta è tenuta a predisporre e presentare al Consiglio per le conseguenti deliberazioni (art. 170 TUEL). È con tale approvazione, infatti, che si deve dare indicazione degli stanziamenti disponibili e da inserire nel bilancio i previsione, sulla base dei quali stabilire il valore complessivo dell’appalto, da porre a base d’asta. È a questo valore, e non anche su quello che risulterà poi effettivamente aggiudicato, che la norma aggancia l’incentivo percentuale della progettazione.
25. Così, con riguardo ai lavori che, all’entrata in vigore della legge di conversione del D.L. 90/2014, erano già stati approvati e in corso di esecuzione e realizzazione, può ipotizzarsi il caso di quelli (non di mera manutenzione) di importo inferiore o superiore a 1.000.000 di euro, preceduti, rispettivamente, solo da uno studio di fattibilità o dalla sola progettazione preliminare, redatta ai sensi dell’articolo 93, attività queste propedeutiche all’inserimento dell’opera nell’elenco annuale.
Altre fasi del procedimento per la realizzazione dell’opera o del lavoro –attinenti, ad esempio, la redazione del progetto esecutivo, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori o del collaudo– potrebbero, invece, non essere state ancora poste in essere.
A parere della Sezione, ricorrendo una siffatta situazione, qualora per la realizzazione di un’opera si sia fatto ricorso alla progettazione interna ai sensi del comma 5 dell’art. 92 del “Codice”, la disciplina che regola l’incentivo resta quella vigente al momento in cui l’opera è stata approvata, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere, se cioè esse siano già state compiute alla data di entrata in vigore del D.L. n. 90/2014, ovvero, debbano ancora essere realizzate, purché siano realizzate.
È da ribadire, infatti, che per ogni singola opera già approvata e in corso di esecuzione e realizzazione alla data di entrata in vigore della L. n. 114/2014, gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori, alla vigilanza e ai collaudi (nonché agli studi e alle ricerche connessi), anche se non ancora interamente realizzate, stanno già a carico degli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, secondo la disciplina del previgente comma 5 dell’art. 92 del “Codice”, nella misura del 2% (o della minore aliquota prevista dal regolamento comunale) dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro. Ciò imprime, a questa frazione dello stanziamento complessivo dell’opera, un vincolo di destinazione finalizzato al pagamento delle prestazioni previste, pagamento da disporre se, e per il tempo in cui, saranno realizzate.
D’altra parte, se l’intero importo stanziato o altrimenti disponibile per la realizzazione dell’opera è anche stato già impegnato, i pagamenti che venissero eseguiti oltre il termine dell’esercizio saranno disposti, pur nella vigenza delle nuove norme di cui alla legge n. 114/2014, a valere sui residui dell’esercizio di competenza, ovvero, secondo le nuove regole della contabilità, questi ultimi saranno destinati a essere reimputati e a confluire, eventualmente, nel fondo pluriennale vincolato.
In definitiva, non si vede come, per le opere già approvate e in corso di realizzazione, le risorse stanziate e destinate a remunerare la progettazione interna possano confluire, per le attività non ancora svolte, nel costituendo fondo per l’incentivazione, di cui alla novella introdotta della legge n. 114/2014.
Non può quindi convenirsi con la tesi che ritenesse che, fino all’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione e modifica del D.L. n. 90/2014, debbano trovare applicazione le previgenti disposizioni normative per tutte quelle specifiche attività portate fino a quel momento a compimento, mentre debba applicarsi un differente trattamento per le attività compiute successivamente.
26. Neppure è condivisibile la tesi alternativa prospettata dall’istante, secondo la quale la nuova normativa andrebbe applicata esclusivamente agli incarichi tecnici <attribuiti per lavori e opere aggiudicati ed eseguiti dopo l’entrata in vigore della legge n. 114/2014>.
Si è già osservato, sopra, come l’approvazione dell’opera e il suo inserimento nell’elenco annuale presupponga che siano state quantificate le complessive risorse finanziarie necessarie al suo compimento (art. 128, comma 7, del “Codice”). L’importo così quantificato rappresenta il valore posto a <base d’asta> per l’aggiudicazione dell’opera o del lavoro. È su di esso che, sia ai sensi dell’art. 92, comma 5, sia del nuovo art. 93, comma 7-bis, viene calcolata l’aliquota da destinare a incentivare la progettazione interna (tranne il caso degli appalti misti di lavori e forniture, nei quali l’importo dell’incentivo resta commisurato al solo valore dei “lavori”: D.M. n. 84/2008; Sez. controllo Lazio, delib. n. 174/2014), senza che possano operarsi eventuali rettifiche nel caso di aggiudicazione a un valore più basso. In tal senso non solo dispone espressamente, ad esempio, l’art. 3 del D.M. (Infrastrutture) n. 84/2008 (“L'importo dell'incentivo non è soggetto ad alcuna rettifica qualora in sede di appalto si verifichino dei ribassi”), ma depone anche la circostanza che è il progetto esecutivo, “depurato del ribasso d’asta offerto”, a fornire il quadro economico sul quale misurare le maggiorazioni dei tempi o dei costi previsti al fine della eventuale riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro, destinate a incentivo (comma 7-ter dell’art. 93 del “Codice”).
27. Ulteriore passaggio a sostegno delle argomentazioni sopra esposte risiede nel fatto che la giurisprudenza di legittimità sopra citata (Cass. Sez. Lavoro n. 13384/2004) aveva individuato specifici obblighi a carico dell’Amministrazione –quello di costituire un fondo, di alimentarlo con una percentuale del valore complessivo dell’opera e di emanare un Regolamento di recepimento di accordi contrattuali– in correlazione a un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva spettante ai dipendenti specificamente indicati nella norma.
A parere di questa Sezione –nell’ottica di una attività consultiva chiesta e resa nell’ambito della contabilità pubblica- è proprio all’attività dell’amministrazione che occorre guardare, in quanto doverosa non solo in vista della soddisfazione del credito vantato dal dipendente, ma funzionale anche all’esercizio del potere pubblico esercitato. Tale attività è, appunto, l’approvazione del documento di programmazione, che dà corso all’opera o al lavoro e che trova necessario riflesso nei conseguenti documenti di bilancio, determinando di affidare le attività di progettazione all’interno dell’Ente e di adottare il prescritto Regolamento.
Le regole della contabilità pubblica e l’esigenza di salvaguardare gli equilibri di bilancio impongono, così, di fare riferimento alla normativa vigente al momento in cui è sorto l’obbligo di provvedere in tal senso. Diversamente, si espone l’Ente, da un lato, al rischio che una modifica espansiva della disciplina del compenso finisca per gravare sulle risorse ordinarie del bilancio dell’Ente, non trovando capienza nella misura percentuale fissata a valere sugli stanziamenti dell’opera; dall’altro, si espone il dirigente che ha affidato l’incarico a dover rispondere dell’obbligazione, nel caso in cui si assuma che il “diritto” al compenso nasca per il solo fatto del compimento dell’attività. In tal caso, infatti, l’attività di progettazione (ad esempio, preliminare) che ha preceduto l’approvazione dell’opera e la determinazione del valore da porre a base d’asta, rischia di porsi fuori delle regole dell’impegno contabile e della previa copertura finanziaria.
Anche per le ragioni suesposte si ritiene che, ai fini della soluzione del quesito proposto dal Comune istante, non sia determinante stabilire il momento in cui sorge quello che è stato sopra qualificato come un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva spettante ai dipendenti specificamente indicati nella norma, quanto piuttosto stabilire il momento in cui è sorto l’obbligo dell’Ente a provvedere affinché tale diritto possa trovare soddisfazione. Del resto, l’attuale testo del comma 7-ter dell’art. 93 del “Codice”, fa riferimento al pagamento (“la corresponsione”) dell'incentivo, momento questo che giustamente presuppone l’accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti, tant’è che lo stesso comma prosegue precisando che “Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento (positivo delle attività svolte), costituiscono economie”.
28. La conclusione cui è pervenuta questa Sezione, secondo il proprio percorso argomentativo, è coerente con l’approdo cui si era già giunti in occasione di una questione non dissimile da quella proposta dal Comune di Ruoti, allorquando –in una delle tante evoluzioni estemporanee che hanno caratterizzato la disciplina in esame- il comma 7-bis dell’art. 61 del D.L. n. 112/2008 (comma prima inserito dall’art. 18, comma 4-sexies, D.L. n. 185/2008 e poi abrogato dall’art. 35, comma 3, L. n. 183/2010) stabilì che, a decorrere dal 01.01.2009, la percentuale prevista dall’articolo 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, fosse destinata nella misura dello 0,5 per cento alle finalità di cui alla medesima disposizione e, nella misura dell'1,5 per cento, andasse versata ad apposito capitolo dell’entrata del bilancio dello Stato.
In quella circostanza il conflitto interpretativo tra il MEF – Ragioneria Generale dello Stato, che aveva emanato la circolare n. 36/2008 sostenendo l’applicazione della riduzione a tutti i compensi comunque erogati a decorrere dalla predetta data e non solo ai lavori avviati dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina, e la Sezione regionale di controllo per la Lombardia che sosteneva tesi opposta (delibera n. 40/2009), è stata risolta dalla Sezione Autonomie della Corte dei conti, con la
deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG.
La conclusione affermata fu nel senso di ritenere che “sussiste un vincolo di destinazione, giuridicamente rilevante, tra la quantificazione della somma da ripartire per ogni singola opera, ed il “quantum” del diritto al beneficio”, quale spetta sulla base della somma da ripartire nella misura vigente al momento in cui questo è sorto, misura che non può essere modificata per effetto di norme che riducano per il tempo successivo l’entità della somma da ripartire.
29. A parere di questa Sezione
il momento da prendere in considerazione per determinare il sorgere del diritto all’incentivo non è l’aggiudicazione dell’opera o del lavoro, ma la sua approvazione e il suo inserimento nei documenti di programmazione e di bilancio, secondo le disposizioni del “Codice” (art. 128) e del TUEL. Ovviamente, la misura dell’incentivo spettante in concreto dipenderà dai criteri di riparto assunti nel Regolamento, per le sole attività che sono state e che verranno effettivamente poste in essere “per ciascuna opera o lavoro”, secondo i criteri e nella misura stabilita dalla disciplina vigente al momento dell’approvazione dell’opera.
La costituzione di un fondo per la progettazione e l’innovazione, prevista dal comma 7-bis dell’art. 93 del “Codice”, sul quale far confluire le risorse destinate a remunerare la progettazione interna, si applica solo con riferimento alle risorse che ad esso potranno essere destinate a valere sugli stanziamenti per la realizzazione dei singoli lavori inseriti nel programma triennale dei lavori pubblici, e nei suoi aggiornamenti annuali, a far data dalla entrata in vigore della legge che tale fondo istituisce.
Nell’ipotesi di un’opera inserita nell’elenco annuale dei lavori pubblici, allegato a un bilancio di previsione approvato prima dell’entrata in vigore della legge di conversione del D.L. n. 90/2014, la disciplina che regola l’incentivo resta quella vigente al momento in cui l’opera è stata approvata, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere, se cioè esse siano già state compiute, ovvero, debbano ancora essere realizzate, purché siano realizzate insieme all’opera
(Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 12.02.2015 n. 3).

gennaio 2015

INCENTIVO PROGETTAZIONELa sopravvenuta normativa statale sugli incentivi alla progettazione di cui agli artt. 13 e 13-bis della legge 114/2014 risulta immediatamente cogente anche per le amministrazioni locali della regione della Sardegna.
L’art. 12 della L.R. 5/2007 rimane applicabile, in via residuale, per i soli aspetti coincidenti con la normativa statale ed, eventualmente, per quei limitati profili, già precedentemente normati dal legislatore regionale e non regolati dalla legge 114/2014, che non risultino incompatibili con la disciplina statale intesa nel suo complesso; profili da accertarsi attraverso una verifica che non può prescindere dall’esame del caso concreto e che è rimessa all’attività gestionale dell’amministrazione.

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Il Sindaco del Comune di Olbia, segnalando che sussiste incertezza sull’interpretazione dell’art. 1, comma 557, della legge 27.12.2006, n. 296, norma che impone alle amministrazioni locali una politica di contenimento della spesa di personale, ha richiesto alla Sezione del controllo un parere in merito alla seguente questione: “considerato che lo statuto della Regione Sardegna attribuisce alla Regione potestà legislativa esclusiva, tra le altre, nella materia dei lavori pubblici di esclusivo interesse regionale e nella materia relativa allo stato giuridico ed economico del personale [art. 3, comma 1, lett. a) b) ed e)], si chiede di conoscere se, fino a diverse disposizioni del legislatore regionale, l’ente locale sia tenuto ad uniformarsi, in ordine alla disciplina dei compensi di progettazione, alla normativa nazionale e precisamente agli articoli 13 e 13-bis della Legge n. 114 dell’11.08.2014 o, come appare più coerente con le disposizioni statutarie, continua ad applicarsi, fino a nuove modifiche della norma ragionale, il vigente art. 12 della L.R. n. 5/2007” .
...
3. Nel merito: alla Sezione regionale del controllo viene richiesto di chiarire, alla luce delle disposizioni dello Statuto della Regione Autonoma della Sardegna e della vigente normativa di contenimento della spesa pubblica, i rapporti intercorrenti tra la normativa statale in materia di compensi incentivanti per la progettazione interna -recentemente modificata dalle previsioni degli articoli 13 e 13-bis della legge n. 114 dell’11.08.2014, con cui si è disposta la conversione, con modificazioni, del d.l. 24.06.2014, n. 90- e la disciplina regionale, avente medesimo oggetto, contenuta nel’art. 12 della legge regionale 07.08.2007, n. 5.
4. Preliminarmente è opportuno ricordare che questa Sezione, avendo all’esame diversa questione, si è da ultimo espressa in ordine ai compensi incentivanti di cui all’art. 12 della L.R. 5/2007 con il parere 20.12.2013 n. 85: il Collegio ha con tale deliberazione ritenuto, esaminando i presupposti applicativi della disposizione regionale, che la retribuzione incentivante prevista dalla normativa regionale spettasse unicamente per le attività di progettazione o per gli atti di pianificazione direttamente connessi alla realizzazione di un’opera pubblica, essendosi rilevata, sul punto, la sostanziale affinità della normativa regionale con quella all’epoca vigente in ambito statale di cui all’art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. 12.04.2006, n.163 (e pur ravvisando la diversa posizione assunta dalla Sezione di controllo della Corte dei conti del Veneto, contrastante con quella di altre Sezioni regionali di controllo).
La soluzione interpretativa individuata dal Collegio in tale occasione è stata successivamente e definitivamente avallata, con riferimento alla normativa statale, da ulteriori deliberazioni della Corte dei conti: tra di esse, particolare rilievo ha assunto la
deliberazione 15.04.2014 n. 7 Sezione Autonomie, che risolvendo il contrasto insorto con la Sezione del Veneto, ha interpretato le disposizioni dell’art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. 163/2006, proprio nel senso di escludere la riconoscibilità degli incentivi nel caso di elaborazione, da parte dei funzionari interni dell’amministrazione, di atti di pianificazione non direttamente collegati alla realizzazione di un’opera pubblica.
5. Tanto premesso al fine di chiarire che -vigenti i commi 5 e 6 dell’art. 92 del d.lgs. 163/2006- la disciplina della Regione Sardegna e quella statale erano da ritenersi sostanzialmente affini, prevedendosi analoghi presupposti per la corresponsione della retribuzione incentivante (cioè solo ed esclusivamente nel caso di progettazioni e pianificazioni legate alla realizzazione di opere pubbliche), si deve al contempo segnalare che questo Collegio, con il citato parere 20.12.2013 n. 85 aveva, se pur incidentalmente, già valutato, nelle pieghe della disciplina, alcuni profili di possibile incompatibilità tra previsioni statali e regionali, per quanto non avesse potuto esprimersi in merito a questo rilevante aspetto perché non attinente al quesito all’epoca scrutinato.
In particolare, si era evidenziato che l’art. 12 della L.R. 5/2007 non rivestiva particolari peculiarità rispetto all’art. 92, comma 6, del d.lgs. 163/2006, ma si sottolineava al contempo che “…del resto, non potrebbe così non essere, considerato che la disciplina dei compensi incentivanti di cui all’art. 92 del D.lgs. 163/2006 è stata ritenuta dalla Corte Costituzionale una materia di ordinamento civile con le sentenze n. 341/2009 e n. 401/2007, come tale rimessa all’ordinamento statale quanto meno per la determinazione dei suoi presupposti applicativi. Conseguentemente la previsione di compensi incentivanti al di là delle ipotesi espressamente consentite dalla disciplina statale porrebbe non pochi problemi di coordinamento con i principi costituzionali".
6. La richiesta oggi effettuata dal Comune di OLBIA, se da un lato consente alla Sezione di ribadire alla luce delle nuove disposizioni l’interpretazione a suo tempo esplicitata relativamente ai presupposti applicativi dell’incentivazione prevista dalla legge, impone dall’altro di esaminare più approfonditamente il profilo dei rapporti tra il nuovo contesto normativo delineato dagli artt. 13 e 13-bis della legge 114/2014 e l’immutata disciplina regionale di cui all’art. 12 della L.R. 5/2007.
7. Come più volte ricordato, le previsioni di cui all’art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. 163/2006, sono state abrogate dall’art. 13 della legge 114/2014; la più articolata disciplina dei compensi incentivanti per il personale dipendente (rectius, dei Fondi per la progettazione e l’innovazione, titolo della rubrica del relativo articolo di legge) -come risultante a seguito delle modifiche apportate dall’art. 13-bis della citata legge all’art. 93 del medesimo d.lgs. 163/2006- è oggi confluita nei commi da 7 a 7-quinquies di quest’ultima previsione.
Le modifiche normative si inseriscono in un complesso di previsioni urgenti in materia di lavoro pubblico che la legge 114/2014 ha predisposto nell’ottica del contenimento della spesa accessoria ed incentivante sostenuta dalla pubblica amministrazione per alcune categorie di personale dipendente; l’intervento del legislatore ha infatti riguardato anche gli onorari professionali spettanti agli avvocati dello Stato ed agli avvocati pubblici (art. 9) ed i diritti di rogito dei segretari comunali e provinciali (art. 10).
8. Con particolare riferimento agli incentivi per la progettazione interna, le disposizioni dei commi 7 e seguenti dell’art. 93 del d.lgs.163/2001 prevedono che: "7. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori, alla vigilanza e ai collaudi, nonché agli studi e alle ricerche connessi, gli oneri relativi alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e dei piani generali di sicurezza quando previsti ai sensi del decreto legislativo 14.08.1996, n. 494 (ora d.lgs. n. 81 del 2008), gli oneri relativi alle prestazioni professionali e specialistiche atte a definire gli elementi necessari a fornire il progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, ivi compresi i rilievi e i costi riguardanti prove, sondaggi, analisi, collaudo di strutture e di impianti per gli edifici esistenti, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare.
7-ter. L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell’articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d’asta offerto. Ai fini dell’applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all’articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell’incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
7-quater. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è destinato all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all’ammodernamento e all’accrescimento dell’efficienza dell’ente e dei servizi ai cittadini.
7-quinquies. Gli organismi di diritto pubblico e i soggetti di cui all’articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento criteri analoghi a quelli di cui ai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del presente articolo.
".
9. Le riportate previsioni enucleano le modalità di determinazione e di liquidazione degli importi destinati ad incentivare la progettazione interna, i quali, solo nella misura dell’80% della quota iniziale (fino al 2% degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro), e solo dopo esser confluiti nel fondo per le incentivazioni, possono essere ripartiti tra i soggetti che ne hanno diritto, con procedure e criteri da definirsi secondo quanto indicato dalla medesima legge.
Senza che sia qui possibile entrare nel dettaglio della nuova disciplina per esaminare partitamente ogni eventuale elemento differenziale rispetto alle previgenti disposizioni, si deve tuttavia porre l’accento su alcune significative innovazioni, immediatamente percepibili dalla lettura della novella:
a) talune attività sono espressamente escluse dall’incentivazione;
b) si è disposta l’introduzione di criteri volti a ridurre la percentuale dell’incentivo nella ricorrenza di alcune circostanze (aumento dei tempi o dei costi di realizzazione dell’opera o del lavoro);
c) una percentuale del fondo pari al 20% è destinata alle finalità indicate dal comma 7-quater;
d) è stato rimodulato il limite massimo individuale della retribuzione incentivante percepibile;
e) è venuto meno ogni riferimento all’incentivazione delle attività di pianificazione;
f) è esclusa l’applicazione degli incentivi per la progettazione al personale con qualifica dirigenziale.
Tali profili di novità della disciplina statale, aventi certamente portata limitativa della misura del compenso erogabile ai dipendenti rispetto al passato, ed implicanti il riconoscimento di peculiari modalità ai fini della sua liquidazione, si innestano in un insieme di previsioni di carattere generale (percentuale del 2%, necessità di ripartire le risorse in considerazione della relativa ripartizione di responsabilità, novero dei soggetti titolati alla percezione degli incentivi, necessità di apposita regolamentazione interna dell’amministrazione), che la nuova normativa ha mantenuto ferme rispetto al passato e che trovano piena coincidenza anche nelle previsioni dell’art.12 della L.R. 5/2007.
Basti per ora considerare che, mentre per tali aspetti generali, non è rilevabile alcun contrasto tra le due discipline, statale e regionale, specifici problemi di compatibilità tra normative sussistono invece per gli aspetti di obiettiva difformità introdotti dalla legge 114/2014.
10. Ritiene al riguardo il Collegio che la disciplina dell’art. 93 del d.lgs. 163/2006 -nei suoi tratti differenziali e di novità rispetto alle previsioni regionali- non possa che prevalere rispetto alla disciplina regionale dell’art. 12 della L.R. 5/2007 e debba dunque trovare diretta applicazione anche per la Regione Sardegna e per le amministrazioni locali della regione.
Infatti, anche a prescindere dal fatto che in riferimento ai segnalati aspetti si propenda, interpretativamente, per l’esistenza di un contrasto tra singoli tratti di disciplina, o addirittura per un contrasto più ampio e radicale tra la disciplina statale, complessivamente intesa, e la disciplina regionale, quest’ultima, per i principi regolanti la successione delle leggi del tempo nei suoi rapporti con il criterio della competenza normativa, deve ritenersi implicitamente abrogata -o nei singoli profili di difformità o nella sua interezza, a seconda dell’interpretazione prescelta- per contrasto con la fonte statale sopravvenuta, dotata di competenza esclusiva ai sensi delle vigenti disposizioni dell’art. 117, secondo comma, della Costituzione, nella materia dell’ordinamento civile (cui deve essere ascritta, come meglio si preciserà in seguito, la disciplina dei compensi incentivanti per la progettazione).
11. Nel caso di specie, a fronte del contrasto di normative, opera infatti in favore della normativa statale un meccanismo di rapporto tra fonti del diritto che combina il criterio cronologico con quello della competenza e che -esplicitato a suo tempo dalla Corte Costituzionale con la sentenza n. 302 dell’01.10.2003 relativamente alle regioni a statuto ordinario per le ipotesi disciplinate dall’art. 10 della legge “Scelba” n. 62 del 10.02.1953 (sul punto TAR Veneto n. 3200/2005 e TAR Piemonte n. 1305/2012)- ha trovato espresso riconoscimento, per quanto concerne i rapporti tra leggi statali regolanti le materie di legislazione esclusiva statale (art. 117, comma 2, della Costituzione) e legislazione regionale previgente, nell’art. 1, comma 2, ultimo periodo, della legge 131/2003, il quale prevede che “Le disposizioni normative regionali vigenti alla data di entrata in vigore della presente legge nelle materie appartenenti alla legislazione esclusiva statale continuano ad applicarsi fino alla data di entrata in vigore delle disposizioni statali in materia, fatti salvi gli effetti di eventuali pronunce della Corte costituzionale”.
Alla luce della richiamata disposizione normativa, le leggi regionali vigenti nelle materie divenute di competenza esclusiva statale a seguito della riforma del titolo V della Costituzione, continuano a trovare applicazione fino a quando non vengano sostituite dalle nuove disposizioni statali: le disposizioni regionali previgenti debbono cioè ritenersi “cedevoli” a fronte dell’esercizio da parte del legislatore statale della propria competenza esclusiva.
Questo strumento di risoluzione delle antinomie tra fonti del diritto, ha avuto nel corso del tempo costante ed espressa applicazione giurisprudenziale (vedi al riguardo TAR Friuli n. 786/2007, TAR Puglia n. 178/2007; e, più recentemente, TAR VENETO n. 1164/2012, TAR Sicilia n. 468/2013); la stessa giurisprudenza ha poi chiarito che l’accertamento dell’effetto abrogativo –a differenza del caso in cui sia la normativa regionale contrastante a sovrapporsi temporalmente a quella statale- è rimesso, in sede giurisdizionale, alla valutazione del giudice di merito, senza dunque doversi attendere che una pronuncia della Corte Costituzionale statuisca l’illegittimità costituzionale di disposizioni regionali contrastanti con la disciplina statale sopravvenuta (vedi al riguardo, le già citate sentenze della Corte Costituzionale e dei Tribunali Amministrativi Regionali).
Per quanto sopra precisato, al contempo, risulta a carico delle pubbliche amministrazioni, tenute all’esegesi interpretativa, individuare e dare applicazione alla disciplina effettivamente vigente.
12. Quanto alla materia alla quale ascrivere la normativa in esame, il Comune di OLBIA richiama le previsioni statutarie dell’art. 3, comma 1, dello Statuto, presupponendo che la disciplina dei compensi incentivanti possa essere riferita alle materie ivi indicate di potestà legislativa esclusiva, e, tra queste, alle materie dell’ordinamento degli uffici e degli enti amministrativi della Regione e stato giuridico ed economico del personale (lettera a), dell’ordinamento degli enti locali (lettera b) ed dei lavori pubblici di esclusivo interesse della Regione (lettera c). Per tale via l’Amministrazione comunale giunge a prospettare la prevalenza delle disposizioni dell’art. 12 della L.R. 5/2007 sulle recenti disposizioni dell’art. 13-bis della legge 114/2014.
13. In realtà, l’assunto del Comune di Olbia non può essere condiviso, dal momento che, come anticipato, la disciplina dei compensi incentivanti per la progettazione interna, dev’essere più correttamente inquadrata nella materia dell’ordinamento civile, riservata alla potestà legislativa esclusiva dello Stato.
Al riguardo di quanto espresso dal Comune richiedente, devono essere effettuate alcune opportune e necessarie puntualizzazioni:
   a) Anzitutto
si deve escludere in radice che le previsioni sugli incentivi per la progettazione interna possano essere ricondotte alle materie di cui alle lettere b) ed e) dello Statuto autonomo della Sardegna, che riguardano i ben differenti profili dell’ordinamento istituzionale degli enti locali e quella dei lavori pubblici, appunto, di esclusivo interesse della Regione.
L’unico richiamo, in astratto pertinente, effettuato dall’Amministrazione comunale, rimane dunque quello alle materie indicate dalla lettera a) dell’art. 3 dello Statuto ovvero, in particolare, alla materia dello “stato giuridico ed economico del personale”.
   b)
Deve però ricordarsi che la Corte Costituzionale, con la fondamentale sentenza n. 274 del 24.07.2003, nel valutare la persistente sopravvivenza della potestà legislativa esclusiva della Regione Sardegna nella materia de qua a seguito della riforma costituzionale del Titolo V della Costituzione, intervenuta con la legge costituzionale 18.10.2001, n. 3, ha osservato che l’autonomia riservata alle regioni ordinarie ai sensi dell’art. 117 della Costituzione nell’indicata materia, risulta oggi essere più ampia rispetto a quella originariamente delineata per la Regione Sardegna dallo Statuto Speciale.
Infatti –secondo il ragionamento sviluppato dalla Corte Costituzionale- mentre le regioni ordinarie, con riferimento allo stato economico e giuridico del personale (materia di competenza residuale ai sensi del quarto comma dell’art. 117 della Costituzione) soggiacciono ai soli limiti imposti dal primo comma dell’art. 117 della Costituzione, la Regione Sardegna, nell’esercizio della potestà legislativa esclusiva prevista nella stessa materia, sarebbe invece illogicamente vincolata anche all’ulteriore limite del rispetto delle leggi statali qualificabili come norme fondamentali di riforma economico-sociale (limite espressamente previsto dall’art. 3 dello Statuto autonomistico della Regione Sardegna, ma invece inoperante per le Regioni ordinarie in quanto non comparente nelle previsioni dall’art. 117, comma 1, della Carta Costituzionale).
Ricondurre, in conclusione, la disciplina regionale degli incentivi economici per la progettazione interna allo “stato economico e giuridico del personale” di cui alla lettera a) dell’art. 3 dello Statuto della Regione Sardegna non avrebbe dunque, di per sé, alcuna conseguenza specifica in termini di prevalenza della normativa regionale su quella statale; infatti l’efficacia nel sistema delle fonti del diritto della normativa regionale della Regione Sardegna nella materia dello stato giuridico ed economico del personale, alla luce delle modifiche del titolo V della costituzione, non risulta affatto differente da quella prevista per analoga normativa delle regioni a statuto ordinario.
   c) Ma, soprattutto, deve essere considerato che
innumerevoli arresti della giurisprudenza costituzionale, come già segnalato nella precedente deliberazione n. 85/2013 di questa Sezione, hanno ricondotto le disposizioni normative sulle retribuzioni incentivanti alla materia dell’ordinamento civile, materia di potestà legislativa esclusiva dello Stato ai sensi dell’art. 117, secondo comma, lett. l) della Costituzione. Tale circostanza -che impone di superare l’indirizzo che questa stessa Sezione ebbe a sostenere con la deliberazione 4/2009, prima dell’intervento della sentenza della Corte Costituzionale n. 341 del 16.12.2009- è stata compiutamente esaminata, di recente, dalla deliberazione della Sezione regionale di controllo per la Campania di questa Corte n. 67 del 13.03.2013, con motivazione che questo Collegio condivide, e che ha portato la Sezione campana a dubitare che la disciplina dei compensi incentivanti “….possa essere oggetto di normazione regionale difforme e/o derogatoria (o anche praeter) rispetto a quella nazionale”.
14. Oltre alle sentenze della Corte Costituzionale n. 401/2007 e 341/2009, già richiamate da questo Collegio con la deliberazione n. 85/2013, si deve segnalare, in particolare, la sentenza della Corte Costituzionale n. 290 del 20.11.2012, che ha dichiarato incostituzionale la previsione dell’art. 8 della legge della Regione Sardegna 04.08.2011, n. 16, la quale attribuiva un’indennità aggiuntiva ai dipendenti della Regione e degli enti regionali incaricati come coordinatori dei programmi integrati d’area.
La Corte Costituzionale si è così espressa in tale occasione: “Questa Corte ha più volte dichiarato l’illegittimità di disposizioni regionali intervenute in materia di trattamento economico dei dipendenti regionali. In quelle occasioni è stato affermato che, essendo il rapporto di impiego di tali lavoratori ormai contrattualizzato, la sua disciplina (ivi inclusa quella della retribuzione) rientra nella materia dell’ordinamento civile, riservata alla competenza esclusiva statale (sentenze n. 339 e n. 77 del 2011). In particolare, poi, con la sentenza n. 7 del 2011 è stata dichiarata l’illegittimità di una norma regionale che riconosceva, a favore di una certa categoria di personale regionale, un’indennità in aggiunta al normale trattamento economico e, con la sentenza n. 332 del 2010, l’illegittimità di una norma che attribuiva a determinati dipendenti regionali un trattamento accessorio in luogo di quello precedentemente goduto.
Ancor più recentemente la Corte Costituzionale si è pronunciata su alcune disposizioni di una legge regionale del Friuli Venezia Giulia, Regione ad autonomia speciale, il cui Statuto, all’art. 4, annovera lo “stato giuridico ed economico del personale” tra le materie di potestà legislativa regionale, analogamente a quanto previsto per la Regione Sardegna: con la sentenza n. 218 del 16.07.2013, dopo aver ribadito che “Costituisce, infatti, orientamento costante nella giurisprudenza di questa Corte l’affermazione secondo la quale è riconducibile alla materia dell’ordinamento civile la disciplina del trattamento economico dei dipendenti pubblici il cui rapporto di impiego sia stato privatizzato e, conseguentemente, disciplinato in sede di contrattazione collettiva (sentenze n. 36 del 2013 e n. 290 del 2012), il Giudice delle Leggi ha dichiarato incostituzionale la previsione di alcuni compensi incentivanti perché “…il riconoscimento di un incentivo economico in favore del personale regionale operante presso la struttura direzionale competente in materia di finanze e patrimonio incaricato dello svolgimento di attività di natura estimativa, parimenti interviene in tema di trattamento economico del personale pubblico contrattualizzato e, quindi, invade la competenza legislativa esclusiva in materia di ordinamento civile sancita dall’art. 117, comma secondo, lettera l), Cost
.”
15. Per quanto si è sopra più diffusamente considerato, si devono dunque assumere le seguenti conclusioni:
   a)
La disciplina dei compensi incentivanti per la progettazione interna è ricompresa nella materia dell’ordinamento civile, riservata alla potestà legislativa esclusiva dello Stato, e non in quella dello stato giuridico ed economico del personale, tutt’ora riservata in via esclusiva alla Regione Sardegna ma con i medesimi effetti della riserva operata in favore delle regioni ordinarie dall’art. 117, IV comma, della Costituzione (come risultante dalla modifica del suo titolo V).
   b) Nell’ambito della combinazione del criterio cronologico, regolante la successione delle leggi nel tempo, con il criterio della competenza, ed in virtù dell’espressa previsione dell’art. 1, comma 2, ultimo periodo, della legge 131/2003,
le disposizioni regionali dell’art. 12 della legge regionale 5/2007, originariamente conformi alla disciplina statale previgente, risultano per implicito abrogate, nei loro profili di difformità rispetto all’art. 13-bis della legge 114/2014, a seguito della sopravvenienza della diversa ed innovativa disciplina introdotta dalla legge statale (per competenza legittimata in via esclusiva dall’ordinamento ai sensi del’art. 117, secondo comma, della Costituzione), concretizzandosi la c.d. “cedevolezza” delle disposizioni regionali contrastanti.
Tale conclusione risulta del tutto coerente anche con quanto disposto dall’art. 4, primo comma, del d.lgs. 163/2006, secondo il quale: “Le regioni e le province autonome di Trento e di Bolzano esercitano la potestà normativa nelle materie oggetto del presente codice nel rispetto dei vincoli derivanti dall'ordinamento comunitario e delle disposizioni relative a materie di competenza esclusiva dello Stato”.
16. Applicando tali principi, intrepretativi e normativi, al quesito proposto dal Comune di Olbia, consegue che la sopravvenuta normativa statale di cui agli artt. 13 e 13-bis della legge 114/2014 risulta immediatamente cogente anche per le amministrazioni locali della regione della Sardegna, rimanendo solo il problema di verificare se e quali profili della disciplina regionale permangano tutt’ora in vigore.
Ritenuto che non sussista un’assoluta incompatibilità tra discipline,
l’avviso della Sezione è che la normativa regionale di cui all’art. 12 della L.R. 5/2007 rimanga applicabile, in via residuale, per i soli aspetti coincidenti con la normativa statale ed, eventualmente, per quei limitati profili, già precedentemente normati dal legislatore regionale e non regolati dalla legge 114/2014, che non risultino incompatibili con la disciplina statale intesa nel suo complesso; profili da accertarsi attraverso una verifica che non può prescindere dall’esame del caso concreto e che è rimessa all’attività gestionale dell’amministrazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Sardegna, parere 30.01.2015 n. 11).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: 1) In seguito alla modifica dell'art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, introdotte dal d.l. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2014, il regolamento dell’ente locale dovrà prevedere la liquidazione distinguendo tra le varie figure che partecipano alla ripartizione del fondo, al termine di ciascuna fase di realizzazione dell’opera in relazione alle singole prestazioni effettuate dai dipendenti, sino alla completa realizzazione dell’opera, previa valutazione delle specifiche attività svolte dai dipendenti.
È rimessa all’autonomia regolamentare dell’amministrazione la previsione dei criteri e delle modalità richiamati dalla legge, anche mediante un ponderato sistema di acconti proporzionali, per garantire comunque all’ente la possibilità di ridurre le risorse finanziarie erogabili a fronte di incrementi dei tempi o dei costi inizialmente previsti.
2) Ai fini della legittima erogazione della quota del fondo, la normativa vigente non richiede il necessario espletamento interno di tutta l’attività progettuale, purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni.
La gradazione proporzionale dell’entità degli incentivi, entro il limite generale posto dal Legislatore, è rimessa all’autonomia regolamentare del singolo ente, che dovrà essere conforme ai criteri di logicità, congruenza e ragionevolezza.
3) La decisione di suddividere le singole fasi della progettazione suddivisione tra dipendenti dell’ente e professionisti esterni non può prescindere dall’ulteriore valutazione, della continuità nello svolgimento delle varie fasi della progettazione, e dell’effettiva convenienza economica.

