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dossier INCENTIVO PROGETTAZIONE INTERNA (dal 19.04.2016 INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE)

D.Lgs. 18.04.2016 n. 50, art. 113
* * *
ex D.Lgs. 12.04.2006 n. 163, art. 93, commi 7-bis, 7-ter, 7-quater, 7-quinquies

novembre 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: OGGETTO: INCENTIVO ALLE FUNZIONI TECNICHE E PROBLEMATICHE DI EROGAZIONE (CGIL-FP di Bergamo, nota 03.11.2017).

ottobre 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Richiesta di parere in materia di regolamento ex art. 93, comma 7-bis e ss., del D.Lgs. 163/2006 in particolare sull’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016.
Interrogativi posti:
   1.
è possibile approvare il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016??
   RISPOSTA: NO, con specifico riferimento alle fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti laddove
trova applicazione il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto.
Dunque,
in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire. Conseguentemente, il comune non può adottare un regolamento le cui disposizioni esplichino forza retroattiva.
   2.
è possibile
corrispondere incentivi per attività svolte dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 attraverso l’applicazione del regolamento ex art. 18 L. n. 109/1994 a suo tempo approvato??
   RISPOSTA: NO, in ragione della avvenuta abrogazione della L. n. 109/1994, norma primaria da cui discende il regolamento di cui si tratta.
Invero, attesa la eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 163/2006, una “reviviscenza” della prima parrebbe esclusa, non solo in ossequio al divieto di ultrattività delle norme ma anche in ragione del carattere eccezionale della disciplina incentivante (in quanto derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico).

   3.
a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente può corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo??
  
RISPOSTA: NO, in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto.
---------------
Con nota del 11.08.2017 acquisita al protocollo della Sezione al n. 7001, il Consiglio delle Autonomie Locali inoltrava la richiesta di parere formulata dal Comune di Collesalvetti (LI).
In particolare l’ente, premesso che non ha adottato il regolamento ex art. 93, comma 7-bis e ss., D.Lgs. 163/2006 (pur avendo concordato in sede di contrattazione decentrata criteri e modalità di riparto del fondo di cui all’art. 93 cit. ed aver previsto nei progetti delle opere nel frattempo approvati le risorse da destinare a detto fondo, poi accantonate nel Fondo Pluriennale Vincolato e nel Fondo delle risorse decentrate del personale) e neppure il regolamento ex art. 113 D.Lgs. 50/2016, chiede:
   1. se possa approvare ora –con efficacia retroattiva– il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016;
   2. in caso di risposta negativa al quesito che precede, se possa procedere alla compensazione dell’attività svolta dal personale nel periodo sopra citato in base al previgente regolamento, adottato sulla base della L. 109/1994;
   3. se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113, sia possibile corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento.
...
Per quanto attiene al merito, si osserva quanto segue.
Con riferimento al primo quesito, ovvero
se sia possibile approvare il regolamento ex art. 93, comma 7-bis cit. e corrispondere l’incentivo per le attività svolte dai dipendenti nel periodo compreso dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016, la Sezione ritiene di dare risposta negativa, sulla scorta delle argomentazioni che seguono.
Anzitutto, e
con specifico riferimento alle fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti (come nel caso di specie), trova applicazione il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto).
Nella specie, dunque,
in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire. Conseguentemente, il comune non può adottare un regolamento le cui disposizioni esplichino forza retroattiva.
Con riferimento al secondo quesito,
inerente la possibilità di corrispondere incentivi per attività svolte dall’entrata in vigore dell’art. 13-bis del DL 90/2014 (che ha introdotto il comma 7-bis e ss. nell’art. 93) fino all’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 attraverso l’applicazione del regolamento ex art. 18 L. n. 109/1994 a suo tempo approvato, parimenti la Sezione ritiene di dare parere negativo, e tanto in ragione della avvenuta abrogazione della L. n. 109/1994, norma primaria da cui discende il regolamento di cui si tratta.
Invero, attesa la eterogeneità della fattispecie disciplinata dalla L. n. 109/1994 rispetto a quella di cui al d.lgs. n. 163/2006, una “reviviscenza” della prima parrebbe esclusa, non solo in ossequio al divieto di ultrattività delle norme ma anche in ragione del carattere eccezionale della disciplina incentivante (in quanto derogatoria rispetto al principio della onnicomprensività e determinazione contrattuale della retribuzione del dipendente pubblico).

Con riferimento infine al terzo quesito, ossia
se a seguito dell’adozione del regolamento ex art. 113 l’ente possa corrispondere l’incentivo a favore della attività svolte dopo l’entrata in vigore del D.Lgs. 50/2016 e fino alla data di adozione del regolamento medesimo, la Sezione esprime parere negativo, in assenza di apposito regolamento che disciplini l’erogazione degli incentivi in oggetto (Corte dei Conti, Sez. controllo Toscana, parere 26.10.2017 n. 177).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Incentivo di progettazione al personale con qualifica dirigenziale di aziende sanitarie e ospedaliere - Regolamento ex art. 93, comma 7-bis, d.lgs. n. 163 del 2006.
---------------
  
Sanità pubblica – Regione Sicilia - Aziende sanitarie e ospedaliere – Dirigenti – Divieto di incentivazione di progettazione – Ambito di applicazione.
  
● Contratti della Pubblica amministrazione – Progettazione – Regolamento ex art. 93, comma 7-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – Ambito di applicazione – Alla sola Amministrazione che lo ha adottato.
  
Contratti della Pubblica amministrazione – Progettazione – Regolamento ex art. 93, comma 7-bis, d.lgs. n. 163 del 2006 – Doppio regime transitorio – Necessità.
  
Il divieto di incentivo di progettazione per i dirigenti di aziende sanitarie e ospedaliere, introdotto dall’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 per effetto della l. 11.08.2014, n. 114, con decorrenza dal 19.08.2014, non si applica né alle attività svolte dai dirigenti interamente prima del 19.08.2014, ancorché il compenso venga liquidato dopo tale data, né alle attività svolte dai dirigenti dopo il 19.08.2014, in virtù di incarichi affidati in precedenza.
La diversa e più ridotta misura delle somme da destinare all’incentivazione delle funzioni tecniche, nonché il diverso e più ridotto tetto massimo annuo dell’incentivo da corrispondere a ciascun avente titolo, introdotti dal citato art. 93, comma 7-ter, non si applicano alle attività svolte prima del 19.08.2014, ancorché il relativo compenso venga liquidato successivamente.
E, per converso, si applicano alle attività svolte dopo il 19.08.2014, ancorché sulla base di incarichi affidati in precedenza; le attività svolte, sulla base del medesimo incarico affidato prima del 19.08.2014, in parte prima e in parte dopo tale data, vanno liquidate separatamente sulla base delle diverse norme vigenti ratione temporis (1).
  
Il regolamento previsto dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, d.lgs. 12.04.2006, n. 163, va adottato da ciascuna Amministrazione-stazione appaltante e si applica al solo personale dipendente dell’Amministrazione-stazione appaltante che lo adotta (2).
  
Il regolamento previsto dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, d.lgs. 12.04.2006, n. 163 deve prevedere un doppio regime transitorio differenziato, quanto all’ambito soggettivo di applicazione (stabilendo che per i dirigenti il regolamento si applica solo per le attività svolte dopo il 19.08.2014 sulla base di incarichi anteriori) e quanto alla misura dell’incentivo e tetto annuo massimo (stabilendo che il regolamento si applica solo per le attività svolte dopo il 19.08.2014, ancorché sulla base di incarichi affidati in precedenza); resta ferma l’applicabilità della normativa vigente in tema di “tetto stipendiale” da intendere come onnicomprensivo, e da computare includendo anche l’incentivo di progettazione.
---------------
   (1) Ha chiarito il parere che la disciplina introdotta nel 2014 differisce dalla previgente non solo quanto all’ambito soggettivo dei beneficiari (con inclusione prima, ed esclusione dopo, dei dirigenti), ma anche quanto alla misura delle risorse destinate all’incentivazione e al tetto massimo dell’incentivo annuo e all’ambito oggettivo delle attività incentivate. Invero, mentre nella previgente l’intera somma del 2% dell’importo posto a base di gara di un’opera o un lavoro era destinata all’incentivazione, nella nuova disciplina tale importo del 2% alimenta un “fondo per la progettazione e l’innovazione” e di tale fondo solo l’80% è destinato all’incentivazione del personale, mentre il restante 20% ha una diversa destinazione (art. 93, comma 7-quater, d.lgs. 12.04.2006, n. 163).
Quanto, poi, alla misura massima annua dell’incentivo da corrispondere a ciascun dipendente, nella previgente disciplina si stabiliva che “limitatamente alle attività di progettazione, l’incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l’importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo”, con riferimento ai singoli incentivi corrisposti.
Nella nuova disciplina, invece, “Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo”.
Vi è dunque un tetto massimo della misura dell’incentivo, rapportato allo stipendio annuo lordo, e computato non in relazione alla singola attività incentivata, ma calcolato su base annua.
Quanto poi all’ambito oggettivo delle attività incentivate, sono state espressamente escluse quelle inerenti opere di manutenzione, e non è più stato previsto l’incentivo per la redazione di atti di pianificazione, in precedenza contemplato dall’art. 92, comma 6, d.lgs. n. 163 del 2006.
Ha aggiunto che quanto all’ambito soggettivo, la nuova disciplina non ha portata retroattiva e non può incidere sugli incarichi affidati in precedenza. Per gli incarichi affidati prima dell’entrata in vigore della l. 11.08.2014, n. 114 (in data 19.08.2014), a soggetti aventi titolo, ivi compresi, nella specie, i dirigenti, il principio della tutela dell’affidamento impone di mantenere la regola previgente del concorso dei dirigenti alla ripartizione dell’incentivo, anche ove le attività incentivate siano state espletate, in tutto o in parte, nella vigenza della nuova disciplina, ovvero siano state espletate anteriormente, e il relativo incentivo venga liquidato successivamente.
Quanto alla misura dell’incentivo da corrispondere, esaminando distintamente i seguenti casi:
      a) attività espletate prima dell’entrata in vigore della l. n. 114 del 2014, ma pagate successivamente;
      b) attività espletate dopo l’entrata in vigore della l. n. 114 del 2014, sulla base di incarichi conferiti anteriormente.
Il principio di irretroattività della legge e di tutela dell’affidamento va qui coniugato con il principio di contenimento della spesa pubblica, che giustifica l’intervento di norme di riduzione dei trattamenti economici con effetto anche sui rapporti in corso, nei limiti della ragionevolezza e della non incidenza su trattamenti economici già maturati.
Bilanciando i contrapposti interessi, si deve ritenere che le misure riduttive sia delle somme da destinare all’incentivazione, sia della misura massima annua dell’incentivo da corrispondere a ciascun dipendente pubblico:
      a) non possono trovare applicazione alle attività espletate prima dell’entrata in vigore della l. n. 114 del 2014, ancorché il compenso sia ancora da liquidare e venga liquidato dopo l’entrata in vigore della legge medesima, perché in tal caso il diritto al pagamento è già maturato sulla base delle regole vigenti al momento dello svolgimento dell’attività, secondo il principio della corrispettività delle prestazioni in un rapporto negoziale; sicché per le attività espletate prima del 19.08.2014 l’incentivo va liquidato secondo i previgenti criteri e non trova applicazione la regola del tetto annuo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo;
      b) per converso, le nuove regole possono trovare applicazione per le attività espletate dopo il 19.08.2014, anche se sulla base di incarichi affidati prima; nel caso di attività poste in essere in parte prima e in parte dopo il 19.08.2014, le stesse vanno compensate liquidando separatamente gli importi spettanti tenendo conto di ciascuna frazione temporale delle attività medesime.
   (2) Da tale premessa il parere ha fatto conseguire che il regolamento adottato dalla Regione Siciliana nel 2016, d.P.Reg. 05.12.2016 n. 3, “recante norme per la ripartizione degli incentivi di cui all'art. 93, commi 7-bis e 7-ter, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recepito nella Regione siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12”, si applica, quanto all’ambito soggettivo, e come correttamente dispone il suo art. 1, comma 2, “al personale non dirigenziale in servizio presso l'Amministrazione regionale”.
Esso non trova applicazione al personale dipendente da amministrazioni diverse dalla Regione Siciliana, e segnatamente da Aziende sanitarie e ospedaliere regionali (C.G.A.R.S., parere 24.10.2017 n. 885 - commento tratto da e link a www.giustizia-amministrativa.it).
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Quesito relativo al regime transitorio in ordine al pagamento dell’incentivo di progettazione di cui all’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006, al personale con qualifica dirigenziale di aziende sanitarie e ospedaliere.
...
Premesso e considerato
1. Con la nota in oggetto l’Assessore della salute della Regione Siciliana sottopone un quesito in ordine alla disciplina transitoria applicabile alla corresponsione dell’incentivo di progettazione al personale con qualifica dirigenziale di aziende sanitarie e ospedaliere.
1.1. La nota ripercorre l’evoluzione della disciplina statale e regionale:
   a) le iniziali previsioni dell’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006 -che contemplavano la corresponsione dell’incentivo di progettazione al personale senza distinzione tra dipendenti con qualifica dirigenziale e gli altri- sono state abrogate dal d.l. n. 90/2014 conv. in l. n. 114/2014, che le ha sostituite con i commi 7-bis e 7-ter dell’art. 93, d.lgs. n. 163/2006, i quali, oltre a prevedere diversi criteri di quantificazione dell’incentivo, ne escludono espressamente la corresponsione al personale con qualifica dirigenziale;
   b) le nuove previsioni demandano a regolamenti delle Amministrazioni i criteri di quantificazione e ripartizione dell’incentivo;
   c) la disciplina introdotta dalla l. n. 114/2014 non ha dettato alcuna regola transitoria, lasciando aperta la questione della sua applicabilità o meno ai dirigenti, quanto agli incarichi affidati prima della sua entrata in vigore, ma espletati e/o completati e/o pagati dopo;
   d) la Corte dei conti, secondo quanto riferisce l’Assessorato, avrebbe ritenuto che la nuova disciplina non è retroattiva e pertanto non si applica agli incarichi affidati prima della sua entrata in vigore, ancorché completati o pagati successivamente;
   e) la Regione Siciliana ha approvato nel 2016, in attuazione dell’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, il regolamento recante le norme di ripartizione degli incentivi;
   f) tale regolamento detterebbe, secondo l’Assessore riferente, una regola transitoria difforme dall’orientamento espresso dalla Corte dei conti, stabilendo che “il regolamento trova applicazione per le attività incentivate svolte in data successiva all’entrata in vigore della legge n. 114 del 11/08/2014 (…) ancorché derivanti da incarichi conferiti antecedentemente alla suddetta data”;
   g) tuttavia tale regolamento, ad avviso dell’Assessore riferente, non potrebbe vincolare Amministrazioni diverse dalla Regione e troverebbe applicazione solo al personale dipendente dalla Regione.
1.2. Tanto premesso,
con il quesito si chiede:
   -
se le previsioni dei commi 7-bis e 7-ter dell’art. 93 d.lgs. n. 163/2006 abbiano o meno efficacia retroattiva, e se pertanto al personale con qualifica dirigenziale delle Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Siciliana sia o meno dovuto l’incentivo di progettazione per incarichi conferiti prima dell’entrata in vigore delle previsioni, in relazione alle attività svolte prima e dopo tale data;
   -
se le Aziende sanitarie e ospedaliere della Regione Siciliana, che a loro volta hanno l’obbligo di adottare il regolamento di attuazione dei citati commi 7-bis e 7-ter, abbiano o meno l’obbligo di conformarsi al citato regolamento regionale.
2. Va anzitutto delimitato l’ambito della risposta al quesito.
Il quesito verte sulla interpretazione dell’art. 93, commi 7-bis e 7-ter d.lgs. n. 163/2006, introdotti dall’art. 13-bis, d.l. n. 90/2014, a sua volta introdotto dalla legge di conversione n. 114/2014, e sulla conseguente abrogazione dei commi 5 e 6 dell’art. 92, d.lgs. n. 163/2006, disposta dall’art. 13, d.l. n. 90/2014; verte, in particolare, sul regime transitorio, quanto al divieto di corresponsione dell’incentivo al personale con qualifica dirigenziale.
Sia l’art. 92 che l’art. 93 d.lgs. n. 163/2006 sono stati in prosieguo abrogati per effetto dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici, d.lgs. n. 50/2016, il cui art. 113 detta una disciplina parzialmente diversa dell’incentivo “per funzioni tecniche”, tra l’altro vietandolo per le attività di progettazione, in attuazione di un espresso principio contenuto nella legge delega (art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016; art. 1, lett. rr), l. n. 11/2016), e ribadendo comunque che l’incentivazione non spetta al personale con qualifica dirigenziale (art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016).
Non si esamineranno, pertanto, perché non oggetto di richiesta, le questioni transitorie che si pongono nel passaggio dal d.lgs. n. 163/2006 al d.lgs. n. 50/2016 in relazione al venir meno dell’incentivo per le attività di progettazione (in argomento v. C. conti, sez. contr. Lombardia, parere 12.06.2017 n. 191; Id., sez. contr. Basilicata, parere 20.04.2017 n. 22).
3. Va ricostruito il quadro normativo di riferimento rilevante per la risposta al quesito.
Il comma 7-bis dell’art. 93, d.lgs. n. 163/2006 statuisce che “(…) le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare”.
Il successivo comma 7-ter stabilisce inoltre, per quel che qui rileva, che:
   - “L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori (…)”;
   - “Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo”;
   - “Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale”.
La previgente disciplina, recata dall’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006, per quel che qui interessa, disponeva:
   - “una somma non superiore al due per cento dell’importo posto a base di gara di un’opera o di un lavoro (…) è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall’amministrazione (…)”;
   - “(…) limitatamente alle attività di progettazione, l’incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l’importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo; (…)”;
   - “il trenta per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione (…) è ripartito, con le modalità e i criteri di cui al comma 5 tra i dipendenti dell’amministrazione aggiudicatrice che lo abbia redatto”.
3.1. La previgente disciplina non conteneva una espressa esclusione dall’incentivo di progettazione del personale con qualifica dirigenziale.
La giurisprudenza ha affermato che prima dell’entrata in vigore della l. 11.08.2014 n. 114, che ha escluso la possibilità di corrispondere gli incentivi per la progettazione di opere pubbliche al personale con qualifica dirigenziale, i dirigenti avevano titolo alla corresponsione di tali emolumenti (C. conti, sez. contr. Sicilia, parere 30.07.2014 n. 91; Id., sez. contr. Reg. Emilia Romagna,
parere 19.09.2014 n. 183; Cons. St., sez. I, 17.10.2007 n. 2687/2007; mentre Cons. St., comm. spec. pubblico impiego, 04.02.2004 n. 1996/2003 nel trattare il principio della onnicomprensività del trattamento economico della dirigenza pubblica, non si occupa specificamente dell’incentivo in questione).
3.2. La disciplina introdotta nel 2014 differisce dalla previgente non solo quanto all’ambito soggettivo dei beneficiari (con inclusione prima, ed esclusione dopo, dei dirigenti), ma anche quanto alla misura delle risorse destinate all’incentivazione e al tetto massimo dell’incentivo annuo e all’ambito oggettivo delle attività incentivate.
Invero, mentre nella previgente l’intera somma del 2% dell’importo posto a base di gara di un’opera o un lavoro era destinata all’incentivazione, nella nuova disciplina tale importo del 2% alimenta un “fondo per la progettazione e l’innovazione” e di tale fondo solo l’80% è destinato all’incentivazione del personale, mentre il restante 20% ha una diversa destinazione (art. 93, comma 7-quater, d.lgs. n. 163/2006).
Quanto, poi, alla misura massima annua dell’incentivo da corrispondere a ciascun dipendente, nella previgente disciplina si stabiliva che “limitatamente alle attività di progettazione, l’incentivo corrisposto al singolo dipendente non può superare l’importo del rispettivo trattamento economico complessivo annuo lordo”, con riferimento ai singoli incentivi corrisposti.
Nella nuova disciplina, invece, “Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell’anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo”.
Vi è dunque un tetto massimo della misura dell’incentivo, rapportato allo stipendio annuo lordo, e computato non in relazione alla singola attività incentivata, ma calcolato su base annua.
Quanto poi all’ambito oggettivo delle attività incentivate, sono state espressamente escluse quelle inerenti opere di manutenzione, e non è più stato previsto l’incentivo per la redazione di atti di pianificazione, in precedenza contemplato dall’art. 92, comma 6, d.lgs. n. 163/2006.
3.3. Si deve poi aggiungere che sia sulle regole recate dall’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006, che su quelle dettate dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, incide la disciplina nazionale e regionale sul c.d. tetto stipendiale, sicché la somma di trattamento retributivo base ed incentivi non può comunque superare tale tetto, a decorrere da quando il tetto è stato introdotto.
4. Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, le questioni transitorie che si pongono riguardano sia il diverso ambito soggettivo di applicazione delle due discipline, sia la diversa misura dell’incentivo.
4.1. Quanto all’ambito soggettivo, la nuova disciplina non ha portata retroattiva e non può incidere sugli incarichi affidati in precedenza. Per gli incarichi affidati prima dell’entrata in vigore della l. n. 114/2014 (in data 19.08.2014), a soggetti aventi titolo, ivi compresi, nella specie, i dirigenti, il principio della tutela dell’affidamento impone di mantenere la regola previgente del concorso dei dirigenti alla ripartizione dell’incentivo, anche ove le attività incentivate siano state espletate, in tutto o in parte, nella vigenza della nuova disciplina, ovvero siano state espletate anteriormente, e il relativo incentivo venga liquidato successivamente.
In tal senso si è già pronunciata la Corte dei conti (C. conti, sez. contr. Sicilia, parere 30.07.2014 n. 91; Id., sez. contr. Emilia Romagna
parere 19.09.2014 n. 183; Id., sez. contr. Liguria, parere 16.12.2014 n. 73; Id., sez. contr. Basilicata parere 12.02.2015 n. 3; Id., sez. contr. Toscana parere 05.03.2015 n. 12), nonché lo stesso Ufficio legislativo e legale della Presidenza della Regione Siciliana (parere 22.06.2015 n. 54/15/11; parere 20.10.2016 n. 21336/99/11/2016; parere 21.11.2016 n. 23804), con argomenti da cui non c’è motivo di discostarsi.
Tanto, considerata l’assenza di un regime transitorio espresso, il principio generale di irretroattività della legge, l’irragionevolezza di una norma che vietasse di remunerare incarichi già affidati.
4.2. Diversamente va affrontata la questione della misura dell’incentivo da corrispondere, esaminando distintamente i seguenti casi:
   a) attività espletate prima dell’entrata in vigore della l. n. 114/2014, ma pagate successivamente;
   b) attività espletate dopo l’entrata in vigore della l. n. 114/2014, sulla base di incarichi conferiti anteriormente.
Il principio di irretroattività della legge e di tutela dell’affidamento va qui coniugato con il principio di contenimento della spesa pubblica, che giustifica l’intervento di norme di riduzione dei trattamenti economici con effetto anche sui rapporti in corso, nei limiti della ragionevolezza e della non incidenza su trattamenti economici già maturati.
Bilanciando i contrapposti interessi, si deve ritenere che le misure riduttive sia delle somme da destinare all’incentivazione, sia della misura massima annua dell’incentivo da corrispondere a ciascun dipendente pubblico:
   a) non possono trovare applicazione alle attività espletate prima dell’entrata in vigore della l. n. 114/2014, ancorché il compenso sia ancora da liquidare e venga liquidato dopo l’entrata in vigore della legge medesima, perché in tal caso il diritto al pagamento è già maturato sulla base delle regole vigenti al momento dello svolgimento dell’attività, secondo il principio della corrispettività delle prestazioni in un rapporto negoziale; sicché per le attività espletate prima del 19.08.2014 l’incentivo va liquidato secondo i previgenti criteri e non trova applicazione la regola del tetto annuo del 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo;
   b) per converso, le nuove regole possono trovare applicazione per le attività espletate dopo il 19.08.2014, anche se sulla base di incarichi affidati prima; nel caso di attività poste in essere in parte prima e in parte dopo il 19.08.2014, le stesse vanno compensate liquidando separatamente gli importi spettanti tenendo conto di ciascuna frazione temporale delle attività medesime.
In tal senso si è pronunciata anche la Corte dei conti, sez. autonomie, dirimendo un contrasto insorto tra le sez. di controllo regionale, con la deliberazione 24.03.2015 n. 11, secondo cui “
l’obbligo di non superare nella corresponsione di incentivi al singolo dipendente, nel corso dell’anno, l’importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo, è applicabile al pagamento degli incentivi dovuti per attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti individuati dalla norma a far data dall’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 24.06.2014, n. 90” (in termini C. conti, sez. contr. Liguria parere 16.12.2014 n. 73 cit.; Id., sez. contr. Lombardia parere 12.06.2017 n. 191).
Nella parte motiva il parere citato ricorda l’orientamento espresso dalla Corte dei conti nel 2009, in relazione a un altro intervento legislativo riduttivo della misura dell’incentivo di progettazione.
Anche in quella occasione la Corte dei conti ha ritenuto che il discrimine temporale cui fare riferimento per applicare i diversi regimi di commisurazione dell’incentivo è costituito dalla data di espletamento dell’attività incentivata, prescindendo, pertanto, sia dalla data di affidamento dell’incarico che dalla data di liquidazione del compenso (C. conti, sez. autonomie, deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG: “
Gli incentivi per la progettazione per i tecnici pubblici erogati dal 01.01.2009, ma relativi ad attività realizzate prima di tale data, restano assoggettati alla disciplina contenuta nell’art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 prima della modifica apportata con il comma 7-bis aggiunto all’art. 61 d.l. 25.06.2008 n. 112, conv. nella l. 06.08.2008 n. 133; dal compimento dell’attività nasce il diritto al compenso, intangibile dalle disposizioni riduttive contenute nel suddetto comma 7-bis, che non hanno alcuna efficacia retroattiva”; in termini C. conti, sez. contr. Campania, 22.12.2009 n. 44: “Con riferimento alle norme in materia di incentivo per la progettazione di cui all’art. 92, comma 5, d.lgs. n. 163/2006 in seguito alle novità introdotte dall’art. 18, comma 4-sexies, l. 28.01.2009 n. 2, che ha aggiunto all’art. 61 d.l. 25.06.2008 n. 112, conv., con modif., dalla l. 06.08.2008 n. 133, il comma 7-bis, i compensi erogati dal 01.01.2009, ma relativi ad attività realizzate prima di tale data, sono assoggettati alla previgente disciplina”; in termini anche C. conti, sez. contr. Basilicata, deliberazione 22.05.2009 n. 21; Id., sez. contr. Puglia,
parere 01.07.2009 n. 60; Id. sez. contr. Emilia Romagna, parere 14.07.2009 n. 350).
5. Ulteriore questione attiene alla competenza ad adottare l’atto regolamentare che, ai sensi dell’art. 93, commi 7-bis e 7-ter, deve stabilire la percentuale effettiva da destinare al fondo per la progettazione e l’innovazione, nel limite massimo del 2% degli importi posti a base di gara di un’opera o un lavoro, e deve ripartire le somme tra le varie categorie di aventi titolo.
Le modalità e i criteri di riparto sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale sono recepiti dal regolamento dell’amministrazione.
5.1. Sia dalla previgente disciplina recata dai commi 5 e 6 dell’art. 92, sia da quella dettata dai commi 7-bis e 7-ter dell’art. 93, d.lgs. n. 163/2006, si desume che il regolamento ivi previsto è adottato da ciascuna amministrazione-stazione appaltante, recependo gli accordi raggiunti in sede di contrattazione collettiva decentrata per ciascuna amministrazione.
Anche a livello statale, non è stato adottato un regolamento unico, ma distinti regolamenti per ciascun Ministero - stazione appaltante (v., nel vigore dell’art. 92, commi 5 e 6, d.lgs. n. 163/2006: d.m. 17.03.2008 n. 84 per il Ministero delle infrastrutture; d.m. 09.07.2008 n. 139 per il Ministero della giustizia; d.m. 14.06.2011 n. 170 per il Ministero degli affari esteri; d.m. 22.04.2013 n. 66 per il Dipartimento dei vigili del fuoco, del soccorso pubblico e della difesa civile; d.m. 11.04.2013 n. 161 per il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo).
5.2. Ne consegue che il regolamento adottato dalla Regione Siciliana nel 2016, d.P.Reg. 05.12.2016 n. 3, “recante norme per la ripartizione degli incentivi di cui all'art. 93, commi 7-bis e 7-ter, del decreto legislativo 12.04.2006, n. 163, recepito nella Regione siciliana con legge regionale 12.07.2011, n. 12”, si applica, quanto all’ambito soggettivo, e come correttamente dispone il suo art. 1, comma 2, “al personale non dirigenziale in servizio presso l'Amministrazione regionale”.
Esso non trova applicazione al personale dipendente da amministrazioni diverse dalla Regione Siciliana, e segnatamente da Aziende sanitarie e ospedaliere regionali.
5.3. I regolamenti di tali Aziende dovranno contenere una doppia regola transitoria:
   - una relativa all’ambito soggettivo, che includa i dirigenti limitatamente alle attività, svolte dopo l’entrata in vigore della l. n. 114/2014, ma derivanti da incarichi affidati anteriormente;
   - una relativa all’ambito temporale di applicazione delle misure economiche, riferita, al pari dell’art. 10, d.P.Reg. n. 3/2016, alle “attività incentivate svolte in data successiva all'entrata in vigore della legge n. 114 dell'11.08.2014, quindi a decorrere dal 19.08.2014, ancorché derivanti da incarichi conferiti antecedentemente alla suddetta data. È compito del responsabile del procedimento verificare ed attestare la quota parte delle attività già svolte da assoggettare alla previgente normativa”.
5.4. Quanto al d.P.Reg. n. 3/2016, esso trova applicazione al “personale non dirigenziale” (art. 1) e detta il criterio transitorio di remunerazione delle attività svolte prima e dopo la entrata in vigore della l. n. 114/2014 (art. 10), mentre non affronta né la questione dell’an della remunerazione del personale dirigenziale per incarichi affidati prima dell’entrata in vigore della l. n. 114/2014, ed espletati in tutto o in parte successivamente, né la questione, ove si risolva affermativamente quella dell’an, della misura di tale remunerazione. Entrambe questioni da risolversi, ad avviso di questo Consesso, con i criteri sopra indicati.
6. In conclusione,
ai quesiti posti si dà risposta nei seguenti termini:
   a)
il divieto di incentivo per i dirigenti, introdotto dall’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2016 per effetto della l. n. 114/2014, con decorrenza dal 19.08.2014, non si applica né alle attività svolte dai dirigenti interamente prima del 19.08.2014, ancorché il compenso venga liquidato dopo tale data, né alle attività svolte dai dirigenti dopo il 19.08.2014, in virtù di incarichi affidati in precedenza;
   b)
la diversa e più ridotta misura delle somme da destinare all’incentivazione delle funzioni tecniche, nonché il diverso e più ridotto tetto massimo annuo dell’incentivo da corrispondere a ciascun avente titolo, introdotti dal citato art. 93, comma 7-ter, non si applicano alle attività svolte prima del 19.08.2014, ancorché il relativo compenso venga liquidato successivamente; e per converso si applicano alle attività svolte dopo il 19.08.2014, ancorché sulla base di incarichi affidati in precedenza; le attività svolte, sulla base del medesimo incarico affidato prima del 19.08.2014, in parte prima e in parte dopo il 19.08.2014, vanno liquidate separatamente sulla base delle diverse norme vigenti ratione temporis;
   c)
il regolamento previsto dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter d.lgs. n. 163/2006, va adottato da ciascuna amministrazione -stazione appaltante e si applica al solo personale dipendente della amministrazione- stazione appaltante che lo adotta;
   d)
il regolamento previsto dall’art. 93, commi 7-bis e 7-ter d.lgs. n. 163/2006 deve prevedere un doppio regime transitorio differenziato, quanto all’ambito soggettivo di applicazione (stabilendo che per i dirigenti il regolamento si applica solo per le attività svolte dopo il 19.8.2014 sulla base di incarichi anteriori) e quanto alla misura dell’incentivo e tetto annuo massimo (stabilendo che il regolamento si applica solo per le attività svolte dopo il 19.08.2014 ancorché sulla base di incarichi affidati in precedenza);
   e)
resta ferma l’applicabilità della normativa vigente in tema di “tetto stipendiale” da intendere come onnicomprensivo, e da computare includendo anche l’incentivo di progettazione.

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: La disposizione  di cui all’art. 113, comma 2, del D.Leg.vo 50/2016 e s.m.i. sembrerebbe prevedere una possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da quanto sopra enunciato scaturisce una volontà da parte del legislatore ad incentivare maggiormente le attività verso i settori tecnico-burocratici (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
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In relazione alla possibilità di considerare l’articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa nei Comuni sprovvisti di dirigenti, laddove siano investiti di attività del responsabile unico del procedimento o afferenti all’esecuzione dei contratti, la sezione di controllo della Corte dei Conti della Lombardia
con parere 09.06.2017 n. 185 (richiamandosi altresì al parere 07.09.2016 n. 353 della sezione regionale di controllo per il Veneto) ha indicato quali destinatari delle risorse di cui all’articolo 113 citato, previa adozione di un apposito regolamento per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori”; purché abbiano espletato “attività espressamente previste….. sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”.
La sezione rileva, dunque, che
la disciplina degli incentivi, nella sua attuale versione, non contiene alcuna esclusione espressamente riferita ai dipendenti titolari di posizione organizzativa in enti privi di dirigenza.
Peraltro,
si può trarre conferma di tale conclusione anche avendo riguardo all’interpretazione contrattuale fornita dall’ARAN, nell’ambito delle sue competenze consultive, nel parere 18.11.2016 n. RAL-1888 Orientamenti applicativi, in cui è stata riconosciuta la possibilità di attribuire una serie di ulteriori compensi ai titolari di posizione organizzativa, tra i quali quelli di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
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Per quanto riguarda le entrate di una centrale di committenza derivanti dal trasferimento degli enti che si avvalgono della medesima, la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana
, pur essendosi occupata di una fattispecie diversa rispetto al quesito oggi posto, permette comunque di recepire i principi ivi formulati.
In particolare: “
La portata generale della formulazione normativa sui risparmi da conseguire, dalla pubblica amministrazione per tali tipologie di spese, consente di poter affermare, in risposta al punto n. 2 del presente quesito che il limite di spesa posto, per quegli enti che si “associano” mediante convenzione per l’utilizzo del personale, va calcolato sul complesso delle spese destinate al salario accessorio sostenuto dagli enti associati.
Pertanto, nel caso di specie, l’ente “B”, per la definizione del proprio limite di spesa, potrà senz’altro portare in diminuzione l’importo rimborsatogli dall’ente “A”, ma per converso l’ente “A” non potrà neutralizzare tale somma ai fini del calcolo della propria misura del limite di spesa. Nel caso contrario infatti si determinerebbe un aggiramento delle prescrizioni normative su tali vicoli di spesa.
Non convince, pertanto, la tesi più restrittiva che impedirebbe lo scomputo delle somme ricevute dall’ente “A” in quanto, la ratio della disposizione che inserisce nell’ordinamento dell’amministrazione pubblica la facoltà dell’utilizzo di risorse umane a cura di un’altra amministrazione pubblica è esattamente quello di utilizzare risorse di altre amministrazioni pubbliche allo scopo di razionalizzare ed ottimizzare l’impiego delle risorse collocate nel perimetro della pubblica amministrazione
”.
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Il Sindaco del Comune di Trecate (NO), con nota del 12.07.2017, chiede, all’adita Sezione, l’espressione di un parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131.
In particolare, il richiedente formula il seguente quesito:
“- se l’art. 113, comma 2, del D.leg.vo 50/2016 e s.m.i. possa considerarsi norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa, nei Comuni sprovvisti di dirigenti, qualora i soggetti che ricoprano l’incarico di titolare di posizione organizzativa siano investiti di funzioni attinenti al RUP ed in generale alle attività inerenti l’esecuzione dei contratti, sulla base dei criteri fissati nelle norme regolamentari interne che saranno adottate dall’Ente;
- se le entrate derivanti dai trasferimenti degli Enti che si avvalgono –sulla base di apposita convenzione- di una centrale di committenza possano essere escluse dai tetti di spesa di cui l’art. 1, comma 236, della legge 208/2015 negli Enti capo convenzione, in cui tali centrali operano, in tutti i casi in cui i dipendenti assegnati alla SUA svolgono le attività per conto degli Enti locali aderenti
“.
...
Il quesito posto dall’ente locale fa riferimento all’art. 113, comma 2, del D.Leg.vo 50/2016 e s.m.i. ed in particolare alla sua applicabilità anche ai titolari di posizioni organizzative, nei Comuni sprovvisti di dirigenti, nel caso in cui i soggetti individuati a ricoprire tali incarichi vengano chiamati a svolgere funzioni attinenti al RUP o più in particolare a tutte quelle attività che riguardano l’esecuzione contrattualistica.
Tale comma stabilisce che, “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'incarico dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, dei progetti, dei tempi e costi prestabiliti”.
La disposizione citata sembrerebbe prevedere una possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da quanto sopra enunciato
scaturisce una volontà da parte del legislatore ad incentivare maggiormente le attività verso i settori tecnico-burocratici (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
Sull’argomento si è già espressa la Sezione Controllo del Piemonte con
il parere 09.06.2017 n. 113 rispondendo ad uno specifico quesito: “se, ai fini del computo del tetto di spesa, debbano o meno computarsi gli incentivi per le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016)”, ha richiamato la delibera della Sezione delle Autonomie che ha “espressamente escluso che il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina sia “sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
Secondo la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7 della sezione delle Autonomie, infatti, “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”.
Ciò posto,
in relazione alla possibilità di considerare l’articolo 113, comma 2, d.lgs. 50/2016 e s.m.i. norma applicabile anche ai titolari di posizione organizzativa nei Comuni sprovvisti di dirigenti, laddove siano investiti di attività del responsabile unico del procedimento o afferenti all’esecuzione dei contratti, la sezione di controllo della Corte dei Conti della Lombardia con parere 09.06.2017 n. 185 (richiamandosi altresì al parere 07.09.2016 n. 353 della sezione regionale di controllo per il Veneto) ha indicato quali destinatari delle risorse di cui all’articolo 113 citato, previa adozione di un apposito regolamento per il legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate nel fondo “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori”; purché abbiano espletato “attività espressamente previste….. sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa”.
La sezione rileva, anche sulla base delle indicazioni fin qui indicate, che
la disciplina degli incentivi, nella sua attuale versione, non contiene alcuna esclusione espressamente riferita ai dipendenti titolari di posizione organizzativa in enti privi di dirigenza.
Peraltro,
si può trarre conferma di tale conclusione anche avendo riguardo all’interpretazione contrattuale fornita dall’ARAN, nell’ambito delle sue competenze consultive, nel parere 18.11.2016 n. RAL-1888 Orientamenti applicativi, in cui è stata riconosciuta la possibilità di attribuire una serie di ulteriori compensi ai titolari di posizione organizzativa, tra i quali quelli di cui all’art. 113 del d.lgs. 50/2016 e s.m.i..
Con il secondo quesito il Sindaco del Comune di Trecate chiede espressamente se “le entrate derivanti dai trasferimenti degli Enti che si avvalgono –sulla base di apposita convenzione– di una centrale di committenza possano essere escluse dai tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, della legge 208/2015 negli Enti capo convenzione, in cui tali centrali operano, in tutti i casi in cui i dipendenti assegnati alla SUA svolgono le attività per conto degli Enti locali aderenti”.
Le previsione di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stata di recente modificata dal decreto correttivo n. 56 del 2017.
In particolare, mentre nella versione precedente dell’articolo 113 il riferimento ai compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza era prevista solo nel comma 5: “Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2” ora è stata inserita una previsione anche al comma 2: “Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale”.
Pertanto sembra esservi stata una destinazione del fondo creato per le attività indicate nell’articolo 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 ai costi sostenuti dai dipendenti delle centrali di committenza.
Per quanto riguarda le entrate di una centrale di committenza derivanti dal trasferimento degli enti che si avvalgono della medesima, la Sezione Regionale di Controllo per la Toscana nella delibera n. 59/2017, pur essendosi occupata di una fattispecie diversa rispetto al quesito oggi posto, permette comunque di recepire i principi ivi formulati.
In particolare: “
La portata generale della formulazione normativa sui risparmi da conseguire, dalla pubblica amministrazione per tali tipologie di spese, consente di poter affermare, in risposta al punto n. 2 del presente quesito che il limite di spesa posto, per quegli enti che si “associano” mediante convenzione per l’utilizzo del personale, va calcolato sul complesso delle spese destinate al salario accessorio sostenuto dagli enti associati.
Pertanto, nel caso di specie, l’ente “B”, per la definizione del proprio limite di spesa, potrà senz’altro portare in diminuzione l’importo rimborsatogli dall’ente “A”, ma per converso l’ente “A” non potrà neutralizzare tale somma ai fini del calcolo della propria misura del limite di spesa. Nel caso contrario infatti si determinerebbe un aggiramento delle prescrizioni normative su tali vicoli di spesa.
Non convince, pertanto, la tesi più restrittiva che impedirebbe lo scomputo delle somme ricevute dall’ente “A” in quanto, la ratio della disposizione che inserisce nell’ordinamento dell’amministrazione pubblica la facoltà dell’utilizzo di risorse umane a cura di un’altra amministrazione pubblica è esattamente quello di utilizzare risorse di altre amministrazioni pubbliche allo scopo di razionalizzare ed ottimizzare l’impiego delle risorse collocate nel perimetro della pubblica amministrazione
”.
Del resto la peculiarità della convenzione tra enti locali consiste nel fatto che essa non sottrae ai comuni coinvolti le funzioni e i servizi oggetto della convenzione: questi restano imputati in capo agli enti locali originari. Inoltre, la Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 23/2016) ha rilevato “una modalità di utilizzo reciproco del dipendente pubblico da parte di più Enti”, attraverso il quale, “rimanendo legato all’unico rapporto d’impiego con l’Ente locale originario, il lavoratore rivolgerebbe parte delle proprie prestazioni lavorative a favore anche di detto Comune in forza dell’autorizzazione dell’Ente di appartenenza, di cui la convenzione regolativa dei rapporti giuridici tra i due Enti assumerebbe carattere accessivo”.
In conclusione per quanto riguarda il secondo quesito posto dal Comune in relazione alla possibilità per l’ente capo convenzione di essere escluso dal tetto di spesa di cui all’art. 1, comma 236, della l. 208/2015, si ritiene di poter recepire le argomentazioni sopra richiamate della Sezione Regionale di controllo per la Toscana, nella delibera n. 59/2017.
Si evidenzia come il legislatore tenta, da una parte di introdurre i limiti di spesa diretti a specifici macroaggregati, per esigenze di finanza pubblica, dall’altra, pur consapevole delle difficoltà della stessa, cerca, per permettere il raggiungimento degli obiettivi previsti dai singoli enti o strutture, di individuare meccanismi giuridico-legislativi, quali l’instaurazione di rapporti convenzionali tra enti o l’aggregazione dell’approvvigionamento. Ed in questa logica è rivolta la presente deliberazione. Si vuole evitare di penalizzare in modo sensibile tali istituti ponendo su un solo ente l’intero peso dei tetti di spesa con l’ingiustificato beneficio di altri enti (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 23.10.2017 n. 182).