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Il Sindaco del Comune di Grugliasco (TO), dopo aver esposto che l’ente sta predisponendo un nuovo regolamento per la disciplina del Fondo per la progettazione e l'innovazione, ai sensi dell'art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163 e s.m.i, chiede:
1) se sia possibile dare corso alla liquidazione di quote del fondo a favore del R.U.P. e dei progettisti dipendenti dell'Ente antecedentemente alla completa realizzazione e collaudo dell'opera pubblica;
2) se sia possibile dare corso alla liquidazione di quote del fondo a favore del R.U.P. e dei progettisti dipendenti dell'Ente nel caso di progettazione parzialmente affidata all'esterno. La fattispecie cui si fa riferimento è esemplificata come segue:
   a) progetto preliminare redatto da professionista esterno all'Ente;
   b) progetto definitivo redatto da professionista esterno all'Ente;
  c) progetto esecutivo redatto da tecnici dipendenti dell'Ente.
3) se sia possibile dare corso alla liquidazione di quote del fondo a favore del R.U.P. e dei progettisti dipendenti dell'Ente nel caso di progettazione parzialmente affidata all'esterno. La fattispecie cui si fa riferimento è esemplificata come segue:
   a) progetto preliminare redatto da tecnici dipendenti dell'Ente;
   b)progetto definitivo redatto da professionista esterno all'Ente;
   c) progetto esecutivo redatto da professionista esterno all'Ente.
...
Occorre premettere che il c.d. “incentivo alla progettazione” (denominazione risalente all’art. 18 dell’abrogata legge n. 109/1994) era previsto dall’art. 92, commi 5 e 6, del d.lgs. n. 163/2006 ed è stato oggetto di numerosi interventi interpretativi da parte della Corte dei conti (cfr., ex multis, Sezione Autonomie
delibera 13.11.2009 n. 16/2009 e i pareri: Sezione Veneto parere 26.07.2011 n. 337, Sezione Lombardia parere 06.03.2012 n. 57, parere 30.05.2012 n. 259, parere 08.10.2012 n. 425, parere 24.10.2012 n. 453, Sezione Piemonte parere 30.08.2012 n. 290, parere 19.12.2013 n. 434, parere 16.01.2014 n. 8, parere 28.02.2014 n. 39, parere 17.03.2014 n. 44, parere 02.10.2014 n. 197). Tale istituto costituiva eccezione al principio di onnicomprensività della retribuzione, finalizzato ad incentivare il ricorso alle professionalità interne dell’Ente.
L’art. 13 del D.L. 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 11.08.2014, n. 114, ha abrogato i richiamati commi 5 e 6 e, con il successivo art. 13-bis, ha previsto i “Fondi per la progettazione e l'innovazione”, inserendo dopo il comma 7 dell'articolo 93 del Codice dei contratti pubblici, i commi da 7-bis a 7-quinquies. In particolare, per quanto rileva in questa sede, i primi due commi aggiunti prevedono: “7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare.
7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale
”.
Come si evince dal suddetto testo novellato, la legge individua alcune regole generali per la ripartizione dell’incentivo in discorso, rimettendone la disciplina concreta (“modalità e criteri”) ad un atto regolamentare interno alla singola amministrazione, assunto previa contrattazione decentrata.
I punti fermi che il regolamento interno deve rispettare sono stati recentemente ricordati nel
parere 01.10.2014 n. 247 emesso dalla Sezione di controllo per la Lombardia, condiviso da questa Sezione, che di seguito si richiamano:
-
erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, di un appalto di fornitura di beni o di servizi);
-
puntuale ripartizione del fondo incentivante tra gli incarichi attribuibili (responsabile del procedimento, progettista, responsabili della sicurezza, direttore dei lavori, collaudatori, nonché loro collaboratori), secondo percentuali rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, da mantenere, tuttavia, entro i binari della logicità, congruenza e ragionevolezza (cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici,
deliberazione 13.12.2007 n. 315, deliberazione 22.06.2005 n. 70, deliberazione 19.05.2004 n. 97-bis);
-
devoluzione in economia delle quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione. Obbligo che impone di prevedere analiticamente nel regolamento interno, e graduare, le percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal personale, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano affidate a professionisti esterni, la predetta devoluzione (si rinvia alle deliberazioni dell’Autorità di vigilanza:
deliberazione 13.12.2007 n. 315, deliberazione 08.04.2009 n. 35, deliberazione 07.05.2008 n. 18 e deliberazione 02.05.2001 n. 150);
-
devoluzione in economia delle quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni, anche se svolte da dipendenti interni, prive dell’accertamento di esecuzione dell’opera in conformità ai tempi ed ai costi prestabiliti (novità discendente dal predetto art. 93, comma 7-ter, per gli incarichi attribuiti dopo l’entrata in vigore della legge di conversione n. 114/2014).
Alla luce del nuovo quadro normativo, dunque,
possono fornirsi di seguito le indicazioni in risposta ai quesiti posti dal Sindaco del Comune di Grugliasco.
- relativamente al quesito sub 1):
In base al principio generale ricavabile dalla normativa sul pubblico impiego e, in particolare, dall’art. 7 comma 5 del d.lgs. n. 165/2001, “le amministrazioni pubbliche non possono erogare trattamenti economici accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente rese”.
La regola è fatta espressamente propria dal legislatore anche nella materia degli incentivi di cui si discute, posto che il nuovo art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 (riprendendo analoga formulazione del precedente art. 92, comma 5) dispone che “la corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”. Nel caso in cui tale accertamento sia invece negativo, corre obbligo all’Amministrazione di procedere alla devoluzione in economia prevista dalla testé richiamata normativa.
Inoltre, a mente del nuovo art. 93, comma 7-ter, del Codice dei contratti pubblici, la verifica dell’Amministrazione propedeutica all’erogazione dell’incentivo deve ricomprendere “l'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo” e il regolamento in questione deve stabilire altresì “i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
Pertanto, alla luce dell’intervenuta novella normativa,
la corretta applicazione delle predette disposizioni legislative e di quelle regolamentari, che a queste ultime devono conformarsi, non potrà che avvenire, distinguendo tra le varie figure che partecipano alla ripartizione del fondo (il responsabile del procedimento, gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo e i loro collaboratori), al termine di ciascuna fase di realizzazione dell’opera in relazione alle singole prestazioni effettuate dai dipendenti, sino alla completa realizzazione dell’opera, poiché solo in base alle risultanze finali delle singole prestazioni l’Amministrazione sarà nelle condizioni di valutare le specifiche attività svolte dai dipendenti.
Nel rispetto dei suddetti principi deve ritenersi rimessa all’autonomia regolamentare dell’amministrazione la previsione dei criteri e delle modalità richiamati dalla legge, anche mediante un ponderato sistema di acconti proporzionali, per garantire comunque all’ente la possibilità di ridurre le risorse finanziarie erogabili a fronte di incrementi dei tempi o dei costi inizialmente previsti.

- relativamente ai quesiti sub 2) e 3):
Occorre innanzitutto ricordare che
la possibilità di affidamento di una o più fasi della progettazione a soggetti esterni all’ente è espressamente prevista dall’art. 90, comma 6, del Codice dei contratti pubblici, a mente del quale le amministrazioni aggiudicatrici possono affidare la redazione del progetto preliminare, definitivo ed esecutivo, nonché lo svolgimento di attività tecnico-amministrative connesse alla progettazione, ai soggetti di cui al comma 1, lettere d), e), f), f-bis), g) e h) del medesimo articolo, in caso di carenza in organico di personale tecnico, ovvero di difficoltà di rispettare i tempi della programmazione dei lavori o di svolgere le funzioni di istituto, ovvero in caso di lavori di speciale complessità o di rilevanza architettonica o ambientale o in caso di necessità di predisporre progetti integrali, così come definiti dal regolamento, che richiedono l'apporto di una pluralità di competenze, casi che devono essere accertati e certificati dal responsabile del procedimento.
In merito ai casi sottoposti all’attenzione della Sezione nella richiesta di parere in esame, entrambi riferiti alla possibilità o meno di dare corso alla liquidazione di quote del fondo a favore del R.U.P. e dei progettisti dipendenti dell'Ente nel caso di progettazione parzialmente affidata all'esterno, è appena il caso di ricordare che
la normativa vigente non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di tutta l’attività progettuale, purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni.
La gradazione proporzionale dell’entità degli incentivi, entro il limite generale posto dal Legislatore, è rimessa all’autonomia regolamentare del singolo ente che, come già ricordato, dovrà essere conforme ai criteri di logicità, congruenza e ragionevolezza.
Da ultimo, non pare superfluo rammentare che, in disparte la richiamata autonomia regolamentare in materia,
le scelte in merito all’affidamento delle singole fasi della progettazione, secondo la suddivisione tra dipendenti dell’ente e professionisti esterni –come ipotizzata nella richiesta di parere- non potranno prescindere dall’ulteriore valutazione, da parte dell’Amministrazione, sia della continuità nello svolgimento delle varie fasi della progettazione (criterio a cui il Legislatore accorda preferenza: cfr. Cons. Stato, Sez. VI, 13.02.2004, n. 561; TAR Piemonte, Sez. I, 28.02.2007 n. 882 e 05.07.2008 n. 1510; A.V.C.P., parere 21.12.2011 n. 228; A.V.C.P., parere 20.07.2011. n. 137), sia dell’effettiva convenienza economica per l’ente (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 20.01.2015 n. 17).

dicembre 2014

INCENTIVO PROGETTAZIONE: La Sezione Regionale di controllo della Corte dei Conti per la Liguria sottopone al Presidente della Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni riunite in sede di controllo, ai sensi dell’articolo 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, la seguente questione di massima: “se l’obbligo di non superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, di cui al comma 7-ter dell’articolo 93, sia applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti alle attività tecnico professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma dopo il 19.08.2014 (data di entrata in vigore della legge di conversione n. 114/2014)".
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La richiesta di parere è intesa a conoscere la corretta applicazione del riparto del fondo per la progettazione e l’innovazione ex art. 93, comma 7-ter, decreto legislativo n. 163/2006 a seguito delle riformulazione operata dall’articolo 13-bis del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, recante "Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari", convertito dalla legge 11.08.2014, n. 114.
In particolare, nel parere si evidenzia che:
- il decreto-legge n. 90/2014, all'art. 13, ha abrogato i commi 5 e 6 dell'articolo 92 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163;
- la nuova disciplina della materia è ora contenuta nell'articolo 93, commi 7-bis e 7-ter del decreto legislativo n. 163/2006 che dispone: "L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.";
- la Corte dei Conti Sezione di Controllo per l'Emilia Romagna, nel
parere 19.09.2014 n. 183, intervenendo sul disposto del precitato art. 93, comma 7-ter, ha affermato che: "l'art. 93, comma 7-ter, ultimo periodo, del codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, come inserito dall'art. 13-bis "Fondi per la progettazione e l'innovazione" della legge di conversione 11.08.2014, n. 114 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90 -disposizione non applicabile retroattivamente, non essendo norma di interpretazione autentica- ha espunto dall'ordinamento il comma 5 (al quale il CCNL dell'Area II faceva richiamo) e il comma 6 dell'articolo 92 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163; in base a tale nuova disciplina il riparto del fondo per la progettazione non trova più applicazione per il personale con qualifica dirigenziale.";
- il
parere 19.09.2014 n. 183 contiene la precisazione che la nuova disciplina non può trovare applicazione retroattiva e che il personale con qualifica dirigenziale è escluso dal riparto del fondo incentivante a decorrere dall'entrata in vigore delle modifiche legislative di cui sopra, vale a dire dal 19.08.2014;
- mentre è, quindi, chiaro che le nuove regole trovano applicazione per tutti i lavori e le opere avviate a partire dal 19.08.2014, sussistono invece dubbi per gli incentivi riferiti a lavori e opere portate a compimento prima di tale data, ma che l'amministrazione non ha ancora provveduto a liquidare;
- la questione dell'applicabilità delle modifiche normative rispetto ad attività già compiute, ma per le quali non è stato ancora corrisposto il compenso, si era già posta in passato a seguito dell'entrata in vigore della legge n. 144/1999 che aveva modificato la percentuale dell'incentivo per la progettazione.
La Corte dei Conti Sezione Autonomie, nella
deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, aveva richiamato il principio espresso dalla Corte di Cassazione Sez. Lav. nella sentenza n. 13384 del 19.07.2004. Secondo i giudici della Suprema Corte, il diritto all'incentivo di cui trattasi "costituisce un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva che inerisce al rapporto di lavoro in corso, nel cui ambito va individuato l'obbligo per l'Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l'erogazione del compenso. In sostanza dal compimento dell'attività nasce il diritto al compenso, intangibile dalle disposizioni riduttive, che non hanno alcuna, efficacia retroattiva”;
- nella pronunzia la Sezione Autonomie aveva, quindi, sancito un principio di competenza affermando che ciò che rileva ai fini della nascita del diritto è "il compimento effettivo dell'attività dovendosi, anzi, tener conto, per questo specifico aspetto, che per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività compiuta.";
- sulla base dei sopra richiamati principi, le modifiche normative intervenute non dovrebbero quindi incidere sulla liquidazione dell'incentivo per le attività compiute fino al 19.08.2014. Poiché, peraltro, a differenza di quanto avvenuto in passato, la nuova disciplina incide non sulla percentuale ma sulla quantificazione del fondo, destinandone solo una parte per la progettazione, dubbi applicativi sorgono con riguardo ai lavori e alle opere iniziate prima del 19.08.2014 e portate a compimento successivamente a tale data. Si avrebbero, in tal caso, attività incentivate portate a compimento in frazioni temporali diverse che ad avviso del Comune, dovrebbero però fare tutte riferimento alle risorse del fondo come quantificato secondo la disciplina vigente all'inizio dell'opera o del lavoro;
- sussistono altresì dubbi applicativi per quanto attiene il capoverso che recita: "Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.";
Il Comune chiede, quindi, di sapere:
1) se l'Amministrazione, in ossequio al principio della non retroattività della legge e al principio di competenza, possa in oggi liquidare secondo la precedente disciplina gli incentivi riferiti a lavori e opere portate a compimento, compresa la fase del collaudo, prima della data del 19.08.2014;
2) quali debbano essere le modalità di liquidazione dell'incentivo nel caso di lavori e opere iniziate prima del 19.08.2014 e portate a compimento successivamente a tale data;
3) se per il personale con qualifica dirigenziale l'esclusione dal pagamento dell'incentivo operi a decorrere dal 19.08.2014 solo con riferimento a lavori ed opere successive a tale data oppure anche dalla liquidazione degli incentivi riferiti a lavori ed opere portati a compimento prima del 19.08.2014;
4) se la disposizione che impone di non superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo sia applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti a lavori e opere avviati dopo il 19.8.2014, oppure si tratti di norma immediatamente operante su tutte le liquidazioni effettuate dopo il 19.08.2014, anche se riferite a lavori e opere portate a compimento prima di tale data.
...
 
La richiesta di parere concerne distintamente quattro quesiti relativi all’applicazione dell’art. 93 del decreto legislativo 12.04.2006, n.163 (codice dei contratti pubblici), come integrato e modificato dagli articoli 13 e 13-bis della legge 11.08.2014, n. 144, di conversione del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, che hanno abrogato i commi 5 e 6 del citato articolo 92 e aggiunto i commi da 7-bis a 7-quinqiues all’articolo 93.
Il Collegio ha dato risposta ai primi tre quesiti con il parere 16.12.2014 n. 73, mentre ha separato la trattazione del quarto quesito, sottoponendolo, per i profili che ora si esporranno, al Presidente della Corte dei conti affinché valuti, ai sensi dell’articolo 6, comma 4, decreto-legge 10.10.2012, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213, l’opportunità di rimettere alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni riunite la questione di massima, in presenza di contrasto interpretativo con il
parere 13.11.2014 n. 300 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia.
La richiesta di parere è da considerarsi ammissibile sotto il profilo soggettivo e procedurale, poiché è stata sottoscritta dall’organo legittimato a rappresentare l’Amministrazione ed è stata trasmessa tramite il Consiglio delle Autonomie Locali della Liguria, nel rispetto delle formalità previste dall’art. 7 della legge 05.06.2003, n. 131.
In ordine al requisito oggettivo si osserva che la questione evidenziata dal Comune e riassunta nella richiesta di parere può costituire oggetto di attività consultiva, in quanto rientrante nell’accezione dinamica del concetto di “materia di contabilità pubblica”, di cui alla deliberazione della Sezioni Riunite 54/CONTR/2010, da ultimo, ripresa dalla delibera 3/SEZAUT/2014.
Il terzultimo capoverso del comma 7-ter dell’articolo 93 dispone che “Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.”
Ai fini della risoluzione del quesito il Collegio condivide le conclusione cui perviene la deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG della Sezione delle Autonomie, che ha precisato quanto segue: ”la soluzione della questione non può prescindere dalla verifica dell’esistenza e della consistenza del diritto che si pretende intangibile dalla legge sopravvenuta, in quanto la irretroattività della legge costituisce un principio di salvezza di un diritto acquisito, purché se ne dimostri l’avvenuta insorgenza”.
Quanto appena affermato, prosegue la Sezione Autonomie “presuppone una valutazione preliminare sulla configurabilità, o meno, di un vincolo di destinazione, giuridicamente rilevante, tra la quantificazione della somma da ripartire per ogni singola opera, ed il “quantum” del diritto al beneficio, di talché si possa ritenere che nel momento in cui sia sorto tale diritto e cioè quando siano state compiute le varie attività che legittimano la corresponsione dell’incentivo (attività procedimentali amministrative, progettazione, collaudo, collaborazioni etc.) rimangono fissate, in maniera intangibile, da un lato, la somma da ripartire e, dall’altro, la misura del beneficio, così come le stesse sono state determinate in base ai meccanismi previsti dalla norma stessa. (modalità e criteri della ripartizione previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento)”.
Alla luce della riferita interpretazione,
il Collegio ritiene che l’obbligo di non superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo sia applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti alle attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma dopo il 19.08.2014 (data di entrata in vigore della legge di conversione n. 114/2014).
Di converso,
sulle liquidazioni, e conseguenti pagamenti, effettuati dopo il 19.08.2014, ma riferiti ad attività portate a compimento dai dipendenti prima di tale data, vale il principio della non retroattività della legge nei termini sopra evidenziati, con l’ulteriore precisazione secondo cui “il diritto all’incentivo costituisce un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva (Cass. Sez. Lav. sent. n. 13384 del 19.07.2004) che inerisce al rapporto di lavoro in corso nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso (deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG citata).
Una diversa interpretazione, infatti, farebbe dipendere dal mero momento materiale del pagamento (e/o da quello prodromico della liquidazione) l’applicazione del nuovo tetto complessivo annuo previsto dalla legge per i c.d. “incentivi alla progettazione”.
Infatti,
la garanzia di fornire medesimo trattamento giuridico a situazioni identiche (l’espletamento, da parte del dipendente, dell’attività tecnico-professionale incentivata, in data antecedente all’entrata in vigore della legge di conversione), di cui si era fatta portatrice anche la Sezione delle Autonomie nella citata deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, nonché la stessa Sezione per la Lombardia negli altri quesiti oggetto del
parere 13.11.2014 n. 300, conduce a ritenere che il nuovo regime giuridico introdotto dall’art. 13 del decreto-legge n. 90/2014, convertito dalla legge n. 114/2014, non possa trovare applicazione per le attività espletate dai dipendenti prima dell’entrata in vigore della legge n. 114/2014 (che potrebbero essere, dati i tempi di aggiudicazione ed esecuzione di un lavoro o opera pubblica, anche molto risalenti nel tempo), pena il rischio di evidenti situazioni di disparità di trattamento (anche all’interno della medesimo ente) dipendenti dal mero momento della liquidazione/pagamento (adempimento che non è, tantomeno riguardo i tempi, nella disponibilità del dipendente incaricato delle attività tecnico-professionali beneficiate dalla legge di incentivazione).
Né si ritiene che, per un diverso avviso, possa essere valorizzato il generico, e atecnico, termine utilizzato nel periodo in discorso dal legislatore (“corrisposti”), potendo anche quest’ultimo ben essere riferito interamente al nuovo regime giuridico introdotto dal legislatore per la disciplina delle attività tecnico professionali beneficiate dei c.d. incentivi alla progettazione (che, dal 19/08/2014, avranno un fondo limitato all’80% del 2%, quale percentuale massima, dell’importo posto a base di gara; non potranno essere erogate ai dirigenti; confluiranno in economia a beneficio dell’amministrazione nelle nuove ipotesi previste dalla norme; non potranno, infine, superare il 50% del trattamento economico complessivo annuo del dipendente).
Diverso avviso ha espresso, invece, la Sezione regionale di controllo per la Lombardia con il recente
parere 13.11.2014 n. 300 su identica questione posta dal Presidente della provincia di Mantova (“se il limite degli incentivi che possono essere corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, pari al 50% del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo, operi anche con riferimento a prestazioni, sia concluse che in corso, rese anteriormente alla vigenza delle norme sopravvenute ma non liquidate”).
La Sezione Lombardia, a differenza della soluzione interpretativa data agli altri quesiti oggetto dell’istanza di parere sfociata nel
parere 13.11.2014 n. 300 (perfettamente aderente all’orientamento palesato dalla Sezione Autonomie nella deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, condiviso da questa Sezione nella parere 16.12.2014 n. 73), conclude affermando che, nel caso di specie, “la norma effettuata un chiaro riferimento al momento della corresponsione e non condiziona la possibilità di erogare l’incentivo, ma si limita a determinare (per relationem rispetto al trattamento economico fruito) l’ammontare massimo. L’ente, rimanendo per il resto libero nell’esercizio della propria attività discrezionale, nel periodo transitorio dovrà fare riferimento, quanto ai presupposti e ai beneficiari dell’incentivo, alla previgente disciplina mentre, per quel che concerne l’ammontare complessivo delle risorse destinabili al singolo beneficiario, al limite inderogabile fissato dalla norma con riferimento al trattamento economico spettante al momento dell’erogazione”.
Pertanto, attesa la necessità di un indirizzo interpretativo univoco in materia, questa Sezione ritiene opportuno che venga sottoposta all’esame del Presidente della Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire la questione alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni riunite, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del decreto legge 10.10.2012 n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213, il quale, nel testo recentemente novellato dal decreto legge 24.06.2014, n. 91, dispone che “al fine di prevenire o risolvere contrasti interpretativi rilevanti per l'attività di controllo o consultiva o per la risoluzione di questioni di massima di particolare rilevanza, la Sezione delle autonomie emana delibera di orientamento alla quale le Sezioni regionali di controllo si conformano. Resta salva l'applicazione dell'articolo 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito, con modificazioni, dalla legge 03.08.2009, n. 102, nei casi riconosciuti dal Presidente della Corte dei conti di eccezionale rilevanza ai fini del coordinamento della finanza pubblica ovvero qualora si tratti di applicazione di norme che coinvolgono l’attività delle Sezioni centrali di controllo".
P.Q.M.
La Sezione Regionale di controllo della Corte dei Conti per la Liguria sottopone al Presidente della Corte dei conti la valutazione sull’opportunità di deferire alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni riunite in sede di controllo, ai sensi dell’articolo 6, comma 4, del decreto-legge 10.10.2012, n. 174, la seguente questione di massima: “
se l’obbligo di non superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, di cui al comma 7-ter dell’articolo 93, sia applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti alle attività tecnico professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma dopo il 19.08.2014 (data di entrata in vigore della legge di conversione n. 114/2014)" (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, deliberazione 22.12.2014 n. 75).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: La ratio legis dell’intera disciplina è quella di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno incarichi professionali di contenuto analogo.
L’incentivo, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia preso parte a determinate attività e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi altrimenti non rientranti nei doveri propri d’ufficio.

La norma indica espressamente quali beneficiari degli incentivi –da corrispondere “previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte”– il responsabile del procedimento, gli incaricati della redazione delle varie fasi progettuali, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori e del collaudo. Alle figure professionali elencate si aggiungono “i loro collaboratori”.
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Ad avviso del Collegio
non può escludersi, in via di principio, la possibilità che i “collaboratori” a cui fa riferimento la norma siano costituiti anche da dipendenti appartenenti a profili amministrativi e contabili.
Tuttavia, deve evidenziarsi che la maggior parte delle attività incentivate dall’art. 92 cit. presenta un contenuto squisitamente tecnico (progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, redazione del paino di sicurezza, direzione lavori, collaudo). In virtù del contenuto specialistico delle prestazioni in parola, in caso di affidamento esterno le stazioni appaltanti devono far ricorso a professionisti esterni abilitati ed iscritti ai rispettivi albi professionali (art. 90 del D.Lgs. 163/2006).
Ora, poiché come è già stato ricordato la ratio della normativa in commento mira alla valorizzazione delle professionalità interne ed a limitare il conferimento di incarichi professionali, “i collaboratori” a cui fa riferimento l’art. 92 cit. sono da individuare –di norma– tra il personale del ruolo tecnico che di volta in volta partecipa alla redazione dei vari elaborati (a titolo esemplificativo: progetti e relative varianti, piano di sicurezza, certificato di collaudo o di regolare esecuzione) o al compimento di specifiche attività (direzione lavori e relativa contabilità).
Discorso a parte meritano i collaboratori del responsabile unico del procedimento (RUP).

Infatti,
in base all’art. 10 del D.Lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) e agli art. 9 e 10 del DPR 207/2010 (Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici) il RUP è titolare di una pluralità di competenze che interessano tutte le fasi di realizzazione dell’opera pubblica (progettazione, affidamento dell’appalto, esecuzione dei lavori).
Nonostante per quanto riguarda i lavori attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico (cfr. art. 10, co. 5, del D. Lgs. 163/2006), si evidenzia che non tutte le competenze del RUP hanno un contenuto squisitamente tecnico. Infatti il RUP, tra l’altro, indice la conferenza di servizi ai sensi della L. 241/1990, propone la conclusione di accordi di programma, cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure, segnala disfunzioni, impedimenti e ritardi, fornisce all’organo di governo informazioni relative all’attuazione dell’intervento, raccoglie e trasmette i dati all’Osservatorio, proporne la risoluzione del contratto, la transazione e la definizione bonaria delle controversie.
È evidente che per lo svolgimento di tali eterogenei compiti il RUP può avvalersi anche di collaboratori appartenenti al ruolo del personale amministrativo, purché in possesso delle necessarie competenze professionali. Con l’ovvia conseguenza che anche i predetti collaboratori possono essere ricompresi nella ripartizione degli incentivi previsti dall’art. 92 cit..

Questa soluzione è coerente con il contenuto dell’art. 10, co. 5, del DPR 207/2010. La norma citata prevede la possibilità di costituire un ufficio di supporto al RUP in caso di inadeguatezza dell’organico dell’amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, a differenza di quanto previsto per il RUP, per i componenti del predetto ufficio di supporto non è richiesto il possesso di professionalità tecniche.
Ciò posto, una soluzione interpretativa che vietasse di destinare le risorse del Fondo a favore del personale amministrativo impegnato nelle attività di supporto al RUP favorendo in tal modo la costituzione di un ufficio esterno, sarebbe contraria alla ratio e alle finalità della norma.
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Il Fondo previsto dall’art. 92 cit. può essere destinato esclusivamente alle specifiche figure professionali ivi individuate, nonché ai loro collaboratori.
Non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma tendente ad ampliare il novero dei soggetti beneficiari.
Pertanto, i dipendenti –tecnici ed amministrativi- diversi dal RUP, dal progettista, dal direttore lavori, dall’incaricato del piano di sicurezza, dal collaudatore e dai relativi collaboratori, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro.
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Il nuovo testo dell’art. 92 cit. così come risultante dalle modifiche introdotte dal D.L. 90/2014 ha espressamente previsto che i criteri di riparto del fondo stabiliti dal regolamento che ciascuna amministrazione è tenuta ad adottare escludano “le attività manutentive”.
L’interpretazione formatasi sulla precedente formulazione dell’art. 92 cit. aveva già escluso dalle attività remunerabili con l’incentivo in questione gli interventi di manutenzione ordinaria, facendo salve le sole manutenzioni straordinarie
. Infatti, secondo il riferito indirizzo giurisprudenziale le manutenzioni straordinarie sarebbero riconducibili (o comunque assimilabili) alla realizzazione di opere pubbliche al compimento delle quali la norma subordina l’erogazione dell’incentivo.
Il Collegio non ha motivi per discostarsi dal predetto orientamento interpretativo ritenendo che la modifica al testo dell’art. 92 cit. operata con il D.L. 90/2014 non abbia inciso in modo restrittivo sul regime degli incentivi relativi agli interventi di manutenzione straordinaria.
Infatti, premesso che nel sistema delineato dall’art. 92 cit. l’erogazione dell’incentivo è collegato alla realizzazione di un’opera pubblica, si evidenzia che l’art. 3, co. 18, lett. a) e b), della legge 24.12.2003, n. 350 equipara espressamente gli interventi di manutenzione straordinaria alla costruzione di nuove opere qualificandoli come spese d’investimento per le quali, peraltro, è consentito il ricorso all’indebitamento.

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In data 12.11.2014 è pervenuta, per il tramite del CAL della Regione Marche, una richiesta di parere formulata dal Presidente della Provincia di Ancona ai sensi dell’art. 7, comma 8, della L. 131/2003.
Il parere ha per oggetto la corretta interpretazione della normativa in materia di incentivazione della progettazione interna a favore del personale dipendente ai sensi dell’art. 92 del D.Lgs. 12.04.2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici).
In particolare, il Presidente della Provincia pone a questa Sezione tre differenti quesiti:
1) se tra i "collaboratori" del responsabile del procedimento, degli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori e del collaudo, possano rientrare i dipendenti che prestano, nell'ambito della struttura competente alla realizzazione dell'opera/lavoro, attività amministrativa e/o contabile strettamente collegata ai lavori;
2) se tra i "collaboratori" destinatari delle risorse del fondo possano inoltre rientrare:
   a) il personale tecnico e amministrativo, assegnato alla struttura competente alla realizzazione dell'opera/lavoro, addetto ai procedimenti di esproprio delle aree sulle quali verranno realizzate le opere/i lavori;
   b) il personale tecnico, assegnato alla struttura competente alla realizzazione dell'opera/lavoro, addetto alle attività relative agli accatastamenti e ai frazionamenti delle aree sulle quali verranno realizzate le opere/i lavori;
   c) il responsabile della procedura di gara e i suoi collaboratori;
3) se tra le attività escluse dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l'innovazione rientrino, oltre ai lavori di manutenzione ordinaria, anche quelli di manutenzione straordinaria.
...
1. I dubbi interpretativi dell’Ente istante concernono la corretta applicazione dell’art. 92, commi 7-bis e 7-ter, del D.Lgs. 163/2006 introdotto dall’art. 13-bis del decreto legge 24.06.2014, n. 90 convertito con modificazioni dalla legge 11.08.2014, n. 114.
In particolare, i primi due quesiti concernono l’individuazione della platea dei soggetti beneficiari degli incentivi.
Il terzo quesito riguarda l’individuazione degli interventi per i quali è possibile procedere allo stanziamento del fondo per la progettazione e l’innovazione.
2. Il testo dell’art. 92 cit. di cui la Provincia di ancona chiede l’interpretazione è stato recentemente inciso dalla novella normativa della c.d. riforma Madia (D.L. 90/2014).
Infatti, l’art. 13 del D.L. 90/2014 ha abrogato i commi 5 e 6 dell’art. 92 cit. mentre l’art. 13-bis introdotto in sede di conversione ha inserito, dopo il comma il 7, i commi 7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies.
Per quanto riguarda l’individuazione dei soggetti beneficiari degli incentivi, i commi 7-bis e 7-ter sono sostanzialmente riproduttivi dell’abrogato comma 5.
Infatti, le citate disposizioni, stabiliscono: “7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare.
7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale
.”
In base alle citate norme la misura complessiva dell’incentivo deve essere stabilita da un regolamento interno adottato da ogni amministrazione in considerazione dell'entità e della complessità dell'opera da realizzare ma, in ogni caso, entro il limite massimo del 2 per cento dell’importo a base d’asta (co. 7-bis).
Il medesimo regolamento deve recepire le modalità ed i criteri definiti in sede di contrattazione decentrata per la ripartizione dell’incentivo tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. In particolare, i criteri di ripartizione delle risorse devono tener conto delle responsabilità connesse alle prestazioni da svolgere, della complessità delle opere e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo (co. 7-ter).
3. L’art. 92 del Codice dei contratti pubblici rubricato “Corrispettivi, incentivi per la progettazione e fondi a disposizione delle stazioni appaltanti”, contiene una serie di norme volte a disciplinare l’assegnazione di specifici incentivi a favore del personale dipendente del comparto impegnato nelle varie attività professionali connesse alla realizzazione delle opere pubbliche.
La ratio legis dell’intera disciplina è quella di favorire l’ottimale utilizzo delle professionalità interne ad ogni amministrazione e di assicurare un risparmio di spesa sugli oneri che l’amministrazione dovrebbe sostenere per affidare all’esterno incarichi professionali di contenuto analogo.
L’incentivo, infatti, può essere corrisposto al solo personale dell’ente che abbia preso parte a determinate attività e ciò in funzione incentivante e premiale per l’espletamento di servizi altrimenti non rientranti nei doveri propri d’ufficio.

La norma indica espressamente quali beneficiari degli incentivi –da corrispondere “previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte”– il responsabile del procedimento, gli incaricati della redazione delle varie fasi progettuali, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori e del collaudo. Alle figure professionali elencate si aggiungono “i loro collaboratori”.
Con il primo quesito l’Amministrazione provinciale chiede di sapere se tra i predetti collaboratori possano ricomprendersi anche i dipendenti che svolgono attività amministrativa e/o contabile strettamente collegate ai lavori.
Ad avviso del Collegio
non può escludersi, in via di principio, la possibilità che i “collaboratori” a cui fa riferimento la norma siano costituiti anche da dipendenti appartenenti a profili amministrativi e contabili.
Tuttavia, deve evidenziarsi che la maggior parte delle attività incentivate dall’art. 92 cit. presenta un contenuto squisitamente tecnico (progettazione preliminare, definitiva ed esecutiva, redazione del paino di sicurezza, direzione lavori, collaudo). In virtù del contenuto specialistico delle prestazioni in parola, in caso di affidamento esterno le stazioni appaltanti devono far ricorso a professionisti esterni abilitati ed iscritti ai rispettivi albi professionali (art. 90 del D.Lgs. 163/2006).
Ora, poiché come è già stato ricordato la ratio della normativa in commento mira alla valorizzazione delle professionalità interne ed a limitare il conferimento di incarichi professionali, “i collaboratori” a cui fa riferimento l’art. 92 cit. sono da individuare –di norma– tra il personale del ruolo tecnico che di volta in volta partecipa alla redazione dei vari elaborati (a titolo esemplificativo: progetti e relative varianti, piano di sicurezza, certificato di collaudo o di regolare esecuzione) o al compimento di specifiche attività (direzione lavori e relativa contabilità).
Discorso a parte meritano i collaboratori del responsabile unico del procedimento (RUP).

Infatti,
in base all’art. 10 del D.Lgs. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) e agli art. 9 e 10 del DPR 207/2010 (Regolamento di attuazione del codice dei contratti pubblici) il RUP è titolare di una pluralità di competenze che interessano tutte le fasi di realizzazione dell’opera pubblica (progettazione, affidamento dell’appalto, esecuzione dei lavori).
Nonostante per quanto riguarda i lavori attinenti all’ingegneria e all’architettura il RUP deve essere un tecnico (cfr. art. 10, co. 5, del D. Lgs. 163/2006), si evidenzia che non tutte le competenze del RUP hanno un contenuto squisitamente tecnico. Infatti il RUP, tra l’altro, indice la conferenza di servizi ai sensi della L. 241/1990, propone la conclusione di accordi di programma, cura il corretto e razionale svolgimento delle procedure, segnala disfunzioni, impedimenti e ritardi, fornisce all’organo di governo informazioni relative all’attuazione dell’intervento, raccoglie e trasmette i dati all’Osservatorio, proporne la risoluzione del contratto, la transazione e la definizione bonaria delle controversie.
È evidente che per lo svolgimento di tali eterogenei compiti il RUP può avvalersi anche di collaboratori appartenenti al ruolo del personale amministrativo, purché in possesso delle necessarie competenze professionali. Con l’ovvia conseguenza che anche i predetti collaboratori possono essere ricompresi nella ripartizione degli incentivi previsti dall’art. 92 cit..

Questa soluzione è coerente con il contenuto dell’art. 10, co. 5, del DPR 207/2010. La norma citata prevede la possibilità di costituire un ufficio di supporto al RUP in caso di inadeguatezza dell’organico dell’amministrazione aggiudicatrice. Tuttavia, a differenza di quanto previsto per il RUP, per i componenti del predetto ufficio di supporto non è richiesto il possesso di professionalità tecniche.
Ciò posto, una soluzione interpretativa che vietasse di destinare le risorse del Fondo a favore del personale amministrativo impegnato nelle attività di supporto al RUP favorendo in tal modo la costituzione di un ufficio esterno, sarebbe contraria alla ratio e alle finalità della norma.

4. All’interno del quadro interpretativo delineato può trovare soluzione anche il secondo quesito posto dall’Amministrazione provinciale.
In particolare l’Ente istante chiede se il Fondo possa essere utilizzato per incentivare il personale tecnico e amministrativo:
a) addetto ai procedimenti di esproprio;
b) addetto alle attività relative agli accatastamenti e ai frazionamenti;
c) responsabile o addetto allo svolgimento della procedura di gara.
Come si è avuto modo di chiarire,
il Fondo previsto dall’art. 92 cit. può essere destinato esclusivamente alle specifiche figure professionali ivi individuate, nonché ai loro collaboratori.
Non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma tendente ad ampliare il novero dei soggetti beneficiari.
Pertanto, i dipendenti –tecnici ed amministrativi- diversi dal RUP, dal progettista, dal direttore lavori, dall’incaricato del piano di sicurezza, dal collaudatore e dai relativi collaboratori, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro.

5. Con l’ultimo quesito l’Amministrazione provinciale chiede se gli interventi di manutenzione straordinaria debbano essere esclusi dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l'innovazione.
Il nuovo testo dell’art. 92 cit. così come risultante dalle modifiche introdotte dal D.L. 90/2014 ha espressamente previsto che i criteri di riparto del fondo stabiliti dal regolamento che ciascuna amministrazione è tenuta ad adottare escludano “le attività manutentive”.
L’interpretazione formatasi sulla precedente formulazione dell’art. 92 cit. aveva già escluso dalle attività remunerabili con l’incentivo in questione gli interventi di manutenzione ordinaria, facendo salve le sole manutenzioni straordinarie
(cfr. Sezione controllo Toscana parere 19.03.2013 n. 15). Infatti, secondo il riferito indirizzo giurisprudenziale le manutenzioni straordinarie sarebbero riconducibili (o comunque assimilabili) alla realizzazione di opere pubbliche al compimento delle quali la norma subordina l’erogazione dell’incentivo.
Il Collegio non ha motivi per discostarsi dal predetto orientamento interpretativo ritenendo che la modifica al testo dell’art. 92 cit. operata con il D.L. 90/2014 non abbia inciso in modo restrittivo sul regime degli incentivi relativi agli interventi di manutenzione straordinaria.
Infatti, premesso che nel sistema delineato dall’art. 92 cit. l’erogazione dell’incentivo è collegato alla realizzazione di un’opera pubblica, si evidenzia che l’art. 3, co. 18, lett. a) e b), della legge 24.12.2003, n. 350 equipara espressamente gli interventi di manutenzione straordinaria alla costruzione di nuove opere qualificandoli come spese d’investimento per le quali, peraltro, è consentito il ricorso all’indebitamento
(Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 17.12.2014 n. 141).

INCENTIVO PROGETTAZIONECon riferimento al primo quesito, ritiene il Collegio che l'Amministrazione, in ossequio al principio della non retroattività della legge e al principio di competenza, può oggi liquidare secondo la precedente disciplina gli incentivi riferiti a lavori e opere portate a compimento, compresa la fase del collaudo, prima della data del 19.08.2014.
Quanto al secondo quesito valgono le medesime considerazioni appena svolte, con l’ulteriore precisazione in base alla quale “
il diritto all’incentivo costituisce un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva (Cass. Sez. Lav. sent. n. 13384 del 19.07.2004) che inerisce al rapporto di lavoro in corso nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso”.
In ordine al terzo quesito si richiama sul punto il citato
parere 19.09.2014 n. 183 della Sezione Emilia Romagna, che ha affermato come “fino all’entrata in vigore della legge di conversione 11.08.2014, n. 114 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, anche il dirigente di ruolo di un ufficio tecnico del Comune potrà beneficiare degli incentivi, in quanto il contratto collettivo nazionale di lavoro dell’Area II prevede espressamente quale deroga al principio dell’onnicomprensività la spettanza di incentivi per la progettazione”.
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La richiesta di parere è intesa a conoscere la corretta applicazione del riparto del fondo per la progettazione e l’innovazione ex art. 93, comma 7-ter, decreto legislativo n. 163/2006 a seguito delle riformulazione operata dall’articolo 13-bis del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, recante "Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari", convertito dalla legge 11.08.2014, n. 114.
...
Il Comune chiede, quindi, di sapere:
   1) se l'Amministrazione, in ossequio al principio della non retroattività della legge e al principio di competenza, possa in oggi liquidare secondo la precedente disciplina gli incentivi riferiti a lavori e opere portate a compimento, compresa la fase del collaudo, prima della data del 19.08.2014;
   2) quali debbano essere le modalità di liquidazione dell'incentivo nel caso di lavori e opere iniziate prima del 19.08.2014 e portate a compimento successivamente a tale data;
   3) se per il personale con qualifica dirigenziale l'esclusione dal pagamento dell'incentivo operi a decorrere dal 19.08.2014 solo con riferimento a lavori ed opere successive a tale data oppure anche dalla liquidazione degli incentivi riferiti a lavori ed opere portati a compimento prima del 19.08.2014;
   4) se la disposizione che impone di non superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo sia applicabile solo per il pagamento degli incentivi riferiti a lavori e opere avviati dopo il 19.08.2014, oppure si tratti di norma immediatamente operante su tutte le liquidazioni effettuate dopo il 19.08.2014, anche se riferite a lavori e opere portate a compimento prima di tale data.
...
La richiesta di parere concerne distintamente quattro quesiti relativi all’applicazione degli articoli 92 e 93 del decreto legislativo 12.04.2006, n.163 (codice dei contratti pubblici), come modificati dagli articoli 13 e 13-bis della legge 11.08.2014, n.144, di conversione del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, che hanno abrogato i commi 5 e 6 del citato articolo 92 e aggiunto i commi da 7-bis a 7-quinqiues all’articolo 93.
Il Collegio ravvisa opportuno trattare direttamente, nella presente deliberazione, i primi tre,
avendo ritenuto invece di sottoporre al Presidente della Corte dei conti la valutazione, ai sensi dell’articolo 6, comma 4, decreto-legge 10.10.2012, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213, sull’opportunità di rimettere alla Sezione delle Autonomie o alle Sezioni riunite la questione di massima, in presenza di contrasto interpretativo, in relazione al quarto quesito, con il
parere 13.11.2014 n. 300 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia.
La richiesta di parere, limitatamente ai primi tre quesiti, è da considerarsi ammissibile sotto il profilo soggettivo e procedurale, poiché è stata sottoscritta dall’organo legittimato a rappresentare l’Amministrazione ed è stata trasmessa tramite il Consiglio delle Autonomie Locali della Liguria, nel rispetto delle formalità previste dall’art. 7 della legge 05.06.2003, n. 131.
In ordine al requisito oggettivo si osserva che la questione evidenziata dal Comune e riassunta nella richiesta di parere può costituire oggetto di attività consultiva, in quanto rientrante nell’accezione dinamica del concetto di “materia di contabilità pubblica”, di cui alla deliberazione della Sezioni Riunite 54/CONTR/2010, da ultimo, ripresa dalla delibera 3/SEZAUT/2014.
La materia, come ricorda lo stesso Comune, è stata oggetto di due delibere di questa Corte la
deliberazione 08.05.2009 n. 7/AUT/2009/QMIG della Sezione Autonomie e la più recente parere 19.09.2014 n. 183 Sez. Emilia-Romagna.
Appaiono sul punto pienamente condivisibili le conclusioni cui pervengono le deliberazioni sopra richiamate, fatte proprie anche dal citato
parere 13.11.2014 n. 300 della Sezione regionale di controllo per la Lombardia (da cui non si ha motivo di discostarsi limitatamente ai quesiti oggetto del presente parere).
La
deliberazione 08.05.2009 n. 7/AUT/2009/QMIG ha precisato che ”la soluzione della questione non può prescindere dalla verifica dell’esistenza e della consistenza del diritto che si pretende intangibile dalla legge sopravvenuta, in quanto la irretroattività della legge costituisce un principio di salvezza di un diritto acquisito, purché se ne dimostri l’avvenuta insorgenza”. Quanto appena affermato, prosegue la Sezione Autonomie “presuppone una valutazione preliminare sulla configurabilità, o meno, di un vincolo di destinazione, giuridicamente rilevante, tra la quantificazione della somma da ripartire per ogni singola opera, ed il “quantum” del diritto al beneficio, di talché si possa ritenere che nel momento in cui sia sorto tale diritto e cioè quando siano state compiute le varie attività che legittimano la corresponsione dell’incentivo (attività procedimentali amministrative, progettazione, collaudo, collaborazioni etc.) rimangono fissate, in maniera intangibile, da un lato, la somma da ripartire e, dall’altro, la misura del beneficio, così come le stesse sono state determinate in base ai meccanismi previsti dalla norma stessa. (modalità e criteri della ripartizione previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento)”.
Alla luce di tale ricostruzione, con riferimento al primo quesito, ritiene il Collegio che
l'Amministrazione, in ossequio al principio della non retroattività della legge e al principio di competenza, può oggi liquidare secondo la precedente disciplina gli incentivi riferiti a lavori e opere portate a compimento, compresa la fase del collaudo, prima della data del 19.08.2014.
Quanto al secondo quesito valgono le medesime considerazioni appena svolte, con l’ulteriore precisazione in base alla quale “
il diritto all’incentivo costituisce un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva (Cass. Sez. Lav. sent. n. 13384 del 19.07.2004) che inerisce al rapporto di lavoro in corso nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso” (
deliberazione 08.05.2009 n. 7/AUT/2009/QMIG citata).
In ordine al terzo quesito si richiama sul punto il citato
parere 19.09.2014 n. 183 della Sezione Emilia Romagna, che ha affermato come “fino all’entrata in vigore della legge di conversione 11.08.2014, n. 114 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, anche il dirigente di ruolo di un ufficio tecnico del Comune potrà beneficiare degli incentivi, in quanto il contratto collettivo nazionale di lavoro dell’Area II prevede espressamente quale deroga al principio dell’onnicomprensività la spettanza di incentivi per la progettazione” (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 16.12.2014 n. 73).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Sulla questione del riconoscimento –o meno- dell’incentivo per la progettazione al R.U.P..    
Un comune lombardo si è posto un interrogativo sicuramente fondato, tenuto conto di cosa si è verificato all'inizio del corrente anno in merito all'incentivo (30%) in materia di atti di pianificazione urbanistica. Invero, nonostante i termini della questione fossero sufficientemente chiari laddove si contrapponeva la sola Sez. di controllo Veneto a tutto il resto d'Italia, la Sez. controllo Liguria ha ritenuto ugualmente necessario rimettere la controversia alla Sez. Autonomie la quale, siccome notorio, ha sconfessato la tesi della Sez. Veneto.
Ne caso di specie, invece, la contrapposizione è all'incirca pari al 50% fra due tesi: 1) chi sostiene  l’erogazione dell’incentivo
al R.U.P. sempre e comunque e 2) chi sostiene l’erogazione dell’incentivo al R.U.P. solo in caso di progettazione interna.
Il quesito posto è di seguito riportato:

   Per formulare compiutamente il quesito necessita operare una breve premessa siccome rappresentata a seguire.
   La recente legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, ha abrogato i commi 5 e 6 dell’articolo 92 del d.lgs. 12.04.2006 n. 163, in materia di incentivi per la progettazione, e con l’art. “13-bis (Fondi per la progettazione e l’innovazione)” ha introdotto all’art. 93 del codice degli appalti i nuovi commi 7-bis, 7-ter, 7-quater, 7-quinquies.
   Nel recente
parere 01.10.2014 n. 247 di codesta spettabile Corte, in ordine alle novità in materia di incentivo per la progettazione apportate dalla suddetta legge 114/2014, si può leggere un passaggio che desta perplessità e cioè: “Limitando l’analisi ai soli quesiti avanzati dal comune istante, i punti fermi che il regolamento interno deve rispettare (sull’impossibilità da parte del regolamento di derogare a quanto previsto dalla legge o di attribuire compensi non previsti, si rimanda al parere 30.05.2012 n. 259 della Sezione) sono i seguenti:
- erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, di un appalto di fornitura di beni o di servizi).
La norma non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione), purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni;”.
   La perplessità non sta tanto nell’affermazione in sé, che risulta assolutamente condivisibile (
La norma non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività), quanto nel fatto che la stessa non risulta pacifica ed unanime fra le varie sezioni regionali di controllo della Corte dei Conti, col potenziale rischio di svolgere un’attività amministrativa cagionevole di danno erariale laddove fosse erogato l’incentivo e, successivamente, dichiarata la stessa illegittima da un eventuale pronunciamento della sez. Autonomie della Corte dei Conti.
   Invero, la questione che qui interessa è quella relativa al riconoscimento –o meno- al R.U.P. (Responsabile Unico del Procedimento) della quota-parte di incentivo prevista dall’apposito regolamento comunale e la stessa risulta controversa laddove alcune Corti regionali propendono per il riconoscimento della quota-parte di incentivo sempre e comunque ed altre propendono per la tesi secondo cui, invece, spetti nel sol caso di progettazione interna. E citiamo la figura del R.U.P. poiché fra quelle previste dalla norma (il responsabile del procedimento, gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché loro collaboratori) è l’unica che ricorre sempre e comunque, sia che la progettazione venga affidata all’esterno dell’ente sia che la stessa venga espletata all’interno.
   Infatti, per quanto di nostra conoscenza:
1. sono per l’erogazione dell’incentivo
al R.U.P. sempre e comunque:
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 01.10.2014 n. 247
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 15.07.2014 n. 220
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 26.03.2014 n. 135
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 05.02.2014 n. 45
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria,
parere 18.04.2013 n. 18
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 24.10.2012 n. 453
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 24.10.2012 n. 452
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 08.10.2012 n. 425
2. sono per l’erogazione dell’incentivo
al R.U.P. solo in caso di progettazione interna:
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte,
parere 02.10.2014 n. 197
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte,
parere 28.02.2014 n. 39
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte,
parere 19.12.2013 n. 434
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria,
parere 21.12.2012 n. 284
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte,
parere 30.08.2012 n. 290
3. sono per l’erogazione dell’incentivo
(alle varie figure contemplate dal codice) solo in caso di progettazione interna:
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 23.10.2012 n. 440
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana,
parere 27.09.2012 n. 256
   o Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia,
parere 30.05.2012 n. 259
   Orbene, non v’è dubbio che le due tesi contrapposte sono di fatto, per la quasi totalità, ad opera della sezione di controllo della Corte piemontese e della Corte lombarda e ciò non garantisce la necessaria tranquillità nell’operare quotidiano.
   Siccome già anticipato in premessa, si condivide la tesi di codesta Corte in ordine alla spettanza dell’incentivo (quota-parte) al R.U.P. sempre e comunque, e cioè a prescindere che la progettazione sia effettuata all’esterno ovvero all’interno dell’ente poiché in entrambi i casi le numerosissime incombenze di legge in capo a tale soggetto devono essere comunque espletate.
   Tuttavia, al di là di chiedere -con la presente nota- a codesta spettabile Corte l’eventuale conferma –o meno- di quanto già affermato col proprio parere citato in premessa, si chiede altresì se non si ravvisi l’opportunità -se non addirittura la necessità- di rimettere alla Sez. Autonomie il suddetto contrasto interpretativo e ciò al fine di non incorrere in attività amministrativa potenzialmente foriera di danno erariale, siccome già operato dalla Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria (
deliberazione 21.01.2014 n. 6), in ordine alla (notoria) questione dell’incentivo sugli atti di pianificazione ovverosia se quest’ultimi dovessero –o meno- essere correlati all’esecuzione di un’opera pubblica ... poi definitivamente risolta con
deliberazione 15.04.2014 n. 7.
   Nell’attesa di un cortese riscontro, si ringrazia e si porgono distinti saluti.