INCENTIVO FUNZIONE TECNICHE: Gli incentivi tecnici sono spesa. Vanno ricompresi nei tetti e nel trattamento accessorio. La sezione autonomie ha smorzato le speranze suscitate dalla Corte conti Liguria.
La Corte dei conti, sezione autonomie, con deliberazione 10.10.2017 n. 24, ha ribadito che gli incentivi per le funzioni tecniche (art. 113 del dlgs n. 50/2016) non possono essere assimilati ai vecchi compensi per la progettazione e vanno ricompresi nel tetto della spesa del personale e in quello del trattamento accessorio annuale.
La pronuncia spegne le speranze suscitate negli ingegneri comunali dalla deliberazione n. 58/2017 della Corte dei conti della Liguria che, rilevando le nuove finalità poste a base delle previsioni dell'articolo 113 del codice degli appalti, cioè stimolare il personale a dare corso alla migliore esecuzione dei contratti pubblici, concludeva nel senso dell'esclusione sia dal tetto di spesa del personale sia da quello del fondo per la contrattazione decentrata.
La sezione autonomie ha dichiarato inammissibile la questione di massima posta dalla sezione regionale di controllo per la Liguria, che dovrà attenersi al principio di diritto già enunciato con la precedente
deliberazione 06.04.2017 n. 7.
L'articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015 ha previsto, nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge n. 124/2015, che l'ammontare complessivo del trattamento accessorio annuale del personale, anche di livello dirigenziale, non potesse superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015.
L'art. 1, comma 236, della legge di Stabilità 2016, ha confermato tale limite di spesa «nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 7/08/2015 n. 124».
Nonostante la tardiva approvazione dei decreti attuativi della riforma Madia, nel 2017 ha continuato a trovare applicazione il blocco al salario accessorio. Il Consiglio di stato (parere 09.01.2017) ha rilevato che i decreti legislativi, emanati in attuazione della legge n. 124/2015, «restano validi ed efficaci fino ad una eventuale pronuncia della Corte che li riguardi direttamente, e salvi i possibili interventi correttivi che nelle more dovessero essere effettuati». Lo stesso orientamento era stato espresso dalla Corte dei conti della Puglia, con la deliberazione n. 6 del 24.01.2017.
I magistrati pugliesi si erano espressi nel senso di ritenere valida tale barriera anche dopo la pronuncia della Corte costituzionale n. 251/2016. Secondo la Corte dei conti della Puglia, le pronunce d'illegittimità costituzionale, contenute nella decisione «sono circoscritte alle disposizioni di delegazione della legge n. 124/2015, oggetto del ricorso, e non si estendono alle relative disposizioni attuative».
Appurata la vigenza del limite al salario accessorio, occorre verificare il trattamento riservato agli incentivi di cui all'art. 113 del dlgs n. 50/2016. Il compenso incentivante (2% dell'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara) riguarda l'espletamento di specifiche attività di natura tecnica non più legate alla progettazione, quanto piuttosto a quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell'esecuzione del contratto.
Le sezioni riunite avevano affermato che il tetto al salario accessorio potesse essere superato da alcune voci, individuando quale criterio discretivo la circostanza che determinati compensi fossero remunerativi di «prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili», acquisibili anche attraverso il ricorso a personale estraneo all'amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi.
Sussistendo le condizioni previste, anche gli incentivi per la progettazione di cui all'art. 93 del dlgs n. 163/2006, erano stati esclusi dall'applicazione dell'art. 9, comma 2-bis, compensando prestazioni professionali per investimenti.
Il compenso incentivante del nuovo codice degli appalti non è, però, del tutto analogo a quello previsto dall'art. 93 del vecchio codice, oggi abrogato. La sezione autonomie ritiene che non ricorrano più gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti. Il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture, comporta che gli stessi si configurino come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale). Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all'articolo 113, comma 2, del dlgs n. 50/2016, pertanto, sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all'articolo 1, comma 236, legge n. 208/2015 (legge di Stabilità 2016).
Tale inclusione comporterà una forte conflittualità tra il personale dei comuni. Bisognerà scegliere se privilegiare i soggetti che partecipano alle attività tecniche, di cui all'art. 113, oppure altre forme di incentivazione per il restante personale, a partire della cosiddetta «produttività».
Sussiste, poi, un problema di omogeneizzazione dei dati per il calcolo del salario accessorio.
Appare, infatti, iniquo confrontare un valore in cui gli incentivi alla progettazione erano esclusi con un valore in cui gli incentivi per funzioni tecniche sono inclusi nel calcolo per determinare il tetto non superabile (articolo ItaliaOggi del 20.10.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi tecnici nei tetti del salario accessorio - La Sezione Autonomie conferma la linea «dura».
Niente da fare. Gli incentivi per le funzioni tecniche di cui al Dlgs 50/2016 continuano a rimanere nel limite del trattamento accessorio.
La Sezione Autonomie della Corte dei conti ha ricevuto la richiesta di riesame della questione da parte della Sezione Regionale della Liguria (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 19 luglio), ma i magistrati hanno ritenuto inammissibile procedere in quanto non vi sono sostanziali novità né normative né interpretative.
Tutto questo è quanto contenuto nella deliberazione 10.10.2017 n. 24.
Problemi operativi. Gli operatori degli enti locali attendevano con grande attenzione questa risposta che però, ora, rischia di lasciare un amaro sapore in bocca. Se, infatti, il principio giuridico espresso nella precedente
deliberazione 06.04.2017 n. 7 della Sezione Autonomie (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 13 aprile) e oggi confermato, ha un suo fondamento, la problematica si sposta immediatamente sulle concrete modalità di calcolo dei nuovi limiti al salario accessorio, visto che tali incentivi fanno «numero» solo dal 2016 e, peraltro, neppure per l'intero anno.
Come poter gestire nei limiti una voce di salario accessorio così variabile da un anno all'altro? Come faranno le amministrazioni a gestire un giusto equilibrio del fondo tra dipendenti che partecipano alle attività di incentivazione e quelli invece degli altri uffici?
L’indicazione della Cassazione. Con questa interpretazione si apre quindi una guerra fratricida che non riuscirà a trovare risposta nel breve periodo. Difficile trovare elementi certi e al tavolo delle relazioni sindacali la partita andrà giocata attentamente.
Va, infatti, ricordato che la
sentenza 05.06.2017 n. 13937 della Corte di Cassazione -Sez. lavoro- ha affermato che senza la contrattazione integrativa (e il successivo regolamento) è inibito il riconoscimento dell'incentivo. Si prospettano tempi duri, tenuto conto che entro fine anno, il fondo del salario accessorio dovrà essere, comunque, definitivamente costituito (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 12.10.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per funzioni tecniche e computo della spesa per il personale ai fini della verifica del rispetto del tetto di contenimento della stessa e dei limiti del trattamento accessorio.
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La questione di massima sollevata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58 ripropone la medesima problematica già valutata e risolta da questo Organo di nomofilachia e per essa si riscontra sia l’assenza di decisioni contrastanti assunte dalle Sezioni regionali, sia la mancanza di elementi che impongano una nuova valutazione a fini di prevenire l’insorgere di potenziali contrasti interpretativi, sia l’assenza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 e, di conseguenza, la rimessione si configura, nella sostanza, come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati, deve concludersi per l’inammissibilità della stessa.
PQM
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, dichiara inammissibile la questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58.
La Sezione regionale di controllo per la Liguria dovrà attenersi al principio di diritto già enunciato con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7
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PREMESSO
   I. La Sezione regionale di controllo per la Liguria, con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58, a seguito di valutazione della richiesta di parere presentata dal Comune di Ceriale (SV) per il tramite del Consiglio delle autonomie Locali, ha ravvisato la necessità di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, e pertanto ha rimesso al Presidente della Corte dei conti la valutazione dell’opportunità di deferire alla Sezione delle autonomie, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012 n. 174, o alle Sezioni riunite, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del d.l. n. 78/2009, la seguente questione di massima di interesse generale: «se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015».
La Sezione remittente prende atto che la Sezione delle autonomie, con la recente
deliberazione 06.04.2017 n. 7 assunta nell’adunanza del 30.03.2017, pronunciandosi su identica questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per l’Emilia-Romagna, ha enunciato il seguente principio di diritto: «Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)» tuttavia, diversamente da quanto stabilito dall’art. 6 comma 4, del d.l. n. 174/2012, ha ritenuto di non conformarsi a detto enunciato poiché non ne condivide l’iter motivazionale, in relazione al quale espone il proprio convincimento basato sull’asserita diversa (propria) interpretazione delle norme di riferimento.
Ritenendo che il vigente impianto normativo non contempli una nuova norma in materia di incentivi, bensì esponga una diversa formulazione volta a regolare in modo differente e, a tratti, più ampi, la materia degli incentivi previsti nell’ambito dei contratti pubblici e sulla base dei pregressi orientamenti della giurisprudenza contabile (Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.11.2009 n. 16; Sezioni Riunite in sede di controllo, deliberazione 04.10.2011 n. 51 che, nella vigenza del vecchio codice degli appalti, aveva escluso gli incentivi alla progettazione ivi contemplati dal computo rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa in materia di contenimento della spesa per il personale e dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio di quest’ultimo, la Sezione ligure afferma che, a proprio parere, «vi sono plurimi elementi interpretativi che fanno propendere per una conferma dell’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del precedente quadro normativo, escludendo gli incentivi tecnici dal rispetto dei limiti di spesa sopra richiamati e disciplinati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (come riformulato), nonché dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, che riproduce, sostanzialmente, il limite disposto dall’art. 9, comma 2-bis, fissando il tetto di spesa nell’ammontare del fondo per il trattamento accessorio determinato nell’esercizio finanziario 2015».
Pur nella consapevolezza che l’istituto di cui si discute ha un respiro differente rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006, la Sezione sostiene che la nuova norma rispetta comunque le finalità di quella precedente all’uopo evidenziando che la volontà del legislatore è volta ad ottenere la massima soddisfazione dall’esecuzione del contratto pubblico (sia di lavori, forniture o servizi), con il miglior coinvolgimento delle risorse interne e che, pertanto, l’incentivo in esame mira a realizzare un siffatto scopo, al di là del fatto che la prestazione sia annoverabile tra le spese correnti o di investimento, o sia fungibile rispetto al ricorso a personale esterno.
Evidenzia, quindi, che la disciplina in esame fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi con ciò evitando che la spesa del personale possa assumere un carattere incontrollato.
In conseguenza la ritenuta specialità della norma ed i puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo di riferimento hanno indotto la Sezione remittente alla conclusione che «gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015)».
In aggiunta a quanto sopra, la Sezione di controllo ligure ha evidenziato che, diversamente argomentando, si potrebbero verificare taluni effetti non in linea con la finalità perseguita dalla interpretazione resa in sede di nomofilachia dalla Sezione delle autonomie, posto che gli incentivi alla progettazione, negli esercizi 2011/2013, non erano ricompresi nella base di calcolo per il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, così come non erano ricompresi nella base di calcolo del limite del 2015 riferito alle risorse per il trattamento accessorio.
In conseguenza, la Sezione remittente sostiene che «Includere oggi gli incentivi tecnici nella base di calcolo della spesa rilevante ai fini del computo della spesa complessiva vorrebbe dire superare, con assoluta certezza, il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, senza che l’ente abbia la possibilità di ridurre altre voci, in considerazione della rigidità della spesa di personale stretta, nell’ultimo decennio, tra numerosi vincoli. Allo stesso modo, qualora tali incentivi rilevassero ai fini del tetto di spesa per il trattamento accessorio, si verificherebbe l’impossibilità di erogare gli stessi se non a scapito del trattamento accessorio di altri dipendenti, mediante riduzione di altre risorse, al fine di compensare l’erogazione degli incentivi tecnici in discorso. Con riferimento, inoltre, al limite di spesa di cui al comma 557, un’interpretazione “restrittiva” determinerebbe la violazione del principio, affermato dalla giurisprudenza contabile, di omogeneità tra i dati (e i tetti di spesa) oggetto di comparazione. Non sarebbe logico, né legittimo, contrapporre due limiti di spesa il cui ammontare sia composto da voci differenti. Se si ritenesse di adottare tale principio, legittimo e coerente con il sistema dei tetti di spesa, si potrebbero, tuttavia, verificare conseguenze non coerenti con le esigenze di contenimento della spesa di personale, con possibili effetti espansivi della stessa, oltre che un fenomeno di casualità che potrebbe condurre alcuni enti a realizzare una spesa rilevante, ed altri a non poter erogare alcunché».
In ultimo, la Sezione prospetta possibili soluzioni atte a rendere omogeneo il dato evidenziando, tuttavia, le problematicità insite in ciascuna di esse paventando, in taluni casi, la possibile situazione di inapplicabilità della disposizione normativa in esame.
La Sezione remittente ritiene, inoltre, che le osservazioni svolte, e l’interpretazione del quadro normativo offerta, rimangono valide anche alla luce dell’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017 che ha introdotto un nuovo limite alle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale a decorrere dal 01.01.2017 e, nel contempo, ha abrogato, a decorrere dalla stessa data, l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208.
Conclusivamente la Sezione di controllo ligure afferma che, diversamente da quanto affermato nel principio di diritto enunciato dalla Sezione delle autonomie con
deliberazione 06.04.2017 n. 7, gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015).
In conseguenza di ciò la Sezione regionale «considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, sotto l’illustrata diversa prospettazione interpretativa» la suesposta questione di massima.
Il Presidente della Corte, con propria ordinanza n. 15 del 28.07.2017 ha deferito l’esame e la pronuncia della prospettata questione alla Sezione delle autonomie.
CONSIDERATO
   I. La questione di massima sollevata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con
deliberazione 29.06.2017 n. 58, involge la problematica concernente l’inclusione, o meno, degli oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50 del 2016 nel computo della spesa per il personale rilevante ai fini della verifica del rispetto del tetto di contenimento della stessa (art. 1, comma 557, legge 27.12.2006, n. 296) e dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall'art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015 (norma vigente fino al 31.12.2016, ora art. 23, comma 2, d.lgs. n. 75/2017), tematiche già trattate dalla Sezione delle autonomie nella deliberazione 06.04.2017 n. 7, nell’esercizio della funzione ad essa attribuita dall’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla l. 07.12.2012, n. 213, come modificato dall’art. 33, comma 2, lett. b), del d.l. 24.06.2014, n. 91, convertito dalla l. 11.08.2014, n. 116.
   II. In via preliminare si appalesa necessario ricordare che la Sezione delle autonomie, unitamente alle Sezioni Riunite in sede di controllo -competenti nei casi riconosciuti dal Presidente della Corte dei conti di eccezionale rilevanza ai fini del coordinamento della finanza pubblica ovvero qualora si tratti di applicazione di norme che coinvolgono l'attività delle Sezioni centrali di controllo (art. 17, comma 31, d.l. 01.07.2009, n. 78, convertito dalla l. 03.08.2009, n. 102)- ha assunto un ruolo di primo piano nella funzione di “nomofilachia del controllo”.
Infatti, mentre antecedentemente all’entrata in vigore della riforma operata con il d.l. 10.10.2012, n. 174, la Sezione delle autonomie emanava pronunce interpretative "non vincolanti" le quali si fondavano “su valutazioni cui concorrevano i componenti, tra i quali i Presidenti delle Sezioni regionali di controllo, aventi il pregio di effettuare approfondimenti sulle questioni deferite, individuando soluzioni che potevano essere consapevolmente condivise dalle varie Sezioni regionali” (in termini: Sezione delle autonomie, deliberazione n. 3/INPR/2011), nel vigente, ricordato assetto normativo (art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, come novellato dall’art. 33, comma 2, del d.l. n. 91/2014), la Sezione delle autonomie è chiamata a prevenire e/o dirimere i contrasti interpretativi che potrebbero palesarsi o che sono già sorti, rilevanti per l'attività di controllo e consultiva o a risolvere questioni di massima di particolare rilevanza, attraverso l’emanazione di delibere di orientamento cui la legge espressamente collega l’obbligo per le Sezioni regionali di controllo di conformarsi al principio di diritto ivi enunciato.
Come precisato da questa Sezione (deliberazione n. 2/SEZAUT/2013/QMIG) la novella introdotta dall’art. 6, comma 4, del d.l. n. 174/2012, al fine di garantire la coerenza dell’unitaria attività svolta dalla Corte dei conti per le funzioni ad essa spettanti in materia di coordinamento della finanza pubblica, «ha assegnato alla Sezione delle autonomie nuovi compiti di coordinamento e di indirizzo interpretativo nei confronti delle Sezioni regionali di controllo competenti a pronunciarsi sulle richieste di parere in materia di contabilità pubblica ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131. Le attribuzioni in questione, da esercitare attraverso pronunce di orientamento generale in ordine sia a questioni interpretative risolte in maniera difforme dalle Sezioni regionali di controllo sia a casi che richiedono la risoluzione di una questione di massima di particolare rilevanza, si inquadrano nell’ambito della funzione nomofilattica già assegnata alle Sezioni riunite ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge 01.07.2009, n. 78, convertito, con modificazioni, in legge 03.08.2009, n. 102, ora circoscritta ai casi di eccezionale rilevanza ai fini del coordinamento della finanza pubblica ovvero agli ambiti di applicazione di norme che coinvolgono l’attività delle Sezioni centrali di controllo».
Nell’esercizio di detta funzione, circoscritta a temi di particolare peso e spessore, alla Sezione delle autonomie compete enucleare il principio di diritto, mentre alle Sezioni regionali spetta la definizione nel merito delle specifiche questioni ad esso collegate.
In tale contesto, la presenza di una delibera di orientamento “alla quale le Sezioni regionali si conformano” rende incontestabile il punto deciso dalla Sezione delle autonomie, realizzando le esigenze di certezza del diritto cui è preordinata la funzione nomofilattica.
Si osserva, in proposito, che l’unitarietà interpretativa, oltre a garantire l’esatta attuazione della legge rispetto alle singole questioni, costituisce il presupposto perché la funzione consultiva possa giovare alle stesse amministrazioni.
Il legislatore, infatti, con la evidente finalità di promuovere il maggior grado possibile di coerenza ed uniformità delle deliberazioni territoriali, garantendo una voce univoca ed eliminando, al contempo, i contrasti interpretativi sorti nel corso dell’esperienza della funzione consultiva svolta dalle Sezioni regionali di controllo, ha individuato una sede unica ove comporre eventuali antinomie interpretative, assegnando un pregnante rilievo nomofilattico alle deliberazioni ivi assunte.
Si precisa, peraltro, che la proposizione di questioni di massima già precedentemente esaminate e risolte non è, in linea di principio, preclusa, ma soggiace a precise condizioni di ammissibilità, le quali –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– sono riconducibili alla prospettazione, da parte del remittente, di elementi nuovi non precedentemente considerati, rappresentati o da sopravvenuti mutamenti legislativi o giurisprudenziali, ovvero da nuove e diverse situazioni di fatto sulle quali l’organo nomofilattico non abbia avuto occasione di soffermarsi.
In conseguenza la riproposizione della medesima questione, in carenza di tali presupposti, non è da ritenere ammissibile.
   III. Si premette anche che la magistratura contabile è stata già più volte chiamata a pronunciarsi, non solo in sede territoriale ma anche in sede di nomofilachia, sulle problematiche inerenti gli incentivi di cui al codice degli appalti, attese le plurime modifiche normative che ne hanno modificato sensibilmente la natura e l’ambito di applicazione.
In particolare, quanto alla computabilità, o meno, degli incentivi di che trattasi nella spesa del personale rilevante ai fini della verifica del rispetto della normativa vincolistica di contenimento della stessa devono richiamarsi i pronunciamenti di questa Sezione delle autonomie -
deliberazione 13.11.2009 n. 16,
deliberazione 07.12.2016 n. 34, nonché la deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo- in relazione agli incentivi per la progettazione di cui al previgente codice degli appalti, e la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7 emessa da questa Sezione nell’adunanza del 30.03.2017 in relazione agli incentive tecnici di cui alla novella legislativa introdotta dal d.lgs. n. 50/2016.
      III.1. Con riferimento agli incentivi di cui al previgente codice degli appalti (d.lgs. 12.04.2006, n. 163) gli Organi della nomofilachia, in sede di controllo, hanno:
   a) escluso dal computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296 gli incentivi per la progettazione interna di cui all’art. 92 del codice in ragione della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale” (Sezione delle autonomie,
deliberazione 13.11.2009 n. 16);
   b) escluso le risorse finalizzate a incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche dal tetto del salario accessorio previsto dall’articolo 9, comma 2-bis, d.l. n. 78/2010 in quanto risorse correlate “allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica” in relazione ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti” per le quali le predette amministrazioni, in caso di carenza di personale interno qualificato, avrebbero dovuto “ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato” (SS.RR.
deliberazione 04.10.2011 n. 51);
   c) osservato come la struttura del vincolo di spesa per il trattamento economico accessorio del personale degli Enti locali imposti dall’art. 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 (legge di stabilità per il 2016), ai fini del concorso delle autonomie territoriali al raggiungimento del riequilibrio complessivo e della stabilità della finanza pubblica, ricalcasse fedelmente, fatto salvo il diverso riferimento temporale, la lettera dell’art. 9, comma 2-bis, del decreto-legge n. 78/2010 riproducendone, per molti aspetti, analoghe problematiche interpretative già valutate dalla medesima Sezione in sede di nomofilachia (Sezione delle autonomie,
deliberazione 07.12.2016 n. 34).
      III.2. A diversa conclusione si è invece pervenuti in relazione ai nuovi incentivi per “funzioni tecniche” di cui al d.lgs. n. 50/2016, entrato in vigore dal 19.04.2016, che ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente codice ed ha introdotto, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche” effettuate dai dipendenti delle amministrazioni aggiudicatrici «esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti».
Ritenuto, infatti, che i nuovi incentivi per le "funzioni tecniche" di cui all'art. 113, comma 2, del d.lgs. n. 50/2016 si presentano, all’evidenza, con caratteristiche diverse rispetto a quelli disciplinati dal previgente codice degli appalti, questa Sezione delle autonomie, sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi nonché la non sovrapponibilità del compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, ha affermato che i predetti incentivi sono da includere nel tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– posto che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti e, quindi, di personale (Sezione delle autonomie,
deliberazione 06.04.2017 n. 7).
      III.3. Successivamente al deliberato di questa Sezione delle autonomie, l’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 è stato modificato ad opera del d.lgs. 19.04.2017, n. 56 (Disposizioni correttive e integrative al d.lgs. 18.04.2016, n. 50), che con l’art. 76 ha sostituito al comma 1 dell’art. 113 le parole: “per la realizzazione dei singoli lavori” con “per i singoli appalti di lavori, servizi e forniture” (art. 76, comma 1, lett. a) e nel contempo ha interamente sostituito il previgente comma 2 (art. 76, comma 1, lett. b), con il seguente: «2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di RUP, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. Tale fondo non è previsto da parte di quelle amministrazioni aggiudicatrici per le quali sono in essere contratti o convenzioni che prevedono modalità diverse per la retribuzione delle funzioni tecniche svolte dai propri dipendenti. Gli enti che costituiscono o si avvalgono di una centrale di committenza possono destinare il fondo o parte di esso ai dipendenti di tale centrale. La disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell'esecuzione».
Inoltre il comma 236 dell’art. 1 della legge n. 208 del 2015 (legge di stabilità 2016) che disponeva in materia di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale in modo sostanzialmente sovrapponibile a quelle adottate con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, è stato abrogato dal d.lgs. 25.05.2017 n. 75 (Modifiche e integrazioni al d.lgs. n. 165/2001) che ha riformulato anche il tetto di spesa per la retribuzione accessoria.
La novella legislativa dispone, infatti, quanto segue (art. 23, comma 2): «Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell’anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016».
Le intervenute modifiche, comunque, non hanno inciso sulla risoluzione adottata da questa Sezione ma, anzi, ne hanno avvalorato l’iter argomentativo in relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione.
   IV. Ciò debitamente rappresentato, si osserva che la questione di massima deferita dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria è sostanzialmente identica a quella già valutata e risolta da questa Sezione delle autonomie con la recente
deliberazione 06.04.2017 n. 7 assunta nell’adunanza del 30.03.2017 con la quale, sia pure in via incidentale, in conformità alla questione di massima ad essa in tale sede deferita, la Sezione si è pronunciata anche sul rapporto tra nuovi incentivi e norme vincolistiche sul contenimento della spesa del personale.
Come sottolineato in detta deliberazione, nel delineato nuovo scenario normativo gli incentivi per le funzioni tecniche non possono essere assimilati ai compensi per la progettazione e, pertanto, non possono essere esclusi dal perimetro di applicazione delle norme vincolistiche in tema di contenimento della spesa del personale, nell’alveo delle quali si collocano anche le norme limitative delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio, posto che per detti nuovi incentivi non ricorrono –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– per le argomentazioni tutte esposte nella richiamata
deliberazione 06.04.2017 n. 7 –come anche costantemente affermato dalla giurisprudenza contabile (ex multis: SS.RR in sede giurisdizionale, sent. n. 23/99/QM n. 2/2012/QM, n. 54/2015/QM)– i presupposti legittimanti la loro esclusione dal computo di detta voce di spesa, quali delineati dalle Sezioni riunite con la deliberazione 04.10.2011 n. 51 (in relazione ai trattamenti accessori del personale) e dalla Sezione delle autonomie con la deliberazione 13.11.2009 n. 16 (in relazione al limite previsto per la spesa di personale ex art. 1, commi 557 e 562, della l. 296/2006).
      IV.1. Sulla problematica si sono successivamente pronunciate, in sede consultiva, le Sezioni regionali di controllo per il Piemonte e Lombardia (rispettivamente con il
parere 09.06.2017 n. 113 e parere 09.06.2017 n. 185) in conformità al principio di diritto espresso dalla Sezione delle autonomie.
Pertanto, allo stato non si registrano ulteriori contrasti interpretativi in relazione alla novella legislativa oggetto della questione di massima nuovamente riproposta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria, ed oggi all’esame.
Quest’ultima, come già evidenziato, involge un quesito perfettamente sovrapponibile, nella sostanza, a quello già deciso dalla Sezione delle autonomie con la richiamata
deliberazione 06.04.2017 n. 7, assunta nell’esercizio della funzione di nomofilachia, alla stessa attribuita ex lege, in relazione al quale la Sezione remittente, ha prospettato un proprio, diverso, orientamento rispetto alle argomentazioni addotte dall’organo nomofilattico a motivazione del proprio enunciato, invocandone il revirement, senza tuttavia indicare alcun elemento nuovo di valutazione, ma riproponendo quelli in tale sede già esaminati.
La Sezione remittente, quindi, in relazione alla corretta interpretazione ed applicazione della normativa sottesa alla problematica sollevata, non ha formulato altri ed ulteriori dubbi esegetici, non espressamente affrontati in sede di nomofilachia, né evidenziato particolari, singolari, ovvero nuove situazioni, per dirimere i quali possa ravvisarsi l’esigenza, anche in via preventiva, di una nuova decisione nomofilattica.
      IV.2. Pertanto, posto che
la questione di massima sollevata dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58 ripropone la medesima problematica già valutata e risolta da questo Organo di nomofilachia e che per essa si riscontra sia l’assenza di decisioni contrastanti assunte dalle Sezioni regionali, sia la mancanza di elementi che impongano una nuova valutazione a fini di prevenire l’insorgere di potenziali contrasti interpretativi, sia l’assenza di argomentazioni giuridiche e/o fattuali nuove e diverse da quelle già esaminate con la richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7 e che, di conseguenza, la rimessione si configura, nella sostanza, come una mera richiesta di riesame della decisione già assunta, sulla base dei medesimi elementi di fatto e di diritto già considerati, deve concludersi per l’inammissibilità della stessa.
PQM
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, dichiara inammissibile la questione di massima posta dalla Sezione regionale di controllo per la Liguria con la
deliberazione 29.06.2017 n. 58.
La Sezione regionale di controllo per la Liguria dovrà attenersi al principio di diritto già enunciato con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, ai sensi dell’art. 6, comma 4, del d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito dalla legge 07.12.2012, n. 213 (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 10.10.2017 n. 24).

INCENTIVI FUNZIONI TECNICHE: In materia di incentivi per funzioni svolte dai dipendenti tecnici, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, si ha riguardo al momento effettivo di svolgimento dell’attività da parte del dipendente fino all’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Successivamente, stante l’espressa previsione dell’art. 216 d.lgs. 50/2016, si ha riguardo alla data di pubblicazione del bando con la conseguenza che si applica l’art. 113 d.lgs. 50/2016 a tutte le attività poste in essere in relazione a procedure il cui bando sia stato pubblicato dopo l’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici.
I regolamenti attuativi adottati dall’ente non possono avere effetti retroattivi e la loro adozione è necessaria per potere distribuire gli incentivi fra i dipendenti tecnici.
Se, tuttavia, l’ente ha provveduto ad accantonare le risorse economiche sulla base della norma di legge, è possibile con regolamento disciplinare la distribuzione delle risorse anche in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento purché sussista uniformità fra la disciplina normativa che disciplina l’accantonamento e quella che disciplina la distribuzione delle risorse.
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L’adozione da parte delle varie amministrazioni della disciplina regolamentare è necessaria per poter erogare gli incentivi previsti, in quanto la legge demanda ai regolamenti, adottati sulla base della previa contrattazione decentrata integrativa, il compito di fissare le modalità ed i criteri di ripartizione delle risorse del fondo fra le varie figure coinvolte
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Pertanto,
stante l’inquadramento del diritto soggettivo all’incentivo nell’ambito dei diritti patrimoniali scaturenti dal rapporto di pubblico impiego, le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 09.03.2012 n. 3779, che, in caso di mancata adozione del regolamento da parte di un’amministrazione pubblica, ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa).
La “necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale peraltro trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi” è ribadita anche dalla Sezione delle Autonomie.
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Interrogativi posti:
   1. la disciplina regolamentare adottata prima delle modifiche legislative del 2014 può continuare a trovare applicazione nei confronti di attività svolte in relazione a bandi pubblicati prima delle medesime modifiche, ma svolte dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 90/2014 o dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016??

      RISPOSTA:
      - Quanto alla prima parte del quesito, attinente, in sostanza, ai rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e quella dettata dall’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, si richiama il consolidato e uniforme orientamento di questa Corte secondo cui
deve trovare applicazione il generale principio di irretroattività della legge, che, seppure in queste materie non è sancito costituzionalmente, ha il proprio fondamento nell’art. 11 delle preleggi.
Inoltre,
quando il principio deve essere applicato ad una fattispecie durevole che si sviluppa nel corso del tempo, viene normalmente coniugato con il principio tempus regit actum, secondo cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo stesso atto viene posto in essere.
In applicazione di tali principi,
la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti ha dato rilievo, in considerazione del carattere sinallagmatico dell’attività svolta dal dipendente e del suo conseguente diritto soggettivo a ricevere l’incentivo, al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivata.
In particolare,
nella pronuncia del 2009, la Sezione delle Autonomie, nel dar rilievo al momento di “compimento effettivo dell’attività”, aveva specificato che “per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività”.
Successivamente, la Sezione delle Autonomie ha ritenuto di non doversene discostare in quanto, “
nonostante le modifiche introdotte dal legislatore in merito alla costituzione del fondo per la progettazione ed ai criteri per la sua ripartizione, non appare, in concreto, mutata, la natura del diritto al beneficio e la corrispondenza sinallagmatica fra incentivo ed attività compensate, derivante dal riconoscimento, sancito anche dalla Suprema Corte (cfr. Cass. Sez. Lav. sentenza 19.07.2004 n. 13384) della qualifica di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere”.
Tale criterio è, pertanto, quello che deve trovare applicazione.
Ne consegue che
se l’attività del dipendente è posta in essere prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con modifiche del d.l. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è posta in essere dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 è quest’ultima disciplina che deve applicarsi.
      -
La seconda parte del quesito riguarda, invece, i rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 93 d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, e l’art. 113 d.lgs. 50/2016, chiedendo se i regolamenti adottati prima della riforma del 2014 possano continuare a trovare applicazione nei confronti di bandi pubblicati prima della riforma del 2014, ma in relazione ad attività svolte dopo l’entrata in vigore della disciplina introdotta dal d.lgs. 50/2016.
In proposito occorre considerare che
nel nuovo codice dei contratti pubblici è stata introdotta una norma specifica che disciplina la fase transitoria, espressamente sancendo la ultrattività di tutte le norme precedenti per le procedure per le quali sia stato già pubblicato il bando o l’avviso prima dell’entrata in vigore del nuovo codice.
Ai sensi dell’art. 216 del d.lgs. 50/2016, infatti, “
fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Pertanto, “non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015”.
Tale posizione non appare in contrasto con quanto comunicato dall'ANAC col comunicato del Presidente 06.09.2017, posto che,
nel comunicato, si richiama espressamente il consolidato orientamento della Corte dei Conti, maturato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, secondo cui rileva il momento di effettivo svolgimento delle attività e vengono espressamente menzionate e, dunque, escluse dal regime transitorio introdotto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, quelle ipotesi in cui l’attività incentivata sia posta in essere “in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario”.
È, infatti, proprio con riferimento a tali attività che, in attesa della pubblicazione del bando, si attribuisce rilievo, secondo il consolidato orientamento della Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, al momento di effettivo svolgimento delle attività incentivabili. Pertanto,
se tali attività sono state svolte prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, continua a trovare applicazione l’art. 93 d.lgs. 163/2006 anche qualora il bando sia stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore della nuova disciplina.
Fatta questa necessaria premessa in ordine al nuovo regime intertemporale,
occorre, pertanto, escludere che, con riferimento al quesito,
possa trovare applicazione la nuova disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, che, come appena evidenziato, trova applicazione esclusivamente alle attività realizzate con riferimento a bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore.
Rimane, pertanto, da applicare il criterio intertemporale già illustrato con riferimento alla prima parte del quesito, che attribuisce rilievo al momento di effettivo svolgimento dell’attività da parte del dipendente.

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   2. Si
chiede una specificazione ulteriore rispetto al precedente quesito, interrogando in merito al rilievo che possa assumere, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, la successiva stipula di contratti ai sensi dell’art. 140 d.lgs. 163/2006 o dell’art. 110 d.lgs. 50/2016 (entrambe le norme prevedono la possibilità per la stazione appaltante di interpellare gli altri partecipanti alla gara ai fini della stipula di un nuovo contratto nel caso in cui il contraente aggiudicatario sia sottoposto a procedure concorsuali o in caso di recesso o risoluzione o sopravvenuta inefficacia del primo contratto).
   RISPOSTA: in proposito, richiamando quanto già enunciato al primo punto in ordine al rilievo del momento di effettivo svolgimento delle attività per il passaggio intertemporale 2006-2014 e della data di pubblicazione del bando per il passaggio 2014-2016 (con le precisazioni dell’ANAC per le attività svolte prima della pubblicazione del bando),
si ribadisce l’irrilevanza, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, del momento temporale di stipula dei contratti richiamati.
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   3. E' possibile, dopo l’abrogazione dell’art. 93 d.lgs. 163/2006 ad opera del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), di costituire il fondo e di disciplinarne sia l’implementazione che la ripartizione in base ai criteri fissati dalla disciplina introdotta dal d.l. 90/2014 (e dalla relativa legge di conversione) in relazione ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della disciplina del 2014 e prima della sua abrogazione ed alla corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo??

   RISPOSTA:
richiamato quanto già illustrato in ordine al dovere per le amministrazioni interessate di adottare tempestivamente i regolamenti di attuazione della disciplina legislativa al fine di consentirne l’effettiva applicazione, deve escludersi la possibilità per l’amministrazione pubblica di adottare regolamenti con efficacia retroattiva.
Infatti, “
il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc). D’altro canto, per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto)”.
Pertanto, qualora adottata, continuerà a trovare applicazione, secondo i criteri enuncianti in relazione al quesito n. 1, la disciplina regolamentare adottata in attuazione della disciplina del 2014 a tutte le attività per le quali non trova applicazione la nuova disciplina legislativa, mentre, qualora ancora non adottata, non potrà essere adottato un regolamento volto a disciplinare, in attuazione della legislazione vigente nel 2014, la costituzione, l’implementazione e la ripartizione del fondo per gli incentivi, in considerazione del contrasto con il richiamato principio di irretroattività.
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   4. E' possibile “disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.”??

   RISPOSTA:
secondo un orientamento ermeneutico ed a certe condizioni, come sarà meglio illustrato in relazione al prossimo quesito, è ammessa la possibilità di disciplinare con regolamento la distribuzione di risorse, che siano state già accantonate, anche in favore di soggetti che abbiano svolto l’attività incentivabile prima dell’adozione del relativo regolamento.
Nel quesito n. 4, però, si fa riferimento, da una parte, a risorse accantonate prima dell’entrata in vigore della novella del 2014 e, dall’altra, ad attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza della disciplina introdotta nel 2014, senza, tuttavia, tenere conto che i criteri di accantonamento delle risorse previsti dalle due normative appena richiamate non sono uniformi.
Nella disciplina introdotta nel 2014, infatti, a differenza della disciplina pregressa, l’accantonamento non è più legato alla singola opera o lavoro, ma confluisce in un unico fondo, di cui solo l’ottanta per cento dell’ammontare complessivo è destinato agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici.
Sussiste, pertanto, una difformità fra i criteri in base ai quali la Regione avrebbe accantonato le risorse (ante 2014) ed i criteri di accantonamento delle risorse vigenti al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivabile (post 2014), che si riverbera inevitabilmente sulla base di calcolo del diritto all’incentivo del dipendente pubblico e poiché, come più volte evidenziato, è escluso che l’ente possa con regolamento incidere retroattivamente sulle modalità di accantonamento delle risorse, deve parimenti escludersi che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento di svolgimento dell’attività incentivabile.
Ne deriva che,
anche al quesito n. 4, deve essere data risposta negativa
.
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   5. E' possibile applicare la disciplina regolamentare adottata in attuazione dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 alle attività compiute dopo l’entrata in vigore della nuova legge, ma nelle more dell’adozione del regolamento attuativo??

   RISPOSTA:
si richiama il consolidato orientamento circa il carattere irretroattivo dei regolamenti, ferma restando la possibilità per l’ente di accantonare, in via prudenziale, risorse nella misura fissata dalla legge per le finalità di incentivazione.
In tal caso, l’accantonamento viene effettuato sulla base della norma di legge (art. 113 d.lgs. 50/2016), mentre nessun incentivo può essere erogato fino all’adozione del regolamento, che, qualora venisse adottato successivamente, non avrebbe comunque effetto retroattivo.
Quanto alla possibilità che con tale regolamento si distribuiscano risorse del fondo già accantonate dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, ma in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento, la Sezione di controllo Basilicata ha valorizzato la natura contrattuale della disciplina del riparto delle risorse del fondo agli aventi diritto.
Poiché, infatti, il regolamento, al fine di determinare i criteri e le modalità di ripartizione, recepisce di norma gli esiti dell’attività di contrattazione integrativa svolta a livello decentrato, la sua natura sostanziale rimane pattizia, con la conseguenza che non risulta impedita la possibilità di disciplinare l’erogazione del contributo anche in favore di soggetti che tale attività abbiano svolto prima dell’adozione del regolamento stesso, naturalmente a condizione che il fondo sia stato già costituito e le relative risorse accantonate.
Come evidenzia la Sezione Basilicata, “
in definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso, come fonte normativa. D'altra parte, se l'assenza del regolamento non impedisce la costituzione del Fondo, impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D'altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente”.
Tale soluzione consente di garantire l’effettività del diritto soggettivo all’incentivo del dipendente pubblico, cui corrisponde, come riconosciuto dalla Sezione Autonomia della Corte dei Conti, “l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso.
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   6. E' possibile applicare la disciplina di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 anche ad attività incentivabili svolte in relazione a contratti affidati senza il previo espletamento della procedura comparativa??