La Sez. di controllo Lombardia si è così espressa:

...
la richiesta in esame deve ritenersi oggettivamente inammissibile.
Per come formulata, infatti, essa appare diretta non tanto ad ottenere chiarimenti sull’interpretazione delle disposizioni di legge richiamate (rispetto alla quale il comune istante non manifesta alcun dubbio, dichiarando espressamente di condividere i precedenti di questa Sezione) quanto piuttosto a segnalare l’esistenza di un preteso contrasto tra gli orientamenti manifestati in materia da diverse Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti.
La scrivente Sezione, confermando il proprio orientamento, da ultimo ribadito con il parere reso con il
parere 01.10.2014 n. 247, ricorda che la facoltà riconosciuta a Regioni ed enti locali dal citato art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131 è limitata alla richiesta di pareri in materia di contabilità pubblica nei termini sopra precisati.
Spetta viceversa esclusivamente alla Sezione investita della richiesta, valutare, con riferimento allo specifico quesito proposto, la sussistenza di contrasti interpretativi da sottoporre alla Sezione delle Autonomie perché emani la deliberazione di orientamento di cui all’art. 6, comma 4, del decreto legge 10.10.2012, n. 174 convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213.


Beh, non c'è che dire: una "non risposta" che certamente non contribuisce a dormire sonni tranquilli.
Ma se vogliamo vedere il bicchiere "mezzo pieno" potremmo dire che -almeno in Lombardia- possiamo stare (relativamente) rilassati, senza avere il terrore che la Procura regionale della Corte dei Conti possa accusare di avere elargito indebitamente l'incentivo al R.U.P. (
sempre e comunque): infatti, col suddetto parere, è stato confermato il proprio orientamento da ultimo ribadito col parere
parere 01.10.2014 n. 247.
Ma abbiamo un presentimento nefasto: presto o tardi che sia, la questione sarà sicuramente rimessa alla Sez. Autonomie -per dirimere il suddetto contrasto interpretativo- e vedrete che la stessa sposerà la tesi propugnata dalla Sez. Piemonte. Scommettiamo?? (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 15.12.2014 n. 371).

novembre 2014

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Ai progettisti incentivi tagliati solo per le attività svolte dopo metà agosto.
Il personale degli uffici tecnici dei Comuni va incentivato con le nuove regole che le singole amministrazioni si devono dare in attuazione dei principi dettati dal Dl 90/2014 per le attività svolte successivamente alla metà dello scorso mese di agosto, cioè dopo l'entrata in vigore della legge di conversione.
Le attività svolte precedentemente devono essere incentivate con le regole previgenti.

La pronuncia
Sono queste le principali indicazioni contenute nel parere 13.11.2014 n. 300 della sezione regionale di controllo della Corte dei Conti della Lombardia, che riprende e amplia i primi suggerimenti della deliberazione della sezione Emilia-Romagna della magistratura contabile, parere 19.09.2014 n. 183.
In questo modo si colma l'assenza di una specifica disposizione per la fase di prima applicazione, mentre lo stesso provvedimento detta regole precise per l'entrata in vigore delle nuove regole sulla incentivazione degli avvocati e sulla erogazione dei diritti di rogito ai segretari.
Ambedue questi documenti fanno riferimento alle indicazioni dettate dalla sezione Autonomie della Corte dei Conti nella deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, che affrontò una questione analoga: la decorrenza della applicazione del taglio di questa incentivazione.
La competenza
Queste indicazioni scelgono la strada della «competenza», quindi i compensi devono essere calcolati sulla base delle regole in vigore al momento in cui le attività sono state svolte, e non quella della «cassa», per la quale i compensi dovrebbero seguire le regole in vigore al momento in cui sono effettuati i pagamenti, strada che negli anni scorsi fu invece suggerita dalla Ragioneria generale dello Stato.
Sono molto importanti anche le indicazioni che il parere dei giudici contabili lombardi dà sulla fase di prima applicazione, intendendo come tale quella che intercorre tra la data di entrata in vigore della legge di conversione, l'approvazione del regolamento e la stipula del contratto decentrato: «L'ente, rimanendo per il resto libero nell'esercizio della propria attività discrezionale, nel periodo transitorio dovrà fare riferimento, quanto ai presupposti e ai beneficiari dell'incentivo, alla previgente disciplina mentre, per quel che concerne l'ammontare complessivo delle risorse destinabili al singolo beneficiario, al limite inderogabile fissato dalla norma con riferimento al trattamento economico spettante al momento dell'erogazione».
Sulla decorrenza del divieto di erogazione del compenso ai dirigenti la sezione regionale di controllo della Corte dei Conti dell'Emilia-Romagna ha chiarito dal canto suo che «fino all'entrata in vigore della legge di conversione anche il dirigente di ruolo di un ufficio tecnico del Comune potrebbe beneficiare degli incentivi, in quanto il contratto collettivo nazionale di lavoro dell'area II prevede espressamente quale deroga al principio dell'onnicomprensività la spettanza di incentivi per la progettazione» (commento tratto da www.quotidianoentilocali.ilsole24ore.com - link a www.giustizia-amministrativa.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONEA decorrere dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, i comuni, come tutte le altre pubbliche amministrazioni, devono fare riferimento, per la disciplina degli incentivi al personale interno, incaricato di attività tecniche nell’ambito del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, alla nuova disciplina legislativa, con conseguente necessaria adozione di un nuovo regolamento che stabilisca la percentuale massima destinata a tali compensi (comma 7-bis) e un accordo integrativo decentrato, da recepire nel predetto regolamento, che stabilisca i criteri di ripartizione (comma 7-ter).
Entrambi dovranno adeguarsi alle novità normative, fra le quali spicca l’esclusione, fra i soggetti beneficiari dell’incentivo, del personale con qualifica dirigenziale (comma 7-ter, ultimo periodo).

Fino all’entrata in vigore della L. 11.08.2014, n. 114, n. 90, possono trovare applicazione le previgenti disposizioni (la novella costituisce disposizione non applicabile retroattivamente, non essendo norma di interpretazione autentica).
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Dal compimento dell’attività nasce il diritto al compenso, intangibile dalle disposizioni riduttive, che non hanno alcuna efficacia retroattiva.
Né rileva, in contrario avviso, che alla rigorosa applicazione del criterio della spettanza dell’incentivo nella misura vigente all’atto del compimento della specifica attività, possa conseguire una differente consistenza del beneficio in ordine alla stessa opera per la quale è stanziata la somma da ripartire, a seconda se la stessa attività sia stata compiuta prima o dal 19.08.2014.
Ciò perché, ai fini della nascita del diritto quello che rileva è il compimento effettivo dell’attività; dovendosi, anzi, tenere conto, per questo specifico aspetto, che per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività compiuta
”: con la conseguenza che “il “quantum” del diritto al beneficio, quale spettante sulla base della somma da ripartire nella misura vigente al momento in cui questo è sorto, ossia al compimento delle attività incentivate, non possa essere modificato per effetto di norme che riducano per il tempo successivo l’entità della somma da ripartire”.
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L’ente, rimanendo per il resto libero nell’esercizio della propria attività discrezionale, nel periodo transitorio dovrà fare riferimento, quanto ai presupposti e ai beneficiari dell’incentivo, alla previgente disciplina mentre, per quel che concerne l’ammontare complessivo delle risorse destinabili al singolo beneficiario, al limite inderogabile fissato dalla norma con riferimento al trattamento economico spettante al momento dell’erogazione.
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La richiesta mira a conseguire chiarimenti in merito all'applicazione degli artt. 92 e 93 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (codice dei contratti pubblici), come modificati dagli artt. 13 e 13-bis della l. 11.08.2014, n. 144, di conversione del d.l. 24.06.2014, n. 90, che hanno abrogato i commi 5 e 6 del citato art. 92 e aggiunto i commi da 7-bis a 7-quinquies all'art. 93.
Rilevato che il nuovo provvedimento legislativo non contiene alcuna precisa disposizione in merito (a differenza di quanto comminato per i diritti di rogito dei segretari comunali e provinciali e per i compensi professionali degli avvocati interni), in particolare, è richiesto:
i) come si attuino, con riferimento a opere e lavori pubblici che alla data di entrata in vigore delle sopra citate disposizioni siano in corso di realizzazione (in fase di progettazione o già aggiudicate) e, in generale, alle attività tecniche già concluse o ancora in corso prima di tale data ma non ancora liquidate, le norme che prevedono la costituzione di un "fondo per la progettazione e l'innovazione" (nuovo comma 7-bis dell'art. 93 del codice) a cui ogni amministrazione deve fare confluire le risorse finanziarie da destinare, per l'80%, a remunerare l'attività di progettazione, e per il restante 20%, all'innovazione (nuovi commi 7-ter e 7-quater);
ii) se sia possibile, stante il disposto del nuovo comma 7-ter, ultimo periodo, corrispondere ancora ai dirigenti l'incentivo inerente ad attività di progettazione e direzione lavori, concluse o ancora in corso alla data di entrata in vigore delle nuove disposizioni ed eventualmente in base a quali criteri;
iii) se il limite degli incentivi che possono essere corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, pari al 50% del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo, operi anche con riferimento a prestazioni, sia concluse che in corso, rese anteriormente alla vigenza delle norme sopravvenute ma non liquidate.
...
Come più volte messo in evidenza dalla Sezione (cfr. da ultimo parere 01.10.2014 n. 246), il c.d. incentivo alla progettazione (denominazione risalente all’art. 18 dell’abrogata legge n. 109/1994), in costanza del previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, oggetto di costante attenzione da parte della Corte dei conti (cfr., fra le altre, Sezione Autonomie delibera 13.11.2009 n. 16/2009, Sezione Veneto parere 26.07.2011 n. 337, Sezione Piemonte parere 30.08.2012 n. 290, Sezione Lombardia parere 06.03.2012 n. 57 e parere 30.05.2012 n. 259, parere 08.10.2012 n. 425 e
parere 24.10.2012 n. 453) costituiva eccezione al principio di onnicomprensività della retribuzione, finalizzato ad incentivare il ricorso alle professionalità interne dell’Ente.
A fronte di un’abrogazione secca dei commi 5 e 6 dell’articolo 92 del codice dei contratti pubblici, in materia di incentivi per la progettazione, disposta dall’art. 13 del decreto legge, l’art. 13-bis, introdotto in sede di conversione, ha previsto l’istituzione, a carico delle stazioni appaltanti e per le finalità descritte, di un fondo per la progettazione e l’innovazione, destinato alle risorse umane e strumentali necessarie per tali finalità
In particolare, in base alle conferenti disposizioni, le amministrazioni pubbliche destineranno a un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, secondo modalità determinate da un regolamento adottato dall’amministrazione.
Sempre tale regolamento dovrà definire i criteri di riparto di tali somme, ferme restando le ripartizioni direttamente disposte dall’atto normativo.
Di conseguenza (parere 01.10.2014 n. 246)
a decorrere dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, i comuni, come tutte le altre pubbliche amministrazioni, dovranno fare riferimento, per la disciplina degli incentivi al personale interno, incaricato di attività tecniche nell’ambito del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, alla nuova disciplina legislativa, con conseguente necessaria adozione di un nuovo regolamento che stabilisca la percentuale massima destinata a tali compensi (comma 7-bis) e un accordo integrativo decentrato, da recepire nel predetto regolamento, che stabilisca i criteri di ripartizione (comma 7-ter). Entrambi dovranno adeguarsi alle novità normative, fra le quali spicca l’esclusione, fra i soggetti beneficiari dell’incentivo, del personale con qualifica dirigenziale (comma 7-ter, ultimo periodo).
Sul punto si veda Emilia Romagna, parere 19.09.2014 n. 183, secondo cui,
fino all’entrata in vigore della L. 11.08.2014, n. 114, n. 90, possono trovare applicazione le previgenti disposizioni (la novella costituisce disposizione non applicabile retroattivamente, non essendo norma di interpretazione autentica).
Punto essenziale, e pregiudiziale alla risoluzione di tutti e tre i quesiti, è invece la questione della cesura applicativa tra la vecchia e la nuova normativa; vale a dire, in sintesi, se essa trovi applicazione con riferimento alle sole attività successive o anche a quelle precedenti, ma non remunerate all’atto dell’entrata in vigore del decreto.
Come noto, in ambito dottrinario e giurisprudenziale due orientamenti si dividono il campo: la teoria dei c.d. “diritti quesiti”, secondo cui, al fine di connotare come non retroattiva una disposizione, elemento essenziale è il dato che non intacchi situazioni giuridiche già maturate; e quella del c.d. “fatto compiuto”, secondo cui, fatta salva l’eventuale illegittimità dell’atto normativo per lesione dell’affidamento, l’utilità può considerarsi intangibile solo dopo che sia stata acquisita dal soggetto interessato.
Al di là di tale considerazione di carattere generale, tuttavia, è possibile ricavare una soluzione interpretativa al quesito posto dalla deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG della Sez. autonomie che, affrontando altra precedente riformulazione dell’incentivo di cui all’art. 92, comma 5, del codice dei contratti pubblici (in relazione alla riduzione introdotta dall’art. 18, comma 4-sexies, del d.l. 29.11.2008, n. 185, convertito dalla l. 28.01.2009, n. 2, che ha novellato l’art. 61 del d.l. 25.06.2008, n. 112, convertito dalla l. 06.08.2008, n. 133, con un comma 7-bis) ha precisato che “
dal compimento dell’attività nasce il diritto al compenso, intangibile dalle disposizioni riduttive, che non hanno alcuna efficacia retroattiva. Né rileva, in contrario avviso, che alla rigorosa applicazione del criterio della spettanza dell’incentivo nella misura vigente all’atto del compimento della specifica attività, possa conseguire una differente consistenza del beneficio in ordine alla stessa opera per la quale è stanziata la somma da ripartire, a seconda se la stessa attività sia stata compiuta prima o dopo il 31.12.2008. Ciò perché, ai fini della nascita del diritto quello che rileva è il compimento effettivo dell’attività; dovendosi, anzi, tenere conto, per questo specifico aspetto, che per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività compiuta”: con la conseguenza che “il “quantum” del diritto al beneficio, quale spettante sulla base della somma da ripartire nella misura vigente al momento in cui questo è sorto, ossia al compimento delle attività incentivate, non possa essere modificato per effetto di norme che riducano per il tempo successivo l’entità della somma da ripartire”.
A diverse conclusioni deve invece addivenirsi con riferimento al terzo quesito, in considerazione del dato che la norma effettua un chiaro riferimento al momento della corresponsione e che non condiziona la possibilità di erogare l’incentivo, ma si limita a determinarne (per relationem rispetto al trattamento economico fruito) l’ammontare massimo.
In conclusione,
l’ente, rimanendo per il resto libero nell’esercizio della propria attività discrezionale, nel periodo transitorio dovrà fare riferimento, quanto ai presupposti e ai beneficiari dell’incentivo, alla previgente disciplina mentre, per quel che concerne l’ammontare complessivo delle risorse destinabili al singolo beneficiario, al limite inderogabile fissato dalla norma con riferimento al trattamento economico spettante al momento dell’erogazione (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 13.11.2014 n. 300).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: L'art. 92 del codice dei contratti pubblici, per l'esplicita formulazione del testo e per la ratio che lo ispira, permette di riconoscere l'incentivo ai dipendenti incaricati dell'attività di progettazione solo ove questa sia finalizzata alla costruzione di un'opera pubblica, la cui realizzazione sia preceduta da una necessaria attività di progettazione e per il cui affidamento si faccia ricorso a procedure di evidenza pubblica. La presenza di tali circostanze è, pertanto, elemento preliminare indispensabile per la legittima attribuzione dell'incentivo.
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Rientra nell’autonomia decisionale dell’ente richiedente identificare le attività di cui alla legge forestale regionale che, attuandosi previa progettazione confluente nella realizzazione di un’opera, e realizzando in concreto le finalità di “presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica”, legittimano il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione previsto dall’art. 92 del codice dei contratti.
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Con la nota in epigrafe, il Presidente della Provincia di Pistoia ha richiesto, per il tramite del Consiglio delle autonomie locali, il parere di questa Sezione sul punto se gli interventi pubblici forestali di cui all'art. 10 della legge regionale 21.03.2000, n. 39 possano farsi rientrare fra le opere di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica ai sensi dell'art. 3, co. 8, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, e possano quindi dar luogo legittimamente alla corresponsione degli incentivi previsti dal medesimo decreto legislativo al personale dipendente interno incaricato della progettazione di tali lavori.
...
3. – L’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 (codice dei contratti pubblici) recita: “Una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro [...] è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori".
Quanto alla nozione di "opera" o "lavoro", l'art. 3, comma 8, del medesimo d.lgs. precisa che: "I 'lavori' di cui all'Allegato I comprendono le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione, restauro, manutenzione, di opere. Per 'opera' si intende il risultato di un insieme di lavori, che di per sé esplichi una funzione economica o tecnica. Le opere comprendono sia quelle che sono il risultato di un insieme di lavori edilizi o di genio civile, sia quelle di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica".
L'amministrazione provinciale di Pistoia, ai fini dell'attribuzione dei predetti incentivi al proprio personale, si interroga sulla qualificabilità come opere “di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica" degli interventi pubblici forestali previsti dall'art. 10 della l.r. 21.03.2000, n. 39 (legge forestale della Toscana).
Tale disposizione stabilisce al comma 1 che: "Gli interventi pubblici forestali realizzano opere e servizi volti a tutelare, migliorare e ampliare i boschi della Toscana ed a garantirne la funzione sociale", mentre al successivo comma 2 precisa: "Sono interventi pubblici forestali:
a) i rimboschimenti finalizzati a difendere il suolo, regimare le acque, preservare e migliorare la qualità dell’ambiente e del paesaggio, prevenire o contenere i danni da valanghe e altre calamità, consolidare le dune e le zone litoranee;
b) le sistemazioni idraulico-forestali volte agli stessi fini di cui alla lettera a);
c) le cure colturali ai rimboschimenti di cui alla lettera a) fino alla loro completa affermazione e la manutenzione straordinaria delle sistemazioni di cui alla lettera b) per mantenerne le funzionalità;
d) il miglioramento di boschi degradati e di quelli danneggiati o distrutti dal fuoco o da altre cause avverse;
e) le conversioni e le trasformazioni boschive volte a conferire una maggiore stabilità biologica ed un migliore assetto ambientale e paesaggistico all’area forestale interessata;
f) la creazione ed il miglioramento di boschi periurbani o comunque destinati a fini sociali, culturali e didattici;
g) la cura, la manutenzione e la sorveglianza dei boschi di proprietà della Regione e di altri enti pubblici;
h) la rinaturalizzazione, anche tramite specie forestali autoctone e tecniche d’ingegneria naturalistica di aree degradate, di corsi d’acqua e di rimboschimenti;
i) le opere ed i servizi volti a prevenire e reprimere gli incendi boschivi, a difendere il bosco da attacchi parassitari e da danni di altra origine;
l) l’azione di pronto intervento ed il ripristino nelle zone forestali colpite da calamità naturali o da eventi di eccezionale gravità;
m) la viabilità forestale e le opere costruttive connesse agli interventi di cui alle lettere da a) a l);
n) la produzione di materiale forestale di propagazione (MFP) necessario per gli interventi di cui alle lettere da a) a l) e per la distribuzione gratuita a favore di chi attua volontariamente rimboschimenti, migliorie boschive e sistemazioni idraulico-forestali a fini di difesa e miglioramento ambientale
".
4. - Questa Sezione ha già chiarito in passato (v., fra le altre, parere 30.08.2012 n. 290 e parere 19.03.2013 n. 15, conformi peraltro all’orientamento di altre Sezioni regionali) che
l'art. 92 del codice dei contratti pubblici, per l'esplicita formulazione del testo e per la ratio che lo ispira, permette di riconoscere l'incentivo ai dipendenti incaricati dell'attività di progettazione solo ove questa sia finalizzata alla costruzione di un'opera pubblica, la cui realizzazione sia preceduta da una necessaria attività di progettazione e per il cui affidamento si faccia ricorso a procedure di evidenza pubblica. La presenza di tali circostanze è, pertanto, elemento preliminare indispensabile per la legittima attribuzione dell'incentivo.
Ciò premesso, va esaminata la questione dell’ascrivibilità degli interventi forestali di cui alla legge regionale toscana alle opere di presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica menzionate dal codice dei contratti pubblici.
L’esame dei due testi normativi mostra che essi si propongono obiettivi non coincidenti, l'uno (la legge regionale toscana) avendo di mira la tutela ed il miglioramento del patrimonio boschivo, anche tenuto conto della sua funzione sociale (cfr. il già citato 1° comma dell’art. 10), l'altro (il codice dei contratti) comprendendo invece nel proprio oggetto, fra l’altro, le opere destinate alla salvaguardia e messa in sicurezza del territorio.
La diversità di finalità dei due testi normativi non consente una associazione automatica e inequivoca delle voci elencate dalla legge regionale con il concetto di opera pubblica come sopra identificato, ma si ritiene senz’altro possibile un’intersezione tra le due discipline, in riferimento a quegli interventi forestali che presentano caratteristiche di strumentalità rispetto ad obiettivi di difesa del suolo e contrasto al degrado territoriale.
E’ noto infatti che l'azione di messa in sicurezza del territorio può attuarsi anche mediante rinsaldamenti e opere costruttive che prevedono l’impiego di materiale vegetale vivo (da solo o in associazione a materiali inerti), per la sua capacità di contenimento dei fenomeni erosivi e trattenimento del suolo (e in ciò consistono appunto le tecniche di ingegneria naturalistica).
Tanto considerato,
rientra nell’autonomia decisionale dell’ente richiedente identificare le attività di cui alla legge forestale regionale che, attuandosi previa progettazione confluente nella realizzazione di un’opera, e realizzando in concreto le finalità di “presidio e difesa ambientale e di ingegneria naturalistica”, legittimano il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione previsto dall’art. 92 del codice dei contratti (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 12.11.2014 n. 239).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: La possibilità di corrispondere l’incentivo è limitata all’area degli appalti pubblici di lavori, e non si estende agli appalti di servizi manutentivi; in ragione della natura eccezionale della deroga, l’incentivo non può riconoscersi per qualunque intervento di manutenzione straordinaria/ordinaria, ma solo per lavori finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica, e sempre che alla base sussista una necessaria attività progettuale (ancorché non condizionata alla presenza di tutte e tre le fasi della progettazione: preliminare, definitiva ed esecutiva); si devono escludere dall’ambito di applicazione dell’incentivo tutti i lavori di manutenzione per il cui affidamento non si proceda mediante svolgimento di una gara (com’è il caso per i lavori di manutenzione eseguiti in economia).
In base a tali orientamenti,
appare evidente che le ipotesi di riconoscibilità dell’incentivo ad attività di manutenzione ordinaria, anche laddove riconosciute astrattamente possibili, presenterebbero in concreto margini molto limitati, spettando comunque all’ente di valutare quale sia la soglia minima di complessità tecnica e progettuale che ne giustifichi la corresponsione.
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In passato la Sezione Toscana ha adottato l’interpretazione più restrittiva, ritenendo che “l’art. 92 presuppone l’attività di progettazione, nelle varie fasi, expressis verbis come finalizzata alla costruzione dell’intera opera pubblica progettata”, e traendone la conclusione che, a priori, i lavori di manutenzione ordinaria non siano da ricomprendere tra le attività retribuibili con l’incentivo in questione.
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Sul punto è ormai intervenuto il d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito dalla l. 11.08.2014, n. 114 che, nell’abrogare il citato art. 92, comma 5, preclude espressamente, per il futuro, la riconoscibilità dell’incentivo all’intero novero di attività qualificabili come manutentive, sia straordinarie che ordinarie, a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione.
Tuttavia, poiché la richiamata novella non costituisce interpretazione autentica e non si applica pertanto in via retroattiva, le considerazioni sopra esposte restano valide con riferimento alle attività di manutenzione compiute sotto il vigore della disciplina soppressa, ma non ancora liquidate alla data di entrata in vigore del d.l. 90; per esse l’ente conserva infatti il proprio interesse ad ottenere l’avviso della Corte.
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Il Presidente della Giunta Regionale Toscana ha inoltrato alla Sezione, con nota prot. n. AOOGRT/0075429A.60.20 del 19.03.2014, una richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, co. 8, della l. 05.06.2003, n. 131, avente ad oggetto le condizioni per la riconoscibilità al personale dipendente dalla Regione dell’incentivo alla progettazione previsto dall’art. 92, comma 5, del codice dei contratti, in relazione ai lavori di manutenzione ordinaria.
...
3. Nel merito del quesito, il Presidente della Regione chiede specificamente se gli incentivi predetti possano essere riconosciuti al personale regionale in relazione a “lavori di manutenzione ordinaria, inseriti nella programmazione dei lavori pubblici dell’ente”, per il cui affidamento “sia stata adottata una procedura ad evidenza pubblica” e sia prevista un’attività di progettazione ai sensi dell’art. 93 del codice dei contratti, ovvero dell’art. 105, commi 1 e 2, del DPR 207/2010, o infine dell’art. 249 del medesimo DPR (riguardante, quest’ultimo, i beni del patrimonio culturale).
4. L’ente richiedente è avveduto della complessa questione interpretativa concernente la spettanza dell’incentivo di progettazione, e correttamente richiama le condizioni progressivamente enucleate dalla Corte dei conti in sede consultiva per ritenere applicabile il beneficio anche agli interventi di manutenzione.
Posto che l’incentivo in questione dà luogo ad una ipotesi derogatoria del principio di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione, e non si presta pertanto a interpretazione analogica, le numerose pronunce delle Sezioni regionali di controllo intervenute nella materia (si vedano, fra le altre: Sez. controllo Lombardia, parere 06.03.2013 n. 72 e parere 28.05.2014 n. 188; Sez. controllo Liguria, parere 10.05.2013 n. 24; Sez. controllo Piemonte, parere 28.02.2014 n. 39 e parere 21.05.2014 n. 97; Sez. controllo Toscana, parere 13.11.2012 n. 293 e parere 19.03.2013 n. 15) fanno emergere alcuni orientamenti consolidati:
la possibilità di corrispondere l’incentivo è limitata all’area degli appalti pubblici di lavori, e non si estende agli appalti di servizi manutentivi; in ragione della natura eccezionale della deroga, l’incentivo non può riconoscersi per qualunque intervento di manutenzione straordinaria/ordinaria, ma solo per lavori finalizzati alla realizzazione di un’opera pubblica, e sempre che alla base sussista una necessaria attività progettuale (ancorché non condizionata alla presenza di tutte e tre le fasi della progettazione: preliminare, definitiva ed esecutiva); si devono escludere dall’ambito di applicazione dell’incentivo tutti i lavori di manutenzione per il cui affidamento non si proceda mediante svolgimento di una gara (com’è il caso per i lavori di manutenzione eseguiti in economia).
5. In base a tali orientamenti,
appare evidente che le ipotesi di riconoscibilità dell’incentivo ad attività di manutenzione ordinaria, anche laddove riconosciute astrattamente possibili, presenterebbero in concreto margini molto limitati, spettando comunque all’ente di valutare quale sia la soglia minima di complessità tecnica e progettuale che ne giustifichi la corresponsione (così Sez. controllo Puglia, parere 06.02.2014 n. 33 e parere 28.05.2014 n. 114).
Va peraltro sottolineato che
in passato la Sezione Toscana ha adottato l’interpretazione più restrittiva, ritenendo che “l’art. 92 presuppone l’attività di progettazione, nelle varie fasi, expressis verbis come finalizzata alla costruzione dell’intera opera pubblica progettata”, e traendone la conclusione che, a priori, i lavori di manutenzione ordinaria non siano da ricomprendere tra le attività retribuibili con l’incentivo in questione (Sez. controllo Toscana, parere 19.03.2013 n. 15, alle cui considerazioni si fa qui rinvio; conforme anche Sez. Liguria, parere 10.05.2013 n. 24).
6.
Sul punto è ormai intervenuto il d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito dalla l. 11.08.2014, n. 114 che, nell’abrogare il citato art. 92, comma 5, preclude espressamente, per il futuro, la riconoscibilità dell’incentivo all’intero novero di attività qualificabili come manutentive, sia straordinarie che ordinarie, a prescindere dalla presenza o meno di una preventiva attività di progettazione (si veda in proposito l’art. 13-bis, che si riferisce al riparto del neo-istituito fondo per la progettazione e l’innovazione).
Tuttavia, poiché la richiamata novella non costituisce interpretazione autentica e non si applica pertanto in via retroattiva, le considerazioni sopra esposte restano valide con riferimento alle attività di manutenzione compiute sotto il vigore della disciplina soppressa, ma non ancora liquidate alla data di entrata in vigore del d.l. 90; per esse l’ente conserva infatti il proprio interesse ad ottenere l’avviso della Corte (conforme Sez. controllo Liguria, parere 24.10.2014 n. 60) (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 12.11.2014 n. 237).

ottobre 2014

INCENTIVO PROGETTAZIONEL’analisi complessiva delle varie pronunce di Sezioni regionali di controllo già intervenute in materia consente altresì di enucleare gli specifici caratteri e condizioni che devono ricorrere nei casi di interventi di manutenzione perché ad essi possa ritenersi applicabile il sistema incentivante considerato.
E' stato unanimemente acclarato che la possibilità di corrispondere l’incentivo in parola è limitata all’area degli appalti pubblici di lavori, i cui connotati sono normativamente definiti negli artt. 7 e 8 del Codice dei contratti pubblici, con conseguente divieto di estensione agli appalti di fornitura o servizi.
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Il c.d. “incentivo alla progettazione” non può essere riconosciuto per qualunque intervento di manutenzione ordinaria/straordinaria su beni dell’ente locale, ma solo per lavori di manutenzione riferiti alla realizzazione di un’opera pubblica.
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Il regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice, approvato con d.p.r. 05.10.2010, n. 207,
definisce la manutenzione come “la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un'opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto” (art. 3, co. 1, lett. n).
Elementi essenziali perché possa parlarsi di lavori di manutenzione appaiono quindi l’inerenza ad un’opera, la finalità di ripristino funzionale, l’approvazione di un progetto. In ogni caso, dovrà porsi attenzione ai criteri distintivi affermati dalla giurisprudenza (specialmente amministrativa) da cui deriva, tra l’altro, la precisazione per cui la manutenzione può rientrare nell’ambito dei lavori –e non in quello dei servizi– sempre che l’attività dell’appaltatore comporti la creazione di un aliquid novi, vale a dire un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale.
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Si è affermato che presupposto per l’applicazione dell’incentivo è che alla base dei lavori di manutenzione riferiti ad un’opera pubblica vi sia una necessaria attività di progettazione.

Tale assunto è stato anche precisato nel senso che
l’attività di progettazione richiesta ai fini in esame è quella cui si riferiscono gli articoli 90, 91 e 93 del Codice dei contratti pubblici, articolata in varie fasi secondo differenti livelli di successivi approfondimenti tecnici. Se in regime ordinario tali livelli sono i tre corrispondenti alla progettazione, rispettivamente, preliminare, definitiva ed esecutiva, va ricordato che, in base all’art. 105 del già citato regolamento attuativo del Codice, in taluni casi l’esecuzione dei lavori di manutenzione può prescindere dall’avvenuta redazione ed approvazione del progetto esecutivo (comma 1), mentre i contratti di lavori di manutenzione ordinaria possono essere affidati sulla base di un progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, e dal piano di sicurezza e di coordinamento (comma 2).
Fatta salva quest’ultima eccezione (e comunque entro i termini in cui essa è prevista),
ciò che va escluso è che, ai fini del riconoscimento dell’incentivo, all’attività di progettazione come sopra identificata possano essere assimilati atti di altra natura, quali ad esempio gli studi di fattibilità oppure quelli comunemente denominati “elaborati progettuali”, come la stima sommaria delle opere da eseguire, l’elenco dei prezzi, la bozza di contratto, eccetera.
In presenza di lavori di manutenzione che assai difficilmente possono comportare problematiche progettuali di particolare complessità, i dipendenti dell’ente coinvolti nelle attività considerate dall’art. 92, co. 5, Codice dei contratti pubblici, non hanno titolo a vedersi attribuito l’incentivo previsto se l’espletamento di tali attività è ricompreso negli ordinari compiti d‘ufficio che gli stessi sono tenuti ad assolvere, posto che per la relativa remunerazione vale in tal caso il trattamento fondamentale ed accessorio contrattualmente previsto.
Tale assunto, essenzialmente ispirato a un criterio di ragionevolezza, risulta oggi suffragato dalla posizione su cui si è attestata altra articolazione regionale della Corte dei conti secondo cui, con espresso riferimento (esemplificativo) a taluni lavori di manutenzione ordinaria o straordinaria,
sarebbe lecito attendersi che i regolamenti interni delle amministrazioni fissino una soglia minima di rilevanza tecnica dei lavori e delle opere (in termini di entità dell’importo e/o di complessità), al di sotto della quale non sia prevista la corresponsione di alcun incentivo aggiuntivo, trattandosi di fattispecie in cui obiettivamente non è richiesta un’attività di progettazione quale richiamata negli artt. 90-93 del Codice.
In base all’art. 125, co. 6, Codice dei contratti pubblici, la manutenzione di opere od impianti rientra tra i lavori eseguibili in economia.
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Nei casi di lavori di manutenzione eseguiti in economia l’art. 92, co. 5, del Codice dei contratti pubblici non trova applicazione ove venga meno il necessario presupposto di una procedura ad evidenza pubblica, ove cioè non vi sia svolgimento di una gara alla cui base sia posto l’importo cui è normativamente commisurato l’incentivo in questione.
Solamente gli organi dell’Ente deputati ad assumere le determinazioni previste sono in grado di disporre di tutti gli elementi informativi e di giudizio relativi alla fattispecie amministrata e di stabilire di conseguenza se sussistono le condizioni per l’erogazione dell’incentivo.
Gli spazi per il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione in caso di attività manutentive appaiono in concreto alquanto ristretti, specialmente per quanto concerne la manutenzione ordinaria che, infatti, in diverse delle pronunce segnalate è esclusa tout court dal novero dei lavori incentivabili ex art. 92, co. 5.
Non appare casuale, a questo proposito, che la nuova disciplina della materia, come visto introdotta dall’art. 13-bis, d.l. n. 90/2014, pur ricalcando in linea di massima quella dell’art. 92, co. 5 in esame, tuttavia esclude espressamente le attività manutentive dalle opere che i regolamenti degli enti possono considerare ai fini del riparto del fondo per la progettazione e l’innovazione (art. 93, co. 7-ter, d.lgs. n. 163/2006).
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Un’ultima notazione viene riservata all’incarico di coordinatore della sicurezza nella fase dell’esecuzione che nella richiesta di parere viene ricompreso tra quelli per cui è viene ipotizzato il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione.
Tale tipo di figura, infatti, non rientrerebbe in realtà nell’elenco dei possibili beneficiari previsto dall’art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006.

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Il Sindaco del Comune di Rapallo ha formulato una richiesta di parere in ordine alla corretta applicazione dell’articolo 92, comma 5, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, concernente il riconoscimento di incentivi alla progettazione di opere pubbliche a favore del personale dipendente dell’amministrazione.
In essa si legge che, per l’esecuzione di diverse opere di manutenzione ordinaria e straordinaria di immobili, strade ed aree pubbliche, l’Amministrazione Comunale, nell’ottica di ridurre le spese per consulenze, ha affidato a propri dipendenti gli incarichi rispettivamente di, responsabile del procedimento, progettista, direttore dei lavori, coordinatore della sicurezza e collaudatore.
Tra le opere in questione vengono menzionate, a titolo esemplificativo, gli interventi per la manutenzione di murature, intonaci e pitturazioni di edifici pubblici, implicanti l’uso di ponteggiature per lavorazioni in elevazione, nonché lavori stradali quali scarifiche, asfaltature, ricostruzione di muri e sostegni di protezione stradale, comportanti l’uso di macchinari complessi in cantieri ad alta responsabilità in termini di sicurezza e gestione della viabilità.
Ciò premesso, il Sindaco del Comune chiede specificamente se l’incentivo di cui al citato art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006 possa essere riconosciuto anche in relazione a lavori di manutenzione ordinaria e straordinaria riguardanti la realizzazione di opere pubbliche alla cui base vi sia una necessaria attività di progettazione e che comportano l’allestimento di cantieri edili o stradali nonché l’affidamento di incarichi procedurali/esecutivi di responsabilità, tipo quelli esemplificativamente indicati.
...
3. Nel merito, occorre anzitutto premettere che la disposizione di cui si discute, ovvero l’art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006 (così come il successivo comma 6 relativo agli incentivi per la redazione di atti di pianificazione), è stata recentemente abrogata dall’articolo 13, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla legge 11.08.2014, n. 114. La disciplina relativa alla incentivazione della progettazione interna è stata quindi oggetto di riconsiderazione ad opera del successivo articolo 13-bis, d.l. n. 90/2014, che ha a tal fine inserito all’art. 93, d.lgs. n. 163/2006, in particolare, i nuovi commi 7-bis e 7-ter.
In ogni caso,
tanto la suddetta abrogazione quanto la nuova disciplina (che non interviene a titolo di interpretazione autentica della precedente) non hanno effetto retroattivo e pertanto non valgono che per l’avvenire. Tale evenienza è nota al Comune istante che, infatti, nelle premesse, riferisce la richiesta di parere alle attività compiute in vigenza della disposizione oggi soppressa, in relazione alle quali sopravvive appunto l’interesse del Comune ad ottenere i chiarimenti invocati a questa Sezione.
4. Il tema dei presupposti e delle modalità applicative dell’art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006 (Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture in attuazione delle direttive 2004/17/CE e 2004/18/CE) è già stato diffusamente affrontato dalla giurisprudenza contabile in sede consultiva e numerose pronunce hanno riguardato, in particolare, proprio la questione della possibilità di ricomprendere nell’ambito di operatività della norma anche ipotesi di interventi di manutenzione ordinaria o straordinaria fatti eseguire dagli enti locali (oltre a Sezione controllo Lombardia parere 06.03.2013 n. 72, Sezione controllo Liguria
parere 10.05.2013 n. 24 e Sezione controllo Piemonte parere 28.02.2014 n. 39, ricordate dal Comune nell’istanza di parere, si menzionano altresì Sezione controllo Lombardia parere 15.10.2013 n. 442 e parere 28.05.2014 n. 188, Sezione controllo Piemonte parere 16.01.2014 n. 8 e parere 21.05.2014 n. 97, Sezione controllo Toscana parere 13.11.2012 n. 293, parere 12.12.2012 n. 459 e parere 19.03.2013 n. 15).
Ne emerge un orientamento essenzialmente consolidato anzitutto per quanto attiene all’inquadramento dei profili generali della materia.
Come noto, l’art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006, allo scopo di contenere i costi di realizzazione delle opere pubbliche mediante la valorizzazione nelle varie fasi dell’apporto di professionalità interne alle amministrazioni, prevede e disciplina la corresponsione di un incentivo al personale dipendente delle amministrazioni impegnato in specifiche attività collegate alle procedure di affidamento ed esecuzione di appalti pubblici, e cioè, al responsabile del procedimento e agli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché ai loro collaboratori.
E’ stato chiarito che in questo caso il legislatore, riconoscendo un compenso ulteriore e speciale per prestazioni comunque rientranti nell’attività d’ufficio del dipendente, opera in via di eccezione rispetto ai generali principi di onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione dei dipendenti pubblici.
Come tale, la disposizione in esame si presta a stretta interpretazione e, in base all’art. 14 delle disposizioni preliminari al codice civile, non può applicarsi in via analogica.
Secondo il disposto normativo, la definizione della disciplina di dettaglio per la ripartizione e l’attribuzione dell’incentivo ai dipendenti beneficiari è rimessa alla contrattazione decentrata i cui esiti sono assunti in un regolamento adottato da ciascuna amministrazione. Sulla base delle indicazioni offerte dal dettato legislativo, la giurisprudenza contabile ha individuato i punti fermi che devono essere rispettati nel regolamento interno: per l’esame complessivo degli stessi si rimanda semplicemente alle pronunce sopra segnalate, oltre che per ragioni di brevità espositiva anche perché essi sono in tutto condivisi da questa Sezione e verosimilmente conosciuti dall’Ente istante come risulterebbe dal tenore della richiesta di parere.
5. Venendo al tema oggetto di tale richiesta,
l’analisi complessiva delle varie pronunce di Sezioni regionali di controllo già intervenute in materia consente altresì di enucleare gli specifici caratteri e condizioni che devono ricorrere nei casi di interventi di manutenzione perché ad essi possa ritenersi applicabile il sistema incentivante considerato.
5.1. In linea generale, muovendo dal dato letterale offerto dagli artt. 90, co. 1 e 92, co. 1, d.lgs. n. 163/2006, in cui è fatto espresso riferimento ai concetti di “opera” e “lavori”,
è stato unanimemente acclarato che la possibilità di corrispondere l’incentivo in parola è limitata all’area degli appalti pubblici di lavori, i cui connotati sono normativamente definiti negli artt. 7 e 8 del Codice dei contratti pubblici, con conseguente divieto di estensione agli appalti di fornitura o servizi.
Con riferimento al campo di attività che qui interessa, il suddetto approdo interpretativo è stato specificato anzitutto nel senso che
il c.d. “incentivo alla progettazione” non può essere riconosciuto per qualunque intervento di manutenzione ordinaria/straordinaria su beni dell’ente locale, ma solo per lavori di manutenzione riferiti alla realizzazione di un’opera pubblica.
E’ chiaro che, al riguardo, viene in primo luogo in rilievo la distinzione dei lavori di manutenzione rispetto ai servizi di manutenzione.
Il Codice dei contratti pubblici si limita a comprendere la manutenzione tra i lavori di cui al già menzionato art. 3, comma 8, ed allo stesso tempo, nel successivo comma 10 dell’art. 3, ai fini della definizione degli appalti pubblici di servizi rinvia per l’oggetto alle prestazioni indicate nell’allegato II in cui sono menzionati anche i servizi di manutenzione e riparazione (Allegato II A, categoria 1).
Il regolamento di esecuzione ed attuazione del Codice, approvato con d.p.r. 05.10.2010, n. 207, definisce la manutenzione come “la combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative, incluse le azioni di supervisione, volte a mantenere o a riportare un'opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal provvedimento di approvazione del progetto” (art. 3, co. 1, lett. n). Elementi essenziali perché possa parlarsi di lavori di manutenzione appaiono quindi l’inerenza ad un’opera, la finalità di ripristino funzionale, l’approvazione di un progetto. In ogni caso, dovrà porsi attenzione ai criteri distintivi affermati dalla giurisprudenza (specialmente amministrativa) da cui deriva, tra l’altro, la precisazione per cui la manutenzione può rientrare nell’ambito dei lavori –e non in quello dei servizi– sempre che l’attività dell’appaltatore comporti la creazione di un aliquid novi, vale a dire un’azione prevalente ed essenziale di modificazione della realtà fisica, con l’utilizzazione, la manipolazione e l’installazione di materiali aggiuntivi e sostitutivi non inconsistenti sul piano strutturale e funzionale (Cons. Stato, Sez. V, 31.01.2006, n. 348).
Si ritiene poi che, sotto questo specifico profilo, possano altresì assumere rilevanza i differenti caratteri che qualificano la manutenzione in ordinaria o straordinaria. Sul piano normativo, ad esempio, sebbene riferito a specifico settore, si rinviene in proposito l’articolo 3, comma 1, d.p.r. 06.06.2001, n. 380 (Testo unico in materia edilizia) che distingue la manutenzione straordinaria per il fatto che gli interventi riguardano opere e modifiche necessarie per rinnovare e sostituire parti strutturali degli edifici, mentre quella ordinaria consiste in attività di riparazione, rinnovamento e sostituzione delle finiture e in quelle volte ad integrare o mantenere l’efficienza di impianti.
5.2. In base agli stessi riferimenti normativi dianzi considerati
si è poi affermato che presupposto per l’applicazione dell’incentivo è che alla base dei lavori di manutenzione riferiti ad un’opera pubblica vi sia una necessaria attività di progettazione.
Tale assunto è stato anche precisato nel senso che
l’attività di progettazione richiesta ai fini in esame è quella cui si riferiscono gli articoli 90, 91 e 93 del Codice dei contratti pubblici, articolata in varie fasi secondo differenti livelli di successivi approfondimenti tecnici. Se in regime ordinario tali livelli sono i tre corrispondenti alla progettazione, rispettivamente, preliminare, definitiva ed esecutiva, va ricordato che, in base all’art. 105 del già citato regolamento attuativo del Codice, in taluni casi l’esecuzione dei lavori di manutenzione può prescindere dall’avvenuta redazione ed approvazione del progetto esecutivo (comma 1), mentre i contratti di lavori di manutenzione ordinaria possono essere affidati sulla base di un progetto definitivo costituito almeno da una relazione generale, dall’elenco dei prezzi unitari delle lavorazioni previste, dal computo metrico-estimativo, e dal piano di sicurezza e di coordinamento (comma 2).
Fatta salva quest’ultima eccezione (e comunque entro i termini in cui essa è prevista),
ciò che va escluso è che, ai fini del riconoscimento dell’incentivo, all’attività di progettazione come sopra identificata possano essere assimilati atti di altra natura, quali ad esempio gli studi di fattibilità oppure quelli comunemente denominati “elaborati progettuali”, come la stima sommaria delle opere da eseguire, l’elenco dei prezzi, la bozza di contratto, eccetera.
5.3. Già con il citato
parere 10.05.2013 n. 24, peraltro adottato in esito ad istanza di codesto Comune di Rapallo, questa Sezione si è espressa nel senso che, in presenza di lavori di manutenzione che assai difficilmente possono comportare problematiche progettuali di particolare complessità, i dipendenti dell’ente coinvolti nelle attività considerate dall’art. 92, co. 5, Codice dei contratti pubblici, non hanno titolo a vedersi attribuito l’incentivo previsto se l’espletamento di tali attività è ricompreso negli ordinari compiti d‘ufficio che gli stessi sono tenuti ad assolvere, posto che per la relativa remunerazione vale in tal caso il trattamento fondamentale ed accessorio contrattualmente previsto.
Tale assunto, essenzialmente ispirato a un criterio di ragionevolezza, risulta oggi suffragato dalla posizione su cui si è attestata altra articolazione regionale della Corte dei conti secondo cui, con espresso riferimento (esemplificativo) a taluni lavori di manutenzione ordinaria o straordinaria,
sarebbe lecito attendersi che i regolamenti interni delle amministrazioni fissino una soglia minima di rilevanza tecnica dei lavori e delle opere (in termini di entità dell’importo e/o di complessità), al di sotto della quale non sia prevista la corresponsione di alcun incentivo aggiuntivo, trattandosi di fattispecie in cui obiettivamente non è richiesta un’attività di progettazione quale richiamata negli artt. 90-93 del Codice (Sezione controllo Puglia parere 06.02.2014 n. 33 e parere 28.05.2014 n. 114).
5.4.
In base all’art. 125, co. 6, Codice dei contratti pubblici, la manutenzione di opere od impianti rientra tra i lavori eseguibili in economia.
Come noto, in linea generale la previsione della possibilità per le amministrazioni di operare, sia pur entro importi e per categorie di prestazioni legislativamente predeterminati, mediante procedure semplificate quali sono quelle con cui si effettuano le c.d. “spese in economia”, risponde alle esigenze emerse dalla constatazione che il ricorso sistematico a procedure di evidenza pubblica, di regola implicanti costi non trascurabili in capo alle stazioni appaltanti per l’espletamento di gare, finirebbe in taluni casi per contrastare con i principi di economicità e buon andamento dell’attività amministrativa.
Ebbene, secondo l’orientamento comune maturato nella giurisprudenza contabile in sede consultiva,
nei casi di lavori di manutenzione eseguiti in economia l’art. 92, co. 5, del Codice dei contratti pubblici non trova applicazione ove venga meno il necessario presupposto di una procedura ad evidenza pubblica, ove cioè non vi sia svolgimento di una gara alla cui base sia posto l’importo cui è normativamente commisurato l’incentivo in questione.
6. Ciò riferito, si evidenzia tuttavia che la verifica del ricorrere dei presupposti sopra ricostruiti è rimessa, nei singoli casi, a ciascun ente, il quale può già conformare alle indicazioni fornite la propria regolamentazione in materia. D’altronde, anche nel caso in esame, per quanto siano forniti diversi dettagli delle tipologie di lavori di manutenzione sottoposte alla valutazione di questo Collegio,
solamente gli organi dell’Ente deputati ad assumere le determinazioni previste sono in grado di disporre di tutti gli elementi informativi e di giudizio relativi alla fattispecie amministrata e di stabilire di conseguenza se sussistono le condizioni per l’erogazione dell’incentivo (a titolo dimostrativo si osserva, ad esempio, che, in base alla richiesta di parere esaminata, non è dato sapere se l’attività di progettazione svolta risponda ai requisiti sopra indicati, oppure se i lavori siano eseguiti in economia).
Quello che questa Sezione può aggiungere è che, dalla ricostruzione operata,
gli spazi per il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione in caso di attività manutentive appaiono in concreto alquanto ristretti, specialmente per quanto concerne la manutenzione ordinaria che, infatti, in diverse delle pronunce segnalate è esclusa tout court dal novero dei lavori incentivabili ex art. 92, co. 5.
Non appare casuale, a questo proposito, che la nuova disciplina della materia, come visto introdotta dall’art. 13-bis, d.l. n. 90/2014, pur ricalcando in linea di massima quella dell’art. 92, co. 5 in esame, tuttavia esclude espressamente le attività manutentive dalle opere che i regolamenti degli enti possono considerare ai fini del riparto del fondo per la progettazione e l’innovazione (art. 93, co. 7-ter, d.lgs. n. 163/2006).
8.
Un’ultima notazione, sebbene non risponda all’oggetto di un quesito posto dal Comune, viene riservata all’incarico di coordinatore della sicurezza nella fase dell’esecuzione che nella richiesta di parere viene ricompreso tra quelli per cui è viene ipotizzato il riconoscimento dell’incentivo alla progettazione. Tale tipo di figura, infatti, non rientrerebbe in realtà nell’elenco dei possibili beneficiari previsto dall’art. 92, co. 5, d.lgs. n. 163/2006.
Al riguardo, per l’individuazione dei limiti e delle condizioni alla cui presenza il sistema incentivante si ritiene nondimeno applicabile anche per lo svolgimento di tale mansione si rinvia al già menzionato parere 28.05.2014 n. 114 Sezione controllo Puglia le cui conclusioni al riguardo sono pienamente condivise da questo Collegio (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, parere 24.10.2014 n. 60).