   RISPOSTA:
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “
la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione
”.
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Il Presidente della Regione Piemonte ha formulato un’articolata richiesta di parere in relazione alla disciplina applicabile agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici delle amministrazioni pubbliche a seguito delle modifiche introdotte dagli artt. 13 e 13-bis del d.l. n. 90/2014, convertito dalla legge 11.08.2014, n. 114 e successivamente dall’entrata in vigore dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 e dall’abrogazione della pregressa disciplina.
In particolare è stato chiesto un parere riguardo:
   1. “alla possibilità di applicare la disciplina regionale prevista prima dell'entrata in vigore dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, alle attività incentivabili riferite a contratti banditi prima dell'entrata in vigore di detta disciplina dettata dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, e svolte da dipendenti rispettivamente nei seguenti periodi: dopo l'entrata in vigore della ridetta disciplina stessa e prima della sua abrogazione ed anche dopo l'abrogazione ad opera del d.lgs. 50/2016;
   2. alla possibilità di applicare la disciplina regionale prevista prima dell'entrata in vigore dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, alle attività incentivabili riferite a contratti banditi prima dell'entrata in vigore di detta disciplina dettata dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114, e poi ricomprese in contratti successivamente stipulati ai sensi dell'art. 140 del d.lgs. 163/2006 o dell'art. 110 del d.lgs. 50/2016 e svolte da dipendenti dopo l'abrogazione ad opera del d.lgs. 50/2016 della ridetta disciplina prevista dal decreto legge n. 90/2014 come convertito nella legge 11.08.2014, n. 11;
   3. alla possibilità -anche successivamente all'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, commi inseriti dall'art. 13-bis, comma 1, del decreto legge 24.06.2014, n. 90, come convertito nella legge 11.08.2014, n. 114,- di costituire il fondo per la progettazione e l'innovazione e di disciplinare la misura della percentuale non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara da destinare a tale fondo e le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto dell'80 per cento dello stesso, con riferimento ai lavori ed alle opere poste a base di gara dopo l'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquics ed alle corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo;
   4. alla possibilità di disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.;
   5. alla possibilità di applicare la disciplina approvata in attuazione dell'art. 113 del d.lgs. 50/2016 anche per le attività incentivabili svolte dai dipendenti nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore di detto art. 113 e l'approvazione della citata disciplina attuativa;
   6. alla possibilità di applicare la disciplina approvata in attuazione dell'art. 113 del d.lgs. 50/2016 anche per le attività incentivabili svolte dai dipendenti relativamente a contratti affidati senza previo espletamento di una procedura comparativa”.

...
2. I c.d. incentivi per la progettazione, originariamente previsti dall’art. 18 della l. 109/1994, sono stati oggetto, nel corso degli anni, di numerosi interventi normativi che hanno posto una serie di problematiche applicative, in parte oggetto della richiesta di parere in esame, che sono state affrontate a più riprese da diverse Sezioni della Corte dei Conti.
L’art. 92 del d.lgs. 163/2006, al fine di promuovere la valorizzazione delle risorse interne alle amministrazioni pubbliche, aveva previsto al comma 5 che una somma non superiore al due per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro venisse ripartita, per ogni singola opera o lavoro, tra i dipendenti che avessero svolto funzioni o attività tecniche (responsabile del procedimento, attività di redazione del progetto o del piano della sicurezza, direzione dei lavori o del collaudo) secondo le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata e poi trasfusi in un regolamento adottato dall'amministrazione.
Successivamente il d.l. 90/2014 (come convertito dalla l. 114/2014) aveva modificato la disciplina originaria, prevedendo la costituzione di un unico fondo per la progettazione e l’innovazione, nel quale far confluire risorse in misura non superiore al due per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro, da destinare per l’80% ai dipendenti che avessero svolto funzioni tecniche, con esclusione dei dirigenti, e per il 20% all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie (nuova formulazione dell’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006).
Le nuove disposizioni avevano demandato ad un regolamento adottato dalle singole amministrazioni il compito di fissare, nei limiti di legge, la percentuale effettiva di risorse da far confluire nel fondo e di determinare le modalità e i criteri di ripartizione delle risorse, per ciascuna opera o lavoro, fra le varie figure tecniche coinvolte (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori). Inoltre il legislatore aveva posto un limite massimo, per singolo dipendente, agli incentivi complessivamente erogabili nel corso dell’anno e pari al 50% del trattamento economico complessivo annuo lordo.
L’art. 93 del d.lgs. 163/2006 è stato, infine, abrogato dal nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), che all’art. 113 detta la nuova disciplina degli incentivi per funzioni tecniche.
La norma, nel riproporre la costituzione di un fondo alimentato da risorse finanziarie in misura non superiore al due per cento dell'importo dei lavori posti a base di gara, ha riperimetrato l’ambito delle funzioni tecniche per le quali gli incentivi possono essere concessi, escludendo la progettazione e riconoscendo “esclusivamente” le attività di programmazione della spesa per investimenti, la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, le funzioni di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità o di collaudatore statico.
Il comma 3 dell’art. 113 disciplina l’utilizzo dell'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo in favore del responsabile unico del procedimento e delle altre figure tecniche espressamente richiamate dalla normativa, con esclusione dei dirigenti, rinviando alla contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, il compito di fissare le modalità ed i criteri di riparto. Viene, inoltre, confermato il pregresso limite complessivo, per singolo dipendente, del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo.
Nell’ambito di tale articolato sviluppo normativo vanno, pertanto, inquadrati i quesiti formulati dalla Regione Piemonte, con una ulteriore precisazione discendente dal fatto che tutti i quesiti sono stati formulati facendo riferimento alla disciplina regionale adottata o da adottarsi in attuazione della normativa nazionale.
Quanto ai rapporti fra normativa primaria e regolamentare, occorre, infatti, richiamare il consolidato orientamento secondo cui
l’adozione da parte delle varie amministrazioni della disciplina regolamentare è necessaria per poter erogare gli incentivi previsti, in quanto la legge demanda ai regolamenti, adottati sulla base della previa contrattazione decentrata integrativa, il compito di fissare le modalità ed i criteri di ripartizione delle risorse del fondo fra le varie figure coinvolte (Corte dei Conti Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185; Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 12.06.2017 n. 191; nonché Cass. Sez. Lav. sentenza 05.06.2017 n. 13937).
Pertanto,
stante l’inquadramento del diritto soggettivo all’incentivo nell’ambito dei diritti patrimoniali scaturenti dal rapporto di pubblico impiego, le amministrazioni interessate sono tenute, per il principio di correttezza e buona fede, a procedere speditamente all’emanazione e, a seguito di modifica della normativa legislativa, all’aggiornamento dei regolamenti attuativi (in tal senso Corte di Cassazione, Sez. VI civile, ordinanza 09.03.2012 n. 3779, che, in caso di mancata adozione del regolamento da parte di un’amministrazione pubblica, ha riconosciuto al dipendente il diritto al risarcimento del danno discendente dalla mancata possibilità di percepire l’incentivo previsto dalla normativa).
La “necessità per gli enti locali di adeguare tempestivamente la disciplina regolamentare in materia, nella quale peraltro trova necessario presupposto l’erogazione dei predetti incentivi” è ribadita anche dalla Sezione delle Autonomie nella deliberazione 23.03.2016 n. 10).
3. Nel primo quesito la Regione chiede di conoscere se la disciplina regolamentare adottata prima delle modifiche legislative del 2014 possa continuare a trovare applicazione nei confronti di attività svolte in relazione a bandi pubblicati prima delle medesime modifiche, ma svolte dopo l’entrata in vigore della legge di conversione del d.l. 90/2014 o dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016.
Per rispondere a tale quesito, stante la necessità, come precedentemente illustrato, che all’emanazione della normativa primaria faccia seguito l’adozione della conseguente normativa regolamentare di attuazione da parte delle amministrazioni coinvolte, occorre affrontare la dibattuta questione dell’efficacia temporale delle norme di legge che si sono succedute nel tempo, posto che, non appena la norma primaria entra in vigore, l’amministrazione è tenuta ad adottare la normativa di attuazione della legge e, fino a quando non vi provvede, non può procedere ad alcuna erogazione di incentivi.
Quanto alla prima parte del quesito, attinente, in sostanza, ai rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 92 del d.lgs. 163/2006 e quella dettata dall’art. 93 commi 7-bis, 7-ter e 7-quater del d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, si richiama il consolidato e uniforme orientamento di questa Corte secondo cui
deve trovare applicazione il generale principio di irretroattività della legge, che, seppure in queste materie non è sancito costituzionalmente, ha il proprio fondamento nell’art. 11 delle preleggi (Corte dei Conti Sezione delle autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11). Inoltre, quando il principio deve essere applicato ad una fattispecie durevole che si sviluppa nel corso del tempo, viene normalmente coniugato con il principio tempus regit actum, secondo cui ogni atto viene disciplinato dalla legge in vigore nel momento in cui lo stesso atto viene posto in essere.
In applicazione di tali principi,
la Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, sia nel 2009, con la deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, sia nel 2015, con la deliberazione 24.03.2015 n. 11, ha dato rilievo, in considerazione del carattere sinallagmatico dell’attività svolta dal dipendente e del suo conseguente diritto soggettivo a ricevere l’incentivo, al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivata.
In particolare,
nella pronuncia del 2009, la Sezione delle Autonomie, nel dar rilievo al momento di “compimento effettivo dell’attività”, aveva specificato che “per le prestazioni di durata, cioè quelle che non si esauriscono in una puntuale attività, ma si svolgono lungo un certo arco di tempo, dovrà considerarsi la frazione temporale di attività (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG).
Successivamente, nella pronuncia del 2015, la Sezione delle Autonomie, richiamando l’orientamento seguito dalla medesima Sezione nella citata
deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG, ha ritenuto di non doversene discostare in quanto, “nonostante le modifiche introdotte dal legislatore in merito alla costituzione del fondo per la progettazione ed ai criteri per la sua ripartizione, non appare, in concreto, mutata, la natura del diritto al beneficio e la corrispondenza sinallagmatica fra incentivo ed attività compensate, derivante dal riconoscimento, sancito anche dalla Suprema Corte (cfr. Cass. Sez. Lav. sentenza 19.07.2004 n. 13384) della qualifica di vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva, che inerisce al rapporto di lavoro, nel cui ambito va individuato l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere” (Corte dei Conti, Sezione delle Autonomie deliberazione 24.03.2015 n. 11).
Tale criterio è, pertanto, quello che deve trovare applicazione, anche in considerazione del rilievo conformativo delle pronunce della Sezione delle Autonomie (art. 6, co. 4, del d.l. 174/2012, convertito dalla l. 213/2012). Ne consegue che se l’attività del dipendente è posta in essere prima dell’entrata in vigore delle modifiche introdotte dalla l. n. 114/2014 (di conversione con modifiche del d.l. 90/2014), continua ad applicarsi la disciplina pregressa (art. 92 del d.lgs. 163/2006), se, invece, l’attività è posta in essere dopo l’entrata in vigore della novella del 2014 è quest’ultima disciplina che deve applicarsi.
La seconda parte del quesito riguarda, invece, i rapporti intertemporali fra la disciplina dettata dall’art. 93 d.lgs. 163/2006, così come modificato dalla novella del 2014, e l’art. 113 d.lgs. 50/2016, chiedendo la Regione Piemonte se i regolamenti adottati prima della riforma del 2014 possano continuare a trovare applicazione nei confronti di bandi pubblicati prima della riforma del 2014, ma in relazione ad attività svolte dopo l’entrata in vigore della disciplina introdotta dal d.lgs. 50/2016.
In proposito occorre considerare che
nel nuovo codice dei contratti pubblici è stata introdotta una norma specifica che disciplina la fase transitoria, espressamente sancendo la ultrattività di tutte le norme precedenti per le procedure per le quali sia stato già pubblicato il bando o l’avviso prima dell’entrata in vigore del nuovo codice.
Ai sensi dell’art. 216 del d.lgs. 50/2016, infatti, “
fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore”. Pertanto, come già evidenziato dalla Sezione Lombardia in due recenti pareri, “non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015” (Corte Conti sez. controllo Lombardia parere 09.06.2017 n. 190 ed in senso analogo parere 12.06.2017 n. 191).
Tale posizione non appare in contrasto con quanto comunicato dall'ANAC col comunicato del Presidente 06.09.2017, posto che,
nel comunicato, si richiama espressamente il consolidato orientamento della Corte dei Conti, maturato prima dell’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, secondo cui rileva il momento di effettivo svolgimento delle attività e vengono espressamente menzionate e, dunque, escluse dal regime transitorio introdotto dall’art. 216 del d.lgs. 50/2016, quelle ipotesi in cui l’attività incentivata sia posta in essere “in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario”.
È, infatti, proprio con riferimento a tali attività che, in attesa della pubblicazione del bando, si attribuisce rilievo, secondo il consolidato orientamento della Sezione delle Autonomie della Corte dei Conti, al momento di effettivo svolgimento delle attività incentivabili. Pertanto,
se tali attività sono state svolte prima dell’entrata in vigore della nuova disciplina, continua a trovare applicazione l’art. 93 d.lgs. 163/2006 anche qualora il bando sia stato pubblicato successivamente all’entrata in vigore della nuova disciplina.
Fatta questa necessaria premessa in ordine al nuovo regime intertemporale,
occorre, pertanto, escludere che, con riferimento al quesito sollevato dalla Regione, possa trovare applicazione la nuova disciplina di cui al d.lgs. 50/2016, che, come appena evidenziato, trova applicazione esclusivamente alle attività realizzate con riferimento a bandi pubblicati dopo la sua entrata in vigore. Rimane, pertanto, da applicare il criterio intertemporale già illustrato con riferimento alla prima parte del quesito, che attribuisce rilievo al momento di effettivo svolgimento dell’attività da parte del dipendente.
4. Nel secondo quesito la Regione Piemonte chiede nella sostanza una specificazione ulteriore rispetto al precedente quesito, interrogando la Sezione in merito al rilievo che possa assumere, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, la successiva stipula di contratti ai sensi dell’art. 140 d.lgs. 163/2006 o dell’art. 110 d.lgs. 50/2016 (entrambe le norme prevedono la possibilità per la stazione appaltante di interpellare gli altri partecipanti alla gara ai fini della stipula di un nuovo contratto nel caso in cui il contraente aggiudicatario sia sottoposto a procedure concorsuali o in caso di recesso o risoluzione o sopravvenuta inefficacia del primo contratto).
In proposito, richiamando quanto già enunciato al primo punto in ordine al rilievo del momento di effettivo svolgimento delle attività per il passaggio intertemporale 2006-2014 e della data di pubblicazione del bando per il passaggio 2014-2016 (con le precisazioni dell’ANAC per le attività svolte prima della pubblicazione del bando),
si ribadisce l’irrilevanza, ai fini della individuazione della disciplina applicabile, del momento temporale di stipula dei contratti richiamati.
5. Il terzo quesito riguarda la possibilità per l’amministrazione, dopo l’abrogazione dell’art. 93 d.lgs. 163/2006 ad opera del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. 50/2016), di costituire il fondo e di disciplinarne sia l’implementazione che la ripartizione in base ai criteri fissati dalla disciplina introdotta dal d.l. 90/2014 (e dalla relativa legge di conversione) in relazione ai bandi pubblicati dopo l’entrata in vigore della disciplina del 2014 e prima della sua abrogazione ed alla corrispondenti attività incentivabili svolte in tale periodo.
In proposito,
richiamato quanto già illustrato in ordine al dovere per le amministrazioni interessate di adottare tempestivamente i regolamenti di attuazione della disciplina legislativa al fine di consentirne l’effettiva applicazione, deve escludersi la possibilità per l’amministrazione pubblica di adottare regolamenti con efficacia retroattiva.
Come evidenziato dalla Sezione Veneto, infatti, “
il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc). D’altro canto, per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto)” (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.09.2016 n. 353 e successivamente, in senso analogo, Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).
Pertanto, qualora adottata, continuerà a trovare applicazione, secondo i criteri enuncianti in relazione al quesito n. 1, la disciplina regolamentare adottata in attuazione della disciplina del 2014 a tutte le attività per le quali non trova applicazione la nuova disciplina legislativa, mentre, qualora ancora non adottata, non potrà essere adottato un regolamento volto a disciplinare, in attuazione della legislazione vigente nel 2014, la costituzione, l’implementazione e la ripartizione del fondo per gli incentivi, in considerazione del contrasto con il richiamato principio di irretroattività.
6. Nel quarto quesito la Regione chiede se sia possibile “disciplinare -anche dopo l'abrogazione dell'art. 93, commi da 7-bis a 7-quinquies, del d.lgs. 163/2006, e s.m.i e delle precedenti disposizioni riguardanti l'incentivazione allo svolgimento di funzioni tecniche- le modalità ed i criteri di riparto tra i dipendenti aventi diritto delle risorse già accantonate prima dell'entrata in vigore dei citati commi da 7-bis a 7-quinquies per attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza delle disposizioni dettate dagli stessi commi da 7-bis a 7-quinquies dell'art. 93 del d.lgs. 163/2006 e s.m.i.”.
In proposito rileva la Sezione che,
secondo un orientamento ermeneutico ed a certe condizioni, come sarà meglio illustrato in relazione al prossimo quesito, è ammessa la possibilità di disciplinare con regolamento la distribuzione di risorse, che siano state già accantonate, anche in favore di soggetti che abbiano svolto l’attività incentivabile prima dell’adozione del relativo regolamento.
Nel quesito n. 4, però, la Regione fa riferimento, da una parte, a risorse accantonate prima dell’entrata in vigore della novella del 2014 e, dall’altra, ad attività incentivabili svolte nel periodo di vigenza della disciplina introdotta nel 2014, senza, tuttavia, tenere conto che i criteri di accantonamento delle risorse previsti dalle due normative appena richiamate non sono uniformi. Nella disciplina introdotta nel 2014, infatti, a differenza della disciplina pregressa, l’accantonamento non è più legato alla singola opera o lavoro, ma confluisce in un unico fondo, di cui solo l’ottanta per cento dell’ammontare complessivo è destinato agli incentivi in favore dei dipendenti tecnici.
Sussiste, pertanto, una difformità fra i criteri in base ai quali la Regione avrebbe accantonato le risorse (ante 2014) ed i criteri di accantonamento delle risorse vigenti al momento di effettivo svolgimento dell’attività incentivabile (post 2014), che si riverbera inevitabilmente sulla base di calcolo del diritto all’incentivo del dipendente pubblico e poiché, come più volte evidenziato, è escluso che l’ente possa con regolamento incidere retroattivamente sulle modalità di accantonamento delle risorse, deve parimenti escludersi che lo stesso possa oggi disciplinare la distribuzione di risorse accantonate secondo criteri non uniformi a quelli in vigore al momento di svolgimento dell’attività incentivabile.
Ne deriva che,
anche al quesito n. 4, deve essere data risposta negativa.
7. Nel quinto quesito la Regione Piemonte chiede alla Sezione di pronunciarsi sulla possibilità di applicare la disciplina regolamentare adottata in attuazione dell’art. 113 d.lgs. 50/2016 alle attività compiute dopo l’entrata in vigore della nuova legge, ma nelle more dell’adozione del regolamento attuativo.
Anche con riferimento a tale eventualità
si richiama il consolidato orientamento circa il carattere irretroattivo dei regolamenti, ferma restando la possibilità per l’ente di accantonare, in via prudenziale, risorse nella misura fissata dalla legge per le finalità di incentivazione (possibilità riconosciuta all’ente nel vigore della nuova disciplina Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
In tal caso, come evidenziato da una recente deliberazione della Sezione Lombardia (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185), l’accantonamento viene effettuato sulla base della norma di legge (art. 113 d.lgs. 50/2016), mentre nessun incentivo può essere erogato fino all’adozione del regolamento, che, qualora venisse adottato successivamente, non avrebbe comunque effetto retroattivo.
Quanto alla possibilità che con tale regolamento si distribuiscano risorse del fondo già accantonate dopo l’entrata in vigore del d.lgs. 50/2016, ma in relazione ad attività incentivabili svolte prima dell’emanazione del regolamento, la Sezione di controllo Basilicata (
parere 08.03.2017 n. 7) ha valorizzato la natura contrattuale della disciplina del riparto delle risorse del fondo agli aventi diritto.
Poiché, infatti, il regolamento, al fine di determinare i criteri e le modalità di ripartizione, recepisce di norma gli esiti dell’attività di contrattazione integrativa svolta a livello decentrato, la sua natura sostanziale rimane pattizia, con la conseguenza che non risulta impedita la possibilità di disciplinare l’erogazione del contributo anche in favore di soggetti che tale attività abbiano svolto prima dell’adozione del regolamento stesso, naturalmente a condizione che il fondo sia stato già costituito e le relative risorse accantonate.
Come evidenzia la Sezione Basilicata, “
in definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso, come fonte normativa. D'altra parte, se l'assenza del regolamento non impedisce la costituzione del Fondo, impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D'altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente” (Sezione di controllo Basilicata
parere 08.03.2017 n. 7).
Tale soluzione consente di garantire l’effettività del diritto soggettivo all’incentivo del dipendente pubblico, cui corrisponde, come riconosciuto dalla Sezione Autonomia della Corte dei Conti, “l’obbligo per l’Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l’erogazione del compenso (deliberazione 08.05.2009 n. 7/2009/QMIG citata).
8. Il sesto punto, infine, riguarda la possibilità di applicare la disciplina di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 anche ad attività incentivabili svolte in relazione a contratti affidati senza il previo espletamento della procedura comparativa.
In proposito si richiama la posizione recentemente assunta dalla Sezione di controllo Lombardia secondo cui “
la lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “
la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione
” (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190) (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 09.10.2017 n. 177).

settembre 2017

INCENTIVO PROGETTAZIONE: L'esternalizzazione delle attività non priva il responsabile unico dell'incentivo
In caso di affidamento all’esterno di tutte le attività di progettazione, direzione dei lavori, collaudo e quant'altro, al responsabile unico del procedimento spetta comunque l’incentivo.
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FATTO
   a. Con atto di citazione depositato in data 06.10.2016, ritualmente notificato, la Procura regionale presso questa Sezione giurisdizionale ha chiesto la condanna dei convenuti al pagamento, a favore del Comune di San Vincenzo, della somma di € 21.706,54, o della diversa somma di € 9.009,99, più rivalutazione ed interessi legali, oltre alle spese di giudizio.
La Procura ha premesso di aver ricevuto una denuncia di danno erariale riferita ad indebiti emolumenti corrisposti al dirigente dell’Area 1 Servizi per il Territorio quali compensi incentivanti in relazione all’appalto di ristrutturazione ed ampliamento del porto turistico comunale Tali emolumenti erano stati corrisposti al geom. Fi., in qualità di Responsabile Unico del Procedimento.
La Procura delegava dunque le relative indagini alla Guardia di Finanza – Nucleo Polizia Tributaria di Livorno. All’esito, ravvisava, come esposto in citazione, profili di effettiva illegittimità nell’erogazione di detti compensi.
Più nello specifico, la Procura riteneva non dovuti i compensi corrisposti al geom. Fi. a titolo di incentivi alla progettazione in relazione alla circostanza che, come riportato dal Segretario dell’Ente, escusso dalla Guardia di Finanza, “tutti gli aspetti connessi alla progettazione, direzione dei lavori …, sono stati affidati a professionisti esterni, con onere a carico della società aggiudicataria”.
Aderendo dunque alla tesi secondo la quale, in caso di “esternalizzazione” dell’attività di progettazione, viene meno il titolo per l’attribuzione di compensi incentivanti, tra gli altri, anche nei confronti del Responsabile Unico del Procedimento, la Procura ha ritenuto la corresponsione di tali compensi come indebita, quindi integrante un’ipotesi di danno erariale.
In subordine, ha comunque ravvisato profili di illegittimità anche nel quantum della somma erogata (€ 21.706,54) sia in relazione al mutamento normativo intercorso nel tempo relativo alla percentuale massima liquidabile (1,5%-2% della base d’asta), per cui avrebbe dovuto ancorarsi tale quantificazione al momento di liquidazione della somma, sia in relazione alla circostanza che la percentuale liquidata era stata computata non sull’importo posto a base di gara, ma su un diverso, maggiore importo, derivante dalla successiva approvazione di una variante generale.
La Procura ha quantificato dunque, quale seconda possibile opzione di danno erariale, un diverso ammontare di € 9.009,99, pari alla differenza tra la somma eventualmente dovuta e quella effettivamente versata.
   b. Con deduzioni svolte dai convenuti in risposta all’invito a dedurre, contenute nella memoria datata 03.05.2016, veniva riportata giurisprudenza difforme da quella citata nell’atto introduttivo, dalla quale emergeva la legittimità dell’erogazione dei compensi incentivanti al R.U.P. anche in ipotesi di esternalizzazione dell’attività di progettazione; si chiariva, ad ogni buon conto, che non tutti i profili attinenti la progettazione, nel caso di specie, erano stati esternalizzati, avendo lo stesso geom. Fi., insieme ad altri, provveduto, ad esempio, alla redazione della parte progettuale relativa ai computi metrici estimativi delle infrastrutture.
Le esposte considerazioni non venivano ritenute dalla Procura idonee ad escludere la responsabilità contestata.
...
DIRITTO
1. La prima eccezione rassegnata dalla difesa, relativa all’improcedibilità dell’azione per mancanza di prova del danno, in relazione al fatto che risulta depositata esclusivamente la determinazione di liquidazione (n. 247/2011) e non i mandati di pagamento quietanzati, va rigettata. La circostanza dell’avvenuto pagamento al Fi. della somma di € 21.706,54 risulta non contestata ma, al contrario, confermata, sia dalle dichiarazioni dello stesso Fi., sentito in audizione personale dalla Guardia di Finanza in data 23.01.2014 (verbale agli atti del fascicolo di parte attrice), sia dall’attestazione del Comune, già citata, presente agli atti del fascicolo di parte convenuta.
2. Dell’esistenza di danno erariale, derivante dall’ipotizzato depauperamento dell’Amministrazione comunale a seguito di erogazione di compensi non dovuti, risulta fornita, invece, prova contraria. Essa è costituita dalla dimostrazione dell’avvenuto introito, a titolo -tra l’altro- di un rimborso spese per progettazione, dell’ammontare di € 700.000 ricevuto dal Comune da parte della società appaltatrice, e di cui parte convenuta ha depositato le reversali d’incasso.
Detta circostanza, era stata affermata dal Fi. nell’audizione personale (in occasione della quale lo stesso aveva consegnato alla Guardia di Finanza il prospetto analitico riepilogativo delle singole voci di spesa afferenti la progettazione ed i nominativi dei professionisti cui detta attività fu esternalizzata) ove aveva specificato che in tale somma rientravano anche i compensi da lui stesso ricevuti come risulta confermato dall’ attestazione del Vice Ragioniere comunale, vistata dal Segretario Generale. Nella predetta attestazione veniva espressamente riferito che “l’importo di € 21.706,54 previsto dalla determinazione n. 247/2011 è compreso all’interno dei 700.000 €, interamente versato dalla società concessionaria con le reversali di seguito indicate….”.
Di tale dichiarazione, sottoscritta da pubblico ufficiale e valida fino a querela di falso, non è stata contestata la veridicità. La circostanza ivi affermata, comprovante la mancanza di effettivo esborso da parte dell’Amministrazione comunale dei contributi incentivanti di cui è causa, vale ad escludere il danno erariale e la conseguente ascrivibilità. Si ritiene, in ogni caso, utile analizzare anche le ulteriori eccezioni rassegnate dalla difesa.
3. La circostanza dell’integrale esternalizzazione dell’attività di progettazione, alla base dell’asserita natura di indebito degli emolumenti versati, nella ricostruzione ipotizzata dalla Procura, risulta documentalmente smentita (all. 1 e 3 fascicolo dei convenuti); dal frontespizio del Progetto definitivo (all. 1A), del Disciplinare Prestazionale (1B) e del Computo Estimativo (1C) si evince infatti con chiarezza che i computi e disciplinari delle opere idrauliche e stradali sono stati effettuati dai componenti dell’Ufficio Tecnico Comunale, geomm. Fi. e Me.; nella delibera di giunta n. 89, inoltre, viene affermato espressamente, al punto d dei deliberata, di “incaricare i geomm. Fi. e Me. di redigere la parte progettuale relativa alla redazione dei computi metrici estimativi delle infrastrutture”; appare dunque palese che l’esternalizzazione della parte progettuale non riguardò tutti gli aspetti della progettazione, ma solo parte di tale attività, cui concorsero, secondo le rispettive specializzazioni, anche dipendenti comunali (tra cui Fi.) ai quali dunque, a buon diritto, fu corrisposta la relativa quota di compenso incentivante.
È proprio alla luce di questa circostanza, e della relativa valutazione giuridica in termini di legittimità o meno della erogazione degli incentivi in caso di progettazione svolta in parte all’interno dell’Ente ed in parte mediante affidamento a soggetti esterni, che va analizzata, congiuntamente alla presente, anche l’ulteriore eccezione, relativa all’elemento psicologico, nei termini di seguito esposti.
4. Parte convenuta (già in risposta all’invito a dedurre), assumendo la carenza di colpa grave, aveva sottolineato che il problema della correttezza dell’applicazione delle norme al momento della richiesta del Filippi era stato oggetto di attenta valutazione da parte degli Organi comunali, anche alla luce del fatto che, nella predetta richiesta, era stata citata giurisprudenza, sia dell’Autorità di Vigilanza sui Lavori Pubblici che di questa Corte, favorevole alla tesi della legittimità dei compensi incentivanti in fattispecie simili a quella in esame.
In effetti, diverse sono le occasioni nelle quali l’Autorità garante ha risolto positivamente il relativo quesito: (ex pluribus, cfr. deliberazione del 18/07/2000: “
Ai sensi dell'art. 18 della legge 11.02.1994, n. 109, così come modificato dalla L. 415/1998, il responsabile del procedimento ed il coordinatore unico e relativi collaboratori sono ricompresi fra i soggetti aventi diritto alla corresponsione del fondo anche nel caso di progettazione affidata all'esterno, considerato che l'inciso riportato nella norma ("qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani") si riferisce esclusivamente al personale degli uffici tecnici e non anche al responsabile del procedimento e al coordinatore unico e relativi collaboratori”.
Deliberazione del 13/06/2000: “
Il responsabile del procedimento ha diritto all’incentivo anche nell’ipotesi di affidamento esterno della progettazione, alla luce dell’art. 18, co. 1, della legge 11.02.1994 n. 109 e s.m., che stabilisce che costituiranno economie solo le quote del compenso incentivante per prestazioni affidate all’esterno”.
Determinazione n. 43 del 25/09/2000: “
il responsabile del procedimento, il coordinatore unico e relativi collaboratori sono stati ricompresi tra i soggetti aventi diritto alla corresponsione dell'incentivo, in seguito alle modifiche all'originario testo dell'articolo 18 della legge quadro apportate con la legge n. 216/1995. Occorre quindi distinguere il periodo intercorrente tra l'entrata in vigore di questa legge e l'entrata in vigore della legge n. 144/1999.
Per il primo periodo, nel caso di progettazione affidata all'esterno, l'inciso riportato nella norma "qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani" si riferisce esclusivamente al personale degli uffici tecnici e non anche al responsabile del procedimento ed al coordinatore unico e relativi collaboratori.
L'ulteriore modifica apportata dalla legge n. 144/1999, oltre alla abrogazione del riferimento al coordinatore unico, ribadisce l'intento del legislatore di prevedere in ogni caso a favore del responsabile del procedimento e dei suoi collaboratori il diritto alla corresponsione dell'incentivo, aggiungendo espressamente la previsione che, nel caso di progettazione esterna, le quote del compenso altrimenti spettante al personale degli uffici tecnici costituiranno economie.
Pertanto, nel periodo intercorrente tra l'entrata in vigore della legge n. 216/1995 e l'entrata in vigore della legge n. 144/1999, appare legittima la corresponsione della quota parte di incentivo per gli incarichi sia di responsabile del procedimento sia di coordinatore unico, anche nel caso di progettazione affidata a professionisti esterni. Successivamente all'entrata in vigore della legge n. 144/1999, invece, solo il responsabile del procedimento ha diritto alla quota di incentivo nell'ipotesi di ricorso alla progettazione esterna
”.
Con riferimento alla giurisprudenza di questa Corte, ex multis, la Sezione regionale di controllo per la Lombardia, con parere n. 247/2014,
ha espressamente ritenuto, quale requisito per la legittimità del pagamento di contributi incentivanti, che il regolamento interno dell’Ente preveda, “l’erogazione ai soli dipendenti espletanti gli incarichi tassativamente indicati dalla norma (responsabile del procedimento, incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, e loro collaboratori), riferiti all’aggiudicazione ed esecuzione “di un’opera o un lavoro” (non, pertanto, di un appalto di fornitura di beni o di servizi)”.
Ha aggiunto, inoltre, la Sezione di controllo: “
La norma non richiede, ai fini della legittima erogazione, il necessario espletamento interno di una o più attività (per esempio, la progettazione), purché il regolamento ripartisca gli incentivi in maniera conforme alle responsabilità attribuite e devolva in economia la quota relativa agli incarichi conferiti a professionisti esterni”.
Già le posizioni espresse nelle pronunce appena riportate, lette insieme alla giurisprudenza, di contrario avviso, citata dal Requirente nell’atto introduttivo, danno la misura dell’andamento “oscillante” avuto dalla giurisprudenza di settore in materia, non consentendo, di conseguenza, una ricostruzione in termini di colpa grave della condotta tenuta dagli odierni convenuti.
5. Da ultimo, in merito al quantum erogato, si ritiene di concordare con le conclusioni dell’informativa della Guardia di Finanza, ove afferma: “
Con riferimento alla presunta anomalia di cui al precedente punto, concernente l’applicazione della percentuale del 2% piuttosto che allo 0,5%, sembrerebbe non ravvisarsi alcun profilo di criticità in quanto sia l’inizio dei lavori (anno 2005) sia la liquidazione dell’incentivo (anno 2011) ricadono entrambi nei periodi di vigenza della percentuale del 2%”.
Non altrettanto condivisibili risultano, invece, le ulteriori conclusioni: “A ben vedere, l’unica irregolarità nel calcolo dell’incentivo potrebbe essere riconducibile all’errata applicazione della percentuale del 2% sull’importo definitivo dei lavori e non sul prezzo posto a base di gara. Di contro, però, le precisazioni fornite dal dr. Gu. (sentito a sommarie informazioni dalla Guardia di Finanza in qualità di Dirigente Finanziario del Comune) parrebbero sfumare parzialmente l’ipotesi di colpa in quanto, nel caso in esame, non si trattava di un appalto di tipo tradizionale bensì di una procedura di gara con conseguente licitazione privata legata non solo alla definizione esecutiva dell’intervento, ma anche alla successiva gestione.
Infatti l’importo indicato dal bando, 15.870.690,66 €, era una cifra non basata sul progetto definitivo dell’opera, bensì desunta da un progetto di massima, che la società aggiudicataria avrebbe dovuto sviluppare per poi provvedere alla stesura del progetto definitivo ed esecutivo. Si ritiene inoltre che i 700.000 € indicati nel bando quale cifra sostenuta dall’Ente per le spese tecniche e di cui la stessa Amministrazione chiese (ed ottenne) il rimborso sembrerebbero poter contribuire alla formazione dell’importo posto a base di gara
”.
In nessuno dei documenti depositati agli atti –né tanto meno nel relativo regolamento comunale approvato con deliberazione n. 160/2000- è prevista una quantificazione del compenso incentivante che preveda il relativo computo percentuale sul progetto definitivo, invece che sulla base d’asta; né avrebbe potuto essere altrimenti atteso che, com’è noto, quella sul compenso incentivante (art. 18 legge n. 109/1994 e ss.mm.) è una disposizione di “stretta interpretazione”, in quanto norma eccezionale, che deroga al principio generale di onnicomprensività della retribuzione del dipendente pubblico. Per tale ragione, il Collegio ritiene che, di tale previsione, non si possano avanzare interpretazioni “estensive”.
In conclusione,
la prospettata ipotesi di responsabilità erariale va ritenuta non configurabile per mancanza di danno nonché per assenza dell’elemento psicologico.
P.Q.M.
La Corte dei conti, Sezione Giurisdizionale per la Regione Toscana, definitivamente pronunciando sulla domanda proposta dal Procuratore Regionale nei confronti dei sigg. An.Fi., Ro.Gu. e Vi.Me., respinta ogni contraria istanza ed eccezione,
assolve i predetti convenuti, con conseguente rimborso, da parte dell’Amministrazione comunale, delle spese legali, forfettariamente quantificate in euro 1.500,00, oltre IVA e c.p.a. (Corte dei Conti, Sez. giurisdiz. Toscana, sentenza 21.09.2017 n. 214).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi tecnici.
DOMANDA:
Esistono ancora gli incentivi per l'ufficio tecnico previsti dall'art. 92 comma 5, D.Lgs. n. 163/2006 - in pratica quelli finanziati dalle spese in conto capitale, nel quadro economico dell'opera, per progettazione, direzione lavori ...?
Se esistono ancora, sono da calcolare ai fini del controllo della spesa fondo contrattazione decentrata 2017 o sono al di fuori dell'invarianza in quanto finanziati da conto capitale?
Se non esistono, gli incentivi attuali vigenti sono finanziati all'interno delle spese in conto capitale opere o sono finanziati da spese correnti?
Anche perché ai fini contabili se sono finanziati all'interno dell'opera spesa in conto capitale poi si deve fare ancora il giro per imputazioni di tali spese a parte corrente?
RISPOSTA:
Allo stato attuale le norme che trattano degli “incentivi per funzioni tecniche” sono state definite dall’articolo 113, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016.
Circa le modalità applicative di queste disposizioni, si è pronunciata la Sezione autonomie della Corte dei conti con la delibera n. 7/2017; questa delibera stabilisce che, diversamente da quanto era stato stabilito per l’applicazione degli incentivi per le “progettazioni interne” stabilite dall’articolo 92 e successivamente dall’articolo 93 del D.lgs. n. 163 /2006, i quali erano considerati esclusi dai limiti del trattamento accessorio (vedi delibera 51/2011 della Corte dei conti sezioni riunite) gli “incentivi per funzioni tecniche” debbono essere incluse nei limiti del trattamento accessorio.
Le indicazioni fornite dalla Corte dei conti con la delibera n. 7/2017, creano problemi agli enti; infatti, gli enti sulla base di quanto stabilito dall’articolo 1, comma 236, della legge 208/2015, nel stabilire l’ammontare del trattamento accessorio debbono tenere conto che esso non poteva essere superiore a quello dell’anno 2010. E quindi, ora, gli incentivi per le progettazioni interne debbono rispettare i limiti massimi stabiliti per il trattamento accessorio, mentre in precedenza erano esclusi.
I problemi posti in precedenza, potrebbero essere superati rendendo omogenei i dati, per cui il tetto massimo in vigore precedentemente andrebbe ricalcolato aggiungendo gli incentivi sulle progettazioni e ciò al fine di rendere omogeneo il dato con quello derivante dalla applicazione di quanto stabilito dalla delibera n. 7/2017 della Corte dei conti. Ma per potere applicare questa soluzione occorrerebbe una modifica normativa o quanto meno un nuovo pronunciamento della Corte dei conti.
Inoltre si mette in evidenza che per dare applicazione alle disposizioni normativa in materia di incentivi per le funzioni tecniche occorre anche attenersi a quanto stabilito dall’ANAC con il comunicato del Presidente del 06/09/2017. Questo comunicato, tra l’altro, precisa che questi compensi non possono essere erogati prima della adozione dello specifico regolamento che stabilisce le modalità ed i criteri di ripartizione del fondo in sede di contrattazione decentrata integrativa.
Si deve anche rilevare che nella citata deliberazione n. 7/2017, della sezione Autonomie, si legge: “va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”. Pertanto sulla base di queste considerazioni sembra che si debba dedurre che queste spese non sono più da considerarsi come spese di investimento, ma come spese correnti e nello specifico spese di personale.
E’ evidente che questa interpretazione crea nuovi problemi, in particolare sulle modalità con le quali dare copertura finanziaria a queste spese: Anche in questo caso si ritiene necessario ed opportuno che vengano meglio definite queste norme con la finalità di non creare ulteriori problemi agli enti (link a
www.ancirisponde.ancitel.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Chiarimenti in ordine all’applicabilità delle disposizioni normative in materia di incentivi per le funzioni tecniche.
Sono pervenute a questa Autorità alcune richieste di chiarimenti in ordine all’applicabilità temporale della disciplina dell’incentivo per le attività professionali svolte da personale interno ex art. 113 del d.lgs. 50/2016. Attesa la rilevanza di carattere generale delle questioni poste, il Consiglio dell’Autorità ha ritenuto di predisporre il presente comunicato.
In linea generale, nel settore degli appalti pubblici vige il principio, riprodotto anche all’art. 216, comma 1, del d.lgs. 50/2016, secondo il quale l’applicabilità di una disposizione normativa è valutata sulla base dell’entrata in vigore della stessa al momento della pubblicazione del bando di gara o dell’invio della lettera di invito.
Tuttavia, con specifico riferimento alle attività oggetto di incentivazione, non può non rilevarsi come alcune di esse, quali la programmazione della spesa, la valutazione preventiva dei progetti, la predisposizione della procedura di gara, espressamente enunciate dall’art. 113 del d.lgs. 50/2016, intervengano in una fase precedente all’avvio della procedura di selezione dell’aggiudicatario.
Sulla base di tale presupposto e tenuto conto delle numerose pronunce della Corte dei Conti in merito all’efficacia temporale delle disposizioni normative inerenti la disciplina degli incentivi per funzioni tecniche succedutesi nel tempo, deve ritenersi che
per gli incentivi inerenti le funzioni tecniche ciò che rileva ai fini dell’individuazione della disciplina normativa applicabile è il compimento delle attività oggetto di incentivazione. Ne consegue che le disposizioni di cui all’art. 113 del nuovo codice dei contratti si applicano alle attività incentivate svolte successivamente all’entrata in vigore del Codice.
Per quanto concerne la corresponsione dell’incentivo, la formulazione della norma (art. 113, co. 3, d.lgs. 50/2016) che richiede l’accertamento delle attività svolte dal dipendente a cura del dirigente o del responsabile del servizio,
non consente di ritenere ammissibili forme di “anticipazione” dell’incentivo; analogamente forme di corresponsione diluite nel tempo (es. cadenza annuale) possono ritenersi ammissibili solo per le attività configurabili quali prestazioni di durata, ossia quelle prestazioni che per loro natura si esplicano in un determinato arco di tempo, sempre però in relazione all’attività effettivamente svolta. Corresponsione che potrà intervenire solo a seguito dell’approvazione del regolamento di recepimento delle modalità e dei criteri di ripartizione del fondo definiti in sede di contrattazione decentrata integrativa (comunicato del Presidente 06.09.2017 - link a www.anticorruzione.it).

luglio 2017

INCENTIVO PROGETTAZIONEL’ipotesi in cui, nel corso dell’esercizio in essere, l’amministrazione non abbia né costituito il fondo né provveduto a sottoscrivere il contratto decentrato trova espressa disciplina nel punto 5.2 del principio contabile, alla stregua del quale: “in caso di mancata costituzione del Fondo nell’anno di riferimento, le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale”, con la conseguenza che tutte le risorse di natura variabile ivi incluse quelle da “riportare a nuovo” vanno a costituire vere e proprie economie di spesa.
Peraltro, la quota variabile del “Fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e della produttività” comprende voci che, avendo carattere occasionale o essendo soggette a variazioni anno per anno, non possono consolidarsi nei fondi, ma devono e possono trovare applicazione solo nell’anno in cui sono state discrezionalmente previste e alle rigide condizioni, da riscontrarsi anno per anno, indicate nei CCNL di riferimento: “quello che emerge dalla lettura della norma è l’esigenza di un momento ricognitivo sulla consistenza del ‘Fondo’, nelle sue componenti stabile e variabile, che intervenga entro l’esercizio di riferimento. Momento ricognitivo la cui mancanza si pone come elemento in grado di impedire che le risorse non riferibili alla ‘…quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale…’ possano confluire nell’avanzo vincolato”.
Del resto, già in precedenza sono state manifestate riserve sulla liceità di contratti collettivi integrativi che non solo siano conclusi dopo la scadenza del periodo di riferimento ma che individuino criteri predeterminati e processi di verifica, di fatto impossibili, proprio a causa della mancanza dei criteri preliminari).
Pertanto, non appaiono meritevoli di accoglimento le argomentazioni avanzate dall’ente al fine di prospettare la possibilità di procedere al riparto delle risorse di natura variabile dei fondi 2013-2015 dopo la fine dell’esercizio d’attinenza, anche in assenza della costituzione del fondo e della stipula del CCDI negli anni di riferimento (cfr., con particolare riferimento alla natura vincolata delle risorse che alimentano anche la parte variabile del Fondo, ARAN-Orientamenti applicativi delle Regioni-Autonome locali n. 482 del 02.11.2012).
Del resto, non possono costituire un valido fondamento normativo le affermazioni, anch’esse richiamate dall’ente, contenute nella circolare n. 19 del 27.04.2017 del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, stante l’efficacia meramente interna e la pacifica assenza di valore normativo dell’atto, essendo lo stesso privo del potere di innovare l’ordinamento giuridico.
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Il Sindaco del Comune di Campobasso, con nota prot. n. 22427 del 29.05.2017, assunta al protocollo di questa Sezione n. 1385 del 06.06.2017, sulla scorta di quanto indicato da questa Sezione con la Deliberazione n. 218/2015/PAR (“in caso di mancata costituzione del fondo nell’anno di riferimento le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale”) ha chiesto di esprimere motivato parere in merito al concetto di quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale.
Più precisamente l’ente chiede se la quota del fondo obbligatoriamente prevista coincida con le risorse stabili del fondo ovvero se includa anche quelle risorse variabili specificatamente disciplinate dalla contrattazione collettiva nazionale (ad es. la quota del 1,2% del monte salari della dirigenza 1997 prevista dall’art. 26, comma 2, del CCNL del 23.12.1999 – l’incentivo per il dirigente avvocato in relazione alle sentenze favorevoli all’ente previsto dal CCNL del 23.12.1999 – l’incentivo per la progettazione di opere pubbliche previsto dall’art. 92, co. 5 e 6, del D.lgs. n. 163/2006).
...
In via preliminare, per una migliore analisi della questione sottoposta all’esame di questa Sezione, si richiama in sintesi quanto esposto dal Comune istante.
In particolare, si ricorda che con delibera di Giunta n. 2 dell’11.01.2013 è stata approvata la piattaforma per il rinnovo del Contratto collettivo decentrato integrativo (CCDI) normativo del personale dirigente per il triennio 2013-2015 ed è stata avviata la trattativa con le organizzazioni sindacali, raggiungendo l’accordo solo in data 20/10/2016. Pertanto, si è in seguito provveduto alla stipula della preintesa, certificata dal Collegio dei Revisori dell’ente in data 03.11.2016, ed in data 20.12.2016 è intervenuta la stipula definitiva del CCDI normativo 2013-2015 del personale dirigente.
Si rende inoltre noto che l’ente, nelle more della stipula del CCDI ed in assenza dello stesso, non ha provveduto, entro la fine dei rispettivi anni, alla formale costituzione dei fondi, né ha provveduto alla contrattazione per il riparto dei fondi per la retribuzione di posizione e di risultato. Ciò nonostante, le risorse sono state previste nei documenti di programmazione finanziaria riferiti agli esercizi 2013-2014-2015.
Successivamente alla stipula del CCDI normativo, con delibera di Giunta n. 290 del 21.12.2016, l’ente ha infine emanato le direttive per la costituzione e il riparto dei fondi per la retribuzione di posizione e di risultato del personale dirigente. In data 27.12.2016 sono state peraltro sottoscritte le ipotesi di CCDI per il riparto dei fondi 2013-2014-2015, successivamente sottoposte al Collegio dei revisori dei conti per la certificazione di competenza.
In tale occasione il Collegio dei revisori ha in primo luogo certificato la compatibilità dei costi della contrattazione collettiva decentrata di cui alle ipotesi del CCDI con i vincoli di bilancio e con quelli risultanti dall’applicazione di norme di legge limitatamente alla parte stabile ovvero alla sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla Contrattazione Collettiva Nazionale.
D’altro canto, relativamente alle risorse di natura variabile dei fondi dal 2013 al 2015, il Collegio ha ritenuto che, in assenza della costituzione del fondo e della approvazione della contrattazione decentrata negli anni di riferimento, queste debbano costituire economie di spesa e, pertanto, non possano essere oggetto di riparto.
Tanto esposto il Comune, tenendo in considerazione quanto indicato da questa Sezione con la deliberazione n. 218/2015/PAR, secondo cui “in caso di mancata costituzione del fondo nell’anno di riferimento le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale”, ha chiesto di esprimere motivato parere in merito al concetto di quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale.
Più precisamente, l’ente chiede se la quota del fondo obbligatoriamente prevista coincida con le risorse stabili del fondo ovvero se includa anche quelle risorse variabili specificatamente disciplinate dalla contrattazione collettiva nazionale. A tale ultimo riguardo, si citano, a titolo esemplificativo, la quota del 1,2% del monte salari della dirigenza 1997 prevista dall’art. 26, comma 2, del CCNL del 23.12.1999, l’incentivo per il dirigente avvocato in relazione alle sentenze favorevoli all’ente previsto dal CCNL del 23.12.1999 e l’incentivo per la progettazione di opere pubbliche previsto dall’art. 92, co. 5 e 6, del D.lgs. n. 163/2006.
Al fine di fornire risposta al suddetto quesito, la Sezione, richiamando quanto già dalla stessa espresso nella citata deliberazione n. 218/2015/PAR, intende fornire ulteriori specificazioni, aderendo al riguardo alle indicazioni contenute nella deliberazione della Sezione di Controllo del Veneto n. 263/2016/PAR.
Invero, la Sezione di Controllo del Veneto, analizzando una fattispecie sovrapponibile a quella esposta dal Comune di Campobasso e partendo dall’orientamento espresso dalla Sezione di Controllo per il Molise nella deliberazione n. 218/2015/PAR, stabilisce che
l’ipotesi in cui nel corso dell’esercizio in essere l’amministrazione non abbia né costituito il fondo né provveduto a sottoscrivere il contratto decentrato trova espressa disciplina nel punto 5.2 del principio contabile, alla stregua del quale: “in caso di mancata costituzione del Fondo nell’anno di riferimento, le economie di bilancio confluiscono nel risultato di amministrazione, vincolato per la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale (cfr. sul punto anche la Sezione regionale di Controllo per il Molise deliberazione n. 218/2015/PAR).
La Sezione conclude pertanto ritenendo che “
l’effetto, dunque, della mancata costituzione del Fondo è quella di far confluire nel risultato di amministrazione, vincolato, la sola quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale, ovvero la parte stabile: con la conseguenza che tutte le risorse di natura variabile ivi incluse quelle da “riportare a nuovo” vanno a costituire vere e proprie economie di spesa”.
Peraltro, la Sezione regionale di controllo del Veneto nella medesima deliberazione, ai fini della determinazione delle modalità per la costituzione del “Fondo per le politiche di sviluppo delle risorse umane e della produttività” (successivamente denominato “Fondo”) e, in particolare, con l’obiettivo di definire l’ambito della determinazione della quota variabile di detto “Fondo”, precisa altresì che: “
tale quota comprende, infatti, voci che, avendo carattere occasionale o essendo soggette a variazioni anno per anno, non possono consolidarsi nei fondi, ma devono e possono trovare applicazione solo nell’anno in cui sono state discrezionalmente previste e alle rigide condizioni, da riscontrarsi anno per anno, indicate nei CCNL di riferimento”.
Meritevole di segnalazione è inoltre quanto statuito dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto in ordine ad ulteriori aspetti normativi che avevano già creato rilevanti dubbi interpretativi.
In particolare, si afferma che: “
come emerge chiaramente dal dettato normativo e come anche rilevato in precedenza, è la formale deliberazione di costituzione del “Fondo” che assume rilievo quale atto costitutivo finalizzato ad attribuire il vincolo contabile alle risorse atteso che la disposizione prevede come: “…nelle more della sottoscrizione della contrattazione integrativa, sulla base della formale delibera di costituzione del fondo, vista la certificazione dei revisori, le risorse destinate al finanziamento del fondo risultano definitivamente vincolate”.
La Sezione chiarisce inoltre che “
quello che emerge dalla lettura della norma è l’esigenza di un momento ricognitivo sulla consistenza del ‘Fondo’, nelle sue componenti stabile e variabile, che intervenga entro l’esercizio di riferimento. Momento ricognitivo la cui mancanza si pone come elemento in grado di impedire che le risorse non riferibili alla ‘…quota del fondo obbligatoriamente prevista dalla contrattazione collettiva nazionale…’ possano confluire nell’avanzo vincolato”.
Infine,
la Sezione “fugando i dubbi interpretativi che emergono dalla richiamata formulazione del testo normativo (delibera di costituzione), ritiene che la costituzione del “Fondo” sia atto da ricondurre alla competenza della dirigenza atteso che lo stesso deve essere non solo ricognitivo della presenza di sufficienti risorse in bilancio ma ben si colloca nell’ambito delle attribuzioni della stessa dirigenza in ordine alla verifica: della correttezza della quantificazione delle risorse iscritte in bilancio destinate alla contrattazione decentrata e del rispetto dei vincoli di finanza pubblica che ne influenzano la modalità di determinazione”.
Del resto,
la giurisprudenza contabile già in precedenza aveva manifestato delle riserve sulla diffusa prassi, invalsa prima dell’entrata in vigore del nuovo sistema di contabilità armonizzata, della cosiddetta contrattazione tardiva, così definita in quanto interveniente nell’esercizio successivo a quello di riferimento.
Al riguardo, basti citare la deliberazione n. 287/2011 della Sezione regionale di controllo della Lombardia secondo cui: “
sussistono forti dubbi sulla liceità di contratti collettivi integrativi che non solo siano conclusi dopo la scadenza del periodo di riferimento ma che individuino criteri predeterminati prima dell’inizio del periodo di riferimento che di qualsivoglia processo di verifica, di fatto impossibile, proprio a causa della mancanza dei criteri preliminari”.
Da ultimo, tornando alla richiesta di parere avanzata dal Comune di Campobasso, va peraltro evidenziato che
non appaiono meritevoli di accoglimento le argomentazioni avanzate dall’ente al fine di prospettare la possibilità di procedere al riparto delle risorse di natura variabile dei fondi 2013-2015 dopo la fine dell’esercizio d’attinenza, anche in assenza della costituzione del fondo e della stipula del CCDI negli anni di riferimento.
Si ha riguardo, in primo luogo, all’affermazione secondo cui gli incentivi per le sentenze favorevoli e per la progettazione interna hanno specifiche fonti di finanziamento che alimentano il fondo per la contrattazione decentrata e le relative risorse non possono essere distratte dalle finalità incentivanti cui sono destinate.
Al riguardo, con particolare riferimento alla natura vincolata delle risorse che alimentano anche la parte variabile del Fondo, appare utile richiamare l’elaborazione effettuata dall’ARAN, che la Sezione intende in questa sede condividere.
In particolare, secondo l’ARAN: “le fonti di alimentazione di tale tipologia di risorse sono espressamente indicate nell’art. 31, co. 3, del CCNL del 22.01.2004, che le finalizzano a specifici obiettivi a tal fine individuati (v. ad esempio, art. 15, co. 1 e 2, del CCNL dell’01.04.1999; risorse destinate alla progettazione; ecc.).
Sulla base delle fonti legittimanti, ogni determinazione in materia, comunque, è demandata alle autonome valutazioni dei singoli enti, sia all’an che sul quantum. Conseguentemente, in virtù della specifica finalizzazione annuale e della loro natura variabile (sia il loro stanziamento che l’entità delle stesse possono variare da un anno all’altro), le risorse di cui si tratta non possono né essere utilizzate per altri scopi, diversi da quelli prefissati, né, a maggior ragione, essere trasportate sull’esercizio successivo in caso di non utilizzo nell’anno di riferimento. Diversamente ritenendo, esse finirebbero sostanzialmente per “stabilizzarsi” nel tempo, in contrasto con la ratio della previsione del CCNL e con la specifica finalizzazione delle risorse stesse, che è alla base del loro stanziamento annuale.
Pertanto, si ritiene che le risorse di cui si tratta, ove non utilizzate per le specifiche finalità cui sono destinate nell’anno nel quale sono stanziate (per il mancato o solo parziale raggiungimento degli obiettivi stabiliti ed in relazione ai quali si è proceduto all’incremento delle risorse variabili), nello stesso anno diventano economie di bilancio e tornano nella disponibilità dell’ente. In questo caso, quindi, in considerazione della particolare natura delle risorse variabili e della loro specifica finalizzazione nell’anno di riferimento, non può trovare applicazione la previsione dell’art. 17, co. 5, del CCNL dell’01.04.1999
” (ARAN-Orientamenti applicativi delle Regioni-Autonome locali n. 482 del 02.11.2012).
Del resto,
non possono costituire un valido fondamento normativo le affermazioni, anch’esse richiamate dall’ente, contenute nella circolare n. 19 del 27.04.2017 del Ministero dell’Economia e delle Finanze – Dipartimento della Ragioneria Generale dello Stato, stante l’efficacia meramente interna e la pacifica assenza di valore normativo dell’atto, essendo lo stesso privo del potere di innovare l’ordinamento giuridico (cfr. Corte di Cassazione, sentenza 09.10.2007, n. 23031 e sentenza 09.01.2009, n. 237) (Corte dei Conti, Sez. controllo Molise, parere 21.07.2017 n. 161).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Oggetto: Invio proposta emendativa all’AS-2860 (Conversione in legge del decreto-legge 20.06.2017, n. 91, recante disposizioni urgenti per la crescita economica nel Mezzogiorno) (CGIL-CISL-UIL-FP, nota 05.07.2017).

giugno 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti la seguente questione di massima:
- “se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
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... il Sindaco del Comune di Ceriale (SV) ha chiesto alla Sezione di controllo un parere in materia di spesa del personale.
In particolare, il Comune vuole sapere se l’ente, soggetto al patto di stabilità (ora pareggio di bilancio), debba inserire nel calcolo della spesa per il personale, ai fini della verifica del rispetto del limite previsto dell'art. 1, comma. 557, della legge n. 296 del 2006, rispetto alla media del triennio 2011-2013, anche gli oneri derivanti dall'erogazione degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
La norma richiamata prevede al comma 1 che ''Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2005 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche, necessarie per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio, fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli appalti di lavori, servizi e forniture negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti".
Il successivo comma 2 stabilisce che, “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1, le amministrazioni aggiudicatrici destinano ad un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'incarico dei lavori, servizi e forniture, posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti delle stesse esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di valutazione preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di gara e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, dei progetti, dei tempi e costi prestabiliti”.
Le disposizioni citate prevedono la possibilità di accantonamento delle risorse finanziarie da destinare al fondo per lo svolgimento di funzioni tecniche da parte di dipendenti pubblici nell'ambito di opere/lavori, servizi e forniture. Condizione essenziale ai fini del riparto tra gli aventi diritto alle risorse accantonate sul fondo è l'adozione di apposito regolamento da parte dell'ente.
Da ciò sembra conseguire che la nuova disciplina degli incentivi escluda i progettisti per indirizzarsi verso le attività tecnico-burocratiche (programmazione, procedure di gara, esecuzione dei contratti, verifica di conformità, ecc.), estendendo anche agli appalti di forniture e di servizi la possibilità di partecipare alla ripartizione degli incentivi per funzioni tecniche.
Sulla base delle norme e pronunce intervenute, il Comune di Ceriale intende approvare il regolamento degli incentivi per le funzioni tecniche di cui all'art. 113 del d.lgs. 18.04.2016 n. 50, stabilendo che non concorrano ad alimentare il fondo tutti i lavori, servizi o forniture di importo inferiore ad euro 5.000,00.
Il Sindaco chiede di sapere se i compensi per le funzioni tecniche previsti nel nuovo codice degli appalti, apparentemente differenti dagli incentivi alla progettazione (previsti dalla legge 109 del 1994 prima e dal d.lgs. 163 del 2006 poi) sfuggano, come questi ultimi, al limite della spesa di personale previsto dall’art. 1, comma 557, della legge 296 del 2006 (riduzione della spesa del personale rispetto a quella sostenuta nella media del triennio 2011-2013) come stabilito dalla Sezione delle Autonomie con
deliberazione 13.11.2009 n. 16 (che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento”, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento).
Inoltre, qualora la risposta al quesito dovesse essere negativa, l’ente chiede di sapere se i predetti incentivi siano o meno esclusi dal computo dei limiti del trattamento accessorio disciplinato dall'art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015.
...
Nel merito il quesito riguarda i “nuovi” incentivi tecnici previsti dall'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016. In particolare, il Comune chiede di sapere se tali incentivi debbano essere inseriti nel calcolo della spesa per il personale, ai fini della verifica del rispetto del limite previsto dell'art. 1, comma. 557, della legge n. 296 del 2006 (limite rappresentato dalla spesa media del triennio 2011-2013).
Per individuare un percorso interpretativo idoneo a dare soluzione al quesito all’esame di questo Collegio, occorre ricordare quanto la normativa previgente disponeva e le soluzioni al riguardo adottate dalle Sezioni di controllo di questa Corte dei conti.
In proposito il d.lgs. 163 del 2006, all’art. 93, disciplinava i cd. incentivi alla progettazione:
   - Comma 7-bis. “A valere sugli stanziamenti di cui al comma 7 (stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti), le amministrazioni pubbliche destinano ad un fondo per la progettazione e l’innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro; la percentuale effettiva è stabilita da un regolamento adottato dall’amministrazione, in rapporto all’entità e alla complessità dell’opera da realizzare”.
   - Comma 7-ter. “L’80 per cento delle risorse finanziarie del fondo per la progettazione e l’innovazione è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e adottati nel regolamento di cui al comma 7-bis, tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori; gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione. Il regolamento definisce i criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo. Il regolamento stabilisce altresì ……”.
Sulla rilevanza di tali incentivi, e del relativo fondo, ai fini del computo della spesa del personale rilevante al fine del rispetto del tetto di spesa complessivo di cui all’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale ex art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, previsto dalla normativa vigente, si sono espresse tanto le Sezioni riunite, che la Sezione delle Autonomie.
Quest’ultima, con la
deliberazione 13.11.2009 n. 16, aveva disposto, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, della legge 27.12.2006, n. 296, l’esclusione degli incentivi per la progettazione interna a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Le Sezioni Riunite, a loro volta, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, avevano escluso dal rispetto del limite di spesa posto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra i quali l’incentivo per la progettazione ex art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. n. 163/2006.
La giurisprudenza contabile aveva, pertanto, escluso gli incentivi previsti dal vecchio codice degli appalti dal computo rilevante ai fini del rispetto di entrambi i tetti di spesa sopra menzionati.
Se tale è il punto da cui partire per dare risposta al quesito odierno, occorre ponderare se la nuova formulazione normativa utilizzata in materia di incentivi “tecnici”, nell’ambito del nuovo codice dei contratti, possa giustificare una diversa soluzione rispetto a quanto già statuito dai giudici contabili.
A parere di questa Sezione vi sono plurimi elementi interpretativi che fanno propendere per una conferma dell’orientamento giurisprudenziale formatosi sotto la vigenza del precedente quadro normativo, escludendo gli incentivi tecnici dal rispetto dei limiti di spesa sopra richiamati e disciplinati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (come riformulato), nonché dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, che riproduce, sostanzialmente, il limite disposto dall’art. 9, comma 2-bis, fissando il tetto di spesa nell’ammontare del fondo per il trattamento accessorio determinato nell’esercizio finanziario 2015.
Il Collegio, infatti, ritiene
si sia in presenza non tanto di una nuova norma in materia di incentivi, bensì di una diversa formulazione volta a regolare in modo differente e, a tratti, più ampi, la materia degli incentivi previsti nell’ambito dei contratti pubblici.
Al riguardo
la Sezione prende atto che la Sezione delle Autonomie, con la recente deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha stabilito che gli incentivi per le funzioni tecniche rientrano nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata (“Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, legge n. 208/2015”) e dell’iter argomentativo che ha determinato la Sezione citata ad esprimersi in tal senso, che si procede di seguito a riportare:
   a) “
la incentivazione delle funzioni tecniche di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016 non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-bis, del d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato, in quanto la prima remunera specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”;
   b) “
nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)”;
   c) “
non si ravvisano gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni Riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.”;
   d) “
evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate”.
Se questo Collegio ritenesse di condividere l’iter argomentativo sopra illustrato la risposta da dare al quesito posto dal Sindaco del Comune di Ceriale non potrebbe che essere opposto alla conclusione attesa e suggerita dall’ente, cosicché il fondo per gli incentivi tecnici di cui al nuovo codice dei contratti, dovrebbe essere, conseguentemente, ricompreso nel computo rilevante ai fini del rispetto dei limiti indicati dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006 (media del triennio 2011/2013).
Ritenere gli incentivi tecnici privi di una loro specificità che li renda estranei alla disciplina generale concernente il tetto alla spesa di personale, condurrebbe ad accettare l’interpretazione sostenuta dalla Sezione delle Autonomie, le cui conclusioni, pur riguardando il fondo per la contrattazione decentrata, finirebbero per attagliarsi perfettamente anche alla fattispecie in esame.
Questo Collegio ritiene, tuttavia, che la soluzione accolta dalla suddetta Sezione centrale non sia sorretta da un convincente iter motivazionale e, soprattutto, che possa dar luogo ad incongruenze tali da determinare, da un lato, l’inapplicabilità della norma in determinate fattispecie e, dall’altro, un possibile aumento della spesa di personale, realizzando, in tal modo, una finalità opposta rispetto a quella perseguita dalla medesima Sezione.
Le motivazioni addotte da quest’ultima per ricomprendere gli incentivi tecnici nel tetto di spesa non appaiono, in vero, convincenti, sotto molteplici profili:
   a1) il mancato riferimento della norma agli incentivi per la progettazione dá conto esclusivamente della diversità della norma attuale rispetto al quadro normativo precedente. Diversità che, di per sé, non può fornire alcuna indicazione circa l’inclusione o meno nel tetto di spesa degli incentivi tecnici, ma che tutt’al più dimostra come i “nuovi” incentivi vadano visti da una diversa angolazione, che si allontana dalle motivazioni richiamate dalle precedenti delibere tanto della Sezione delle Autonomie del 2009, che delle Sezioni Riunite del 2011;
   b1) è’ indubbio, infatti, che se pur con una formulazione normativa infelice (nei primi due commi dell’art. 113 il riferimento è esclusivamente ai “lavori”), l’attuale quadro normativo determina l’applicazione degli incentivi tecnici anche ai contratti riferiti a servizi e forniture, essendo in tal senso esplicito il comma 3 dell’art. 113, il quale statuisce che l'80 per cento delle risorse finanziarie del fondo deve essere ripartito, oltre che per ciascuna opera o lavoro, anche per ciascun servizio e fornitura. Va, tuttavia, evidenziato che, in realtà, anche nei primi due commi si rinvengono espliciti riferimenti ai contratti diversi dai lavori, atteso che in essi vi è un richiamo espresso alle verifiche di conformità, ossia al “collaudo” delle forniture e dei servizi.
Motivo per cui per gli incentivi previsti per tali contratti non può parlarsi di spese riferite agli investimenti. Ma è dubbio che di investimenti possa parlarsi anche con riferimento ai precedenti incentivi alla progettazione. In tal senso offrono supporto normativo tanto la legge n. 350 del 2003, che la deliberazione 30.06.2010 n. 33 delle Sezioni Riunite.
Ed, infatti, la norma del 2003, all’art. 3, comma 16 e ss.gg., fissa in modo univoco quali debbano essere considerate spese di investimento e, nell’elenco non vi è nulla di riconducibile agli incentivi alla progettazione che, pertanto, sulla base del chiaro disposto normativo, non possono considerarsi spese di investimento (o “attinenti”). La delibera delle Sezioni Riunite, poi, prevede che nella quantificazione dei fondi per l’incentivazione vadano accantonate le somme che gravano sull’ente per oneri fiscali a titolo di Irap. E tali oneri sono certamente incompatibili con le spese di investimento;
   c1) per la Sezione delle Autonomie, inoltre, gli incentivi in esame non possono essere esclusi dal limite del tetto di spesa in quanto essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili, acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A.
Ma tale conclusione sembra, in vero, provare troppo, alla luce del confronto tra le due norme, quella del d.lgs. 163/2006 e quella attuale: entrambe, ad esempio, riferiscono gli incentivi alla direzione dei lavori ed al collaudo. Inoltre, va evidenziato che la giurisprudenza contabile aveva esteso l’incentivo alla progettazione anche ad altre figure, oggi espressamente richiamate dall’art. 113 citato.
Al riguardo la Sezione delle Autonomie, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, aveva riconosciuto esplicitamente l’incentivo alla progettazione al responsabile unico del procedimento (figura professionale oggi espressamente prevista dalla norma in esame). Aveva, altresì, individuato una nozione di collaboratori, riferendola “alle professionalità –di norma tecniche– individuate in sede di costituzione dell’apposito staff, le quali devono porsi in stretta correlazione funzionale e teleologica rispetto alle attività da compiere per la realizzazione dell’opera a regola d’arte e nei termini preventivati”.
Quanto procede rende possibile affermare che
l’individuazione dei soggetti aventi diritto all’incentivo non avviene più mediante il riferimento ad una figura specifica, bensì attraverso le funzioni “tecniche”, garantendo l’incentivo ai dipendenti pubblici che le espletano.
È indubbio che la norma non preveda più la progettazione, ma questo è un diverso aspetto che testimonia la novità della novella legislativa e la necessità di leggere il nuovo quadro normativo ricorrendo ad altre considerazioni che consentano un’interpretazione conforme alla voluntas legis. In disparte, poi, se la novella abbia realmente escluso la possibilità di ricorrere alla progettazione interna o di escludere la stessa da qualsiasi incentivo;
   d1) quanto appena evidenziato, pone in dubbio anche l’ultimo sostegno argomentativo utilizzato dalla Sezione delle Autonomie per le quali è “evidente” l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico.
Come già osservato, le figure destinatarie degli incentivi sono individuate mediante il ricorso alle funzioni tecniche. Altre funzioni sono escluse e non sono ricompresi profili “non tecnici”. Qualora detto riferimento riguardasse i collaboratori, la stessa Sezione delle Autonomie ha chiarito, nella deliberazione 13.05.2016 n. 18 sopra richiamata, quale sia la corretta individuazione di siffatta categoria.
Da ultimo, il richiamo agli istituti della contrattazione decentrata non appare utile a sostenere un differente orientamento interpretativo, in quanto anche la normativa precedente richiedeva il ricorso allo strumento collettivo per determinare ed erogare i compensi in esame.
Tanto detto,
se il percorso interpretativo utilizzato dalla Sezione delle Autonomie non appare convincente, è necessario pervenire ad una più corretta sistemazione giuridica all’istituto degli incentivi tecnici di cui all’art. 113 del nuovo codice degli appalti.
L’analisi svolta sinora sembra evidenziare che l’istituto in esame abbia certamente un respiro differente rispetto a quello del vecchio testo dell’art. 93 del d.lgs. 163 del 2006, ma che, tuttavia, ne rispetti le finalità.
La volontà del legislatore è volta ad ottenere il miglior risultato possibile nell’esecuzione dei contratti pubblici. L’importanza di questi nella realizzazione dell’interesse pubblico, nonché la rilevanza della spesa impegnata sui bilanci pubblici, ha spinto il medesimo a coinvolgere le risorse interne degli enti al fine di ottenere la massima soddisfazione dall’esecuzione del contratto (sia di lavori, forniture o servizi), con il miglior coinvolgimento delle risorse interne.
L’incentivo in esame mira a realizzare un siffatto scopo, al di là del fatto che la prestazione sia annoverabile tra le spese correnti o di investimento, o sia fungibile rispetto al ricorso a personale esterno.
È evidente che, così concepita la norma, sia possibile escludere gli incentivi in esame dal computo della spesa rilevante ai fini del tetto di cui al comma 557 citato, assumendo la fattispecie in esame un carattere di specialità anche rispetto alle risorse accessorie che si rinvengono nel fondo per la contrattazione decentrata.
Tale specialità non sarebbe, però, da sola sufficiente ad escludere la rilevanza degli incentivi ai fini del computo dei tetti di spesa, qualora il quadro normativo non contenesse le regole che consentano di determinare e contenere la spesa del personale, evitando che la stessa assuma un carattere incontrollato.
Al riguardo va evidenziato che
la disciplina in esame, in verità, fissa criteri e limiti che autolimitano la spesa per incentivi. Criteri e limiti in numero rilevante che si riportano di seguito:
   1)
il fondo incentivante deve trovare copertura negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti (comma 2). Pertanto, il quadro economico determinato per il singolo lavoro (o fornitura/servizio) costituisce il primo e più importante limite alla spesa per gli incentivi tecnici, poiché il 2% richiamato dalla norma viene calcolato sulle somme predeterminate per il contratto da stipulare, non incidendo su ulteriori stanziamenti di bilancio. Ed ancora, tali risorse finanziarie non sono prefissate nell’ammontare massimo, ma vanno modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara, potendo essere calcolate in misura inferiore in base alla tipologia di lavoro, servizio e fornitura da espletare;
   2) altro limite individuato dalla norma, forse il più rilevante, è disposto dal comma 3, che prescrive che
gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente (anche da diverse amministrazioni) non possano superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Tale importo assume la valenza di tetto di spesa individuale invalicabile a fronte del quale nessun dipendente pubblico può percepire somme superiori al limite indicato;
   3) inoltre,
modalità e criteri di ripartizione del fondo sono previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti. Ebbene, il regolamento è lo strumento utile al fine di verificare, anche da parte dei giudici contabili, che gli incentivi non vengano distribuiti a pioggia ma realizzando una finalità realmente incentivante che tenga conto delle attività concretamente svolte. Tanto è vero che, sempre ai sensi del terzo comma, la corresponsione dell'incentivo “è disposta dal dirigente o dal responsabile del servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti”.
In conclusione,
specialità della norma e puntuali limiti di spesa intrinseci al quadro normativo descritto fanno propendere questo Collegio per la tesi dell’esclusione del fondo del comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa di cui al comma 557 dell’art. 1 della legge n. 296 del 2006. E, a fortiori, anche dal limite disposto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015, relativamente al fondo per il trattamento accessorio.
Preme in proposito evidenziare, aggiuntivamente, che, diversamente argomentando, si potrebbero verificare taluni effetti non in linea con la finalità perseguita dalla interpretazione resa dalla Sezione delle Autonomie.
Gli incentivi alla progettazione, in vero, negli esercizi 2011/2013 non erano ricompresi nella base di calcolo per il tetto di spesa di cui al comma 557 citato. Così come non erano ricompresi nella base di calcolo del limite del 2015 riferito alle risorse per il trattamento accessorio.
Includere oggi gli incentivi tecnici nella base di calcolo della spesa rilevante ai fini del computo della spesa complessiva vorrebbe dire superare, con assoluta certezza, il tetto di spesa di cui al comma 557 citato, senza che l’ente abbia la possibilità di ridurre altre voci, in considerazione della rigidità della spesa di personale stretta, nell’ultimo decennio, tra numerosi vincoli.
Allo stesso modo, qualora tali incentivi rilevassero ai fini del tetto di spesa per il trattamento accessorio, si verificherebbe l’impossibilità di erogare gli stessi se non a scapito del trattamento accessorio di altri dipendenti, mediante riduzione di altre risorse, al fine di compensare l’erogazione degli incentivi tecnici in discorso.
Con riferimento, inoltre, al limite di spesa di cui al comma 557, un’interpretazione “restrittiva” determinerebbe la violazione del principio, affermato dalla giurisprudenza contabile, di omogeneità tra i dati (e i tetti di spesa) oggetto di comparazione. Non sarebbe logico, né legittimo, contrapporre due limiti di spesa il cui ammontare sia composto da voci differenti.
Se si ritenesse di adottare tale principio, legittimo e coerente con il sistema dei tetti di spesa, si potrebbero, tuttavia, verificare conseguenze non coerenti con le esigenze di contenimento della spesa di personale, con possibili effetti espansivi della stessa, oltre che un fenomeno di casualità che potrebbe condurre alcuni enti a realizzare una spesa rilevante, ed altri a non poter erogare alcunché.
Per rendere omogeneo il dato si potrebbero osservare due vie: ciascun ente dovrebbe ricomprendere nel tetto di spesa tutti gli incentivi alla progettazione erogati nel triennio 2011/2013 (e nel corso del 2015 relativamente al limite per il fondo del trattamento accessorio). Ma tale interpretazione sarebbe ultra legem in quanto, con espressa volontà legislativa, il nuovo codice dei contratti ha escluso dal fondo di cui al comma 2 dell’art. 113 gli incentivi alla progettazione.
In alternativa, ciascun ente dovrebbe individuare quelle voci di spesa riferite ad incentivi che siano previsti espressamente in entrambi i testi normativi (vecchio e nuovo codice dei contratti) o che siano riconosciuti dalla giurisprudenza contabile. Ma tale operazione risulta priva di criteri univoci e sarebbe rimessa alla libera disponibilità dell’ente.
Senza contare che, nel passato, tali incentivi erano previsti solo per i contratti riferiti a lavori pubblici, laddove il nuovo testo riferisce gli incentivi anche a forniture e servizi, aumentando il fattore di difficoltà e le iniquità che ne potrebbero conseguire.
In ogni caso, quale che sia l’operazione accolta per rendere omogeneo il dato, si potrebbe verificare un effetto paradossale ed ingiusto.
Potrebbero esservi enti locali che nel periodo 2011/2013 (o nell’anno 2015 relativamente al trattamento accessorio) hanno erogato incentivi “tecnici” in un ammontare considerevole, in conseguenza di un piano di opere pubbliche significativo. Gli stessi si troverebbero ad avere un tetto di spesa rilevante, sia ai sensi del comma 557, sia ai sensi del comma 236, lasciando ampio spazio alla spesa di personale.
Di contro gli enti che in quei particolari esercizi non avevano erogato incentivi, si troverebbero di fatto nelle condizioni sopra descritte di inapplicabilità della norma di cui all’art. 113 del d.lgs. 50 del 2016.
Ed ancora, una volta fissato il tetto di spesa, questo potrà essere raggiunto anche con spese diverse dall’erogazione di incentivi tecnici. Una volta fissato il tetto in questione di cui al comma 557 in un determinato importo, tale somma nell’esercizio 2017 (e successivi) potrà essere, difatti, composta non necessariamente dagli incentivi tecnici, bensì anche da altre tipologie di spese che, diversamente, l’ente non avrebbe potuto sostenere (aumentando di fatto l’aggregato relativo al personale).
Lo stesso dicasi per il limite alle risorse per la contrattazione decentrata. Se l’ente calcola tali incentivi nel corso del 2015, il limite di spesa aumenterà dello stesso ammontare. Ma essendo il limite un valore assoluto (non disaggregabile), l’ente, negli esercizi successivi, pur in mancanza di contratti e, quindi, di incentivi tecnici, potrà aumentare le risorse accessorie sino al raggiungimento di tale nuovo limite. In tal senso la Sezione delle Autonomie, con delibera n. 26 del 2014, ha riconosciuto che il vincolo debba riferirsi all’ammontare complessivo del trattamento accessorio e non alle sue singole componenti (orientamento questo confermato anche dalla Sezione di controllo dell’Emilia Romagna con deliberazione n. 100 del 2017, e dalla Sezione di controllo per il Piemonte con deliberazione n. 135 del 2016).
Di contro, come già osservato, gli enti che invece non hanno erogato incentivi nel corso del 2015, si troverebbero in una situazione di inapplicabilità della norma di cui al comma 2 dell’art. 113 del nuovo codice dei contratti.
Le osservazioni sin qui svolte, e l’interpretazione del quadro normativo offerta, rimangono valide anche alla luce dell’art. 23 del d.lgs. 75 del 2017 che ha introdotto un nuovo limite, statuendo che “Nelle more di quanto previsto dal comma 1, al fine di assicurare la semplificazione amministrativa, la valorizzazione del merito, la qualità dei servizi e garantire adeguati livelli di efficienza ed economicità dell'azione amministrativa, assicurando al contempo l'invarianza della spesa, a decorrere dal 01.01.2017, l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2016. A decorrere dalla predetta data l'articolo 1, comma 236, della legge 28.12.2015, n. 208 è abrogato. Per gli enti locali che non hanno potuto destinare nell'anno 2016 risorse aggiuntive alla contrattazione integrativa a causa del mancato rispetto del patto di stabilità interno del 2015, l'ammontare complessivo delle risorse di cui al primo periodo del presente comma non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015, ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio nell'anno 2016”.
Ciò che, di peculiare, traspare da tale più recente norma è la mancanza del riferimento, per la materiale quantificazione del tetto di spesa complessivo annuale per il trattamento accessorio del personale, della riduzione proporzionale del fondo riferita alle cessazioni del personale in servizio.
Per tutto quanto sin qui esposto,
il Collegio ritiene che gli incentivi tecnici previsti dal nuovo codice degli appalti debbano essere esclusi dal computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa complessivo per il personale (art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006), nonché dei limiti stabiliti per le risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale (art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015).
P.Q.M.
la Sezione, considerata l’esigenza di un’interpretazione uniforme della normativa disciplinante gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ai fini del rispetto dei limiti di spesa del personale, sospende la decisione sul parere richiesto dal Comune di Ceriale (SV) per sottoporre al Presidente della Corte dei conti, ai sensi dell’art. 17, comma 31, del decreto-legge n. 78 del 2009, convertito dalla legge n. 102 del 2009, e dell’art. 6, comma 4, del decreto-legge n. 174 del 2012, convertito dalla legge n. 213 del 2012, sotto l’illustrata differente prospettazione interpretativa, la seguente questione di massima:se gli incentivi tecnici di cui al comma 2 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, debbano essere ricompresi nel computo della spesa rilevante ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 557, della legge n. 296 del 2006, nonché ai fini del rispetto del tetto di spesa previsto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208 del 2015" (Corte dei Conti, Sez. controllo Liguria, deliberazione 29.06.2017 n. 58).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: 1. Il legislatore del 2016 ha risolto le questioni di diritto transitorio scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”.
Ne deriva che l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo “Codice”; non può inoltre aversi ripartizione del fondo agli aventi diritto se non dopo l’adozione del regolamento di cui al comma 3 dell’art. 113.
   2. La Sezione non può che rinviare a quanto disposto dal comma 3 dell’articolo in esame in ordine al fatto che le modalità e i criteri di ripartizione sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
   3. La disposizione in esame non sembra delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto; tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva che, da un lato, ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
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Il Sindaco del Comune di Besana in Brianza (MB) ha formulato una richiesta di parere in merito al regolamento per la ripartizione del fondo di cui all’art. 113 del d.lgs. 18.04.2016, n. 50.
In particolare, il rappresentante dell’Ente, dovendo procedere alla redazione del regolamento di cui all'art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, chiede un parere in merito ai seguenti aspetti.
   - “In primo luogo, sorge il dubbio in merito alla possibilità di riconoscere al personale dipendente gli incentivi per le opere effettivamente portate a termine nei periodi da1 19.08.2014 al 18.04.2016 (periodo di vigenza del citato art. 93, comma 7-bis, Divo 163/2006) e dal 19.04.2016 alla data di approvazione del predisponendo regolamento;
   - In secondo luogo, qualora si configuri la possibilità di procedere alla liquidazione; si devono stabilire le modalità con le quali effettuare la ripartizione delle somme destinate-agli incentivi;
   - In terzo luogo, in merito alla tipologia delle attività alle quali applicare il regolamento in parola si chiede se le attività di manutenzione possano o meno essere ricomprese.
Per quanto riguarda il primo ed il secondo punto, ci risulta di difficile comprensione il
parere 07.09.2016 n. 353 reso dalla Corte dei Conti sezione regionale di Controllo per il Veneto. Sinteticamente, la Corte rispondeva affermando che non è possibile adottare un regolamento avente efficacia retroattiva in quanto ciò è illegittimo a meno di espressa disposizione di legge, ma che è invece possibile accantonare delle somme per la successiva liquidazione, concludendo che ove poi il regolamento successivamente adottato dall'ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già stabilita dall'ente, la parte dell'accantonamento non utilizzata concorrerà alla determinazione del risultato di amministrazione.
A prima vista, la seconda risposta pare in contraddizione con la prima, a meno di voler sviluppare la risposta nel modo seguente:
   • non è più possibile adottare un regolamento che disciplini la fattispecie sulla base delle previsioni dì cui all'art. 93, comma 7-bis, D.Lvo 163/2006, a seguito della sua abrogazione da parte del successivo D.Lvo 50/2016;
   • è invece possibile e anzi doveroso adottare un nuovo regolamento in ossequio al D.Lvo 50/2016;
   • le somme accantonate per opere effettivamente portate a termine nel periodo dal 19.08.2014 alla data di adozione del nuovo regolamento andranno ripartite e liquidate secondo i criteri ivi previsti, informati al D.Lvo 50/2016.
Alternativamente, si chiede se è possibile ripartire e liquidare le somme accantonate e calcolate tenendo conto dei limiti massimi imposti dalla normativa vigente nel tempo utilizzando i criteri di riparto previsti nel previgente regolamento, e questo per le opere effettivamente realizzate nel periodo dal 19.08.2014 alla data di adozione del nuovo regolamento.
Per quanto riguarda il terzo punto, il 3° comma dell'art. 113 del D.Lvo 50/2016 testualmente recita: l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità previste in sede di contrattazione decentrata....
Precedentemente, il comma 7-ter dell'art. 93 D.Lvo 163/2006, ora abrogato, prevedeva che il fondo per la ripartizione degli incentivi di che trattasi doveva essere costituito escludendo le attività manutentive. Tale precisazione non compare nel disposto dell'art. 113 D.Lvo 50/2016.
Pertanto si chiede se, nel silenzio della nuova normativa, si deve ritenere abrogata l'esclusione delle attività di manutenzione o se, come ritiene la Corte dei Conti sezione regionale di controllo per la Sardegna con
parere 18.10.2016 n. 122, deve ritenersi tutt'ora esclusa dalla ripartizione delle risorse del fondo l'attività di manutenzione sia ordinaria sia straordinaria”.
...
3. I quesiti posti dal Comune istante sono tre, tutti riguardanti l’interpretazione dell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016.
L’articolo 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 introduce nuove forme di “Incentivi per funzioni tecniche”.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Detto articolo recita testualmente: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzata per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
.”
Al riguardo si rileva che, l’articolo 1, comma 1, lettera rr), della legge delega 28.01. 2016, n. 11, ha previsto i seguenti criteri: “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Sulla materia si è espressa la Sezione delle Autonomie con la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, affermando che “gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”.
3.1 Il primo quesito verte sulla possibilità di riconoscere al personale dipendente gli incentivi per le opere effettivamente portate a termine nel periodi dal 19.08.2014 al 18.04.2016 e nel periodo dal 19.04.2016 alla data di approvazione del regolamento di cui all’art. 113 d.lgs. n. 50 del 2016.
3.1.1 La risposta al quesito necessita, innanzitutto, di chiarire un primo elemento temporale, relativo all’entrata in vigore dell’istituto incentivante di cui all’art. 113 citato nell’ambito della complessiva disciplina introdotta con il d.lgs. n. 50 del 2016.
In via generale l’introduzione di un nuovo assetto normativo, quale quello contenuto nel d.lgs. n. 50 del 2016, determina conseguenze in ordine all’avvicendamento temporale del medesimo rispetto alla disciplina precedente.
Tali conseguenze possono trovare, almeno in astratto,
tre possibili e differenti regolazioni: a) la normativa anteriore continua ad applicarsi ai rapporti sorti prima dell’entrata in vigore del nuovo atto normativo (principio di ultrattività); b) la nuova normativa si applica anche ai rapporti pendenti (principio di retroattività); c) previsione di una regolazione autonoma provvisoria.
In mancanza di un’esplicita regolazione del regime transitorio, soccorrono il principio del divieto di retroattività (art. 11 delle preleggi: “la legge non dispone che per l’avvenire”), che impedisce di ascrivere entro l’ambito operativo di una disposizione legislativa nuova una situazione sostanziale sorta prima, e, per quanto riguarda le fattispecie sostanziali che constano di una sequenza di atti, il principio del tempus regit actum, che impone di giudicare ogni atto della procedura soggetto al regime normativo vigente al momento della sua adozione.