INCENTIVO PROGETTAZIONENei contratti misti di lavori e forniture l’incentivo di progettazione di cui all’art. 92, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, vigente all’epoca del provvedimento e oggi sostituito dall’art. 13-bis del d.l. 24.06.2014, n. 90, conv. in legge 11.08.2014, n. 114, che ha inserito all’art. 93 del medesimo Codice dei contratti i commi 7-bis e 7-ter, non può essere conteggiato sul prezzo a base d’asta rappresentante il valore del contratto interamente considerato, bensì sul valore della sola parte lavori nel suo importo posto a base d’asta.
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2. Sugli incentivi di progettazione riconosciuto dal provvedimento in esame.
L’art. 92, comma 5, del Codice dei contratti, recentemente abrogato dall’art. 13, comma 1, del d.l. 24.06.2014, n. 90, conv. in l. 11.08.2014, n. 114, ma vigente all’epoca dei fatti, prevedeva l’erogazione di incentivi di progettazione a favore del responsabile del procedimento, degli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché dei loro collaboratori, che avessero prestato la propria opera nella progettazione di lavori pubblici, in deroga al principio dell’onnicomprensività degli emolumenti dei pubblici dipendenti.
La ratio della disposizione (che rimane ferma nella nuova norma introdotta dal d.l. n. 90/2014 cit. mediante l’inserimento dell’art. 93, comma 7-bis nel Codice dei contratti), era sostanzialmente da individuare nella valorizzazione della professionalità dei dipendenti pubblici e, al contempo, nel risparmio di spesa nella progettazione, in quanto in tal modo l’Amministrazione evita di ricorrere a consulenti esterni, certamente più onerosi. Peraltro, la norma si poneva in coerenza logica con il divieto per le Amministrazioni, che fossero dotate di personale dipendente tecnicamente competente, di conferire incarichi esterni, come codificato all’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001 e successive modificazioni e integrazioni (cfr. Corte dei conti, Sez. Autonomie,
deliberazione 15.04.2014 n. 7).
Come è noto, l’importo erogabile a titolo di incentivo era previsto in termini percentuali non superiori al 2% del valore del progetto (la nuova disposizione in tema di incentivi inserita dall’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 succitato, contenuta nell’art. 93, al comma 7-ter, del Codice dei contratti pubblici, dispone invece che sia istituito un Fondo per la progettazione e l’innovazione da ripartirsi “con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis”).
La disciplina delle modalità di calcolo della percentuale effettiva da destinare agli incentivi di progettazione era rimessa dall’art. 92 sopra citato a regolamento ministeriale.
Pertanto, il Ministero delle Infrastrutture emanava a tal fine il D.M. 17.03.2008, n. 84 (“Regolamento recante norme per la ripartizione dell’incentivo di cui all’art. 92, comma 5, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163”).
L’art. 1, comma 2, del D.M. citato, all’epoca vigente, disciplinava la fattispecie dei contratti misti, così disponendo “In caso di appalti misti l’incentivo… è corrisposto per la redazione della progettazione relativa alla componente lavori e per il corrispondente importo degli stessi.”.
*****
Alla luce del quadro normativo così delineato il Collegio osserva che
il criterio di quantificazione adottato dall’Amministrazione per il conteggio degli incentivi da riconoscere ai progettisti ai sensi dell’art. 92, comma 5, del Codice dei contratti e sancito dal decreto in esame non si dimostra conforme a legge.
Infatti, l’Amministrazione risulta aver conteggiato l’importo del 2% spettante agli incaricati per la progettazione prendendo a base di calcolo l’intero valore del contratto, come indicato alla voce sub A – 1) del decreto in esame, denominata “Lavori a misura” e recante l’importo di € 188.535,62, destinando un totale di € 3.770,71 per l’incentivo in questione. Il dato, peraltro, non è stato contestato dall’Amministrazione.
Così operando, il Provveditorato non ha calcolato l’incentivo per la progettazione sulla base del valore dei lavori, che, come visto, nel cottimo in considerazione è percentualmente molto inferiore al valore dei gruppi frigo acquistati. Al contrario, ha effettuato il calcolo sulla base del valore dei lavori sommato al valore dei gruppi frigo, così aggiungendo alla componente “lavori”, sulla quale, sola, per legge, deve essere quantificata la percentuale destinata all’incentivo, anche la diversa componente di “forniture”, che corrisponde al valore del bene “gruppi frigo”.
Tuttavia il Collegio, conclusivamente valutando la vicenda amministrativa sottoposta all’esame, è dell’avviso che il vizio rilevato presenti i caratteri della marginalità, pertanto, non sia tale da invalidare il provvedimento all’esame (Corte dei Conti, Sez. controllo Lazio, deliberazione 20.10.2014 n. 174).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Se sia possibile il riconoscimento del diritto agli incentivi in capo al RUP nel caso di progettazione affidata all’esterno dell’Ente, pur in presenza dello svolgimento interno di altre fasi della realizzazione dell’opera (nello specifico, direzione lavori e collaudo).
L’art. 13 del decreto legge n. 90/2014 ha abrogato i commi 5 e 6 dell’articolo 92 del codice dei contratti.
Peraltro, contestualmente la stessa normativa ha introdotto, nel successivo articolo 93, commi 7-bis e seguenti, una disciplina degli incentivi alla progettazione del tutto analoga –per quanto qui interessa– alla precedente.

La modifica di maggior sostanza, infatti,
attiene alle modalità di determinazione della provvista per l’erogazione degli incentivi: mentre in precedenza la determinazione del compenso e la sua ripartizione avveniva per ogni singola opera o lavoro appaltato, nell’attuale previsione normativa le risorse destinate, in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, vengono fatte confluire in un apposito “Fondo per la progettazione e l’innovazione”.
Le modalità e i criteri di ripartizione, nello specifico, sono demandati ad un apposito regolamento dell’amministrazione.
I parametri normativi per l’erogazione sono rimasti i medesimi: la ripartizione avviene “tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”.
Non sussistono motivi, pertanto, per discostarsi dalla lettura interpretativa espressa dalla Sezione e richiamata dall’Ente nel corpo del parere.

Va ribadito che la norma, laddove circoscrive il compenso al responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, “àncora chiaramente il riconoscimento del diritto ad ottenere il compenso incentivante alla circostanza che la redazione dell’atto sia avvenuta all’interno dell’ente. Qualora sia avvenuta all’esterno non è idonea a far sorgere il diritto di alcun compenso in capo ai dipendenti degli uffici tecnici dell’ente”.
In conclusione, “
con specifico riferimento alla figura del responsabile del procedimento (r.u.p.), occorre rilevare che questi normalmente, in base alle previsioni contenute nei singoli regolamenti predisposti dalle amministrazioni ai sensi del citato comma 5 dell’art. 92 del D.lgs. n. 163/2006, partecipa alla ripartizione dell’incentivo, ovviamente sempre in relazione ad atti di progettazione collegati alla realizzazione di opere pubbliche. Occorre sottolineare, però, che la sua partecipazione alla ripartizione degli emolumenti, ai sensi del ridetto comma 5 dell’art. 92 del Codice dei contratti, non avviene in ragione della sua qualifica, ma in relazione al complessivo svolgimento interno dell’attività di progettazione. In sostanza, qualora l’attività venga svolta internamente tutti i soggetti che, a qualsivoglia titolo, collaborano hanno diritto, in base alle previsioni del regolamento dell’ente, a partecipare alla distribuzione dell’incentivo. Qualora, al contrario, l’attività sopra specificata venga svolta all’esterno, non sorgendo il presupposto per la ripartizione di un incentivo fra i vari dipendenti dell’ufficio non vi è neppure un autonomo diritto del responsabile del procedimento ad ottenere un compenso per un’attività che, al contrario, rientra fra i suoi compiti e doveri d’ufficio”.
Non induce a difforme conclusione la circostanza che da tale disciplina siano esclusi i dirigenti:
si tratta, infatti, di scelta legislativa discrezionale volta a ritenere prevalente, per tale categoria di dipendenti, il principio di onnicomprensività della retribuzione in relazione all’ampiezza di compiti e responsabilità che gravano sui dirigenti.
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Il sindaco del Comune di Venaria Reale, con nota n. 19163 del 11.09.2014, chiedeva all’adita Sezione l’espressione di un parere in ordine alla corresponsione degli incentivi alla progettazione di cui all’articolo 93 del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163.
In particolare, il Sindaco del comune di Venaria Reale, ricordata l’avvenuta abrogazione dei commi 5 e 6 dell’art. 92 del citato decreto ad opera dell’articolo 13 del d.l. n. 90/2014, convertito nella legge n. 114/2014, ed il contestuale inserimento dei commi 7-bis e seguenti all’interno dell’articolo 93 del codice dei contratti, chiede se sia possibile riconoscere l’incentivo alla progettazione in caso di:
a) progettazione esterna, direzione lavori interna e collaudo esterno;
b) progettazione, direzione lavori e collaudo esterni.
...
   
Il comune di Venaria Reale, richiamate le novità normative introdotte dal decreto legge 24.06.2014, n. 90 –così come convertito dalla legge 11.08.2014, n. 114– chiede
se sia possibile il riconoscimento del diritto agli incentivi in capo al RUP nel caso di progettazione affidata all’esterno dell’Ente, pur in presenza dello svolgimento interno di altre fasi della realizzazione dell’opera (nello specifico, direzione lavori e collaudo).
Come evidenziato dallo stesso Ente,
l’articolo 13 del decreto legge n. 90/2014 ha abrogato i commi 5 e 6 dell’articolo 92 del codice dei contratti.
Peraltro, contestualmente la stessa normativa ha introdotto, nel successivo articolo 93, commi 7-bis e seguenti, una disciplina degli incentivi alla progettazione del tutto analoga –per quanto qui interessa– alla precedente.

La modifica di maggior sostanza, infatti, attiene alle modalità di determinazione della provvista per l’erogazione degli incentivi: mentre in precedenza la determinazione del compenso e la sua ripartizione avveniva per ogni singola opera o lavoro appaltato, nell’attuale previsione normativa le risorse destinate, in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, vengono fatte confluire in un apposito “Fondo per la progettazione e l’innovazione”.
Le modalità e i criteri di ripartizione, nello specifico, sono demandati ad un apposito regolamento dell’amministrazione.
Al di là delle modalità di collazione delle risorse,
i parametri normativi per l’erogazione sono rimasti i medesimi: la ripartizione avviene “tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione”.
Non sussistono motivi, pertanto, per discostarsi dalla lettura interpretativa espressa dalla Sezione e richiamata dall’Ente nel corpo del parere.

Ciò posto, come già chiarito con il parere 30.08.2012 n. 290 e
parere 19.12.2013 n. 434, va ribadito che la norma, laddove circoscrive il compenso al responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, “àncora chiaramente il riconoscimento del diritto ad ottenere il compenso incentivante alla circostanza che la redazione dell’atto sia avvenuta all’interno dell’ente. Qualora sia avvenuta all’esterno non è idonea a far sorgere il diritto di alcun compenso in capo ai dipendenti degli uffici tecnici dell’ente”.
In conclusione, “
con specifico riferimento alla figura del responsabile del procedimento (r.u.p.), occorre rilevare che questi normalmente, in base alle previsioni contenute nei singoli regolamenti predisposti dalle amministrazioni ai sensi del citato comma 5 dell’art. 92 del D.lgs. n. 163/2006, partecipa alla ripartizione dell’incentivo, ovviamente sempre in relazione ad atti di progettazione collegati alla realizzazione di opere pubbliche. Occorre sottolineare, però, che la sua partecipazione alla ripartizione degli emolumenti, ai sensi del ridetto comma 5 dell’art. 92 del Codice dei contratti, non avviene in ragione della sua qualifica, ma in relazione al complessivo svolgimento interno dell’attività di progettazione. In sostanza, qualora l’attività venga svolta internamente tutti i soggetti che, a qualsivoglia titolo, collaborano hanno diritto, in base alle previsioni del regolamento dell’ente, a partecipare alla distribuzione dell’incentivo. Qualora, al contrario, l’attività sopra specificata venga svolta all’esterno, non sorgendo il presupposto per la ripartizione di un incentivo fra i vari dipendenti dell’ufficio non vi è neppure un autonomo diritto del responsabile del procedimento ad ottenere un compenso per un’attività che, al contrario, rientra fra i suoi compiti e doveri d’ufficio”.
Non induce a difforme conclusione la circostanza che da tale disciplina siano esclusi i dirigenti (l’ultimo periodo dell’articolo 93, comma 7-ter, cod. contr., prevede che “Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale”): si tratta, infatti, di scelta legislativa discrezionale volta a ritenere prevalente, per tale categoria di dipendenti, il principio di onnicomprensività della retribuzione in relazione all’ampiezza di compiti e responsabilità che gravano sui dirigenti (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 02.10.2014 n. 197).

INCENTIVO PROGETTAZIONEA decorrere dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, i comuni, come tutte le altre pubbliche amministrazioni, devono fare riferimento, per la disciplina degli incentivi al personale interno incaricato di attività tecniche nell’ambito del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, alla nuova disciplina legislativa, con conseguente necessaria adozione di un nuovo regolamento interno che stabilisca la percentuale massima destinata a tali compensi (comma 7-bis) e un nuovo accordo integrativo decentrato, da recepire nel regolamento, che stabilisca i criteri di ripartizione (comma 7-ter). Entrambi dovranno adeguarsi alle novità normative, fra le quali spicca l’esclusione, fra i soggetti beneficiari dell’incentivo, del personale con qualifica dirigenziale (comma 7-ter, ultimo periodo).
La nuova disciplina si pone in sostanziale prosecuzione della precedente, prevedendo esplicitamente che beneficiari dei compensi in discorso possano essere i dipendenti interni incaricati delle funzioni di responsabile del procedimento, della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché i loro collaboratori.
Allo stesso modo la nuova disciplina ribadisce la confluenza in economia delle quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti sopra indicati, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione (ovvero prive, novità normativa, dell’accertamento dell'effettivo rispetto, nella fase realizzativa dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo).
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E' stato sottolineato come la norma (oggi l’art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater, del d.lgs. n. 163/2006) vada letta nel complessivo contesto delle modalità d’affidamento degli incarichi tecnico professionali, previsti dalla legislazione in materia di contratti pubblici.
Quest’ultima
(cfr. artt. 10, 84, 90, 112, 120 e 130 del d.lgs. 163/2006) è informata da un principio generale, codificato anche dall’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale i predetti incarichi possono essere conferiti a soggetti esterni al plesso amministrativo solo se non si disponga di professionalità adeguate nel proprio organico e tale carenza non sia altrimenti risolvibile con strumenti flessibili di gestione delle risorse umane. Tale presupposto mira a preservare le finanze pubbliche, oltre che a valorizzare il personale interno alle amministrazioni.
Pertanto, nelle ipotesi (che la legge considera ordinarie) in cui gli incarichi tecnici siano espletati da personale interno occorre far riferimento, ai fini della loro remunerazione, alle regole generali previste per il pubblico impiego, il cui sistema retributivo è conformato da due principi cardine, quello di definizione contrattuale delle componenti economiche e quello di onnicomprensività della retribuzione (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 del d.lgs. n. 165/2001
).
Secondo questi ultimi nulla è dovuto, oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che ha svolto una prestazione che rientra nei suoi doveri d’ufficio, anche se di particolare complessità.
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Il c.d. “incentivo alla progettazione” (la cui denominazione risale all’art. 18 dell’abrogata legge n. 109/1994), costituisce uno di quei casi nei quali il legislatore, derogando al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuisce un compenso ulteriore e speciale, rinviando ai regolamenti dell’amministrazione aggiudicatrice ed alla contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione. In quanto tale costituisce un’eccezione di stretta interpretazione con divieto di analogia (art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile).
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La legge pone alcuni paletti per la ripartizione del predetto incentivo, rimettendone la disciplina concreta (“modalità e criteri”) ad un regolamento interno assunto previa contrattazione decentrata (in virtù della novella legislativa del 2014, risulta chiarita la competenza della sola amministrazione, a mezzo di atto regolamentare, per la quantificazione del fondo, nella percentuale massima del 2% dell’importo posto a base di gara).
I punti fermi che il regolamento interno deve rispettare sono i seguenti:
- erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, di un appalto di fornitura di beni o di servizi). La norma non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione), purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni;
- puntuale ripartizione del fondo incentivante tra gli incarichi attribuibili (responsabile del procedimento, progettista, responsabili della sicurezza, direttore dei lavori, collaudatori, nonché loro collaboratori), secondo percentuali rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, da mantenere, tuttavia, entro i binari della logicità, congruenza e ragionevolezza
;
- devoluzione in economia delle quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione. Obbligo che impone di prevedere analiticamente nel regolamento interno, e graduare, le percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal personale, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano affidate a professionisti esterni, la predetta devoluzione;
- devoluzione in economia delle quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni, anche se svolte da dipendenti interni, prive dell’accertamento di esecuzione dell’opera in conformità ai tempi ed ai costi prestabiliti (novità discendente dal predetto art. 93, comma 7-ter, per gli incarichi attribuiti dopo l’entrata in vigore della legge di conversione n. 114/2014).
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Altri principi applicabili alla fattispecie (rilevanti ai fini del parere di cui si discute) si ricavano dalla normativa generale sul pubblico impiego e, in particolare, dall’art. 7, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale “le amministrazioni pubbliche non possono erogare trattamenti economici accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente rese”.
La regola è fatta espressamente propria dal legislatore anche nella materia degli incentivi di cui si discute, posto che il nuovo art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 (riprendendo analoga formulazione del precedente art. 92, comma 5)
dispone che “la corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”. Nel caso in cui tale accertamento sia invece negativo, scatta la medesima regola della devoluzione in economia esaminata in precedenza.
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Il Sindaco del comune di Settala, con nota del 06.06.2014, ha formulato una richiesta di parere avente ad oggetto i compensi incentivanti previsti dall’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, oggetto di recente abrogazione ad opera dell’art. 13 del d.l. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2004, ma la cui disciplina è confluita nei nuovi commi 7-bis, 7-ter e 7-quater dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006, inseriti dall’art. 13-bis della legge n. 114/2014.
Premette che, nella recente giurisprudenza, relativamente a casistiche che prevedono l'affidamento all'esterno dell'attività di progettazione di opere/lavori, si riscontrerebbero interpretazioni e posizioni contrastanti. Infatti, la Sezione giurisdizionale della Corte dei conti della Calabria, in un giudizio di responsabilità, con sentenza 03.02.2014 n. 22 ha affermato che, nel caso di progettazione esterna di un’opera pubblica, l'unico incentivo legittimamente percepibile dai dipendenti dell'Ente, è quello correlato all'attività di responsabile di procedimento (RUP).
Di contro, la Corte dei conti, Sezione regionale di controllo del Piemonte, con parere 28.02.2014 n. 39 ha affermato quanto segue: “in relazione specifica poi alla posizione del responsabile del procedimento (RUP), si osserva che questi normalmente, in base alle previsioni contenute nei singoli regolamenti degli Enti, attuativi del citato comma 5 dell'art. 92 del d.lgs. n. 163/2006, prende parte alla ripartizione dell'incentivo in relazione ad atti di progettazione interna collegati alla realizzazione di opere pubbliche. La partecipazione del responsabile del procedimento al riparto degli emolumenti, tuttavia, non avviene in ragione della sua qualifica, ma in relazione al complessivo svolgimento interno dell'attività di progettazione. In sostanza, qualora l’attività venga svolta internamente, tutti i soggetti che, a qualsivoglia titolo, collaborano hanno diritto, in base alle previsioni del regolamento dell'Ente, a partecipare alla distribuzione dell'incentivo. Viceversa nel caso contrario in cui l'attività venga svolta all'esterno, non sorgendo il presupposto per la ripartizione di un incentivo fra i vari dipendenti dell'ufficio, non vi é neppure un autonomo diritto del responsabile del procedimento ad ottenere un compenso per un'attività che, al contrario, rientra fra i suoi compiti e doveri d'ufficio (cfr. Sez. contr. Piemonte, parere 30.08.2012 n. 290)”.
Facendo quindi riferimento alla circostanza in cui l'attività di progettazione di un’opera/lavoro pubblico, viene affidata e svolta da un professionista esterno all'Ente, il Comune chiede se sia corretto o meno riconoscere al dipendente comunale interno, nominato responsabile unico del procedimento (RUP), in ragione delle particolari responsabilità cui è soggetto (identiche sia nei casi di progettazione interna che esterna), il compenso incentivante in argomento secondo la percentuale (ulteriormente ridotte in presenza di incarichi esterni di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento) definita nell'apposito regolamento vigente nell'Ente.
...
Risulta necessario premettere che l’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, su cui si incentra la richiesta di parere, risulta abrogato dall’art. 13 del d.l. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2014. Tuttavia, il legislatore ha mantenuto ferma la possibilità di attribuzione di un incentivo ai dipendenti degli enti pubblici cui sono conferiti incarichi tecnici nell’ambito delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, salvo ridisciplinarne presupposti e limiti nel nuovo “fondo per la progettazione e l’innovazione” previsto dall’art. 13-bis della legge n. 114/2014.
Quest’ultima norma ha inserito, nell’art. 93 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 163/2006, quattro nuovi commi (7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies), il cui contenuto si riporta per comodità espositiva: "7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare.
7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
7-quater. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all'ammodernamento e all'accrescimento dell'efficienza dell'ente e dei servizi ai cittadini.
7-quinquies. Gli organismi di diritto pubblico e i soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento criteri analoghi a quelli di cui ai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del presente articolo.
".
Di conseguenza,
a decorrere dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, i comuni, come tutte le altre pubbliche amministrazioni, dovranno fare riferimento, per la disciplina degli incentivi al personale interno incaricato di attività tecniche nell’ambito del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, alla nuova disciplina legislativa, con conseguente necessaria adozione di un nuovo regolamento interno che stabilisca la percentuale massima destinata a tali compensi (comma 7-bis) e un nuovo accordo integrativo decentrato, da recepire nel regolamento, che stabilisca i criteri di ripartizione (comma 7-ter). Entrambi dovranno adeguarsi alle novità normative, fra le quali spicca l’esclusione, fra i soggetti beneficiari dell’incentivo, del personale con qualifica dirigenziale (comma 7-ter, ultimo periodo).
Circa il quesito specifico posto dal Comune istante, invece,
la nuova disciplina si pone in sostanziale prosecuzione della precedente, prevedendo esplicitamente che beneficiari dei compensi in discorso possano essere i dipendenti interni incaricati delle funzioni di responsabile del procedimento, della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché i loro collaboratori.
Allo stesso modo la nuova disciplina ribadisce la confluenza in economia delle quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti sopra indicati, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione (ovvero prive, novità normativa, dell’accertamento dell'effettivo rispetto, nella fase realizzativa dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo).

I dubbi posti dal Comune istante sono stati ampiamente oggetto dell’attività consultiva della magistratura contabile, con motivazioni e conclusioni che, sul punto, permangono valide, anche alla luce della nuova disciplina legislativa (cfr., fra le altre, Sezione Autonomie delibera 13.11.2009 n. 16/2009, Sezione Veneto parere 26.07.2011 n. 337, Sezione Piemonte parere 30.08.2012 n. 290, Sezione Lombardia parere 06.03.2012 n. 57 e parere 30.05.2012 n. 259).
Prima di richiamarli è opportuno precisare come non emergono, dalla lettura dei precedenti richiamati nell’istanza di parere,
sentenza 03.02.2014 n. 22 della Sezione giurisdizionale per la Calabria e parere 28.02.2014 n. 39 della Sezione Piemonte, i profili di contrasto interpretativo evidenziati dal Comune. La deliberazione della Sezione Piemonte, infatti, ribadisce l’orientamento delle Sezioni di controllo (attribuzione dell’incentivo per le sole attività concretamente affidate ed espletate, con confluenza in economia delle quote parti del fondo incentivante corrispondenti agli incarichi affidati all’esterno), mentre la pronuncia giurisdizionale si riferisce a fattispecie specifica in cui è stata accertata l’illegittima erogazione di somme a titolo di progettazione, non per l’espletamento delle attività di responsabile del procedimento.
Nelle deliberazioni della Sezione parere 08.10.2012 n. 425 e
parere 24.10.2012 n. 453, dopo averne richiamato il tenore letterale, è stato sottolineato come la norma (oggi l’art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater, del d.lgs. n. 163/2006) vada letta nel complessivo contesto delle modalità d’affidamento degli incarichi tecnico professionali, previsti dalla legislazione in materia di contratti pubblici. Quest’ultima (cfr. artt. 10, 84, 90, 112, 120 e 130 del d.lgs. 163/2006) è informata da un principio generale, codificato anche dall’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale i predetti incarichi possono essere conferiti a soggetti esterni al plesso amministrativo solo se non si disponga di professionalità adeguate nel proprio organico e tale carenza non sia altrimenti risolvibile con strumenti flessibili di gestione delle risorse umane. Tale presupposto mira a preservare le finanze pubbliche, oltre che a valorizzare il personale interno alle amministrazioni.
Pertanto, nelle ipotesi (che la legge considera ordinarie) in cui gli incarichi tecnici siano espletati da personale interno occorre far riferimento, ai fini della loro remunerazione, alle regole generali previste per il pubblico impiego, il cui sistema retributivo è conformato da due principi cardine, quello di definizione contrattuale delle componenti economiche e quello di onnicomprensività della retribuzione (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 del d.lgs. n. 165/2001, nonché Corte dei Conti, sezione giurisdizionale per la Puglia, sentenza 20.07.2010 n. 464
, sentenza 22.07.2010 n. 475 e sentenza 02.08.2010 n. 487).
Secondo questi ultimi nulla è dovuto, oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che ha svolto una prestazione che rientra nei suoi doveri d’ufficio, anche se di particolare complessità.
Tuttavia, la fonte legislativa, oltre a disciplinare la struttura ed i livelli di contrattazione nel pubblico impiego (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 d.lgs. 165/2001) può, in omaggio al generale sistema delle fonti previsto dalla Costituzione, disciplinare in modo diretto l’ammontare del trattamento economico (si rimanda, per esempio, ai precetti posti dall’art. 9 del d.l. n. 78/2010, convertito nella legge n. 122/2010), nonché attribuire ulteriori specifici compensi (come nel caso dell’art. 92, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, oggi art. 93, commi 7-bis e seguenti).
Il c.d. “incentivo alla progettazione” (la cui denominazione risale all’art. 18 dell’abrogata legge n. 109/1994), costituisce, infatti, uno di quei casi nei quali il legislatore, derogando al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuisce un compenso ulteriore e speciale, rinviando ai regolamenti dell’amministrazione aggiudicatrice ed alla contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione. In quanto tale costituisce un’eccezione di stretta interpretazione con divieto di analogia (art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile, cfr. altresì Sezione Campania, parere 07.05.2008 n. 7/2008).
Come evincibile dalla lettera del comma,
la legge pone alcuni paletti per la ripartizione del predetto incentivo, rimettendone la disciplina concreta (“modalità e criteri”) ad un regolamento interno assunto previa contrattazione decentrata (in virtù della novella legislativa del 2014, risulta chiarita la competenza della sola amministrazione, a mezzo di atto regolamentare, per la quantificazione del fondo, nella percentuale massima del 2% dell’importo posto a base di gara).
Limitando l’analisi ai soli quesiti avanzati dal comune istante,
i punti fermi che il regolamento interno deve rispettare (sull’impossibilità da parte del regolamento di derogare a quanto previsto dalla legge o di attribuire compensi non previsti, si rimanda al parere 30.05.2012 n. 259 della Sezione) sono i seguenti:
- erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, di un appalto di fornitura di beni o di servizi). La norma non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione), purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni;
- puntuale ripartizione del fondo incentivante tra gli incarichi attribuibili (responsabile del procedimento, progettista, responsabili della sicurezza, direttore dei lavori, collaudatori, nonché loro collaboratori), secondo percentuali rimesse alla discrezionalità dell’amministrazione, da mantenere, tuttavia, entro i binari della logicità, congruenza e ragionevolezza
(cfr. Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici, deliberazione 13.12.2007 n. 315,
deliberazione 22.06.2005 n. 70, deliberazione 19.05.2004 n. 97-bis);
- devoluzione in economia delle quote del fondo incentivante corrispondenti a prestazioni non svolte dai dipendenti, ma affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione. Obbligo che impone di prevedere analiticamente nel regolamento interno, e graduare, le percentuali spettanti per ogni incarico espletabile dal personale, in maniera tale da permettere, nel caso in cui alcune prestazioni siano affidate a professionisti esterni, la predetta devoluzione (si rinvia all'Autorità di vigilanza con la deliberazione 13.12.2007 n. 315, deliberazione 08.04.2009 n. 35, deliberazione 07.05.2008 n. 18
e deliberazione 02.05.2001 n. 150);
- devoluzione in economia delle quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni, anche se svolte da dipendenti interni, prive dell’accertamento di esecuzione dell’opera in conformità ai tempi ed ai costi prestabiliti (novità discendente dal predetto art. 93, comma 7-ter, per gli incarichi attribuiti dopo l’entrata in vigore della legge di conversione n. 114/2014).
Altri principi applicabili alla fattispecie (rilevanti ai fini del parere di cui si discute) si ricavano dalla normativa generale sul pubblico impiego e, in particolare, dall’art. 7, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001, in base al quale “le amministrazioni pubbliche non possono erogare trattamenti economici accessori che non corrispondano alle prestazioni effettivamente rese”.
La regola è fatta espressamente propria dal legislatore anche nella materia degli incentivi di cui si discute, posto che il nuovo art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 (riprendendo analoga formulazione del precedente art. 92, comma 5) dispone che “la corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”. Nel caso in cui tale accertamento sia invece negativo, scatta la medesima regola della devoluzione in economia esaminata in precedenza (cfr. in tal senso, sia pure nel previgente contesto normativo, la
deliberazione 22.06.2005 n. 69 dell’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 01.10.2014 n. 247).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Dal Sindaco del Comune di Gorlago sono stati esplicitati i seguenti quesiti:
1) se gli interventi citati nella stessa nota, realizzati su progetto e sotto la direzione del personale dell'ufficio tecnico comunale, rientrano nel concetto di opere e/o lavori soggetti all'applicazione dell'incentivo in parola.
Inammissibile;
2) se l'importo del progetto, e il fatto di essere o meno inserito nell'elenco annuale delle opere pubbliche, pregiudica l'applicazione dell'incentivo di cui sopra;
3) se le opere di manutenzione sono completamente escluse dall'applicazione del predetto incentivo, oppure è necessario valutare, caso per caso, lo svolgimento di un'attività progettuale da parte dell'ufficio tecnico.
In merito al secondo quesito,
non si rinviene alcuna limitazione normativa quantitativa nel nuovo art. 93, commi 7-bis e 7-ter, citati, rimettendosi, invece, all’amministrazione la possibilità di introdurre dei limiti, specificando espressamente come l’ammontare effettivo del fondo per la progettazione e l’innovazione, costituito da una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara, debba essere stabilito “in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare”.
Soluzione negativa va data in riscontro al terzo quesito a seguito dell’entrata in vigore della novella del 2014 (L. n. 114/2014).
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A decorrere dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, i comuni, come tutte le altre pubbliche amministrazioni, dovranno fare riferimento, per la disciplina degli incentivi al personale interno, incaricato di attività tecniche nell’ambito del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, alla nuova disciplina legislativa, con conseguente necessaria adozione di un nuovo regolamento che stabilisca la percentuale massima destinata a tali compensi (comma 7-bis) ed un accordo integrativo decentrato, da recepire nel predetto regolamento, che stabilisca i criteri di ripartizione (comma 7-ter).
Entrambi dovranno adeguarsi alle novità normative, fra le quali spicca l’esclusione, fra i soggetti beneficiari dell’incentivo, del personale con qualifica dirigenziale
(comma 7-ter, ultimo periodo).
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E' stato sottolineato come la disciplina (oggi avente fonte nell’art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater, del d.lgs. n. 163/2006) vada letta nel complessivo contesto delle modalità d’affidamento degli incarichi tecnico-professionali, previste dalla legislazione in materia di contratti pubblici.
Quest’ultima (cfr. artt. 10, 84, 90, 112, 120 e 130 del d.lgs. 163/2006) è informata da un principio (codificato in linea generale anche dall’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001), in base al quale i predetti incarichi possono essere conferiti a soggetti esterni al plesso amministrativo solo se non si disponga di professionalità adeguate nel proprio organico e tale carenza non sia altrimenti colmabile con strumenti flessibili di gestione delle risorse umane. Tale presupposto mira a preservare le finanze pubbliche, oltre che a valorizzare il personale interno alle amministrazioni.
Pertanto, nelle ipotesi (che la legge considera ordinarie) in cui gli incarichi tecnici siano espletati da personale interno, occorre far riferimento, ai fini della loro remunerazione, alle regole generali previste per il pubblico impiego, il cui sistema retributivo è conformato da due principi cardine, quello di definizione contrattuale delle componenti economiche e quello di onnicomprensività della retribuzione.
Secondo questi ultimi
nulla è dovuto, oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che ha svolto una prestazione che rientra nei doveri d’ufficio, anche se di particolare complessità.
Tuttavia, la legge, oltre a disciplinare la struttura ed i livelli di contrattazione nel pubblico impiego (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 d.lgs. 165/2001), può, in omaggio al generale sistema delle fonti previsto dalla Costituzione, disciplinare in modo diretto l’ammontare del trattamento economico nonché attribuire ulteriori specifici compensi (come nel caso dell’art. 92, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, oggi art. 93, commi 7-bis e seguenti).
Il c.d. “incentivo alla progettazione” costituisce, infatti, uno di quei casi nei quali il legislatore, derogando al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuisce un compenso ulteriore e speciale, rinviando ai regolamenti dell’amministrazione ed alla contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione.
Come tale l’art. 92, comma 5, del d.lgs. 163/2006 (e, oggi, l’art. 93, commi 7-bis e seguenti) costituisce un’eccezione di stretta interpretazione, per la quale sussiste il divieto di analogia posto dall’art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile.
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La legge pone alcuni paletti per la ripartizione del predetto incentivo, rimettendone la disciplina concreta (“modalità e criteri”) ad un regolamento interno assunto previa contrattazione decentrata (in virtù della novella legislativa del 2014, risulta chiarita la competenza della sola amministrazione, a mezzo di atto regolamentare, per la quantificazione del fondo, nella percentuale massima del 2% dell’importo posto a base di gara).
Limitando l’analisi ai quesiti avanzati dal comune istante,
si evidenzia come la norma come non richieda un limite d’importo minimo dei lavori o opere, oggetto di aggiudicazione/esecuzione, al fine di costituire il “fondo per la progettazione e l’innovazione”. I limiti d’importo, indicati dall’art. 128 del medesimo decreto legislativo al fine di includere un’opera o lavoro nella programmazione triennale e annuale, esplicano, infatti, la propria portata applicativa alla specifica materia, mentre non si rinviene alcuna limitazione quantitativa nel nuovo art. 93, commi 7-bis e 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 (cosi come non sussisteva nella previgente disciplina, avente fonte nell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006).
La legge rimette, invece, all’amministrazione la possibilità di introdurre dei limiti, specificando espressamente come l’ammontare effettivo del fondo, costituito da una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara, deve essere stabilito “in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare”.
Di conseguenza, nell’esercizio della propria discrezionalità, l’amministrazione potrà prevedere aliquote percentuali meno elevate del 2% per le opere ed i lavori aventi importo inferiore a determinate soglie (che siano quelle previste per l’inserimento nell’elenco annuale ex art. 128 del d.lgs. n. 163/2006 o altre prestabilite). Inoltre potrà prevedere, come ancora la norma permette, una diversa quantificazione del fondo anche in relazione alla tipologia qualitativa dell’opera o lavoro da aggiudicare ed eseguire, valutandone preventivamente la maggiore o minore complessità.
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I paletti che il regolamento interno deve rispettare in punto di lavori di manutenzione sono stati esplicitati nelle precedenti deliberazioni della Sezione di cui al parere 06.03.2013 n. 72 e
parere 15.10.2013 n. 442, le cui conclusioni permangono valide per le attività espletate, ma non ancora liquidate, sino alla data di entrata in vigore della legge n. 114/2014.
In quelle occasioni era stato evidenziato come l’incentivo alla progettazione non possa essere riconosciuto per qualunque lavoro di manutenzione ordinaria o straordinaria effettuato sui beni dell’ente locale, ma solo per quelli alla cui base vi sia un’attività di progettazione. Vi esulavano, pertanto, tutti quei lavori manutentivi per la cui realizzazione non era necessaria un’attività progettuale, come delineata negli articoli 90, 91 e 92 del decreto n. 163/2006.
Tale conclusione, frutto di un’interpretazione sistematica dell’articolato normativo,
va rivista per gli incarichi tecnici attribuiti per opere e lavori aggiudicati ed eseguiti dopo l’entrata in vigore della legge n. 114/2014 che, nel disciplinare il nuovo “fondo per la progettazione e l’innovazione”, ha espressamente escluso le attività manutentive da quelle oggetto di incentivazione.
Di conseguenza, il regolamento di costituzione del fondo (art. 93, comma 7-bis, d.lgs. n. 163/2006) e quello di ripartizione (ex art. 93, comma 7-ter, quest’ultimo adottato previa contrattazione integrativa decentrata) non potranno più prevedere forme di incentivazione per il personale interno cui sono conferiti gli incarichi previsti dalla norma (RUP, progettista, direttore dei lavori, etc.) in caso di lavori qualificabili, ai sensi del codice dei contratti e del regolamento di attuazione (DPR n. 207/2010), e relativi allegati, come lavori di manutenzione (a prescindere dalla presenza o meno, all’interno del relativo procedimento di aggiudicazione, di un’attività di progettazione).