Il legislatore del 2016 si è fatto carico delle questioni di diritto transitorio e le ha risolte scegliendo l’opzione dell’ultrattività, consentendo, così, che il regime previgente continui ad operare in relazione “alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi siano stati pubblicati prima dell’entrata in vigore del d.lgs. n. 50 del 2016”. Ai sensi dell’art. 216, comma 1, infatti, le disposizioni introdotte dal d.lgs. n.50 del 2016 si applicano solo alle procedure bandite dopo la data dell’entrata in vigore del nuovo “Codice”, fatto salve le disposizioni speciali e testuali di diverso tenore.
Non ricorrendo tale ultima eventualità in relazione all’istituto dell’incentivo di cui all’art. 113, la disciplina intertemporale del medesimo non può che rinvenirsi nella regola posta in termini generali dall’art. 216, comma 1, del d.lgs. n. 50 del 2016. Là dove, infatti, quest’ultima previsione si riferisce “al presente Codice”, si deve intendere che essa comprenda entro il proprio ambito applicativo tutte le disposizioni del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Se il legislatore avesse voluto escludere dall’ambito applicativo del regime transitorio la norma di cui all’art. 113, lo avrebbe dovuto esplicitare, come ha fatto per le previsioni riportate nei commi dell’art. 216 successivi al primo e come espressamente stabilito, quale criterio esegetico generale della disciplina transitoria, nella clausola di apertura del primo comma.
A fronte di una espressa regola intertemporale contenuta nell’art. 216 e in difetto di univoci indici che rivelino una chiara volontà di escludere dall’operatività del principio di ultrattività le norme contenute nell’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016, ogni opzione ermeneutica che giunga alla conclusione di applicare a queste ultime il principio della retroattività o, comunque, la regola del tempus regit actum si rivela priva di fondamento positivo, e, pertanto, foriera di incertezze interpretative e di confusione applicativa.
Ne deriva che
l’istituto previsto dall’art. 113 non è applicabile alle procedure bandite prima della data di entrata in vigore del nuovo “Codice”.
3.1.2 L’ulteriore corollario del primo quesito è relativo all’applicabilità dell’incentivo disciplinato dall’art. 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 nel periodo successivo all’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici ma antecedente all’introduzione del regolamento ivi richiamato.
Sul punto si è in parte pronunciata la Sezione Veneto con parere 07.09.2016 n. 353, affermando che
l’adozione del regolamento è “una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo. Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge”.
Ne deriva che non può aversi ripartizione del fondo agli aventi diritto se non dopo l’adozione del regolamento di cui al comma 3 dell’art. 113. Fermo restando che la ripartizione è effettuata, come già sopra osservato, in relazione ad attività riferite a procedure bandite a partire dalla data di entrata in vigore del nuovo “Codice” e utilizzando le somme accantonate nel quadro economico riguardante la singola opera.
3.2 Il secondo quesito verte sulle modalità con le quali effettuare la ripartizione delle somme destinate agli incentivi.
Al riguardo la Sezione non può che rinviare a quanto disposto dal comma 3 dell’articolo in esame in ordine al fatto che
le modalità e i criteri di ripartizione sono stabiliti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti.
3.3 Il terzo quesito verte sulla “tipologia delle attività alle quali applicare il regolamento in parola”, chiedendo, in particolare, “se le attività di manutenzione possano o meno essere ricomprese”.
In primo luogo
la Sezione rileva la tassatività –che deriva, a tacer d’altro, dall’uso dell’avverbio “esclusivamente”- dell’elenco delle varie funzioni svolte all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione). Con la conseguenza che possono beneficiare dell’incentivo esclusivamente i funzionari che hanno svolto i compiti espressamente indicati al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e che l’incentivo è causalmente collegato allo svolgimento delle attività ivi indicate.
Segnatamente gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie, con
deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333), che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del d.lgs. n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del d.lgs. n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113. Si aggiunge che il comma 2 del medesimo articolo è stato sostituito, prevedendo in modo espresso che il medesimo comma si applichi agli appalti relativi a servizi o forniture, limitando, tuttavia, tale eventualità al caso di nomina del direttore dell'esecuzione (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 12.06.2017 n. 191).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHE: 1. L’elenco delle attività incentivabili di cui all’art. 113, comma 2, come fatto palese dalla lettera della legge con l’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogica.
Ne viene che
gli incentivi in parola possono essere corrisposti solo ed esclusivamente ai funzionari che hanno svolto le funzioni espressamente indicate dalla disposizione di legge sopra richiamata all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva, che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo
non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113.
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   2. Si chiede se gli incentivi per le attività di cui all’art. 113, comma 2, possono essere riconosciuti anche rispetto a contratti per l’affidamento dei quali non si sia proceduto allo svolgimento di una gara (come nel caso di affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a), del decreto-legislativo n. 50/2016), oppure debbano essere esclusi rispetto ai contratti al di sotto di una soglia minima di importo o a bassa complessità.
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che
gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.

Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.
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   3. Si chiede, infine, quale sia la disciplina normativa in materia di incentivi applicabile per le attività avviate in vigenza del decreto legislativo n. 163/2006 e ancora in corso di svolgimento alla data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici con il decreto legislativo n. 50/2016.
Non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito
si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015.
Rimangono di conseguenza incentivabili secondo la disciplina previgente le attività riferite a contratti banditi antecedentemente a tale data, quantunque ancora in corso di svolgimento

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Con la nota sopra citata il Presidente della Provincia di Mantova formula una richiesta di parere riguardante la corretta interpretazione della disciplina degli incentivi per funzioni tecniche introdotta dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (c.d. nuovo codice degli appalti), formulando i seguenti quesiti:
   1. Se sia possibile riconoscere gli incentivi per funzioni tecniche per le prestazioni indicate dall’art. 113, comma 2, riferite ad appalti aventi ad oggetto lavori di manutenzione ordinaria/straordinaria oppure servizi manutentivi, considerato che la nuova disposizione non esclude espressamente le attività manutentive e che alla luce degli orientamenti ermeneutici espressi in materia dalle Sezioni regionali di controllo, la stessa riconosce gli incentivi anche agli appalti di servizi e forniture.
   2. Se l'incentivazione sia applicabile anche agli appalti per il cui affidamento non si proceda mediante svolgimento di una gara (com'è il caso dell'affidamento diretto ex art. 36, comma 2, lettera a), del decreto legislativo n. 50/2016), oppure se la regolamentazione interna da adottare ai sensi dell’art. 113, comma 3, debba escludere dall'ambito di applicazione dell'incentivo i contratti al di sotto di una soglia minima di importo o di complessità.
   3. Quale normativa in tema di incentivi debba applicarsi alle prestazioni in corso di svolgimento nel periodo transitorio di passaggio dall’abrogato decreto legislativo n. 163/2006 al decreto legislativo n. 50/2016.
...
I quesiti formulati con la presente richiesta di parere richiedono di stabilire la corretta interpretazione dell’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 in materia di incentivi per funzioni tecniche che si riporta di seguito: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
.”
2. Con il primo quesito si chiede se possano essere riconosciuti incentivi per le funzioni tecniche previste dalla disposizione sopra richiamata riferite ad appalti aventi ad oggetto lavori di manutenzione ordinaria/straordinaria oppure servizi manutentivi.
Si deve rilevare, in primo luogo, che
l’elenco delle attività incentivabili di cui all’art. 113, comma 2, come fatto palese dalla lettera della legge con l’utilizzo dell’avverbio “esclusivamente”, deve ritenersi tassativo e non suscettibile di interpretazione analogica.
Ne viene che
gli incentivi in parola possono essere corrisposti solo ed esclusivamente ai funzionari che hanno svolto le funzioni espressamente indicate dalla disposizione di legge sopra richiamata all’interno delle fasi procedimentali che connotano gli affidamenti di contratti pubblici (programmazione, progettazione, procedura selettiva, stipulazione ed esecuzione).
L’interpretazione riferita trova del resto conferma nella giurisprudenza contabile, concorde nell’escludere incentivabilità di funzioni o attività diverse da quelle considerate dall’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50/2016 (Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
La disposizione in esame non sembra, invece, delimitare in senso escludente l’incentivabilità di dette funzioni in ragione dell’oggetto del contratto a cui è finalizzato il procedimento nell’ambito del quale si svolgono le medesime. L’art. 113, infatti, utilizza a più riprese espressioni riferibili alle procedure di affidamento di contratti aventi ad oggetto servizi e forniture quali i richiami alle “verifiche di conformità”.
La stessa Sezione delle autonomie, con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture rientranti nell’ambito di applicazione del Codice dei contratti pubblici ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333), che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Né può farsi discendere dalla formulazione dell’art. 3 del decreto legislativo n. 50 del 2016, in collegato disposto all’allegato I (al quale fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1 per definire la nozione di “lavori”), l’estromissione dei contratti di manutenzione ordinaria e straordinaria dall’ambito di applicabilità del Codice dei contratti pubblici.
Da un lato, l’articolo 3, comma 2, lett. nn) ricomprende espressamente fra i “lavori” di cui all’allegato I l’attività di manutenzione di opere in quanto tale. Lo stesso Allegato I è organizzato per specifiche attività che, a seconda del complessivo lavoro affidato, possono assurgere a tipiche attività manutentive o meno. Si pensi all’attività di tinteggiatura di cui al punto 45.44 dell’Allegato I.
Si aggiunge che il Codice dei contratti pubblici definisce espressamente le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria nelle lettere oo-quater e oo-quinquies dell’articolo 3, comma 2, lettere che seguono la definizione di “appalti pubblici di lavori” e precedono la delimitazione della nozione di “appalti pubblici di servizi”.
Dall’altro lato, il contenuto residuale che il legislatore imprime alla nozione di “servizi”, considerata la tecnica utilizzata per la definizione della medesima nell’articolo 3, comma 2, lett. ss e lett. vv, comporta che l’eventuale esclusione dei contratti manutentivi dalla nozione di appalti di lavori abbia quale unica conseguenza la ricomprensione dei medesimi fra gli appalti dei servizi, senza che ciò possa incidere sulla riconduzione dei contratti di manutenzione nell’ambito di applicabilità del decreto legislativo n. 50 del 2016 e sull’incentivabilità delle funzioni indicate nell’art. 113.
Al riguardo
si è già rilevato che la Sezione delle autonomie ritiene incentivabili non soltanto i lavori, ma anche i servizi e le forniture.
Da ultimo
non può non richiamarsi il correttivo al Codice dei contratti pubblici (decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore a partire dal 20.05.2017), ai sensi del quale gli appalti di servizi e forniture sono stati espressamente citati nel comma 1 dell’art. 113.
3. Con il secondo quesito formulato con la presente richiesta di parere si chiede se gli incentivi per le attività di cui all’art. 113, comma 2, possono essere riconosciuti anche rispetto a contratti per l’affidamento dei quali non si sia proceduto allo svolgimento di una gara (come nel caso di affidamento diretto ai sensi dell’art. 36, comma 2, lettera a), del decreto-legislativo n. 50/2016), oppure debbano essere esclusi rispetto ai contratti al di sotto di una soglia minima di importo o a bassa complessità.
La lettera della legge che, nel dettare i criteri per la determinazione del fondo destinato a finanziare gli incentivi, fa espresso riferimento all’“importo dei lavori (servizi e forniture) posti a base di gara”, induce a ritenere incentivabili le sole funzioni tecniche svolte rispetto a contratti affidati mediante lo svolgimento di una gara.
Si deve pertanto concludere che
gli incentivi in questione possano essere riconosciuti esclusivamente per le attività riferibili a contratti di lavori, servizi o forniture che, secondo la legge (comprese le direttive ANAC dalla stessa richiamate) o il regolamento dell’ente, siano stati affidati previo espletamento di una procedura comparativa.
Si segnala peraltro che il decreto legislativo 19.04.2017, n. 56, pubblicato nella G.U. in data 05.05.2017 e in vigore dal 20.05.2017, nel riformulare l’art. 113, comma 2, del codice dei contratti, ha stabilito che “la disposizione di cui al presente comma si applica agli appalti relativi a servizi o forniture nel caso in cui è nominato il direttore dell’esecuzione”.
4. Si chiede, infine, quale sia la disciplina normativa in materia di incentivi applicabile per le attività avviate in vigenza del decreto legislativo n. 163/2006 e ancora in corso di svolgimento alla data di entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici con il decreto legislativo n. 50/2016.
La risposta all’ultimo quesito formulato dall’ente istante può essere fornita sulla base dell’art. 216, comma 1, dello stesso decreto legislativo n. 50/2016 che, nell’affrontare la questione del diritto transitorio conseguente all’introduzione dello stesso, stabilisce che “fatto salvo quanto previsto nel presente articolo ovvero nelle singole disposizioni di cui al presente codice, lo stesso si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte”.
Non essendo rintracciabili espresse disposizioni che escludano la disciplina degli “incentivi tecnici” di cui all’art. 113 del nuovo codice dal regime intertemporale sopra riferito
si deve pertanto ritenere che quest’ultima possa essere applicata esclusivamente alle attività riferibili a contratti banditi successivamente al 19.04.2015.
Rimangono di conseguenza incentivabili secondo la disciplina previgente le attività riferite a contratti banditi antecedentemente a tale data, quantunque ancora in corso di svolgimento (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 190).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE1.- Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”; ciò sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi.
Per converso, come rilevato in detta sede, va invece ribadito che,
nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo.
Infatti
, come rilevato dalla Sezione delle autonomie, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Con riferimento a tali emolumenti, resta dunque fermo il principio di diritto già affermato dalle Sezioni riunite della Corte dei conti le quali, avevano individuato e tipicizzato, come criterio generale di esclusione dal limite di spesa
posto allora dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge n. 78 del 2010 (disposizione “sostanzialmente sovrapponibile”, secondo la Sezione delle autonomie, a quella vigente), tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra cui l’incentivo per la progettazione stabilito, nel quadro normativo ratione temporis vigente, dall’art. 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006.
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   2.-
Il quesito attiene alla disciplina specifica del fondo, in punto di alimentazione e di gestione, e non alla dazione delle somme ai beneficiari finali, aspetto questo che resta estraneo al quesito così formulato e che viene analizzato in altre pronunce di questa Corte. In tale ottica, deve essere in primis evidenziata l’irretroattività della fonte regolamentare ivi disciplinata, sulla scorta di quanto già deciso da questa Corte.
In particolare,
tale profilo della questione si inquadra nell’ambito della problematica, di per sé più ampia, della irretroattività dei provvedimenti amministrativi.

Il principio della irretroattività degli atti –in linea generale immanente all’ordinamento giuridico, ma costituzionalizzato solo con riferimento all’irretroattività della legge penale (art. 25, primo comma, Cost.)– costituisce di per sé corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti, nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività dell’atto sia prevista dalla legge (atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è appunto prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto stesso (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola della naturale irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 3, comma 2, 4, comma 1, e 11, comma 1, delle Disposizioni preliminari al Codice civile (cc.dd. Preleggi), disposizioni aventi rango primario, secondo le quali il regolamento, anche emanato da autorità diverse dal governo, non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività, stabilito dal successivo art. 11 per il complesso degli atti normativi; quest’ultima disposizione è dunque derogabile solo per il tramite di una norma di legge equiordinata che abiliti l’atto a produrre un tale effetto retroattivo (ad esclusione dell’ambito oggetto di disciplina ad opera della legge penale, per la quale la Costituzione, come s’è detto, pone un divieto assoluto); nella specie, nella rilevata mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento medesimo, in ossequio all’art. 11 delle cc.dd. preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
Ciò posto, si deve al contempo ricordare, in punto di modalità di alimentazione del fondo medesimo, che il predetto parere 07.09.2016 n. 353 della Sezione regionale di controllo per il Veneto  ha ritenuto che,
nelle more della determinazione, nell’apposito regolamento, della percentuale entro la quale destinare le risorse e dei criteri di assegnazione, è corretto accantonare le risorse medesime in misura del 2% dell’importo a base di gara, senza tuttavia provvedere alla ripartizione tra i beneficiari prima di aver approvato il regolamento suddetto: ciò sulla base della previsione, contenuta nell’art. 113, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, della destinazione ad un fondo apposito, in misura non superiore al 2%, delle risorse finanziarie stanziate per la realizzazione dei singoli lavori, di cui l’80% da ripartire tra il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori, ed il restante 20% da impiegare per l’acquisito di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali al miglioramento e l’innovazione tecnologica.
In particolare, mentre l’“accantonamento ad apposito fondo” di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”, è direttamente stabilito dal secondo comma dell’art. 113, la ripartizione tra i dipendenti dell’ente viene regolata nel comma successivo, il quale stabilisce che essa deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro), perché il regolamento –e solo il regolamento, nella sistematica della legge– è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
In quella pronuncia, sulla base della struttura dell’enunciato normativo, s’è ritenuto altresì che
il semplice accantonamento delle risorse, in attesa della disciplina regolamentare, può tuttavia essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, secondo comma, del predetto decreto.
In tal caso, ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già applicata dall’ente medesimo, la parte dell’accantonamento non utilizzata verrebbe a concorrere alla determinazione del risultato di amministrazione. Nel caso inverso, ovvero nel caso di accantonamento di una somma inferiore a quella poi prevista nel regolamento, il mancato accantonamento costituirebbe invece nella sostanza “economia” dell’anno, concorrente alla determinazione del risultato di amministrazione, e come tale dovrebbe essere considerata; in altre parole, il fondo verrà comunque costituito con la sola dotazione iniziale frutto del prudenziale accantonamento dell’ente, fino all’entrata in vigore del regolamento, fermo restando la ripartizione delle somme solo successivamente a tale momento, conformemente alla disciplina regolamentare medio termine approvata e comunque nel rispetto della normativa vigente.
Va sottolineato che
tale accantonamento, tuttavia, viene disposto non sulla base del regolamento approvato successivamente, che non è retroattivo, ma sulla base di una scelta prudenziale dell’ente effettuata, nei limiti di legge, ex ante.
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   3.- Sulla base del tenore letterale del menzionato art. 113 dlgs 50/2016 –il quale riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”-
l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa.
Dunque
sotto questo specifico profilo, ossia sotto il profilo della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione, la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
Il punto
, così correttamente ricostruita la ratio della disposizione, diviene dunque non tanto quello dell’individuazione di un meccanismo di approvigionamento, effettivamente adottato dall’ente, quale presupposto per l’erogazione dell’incentivo –nella specie, come da richiesta del comune, il ricorso a Consip o Mepa, autonomamente di per sé considerato–, ma quello dell’effettiva occorrenza, secondo la specifica disciplina della procedura di e-procurement concretamente applicata, di una delle attività incentivate, nel caso di specie concretamente accertata come svolta (vale a dire attività di programmazione della spesa per investimenti, di verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico). Spetta all’ente tale valutazione, in concreto, nelle diverse possibili evenienze.
Peraltro, al riguardo non sfugga nemmeno come
la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Al riguardo,
l’ente, nel valutare concretamente le attività incentivate e le modalità di rimodulazione dell’incentivo nelle diverse evenienze, deve altresì considerare correttamente il quadro normativo, sistematicamente considerato, che prevede che per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza, nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, possa essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo (art. 113, comma 5).
Ciò posto,
spetta all’ente la valutazione nelle specifiche evenienze dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivate in forza della ricordata disposizione normativa.
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   4.- In primo luogo
questa Sezione ritiene tassativo l’elenco delle attività incentivabili dalla normativa in esame e, quindi, non può che confermare che gli incentivi per funzioni tecniche riguardano, in via esclusiva, le attività indicate al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016; e ciò perché il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa.
Sicché,
va confermato che gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti, di per sé, solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata.
Inoltre decisivo al riguardo risulta il fatto che la Sezione delle autonomie ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza.
Tale è dunque il quadro delle attività incentivabili, la cui individuazione, indipendentemente dallo specifico oggetto del contratto pubblico messo a gara, in concreto spetta, come s’è detto, all’Amministrazione, nel rispetto delle indicazioni desumibili dalla pregressa giurisprudenza di questa Corte.
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   5.- Va rilevato che
il quadro normativo prevede una sfera di discrezionalità normativa degli enti locali, che devono comunque muoversi nell’ambito dei principi e delle regole stabilite dalle vigenti prescrizioni legislative. Al riguardo giova rilevare che il decreto legislativo n. 50 del 2006, in linea generale, prevede la misura massima delle risorse destinabili al fondo e la necessaria modulazione delle stesse in relazione all'importo dei lavori o delle procedure di acquisizione di beni e servizi concretamente espletate.
In tale contesto, spetta all’ente locale esercitare correttamente la propria discrezionalità, che potrà anche essere orientata dalle soglie indicate dall’art. 21 del medesimo decreto legislativo per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori, purché nell’ambito di una disciplina coerente e conforme alle specifiche previsioni stabilite dai commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Spetta al Comune richiedente, sulla base dei principi così espressi, valutare attentamente le singole fattispecie al fine di addivenire ad una corretta autodeterminazione nell’esercizio del proprio potere, anche regolamentare, in materia, nel rispetto del quadro legislativo vigente.
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  1.- Il Sindaco del Comune di Bollate (MI) –dando atto delle difficoltà riscontrate dagli enti locali nell’interpretazione dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 e nella predisposizione dei regolamenti ivi previsti– pone alla Sezione i seguenti cinque quesiti:
   a) se le somme previste dall’art. 113 siano da considerare afferenti al Fondo delle risorse decentrate (e soggiacenti alla relativa disciplina) oppure no;
   b) se il regolamento attuativo previsto dal terzo comma di detta disposizione (il quale prevede che “l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”) possa disciplinare anche la ripartizione e la liquidazione delle somme accantonate, secondo i criteri stabiliti dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto di questa Corte nella deliberazione n. 353/2016/PAR, con riferimento agli appalti di lavori, servizi e forniture espletati fra l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50 del 2016 e la data di approvazione del regolamento, ad esempio con la previsione dell’accantonamento, retroattivamente stabilito, di una percentuale inferiore al due per cento, in linea con quella prevista nell’approvato regolamento, anche in relazione a detti appalti;
   c) se sia legittimo comprendere fra gli acquisti oggetto degli incentivi anche le adesioni alle convenzioni Consip e gli acquisti tramite Mepa, “anche solo per alcune delle attività previste dall’art. 113, secondo comma”, del predetto decreto legislativo;
   d) se sia legittimo –sulla base dell’art. 3, comma 1, lett. nn), di detto decreto legislativo, che considera anche la “manutenzione di opere”– riconoscere l’incentivo “anche per le manutenzioni ordinarie e straordinarie (ciò a fronte di pareri nel senso della soluzione negativa delle Sezioni regionali di controllo per l’Emilia Romagna e per la Puglia, rispettivamente parere 07.12.2016 n. 118 e parere 24.01.2017 n. 5, conosciuti e richiamati dall’ente istante);
   e) se “le soglie per l’applicazione dell’incentivo possono essere liberamente disciplinate all’interno del regolamento” o se invece “devono prendere come riferimento le soglie indicate dall’art. 21 [del medesimo decreto legislativo] per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori.
...
4.- In via preliminare, la Sezione precisa che le decisioni relative alla scelta del contenuto dell’approvando regolamento, in quanto connesse all’attività di normazione interna dell’ente, spettano agli enti coinvolti, che ne assumono la relativa responsabilità.
In particolare, in materia occorre ribadire quanto già affermato dalla deliberazione 13.05.2016 n. 18 della Sezione delle Autonomie, secondo cui
la soluzione delle questioni poste alla Corte dei conti, in ragione della propria attività consultiva, «non può che rimanere definita in un ambito di stretto principio, non potendo la Corte in questa sede addentrarsi in aspetti di dettaglio della disciplina, che attengono (…) alla potestà regolamentare riconosciuta in capo agli enti locali»; ciò «anche in considerazione di quanto precisato nella delibera n. 3/2014/QMIG, in merito al fatto che “ausilio consultivo per quanto possibile deve essere reso senza che esso costituisca un’interferenza con le funzioni requirenti e giurisdizionali e ponendo attenzione ad evitare che di fatto si traduca in un’intrusione nei processi decisionali degli enti territoriali”».
Chiarito, dunque, che
la Corte non può interferire con la potestà regolamentare spettante all’ente locale, nei termini prima esposti, si può procedere all’esame, nel merito, dei singoli quesiti posti.
5.- Ciò presupposto, con il primo quesito l’ente chiede se le somme previste dall’art. 113 siano da considerare afferenti al Fondo delle risorse decentrate (e soggiacenti alla relativa disciplina), oppure no.
Al riguardo basti rilevare che la Sezione delle autonomie di questa Corte, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha affermato, nell’esercizio della propria funzione nomofilattica, il principio di diritto secondo cui “
(g)li incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)”; ciò sulla base di un’ermeneusi del dato normativo che ha evidenziato la peculiarità di tali incentivi. Alla motivazione di tale decisione si fa, in questa sede, espresso rinvio.
Per converso, come rilevato in detta sede, va invece ribadito che,
nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo.
Infatti
, come rilevato dalla Sezione delle autonomie, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, del decreto legislativo n. 50 del 2016.
Con riferimento a tali emolumenti, resta dunque fermo il principio di diritto già affermato dalle Sezioni riunite della Corte dei conti le quali, con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, avevano individuato e tipicizzato, come criterio generale di esclusione dal limite di spesa posto allora dall’art. 9, comma 2-bis, del decreto legge n. 78 del 2010 (disposizione “sostanzialmente sovrapponibile”, secondo la Sezione delle autonomie, a quella vigente), tutti quei compensi per prestazioni professionali specialistiche offerte da soggetti qualificati, tra cui l’incentivo per la progettazione stabilito, nel quadro normativo ratione temporis vigente, dall’art. 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006.
6.- Con il secondo quesito, l’ente chiede se il regolamento attuativo previsto dal terzo comma di detta disposizione –il quale prevede che “l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori”– possa disciplinare anche la ripartizione e la liquidazione delle somme accantonate, secondo i criteri stabiliti dalla Sezione regionale di controllo per il Veneto di questa Corte nella Veneto parere 07.09.2016 n. 353, con riferimento agli appalti di lavori, servizi e forniture espletati fra l’entrata in vigore del decreto legislativo n. 50 del 2016 e la data di approvazione del regolamento, ad esempio con la previsione dell’accantonamento, retroattivamente stabilito, di una percentuale inferiore al due per cento, in linea con quella prevista nell’approvato regolamento, anche in relazione a detti appalti.
Al riguardo, deve essere preliminarmente evidenziato che
il quesito attiene alla disciplina specifica del fondo, in punto di alimentazione e di gestione, e non alla dazione delle somme ai beneficiari finali, aspetto questo che resta estraneo al quesito così formulato e che viene analizzato in altre pronunce di questa Corte. In tale ottica, deve essere in primis evidenziata l’irretroattività della fonte regolamentare ivi disciplinata, sulla scorta di quanto già deciso da questa Corte (v. Sezione regionale di controllo per la Regione Veneto, parere 07.09.2016 n. 353).
In particolare,
tale profilo della questione si inquadra nell’ambito della problematica, di per sé più ampia, della irretroattività dei provvedimenti amministrativi.
Il principio della irretroattività degli atti –in linea generale immanente all’ordinamento giuridico, ma costituzionalizzato solo con riferimento all’irretroattività della legge penale (art. 25, primo comma, Cost.)– costituisce di per sé corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti, nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività dell’atto sia prevista dalla legge (atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è appunto prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto stesso (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola della naturale irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 3, comma 2, 4, comma 1, e 11, comma 1, delle Disposizioni preliminari al Codice civile (cc.dd. Preleggi), disposizioni aventi rango primario, secondo le quali il regolamento, anche emanato da autorità diverse dal governo, non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività, stabilito dal successivo art. 11 per il complesso degli atti normativi; quest’ultima disposizione è dunque derogabile solo per il tramite di una norma di legge equiordinata che abiliti l’atto a produrre un tale effetto retroattivo (ad esclusione dell’ambito oggetto di disciplina ad opera della legge penale, per la quale la Costituzione, come s’è detto, pone un divieto assoluto); nella specie, nella rilevata mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento medesimo, in ossequio all’art. 11 delle cc.dd. preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
Ciò posto, si deve al contempo ricordare, in punto di modalità di alimentazione del fondo medesimo, che il predetto parere 07.09.2016 n. 353 della Sezione regionale di controllo per il Veneto  ha ritenuto che,
nelle more della determinazione, nell’apposito regolamento, della percentuale entro la quale destinare le risorse e dei criteri di assegnazione, è corretto accantonare le risorse medesime in misura del 2% dell’importo a base di gara, senza tuttavia provvedere alla ripartizione tra i beneficiari prima di aver approvato il regolamento suddetto: ciò sulla base della previsione, contenuta nell’art. 113, commi 2, 3 e 4, del decreto legislativo n. 50 del 2016, della destinazione ad un fondo apposito, in misura non superiore al 2%, delle risorse finanziarie stanziate per la realizzazione dei singoli lavori, di cui l’80% da ripartire tra il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che abbiamo svolto le ivi previste “funzioni tecniche” ed i loro collaboratori, ed il restante 20% da impiegare per l’acquisito di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali al miglioramento e l’innovazione tecnologica.
In particolare, mentre l’“accantonamento ad apposito fondo” di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento, modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”, è direttamente stabilito dal secondo comma dell’art. 113, la ripartizione tra i dipendenti dell’ente viene regolata nel comma successivo, il quale stabilisce che essa deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (pro futuro), perché il regolamento –e solo il regolamento, nella sistematica della legge– è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
In quella pronuncia, sulla base della struttura dell’enunciato normativo, s’è ritenuto altresì che
il semplice accantonamento delle risorse, in attesa della disciplina regolamentare, può tuttavia essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, secondo comma, del predetto decreto.
In tal caso, ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già applicata dall’ente medesimo, la parte dell’accantonamento non utilizzata verrebbe a concorrere alla determinazione del risultato di amministrazione. Nel caso inverso, ovvero nel caso di accantonamento di una somma inferiore a quella poi prevista nel regolamento, il mancato accantonamento costituirebbe invece nella sostanza “economia” dell’anno, concorrente alla determinazione del risultato di amministrazione, e come tale dovrebbe essere considerata; in altre parole, il fondo verrà comunque costituito con la sola dotazione iniziale frutto del prudenziale accantonamento dell’ente, fino all’entrata in vigore del regolamento, fermo restando la ripartizione delle somme solo successivamente a tale momento, conformemente alla disciplina regolamentare medio termine approvata e comunque nel rispetto della normativa vigente.
Va sottolineato che
tale accantonamento, tuttavia, viene disposto non sulla base del regolamento approvato successivamente, che non è retroattivo, ma sulla base di una scelta prudenziale dell’ente effettuata, nei limiti di legge, ex ante.
7.- Con il terzo quesito, il Comune chiede se sia legittimo comprendere fra gli acquisti oggetto degli incentivi anche le adesioni alle convenzioni Consip e gli acquisti tramite Mepa, “anche solo per alcune delle attività previste dall’art. 113, secondo comma”, del predetto decreto legislativo.
Il quesito, per come formulato, risulta invero mal posto. Come la giurisprudenza di questa Corte ha già chiarito sulla base del tenore letterale del menzionato art. 113 –il quale riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”-
l’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18, laddove, in via incidentale, sottolinea che la nuova disposizione ha abolito “gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, introducendo nuove forme di incentivazione per funzioni tecniche (…) svolte dai dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate”; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
Dunque
sotto questo specifico profilo, ossia sotto il profilo della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione, la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
Il punto, così correttamente ricostruita la ratio della disposizione, diviene dunque non tanto quello dell’individuazione di un meccanismo di approvigionamento, effettivamente adottato dall’ente, quale presupposto per l’erogazione dell’incentivo –nella specie, come da richiesta del comune, il ricorso a Consip o Mepa, autonomamente di per sé considerato–, ma quello dell’effettiva occorrenza, secondo la specifica disciplina della procedura di e-procurement concretamente applicata, di una delle attività incentivate, nel caso di specie concretamente accertata come svolta (vale a dire attività di programmazione della spesa per investimenti, di verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico). Spetta all’ente tale valutazione, in concreto, nelle diverse possibili evenienze.
Peraltro, al riguardo non sfugga nemmeno come
la disposizione presupponga esplicitamente –laddove richiede l’accantonamento in un apposito fondo di “risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara”– che vi sia una “gara”, sia pure semplificata; in mancanza di tale requisito, l’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 non prevede l’accantonamento delle risorse nel fondo e, conseguentemente, la relativa distribuzione.
Al riguardo,
l’ente, nel valutare concretamente le attività incentivate e le modalità di rimodulazione dell’incentivo nelle diverse evenienze, deve altresì considerare correttamente il quadro normativo, sistematicamente considerato, che prevede che per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza, nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, possa essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo (art. 113, comma 5).
Ciò posto,
spetta all’ente la valutazione nelle specifiche evenienze dell’occorrenza, in concreto, di attività effettivamente incentivate in forza della ricordata disposizione normativa.
8.- Con il quarto quesito, l’ente chiede se sia legittimo –sulla base dell’art. 3, comma 1, lett. nn), di detto decreto legislativo, che considera anche la “manutenzione di opere”– riconoscere l’incentivo “anche per le manutenzioni ordinarie e straordinarie” (ciò a fronte di pareri nel senso della soluzione negativa delle Sezioni regionali di controllo per l’Emilia Romagna e per la Puglia, rispettivamente parere 07.12.2016 n. 118 e parere 24.01.2017 n. 5, conosciuti e richiamati dall’ente istante).
Al riguardo, questa Sezione deve rilevare che il quesito, anche in tal caso, risulta posto in termini che non tengono conto della sostanza delle questioni evocate.
In primo luogo
questa Sezione, come già rilevato in precedenza, ritiene tassativo l’elenco delle attività incentivabili dalla normativa in esame e, quindi, non può che confermare che gli incentivi per funzioni tecniche riguardano, in via esclusiva, le attività indicate al comma 2 dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016; e ciò perché il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa.
In definitiva, alla luce di quanto riportato,
va confermato che gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 2016 possono essere corrisposti, di per sé, solo in presenza di una delle attività espressamente considerate dalla disposizione richiamata (così Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18; Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204; Sezione regionale di controllo per il Veneto, parere 02.03.2017 n. 134; Sezione regionale di controllo per la Regione siciliana, parere 30.03.2017 n. 71).
Inoltre decisivo al riguardo risulta il fatto che la Sezione delle autonomie, nella già richiamata deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha accolto l’assunto secondo cui
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, del decreto legislativo n. 50 del 2016 riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture ed ha al contempo dato atto del fatto che tale interpretazione è ormai avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza (cfr. anche la deliberazione 13.05.2016 n. 18 della medesima Sezione).
Tale è dunque il quadro delle attività incentivabili, la cui individuazione, indipendentemente dallo specifico oggetto del contratto pubblico messo a gara, in concreto spetta, come s’è detto, all’Amministrazione, nel rispetto delle indicazioni desumibili dalla pregressa giurisprudenza di questa Corte.
9.- Con il quinto quesito, l’ente chiede infine se “le soglie per l’applicazione dell’incentivo possono essere liberamente disciplinate all’interno del regolamento” o se invece “devono prendere come riferimento le soglie indicate dall’art. 21 [del medesimo decreto legislativo] per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori”.
In realtà, al riguardo va rilevato che
il quadro normativo prevede una sfera di discrezionalità normativa degli enti locali, che devono comunque muoversi nell’ambito dei principi e delle regole stabilite dalle vigenti prescrizioni legislative. Al riguardo giova rilevare che il decreto legislativo n. 50 del 2006, in linea generale, prevede la misura massima delle risorse destinabili al fondo e la necessaria modulazione delle stesse in relazione all'importo dei lavori o delle procedure di acquisizione di beni e servizi concretamente espletate.
In tale contesto, spetta all’ente locale esercitare correttamente la propria discrezionalità, che potrà anche essere orientata dalle soglie indicate dall’art. 21 del medesimo decreto legislativo per la programmazione biennale per forniture e servizi e triennale per lavori, purché nell’ambito di una disciplina coerente e conforme alle specifiche previsioni stabilite dai commi 2, 3 e 4 del decreto legislativo n. 50 del 2016.
10.-
Spetta al Comune richiedente, sulla base dei principi così espressi, valutare attentamente le singole fattispecie al fine di addivenire ad una corretta autodeterminazione nell’esercizio del proprio potere, anche regolamentare, in materia, nel rispetto del quadro legislativo vigente (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 09.06.2017 n. 185).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016 sono da includersi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016) in quanto il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
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Con la nota indicata in epigrafe il Sindaco del Comune di Moncalieri (TO), dopo aver richiamato il principio di diritto enunciato dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, secondo cui “gli incentivi per le funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del d.lgs. 50/2016 sono da includersi nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)” e dopo aver evidenziato che la precedente deliberazione della Sezione delle Autonomie n. 16 del 2009 aveva, invece, escluso dal calcolo della spese di personale, ai fini del limite di cui all’art. 557 legge 296/2006, gli incentivi di progettazione previsti dal previgente codice dei contratti pubblici (art. 93 d.lgs. 163/2006), chiede a questa Sezione di chiarire la portata applicativa della deliberazione della Sezione delle Autonomie con particolare riferimento alla possibilità di individuare, fra i vari tipi di incentivi alle funzioni tecniche, delle voci che si sottrarrebbero al principio di diritto enunciato da ultimo e, dunque, al limite del salario accessorio di cui all’art. 1, co. 236, della legge n. 208/2015.
Il Comune di Moncalieri formula, infatti, il seguente quesito:
- “se tutte le somme destinate ad incentivare le funzioni tecniche ai sensi dell’art. 113 dlgs 50/2016 siano da considerare comprese nel limite del salario accessorio ai fini dell’applicazione dell’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015 (legge di stabilità 2016) e siano da considerare incluse nella spesa di personale ai fini dell’applicazione del comma 557 della legge 296/2006 oppure se debba essere operata una distinzione, nell’ambito degli incentivi per le funzioni tecniche disciplinati dall’art. 113 dlgs 50/2016, tra gli incentivi relativi a prestazioni professionali tipiche, acquisibili all’esterno della P.A. e qualificabili come spesa di investimento (appalti di lavori e incentivi per es. per la direzione lavori) e incentivi di altro tipo (controllo delle procedure di bando e di esecuzione e in particolare incentivi per gli appalti di forniture e servizi), che risultino privi degli elementi indicati dalla
deliberazione 13.11.2009 n. 16 Sezioni Autonomie”.
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Il quesito posto dall’ente locale attiene all’applicabilità, ai compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche di cui all’art. 113, co. 2, d.lgs. 50/2016, del nuovo tetto al salario accessorio introdotto dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015. Su tale questione, in considerazione della sua portata generale e dell’esistenza di un preesistente intervento delle Sezioni Riunite (
deliberazione 04.10.2011 n. 51), si è recentemente pronunciata la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, che lo stesso Comune istante cita ampiamente nella formulazione del proprio quesito.
La Sezione delle Autonomie, nella richiamata deliberazione, ha, infatti, evidenziato che “la questione di massima oggetto di esame è incentrata sull’esclusione o meno dal tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– dei compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016. La questione, come sopra accennato, era stata risolta in senso positivo dalla deliberazione delle Sezioni riunite in sede di controllo n. 51/2011, con riferimento, però, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006”.
La Sezione delle Autonomie ha, in proposito, preliminarmente rilevato “la sostanziale sovrapponibilità del provvedimento di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale adottato con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, rispetto alla previsione della legge di stabilità 2016”, evidenziando come “gli aspetti innovativi della nuova formulazione –essenzialmente riferiti al richiamo alle perduranti esigenze di finanza pubblica, alla prevista attuazione dei decreti legislativi attuativi della riforma della pubblica amministrazione, alla considerazione anche del personale assumibile e all’assenza di una previsione intesa a consolidare nel tempo le decurtazioni al trattamento accessorio– non incidono sulla struttura del vincolo di spesa, come già evidenziato da questa Sezione" (deliberazione 07.12.2016 n. 34).
La norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del personale in servizio. Le Sezioni riunite, chiamate a pronunciarsi sulla soggezione di taluni compensi ai tetti di spesa per i trattamenti accessori posti dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, hanno ritenuto la norma di stretta interpretazione, tenuto conto dell’effetto di proliferazione della spesa per il personale determinato dalla contrattazione integrativa, i cui meccanismi hanno finito per vanificare l’efficacia delle altre misure di contenimento della spesa (tra cui i vincoli assunzionali).
In tale contesto, l’Organo nomofilattico ha individuato quale criterio discretivo la circostanza che determinati compensi siano remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sussistendo queste condizioni, gli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, sono stati esclusi dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, andando a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”.
Peraltro, tale orientamento si riporta alle affermazioni di questa Sezione (
deliberazione 13.11.2009 n. 16) che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
Quanto allo specifico quesito se, ai fini del computo del tetto di spesa, debbano o meno computarsi gli incentivi per le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 50/2016), la Sezione delle Autonomie ha espressamente escluso che il compenso incentivante previsto dalla nuova disciplina sia “sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato”.
Secondo la
deliberazione 06.04.2017 n. 7, infatti, “nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale). Nel caso di specie, non si ravvisano poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.
La citata norma, infatti –nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”– appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate
”.
La Sezione, pertanto, non può che conformare il proprio parere a quanto già stabilito dalla Sezione delle Autonomie, la quale, nella deliberazione richiamata, ha inoltre ribadito che “
nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo. Infatti, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza, per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, d.lgs. n. 50/2016. In tal senso, deve essere apprezzato l’intento chiarificatore del legislatore delegato” (Corte dei Conti, Sez. controllo Piemonte, parere 09.06.2017 n. 113).

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Niente incentivi alla progettazione se manca il regolamento.
Innovativa la posizione assunta dalla Corte di cassazione che, con la sentenza n. 13937/2017, non solo fornisce una diversa interpretazione alla propria precedente pronuncia (Cassazione, Sezione Lavoro, 19.07.2004 n. 13384), ma precisa i seguenti presupposti per la legittima erogazione degli incentivi tecnici:
   a) l'attribuzione dell'incentivo deve essere prevista e regolata dalla contrattazione collettiva decentrata;
   b) il potere regolamentare della amministrazione, è limitato alla specificazione dei criteri di ripartizione i cui criteri di ripartizione devono coincidere con i criteri previsti dalla contrattazione collettiva decentrata;
   c) l'attività di progettazione può essere “premiata” dalla contrattazione collettiva decentrata con l'attribuzione degli incentivi se, e solo se, si risolva in una «effettiva utilità per l'amministrazione come attività propedeutica alla realizzazione dell'opera pubblica», quale può essere l'approvazione di un progetto esecutivo dell'opera pubblica;
   d) a fronte della riserva alla contrattazione collettiva (articolo 45 del Dlgs n. 165 del 2001), in mancanza dell'accordo decentrato è inibito al giudice ordinario procedere a liquidare l'incentivo in via equitativa.
Le precedenti indicazioni
In merito all'interpretazione sul diritto soggettivo del dipendente pubblico che effettui attività di progettazione, si era spesa la Corte dei conti, Sezione delle Autonomie (deliberazione n. 7/2009) la quale aveva avuto modo di precisare quanto segue: «la Suprema Corte ha ritenuto che il diritto all'incentivo di cui si sta trattando, costituisce un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva (Cass. Sez. Lav., sent. n. 13384 del 19.07.2004) che inerisce al rapporto di lavoro in corso, nel cui ambito va individuato l'obbligo per l'Amministrazione di adempiere, a prescindere dalle condizioni e dai presupposti per rendere concreta l'erogazione del compenso», precisando successivamente come «dal compimento dell'attività nasce il diritto al compenso». Tali indicazioni della nomofilachia contabile hanno da quel momento assunto un risultato intangibile per le Corti territoriali.
Nel caso sottoposto all'attenzione della Suprema Corte anche il ricorrente, cui la Corte di appello aveva negato l'incentivo per mancata contrattazione dei criteri e in assenza del relativo regolamento da parte dell'amministrazione, precisa come si sia in presenza di un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva spettante ai dipendenti, a nulla rilevando che detti diritti risultino indeterminati quantitativamente fino alla specificazione con regolamento delle modalità di ripartizione del fondo.
L'interpretazione autentica
Gli Ermellini non condividono tale interpretazione, nonostante le indicazioni della giurisprudenza contabile, precisando, diversamente da quanto opina il ricorrente, come i principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 13384 del 2004 non offrono alcun supporto alle sue prospettazioni difensive atteso che la necessità del regolamento per il diritto agli incentivi è stata affermata anche nella citata sentenza del 2004, la quale aveva modo di precisare come in assenza di regolamento, essa non abbia affatto riconosciuto il diritto all'incentivo, ma solo il risarcimento del danno per inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della amministrazione.
Nel caso di specie, inoltre, il ricorrente non fornisce alcuna prova circa l'esistenza di clausole della contrattazione collettiva integrativa disciplinanti la materia dell'incentivo, cui l'amministrazione avrebbe dovuto adeguarsi in sede regolamentare. Infine, in merito a una possibile liquidazione in via equitativa dell'incentivo da parte del giudice adito reclamato dal ricorrente, secondo i giudici di Palazzo Cavour, va escluso che, in difetto di disposizioni di fonte pattizia collettiva, il giudice avrebbe potuto liquidare in via equitativa il compenso retributivo accessorio domandato, ostandovi il principio di riserva alla contrattazione collettiva espresso nel comma 1 dell'articolo 49 del Dlgs n. 165 del 2001, riaffermato nel comma 1 dell'articolo 45 del Dlgs n. 165 del 2001 (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 15.06.2017).
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MASSIMA
1. Con la sentenza depositata il 01.02.2011, la Corte d'Appello di L'Aquila, per quanto oggi rileva, in accoglimento dell'appello incidentale proposto dal Consorzio di Bonifica Sud - Bacino Moro Sangro Sinello e Trigno -, nei confronti della sentenza del Tribunale di Vasto, ha respinto la domanda proposta da Gi.Ce. volta alla condanna del Consorzio al pagamento della somma di € 60.506,84 a titolo di incentivo per la progettazione ex art. 18 della L. n. 109 del 1994, in relazione alle attività espletate dal 1985 al 2001.
2. La statuizione è fondata sulle argomentazioni motivazionali che seguono: l'art. 18 della legge n. 109 del 1990 rinvia la "ripartizione tra il responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori", della quota percentuale (1,55) dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, alle modalità ed ai criteri previsti dalla contrattazione collettiva decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall'Amministrazione.
Ha rilevato che tanto la contrattazione collettiva decentrata quanto il Regolamento del Consorzio erano intervenuti in epoca successiva all'arco temporale cui era riferita la rivendicazione economica. Ha ritenuto inammissibile, perché proposta solo in grado di appello, la domanda risarcitoria fondata sull'inadempimento del Consorzio e sull'indebito arricchimento da questi conseguito.
...
Esame dei motivi
12. Il primo motivo è infondato, pur dovendo correggersi la motivazione della sentenza impugnata ai sensi dell'art. 384 c.p.c., nei termini di seguito esposti, essendo il dispositivo conforme a diritto.
13. Reputa il Collegio indispensabile la ricostruzione, che difetta nella sentenza impugnata, della disposizione contenuta nell'art. 18 della legge 11.02.1994 n. 109 in quanto, nell'arco temporale al quale è riferita la domanda di pagamento dell'incentivo, tale disposizione è stata oggetto di numerosi interventi del legislatore che ne hanno riformulato il testo, riformandone l'ambito di operatività oggettiva e soggettiva, i presupposti condizionanti l'insorgenza del diritto, le modalità ed i criteri per la sua liquidazione e le regole di contabilità.
14. L'iniziale formulazione dell'art. 18 della L. 11.02.1994, n. 109 così disponeva: "(Incentivi per la progettazione).
1. In sede di contrattazione collettiva decentrata, ai sensi del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e successive modificazioni, e in un quadro di trattamento complessivamente omogeneo delle diverse categorie interessate, può essere individuata una quota non superiore all'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro, da destinare alla costituzione di un fondo interno e da ripartire tra il personale dell'ufficio tecnico dell'amministrazione aggiudicatrice, qualora esso abbia redatto direttamente il progetto esecutivo della medesima opera o lavoro.
2. Le somme occorrenti ai fini di cui al comma 1 sono prelevate sulle quote degli stanziamenti annuali riservate a spese di progettazione ai sensi dell'articolo 16, comma 8, ed assegnate ad apposito capitolo dello stato di previsione della spesa o ad apposita voce del bilancio delle amministrazioni aggiudicatrici
".
15. Successivamente il D.L. 03.04.1995 n. 101, convertito con modificazioni dalla L. 02.06.1995 n. 216 ha modificato il richiamato art. 18 della L. n. 109 del 1994 nei termini che seguono: "1. In sede di contrattazione collettiva decentrata, ai sensi del decreto legislativo 03.02.1993, n. 29, e successive modificazioni, è ripartita la quota dell'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro, da destinare alla costituzione di un fondo interno e da ripartire tra il personale dell'ufficio tecnico dell'amministrazione aggiudicatrice, qualora esso abbia redatto direttamente il progetto per l'appalto della medesima opera o lavoro, e il coordinatore unico di cui all'articolo 7 il responsabile del procedimento e i loro collaboratori."
Il decreto legge innanzi richiamato ha anche fatto espresso riferimento a progetti di cui era riscontrato il "perdurare dell'interesse pubblico alla realizzazione dell'opera".
16. A seguito dell'entrata in vigore della legge 15.05.1997 n. 127 (l'art. 16, c. 3), l'art. 18 è stato così riformulato "1. L'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro ovvero il 50 per cento della tariffa professionale relativa a un atto di pianificazione generale, particolareggiata o esecutiva sono destinati alla costituzione di un fondo interno da ripartire tra il personale degli uffici tecnici dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani, il coordinatore unico di cui all'articolo 7, il responsabile del procedimento e i loro collaboratori.
1-bis. Il fondo di cui al comma 1 è ripartito per ogni singola opera o atto di pianificazione, sulla base di un regolamento dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione
".
17. La legge 16.06.1998 n. 191 (art. 2, c. 18) ha apportato ulteriori innovazioni all'art. 18 che per effetto delle modifiche recita: "L'1 per cento del costo preventivato di un'opera o di un lavoro ovvero il 50 per cento della tariffa professionale relativa a un atto di pianificazione generale, particolareggiata o esecutiva sono destinati alla costituzione di un fondo interno da ripartire tra il personale degli uffici tecnici dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, qualora essi abbiano redatto direttamente i progetti o i piani, il coordinatore unico di cui all'articolo 7, il responsabile del procedimento e i loro collaboratori.
1-bis. Il fondo di cui al comma 1 è ripartito per ogni singola opera o atto di pianificazione, sulla base di un regolamento dell'amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, nel quale vengono indicati i criteri di ripartizione che tengano conto delle responsabilità professionali assunte dagli autori dei progetti e dei piani, nonché dagli incaricati della direzione dei lavori e del collaudo in corso d'opera
".
18. Infine, per quanto rileva temporalmente nella vicenda in esame, la legge 17.05.1999 n. 140 ha disposto con l'art. 13, c. 4, la modifica dell'art. 18, commi 1 e 1-bis che, per effetto delle modifiche così recita: "Una somma non superiore all' 1,5 per cento dell'importo posto a base di gara di un'opera o di un lavoro, a valere direttamente sugli stanziamenti di cui all'articolo 16, comma 7, è ripartita, per ogni singola opera o lavoro, con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata ed assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione, tra il responsabile unico del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione dei lavori, del collaudo nonché tra i loro collaboratori. La percentuale effettiva, nel limite massimo dell'1,5 per cento, è stabilita dal regolamento in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. La ripartizione tiene conto delle responsabilità professionali connesse alle specifiche prestazioni da svolgere Le quote parti della predetta somma corrispondenti a prestazioni che non sono svolte dai predetti dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, costituiscono economie. I commi quarto e quinto dell'articolo 62 del regolamento approvato con regio decreto 23.10.1925, n. 2537, sono abrogati. I soggetti di cui all'articolo 2, comma 2, lettera b), possono adottare con proprio provvedimento analoghi criteri.
2. Il 30 per cento della tariffa professionale relativa alla redazione di un atto di pianificazione comunque denominato è ripartito, con le modalità ed i criteri previsti nel regolamento di cui al comma 1, tra i dipendenti dell'amministrazione aggiudicatrice che lo abbiano redatto
".
19. In continuità con i principi già affermati da questa Corte nella sentenza n. 8344 del 2011, deve ritenersi che l'art. 18, nella formulazione originaria ed in quella derivata dalle modifiche apportate dal D.L. n. 101 del 1995, convertito con modificazioni dalla L. n. 216 del 1995 ha attribuito alla contrattazione collettiva, decentrata, la possibilità, di individuare la quota della percentuale del costo preventivato di un'opera o di un lavoro da destinare alla costituzione del Fondo interno da ripartire tra i soggetti individuati dalla norma. Tanto in sintonia con l'art. 49 del D.Lgs. n. 29 del 1993, che aveva demandato alla contrattazione collettiva la regolamentazione del trattamento retributivo, fondamentale ed accessorio, dei pubblici dipendenti con rapporto di lavoro privatizzato. La norma, infatti si era limitata a porre i limiti legali all' intervento della contrattazione collettiva decentrata.
20. A seguito delle modifiche apportate dall'art. 16, c. 3, della L. n. 127 del 1997, la individuazione dei criteri di ripartizione del Fondo, destinato al pagamento dell'incentivo, è stata attribuita alla potestà regolamentare della Amministrazione aggiudicatrice o titolare dell'atto di pianificazione, nel rispetto della normativa primaria, regola, questa, confermata dalle modifiche introdotte dall' art. 2, c. 18, della L. n. 191 del 1998, che ha dettato più precisi criteri per l'esercizio della potestà regolamentare (responsabilità professionali degli autori dei progetti e dei piani e degli incaricati della direzione dei lavoro e dei collaudi in corso d'opera), mentre la riformulazione dell'art. 18 della legge n. 109 del 1994 ad opera dell'art. 13, c. 4, della L. n. 144 del 1999, ha previsto che la potestà regolamentare dell'amministrazione aggiudicatrice debba in sostanza compendiarsi nel recepimento dei criteri di ripartizione stabiliti dalla contrattazione collettiva decentrata.
21. L'evoluzione del quadro normativo consente, in conclusione di affermare, che l'attribuzione dell'incentivo deve essere prevista e regolata dalla contrattazione collettiva decentrata, che il potere regolamentare della Amministrazione, introdotto dalla L. n. 127 del 1997 è limitato alla specificazione dei criteri di ripartizione, che tale specificazione, a far tempo dall'entrata in vigore dell'art. 13, c. 4, della L. n. 140 del 1999, deve coincidere con i criteri previsti dalla contrattazione collettiva decentrata.
22. L'esame del dato testuale contenuto nelle formulazioni dell'art. 18 della L. n. 109 del 1994 via via succedetesi nel tempo, consente inoltre di affermare, in conformità ai principi affermati da questa Corte territoriale nelle sentenze n. 11022/2016, n. 16736 del 2013 e n. 8344 del 2011 che l'attività di progettazione può essere "premiata" dalla contrattazione collettiva decentrata con l'attribuzione degli incentivi dell'art. 18 se e solo se si risolva in un'"effettiva utilità per l'amministrazione come attività propedeutica alla realizzazione dell'opera pubblica", quale può essere l'approvazione di un progetto esecutivo dell'opera pubblica.
23. Le prospettazioni difensive formulate dal ricorrente nel motivo in esame, e che invocando la sentenza di questa Corte n. 13384 del 2004, muovono dall'assunto secondo cui la norma di cui all'art. 18 citato, affermerebbe un vero e proprio diritto soggettivo di natura retributiva spettante ai dipendenti, a nulla rilevando che detti diritti risultino indeterminati quantitativamente fino alla specificazione con regolamento delle modalità di ripartizione del fondo, svalutano i dati normativi richiamati nei punti da 13 a 18 di questa sentenza.
24. Come già rilevato nei punti da 19 a 22 di questa sentenza,
il dato letterale e sistematico delle diverse formulazioni dell'art. 18 che si sono succedute nel tempo, attesta che l'incentivo può essere attribuito se previsto dalla contrattazione collettiva decentrata e se sia stato adottato l'atto regolamentare della Amministrazione aggiudicatrice volto alla precisazione dei criteri di dettaglio per la ripartizione delle risorse finanziarie confluite nel Fondo e solo a condizione che l'attività di progettazione sia arrivata in una fase avanzata, perché sono intervenuti un progetto esecutivo approvato ed un'opera da realizzare.
25. Siffatti presupposti non ricorrono nella fattispecie dedotta in giudizio atteso che non è stata oggetto di alcuna censura l'affermazione della Corte territoriale secondo cui il regolamento è stato adottato solo in data 27.06.2007 e considerato che mai il Giuliani ha allegato l'esistenza di clausole della contrattazione collettiva integrativa disciplinanti la materia dell'incentivo previsto dall'art. 18 della L. n. 109 del 1994, come successivamente modificata.
26. Deve, infine, affermarsi che diversamente da quanto opina il ricorrente,
i principi affermati da questa Corte nella sentenza n. 13384 del 2004 non offrono alcun supporto alle sue prospettazioni difensive atteso che, come già osservato da questa Corte nella Ordinanza n. 3779 del 2012, la necessità del regolamento per il diritto agli incentivi è stata affermata anche nella sentenza del 2004, la quale in assenza di regolamento, non ha affatto riconosciuto il diritto all'incentivo, ma solo il risarcimento del danno per inottemperanza all'obbligo di adozione del Regolamento da parte della Amministrazione aggiudicatrice.
27. Deve, poi, escludersi che in difetto di disposizioni di fonte pattizia collettiva, il giudice avrebbe potuto liquidare in via equitativa il compenso retributivo accessorio domandato, ostandovi il principio di riserva alla contrattazione collettiva espresso nel richiamato c. 1 dell'art. 49 del D.Lgs. n. 165 del 2001, riaffermato nel c. 1 dell'art. 45 del D.Lgs. n. 165 del 2001.
28. Va, infine, rilevato, che il vizio in esame è inammissibile nella parte in cui è denunciata la violazione dell'art. 2126 c.c. in quanto, in difformità da quanto prescritto dall'art. 366, primo comma, n. 3 c.p.c., il ricorrente non ha svolto alcuna argomentazione volta a dimostrare in qual modo la sentenza abbia violato la disposizione codicistica ovvero l'interpretazione datane dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. 24298/2016, 87/2016, 3010/2012, 5353/2007; Ord. 187/2014, 16308/2013) (Corte di Cassazione, Sez. lavoro, sentenza 05.06.2017 n. 13937).

maggio 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Sulla impossibilità di riconoscere gli emolumenti previsti dall'art. 113 del D.Lgs. n. 50 del 18/04/2016 (incentivi) anche per le attività di manutenzione straordinaria.
L’art. 113 D.Lgs. 50/2016 indica, quali “funzioni tecniche” incentivabili, “esclusivamente” le attività per la programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e il controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Le attività enumerate, pertanto, sono state selezionate dal legislatore per la loro specifica attitudine a produrre effetti performanti e di vigilanza sulla spesa.

Il raffronto dell’attuale dettato normativo con quello previgente, pertanto, deve essere letto alla luce di
una tendenza evolutiva della ratio degli incentivi in esame che ulteriormente ne definisce l’ambito con la finalità di valorizzare “esclusivamente” un (pertanto) tassativo elenco di attività rispetto ad altre funzioni necessarie nelle varie fasi di esecuzione di un contratto pubblico.
Il legislatore,
con l’attuale art. 113, D.Lgs. 50/2016, ha ritenuto di dover circoscrivere la finalità “premiante” degli incentivi alle (sole) funzioni tecniche tassativamente elencate, a cui occorre aggiungere, a segnare il superamento del precedente sistema, l’esplicita esclusione delle attività di progettazione contenuta nella legge di delega.
Ammettere una tacita e contemporanea riespansione dell’ambito operativo degli incentivi in esame in favore di attività, quali quelle manutentive, già espressamente escluse dal legislatore del 2014, pertanto, contrasterebbe con lo spirito, ulteriormente selettivo rispetto al passato, della riforma del 2016.

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Con nota del 20.02.2017, prot. n. 23883 (prot. C.d.c. n. 1369 del 22.02.2017), il Sindaco del Comune di Treviso formula richiesta di parere in merito alla legittimità dell’attribuzione degli emolumenti previsti dall’art. 113 del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 a favore delle attività di manutenzione straordinaria.
Ad avviso dell’Ente, poiché “a differenza del previgente art. 93, comma 7-ter, del D.lgs. 12.04.2006, n. 163, il quale escludeva espressamente l’applicabilità degli incentivi a qualunque attività manutentiva, senza specificare se ordinaria o straordinaria (ma “ragionevolmente” riferendosi a entrambe), l’art. 113 del D.lgs. 12.04.2016, n. 50, introducendo una nuova fattispecie di incentivi per “funzioni tecniche”, non esclude tali attività dalla corresponsione degli incentivi.
A giudizio di questo ente, le “manutenzioni straordinarie” potrebbero rientrare nell’ambito di applicazione dell’art. 113 del D.lgs. 12.04.2016, n. 50 in quanto, al fine di realizzare lavori di manutenzione straordinaria, si rende necessario effettuare una “programmazione della spesa per investimenti” e, qualora tali lavori vengano affidati a ditte esterne mediante apposite procedure di appalto, vengono svolte dai dipendenti quelle attività che, ai sensi del comma 2, danno titolo alla corresponsione degli incentivi (tra queste attività, vi è per l’appunto l’attività di predisposizione e di controllo delle procedure di bando).
Diverso è il caso invece delle “manutenzioni ordinarie” per le quali, a differenza delle manutenzioni straordinarie, non viene effettuata alcuna “programmazione della spesa per investimenti”
”.
...
La questione prospettata, difatti, attiene alla corresponsione degli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, D.Lgs. 50/2016, recante la “Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”, il quale dispone che, a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, “le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti” (comma 2) e che “L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori” (comma 3).
Trattasi, pertanto, di materia attinente alla gestione della spesa del Comune, che, come tale, interessa ambiti della normativa e dei relativi atti applicativi “che disciplinano, in generale, l’attività finanziaria che precede o che segue i distinti interventi di settore, ricomprendendo, in particolare la disciplina dei bilanci e i relativi equilibri, l’acquisizione delle entrate, l’organizzazione finanziario-contabile, la disciplina del patrimonio, la gestione delle spese, l’indebitamento, la rendicontazione e i relativi controlli” (Sez. Autonomie, deliberazione n. 5/AUT/2006, cit.).
Si ritiene necessario sottolineare, alla luce dell’avvenuta approvazione, con D.G.C. del Comune di Treviso n. 43 del 01.03.2017, dell’autorizzazione alla sottoscrizione dell’accordo contenente le modalità e i criteri di ripartizione del Fondo concernente gli incentivi per le funzioni tecniche, che la funzione consultiva attribuita alle Sezioni regionali di controllo non può concernere fatti gestionali specifici del soggetto istante, ma ambiti e oggetti di portata generale, rimanendo nella piena discrezionalità e responsabilità dell’Ente la specifica e concreta scelta gestionale da adottare.
Ciò premesso, di seguito si procede all’analisi, in termini generali e astratti, che prescindono da una qualunque valutazione del suddetto atto, del quesito formulato dall’Ente in merito alla possibilità di corrispondere incentivi per le attività di manutenzione straordinaria sulla base della normativa attualmente vigente.
Come si avrà modo di illustrare,
si ritiene in merito ancora attuale, e applicabile al caso di specie, il percorso interpretativo seguito dalla Sezione delle Autonomie con la deliberazione 23.03.2016 n. 10, alla quale si rimanda per l’esaustiva ricostruzione storico-sistematica della disciplina in analisi.
Con tale pronuncia, ai sensi dell’art. 6, comma 4, D.L. 174/2012, n. 174, convertito, con modificazioni, dalla legge 07.12.2012, n. 213, è stato affermato il principio di diritto in base al quale “la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria.”
L’iter argomentativo tracciato dalla suddetta deliberazione partiva dalla constatazione che, nel passaggio dall’orientamento consolidatosi prima della novella recata dall’art. 13-bis D.L. 90/2014 (per il quale nel silenzio della legge l’emolumento in parola avrebbe dovuto essere riconosciuto solo per la manutenzione straordinaria, purché preceduta da un’attività di progettazione) al contrasto sorto tra le varie Sezioni regionali di controllo con l’entrata in vigore del comma 7-ter dell’art. 93 D.Lgs. 163/2006, istitutivo del (nuovo) fondo per la progettazione e l’innovazione, occorresse dare preminenza al dato letterale, in coerenza con l’art. 12 delle preleggi, che escludeva espressamente le attività di manutenzione da quelle incentivabili.
La Sezione delle Autonome ha ritenuto che il mutato quadro normativo fosse giustificato da una differente logica dello strumento delle incentivazioni, ristrette, rispetto al passato, alla progettazione e innovazione, in un’ottica non solo di contenimento della spesa, ma anche di una sua razionalizzazione, alla luce, tra l’altro, della L. 11/2016, recante la delega che ha condotto all’attuale testo dell’art. 113, D.Lgs. 50/2016, rispetto al quale verte la richiesta odierna di parere.
Più precisamente, l’art. 1, c. 1, lett. rr), L. 11/2016, prevede la destinazione di una somma non superiore al 2% dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, per l’esplicito fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e l'esecuzione a regola d'arte, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera e con l’espressa esclusione dell'applicazione degli incentivi alla progettazione.
In attuazione della delega,
l’art. 113 D.Lgs. 50/2016 indica, quali “funzioni tecniche” incentivabili, “esclusivamente” le attività per la programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e il controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Le attività enumerate, pertanto, sono state selezionate dal legislatore per la loro specifica attitudine a produrre effetti performanti e di vigilanza sulla spesa.

Il raffronto dell’attuale dettato normativo con quello previgente, pertanto, deve essere letto alla luce di
una tendenza evolutiva della ratio degli incentivi in esame che ulteriormente ne definisce l’ambito con la finalità di valorizzare “esclusivamente” un (pertanto) tassativo elenco di attività rispetto ad altre funzioni necessarie nelle varie fasi di esecuzione di un contratto pubblico (Sez. contr. Emilia Romagna, parere 07.12.2016 n. 118, Sez. contr. Sardegna, parere 18.10.2016 n. 122, Sez. contr. Veneto, parere 02.03.2017 n. 134, Sez. contr. Puglia, parere 24.01.2017 n. 5).
Se con l’art. 93, comma 7-ter, D.Lgs. 163/2006,
il legislatore ha sentito la necessità, rispetto alla prassi pretoria affermatasi, di chiarire che l’incentivo non fosse riconoscibile per nessuna attività di manutenzione, con l’attuale art. 113, D.Lgs. 50/2016, ha ritenuto di dover circoscrivere la finalità “premiante” degli incentivi alle (sole) funzioni tecniche tassativamente elencate, a cui occorre aggiungere, a segnare il superamento del precedente sistema, l’esplicita esclusione delle attività di progettazione contenuta nella legge di delega.
Ammettere una tacita e contemporanea riespansione dell’ambito operativo degli incentivi in esame in favore di attività, quali quelle manutentive, già espressamente escluse dal legislatore del 2014, pertanto, contrasterebbe con lo spirito, ulteriormente selettivo rispetto al passato, della riforma del 2016.
Non è fondata, tra l’altro, un’interpretazione che, nel constatare che quando il legislatore ha voluto escludere esplicitamente alcune attività (quali quelle di progettazione) si è preoccupato di farlo espressamente, vuole far derivare dal silenzio della legge un significato ultroneo (incentivazione delle attività manutentive) rispetto a quello fatto palese dall’elemento puramente letterale, in quanto nell’attuale testo si è adottata una differente tecnica normativa che consiste nella esplicita scelta di limitarsi a menzionare solo e, come recita la disposizione in esame, “esclusivamente”, alcune funzioni tecniche, risultando quelle non inserite nella disposizione in analisi automaticamente e inequivocabilmente escluse.
Una diversa conclusione rispetto a quella offerta, pertanto, contrasta non solo con l’inequivoca lettera della norma, che non ammette interpretazioni difformi in assenza di dubbi sul suo chiaro significato (rafforzato, come detto, dalla scelta di utilizzare l’avverbio “esclusivamente”), ma anche con un’interpretazione storico-sistematica alla luce dei precedenti approdi della giurisprudenza contabile (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 12.05.2017 n. 338).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE - PUBBLICO IMPIEGO: Oggetto: disdetta degli accordi relativi all’incentivo per le funzioni tecniche (CGIL-FP e CISL-FP di Bergamo, nota 11.05.2017).

aprile 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche anche per servizi e forniture ma senza sforare i limiti di legge.
In materia di incentivi per funzioni tecniche, in base all’articolo 113 del Dlgs 50/2016, non trova alcun fondamento una diversa interpretazione della norma che tenda ad ampliare le attività (e il novero dei soggetti beneficiari), inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate. Inoltre, il compenso incentivante spetta anche per i servizi e le forniture.

Questo il principio contenuto nel parere 27.04.2017 n. 52 della Corte dei conti , sezione di controllo regionale delle Marche.
Un Presidente di Provincia, per il tramite di un Consiglio delle Autonomie Locali, ha chiesto un parere in ordine all'articolo 113 del Dlgs 50/2016, ovvero: a) alla possibilità di estendere l'incentivo a personale amministrativo (per adempimenti connessi alle varie fasi della procedura di gara); b) se il medesimo incentivo potesse spettare anche nel caso di forniture e/o servizi anche se non riconducibili a committenze connesse alla realizzazione dei lavori/opere.
I beneficiari
Relativamente al primo quesito, i giudici marchigiani hanno evidenziato che la norma in questione si applica per le attività poste in essere successivamente al 19.04.2016 (data di entrata in vigore dello stesso decreto 50/2016), con l'obiettivo di assicurare l'efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell'opera a regola d'arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto (a fronte dell'abolizione degli incentivi alla progettazione di cui all'articolo 93, comma 7-ter, del Dlgs 163/2006).
Le nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici riguardano esclusivamente: le attività di programmazione della spesa per investimenti; la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di Rup, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara.
La Corte ha puntualizzato che le figure professionali diverse da quelle espressamente previste che non hanno svolto dette funzioni tecniche -sebbene svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche- possono essere incentivate soltanto con gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti contratti collettivi nazionali di lavoro.
Servizi e forniture
In ordine al secondo quesito, il Collegio ha osservato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale) (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo per le funzioni tecniche è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche espressamente indicate, nonché tra i loro collaboratori. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività, tassativamente elencate, svolte dai predetti dipendenti.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Si tratta in sostanza di attività tecnico-burocratiche tassativamente individuate, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
L’intento del legislatore è stato quello di
ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21 è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto.
La disciplina in esame individua espressamente i soggetti tra cui può essere ripartito il fondo (RUP, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche tassativamente elencate nel comma 2 e i loro collaboratori) e specifica che detto personale per fruire dei benefici deve comunque avere effettivamente svolto le suddette funzioni.
Non è pertanto possibile e non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma che tenda in qualche modo ad ampliare le attività, inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate e, conseguentemente, ad aumentare il novero dei soggetti beneficiari.
I dipendenti diversi da quelli indicati dalla norma e che non hanno svolto le funzioni tecniche parimenti individuate dalla stessa norma, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro.
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Il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.

Nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Alla luce di quanto sopra esposto, si rileva che
la nuova normativa di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto il compenso incentivante anche per i servizi e le forniture, ovviamente nel rispetto delle condizioni stabilite dalla stessa normativa.
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In data 08.03.2017 è pervenuta, per il tramite del Consiglio delle Autonomie Locali della Regione Marche, una richiesta di parere formulata dalla Presidente della Provincia di Ancona ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131/2003.
L’Amministrazione istante, con riferimento all’articolo 113, del decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 (“Incentivi per funzioni tecniche”), pone i seguenti quesiti:
- “se l'ottanta per cento delle risorse finanziarie dell'apposito fondo previsto dal sopra citato art. 113, comma 2, per le funzioni tecniche ivi espressamente indicate svolte dai dipendenti pubblici, possa essere ripartito anche a favore di personale amministrativo (ad esempio: personale preposto alla spesa per investimenti; personale preposto alle procedure di gara per l'individuazione del soggetto appaltatore e per gli adempimenti connessi alla stipula del contratto di appalto);
- se gli incentivi riferiti a forniture e/o servizi possano essere riconosciuti anche se non riconducibili a committenze strettamente necessarie per la realizzazione dei lavori/opere.”.
La stessa Amministrazione, ai fini dell’ammissibilità della richiesta di parere, ha dichiarato in particolare che:
   1. le disposizioni di legge di cui si chiede l'interpretazione sono l'art. 113 e 102, del Decreto Legislativo 18/04/2016 n. 50;
   2. la propria tesi interpretativa in merito alla disposizione di legge citata è la seguente: l'ottanta per cento delle risorse finanziarie dell'apposito fondo previsto dal sopra citato art. 113, comma 2, per le funzioni tecniche ivi espressamente indicate svolte dai dipendenti pubblici, possono essere ripartite anche a favore di personale amministrativo (ad esempio: personale preposto alla spesa per investimenti; personale preposto alle procedure di gara per l'individuazione del soggetto appaltatore e per gli adempimenti connessi alla stipula del contratto di appalto); gli incentivi per funzioni tecniche riguardanti forniture e servizi sono previsti indipendentemente dal fatto che siano riconducibili alla realizzazione di lavori/opere;
   3. il quesito proposto ha carattere generale e attiene a temi relativi alla contabilità pubblica in quanto riferito all'utilizzo di risorse pubbliche per forme di incentivo a favore di dipendenti pubblici;
   4. il parere richiesto non riguarda provvedimenti già adottati da questa Amministrazione, né profili relativi ai controlli ex articolo 1, commi 166 e seguenti, della legge 266/2005 in quanto: l'Amministrazione non ha ancora provveduto a regolamentare la materia in questione stante le difficoltà interpretative riguardanti l'art. 113 del Decreto Legislativo 18/04/2016 n. 50;
   5. il parere richiesto non prospetta questioni inerenti alla sussistenza di danni erariali di competenza della Sezione giurisdizionale della Corte dei Conti in quanto: la richiesta di parere precede l'operato di questa Amministrazione.
...
Nel merito si osserva quanto segue.
L’articolo 113 del nuovo Codice dei contratti pubblici approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50 introduce nuove forme di “Incentivi per funzioni tecniche” e si applica per le attività poste in essere successivamente al 19.04.2016, data di entrata in vigore dello stesso decreto.
In particolare detto articolo recita testualmente: “Art. 113 Incentivi per funzioni tecniche - 1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24 giugno 1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2.”.
Al riguardo si rileva che, sul punto, l’articolo 1, comma 1, lettera rr), della legge delega 28.01.2016, n. 11, ha previsto i seguenti criteri: “al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione
”.
Da quanto sopra esposto si ricava che la disciplina normativa in esame dispone che
l'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo per le funzioni tecniche è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche espressamente indicate, nonché tra i loro collaboratori. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività, tassativamente elencate, svolte dai predetti dipendenti.
Sulla materia la Sezione delle Autonomie con la deliberazione 13.05.2016 n. 18 e deliberazione 06.04.2017 n. 7 ha affermato una serie di principi che, per quanto di interesse, qui si richiamano.
La nuova normativa del Codice dei contratti pubblici, sostitutiva della precedente, ha abolito gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente articolo 93, comma 7-ter, del decreto legislativo n. 163 del 2006 e ha introdotto nuove forme di incentivazione per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
Si tratta in sostanza di attività tecnico-burocratiche tassativamente individuate, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
L’intento del legislatore, secondo la Sezione delle autonomie (deliberazione 06.04.2017 n. 7), è stato quello di
ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21 è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto.
La disciplina in esame individua espressamente i soggetti tra cui può essere ripartito il fondo (RUP, i soggetti che svolgono le funzioni tecniche tassativamente elencate nel comma 2 e i loro collaboratori) e specifica che detto personale per fruire dei benefici deve comunque avere effettivamente svolto le suddette funzioni.
Non è pertanto possibile e non trova alcun fondamento normativo una diversa interpretazione della norma che tenda in qualche modo ad ampliare le attività, inserendone altre diverse da quelle tassativamente elencate e, conseguentemente, ad aumentare il novero dei soggetti beneficiari.
I dipendenti diversi da quelli indicati dalla norma e che non hanno svolto le funzioni tecniche parimenti individuate dalla stessa norma, benché svolgano attività comunque connesse alla realizzazione di opere pubbliche possono essere incentivati utilizzando soltanto gli ordinari istituti contrattuali e le relative risorse finanziarie stanziate in base alle norme dei vigenti Contratti Collettivi Nazionali di Lavoro (cfr. Sezione regionale di controllo per le Marche parere 17.12.2014 n. 141).
In ordine poi al secondo quesito e cioè se gli incentivi riferiti a forniture e/o servizi possano essere riconosciuti anche se non riconducibili a committenze strettamente necessarie per la realizzazione dei lavori/opere, si osserva quanto segue.
Sul punto la Corte dei conti - Sezione delle Autonomie con deliberazione 06.04.2017 n. 7, ha affermato, che
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Tale interpretazione, secondo la Sezione delle Autonomie, “è avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza. In tal senso è anche l’avviso di questa Sezione che, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, ammette che la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di «incentivazione per funzioni tecniche»”.
La Sezione delle Autonomie inoltre chiarisce che
nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Alla luce di quanto sopra esposto, si rileva che
la nuova normativa di cui all’articolo 113 del d.lgs. n. 50 del 2016 ha previsto il compenso incentivante anche per i servizi e le forniture, ovviamente nel rispetto delle condizioni stabilite dalla stessa normativa.
L’Amministrazione, pertanto, nell’ambito dei poteri di gestione di esclusiva competenza e delle connesse responsabilità dovrà procedere alle valutazioni e alle conseguenti determinazioni al fine di ottemperare agli adempimenti previsti dalla normativa vigente sopra illustrata, tenendo presente l’esigenza imprescindibile di assicurare il puntuale rispetto delle condizioni e dei limiti previsti dalla stessa disciplina normativa e del quadro giurisprudenziale, come sopra illustrati (Corte dei Conti, Sez. controllo Marche, parere 27.04.2017 n. 52).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEE' da escludere che l’attività manutentiva possa essere incentivata, ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016.
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1) Il Sig. Presidente della Provincia di Perugia, con nota del 03.04.2017, ha inoltrato una richiesta di parere, ex art. 7, comma 8, della l. n. 131/2003, in merito alla “inclusione o esclusione delle attività di manutenzione, ordinaria e straordinaria, dall’incentivazione prevista dall’art. 113 del d.lgs n. 50/2016.
2) Al riguardo, dopo aver riportato per esteso il testo del comma 1 del precitato art. 113 (v. pag. 1 del quesito), ha fatto presente che il medesimo articolo, “al successivo comma 3, [ha] previsto che l’80% delle risorse finanziarie del fondo, costituito ai sensi del [precedente] comma 2, è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento, adottato dalle amministrazioni, secondo i rispettivi ordinamenti” (v., anche per la sottolineatura, ancora pag. 1 del quesito).
Nell’evidenziare che il previgente art. 93, co. 7-ter del d.lgs. n. 163/2006, ha espressamente escluso dall’analogo riparto dell’80% del fondo allora previsto “le attività manutentive”, ha fatto notare come “la formulazione dell’art. 113 [ora in rassegna] non esclud[a] espressamente le manutenzioni, ma si limit[i] a riferirsi a ciascuna opera o lavoro” e come “l’art. 3 del d.lgs. n. 50/2016 stabilisc[a] che, ai fini del codice, per lavori di cui all’allegato I debbano intendersi le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro, manutenzione di opere” (v. pag. 2 del quesito, anche per la sottolineatura).
3) Il Presidente della Provincia di Perugia ha anche richiamato il precedente parere di questa Sezione, ex parere 14.05.2015 n. 71, con il quale è stato escluso ogni beneficio per l’attività manutentiva, anche straordinaria, in relazione all’esplicito disposto del precitato comma 7-ter dell’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006 (v. ancora pag. 2 del quesito).
...
6) – Ciò premesso, nel merito, si rileva che le argomentazioni che articolano il quesito all’esame del Collegio disvelano una ricostruzione della trama normativa dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, da parte di chi ha formulato il quesito stesso, non aderente alla lettera ed allo spirito del precitato articolo 113.
6.1.) Al riguardo
è bene evidenziare, anzitutto, le finalità perseguite dal ripetuto art. 113.
Come correttamente evidenziato anche dalla Sezione delle Autonomie:
   a)
l’articolo in riferimento mira ad incentivare le “funzioni operative per l’esecuzione di lavori”, per realizzare l’“opera a regola d’arte e nei tempi previsti dal progetto, senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera (v. Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10, paragrafo 5);
   b)
l’articolo stesso ha abolito “gli incentivi della progettazione, previsti dal previgente art. 93, co. 7-ter del d.lgs. n. 163/2006” ed ha introdotto “nuove forme di incentivazioni per funzioni tecniche (v. Sez. Aut. deliberazione 13.05.2016 n. 18, paragrafo 1, con grassetto e sottolineatura dello scrivente) .
6.2.)
Le Sezioni Regionali di controllo, già interessate al problema della compensabilità delle attività manutentive con quesiti analoghi a quello ora in esame, hanno chiarito come le “funzioni tecniche” oggetto di incentivo siano solo quelle tassativamente indicate nel secondo comma dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016. Esse costituiscono un numero chiuso, come è agevole desumere anche dall’“avverbio esclusivamente, utilizzato dal legislatore nel[lo stesso] comma 2” .
D’altronde, si è ulteriormente precisato, gli incentivi per la “progettazione e l’innovazione”, previsti dal previgente art. 93, co. 7-bis del d.lgs. n. 163/2006), così come gli “incentivi per funzioni tecniche”, ora previsti dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, “costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico” e sono, perciò, di stretta interpretazione e “possono essere riconosciuti solo per le attività espressamente previste dalla legge”.
Sul punto, per vero, la richiesta di parere all’esame del Collegio non articola nessun dubbio interpretativo.
6.3) La richiesta stessa, invece, focalizza l’attenzione sul comma 3 dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, per tentare di offrirne una lettura coordinata con l’art. 3 del medesimo testo normativo, tale da permettere di attrarre anche l’attività di manutenzione nell’elenco delle “funzioni tecniche” incentivate.
In realtà, l’art. 3 del d.lgs. n. 50/2016, nel dare le “definizioni” delle espressioni e dei termini di maggior interesse usati nel medesimo decreto legislativo, alla lettera nn) precisa che, per “lavori di cui allegato I”, si devono intendere “le attività di costruzione, demolizione, recupero, ristrutturazione urbanistica ed edilizia, sostituzione, restauro [e] manutenzione di opere” (la sottolineature è della richiesta di parere).
6.4) Una simile puntualizzazione non consente di attrarre l’attività manutentiva nell’area della incentivazione, secondo un’attenta lettura del sistema di incentivazione regolato dall’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016.
In tale sistema, infatti, la manutenzione resta un “lavoro” e non una “funzione tecnica”, anche alla stregua della ricostruzione normativa offerta nella richiesta di parere.
6.4.1) E’ da rilevare, per una corretta interpretazione del comma 3 dell’art. 113, che le relative disposizioni –nella loro più intrinseca consistenza normativa– si limitano a precisare che “l’80% delle risorse del fondo […] è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
Il predetto comma 3, dunque, reca semplicemente un criterio di riparto del fondo di incentivazione riferito a “ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura”, ma non offre spazi esegetici per aggiungere altre “funzioni tecniche” all’elenco di cui al precedente comma 2.
6.5)
Una interpretazione armonica e coordinata dei primi tre commi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, aderente ai noti canoni ermeneutici dell’art. 12, co. 1, delle disposizioni sulla legge in generale (letterale, sistematico e teleologico), lascia intravedere un complessivo disegno normativo, per il quale:
   a)
il comma 1, precisa i criteri di quantificazione degli “stanziamenti [relativi ai] singoli lavori”, con allocazione in essi anche delle risorse per “gli oneri inerenti la progettazione, [la] direzione dei lavori”, ecc.;
   b)
il comma 2, fissa i criteri di quantificazione del fondo per incentivare le “funzioni tecniche”, ivi specificamente e tassativamente elencate (“attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando”, ecc.), determinandolo nel 2% dell’“importo dei lavori posti a base di gara, [da] valere sugli stanziamenti di cui al comma 1”;
   c)
il comma 3, infine, indica i criteri di riparto dell’“80% del fondo [di cui al] comma 2, [rapportandoli a] ciascuna opera o lavoro, servizio [o] fornitura”.
Da nessuno degli elencati commi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016 emerge uno spiraglio interpretativo per inserire tra le “funzioni tecniche” da incentivare l’attività manutentiva.
7) – Per quanto finora esposto e considerato, dunque,
è da escludere che l’attività manutentiva possa essere incentivata, ai sensi dell’art. 113 del d.lgs. n. 50/2016, tenuto conto dei dubbi interpretativi prospettati con l’esaminata richiesta di parere (Corte dei Conti, Sez. controllo Umbria, parere 26.04.2017 n. 51).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Pagamento legittimo anche se la prestazione affidata è ancora da eseguire.
Un ente locale ha avanzato una richiesta di parere -riguardante la materia degli incentivi, ora previsti per le prestazioni tecniche dall’articolo 113, Dlgs n. 50/2016- ponendo i seguenti quesiti: se la disciplina regolante l’incentivo è quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere; se, in subordine, in caso di opere già approvate e in corso di realizzazione, debbano continuare ad essere applicate le disposizioni normative vigenti al momento dell’applicazione anche per le attività tecniche già avviate ma completate successivamente (responsabile del procedimento, direzione lavori, coordinamento in fase di esecuzione, collaudo in corso d’opera e finale).
La questione è stata esaminata dal recente parere 20.04.2017 n. 22 della Corte dei conti, Sezione Regionale Controllo Basilicata.
Il quadro normativo
L’articolo 113 del Dlgs n. 50/2016 ha modificato, principalmente, l’oggetto delle prestazioni incentivabili e i soggetti coinvolti, rispetto a quanto precedentemente regolato dall’articolo 93, Dlgs n. 163/2006.
Già in passato la giurisprudenza aveva espresso il convincimento che, qualora si succedano nel tempo disposizioni che diversamente prevedono e regolano l’incentivazione di talune attività, il discrimine tra le due discipline è dato dal momento “genetico” in cui l’opera o il lavoro sono approvati e inseriti nei documenti di programmazione vigenti nell’esercizio in cui sono stati adottati o, in prospettiva, nel Documento Unico di Programmazione che la Giunta è tenuta a predisporre e presentare al Consiglio per le conseguenti deliberazioni (art. 170 Tuel); conclusione, questa, ribadita nella deliberazione in commento.
Ciò precisato, deve l’interprete interrogarsi se la prestazione, lecita al momento in cui è sorta, diventi illecita (vietata) prima di essere adempiuta; e ciò con specifico riguardo per il pagamento dell’incentivo per la progettazione di cui all’articolo 93, Dlgs n. 163/2006 riferito ad attività che, seppure in precedenza previste, siano state adempiute solo successivamente alla novella di cui all’articolo 113 Dlgs n. 50/2016).
Orbene, secondo la deliberazione in commento, non può giungersi a tale conclusione, atteso che l’articolo 1, comma 1, lett. r), della legge delega n. 11/2016 non ha espressamente “vietato” l’applicazione dell’incentivazione precedentemente prevista, essendosi limitata a prescrivere un “divieto” circa “lo svolgimento contemporaneo dell’attività di validazione con quella di progettazione”, onde evitare conflitti di interesse. Nulla del genere, invece, per quanto attiene la disciplina dell’incentivo, limitandosi la predetta legge delega a prevedere che siano incentivate attività diverse da quelle precedentemente indicate, “escludendo” l’applicazione degli incentivi alla progettazione.
Orbene, la circostanza che l’ordinamento non si sia espresso sulla non meritevolezza o sulla sopravvenuta illiceità del pagamento dell’incentivo per le prestazioni precedentemente affidate e ancora da eseguire, impedisce di pervenire alla conclusione che la nuova disciplina sia di impedimento alla conclusione del programma obbligatorio generatosi sotto la vigenza dell’abrogato articolo 93, Dlgs n. 163/2006.
Il parere
Conclusivamente, quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del Dlgs n. 50/2016, il pagamento non è impedito dal principio “tempus regit actum”, trattandosi di rapporto obbligatorio di natura privatistica, ed inoltre in quanto l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa ed il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa dell'11.05.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Relativamente all’affidamento agli uffici interni del Comune delle attività incentivate a norma dell’art. 93, la disciplina resta quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere, non potendo la nuova disciplina operare retroattivamente.
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Quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, l’adempimento della obbligazione pecuniaria (il pagamento dell’incentivo), seppure oggetto di uno speciale “procedimento” amministrativo e contabile, non è impedito dal principio “tempus regit actum” per la ragione che:
   i) trattasi di rapporto obbligatorio di natura privatistica;
   ii) l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa (art. 216, comma 1);
   iii) il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge posta in rassegna da questa Sezione, a ciò non potendosi riferire il divieto che l’art. 1, comma 1, lett. rr, legge delega n. 11/2016 ha posto per “lo svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione”, e ciò per evitare conflitti di interesse, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere.
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Il Presidente della Provincia di Potenza premette che a seguito del D.Lgs. n. 50/2016, che ha approvato il nuovo “Codice degli appalti pubblici”, è stata riformata la materia degli incentivi, ora previsti per le prestazioni tecniche (art. 113). Tuttavia, nel passato, la materia è stata più volte oggetto di interventi riformatori, la cui disciplina potrebbe non essersi ancora esaurita, con la conseguenza che diverse discipline, regolanti fattispecie pregresse, potrebbero coesistere.
Tanto premesso, pone i seguenti quesiti:
   a) se la disciplina regolante l’incentivo è quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere;
   b) se, in subordine, in caso di opere già approvate e in corso di realizzazione, debbano continuare ad essere applicate le disposizioni normative vigenti al momento dell’applicazione anche per le attività tecniche già avviate ma completate successivamente (responsabile del procedimento, direzione lavori, coordinamento in fase di esecuzione, collaudo in corso d’opera e finale).
...
Nel merito
3. Con il quesito posto l’Ente istante ha inteso esplicitamente richiamare l’approdo cui era giunta questa Sezione con il
parere 12.02.2015 n. 3, il cui contenuto si dà qui per riprodotto, salvo quanto si renderà necessario riportare.
In sostanza, in detta pronuncia si era ritenuto che la disciplina che regola l’incentivo (allora destinato alla “progettazione”) fosse quella vigente al momento in cui l’opera era stata approvata. Ciò nel senso che l’obbligo di prestare l’attività richiesta e, per corrispettivo, l’obbligo di pagare l’incentivo, dovessero essere regolati secondo la disciplina vigente nel momento genetico in cui tali obblighi sono stati assunti. Tale momento, per le argomentazioni ivi sviluppate, si era ritenuto che dovesse identificarsi con l’approvazione dell’opera o del lavoro sul cui stanziamento far valere l’aliquota del 2% da destinare al “fondo” per la progettazione e l’innovazione. Di conseguenza, in osservanza del principio di (tendenziale) irretroattività della norma, un mutamento della disciplina di settore non avrebbe avuto effetti sul diritto all’incentivo, così come regolato dalla disciplina vigente al momento dell’approvazione dell’opera o del lavoro, salvo la necessaria verifica del corretto adempimento.
Di lì a poco, con
deliberazione 24.03.2015 n. 11), la Sezione delle Autonomie, esaminando una questione interpretativa riferita a norme succedutesi nel tempo e diversamente regolanti la materia degli incentivi, concludeva nel senso che le questioni di diritto intertemporale che insorgessero per il mutare, nel tempo, della disciplina, dovessero essere risolte secondo il principio della irretroattività della legge, e cioè che la legge successiva non potesse andare a modificare o a incidere su posizioni giuridiche sorte in precedenza.
Correttamente, quindi, la citata delibera della Sezione delle Autonomie collocava anche questa Sezione tra quanti sostenevano la tesi della irretroattività della legge e, dunque, la sua non applicazione alle fattispecie regolate dalla norma precedente.
4. Fermo restando questo fondamentale punto di convergenza, tuttavia, una diversità di opinioni, peraltro rilevata dalla stessa Sezione delle Autonomie, ha riguardato il momento in cui, in virtù del principio di irretroattività, fosse precluso alla norma successiva di regolare vicende già sorte o in corso di svolgimento. Questa Sezione aveva ritenuto che tale momento andasse individuato con l’approvazione dell’opera o del lavoro; la Sezione delle Autonomie aveva ritenuto che tale momento coincidesse con la esecuzione della prestazione, secondo il principio “tempus regit actum”.
5. La soluzione adottata dalla Sezione delle Autonomie giungeva, in concreto, a rendere applicabile il limite massimo di incentivo anche alle attività tecnico-professionali espletate dai dipendenti successivamente all’entrata in vigore del D.L. 24.06.2014, n.90, ancorché riferibili a progetti approvati in precedenza. A seguito di tale ultimo D.L., infatti, il limite dell’incentivo pagabile annualmente per ciascun percettore, che la norma precedentemente vigente aveva fissato nella misura del 100% del trattamento economico annuo lordo, veniva ulteriormente ridotto alla misura massima del 50%.
Si trattava, quindi, di spiegare l’applicazione di detto limite, più restrittivo rispetto a quello vigente in precedenza, anche a quelle prestazioni poste in essere successivamente all’entrata in vigore del decreto legge, seppure in adempimento di obblighi sorti quando il limite non sussisteva. A questo scopo la Sezione delle Autonomie si era richiamata al principio “tempus regit actum” per mantenere, da un lato, ferma l’irretroattività della nuova norma e, dall’altro, applicare la nuova regola alle prestazioni ricadenti nel tempo successivo alla sua entrata in vigore, senza che rilevasse la disciplina vigente nel momento in cui l’obbligazione era sorta.
6. A parere di questa Sezione, tuttavia, non vi è un contrasto tra le due tesi sul punto, atteso che alla stessa conclusione cui è pervenuta la Sezione delle Autonomie si sarebbe potuti pervenire anche secondo la tesi seguita da questa Sezione.
In verità, l’applicazione del limite massimo individuale del 50% anche per le prestazioni rese successivamente all’entrata in vigore del D.L. n. 90/2014, convertito dalla L. n. 114/2014, che tale limite ha introdotto, può giustificarsi senza dover, necessariamente, fare ricorso alla tesi della irretroattività della norma, e senza dover richiamare il principio “tempus regit actum”, che impone, poi, di collocare il confine temporale tra le due norme nel momento della esecuzione della prestazione piuttosto che in quello genetico del rapporto.
A ben vedere, infatti, quello che viene in evidenza è che il limite legislativo di cui si discute interviene a modificare una disciplina sostanzialmente di natura pattizia, il cui oggetto (i criteri e la misura del riparto dell’incentivo), è cioè devoluto alla contrattazione integrativa decentrata (art. 93, comma 7-ter, D.Lgs n. 163/2006) da recepirsi con regolamento dell’Ente (vds., di questa Sezione, parere n. 7/2017).
Già il comma 5 dell’art. 92 del D.Lgs. n. 163/2006 aveva stabilito, da un lato, che le modalità e i criteri con cui ripartire gli incentivi fossero previsti in sede di contrattazione decentrata e assunti in un regolamento adottato dall'amministrazione; dall’altro, aveva posto un limite di legge alla misura dell’incentivo erogabile (allora pari al trattamento economico complessivo annuo). Limite che, dunque, non avrebbe potuto essere derogato dalle parti contraenti in quanto norma imperativa di legge finalizzata a contenere la spesa e il trattamento economico complessivo del personale, che deve trovare applicazione anche sui contratti già stipulati in sede integrativa decentrata, ai sensi dell’art. 40, comma 3-quinquies del TUIP, quinto periodo, a tenore del quale “Nei casi di violazione dei vincoli e dei limiti di competenza imposti dalla contrattazione nazionale o dalle norme di legge, le clausole (dei contratti integrativi in sede decentrata) sono nulle, non possono essere applicate e sono sostituite ai sensi degli articoli 1339 e 1419, secondo comma, del codice civile” (sul punto vds. anche l’art. 40-bis del TUIP).
Pertanto, il limite del 50%, introdotto con D.L. n. 90/2014, sarebbe andato a sostituire, comunque, il precedente limite massimo di spesa pagabile annualmente, modificando di conseguenza anche l’accordo decentrato (analogamente, il D.L. n. 66/2014 ha inciso sui contratti in corso, inserendo automaticamente, alle precedenti convenzioni, il nuovo tetto massimo quale limite alla retribuzione di alcune categorie di amministratori pubblici o di società pubbliche).
In definitiva, il ritenuto contrasto con la Sezione delle Autonomie è solo apparente non trattandosi di questione di diritto intertemporale.
7. Tanto chiarito, occorre ora tornare al tema principale sollevato con il quesito in esame, per la cui soluzione le sopra esposte considerazioni non sono prive di rilievo.
I quesiti
8. L’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 (“Codice dei contratti pubblici”) ha modificato, principalmente, l’oggetto delle prestazioni incentivabili e i soggetti coinvolti, rispetto a quanto precedentemente regolato dall’art. 93, D.Lgs. n. 163/2006. In altre parole, talune attività e talune qualifiche professionali, che prima erano incentivabili, ora non lo sono più e, al contrario, sono oggi divenute incentivabili altre prestazioni e altre professionalità, se presenti all’interno dell’ente.
Sicché, in questo caso, un vero problema di diritto intertemporale si potrebbe porre –e l’Ente istante in effetti lo pone, come meglio si dirà- nel momento in cui si dubitasse che le prestazioni di “progettazione”, già convenute e non ancora adempiute, ove poste in essere successivamente alla novella legislativa, diano ancora diritto al pagamento dell’incentivo per il quale erano state accantonate le risorse nell’apposito “fondo”.
Giova precisare che il quesito in esame si limita a scrutinare la sorte dell’incentivo per le prestazioni previste dall’art. 93, D.Lgs. n. 163/2006, relative ai soli lavori e per le quali erano state appostate le risorse nell’apposito “fondo progettazione”, se rese successivamente all’entrata in vigore della novella legislativa introdotta dal D.Lgs. n. 50/2016. Resta esclusa dal perimetro del parere ogni altra questione relativa alle attività non più incentivabili, che potranno comunque essere affidate agli uffici interni della stazione appaltante per lavori, servizi e forniture successivamente alla novella stessa (ex art. 24).
Ciò chiarito, va detto che, anche in questo caso, non sembra che la questione sia riconducibile al tema dell’applicazione retroattiva della norma nuova rispetto a situazioni pregresse, trattandosi, semmai, di un problema di ultrattività della norma precedente e della sua idoneità a continuare a regolare un rapporto già in essere.
9. Nel precedente
parere 12.02.2015 n. 3, questa Sezione aveva espresso il convincimento che, qualora si succedano nel tempo disposizioni che diversamente prevedono e regolano l’incentivazione di talune attività (ora di progettazione ora tecniche), il discrimine tra le due discipline non è dato dal momento in cui viene compiuto ogni singolo atto in cui si realizza il rapporto obbligatorio tra il dipendente e l’Ente datore di lavoro, consistente nel compimento delle attività di “progettazione” dedotte in obbligazione, e neppure dal momento in cui deve pagarsi l’incentivo, trattandosi di un mero adempimento, ma dal momento in cui l’opera o il lavoro sono approvati e inseriti nei documenti di programmazione vigenti nell’esercizio in cui sono stati adottati o, in prospettiva, nel Documento Unico di Programmazione che la Giunta è tenuta a predisporre e presentare al Consiglio per le conseguenti deliberazioni (art. 170 TUEL). 
È in questo momento, infatti, che, con il lavoro: i) si decide anche di affidare all’interno dell’ente le attività, (allora) di progettazione (ora) tecniche, necessarie affinché possa realizzarsi l’opera programmata; ii) si indicano gli stanziamenti disponibili e da inserire nel bilancio di previsione, sulla base dei quali stabilire il valore complessivo dell’appalto da porre a base d’asta; iii) si quantificano le risorse da destinare al “fondo” incentivazione.

In altre parole, aveva ritenuto questa Sezione che
la disciplina regolante il rapporto tra Ente e il suo dipendente –trattandosi di rapporto obbligatorio di natura privatistica- fosse quella fissata nel momento genetico da cui scaturisce l’obbligo di rendere la specifica prestazione [di “progettazione”, ovvero di programmazione, di direzione lavori, di supporto tecnico-amministrativo alle attività del responsabile del procedimento e del dirigente competente alla programmazione dei lavori pubblici (ex art. 24, D.Lgs. n. 50/2016)], e che tale momento sia, appunto, quello come sopra indicato.
10. Ovviamente, trattandosi di prestazioni che, soprattutto se riferite all’esecuzione di lavori, possono essere rese in un arco di tempo ampio, è del tutto plausibile che la disciplina del rapporto possa essere incisa con modifiche apportate da successive fonti normative e/o contrattuali. Anche da questa considerazione possono trarre fondamento i dubbi espressi dal Comune istante.
Non è dubbio, infatti, che il contenuto della prestazione obbligatoria debba conformarsi alle regole vigenti al momento in cui essa viene resa: ad esempio, quando la norma sopravvenuta richieda l’adeguamento a certi standard tecnici o giuridici o di qualità, o il rispetto di talune prescrizioni in materia di certificazioni, di tracciabilità, e così oltre. Si tratta, a ben vedere, di disposizioni che incidono non già sulla fonte dell’obbligo, o sulla obbligatorietà della prestazione, ma solo sul suo contenuto, ovvero sui requisiti che la prestazione deve avere per essere considerata correttamente adempiuta.
In questo contesto può anche accadere che la prestazione, lecita al momento in cui è sorta, diventi illecita e, quindi, vietata, prima di essere adempiuta.
C’è da chiedersi se questa sia la situazione venutasi a determinare per il pagamento dell’incentivo per la progettazione (ex art. 93, D.Lgs. n. 163/2006) riferito ad attività che, seppure in precedenza previste, siano state adempiute solo successivamente alla novella (art. 113 D.Lgs. n. 50/2016).
11. A parere di questa Sezione così non è.
In via preliminare si rileva che sulla questione qui in discussione non si rinvengono precedenti pronunciamenti della Sezione delle Autonomie, dal momento che la
deliberazione 13.05.2016 n. 18 ha espresso principi di diritto su tutt’altri quesiti. In quella sede, passandosi in rassegna le disposizioni normative regolanti l’incentivo, ci si è limitati a menzionare la novità introdotta dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016, segnalando che la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce il previgente regime di incentivo alla progettazione (art. 93, D.Lgs. n. 163/2006), sostituendolo con nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”, sulla base di nuove disposizioni che, ai sensi della disciplina transitoria (articoli 216 e 217), troveranno applicazione per le sole attività poste in essere successivamente alla data di entrata in vigore, ossia il 19.04.2016. Tale affermazione, oltre ad essere senz’altro condivisibile, nei termini di cui si dirà, non prende posizione ex professo sulla questione qui in esame.
A questo punto mette conto esaminare criticamente quanto, invece, affermato dall’ANAC nella Delibera n. 973 del 14.09.2016 - Linee Guida n. 1, di attuazione del D.Lgs. 18.04.2016, n. 50, recanti “Indirizzi generali sull’affidamento dei servizi attinenti all’architettura e all’ingegneria”, ove, al capito III, paragrafo 1.3, si legge: “Nel caso di ricorso alla progettazione interna non potrà essere applicato l’incentivazione del 2%, espressamente vietata dalla legge delega 11/2016 (art. 1, comma 1, lettera oo), principio recepito dall’art. 113, comma 2 del decreto legislativo n. 50/2016”.
L’affermazione secondo cui la legge delega n. 11/2016 abbia espressamente “vietato” l’applicazione dell’incentivazione precedentemente prevista, merita un approfondimento.
La legge di delega, all’art. 1, comma 1, lett. rr (per errore indicata come oo nella citata delibera), è del seguente letterale tenore: “(princìpi e criteri direttivi specifici ai quali il Governo dovrà attenersi) revisione e semplificazione della disciplina vigente per il sistema della validazione dei progetti, stabilendo la soglia di importo al di sotto della quale la validazione è competenza del responsabile unico del procedimento nonché il divieto (sottolineatura aggiunta), al fine di evitare conflitti di interesse, dello svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione; al fine di incentivare l'efficienza e l'efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell'esecuzione a regola d'arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d'opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell'importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l'applicazione degli incentivi alla progettazione”.
A ben vedere, l’unico “divieto” che la disposizione prescrive riguarda “lo svolgimento contemporaneo dell'attività di validazione con quella di progettazione”, e ciò per evitare conflitti di interesse.
Nulla del genere, invece, per quanto attiene la disciplina dell’incentivo; la delega si limita, infatti, a prevedere che siano incentivate attività diverse da quelle precedentemente indicate, “escludendo” l’applicazione degli incentivi alla progettazione.
Conformemente alla delega, l’art. 113 ha indicato le attività oggetto di nuova incentivazione. Tale (nuova) disciplina “si applica alle procedure e ai contratti per i quali i bandi o avvisi con cui si indice la procedura di scelta del contraente siano pubblicati successivamente alla data della sua entrata in vigore nonché, in caso di contratti senza pubblicazione di bandi o di avvisi, alle procedure e ai contratti in relazione ai quali, alla data di entrata in vigore del presente codice, non siano ancora stati inviati gli inviti a presentare le offerte” (art. 216, comma 1); di conseguenza è stato abrogato l’art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 (unitamente all’abrogazione dell’intero articolato, ex art. 217).
12. In altre parole la vicenda che ha riguardato l’incentivo alla progettazione è da inquadrarsi in un normale avvicendamento di discipline diverse, con applicazione delle nuove disposizioni alle future fattispecie e ciò in ossequio al principio della irretroattività della legge.
La circostanza che l’ordinamento non si sia espresso sulla non meritevolezza o sulla sopravvenuta illiceità del pagamento dell’incentivo per le prestazioni precedentemente affidate e ancora da eseguire, impedisce di pervenire alla conclusione che la nuova disciplina sia di impedimento alla conclusione del programma obbligatorio generatosi sotto la vigenza dell’abrogato art. 93. Nel caso in questione, infatti, si discute di un rapporto obbligatorio, lecitamente instauratosi tra ente (datore di lavoro) e lavoratore, avente ad oggetto diritti patrimoniali da eseguirsi con il pagamento dell’incentivo al verificarsi dell’adempimento della controparte, alle condizioni che ne impongono la liquidazione così come disciplinate dall’art. 93 citato.
13. Conclusivamente, in ordine ai quesiti posti, si conferma l’orientamento espresso da questa Sezione nel richiamato
parere 12.02.2015 n. 3, nel senso che la disciplina regolante l’incentivo alla progettazione resta quella vigente al momento in cui l’opera è stata inserita nei documenti di programmazione, indipendentemente dal momento in cui le prestazioni incentivate vengono in concreto poste in essere.
Quanto alle opere già approvate e in corso di realizzazione alla data di entrata in vigore del D.Lgs. n. 50/2016, l’adempimento della obbligazione pecuniaria (il pagamento), seppure oggetto di uno speciale “procedimento” amministrativo e contabile, non è impedito dal principio “tempus regit actum” per la ragione che:
   i)
trattasi di rapporto obbligatorio di natura privatistica;
   ii)
l’esclusione dell’incentivo alla progettazione è espressamente riferita alle procedure di gara non ancora attivate al momento dell’entrata in vigore della novella legislativa;
   iii)
il pagamento non trova un chiaro e univoco divieto in alcuna disposizione di legge posta in rassegna da questa Sezione, né è precluso da altre disposizioni che impediscano il compimento di tale atto, al tempo in cui deve essere posto in essere (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata, parere 20.04.2017 n. 22).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Agli incentivi per funzioni tecniche serve un tetto su misura nel fondo accessorio.
L’inclusione dei compensi per le funzioni tecniche nel tetto del fondo per la contrattazione decentrata solleva numerosi problemi operativi: alcuni possono essere risolti in via interpretativa, per altri è necessario un intervento legislativo.
La posizione della Corte dei conti
Per tutte le amministrazioni, in premessa, è necessario che queste somme siano inserite nel fondo delle risorse decentrate e che siano calcolate in modo preciso. La deliberazione 06.04.2017 n. 7 della sezione autonomie della Corte dei Conti (si veda il Quotidiano degli enti locali e della Pa del 13.04.2017), con argomentazioni che devono essere giudicate come ineccepibili soprattutto rispetto ai principi affermati dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle sezioni riunite di controllo della magistratura contabile, ha stabilito che non ci sono più le condizioni per cui la incentivazione delle funzioni tecniche debba essere esclusa dal tetto del fondo per la contrattazione decentrata.
Il primo problema è che in questo modo si inseriscono nel tetto del fondo delle somme relative ad attività che ne erano escluse. Sembra abbastanza agevole sostenere, in virtù del principio di carattere generale della omogeneità dei dati messi a confronto, che si possa convenzionalmente intervenire sul fondo del 2015 e su quello del 2016, che rispettivamente sono attualmente e sulla base dell'emanando schema di decreto legislativo attuativo della riforma del testo unico del pubblico impiego, il tetto massimo del fondo di questo e dei prossimi anni.
Le nuove regole
Ma ciò non è comunque sufficiente: le nuove regole sulla incentivazione delle funzioni tecniche comprendono anche gli appalti di servizi e forniture, mentre in precedenza era prevista solamente la incentivazione dei lavori pubblici.
Essendo invariato il tetto delle risorse che possono essere destinate a queste incentivazioni, cioè il 2% dell'importo posto a base di gara, è assai probabile che si supereranno le somme previste a questo titolo nel 2015. Il che si realizzerà sicuramente nella gran parte delle realtà, nonostante il “decreto correttivo” limita la erogazione di questi compensi nel caso di forniture e servizi alla presenza del direttore della esecuzione, il che determina che in molti casi non si erogherà questo compenso.
Ed ancora, nonostante le amministrazioni si stanno dimostrando molto restie a prevedere somme rilevanti per questa incentivazione nel caso di appalti di forniture e servizi, perché la erogazione di questi compensi determina seccamente un aumento dei costi a carico dei bilanci degli enti o, in numerosi casi, a carico degli utenti. Anche con riferimento a questo elemento si ritiene che, sulla scorta dei principi dettati dalle deliberazioni della magistratura contabile, sia possibile determinare in questo l'anno zero di tali costi a cui fare riferimento come tetto invalicabile per il futuro, visto che esso è il primo in cui la norma è a regime.
Un tetto per il fondo
Di difficile soluzione senza un intervento legislativo è il possibile impatto con effetti stravolgenti di queste somme sul fondo.
Siamo in presenza comunque di somme di grande rilievo: cosa accade in un comune in un anno in cui si fanno molti e/o molto rilevanti appalti di forniture e servizi e, quindi, queste somme aumentano? Si deve tagliare la erogazione degli altri istituti del fondo? E se il fondo ha un elevato grado di rigidità, cosa avviene, visto che certo non si possono tagliare compensi che hanno un carattere fisso (progressioni economiche, comparto, eccetera) o sono legati allo svolgimento di attività essenziali (turno, reperibilità)?
La soluzione, ma occorre un’indicazione legislativa, è che si crei uno specifico tetto all'interno del fondo, per cui queste somme non incidano sul complesso, ma vadano confrontate con il dato omogeneo ovvero che il legislatore stabilisca che queste somme vanno al di fuori del tetto del fondo per la contrattazione decentrata, come si riteneva comunemente fino a qualche settimana fa, cioè fino alla deliberazione 06.04.2017 n. 7 della sezione autonomie della Corte dei conti (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 22.05.2017).

INCENTIVO FUNZIONI PUBBLICHELa Corte conti smentisce se stessa. L'Intervento/ sugli incentivi ai tecnici.
Incentivi ai tecnici solo entro il tetto complessivo del fondo delle risorse decentrate del 2015. La Corte dei conti smentisce se stessa e ritiene che le risorse poste a finanziare l'incentivazione dei soggetti addetti alle fasi tecniche di gestione degli appalti rientrino nel computo della spesa complessiva del personale da tenere sotto il livello fissato dall'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015.

Il revirement è stato disposto dalla Corte dei conti, sezione autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, che propone una lettura diametralmente opposta a quella offerta dalle Sezioni riunite mediante la
deliberazione 04.10.2011 n. 51.
Secondo la sezione autonomie il nuovo orientamento è dovuto alla diversità delle regole prese in esame. Nel 2011, le sezioni riunite stabilirono che gli oneri per gli incentivi ai progettisti non fossero da computare nei tetti alla spesa della contrattazione decentrata, fondandosi sull'articolo 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006, il vecchio codice dei contratti, oggi sostituito dal dlgs 50/2016. In linea con l'assunto delle sezioni riunite, nel vecchio regime anche la sezione autonomie aveva concluso che le spese per gli incentivi ai tecnici non rientrassero nel tetto alla spesa per la contrattazione decentrata: la
deliberazione 13.11.2009 n. 16 aveva decretato tale esclusione la natura di spese di investimento degli incentivi, in quanto «attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell'ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un'opera pubblica, e non di spese di funzionamento».
Secondo la deliberazione 06.04.2017 n. 7 il nuovo codice dei contratti ha mutato il quadro normativo preesistente. Infatti, per esempio, l'articolo 113 del dlgs 50/2016 esclude che l'incentivazione possa riguardare l'attività di progettazione. Accertato, quindi, che la disciplina dell'articolo 113 del nuovo codice dei contratti è diversa da quella dell'articolo 93, comma 7-bis, la sezione autonomie ritiene che «nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti». Questo, perché gli incentivi sono erogabili anche per gli appalti di servizi e forniture e, dunque, come spese correnti (di personale). Inoltre, secondo la sezione autonome, l'articolo 113 del dlgs 50/2016 non remunera «prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili» acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla p.a., requisito ritenuto utile dalle sezioni riunite nel 2011 per escludere gli incentivi dal tetto ai fondi della contrattazione decentrata.
Secondo la deliberazione 06.04.2017 n. 7, l'articolo 113, comma 3, del codice dei contratti –nello stabilire che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l'80%) debba avvenire, secondo le indicazioni della contrattazione decentrata tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori e nel disporre che gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione- connota l'incentivazione in modo diverso rispetto al precedente regime.
La sezione ritiene che, da un lato, il legislatore abbia inteso ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame; dall'altro, poiché la norma richiama gli istituti della contrattazione decentrata va guardata alla luce della necessità di coordinarla con le regole sui limiti di spesa alle risorse decentrate. L'interpretazione offerta dalla sezione autonomie, però, è tutt'altro che convincente. Il riferimento alla contrattazione decentrata era contenuto anche nel precedente regime normativo, nell'articolo 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006.
Ed anche se gli incentivi tecnici erano finanziati con risorse di conto capitale, comunque queste dovevano, come nel nuovo regime normativo, transitare nel fondo delle risorse decentrate per poter essere erogati. La spesa connessa, quindi, com'è di natura corrente relativa al personale nel nuovo regime, altrettanto corrente lo era nel precedente regime. Nella sostanza, gli appigli motivazionali esposti dalla sezione autonomie con la deliberazione 06.04.2017 n. 7 appaiono piuttosto deboli ed il parere non può considerarsi risolutivo della questione, visto che le conclusioni opposte delle sezioni riunite sono da ritenere ancora attuali ed efficaci (articolo ItaliaOggi del 14.04.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIncentivi ai progettisti inclusi nel salario accessorio. Delibera della sezione autonomie della corte conti.
Anche gli incentivi per funzioni tecniche devono essere inclusi nel tetto al salario accessorio.

Lo ha stabilito la Corte dei conti – sezione autonomie, con la deliberazione 06.04.2017 n. 7, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla sezione di regionale di controllo per l'Emilia-Romagna.
Quest'ultima riguardava la portata dell'art. 1, comma 236, della l. 208/2015 (legge di stabilità 2016), che ha reiterato il limite all'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale delle pubbliche amministrazioni (già previsto fino al 2014 dall'art. 9, comma 2-bis, del 78/2010), parametrandolo all'importo determinato per l'anno 2015 automaticamente diminuito in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenuto conto di quello assumibile secondo la normativa vigente.
Il dubbio, come già in passato, riguardava le voci da conteggiare e quelle che, invece , possono essere escluse.
In particolare, in discussione erano gli incentivi previsti dall'art. 113, comma 2, del nuovo codice dei contratti (dlgs 50/2016). Tali emolumenti vanno a remunerare le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici per le «attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di comando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti».
A giudizio della sezione autonomie, nel caso di specie non si ravvisano i presupposti delineati dalle sezioni riunite (nella
deliberazione 04.10.2011 n. 51) per sostenere l'esclusione dal tetto, a differenza di quanto accadeva per gli incentivi alla progettazione previsti dal vecchio codice (art. 93, comma 7-ter, del dlgs 163/2006).
I nuovi incentivi, infatti, non vanno a remunerare «prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili» acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla p.a. Al contrario, nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l'80%) debba avvenire «per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori» e che «gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione», il legislatore ha inteso ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all'art. 21, è resa obbligatoria anche per l'acquisto di beni e servizi) all'esecuzione del contratto. Al contempo, l'art. 113 richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell'applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate.
Sebbene la questione non fosse oggetto di specifico esame, la Sezione ha altresì affermato che la possibilità di riconoscere tali emolumenti, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale) (articolo ItaliaOggi del 13.04.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Gli incentivi per funzioni tecniche rientrano nei limiti del salario accessorio.
Gli incentivi per funzioni tecniche, di cui all'articolo 113, comma 2 del Dlgs n. 50/2016, sono da includere nel limite al trattamento accessorio.