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Il Sindaco del comune di Gorlago, con nota del 25.06.2014, ha formulato una richiesta di parere avente ad oggetto i compensi incentivanti previsti dall’art. 92 del d.lgs. n. 163/2006 (oggetto di recente abrogazione ad opera dell’art. 13 del d.l. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2004, ma la cui disciplina è confluita nei nuovi commi 7-bis, 7-ter e 7-quater dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006, inseriti dall’art. 13-bis della legge n. 114/2014).
In particolare i quesiti vertono sull'applicazione dell'incentivo al personale interno dell'ufficio tecnico coinvolto nell'attività di progettazione relativa ai seguenti interventi sul patrimonio immobiliare comunale:
- asfaltatura e manutenzione dei manti stradali, consistente nella realizzazione di nuovi tappeti bituminosi; rettifica di marciapiedi con la rimozione e posa di nuovi cordoli; opere complementari. Importo totale di progetto: € 57.400,35;
- realizzazione di frangisole della nuova biblioteca comunale, consistente nell'ideazione progettuale e nella realizzazione di una struttura esterna atta a proteggere l'edificio dal sole. Importo totale di progetto: € 20.000,00;
- adeguamento antincendio della palestra e dell'auditorium, consistente in opere murarie, serramentistiche, impiantistiche ed affini. Importo totale di progetto € 50.829,65.
Premette che, per la realizzazione dei sopra citati interventi, è stato individuato il responsabile unico del procedimento (RUP), sono state seguite dal personale interno dell'ufficio tecnico comunale le fasi di progettazione, direzione dei lavori, e contabilità finale, compresa l'emissione del certificato di regolare esecuzione.
Precisa, altresì, che il Comune di Gorlago è dotato di un regolamento relativo alla ripartizione dell'incentivo, che contempla le opere di manutenzione.
L’istanza evidenzia come la fattispecie è stata più volte esaminata da diverse Sezioni della Corte dei conti (per esempio, Lombardia parere 06.03.2013 n. 72;
parere 15.10.2013 n. 442), dall’esame dei quali risulterebbe condiviso il concetto di ritenere che sia l'art. 90, che l'art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 facciano riferimento esclusivamente ai lavori pubblici, e che quest’ultima norma (la cui disciplina è oggi refluita nell’art. 93, commi 7-bis e seguenti, del d.lgs. n. 163/2006) presuppone l'attività di progettazione, finalizzata alla costruzione dell'opera pubblica.
Il Comune istante ha pertanto necessità di chiarire se i lavori sopra elencati possano rientrare nel concetto di "opera pubblica", avendo le caratteristiche ascrivibili alla manutenzione ordinaria, straordinaria o di completamento (detti lavori, dato il non elevato importo, non risultano inseriti nell'elenco annuale delle opere pubbliche, alla luce dei limiti di importo previsti dall’art. 128 del d.lgs. n. 163/2006).
Alla luce di quanto esposto, il Comune pone i seguenti quesiti:
1) con il primo chiede se le tipologie di interventi citati in premessa, realizzati su progetto e sotto la direzione del personale dell'ufficio tecnico comunale, rientrano nel concetto di opere e/o lavori soggetti all'applicazione dell'incentivo previsto dall'art. 92 comma 5, del d.lgs. n. 163/2006 (oggi, art. 93, commi 7-bis e seguenti);
2) con il secondo chiede se l'importo del progetto, e il fatto di essere o meno inserito nell'elenco annuale delle opere pubbliche, pregiudica l'applicazione dell'incentivo di cui sopra;
3) con il terzo chiede se le opere di manutenzione sono completamente escluse dall'applicazione del predetto incentivo, oppure è necessario valutare, caso per caso, lo svolgimento di un'attività progettuale da parte dell'ufficio tecnico.
...
Risulta necessario premettere che l’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, su cui si incentra la richiesta di parere, risulta abrogato dall’art. 13 del d.l. n. 90/2014, convertito con legge n. 114/2014. Tuttavia, il legislatore ha mantenuto ferma la possibilità di attribuzione di un incentivo ai dipendenti degli enti pubblici cui sono conferiti incarichi tecnici nell’ambito delle procedure di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, salvo ridisciplinarne presupposti e limiti nel nuovo “fondo per la progettazione e l’innovazione” previsto dall’art. 13-bis della legge n. 114/2014.
Quest’ultimo ha inserito nell’art. 93 del codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 163/2006, quattro nuovi commi (7-bis, 7-ter, 7-quater e 7-quinquies), il cui contenuto si riporta per comodità espositiva: "7-bis. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7, le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un'opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare.
7-ter. L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
7-quater. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all'ammodernamento e all'accrescimento dell'efficienza dell'ente e dei servizi ai cittadini.
7-quinquies. Gli organismi di diritto pubblico e i soggetti di cui all'articolo 32, comma 1, lettere b) e c), possono adottare con proprio provvedimento criteri analoghi a quelli di cui ai commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del presente articolo.
".
Di conseguenza,
a decorrere dall’entrata in vigore della legge n. 114/2014, di conversione del d.l. n. 90/2014, i comuni, come tutte le altre pubbliche amministrazioni, dovranno fare riferimento, per la disciplina degli incentivi al personale interno, incaricato di attività tecniche nell’ambito del procedimento di aggiudicazione ed esecuzione di un’opera pubblica, alla nuova disciplina legislativa, con conseguente necessaria adozione di un nuovo regolamento che stabilisca la percentuale massima destinata a tali compensi (comma 7-bis) ed un accordo integrativo decentrato, da recepire nel predetto regolamento, che stabilisca i criteri di ripartizione (comma 7-ter). Entrambi dovranno adeguarsi alle novità normative, fra le quali spicca l’esclusione, fra i soggetti beneficiari dell’incentivo, del personale con qualifica dirigenziale (comma 7-ter, ultimo periodo).
La disciplina del c.d. incentivo alla progettazione (denominazione risalente all’art. 18 dell’abrogata legge n. 109/1994), in costanza del previgente art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006, è stata oggetto di costante attenzione da parte della Corte dei conti (cfr., fra le altre, Sezione Autonomie delibera 13.11.2009 n. 16/2009, Sezione Veneto parere 26.07.2011 n. 337, Sezione Piemonte parere 30.08.2012 n. 290, Sezione Lombardia parere 06.03.2012 n. 57, parere 30.05.2012 n. 259, parere 08.10.2012 n. 425 e
parere 24.10.2012 n. 453), alle cui motivazioni e conclusioni può farsi riferimento per i profili generali.
Nei precedenti indicati
è stato sottolineato come la disciplina (oggi avente fonte nell’art. 93, commi 7-bis, 7-ter e 7-quater, del d.lgs. n. 163/2006) vada letta nel complessivo contesto delle modalità d’affidamento degli incarichi tecnico-professionali, previste dalla legislazione in materia di contratti pubblici.
Quest’ultima (cfr. artt. 10, 84, 90, 112, 120 e 130 del d.lgs. 163/2006) è informata da un principio (codificato in linea generale anche dall’art. 7, comma 6, del d.lgs. n. 165/2001), in base al quale i predetti incarichi possono essere conferiti a soggetti esterni al plesso amministrativo solo se non si disponga di professionalità adeguate nel proprio organico e tale carenza non sia altrimenti colmabile con strumenti flessibili di gestione delle risorse umane. Tale presupposto mira a preservare le finanze pubbliche, oltre che a valorizzare il personale interno alle amministrazioni.
Pertanto, nelle ipotesi (che la legge considera ordinarie) in cui gli incarichi tecnici siano espletati da personale interno, occorre far riferimento, ai fini della loro remunerazione, alle regole generali previste per il pubblico impiego, il cui sistema retributivo è conformato da due principi cardine, quello di definizione contrattuale delle componenti economiche e quello di onnicomprensività della retribuzione (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 del d.lgs. n. 165/2001, nonché Corte dei conti, sezione giurisdizionale per la Puglia, sentenza 20.07.2010 n. 464
, sentenza 22.07.2010 n. 475 e sentenza 02.08.2010 n. 487). Secondo questi ultimi nulla è dovuto, oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che ha svolto una prestazione che rientra nei doveri d’ufficio, anche se di particolare complessità.
Tuttavia, la legge, oltre a disciplinare la struttura ed i livelli di contrattazione nel pubblico impiego (cfr. artt. 2, 24, 40 e 45 d.lgs. 165/2001), può, in omaggio al generale sistema delle fonti previsto dalla Costituzione, disciplinare in modo diretto l’ammontare del trattamento economico (si rimanda, per esempio, ai precetti posti dall’art. 9 del d.l. n. 78/2010, convertito nella legge n. 122/2010), nonché attribuire ulteriori specifici compensi (come nel caso dell’art. 92, comma 5, del Codice dei contratti pubblici, oggi art. 93, commi 7-bis e seguenti).
Il c.d. “incentivo alla progettazione” costituisce, infatti, uno di quei casi nei quali il legislatore, derogando al principio per cui il trattamento economico è fissato dai contratti collettivi, attribuisce un compenso ulteriore e speciale, rinviando ai regolamenti dell’amministrazione ed alla contrattazione decentrata, i criteri e le modalità di ripartizione.
Come tale l’art. 92, comma 5, del d.lgs. 163/2006 (e, oggi, l’art. 93, commi 7-bis e seguenti) costituisce un’eccezione di stretta interpretazione, per la quale sussiste il divieto di analogia posto dall’art. 12 delle diposizioni preliminari al codice civile (in tal senso, cfr. Sezione Campania, parere 07.05.2008 n. 7/2008).
Come evincibile dalla lettera del comma,
la legge pone alcuni paletti per la ripartizione del predetto incentivo, rimettendone la disciplina concreta (“modalità e criteri”) ad un regolamento interno assunto previa contrattazione decentrata (in virtù della novella legislativa del 2014, risulta chiarita la competenza della sola amministrazione, a mezzo di atto regolamentare, per la quantificazione del fondo, nella percentuale massima del 2% dell’importo posto a base di gara).
Limitando l’analisi ai quesiti avanzati dal comune istante,
si evidenzia come la norma come non richieda un limite d’importo minimo dei lavori o opere, oggetto di aggiudicazione/esecuzione, al fine di costituire il “fondo per la progettazione e l’innovazione”. I limiti d’importo, indicati dall’art. 128 del medesimo decreto legislativo al fine di includere un’opera o lavoro nella programmazione triennale e annuale, esplicano, infatti, la propria portata applicativa alla specifica materia, mentre non si rinviene alcuna limitazione quantitativa nel nuovo art. 93, commi 7-bis e 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006 (cosi come non sussisteva nella previgente disciplina, avente fonte nell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006).
La legge rimette, invece, all’amministrazione la possibilità di introdurre dei limiti, specificando espressamente come l’ammontare effettivo del fondo, costituito da una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara, deve essere stabilito “in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare”.
Di conseguenza, nell’esercizio della propria discrezionalità, l’amministrazione potrà prevedere aliquote percentuali meno elevate del 2% per le opere ed i lavori aventi importo inferiore a determinate soglie (che siano quelle previste per l’inserimento nell’elenco annuale ex art. 128 del d.lgs. n. 163/2006 o altre prestabilite). Inoltre potrà prevedere, come ancora la norma permette, una diversa quantificazione del fondo anche in relazione alla tipologia qualitativa dell’opera o lavoro da aggiudicare ed eseguire, valutandone preventivamente la maggiore o minore complessità.
Per quanto riguarda, invece, il terzo quesito,
i paletti che il regolamento interno deve rispettare (sull’impossibilità da parte del regolamento di derogare a quanto previsto dalla legge o di attribuire compensi non previsti, si rimanda al parere 30.05.2012 n. 259 della Sezione) in punto di lavori di manutenzione sono stati esplicitati nelle precedenti deliberazioni della Sezione di cui al parere 06.03.2013 n. 72 e
parere 15.10.2013 n. 442, le cui conclusioni permangono valide per le attività espletate, ma non ancora liquidate (cfr., in tal senso, mutatis mutandis, il parere 06.12.2010 n. 58 delle Sezioni Riunite in sede controllo), sino alla data di entrata in vigore della legge n. 114/2014.
In quelle occasioni era stato evidenziato come l’incentivo alla progettazione non possa essere riconosciuto per qualunque lavoro di manutenzione ordinaria o straordinaria effettuato sui beni dell’ente locale, ma solo per quelli alla cui base vi sia un’attività di progettazione. Vi esulavano, pertanto, tutti quei lavori manutentivi per la cui realizzazione non era necessaria un’attività progettuale, come delineata negli articoli 90, 91 e 92 del decreto n. 163/2006 (sulla stessa linea era stata richiamata il parere 13.11.2012 n. 293 della Sezione Toscana).
Tale conclusione, frutto di un’interpretazione sistematica dell’articolato normativo, va rivista per gli incarichi tecnici attribuiti per opere e lavori aggiudicati ed eseguiti dopo l’entrata in vigore della legge n. 114/2014 che, nel disciplinare il nuovo “fondo per la progettazione e l’innovazione”, ha espressamente escluso le attività manutentive da quelle oggetto di incentivazione.
Di conseguenza, il regolamento di costituzione del fondo (art. 93, comma 7-bis, d.lgs. n. 163/2006) e quello di ripartizione (ex art. 93, comma 7-ter, quest’ultimo adottato previa contrattazione integrativa decentrata) non potranno più prevedere forme di incentivazione per il personale interno cui sono conferiti gli incarichi previsti dalla norma (RUP, progettista, direttore dei lavori, etc.) in caso di lavori qualificabili, ai sensi del codice dei contratti e del regolamento di attuazione (DPR n. 207/2010), e relativi allegati, come lavori di manutenzione (a prescindere dalla presenza o meno, all’interno del relativo procedimento di aggiudicazione, di un’attività di progettazione) (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 01.10.2014 n. 246).

settembre 2014

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Non retroattivi i nuovi incentivi ai progettisti.
La nuova disciplina degli incentivi alla progettazione non ha efficacia retroattiva, ma si applica solo a decorrere dal 19.08.2014
Il chiarimento arriva dalla Corte dei conti - Sezione regionale di controllo per l'Emilia Romagna, che con il parere 19.09.2014 n. 183 si è pronunciata sulla decorrenza della riforma introdotta dalla legge 114/2014, di conversione del dl 90/2014.
In particolare, viene in considerazione l'art. 13-bis, che ha abrogato i commi 5 e 6 dell'art. 92 del codice dei contratti pubblici (dlgs 163/2006) e ha inserito 4 nuovi commi (da 7-bis a 7-quinquies) al successivo art. 93.
In base a questi ultimi, ciascuna amministrazione deve istituire (con apposito regolamento) un fondo in cui far confluire una somma fino al 2% degli importi a base di gara. Di tali somme, l'80% verrà ripartito al progettisti interni, mentre il restante 20% sarà destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all'ammodernamento ed efficientamento dell'ente e dei servizi ai cittadini.
In ogni caso, i premi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non potranno superare il 50% trattamento economico complessivo annuo lordo.
Gli incentivi, inoltre, sono ora espressamente collegati alla sola realizzazione di opere pubbliche e non anche a mete attività di pianificazione territoriale e, in ossequio al principio della onnicomprensività della retribuzione dirigenziale, non spettano ai dirigenti.
Tuttavia, hanno chiarito in magistrati contabili, la nuova disciplina non è applicabile retroattivamente, non essendo norma di interpretazione autentica, ma scatta solo dall'entrata in vigore della l. 114 e quindi, come detto, dal 19 agosto. Il parere in commento suggerisce anche come regolarsi rispetto al pregresso chiarendo che fino al 19 agosto continuano ad applicarsi le regole previgenti. Rimane il dubbio se la novella si applichi per le sole opere progettate dopo tale data (facendo quindi salvi tutti gli impegni assunti prima) o valga, invece, per tutte le liquidazioni successive, anche se riferite a opere progettate quando era in vigore la precedente normativa. A parere di chi scrive è preferibile la prima lettura (articolo ItaliaOggi del 03.10.2014 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: a) l’ambito applicativo degli incentivi per la progettazione di cui agli artt. 92 del d.lgs. n. 163 del 2006 riguarda non un'attività di semplice pianificazione territoriale ma esclusivamente progettazione collegata direttamente con la realizzazione di un'opera pubblica;
b) fino all’entrata in vigore della legge di conversione 11.08.2014, n. 114 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, anche il dirigente di ruolo di un ufficio tecnico del Comune potrebbe beneficiare degli incentivi, in quanto il contratto collettivo nazionale di lavoro dell’Area II prevede espressamente quale deroga al principio dell’onnicomprensività la spettanza di incentivi per la progettazione (come detto, strettamente riferibile alla realizzazione di un’opera pubblica);
c) in base al principio dell’alterità, il beneficiario dell’incentivo non può coincidere con il soggetto (ad esempio, il capo dell’Ufficio tecnico) che provvederà all’accertamento del buon esito del progetto;
d) l’art. 93, comma 7-ter, ultimo periodo, del codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, come inserito dall’art. 13-bis “Fondi per la progettazione e l'innovazione” della legge di conversione 11.08.2014, n. 114 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90 –disposizione non applicabile retroattivamente, non essendo norma di interpretazione autentica– ha espunto dall’ordinamento il comma 5 (al quale il CCNL dell’Area II faceva richiamo) e il comma 6 dell'articolo 92 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163; in base a tale nuova disciplina il riparto del fondo per la progettazione non trova più applicazione per il personale con qualifica dirigenziale.

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Il Comune di Cesenatico chiede di conoscere se è legittimo corrispondere, per attività svolte nell’anno 2013, incentivi di progettazione ai sensi dell’art. 92 del d.lgs. n. 163 del 2006 al dirigente del settore urbanistica incaricato per l’Ente, ai sensi dell’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000, individuato specificamente nel procedimento di redazione e progettazione di “Variante generale al PRG 98, ai sensi dell’ex art. 15 della l.r. n. 47 del 1978 e successive modificazioni” come “progettista”, laddove il regolamento comunale vigente espressamente prevede che “progettisti” si identificano nei dipendenti di ruolo facenti parte dell’ufficio tecnico.
...
2.1. Al riguardo, giova premettere che il Comune richiedente, come è possibile desumere dal preambolo dell’allegato A alla richiesta di parere (che richiama la giurisprudenza di questa Corte in materia, in particolare i pareri delle Sezioni di controllo della Regione Toscana,
parere 29.07.2013 n. 252 e parere 23.10.2013 n. 276 e della Regione Veneto parere 22.11.2013 n. 361), è avveduto –ma come si vedrà in modo insufficiente– della complessa questione interpretativa concernente la spettanza degli incentivi di progettazione ai sensi dell’art. 92 del d.lgs. n. 163 del 2006 a favore dei dirigenti - nel senso che la previsione dell’art. 92, comma 6, del d.lgs. n. 163 del 2006 conterrebbe, per i dirigenti, una norma di incentivazione autonoma derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività contenuta nel comma 5 del medesimo articolo.
In particolare, nel citato
parere 22.11.2013 n. 361, la Corte dei conti Sezione regionale per la Regione Veneto ha ritenuto che: “che la previsione dell’art. 92, comma 6, del d.lgs. n. 163/2006 contenga una esplicita norma di incentivazione che deroga al principio di onnicomprensività. La norma introduce quindi una previsione derogatoria autonoma e distinta rispetto a quella contenuta nel comma 5, ricavabile da numerosi fattori. Tale conclusione è avvalorata, in particolare, sia dalla analisi dell’evoluzione storica della norma che dalla verifica della sua trasposizione nel corpus del codice dei contratti. Essa trova conferma altresì nella esplicita previsione testuale della norma (atto di pianificazione comunque denominato), nonché dalla previsione di una diversa commisurazione del compenso rispetto a quanto previsto in tema di progettazione di opere pubbliche. L’oggettiva e dimostrata maggiore complessità delle funzioni di pianificazione trova una sua esplicitazione a livello normativo nella documentazione che viene allegata alle varianti agli strumenti urbanistici rispetto alle modifiche puntuali di essi connesse alla progettazione delle opere pubbliche. Tali attività di elaborazione sono pertanto di uno scrutinio comparativo alla luce dei principi dell’ordinamento e in particolare di ragionevolezza e di quelli enunciati all’art. 36 della Costituzione. Anche sul piano soggettivo, le mansioni di pianificazione generali –a differenza di quelle di progettazione di opera pubblica– non sono ascrivibili alla specifica competenza di un solo soggetto, ma richiedono una attività multidisciplinare, che non potrebbe trovare deroga alcuna attese le tassatività delle competenze professionali stabilite dalla legge. Peraltro, esse richiedono comunque una intensa attività di coordinamento che trova esplicita conferma testuale nella norma del comma 6 nel rinvio alle modalità e criteri del regolamento di cui al comma precedente. La stessa commisurazione del compenso, in modo sensibilmente diverso rispetto a quella di progettazione dell’opera pubblica, dimostra come l’intenzione del legislatore è stata quella di attribuire la giusta retribuzione all’attività di pianificazione, anche mediata, a prescindere dal suo collegamento con un’opera pubblica”.
2.2. Tale questione interpretativa non costituisce, invero, il petitum del quesito, essendo quest’ultimo volto a conoscere se il Comune sia legittimato ad estendere al dirigente del Settore urbanistica del Comune medesimo (come previsto dalla delibera a firma dello stesso dirigente del Comune allegata alla richiesta di parere) la corresponsione degli incentivi per la progettazione, laddove, invece, il Regolamento comunale, emanato ai sensi dell’art. 110, comma 2, del d.lgs. n. 267 del 2000, identifica i progettisti beneficiari “nei dipendenti di ruolo facenti parte dell’ufficio tecnico”, (v. art. 3, comma 1, lettera b, del Regolamento comunale per la corresponsione degli incentivi per la progettazione del 06.10.2006).
2.3. Tuttavia, occorre qui svolgere una importante precisazione circa la validità dell’orientamento formulato in proposito dalla Corte dei conti, Sezione di controllo per la Regione Veneto -
parere 22.11.2013 n. 361, citato nel preambolo della Determinazione n. 841 allegata alla richiesta di parere, evidentemente non a conoscenza del Comune richiedente.
2.3.1. La Corte dei conti, Sezione autonomie, con la
deliberazione 15.04.2014 n. 7 ha risolto la questione di massima circa la corretta interpretazione delle disposizioni recate dall’art. 92, comma 6, del d.lgs. 12.04.2006, n. 163 (in prosieguo Codice dei contratti) ed, in particolare, della definizione ivi riportata “atto di pianificazione comunque denominato”.
Due erano gli indirizzi interpretativi formatisi nella giurisprudenza della Corte:
il primo considerava i corrispettivi previsti dalle citate disposizioni di cui all’art. 92, comma 6, a favore dei dipendenti, a titolo di incentivi alla progettazione interna, necessariamente collegati alla realizzazione di opere pubbliche e la partecipazione alla redazione di un atto di pianificazione di carattere generale quale attività rientrante nell’espletamento di funzioni istituzionali (cfr. ex multis: Sez. contr. Toscana parere 18.10.2011 n. 213 e
parere 19.03.2013 n. 15; Sez. contr. Piemonte parere 30.08.2012 n. 290; Sez. contr. Puglia Puglia, parere 16.01.2012 n. 1, parere 09.11.2012 n. 107; Sez. contr. Lombardia parere 24.10.2012 n. 452 e parere 27.09.2013 n. 391; Sez. contr. Campania parere 10.04.2013 n. 141; Sez. contr. Emilia Romagna parere 25.06.2013 n. 243; Sez. contr. Marche parere 04.10.2013 n. 67; Sez. contr. Umbria parere 09.07.2013 n. 119 e parere 23.10.2013 n. 125); il secondo, di recente espresso dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto (deliberazione n. 361/2013), e richiamato nel preambolo della determinazione n. 841 del 04.12.2013, allegata alla richiesta di parere del Comune di Cesenatico, affermava che “con l’utilizzo della locuzione atto di pianificazione comunque denominato, lungi dall’autorizzare interpretazioni restrittive, il legislatore ha inteso utilizzare una dizione sufficientemente generale ed aperta, tale da consentire di ascrivere all’ambito oggettivo della norma ogni atto di pianificazione, prescindendo dal suo collegamento diretto con la progettazione di un’opera pubblica”, concludendosi per un’applicazione dell’istituto premiale estesa ad ogni atto di pianificazione “anche di carattere mediato”.
2.3.2. Nel merito, la Sezione autonomie, nella citata
deliberazione 15.04.2014 n. 7, ha risolto la questione di massima e dunque il contrasto tra le pronunce delle Sezioni regionali di controllo della Corte nel senso che gli incentivi di cui al citato art. 92, commi 5 e 6, devono essere necessariamente riferiti alla progettazione di opere pubbliche e non invece a meri atti di pianificazione non collegati direttamente alla realizzazione di un'opera pubblica, come invece risulterebbe dalla citata determinazione n. 841 allegata alla richiesta di parere del Comune di Cesenatico, che, appunto, fa riferimento alla progettazione della “variante generale al PRG 98, ai sensi dell’ex art. 15 l.r. n. 47/1978 e s.m.i.”.
2.4. Tanto premesso, in considerazione del tenore della richiesta di parere, occorre comunque stabilire se l’attuale formulazione del Regolamento comunale per la corresponsione degli incentivi per la progettazione osti, in via di principio, a legittimare il Comune a corrispondere, per attività svolte nell’anno 2013, incentivi per la progettazione (riferibile alla realizzazione di opere pubbliche) al dirigente responsabile della struttura, dato, come si è visto, che il citato regolamento individua i beneficiari degli incentivi nei progettisti “dipendenti di ruolo facenti parte dell’ufficio tecnico”, come individuati dal dirigente.
2.5. Al riguardo occorre ricordare che il Contratto Collettivo Nazionale di Lavoro del Personale Dirigente del comparto Regioni e autonomie locali (Area II Regioni e Autonomie locali) Quadriennio normativo 2006-2009, Biennio 2006-2007 prevede all’art. 20 (Onnicomprensività del trattamento economico) quanto segue: “In aggiunta alla retribuzione di posizione e di risultato, ai dirigenti possono essere erogati direttamente, a titolo di retribuzione di risultato, solo i compensi previsti da specifiche disposizioni di legge, come espressamente recepite nelle vigenti disposizioni della contrattazione collettiva nazionale e secondo le modalità da queste stabilite: art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163 del 12.04.2006; art. 37 del CCNL del 23.12.1999; art. 3, comma 57, della legge n. 662 del 1996; art. 59, comma 1, lett. p), del d.lgs. n. 446/1997 (recupero evasione ICI); art. 12, comma 1, lett. b), del d.l. n. 437 del 1996, convertito nella legge n. 556 del 1996. L'ente definisce l'incidenza delle suddette erogazioni aggiuntive sull'ammontare della retribuzione di risultato sulla base criteri generali oggetto di previa concertazione sindacale, ai sensi dell'art. 6 del CCNL del 22.02.2006.”.
Tale clausola negoziale riproduce quelle già inserite nel CCNL del 23.12.2009 (art. 26, comma 1, lett. e), e nel CCNL del 10.04.1996 (art. 37, comma 1, lett. e).
Nell’orientamento applicativo del 27.11.2007, l’Aran ha anche chiarito che “le risorse derivanti dalla applicazione dell’art. 18 della legge 109/1994 (ora art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163/2006) possono confluire nel fondo di posizione e di risultato della dirigenza (per essere erogate come retribuzione di risultato) solo a condizione che sussistano i finanziamenti destinati alla esecuzione delle relative opere pubbliche e, naturalmente, limitatamente al solo anno di riferimento temporale dello stesso finanziamento”.
2.6. Quanto alla individuazione dell’Ufficio tecnico, l’organigramma del Comune di Cesenatico non individua espressamente l’”Ufficio tecnico”, bensì diversi Uffici con competenze di progettazione urbanistica tra cui l’Ufficio diretto dal dirigente arch. Vittorio Foschi Edilizia privata-vigilanza (cfr. determinazione n. 841 del 04.12.2013, allegata alla richiesta di parere del Comune di Cesenatico); sicché, quest’ultimo sembra riconducibile nell’ambito applicativo della disposizione comunale.
2.7. Sulla base del ricostruito quadro normativo di riferimento, la formulazione della norma regolamentare del Comune di Cesenatico non sembra di per sé di ostacolo alla destinazione nell’an degli incentivi di cui al Fondo per la progettazione al personale dirigenziale di ruolo di un Ufficio tecnico del Comune, in quanto come si è visto, sulla base delle vigenti clausole contrattuali, la cd. onnicomprensività del trattamento dei dirigenti appartenenti all’ Area II (Dirigenti di Regioni ed Enti locali) non esclude l’eventuale destinazione, anche a loro beneficio, degli incentivi di cui all’art. 92 del d.lgs. n. 163 del 2006.
3. Un ulteriore profilo merita di essere evidenziato sebbene esso non formi oggetto del quesito.
La citata determinazione n. 841 del 04.12.2013, allegata alla richiesta di parere, prevede che il dirigente capo dell’Ufficio risulta beneficiario nella misura del 40% dell’incentivo; e tuttavia,
tenuto conto del disposto di cui al quarto periodo dell’art. 92, comma 5, del d.lgs. n. 163 del 2006 “La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”, la determinazione omette di indicare il soggetto deputato ad “accertare” che le attività da remunerare saranno svolte in modo positivo, potendo invero ipotizzarsi che, nel silenzio della determina, il capo dell’Ufficio beneficiario dell’incentivo possa coincidere con il soggetto che provvederà all’accertamento del buon esito del progetto.
In proposito, occorre segnalare che il Comitato consultivo dell’Avvocatura generale dello Stato, nel
parere 21.12.2013 n. 513720/23 di prot. (CS 4955-6145/13, Sez. VII, avv. Marco Stigliano Messuti), in riferimento al quesito su “chi debba intendersi per membro interno ovvero esterno alla stazione appaltante ai fini dell’applicazione rispettivamente degli incentivi ex art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163/2006”, ha ritenuto che "[…] gli aventi diritto potevano essere solo le figure tecnico-professionali espressamente richiamate ai fini del riparto, ossia il responsabile del procedimento, il progettista, il direttore dei lavori, i collaudatori, nonché i loro collaboratori"; il citato parere aggiunge che [nella fattispecie esaminata] "il convenuto ha percepito il fondo come collaboratore di sé medesimo in evidente violazione dell'art. 92, comma 5, nella parte in cui, invece, stabiliva la destinazione ad 'economia' non solo per la quota d'incentivo riguardante le attività conferite a soggetti esterni, ma anche per quelle prive del dovuto “accertamento" da parte del dirigente, e non vede il Collegio come il ... abbia potuto sindacare, valutare e, dunque, 'accertare' la propria auto-collaborazione".
4. Occorre aggiungere che la disciplina in tema di riparto del fondo per l’incentivazione per la progettazione interna è stata riconsiderata ad opera dell’art. 13-bis del d.l. 24.06.2014, n. 90 “Misure urgenti per la semplificazione e la trasparenza amministrativa e per l'efficienza degli uffici giudiziari”, convertito dalla legge 11.08.2014, n. 114, che ha abrogato i commi 5 e 6 dell'articolo 92 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, che ha inserito, dopo il comma 7 dell'articolo 93 del codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, il comma 7-ter, il quale così dispone “L'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l'innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell'effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell'opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo, redatto nel rispetto dell'articolo 16 del regolamento di cui al decreto del Presidente della Repubblica 05.10.2010, n. 207, depurato del ribasso d'asta offerto. Ai fini dell'applicazione del terzo periodo del presente comma, non sono computati nel termine di esecuzione dei lavori i tempi conseguenti a sospensioni per accadimenti elencati all'articolo 132, comma 1, lettere a), b), c) e d). La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, costituiscono economie. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.”.
Per effetto di questa innovazione normativa:
a) la disciplina del regime dell’incentivazione è ora espressamente da ricondurre alla sola realizzazione di opere pubbliche e non anche ad attività di pianificazione territoriale;
b) in base all’ultimo periodo del citato comma 7-ter, il legislatore, evidentemente ispirato alla ratio del principio della onnicomprensività della retribuzione, prevede ora che non spetta al “dirigente” il riparto degli incentivi dal Fondo per la progettazione.
5. Conclusivamente, deve ritenersi che:
   a) l’ambito applicativo degli incentivi per la progettazione di cui agli artt. 92 del d.lgs. n. 163 del 2006 riguarda non un'attività di semplice pianificazione territoriale (come sembra avvenire nel caso all’esame), ma esclusivamente progettazione collegata direttamente con la realizzazione di un'opera pubblica;
   b) fino all’entrata in vigore della legge di conversione 11.08.2014, n. 114 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90, anche il dirigente di ruolo di un ufficio tecnico del Comune potrebbe beneficiare degli incentivi, in quanto il contratto collettivo nazionale di lavoro dell’Area II prevede espressamente quale deroga al principio dell’onnicomprensività la spettanza di incentivi per la progettazione (come detto, strettamente riferibile alla realizzazione di un’opera pubblica);
   c) in base al principio dell’alterità, il beneficiario dell’incentivo non può coincidere con il soggetto (ad esempio, il capo dell’Ufficio tecnico) che provvederà all’accertamento del buon esito del progetto;
   d) l’art. 93, comma 7-ter, ultimo periodo, del codice di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, come inserito dall’art. 13-bis “Fondi per la progettazione e l'innovazione” della legge di conversione 11.08.2014, n. 114 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90 –disposizione non applicabile retroattivamente, non essendo norma di interpretazione autentica– ha espunto dall’ordinamento il comma 5 (al quale il CCNL dell’Area II faceva richiamo) e il comma 6 dell'articolo 92 del codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture, di cui al decreto legislativo 12.04.2006, n. 163; in base a tale nuova disciplina il riparto del fondo per la progettazione non trova più applicazione per il personale con qualifica dirigenziale
(Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 19.09.2014 n. 183).

luglio 2014

INCENTIVO PROGETTAZIONENessun contrasto di pronunce giurisprudenziali si ritiene sussistente tra quanto statuito sia dalla deliberazione 15.04.2014 n. 7 della Sezione delle Autonomie sia dalla deliberazione 28.06.2013 n. 2 di queste Sezioni Riunite per la Regione siciliana.
Con la nota in epigrafe indicata, il Sindaco del Comune di Solarino (SR), dopo aver operato un ampio excursus sugli orientamenti giurisprudenziali formatisi in tema di presupposti per la riconoscibilità del compenso incentivante di cui all’art. 92, comma 6, del d.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii, recepito in Sicilia con legge regionale n. 12/2011, chiede di conoscere se <<risulta maggiormente coerente con lo Statuto regionale attenersi all’interpretazione dell’art. 92, comma 6, del d.lgs. 163/2006 e s.m.i., come recepito in Sicilia dalla legge regionale n. 12/2001, data, in sede consultiva, dalle Sezioni Riunite per la Regione siciliana di codesta Corte con deliberazione n. 2/2013/SS.RR./PAR>>.
La richiesta di parere avanzata muove dal presupposto di un contrasto di giurisprudenza in ordine alle condizioni per il riconoscimento del compenso incentivante tra la citata deliberazione n. 2/2013/SS.RR./PAR delle Sezioni Riunite per la Regione siciliana e quella, successiva, della Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 7/SEZAUT/2014/QMIG).
...
Passando al merito della questione, la stessa riguarda la corretta interpretazione della normativa di cui all’art. 92, comma 6, del d.lgs. 163/2006 e ss.mm.ii, recepito in Sicilia con legge regionale n. 12/2011, a norma del quale <<il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità ed i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5, tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto>>.
In proposito
la Sezione rileva come entrambe le deliberazioni citate in premessa -relative alla definizione dei presupposti per il riconoscimento del suddetto compenso incentivante e per le quali si presume l’esistenza di un non meglio specificato contrasto- convergano in realtà nella medesima direzione ermeneutica. Entrambe, infatti, espressamente subordinano la concessione dell’incentivo ad un’attività progettuale, legata alla realizzazione di un’opera pubblica o di pubblico interesse, ulteriore rispetto alla mera attività di pianificazione urbanistica generale.
Tale condizione è infatti rinvenibile sia nella
deliberazione 15.04.2014 n. 7 della Sezione delle Autonomie, laddove si subordina la riconoscibilità del compenso incentivante al contenuto specifico dell’atto di pianificazione <<che deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica>>, attraverso un’attività ulteriore e specifica di progettualità interna, sia nella deliberazione n. 2/2013/SS.RR./PAR di queste Sezioni Riunite per la Regione siciliana, laddove si afferma che <<l’attività di pianificazione, ai fini dell’incentivabilità delle prestazioni tecniche del personale dipendente, si ritiene, infatti, che debba prevedere una localizzazione di interventi pubblici o di opere di pubblico interesse, in relazione alle quali l’ente agirà in veste di stazione appaltante, nei termini previsti dal Codice dei contratti e dalle direttive n. 2004/17/CE e 2004/18/CE>>.
Ancora più chiaramente,
nella citata deliberazione, si rileva come <<l’attività di pianificazione debba essere contestualizzata nell’ambito dei lavori pubblici, in un rapporto di necessaria strumentalità con l’attività di progettazione di opere pubbliche>>.
Tanto fermo restando l’imprescindibile rispetto delle condizioni, fissate dalla legislazione vigente, per il riconoscimento dei compensi incentivanti al personale dipendente.
Nessun contrasto di pronunce giurisprudenziali si ritiene pertanto sussistente ed ogni altra questione posta, anche di natura preliminare, si ritiene conseguentemente assorbita (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 30.07.2014 n. 91).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Ai “...fini della riconoscibilità del diritto al compenso incentivante, la corretta interpretazione delle disposizioni in esame considera determinante, non tanto il nomen juris attribuito all’atto di pianificazione, quanto il suo contenuto specifico, che deve risultare strettamente connesso alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero quel quid pluris di progettualità interna, rispetto ad un mero atto di pianificazione generale”, che costituisce il presupposto per l’erogazione dell’incentivo.
“Pertanto, ove tale presupposto manchi, non è possibile giustificare la deroga ai principi cardine in materia di pubblico impiego di onnicomprensività e di definizione contrattuale delle componenti del trattamento economico, alla luce dei quali, nulla è dovuto oltre al trattamento economico fondamentale ed accessorio stabiliti dai contratti collettivi, al dipendente che abbia svolto una prestazione rientrante nei suoi doveri d’ufficio….”
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Nella stesura di un documento di pianificazione deve necessariamente attribuirsi “….alle specifiche professionalità del personale tecnico la elaborazione di una analisi che richiede una complessità superiore, frutto del necessario, imprescindibile apporto di una pluralità di professionalità”.
Va peraltro sottolineato che la redazione di un piano di lottizzazione e, in genere, di uno strumento di pianificazione urbanistica costituisce attività che richiede una competenza specifica in tale settore attraverso una visione di insieme e la capacità di affrontare e risolvere i problemi di carattere programmatorio.
Il Collegio, conclusivamente, ritiene che una volta valutato e verificato il collegamento tra l’attività di pianificazione e la successiva realizzazione dell’opera pubblica, i soggetti destinatari dell’incentivo di cui trattasi siano i dipendenti dell’ente, in possesso dei requisiti abilitanti (previsti dalla vigente normativa) per eseguire prestazioni professionali, seppur in quota parte, funzionali alla redazione dell’atto di pianificazione.
Dipendenti appositamente individuati ed incaricati dalla stessa amministrazione con specifico provvedimento, mentre tra i destinatari dell’incentivo non potrà essere tuttavia annoverato, a mente del citato art. 13 del D.L. 90/2014, il personale con qualifica dirigenziale, in ragione della onnicomprensività del relativo trattamento economico.

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Il Sindaco del Comune di Mirano, formula a questa Sezione una richiesta di parere, in merito all’applicazione dei compensi per atti di pianificazione ai sensi dell’art. 90, commi 1 e 4, e dell’art. 92, comma 6, del D.lgs. n. 163/2006 ovvero sulla possibilità di erogare i compensi richiesti da alcuni dipendenti comunali per la redazione di atti di pianificazione urbanistica-PAT, tenuto conto:
- “della normativa prevista agli artt. 90 e 92 del D.Lgs. n. 163/2006;
- del parere della delibera n. 7 del 04.04.2014 della Corte dei Conti - Sezione Autonomie,
- che l'attività di pianificazione Urbanistica - PAT, oggetto della presente richiesta, è iniziata nell'anno 2011 ed è tuttora in corso, - che il Regolamento comunale sui compensi della progettazione interna di atti di pianificazione, approvato con delibera di C.C. n. 217 del 06.12.2007, era antecedente alle pronunce della Corte dei Conti
” e facendo “inoltre presente che il Piano di Assetto del Territorio (PAT) è lo strumento di pianificazione generale che individua preventivamente gli interventi manutentivi e di realizzazione di nuove opere pubbliche sul territorio che l'Amministrazione Comunale intenderà attuare. Inoltre chiede “se, in tal senso, il PAT è da intendersi come strumento di pianificazione finalizzato alla realizzazione delle medesime opere pubbliche”.
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Venendo al merito, con il primo quesito il sindaco di Mirano chiede se “il PAT è da intendersi come strumento di pianificazione finalizzato alla realizzazione delle medesime opere pubbliche" o possa rientrare nel novero degli atti di pianificazione comunque denominati previsti dalla norma di cui all’articolo 92, comma 6, del Codice appalti, atteso che è lo strumento di pianificazione generale che individua preventivamente gli interventi manutentivi e di realizzazione di nuove opere pubbliche sul territorio che l'Amministrazione Comunale intenderà attuare.
La disposizione citata prevede espressamente che “Il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità ed i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 5 tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto".
In questa sede giova evidenziare che la Sezione, con il proprio parere 26.07.2011 n. 337, nel dare risposta ad un quesito sempre vertente sulla possibilità di corresponsione del corrispettivo di cui trattasi in caso di pianificazione urbanistica generale, aveva proceduto ad una attenta ricostruzione dell’istituto contemplato dal richiamato comma 6. Si affermava, in detto parere che la pianificazione urbanistica implica una complessa partecipazione multispecialistica che porta ad allargare necessariamente le figure professionali coinvolte (oltre a ingegneri, architetti, urbanisti non possono mancare geologi, economisti, esperti di mobilità e infrastrutture, ecc.).
La questione del rapporto tra la pianificazione comunque denominata e l’attività di pianificazione contemplata nell’articolo 92, comma 6, ha trovato, invece, approfondimento nel recente
parere 22.11.2013 n. 361 della Sezione nella quale, tra l’altro e per quello che qui interessa, si richiama anche la posizione assunta dall’Autorità di Vigilanza sui Contratti Pubblici (AVCP) nell'atto di segnalazione 25.09.2013 n. 4 sul significato che deve assumere la dizione letterale “atto di pianificazione comunque denominato” utilizzata dal legislatore nel richiamato comma 6.
In detto Atto si sottolineava come “….l’applicazione della norma è particolarmente ampia al punto che possano essere ritenuti assoggettati alla categoria di “atti di pianificazione comunque denominati” i piani di lottizzazione, i piani per insediamenti produttivi, i piani di zona, i piani particolareggiati, i piani regolatori, i piani urbani del traffico, e tutti quegli atti aventi contenuto normativo e connessi alla pianificazione, quali i regolamenti edilizi, le convenzioni, purché completi per essere approvati dagli organi competenti, ribadendo la considerazione, svolta nelle citate note precedenti, che “tali atti afferiscono, sia pure mediatamente, alla progettazione di opere o impianti pubblici o di uso pubblico, dei quali definiscono l’ubicazione nel tessuto urbano" (l’Autorità a tal fine richiamava anche le seguenti pronunce rese in precedenza:
la determinazione 25.09.2000 n. 43, la deliberazione 13.06.2000 ed il parere sulla normativa 10.05.2010 - rif. AG-13/10 e parere sulla normativa 21.11.2012 - rif. AG-22/12).
Il Collegio, in relazione al quesito posto dal Sindaco del comune di Mirano ed alla luce di quanto evidenziato nei richiamati pareri della Sezione (ai contenuto dei quali si rinvia) e nell’Atto di segnalazione n. 47/2013 dell’Autorità citato, ritiene che il redigendo Piano di Assetto del Territorio (PAT) è lo strumento di pianificazione generale che individua preventivamente gli interventi manutentivi e di realizzazione di nuove opere pubbliche sul territorio che l'Amministrazione Comunale intenderà attuare, assumendo valenza pianificatoria nel senso sopra richiamato, e possa ben essere ritenuto quale “atto di pianificazione comunque denominato”.
Il quesito proposto presuppone altresì la questione sulla spettanza dell’incentivo in oggetto nelle ipotesi di pianificazione “comunque denominata”.
Sul punto, giova richiamare la posizione interpretativa già assunta dalla Sezione con proprio
parere 22.11.2013 n. 361 sopra richiamato.
In tale sede, questa Sezione, sul tema specifico relativo alla possibilità offerta agli enti pubblici appaltanti dall’articolo 92, comma 6, del D.lgs. n. 163/2006, di corrispondere quale incentivo il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato ai dipendenti che lo abbiano redatto (con le modalità ed i criteri previsti nel regolamento in materia approvato dall’Amministrazione), aveva riconosciuto tale possibilità indipendentemente dal collegamento dell’attività di pianificazione alla successiva realizzazione di un opera pubblica.
Il Collegio, affermando dapprima che le mansioni di pianificazione generali richiedono una attività multidisciplinare che non potrebbe trovare deroga alcuna attese le tassatività delle competenze professionali stabilite dalla legge, conclusivamente aveva ritenuto che la stessa modalità di commisurazione del compenso (collegato ad una percentuale delle tariffe professionali e fissato dalla norma in modo sensibilmente diverso rispetto a quello stabilito per l’attività di progettazione dell’opera pubblica ove la commisurazione è legata ad una percentuale del valore dell’opera), sia indice dell’intenzione del legislatore di attribuire la giusta retribuzione all’attività di pianificazione, anche mediata, a prescindere dal suo collegamento con un’opera pubblica.
Tale posizione interpretativa, peraltro, consentiva di attribuire piena effettività all’operatività della norma in oggetto anche in considerazione del fatto che non necessariamente all’attività di pianificazione consegue nell’immediatezza una successiva attività di progettazione prima e realizzazione poi, di un opera pubblica. L’assenza di detti ultimi elementi renderebbe di fatto non operativa la disposizione di cui trattasi nei casi, tutt’altro che rari, di pianificazione generale ove la realizzazione dell’opera pubblica può essere assente o procrastinata nel tempo.
Sulla questione oggetto del parere di cui trattasi, si sono espresse altre Sezioni regionali di controllo che hanno assunto divergenti posizioni interpretative in considerazione del fatto che la disposizione in oggetto –riferendosi alle amministrazioni aggiudicatrici– avrebbe ristretto la corresponsione dell’incentivo alle sole ipotesi di pianificazione urbanistica direttamente collegata alla realizzazione di opere pubbliche.
La Sezione di controllo della Liguria, alla luce degli emersi contrasti interpretativi sollevava questione interpretativa davanti alla Sezione delle Autonomie ai sensi dell’articolo 6, comma 4, del D.L. 10.10.2012, n. 174. La sezione ligure, infatti, con l
parere 21.01.2014 n. 6, rimetteva al Presidente della Corte dei conti per il successivo deferimento alla Sezione delle Autonomie una questione di massima in relazione a cosa debba intendersi per “atti di pianificazione comunque denominati”: dizione, quest’ultima, contenuta nel citato comma 6, dell’art. 92 del d.lgs. 12.04.2006, n. 163.
In particolare si dibatteva se la stessa dizione dovesse essere intesa nel senso che il diritto all’incentivo per la redazione di un atto di pianificazione sussista solo nel caso in cui l’atto medesimo sia collegato direttamente ed in modo immediato alla realizzazione di un’opera pubblica, ovvero se l’anzidetto diritto si configuri anche nell’ipotesi di redazione di atti di pianificazione generale (quali ad esempio la redazione di un piano urbanistico generale o attuativo ovvero di una variante), ancorché non puntualmente connessi alla realizzazione di un’opera pubblica.
La Sezione delle Autonomie, con propria
deliberazione 15.04.2014 n. 7 di orientamento, dopo aver ricostruito le diverse e contrastanti posizioni interpretative delle varie Sezioni regionali ha preliminarmente affermato che le disposizioni di cui ai commi 5 e 6 del citato art. 92 “…..esprimono, in modo evidente, il favor legis per l’affidamento a professionalità interne alle amministrazioni aggiudicatrici di incarichi consistenti in prestazioni d’opera professionale e, pertanto, ove non ricorrano i presupposti previsti dalle norme vigenti per l’affidamento all’esterno degli stessi, le amministrazioni devono fare ricorso a personale dipendente, al quale applicheranno le regole generali previste per il pubblico impiego; il cui sistema retributivo è basato sui due principi cardine di onnicomprensività della retribuzione, sancito dall’art. 24, comma 3, del d.lgs. 30.03.2001, n. 165, nonché di definizione contrattuale delle componenti economiche, fissato dal successivo art. 45, comma 1. Principi alla luce dei quali nulla è dovuto oltre il trattamento economico fondamentale ed accessorio, stabilito dai contratti collettivi, al dipendente che abbia svolto una prestazione rientrante nei suoi doveri d’ufficio….”.
Nel prosieguo, la Sezione delle Autonomie ha poi ritenuto che
il legislatore “……con le disposizioni in esame, ha voluto riconoscere agli Uffici tecnici delle amministrazioni aggiudicatrici un compenso ulteriore e speciale, derogando agli anzidetti principi. In effetti, le previsioni contenute nell’art. 92 ai commi 5 e 6, appaiono evidentemente relative a due distinte ipotesi di incentivazione ed a due distinte deroghe ai ricordati principi, in quanto, in un caso, la deroga riguarda la redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, da ripartire per ogni singola opera o lavoro tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione e nell’altro caso la deroga riguarda la redazione di un atto di pianificazione comunque denominato, da ripartire fra i dipendenti dell’amministrazione che lo abbiano, in concreto, redatto,