Sono queste le conclusioni della deliberazione 06.04.2017 n. 7, della sezione Autonomie della Corte dei conti sulla tanto attesa vicenda che ha lasciato con il fiato sospeso gli operatori degli enti locali.
Il principio di diritto enunciato, però, creerà non pochi problemi nella gestione dei fondi del salario accessorio, portando con sé il rischio di una lotta intestina tra i dipendenti che parteciperanno alle attività tecniche, rispetto al resto dei lavoratori.
La cornice normativa
Negli ultimi anni, il legislatore ha imposto precisi limiti ai fondi della contrattazione integrativa. Nel quadriennio 2011-2014, il trattamento accessorio non poteva essere superiore al limite dell'anno 2010, ridotto sulla base dei cessati in virtù dell'articolo 9, comma 2-bis, del Dl n. 78/2010. A decorrere dall'anno 2016, l'articolo 1, comma 236, della legge 208/2015, ha spostato il riferimento temporale del tetto all'anno 2015.
Nel frattempo, le cosiddette «progettazioni interne», contenute prima nell'articolo 92 e poi nell'articolo 93 del Dlgs n. 163/2006, si sono trasformate negli «incentivi per funzioni tecniche» di cui all'articolo 113, del nuovo codice dei contratti pubblici con una sostanziale modifica dei soggetti beneficiari e delle modalità di quantificazione ed erogazione.
Con la
deliberazione 04.10.2011 n. 51, la Corte dei conti a Sezioni riunite, aveva affermato che gli incentivi del precedente codice degli appalti e dei contratti erano esclusi dai limiti del trattamento accessorio, in quanto risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche, offerte da personale qualificato in servizio presso l'amministrazione pubblica. Ma questa esclusione si può riproporre automaticamente per gli incentivi per funzioni tecniche, di cui al Dlgs n. 50/2016?
L'analisi della Corte dei conti
I magistrati contabili, evidenziano fin da subito che, nella novella disposizione, non si ravvisano i presupposti delineati dalle Sezioni riunite, per escludere gli incentivi di cui si tratta dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente.
Ciò è dovuto al fatto che essi non vanno a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili, acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno, ma è piuttosto evidente l'intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione all'esecuzione del contratto.
Quindi, non ci sono motivi per poter escludere dal limite del trattamento accessorio di cui all'articolo 1, comma 236, della legge n. 208/2015, tali erogazioni.
Le conclusioni
La questione diventa, a questo punto, difficilissima da gestire dal punto di vista operativo. Nel limite del trattamento accessorio 2015 attualmente in vigore, non vi erano tali incentivi. Quindi, se ora l'ente, sulla base della regolamentazione interna, dovesse erogare tali somme che invece vanno considerate nel tetto, si supererebbe il vincolo finanziario, a meno che l'ente non vada a compensare riducendo le altre quote del fondo, quelle che fanno riferimento al trattamento accessorio di tutti (gli altri) dipendenti. Ovvero, in altre parole: per far spazio agli incentivi per funzioni tecniche, sarà obbligatorio ridurre altre componenti del fondo, con un calo, quindi, dei trattamenti economici accessori dei lavoratori.
Ci potrebbe essere anche un'altra alternativa, cioè quella di non adottare i regolamenti per gli incentivi tecnici e, quindi, non corrispondere alcun compenso, ai sensi dell'articolo 113, del Dlgs n. 50/2016, ma a questo punto ci sarà da fare i conti con le prestazioni già effettuate dallo scorso anno in poi.
Da ogni parte da cui si affronta la questione appare un contrasto o una guerra, appunto, tra i dipendenti. Un'ultimissima soluzione (ma servirà l'avallo da parte dei magistrati contabili) potrebbe consistere nel rendere omogeneo il dato, per cui il tetto del 2015 andrebbe ricalcolato con gli incentivi sulle progettazioni. D'altronde, non è logico, né razionale, parificare (e paragonare) due limiti che contengono al loro interno, voci differenti che rispondono a situazioni diverse.
E le spese di personale?
Un'ultima nota finale. Le progettazioni interne vecchia maniera, sono state, da sempre, escluse anche dalle norme sul contenimento della spesa di personale di cui all'articolo 1, commi 557 e 562, della legge n. 296/2006.
Si potrà sostenere lo stesso anche per gli incentivi per funzioni tecniche? Per ora registriamo il passaggio della deliberazione 06.04.2017 n. 7, della sezione Autonomie, in cui si legge: «va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata a investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale)».
Ed ora i dubbi si infittiscono sempre di più (articolo Quotidiano Enti Locali & Pa del 13.04.2017).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Incentivi per funzioni tecniche - art. 113, comma 2, d.lgs. 18.04.2016, n. 50 e applicabilità del tetto del salario accessorio previsto, all’art. 9, comma 2-bis, del d.l. 31.05.2010, n. 78, convertito in l. 30.07.2010, n. 122.
Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016).
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1. La questione di massima oggetto di esame è incentrata sull’esclusione o meno dal tetto di spesa per il salario accessorio dei dipendenti pubblici –già previsto dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010 e reiterato dall’art. 1, comma 236, della legge n. 208/2015– dei compensi destinati a remunerare le funzioni tecniche svolte ai sensi dell’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016.
La questione, come sopra accennato, era stata risolta in senso positivo dalla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite in sede di controllo, con riferimento, però, all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Preliminarmente, va rilevata la sostanziale sovrapponibilità del provvedimento di limitazione alla crescita delle risorse destinate al trattamento accessorio del personale adottato con l’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, rispetto alla previsione della legge di stabilità 2016.
Quest’ultima norma così dispone: “Nelle more dell'adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124, con particolare riferimento all'omogeneizzazione del trattamento economico fondamentale e accessorio della dirigenza, tenuto conto delle esigenze di finanza pubblica, a decorrere dal 01.01.2016 l'ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente al trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all'articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.03.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per l'anno 2015 ed è, comunque, automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente”.
Infatti, gli aspetti innovativi della nuova formulazione –essenzialmente riferiti al richiamo alle perduranti esigenze di finanza pubblica, alla prevista attuazione dei decreti legislativi attuativi della riforma della pubblica amministrazione, alla considerazione anche del personale assumibile e all’assenza di una previsione intesa a consolidare nel tempo le decurtazioni al trattamento accessorio– non incidono sulla struttura del vincolo di spesa, come già evidenziato da questa Sezione (deliberazione 07.12.2016 n. 34).
La norma si sostanzia in un vincolo alla crescita dei fondi integrativi rispetto ad una annualità di riferimento e nell’automatica riduzione del fondo in misura proporzionale alla contrazione del personale in servizio.
Le Sezioni riunite, chiamate a pronunciarsi sulla soggezione di taluni compensi ai tetti di spesa per i trattamenti accessori posti dall’art. 9, comma 2-bis, del d.l. n. 78/2010, hanno ritenuto la norma di stretta interpretazione, tenuto conto dell’effetto di proliferazione della spesa per il personale determinato dalla contrattazione integrativa, i cui meccanismi hanno finito per vanificare l’efficacia delle altre misure di contenimento della spesa (tra cui i vincoli assunzionali).
In tale contesto, l’Organo nomofilattico ha individuato quale criterio discretivo la circostanza che determinati compensi siano remunerativi di “prestazioni tipiche di soggetti individuati e individuabili” le quali “potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”. Sussistendo queste condizioni, gli incentivi per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, sono stati esclusi dall’ambito applicativo dell’art. 9, comma 2-bis, andando a compensare prestazioni professionali afferenti ad “attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”.
Peraltro, tale orientamento si riporta alle affermazioni di questa Sezione (
deliberazione 13.11.2009 n. 16) che, ai fini del computo delle voci di spesa da ridurre a norma dell’art. 1, commi 557 e 562, l. 27.12.2006, n. 296, aveva escluso gli incentivi per la progettazione interna di cui al previgente codice degli appalti a motivo  della loro riconosciuta natura “di spese di investimento, attinenti alla gestione in conto capitale, iscritte nel titolo II della spesa, e finanziate nell’ambito dei fondi stanziati per la realizzazione di un’opera pubblica, e non di spese di funzionamento”.
2. Come ben evidenziato nella delibera di remissione della Sezione territoriale,
il compenso incentivante previsto dall’art. 113, comma 2, del nuovo codice degli appalti non è sovrapponibile all’incentivo per la progettazione di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006, oggi abrogato.
È anzi precisato nella legge delega (art. 1, comma 1, lett. rr, l. n. 11/2016), che
tale compenso va a remunerare specifiche e determinate attività di natura tecnica svolte dai dipendenti pubblici, tra cui quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
Di conseguenza,
sono destinate risorse al fondo di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 (nella misura del 2% degli importi a base di gara) “esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Diversamente dispone l’art. 113, comma 1, per “
gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento” i quali “fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”.
È, quindi, fondato il dubbio interpretativo e la remissione della questione alla Sezione delle autonomie, trattandosi di fattispecie non assimilabili.
Va, poi, considerato che
il compenso incentivante di cui all’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, riguarda non soltanto lavori, ma anche servizi e forniture, come anche ritenuto dalla Sezione remittente nel parere reso sul primo quesito proposto dal Comune di Medicina, il che aggiunge ulteriori elementi di differenziazione rispetto all’istituto di cui all’art. 93, comma 7-ter, d.lgs. n. 163/2006.
Tale interpretazione è avvalorata dalla giurisprudenza della Corte in sede consultiva (cfr. Sezione di controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333) che, da un lato ammette che gli incentivi siano da riconoscere anche per gli appalti di servizi e forniture e, dall’altro, che tra i beneficiari degli stessi non possano comprendersi coloro che svolgono attività relative alla progettazione e al coordinamento della sicurezza. In tal senso è anche l’avviso di questa Sezione che, con deliberazione 13.05.2016 n. 18, ammette che “la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di «incentivazione per funzioni tecniche»”.
3.
In relazione alla rilevata difformità della fattispecie introdotta dall’art. 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016, rispetto all’abrogato istituto degli incentivi alla progettazione, occorre verificare la sussistenza, nei nuovi “Incentivi per funzioni tecniche”, dei requisiti fissati dalla Sezione riunite, ai fini della loro inclusione o meno nei tetti di spesa di cui all’art. 1, comma 236, l. n. 208/2015.
Per quanto già esposto,
va affermato che nei nuovi incentivi non ricorrono gli elementi che consentano di qualificare la relativa spesa come finalizzata ad investimenti; il fatto che tali emolumenti siano erogabili, con carattere di generalità, anche per gli appalti di servizi e forniture comporta che gli stessi si configurino, in maniera inequivocabile, come spese di funzionamento e, dunque, come spese correnti (e di personale).
Nel caso di specie,
non si ravvisano, poi, gli ulteriori presupposti delineati dalle Sezioni riunite (nella richiamata
deliberazione 04.10.2011 n. 51), per escludere gli incentivi di cui trattasi dal limite del tetto di spesa per i trattamenti accessori del personale dipendente in quanto essi non vanno a remunerare “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati e individuabili” acquisibili anche attraverso il ricorso a personale esterno alla P.A., come risulta anche dal chiaro disposto dell’art. 113, comma 3, d.lgs. n. 50/2016.
La citata norma, infatti –nel disporre che la ripartizione della parte più consistente delle risorse (l’80%) debba avvenire “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori” e che “gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell’amministrazione”– appare indicativa della diversa connotazione degli incentivi in parola.
È infatti evidente l’intento del legislatore di ampliare il novero dei beneficiari degli incentivi in esame, individuati nei profili, tecnici e non, del personale pubblico coinvolto nelle diverse fasi del procedimento di spesa, dalla programmazione (che nel nuovo codice dei contratti pubblici, all’art. 21, è resa obbligatoria anche per l’acquisto di beni e servizi) all’esecuzione del contratto. Al contempo, la citata disposizione richiama gli istituti della contrattazione decentrata, il che può essere inteso come una sottolineatura dell’applicazione dei limiti di spesa alle risorse decentrate.
Per converso, giova ribadire che, nella riscrittura della materia ad opera del nuovo codice degli appalti, risultano assolutamente salvaguardati i beneficiari dei pregressi incentivi alla progettazione i quali sono oggi remunerati con un meccanismo diverso dalla ripartizione del fondo. Infatti, per le spese di progettazione, di direzione dei lavori o dell’esecuzione, di vigilanza,  per i collaudi tecnici e amministrativi, le verifiche di conformità, i collaudi statici, gli studi e le ricerche connessi, la progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e il coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione ove previsti dalla legge, si provvede con gli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, a norma dell’art. 113, comma 1, d.lgs. n. 50/2016.
In tal senso, deve essere apprezzato l’intento chiarificatore del legislatore delegato.
P.Q.M.
La Sezione delle autonomie della Corte dei conti, pronunciandosi sulla questione di massima posta dalla Sezione di regionale di controllo per l’Emilia-Romagna con il parere 07.12.2016 n. 118, enuncia il seguente principio di diritto: “
Gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 sono da includere nel tetto dei trattamenti accessori di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge di stabilità 2016)” (Corte dei Conti, Sez. Autonomie, deliberazione 06.04.2017 n. 7).

marzo 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEIl "termine” lavori a base d’asta “utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture. Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare.”.
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Il menzionato art. 113 riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.

L’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa.
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Con la nota in epigrafe, il Sindaco del comune di Mascalucia (CT) ha chiesto un parere in ordine all’interpretazione dell’art. 113 del decreto legislativo n. 50 del 18.04.2016, recante il nuovo Codice dei contratti pubblici e, in particolare, se i previsti incentivi per lo svolgimento di funzioni tecniche possano essere riconosciuti oltre che per gli appalti di lavori anche per quelli di servizi e forniture.
In caso di risposta affermativa, con un secondo quesito, il Sindaco ha chiesto alla Corte di esprimersi circa la possibilità di includere o meno tra i suddetti servizi sia quelli relativi all’attività di pianificazione urbanistica che quelli di coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e/o di esecuzione, laddove svolta da dipendenti dell’Ente.
...
Con riferimento al primo quesito formulato dall’ente, il Collegio ritiene di non doversi discostare dall’orientamento espresso sul punto da altre sezioni di controllo (cfr. Sezione controllo Puglia parere 13.12.2016 n. 204; Sezione controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353; Sezione controllo Lombardia parere 05.07.2016 n. 184 e parere 16.11.2016 n. 333), ovvero che l’interpretazione logico sistematica dei commi 2 e 3 dell’art. 113 conduce alla conclusione per cui
il termine” lavori a base d’asta “utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture. Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare.” (Sezione controllo Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Con riferimento al secondo quesito, l’ente chiede se sia possibile includere tra i servizi per i quali corrispondere l’incentivo per funzioni tecniche anche quelli relativi all’attività di pianificazione urbanistica e di coordinamento per la sicurezza in fase di progettazione e/o di esecuzione, laddove svolta da dipendenti dell’Ente.
In proposito, deve rilevarsi che
il menzionato art. 113 riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
L’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa (così anche deliberazione Sezione Puglia cit., che richiama Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18, laddove, in via incidentale, sottolinea che la nuova disposizione ha abolito “gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, introducendo nuove forme di incentivazione per funzioni tecniche … svolte dai dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate”).
Sotto questo specifico profilo, ossia quello della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione,
la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, tra l’altro, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
P.Q.M.
La Sezione di controllo per la Regione siciliana
esprime parere favorevole con riferimento al primo quesito e non favorevole con riferimento al secondo (Corte dei Conti, Sez. controllo Sicilia, parere 30.03.2017 n. 71).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L’adozione di un Regolamento è fondamentale al fine di determinare la percentuale effettiva (inferiore o uguale al 2% dell’importo posto a base di gara) da destinare al fondo.
Considerato che la determinazione dell’aliquota effettiva da destinare al fondo, secondo la complessità e l’entità dell’opera, esprime la potestà normativa propria ed esclusiva dell’ente, è da escludersi che il regolamento possa avere efficacia retroattiva.
Diversamente, i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento.
In definitiva, la disciplina che quantifica l’incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale.
Di conseguenza, l’accordo integrativo decentrato, regolante i diritti patrimoniali dei lavoratori e recepito nel regolamento, può disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima della sua approvazione (ciò non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso come fonte normativa).
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1. Se sia possibile individuare le modalità e i criteri di riparto mediante adeguamento e modifica del regolamento a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994, la risposta non può essere univoca.
Se il Regolamento, a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994, non aveva recepito alcun accordo integrativo decentrato, oggi non appare strumento utilizzabile alla luce di quanto sopra argomentato. L'atto normativa finalizzato a disciplinare il trattamento economico del personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, infatti, violerebbe la prescrizione di cui all'art. 2, comma 3, del TUIP. Peraltro, non ricorrerebbe neppure la condizione di supplenza, per l'accordo non sottoscritto, eccezionalmente e provvisoriamente ammesso dall'art. 40, comma 3-ter, del TUIP.
Se, poi, si intende modificare detto regolamento uniformandolo alle nuove prescrizioni, è chiaro che si tratterebbe di un nuovo regolamento.
   2. Al quesito se il regolamento possa considerarsi quale condizione sospensiva del diritto a percepire l'incentivo maturato in capo agli aventi diritto, deve darsi risposta negativa.
L'approvazione del regolamento non potrebbe, infatti, essere valida condizione sospensiva perché meramente potestativa e, come tale, nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c., dovendo invece considerarsi elemento che concorre al formarsi della fattispecie complessa che dà luogo alla determinazione e  liquidazione dell'incentivo stesso.
Pertanto dalla sua approvazione non può
discendere quell’effetto retroattivo che l’art. 1360 c.c. riconduce all’avveramento della condizione.
In altre parole, la mera approvazione del Regolamento che recepisca i criteri di riparto dell’incentivo, di per sé, non fornisce argomenti per sostenerne l’applicazione retroattiva, in quanto è al contenuto dell’accordo integrativo decentrato che occorre porre riguardo, nei termini appresso riportati.

   3. Quanto al quesito se sia possibile ripartire tra gli aventi diritto le risorse rivenienti dal fondo costituito, prima, ai sensi del citato art. 93, D.Lgs. n. 163/2006 e, poi, dall'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, la risposta è che non è precluso all'accordo integrativo decentrato, regolante diritti patrimoniali dei lavoratori e recepito nel Regolamento, di disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima dell'accordo, purché in conformità agli altri presupposti di legge.

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Il Sindaco del Comune di Matera espone che nel periodo di vigenza del D.Lgs. n. 163/2006 (abrogato dal D.Lgs. n. 50/2016, in vigore dal 18.04.2016), non era stato adottato il Regolamento previsto dall'art. 93, comma 7-bis, che era previsto come condizione per ripartire il fondo per la progettazione e l'innovazione tra gli aventi diritto, mentre era stato approvato, con delibera di Giunta n. 19/2002, il regolamento ex art. 18, L. n. 109/1994.
Non di meno, nei quadri economici delle opere nel frattempo approvate, erano state previste le risorse (2%) da destinare all'alimentazione del predetto fondo, somme poi confluite nel Fondo Pluriennale Vincolato (F.P.V.).
Atteso che ad oggi l'Ente non ha ancora adottato neppure il Regolamento prescritto dall'art. 113, comma 3, D.Lgs. n. 50/2016, l'istante chiede un chiarimento interpretativo sui seguenti punti:
   1) se sia possibile ripartire, tra gli aventi diritto, le risorse accantonate nel F.P.V., e non impegnate, rivenienti dal fondo per la progettazione
e l’innovazione, costituito ai sensi del citato art. 93, D.Lgs. n. 163/2006, nel rispetto dei limiti percentuali previsti da detta disposizione;
   2) se sia possibile individuare le modalità e i criteri di riparto mediante adeguamento e modifica del regolamento a suo tempo adottato ai sensi
della legge n. 109/1994 considerando il regolamento quale condizione sospensiva del diritto a percepire l'incentivo maturato in capo agli aventi diritto, il cui avveramento (l'adozione del Regolamento) avrebbe efficacia retroattiva ex art. 1360 c.c.;
  
3) se, analogamente, si possa procedere per ripartire anche gli incentivi per funzioni tecniche, previste dall'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, adottando un ulteriore adeguamento del previgente regolamento.
3.1. Prima di passare all'esame del quesito, è prioritario anteporre un breve richiamo alle norme che compongono il quadro normativa di riferimento.

3.2. La materia degli incentivi alla progettazione interna delle opere pubbliche è attualmente disciplinata dall'art. 113 del "Codice degli appalti pubblici" (D.Lgs. n. 50/2016), che ha solo in parte innovato a quanto era stato previsto dall'art. 93, D.Lgs. n. 163/2006, destinando il fondo alla remunerazione, ora, di "funzioni tecniche", ma con modalità giuscontabili sostanzialmente analoghe a quelle vigenti in costanza del citato art. 93.
In un precedente parere (
parere 12.02.2015 n. 3), questa Sezione aveva già ricostruito l'evoluzione del quadro normativa nel tempo, e ad esso si rimanda per completezza e brevità. Qui è sufficiente osservare che le disposizioni che interessano (nell'ultima versione modificata dal D.L. n. 90/2014), prevedevano:
   i) che, a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori, le amministrazioni pubbliche destinassero ad un fondo per la progettazione e l'innovazione risorse finanziarie in misura non superiore al 2% degli importi posti a base di gara e che la percentuale effettiva fosse stabilita da un regolamento adottato dall'amministrazione, in rapporto all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare (comma 7-bis);
   ii) che solo l'80 per cento delle risorse finanziarie affluite nel fondo per la progettazione e l'innovazione fosse ripartito, per ciascuna opera o lavoro, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale;
   iii) che detti criteri venissero adottati con il regolamento di cui  prima, essere oggetto di contrattazione decentrata integrativa, per poi recepite nel "Regolamento" con cui il comune avrebbe dovuto anche stabilire la percentuale effettiva (inferiore o uguale al 2% dell'importo posto a base di gara) da destinare al fondo.
In sostanza, la norma prevedeva -e analogamente prevede l'art. 113, comma 3, del Codice degli appalti pubblici- di demandare alla fonte contrattuale (contratto decentrato integrativo), da recepire in un Regolamento, la definizione dei criteri di riparto dell'80% del fondo. Lo stesso regolamento avrebbe dovuto indicare anche l'aliquota "effettiva" (2% dello stanziamento posto a base di gara) da imputare al fondo.
4. In diritto
4.1. L'interesse che muove il comune istante a richiedere un parere a questa Sezione di controllo è quello di sapere se sia possibile o meno ripartire le risorse accantonate negli anni passati nel fondo per la progettazione e l'innovazione (ex art. 93, D.Lgs. n. 163/2006) nonostante non sia ancora stato adottato il Regolamento disciplinante i criteri di riparto del fondo, ai sensi del citato art. 93 e dell'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016 (in appresso "Codice degli appalti pubblici").
4.2. Come già affermato da questa Sezione nel citato
parere 12.02.2015 n. 3, le disposizioni innanzi riportate sono da considerare parte di un corpo normativo più ampio, che comprende anche norme in materia di disciplina dei rapporti di lavoro, oltre alle norme sulla programmazione e sulla esecuzione delle opere e dei lavori pubblici, sul reperimento delle relative risorse finanziarie, sulla predisposizione degli strumenti di bilancio e sui principi contabili che presiedono alla sua gestione.
Anche in questa sede, quindi, l'approccio al quesito posto dall'Ente non potrebbe prescindere dal raccordare la disciplina finanziaria e contabile con quella programmatoria e gestionale del personale.

4.3. Ciò posto, la questione di fondo, di cui qui si discute, coinvolge anche, se non prima di tutto, diritti patrimoniali dei lavoratori. A questo proposito mette conto ricordare che l'art. 2, comma 3, del D.Lgs. n. 165/2001 (TUIP), ha stabilito che "( ... ) L'attribuzione di trattamenti economici può avvenire esclusivamente mediante contratti collettivi e salvo i casi previsti dai commi 3-ter e 3-quater dell'articolo 40 ( ... )". L'art. 45 del citato decreto legislativo, al comma 1, ribadisce che "Il trattamento economico fondamentale ed accessorio fatto salvo quanto previsto all'articolo 40, commi 3-ter e 3-quater, ( ... ) è definito dai contratti collettivi".
In altre parole, al di fuori della contrattazione non vi è spazio per altre fonti di disciplina del trattamento economico, anche del personale degli EE.LL. (ex comma 3-quinquies dell'art. 40 del citato TUIP), fatta eccezione nella circostanza prevista dal comma 3-ter: "Al fine di assicurare la continuità e il migliore svolgimento della funzione pubblica, qualora non si raggiunga l'accordo per la stipulazione di un contratto collettivo integrativo, l'amministrazione interessata può provvedere, in via provvisoria, sulle materie oggetto del mancato accordo, fino alla successiva sottoscrizione. Agli atti adottati unilateralmente si applicano le procedure di controllo di compatibilità economico-finanziaria previste dall'articolo 40-bis".
Sul piano formale, il citato art. 2, comma 3, del TUIP, ha prescritto che "Le disposizioni di legge, regolamenti o atti amministrativi che attribuiscono incrementi retributivi non previsti da contratti cessano di avere efficacia a far data dall'entrata in vigore dal relativo rinnovo contrattuale", mentre il comma 4 dell'art. 40, citato, conclude nel senso che "Le pubbliche amministrazioni adempiono agli obblighi assunti con i contratti collettivi nazionali o integrativi dalla data della sottoscrizione definitiva e ne assicurano l'osservanza nelle forme previste dai rispettivi ordinamenti".
Con specifico riguardo alla materia degli incentivi per la progettazione, è appena il caso ricordare che l'affidamento al personale interno di uno degli incarichi previsti dalla norma, non determina per costoro, in aggiunta alla normale retribuzione, il diritto al corrispettivo per l'attività professionale prestata, come spetterebbe al libero professionista (esterno) per il medesimo incarico, ma soltanto il diritto a percepire, a titolo di incentivo, una somma da determinarsi in sede di riparto del fondo (in questo senso si era già espressa, vigendo la legge n. 109/1994, l'Autorità di Vigilanza LL.PP. con l'
Atto di Regolazione 04.11.1999 n. 6, in G.U. 10.05.2000: "La circostanza che le prestazioni relative alla progettazione attengono ad un'attività umana prettamente intellettiva e di contenuto corrispondente a quello proprio di una professione liberale, individualmente esercitata, non (è) idonea a far ritenere che, nel nostro ordinamento, i tecnici appartenenti ad ufficio pubblico svolgano un’attività di libera professione in quanto autori delle medesime elaborazioni intellettive proprie delle professioni liberali. Quel che, invece, è vero, è che l'attività di progettazione svolta da funzionari pubblici è attività professionalmente qualificata, ma non di libera professione. ( ... ) Deriva da tali premesse la conseguenza che, nel caso della progettazione interna, come in precedenza individuata, la relativa prestazione dei dipendenti, addetti ai competenti uffici, per essere riferita direttamente alla amministrazione di appartenenza, è da considerare svolta "ratione offici" e non "intuitu personae" e si risolve "in una modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego" (Cass. Civ. Sez. Un. 02.04.1998, n. 3386), nell'ambito della cui disciplina normativa e sulla base della contrattazione collettiva ed individuale vanno pertanto individuati i termini della relativa retribuzione").
4.4. È chiaro, a questo punto, che la questione di quando sorge il diritto al compenso e di quali sono i presupposti perché tale diritto sorga, ha un suo peso nell'iter logico nello svolgimento del quesito posto, sebbene non sia la questione centrale su cui si incentra la richiesta del Comune. È già stato detto nel precedente
parere 12.02.2015 n. 3 -e non si ravvedono motivi per discostarsene- che il compimento dell'attività è requisito necessario ma non sufficiente affinché maturi il diritto all'incentivo.
Occorre, anche, che il progetto sia stato formalmente approvato e posto a base di gara. Se così non fosse l'Ente si troverebbe a dover impegnare risorse ordinarie del proprio bilancio per fronteggiare oneri che, invece, la norma intende porre soltanto a carico degli stanziamenti complessivi previsti per la realizzazione dell'opera o del lavoro (cfr. in tal senso, il c. 5 dell'art. 92, il comma 7-bis dell'art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 e, ora, l'art. 113 del "Codice degli appalti pubblici").
Occorre, anche, che sia stato costituito il fondo, destinando ad esso il 2% dell'importo di gara, ovvero la minore aliquota stabilita con Regolamento, in relazione all'entità e alla complessità dell'opera da realizzare. Affinché il fondo possa essere ripartito tra gli aventi diritto, occorre, infine, che sia stato approvato il Regolamento nel quale far confluire l'accordo decentrato integrativo in ordine ai criteri di riparto del fondo medesimo.
Ora, di tutte le possibili soluzioni (il cui scrutinio esula dal thema
decidendum), maggiori profili di perplessità presenterebbe quella che rinvenisse nel (previo) Regolamento la condizione al cui verificarsi subordinare l’esigibilità della pretesa economica maturata, se per regolamento si intende l’espressione di un potere normativo autonomo dell’ente locale. Si potrebbe, in altre parole, pensare che in assenza di Regolamento il diritto al compenso incentivante non potrebbe essere pagato e, forse, neppure potrebbe sorgere tra gli aventi diritto.
Come già rilevato nel precedente
parere 12.02.2015 n. 3, la giurisprudenza della Cassazione, con riferimento a una vicenda sorta nel periodo in cui la norma da applicarsi prevedeva l'emanazione di un previo Regolamento che non era di recepimento di accordi contrattuali (art. 18, L. n. 109/1994, come modificato dall'art. 6, comma 13, L. n. 127/1997), aveva escluso che l'emanazione del Regolamento potesse configurarsi "come condizione di esistenza del diritto, poiché una siffatta condizione null'altro sarebbe che una condizione meramente potestativa, da ritenersi invalida a norma dell'art. 1355 c.c." (Cass. Sez. Lavoro sentenza 19.07.2004 n. 13384). Ciò in quanto, se l'adozione o meno del Regolamento fosse rimessa alla piena potestà normativa dell'Ente, ciò significherebbe rimettere alla esclusiva volontà di una delle parti l'avveramento della condizione.
Posto, invece, che il regolamento di cui oggi si discute è atto di recepimento di accordi contrattuali integrativi decentrati, la natura meramente potestativa della condizione sarebbe esclusa.
4.5. Tuttavia occorre chiedersi se sia corretto parlare del Regolamento (nella parte in cui "determina" i criteri di riparto del fondo) in termini di <condizione>. Ora, poiché la condizione è un fatto, futuro e incerto, al cui verificarsi le parti, o la legge, possono subordinare l'efficacia o la risoluzione del contratto (già perfezionatosi) o di un singolo patto (art. 1353 c.c.), non pare possibile attribuire al Regolamento di cui si discute la natura di fatto <esterno> alla fattispecie, dal quale poter far dipendere l'efficacia di una qualche pattuizione e, ancor meno, subordinare l'adempimento (pagamento) di un credito già sorto.
Non vi è alcun elemento accidentale che possa condizionare, dall'esterno, il diritto al compenso incentivante, se è maturato e se ricorrono i presupposti per il suo pagamento, in particolare il "previo accertamento positivo delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti" (art. 93, comma 7-ter).
Piuttosto
il diritto al compenso incentivante è il risultato di una fattispecie complessa che vede, tra i suoi elementi costitutivi, una fase amministrativa -in parte autoritativa in parte programmatoria- una fase negoziale, una fase esecutiva e di controllo. Ciascuno di questi momenti è un elemento che concorre al formarsi della fattispecie e il Regolamento, considerato nel suo insieme, è uno di questi elementi. In questo senso il  Regolamento è uno dei presupposti presi in considerazione dalla legge affinché possa dirsi completata una fattispecie produttiva di diritti patrimoniali.

Pertanto, quando si afferma che il Regolamento è <condizione> per poter ripartire il fondo, si vuole dire che senza il Regolamento non si è completata la fattispecie che dà luogo alla erogazione dell'incentivo o, in termini speculari, può dirsi che, assente il Regolamento, il diritto al corrispettivo, a valere sul fondo, non può essere determinato e, conseguentemente, non può essere pagato (non rientra nel tema oggetto di esame l'eventuale ricorso alla determinazione del corrispettivo ex art. 1657 c.c.).
4.6. Altra questione è il momento in cui, nel formarsi della fattispecie, assume rilievo il Regolamento.
Ora, posto che la determinazione dell'aliquota effettiva da destinare al fondo, secondo la complessità e l'entità dell'opera, esprime la potestà normativa propria ed esclusiva dell'Ente, non è dubitabile che l'Ente possa con il Regolamento determinare l'effettiva aliquota solo per le opere poste a base d'asta successivamente alla sua adozione. Ed infatti, la natura normativa di questa parte di Regolamento (cfr. Sezione regionale di controllo per il Veneto,
parere 07.09.2016 n. 353), porta a escludere che esso possa avere efficacia retroattiva, così da modificare a posteriori l'aliquota effettiva di risorse già destinate al fondo.
Diversamente opinando, in disparte la contraddizione con il principio di irretroattività anche delle norme regolamentari, si dovrebbe necessariamente ammettere che il quadro economico, con cui sono state quantificate e reperite le risorse da porre a base d'asta di lavori o opere pubbliche, possa contenere voci di spesa successivamente riducibili con atto unilaterale, a discrezione dell'Ente e a beneficio del suo risultato di amministrazione che ne risulterebbe, per pari importo, incrementato.
Altra cosa, invece, è che la stessa norma primaria
(D.Lgs. n. 163/2006) abbia previsto che le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, ovvero prive dell’accertamento positivo del loro svolgimento, costituiscono economie. In questo caso, infatti, la minore spesa non dipende da un atto discrezionale, volto a liberare una parte di risorse già accantonate, ma è la conseguenza dell'inadempimento della prestazione.
4.7. Quanto sin qui detto non comporta che senza il Regolamento l'Ente non possa determinare ugualmente, con atto amministrativo, la costituzione e l'alimentazione del fondo con riferimento alla singola opera. Del resto se, in ipotesi, si escludesse tale opportunità, verrebbe meno la stessa possibilità di alimentare il fondo e, dunque, non si porrebbe neppure il problema del suo riparto.
Si deve, perciò, ammettere che anche senza il Regolamento sia possibile costituire il fondo, alimentandolo per ogni opera e lavoro con l'aliquota stabilita per legge (2%), mentre solo con il Regolamento sarà possibile determinare griglie di aliquote diverse e solo per le opere approvate successivamente, in relazione alla loro complessità ed entità.
4.8. A questo punto occorre affrontare il tema del rapporto tra il Regolamento -nella parte che recepisce l'accordo decentrato integrativo sulle modalità di riparto del fondo- e la determinazione del quantum spetta a ogni avente diritto all'incentivo, per ciascuna opera o lavoro (comma 7-ter, primo periodo, art. 92. D.Lgs. n. 163/2006 e comma 3, primo periodo, art. 113 "Codice degli appalti pubblici").
4.8.1. Procedendo per approssimazioni progressive, può senz'altro qui richiamarsi quanto detto circa il fatto che, nel caso della progettazione interna, la prestazione dei dipendenti interessati si risolve "in una modalità di svolgimento del rapporto di pubblico impiego" (Cass., SS.UU. n. 3386/1998), per cui la retribuzione relativa va individuata sulla base della contrattazione (§ 4.3).
Ne consegue che, in assenza di accordo decentrato integrativo, la possibilità che l'amministrazione possa determinarsi esercitando la propria potestà regolamentare, unilaterale e autoritativa, è ammessa solo nel caso di mancato accordo per la stipulazione del contratto collettivo integrativo: "Al fine di assicurare la continuità e il migliore svolgimento della funzione pubblica, (...) l'amministrazione interessata può provvedere, in via provvisoria, sulle materie oggetto del mancato accordo, fino alla successiva sottoscrizione" (art. 40, c. 3-ter, TUIP). Ciò perché la disciplina dei trattamenti economici da attribuire al personale dipendente dell'Ente è, di
regola, rimessa unicamente agli accordi contrattuali (art. 2, c. 3, del TUIP), per cui non sarebbe consentito sostituire la fonte pattizia con una fonte normativa.
4.8.2. Può, quindi, affermarsi che, in assenza degli accordi decentrati integrativi recepiti nel Regolamento, ciò che viene a mancare è il criterio di assegnazione e riparto del fondo o, per meglio dire, non si è completata la fattispecie che consente di determinare e liquidare l'importo dell'incentivo spettante a ciascun avente diritto (§ 4.5).
Pertanto,
il diritto all'incentivo maturato dagli aventi diritto per le attività da loro effettivamente espletate per specifiche opere e lavori, positivamente accertate dal responsabile del servizio, potrà essere quantificato ed erogato solo dopo che sia stato approvato il Regolamento di recepimento degli accordi integrativi decentrati, ovvero, in caso di mancato accordo, con esercizio della potestà regolamentare, in via sostitutiva e provvisoria, fino al rinnovo o all'approvazione del contratto.

4.8.3. La conclusione che precede, tuttavia, non significa, in ragione della ritenuta irretroattività degli atti normativi (§ 4.6), che il Regolamento non possa disciplinare anche il riparto delle risorse del fondo per prestazioni rese precedentemente alla sua approvazione. Ed invero, posto che i criteri di assegnazione e di riparto del fondo devono, di regola, essere determinati in sede decentrata con contrattazione integrativa per essere, poi, recepiti dal Regolamento, ne consegue che quest'ultimo è solo un contenitore con cui dare forma all'accordo, mentre sul piano sostanziale resta immutata la natura pattizia della disposizione che regola l'incentivo.
Ed invero, ferma restando la potestà del legislatore di segnare i limiti esterni che circoscrivono il perimetro entro il quale si esprime la capacità negoziale, la materia <criteri di riparto del fondo> resta nella piena disponibilità delle parti anche se trasfusa nel regolamento, tanto che, a rigore, ben potrebbe essere oggetto di una nuova e diversa negoziazione in sede di rinnovo dell'accordo integrativo decentrato.
In questo senso, anche l'eventuale potere sostitutivo, previsto in caso di mancato accordo dall'art. 40, comma 3-ter, del TUIP, non porta a soluzioni diverse, essendo suo destino quello di cedere al contratto, una volta stipulato.
In definitiva la disciplina che quantifica l'incentivo da pagare ha, e conserva, natura sostanzialmente contrattuale, e pertanto l'ammettere che la stessa possa regolare anche il riparto del fondo per prestazioni rese prima della sua approvazione non lede il principio della irretroattività del Regolamento, inteso
come fonte normativa.
D’altra parte, se l’assenza del regolamento non impedisce la costituzione del fondo (
§ 4.7), impedirne, poi, il riparto tra gli aventi diritto significherebbe privarlo della funzione per la quale è stato costituito. D’altra parte, meno che mai le risorse accantonate nel fondo potrebbero essere utilizzate dopo l'approvazione del Regolamento per remunerare non già gli aventi diritto (cioè coloro che avevano svolto le attività riferite ai lavori o alle opere dalle quali erano state tratte le risorse), ma per aumentare la quota di riparto dei beneficiari per lavori e opere svolte successivamente.
5. - I quesiti  
Possono ora essere esaminati i quesiti posti dal Comune istante.
5.1. In primo luogo occorre scrutinare il quesito se sia possibile individuare le modalità e i criteri di riparto mediante adeguamento e modifica del regolamento a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994.
La risposta non può essere univoca.
Se il Regolamento, a suo tempo adottato ai sensi della legge n. 109/1994, non aveva recepito alcun accordo integrativo decentrato, oggi non appare strumento utilizzabile alla luce di quanto sopra argomentato. L'atto normativa finalizzato a disciplinare il trattamento economico del personale alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, infatti, violerebbe la prescrizione di cui all'art. 2, comma 3, del TUIP. Peraltro, non ricorrerebbe neppure la condizione di supplenza, per l'accordo non sottoscritto, eccezionalmente e provvisoriamente ammesso dall'art. 40, comma 3-ter, del TUIP.
Se, poi, si intende modificare detto regolamento uniformandolo alle nuove prescrizioni, è chiaro che si tratterebbe di un nuovo regolamento.
5.2. Al quesito se il regolamento possa considerarsi quale condizione sospensiva del diritto a percepire l'incentivo maturato in capo agli aventi diritto, deve darsi risposta negativa per le ragioni sopra esposte.
L'approvazione del regolamento non potrebbe, infatti, essere valida condizione sospensiva perché meramente potestativa e, come tale, nulla ai sensi dell'art. 1355 c.c., dovendo invece considerarsi elemento che concorre al formarsi della fattispecie complessa che dà luogo alla determinazione e  liquidazione dell'incentivo stesso.
Pertanto dalla sua approvazione non può
discendere quell’effetto retroattivo che l’art. 1360 c.c. riconduce all’avveramento della condizione.
In altre parole, la mera approvazione del Regolamento che recepisca i criteri di riparto dell’incentivo, di per sé, non fornisce argomenti per sostenerne l’applicazione retroattiva, in quanto è al contenuto dell’accordo integrativo decentrato che occorre porre riguardo, nei termini appresso riportati.

5.3. Quanto al quesito se sia possibile ripartire tra gli aventi diritto le risorse rivenienti dal fondo costituito, prima, ai sensi del citato art. 93, D.Lgs. n. 163/2006 e, poi, dall'art. 113, D.Lgs. n. 50/2016, la risposta è nel senso, sopra illustrato, e cioè che non è precluso all'accordo integrativo decentrato, regolante diritti patrimoniali dei lavoratori e recepito nel Regolamento, di disciplinare anche la ripartizione delle risorse già accantonate tra gli aventi diritto, per le attività da loro espletate prima dell'accordo, purché in conformità agli altri presupposti di legge (Corte dei Conti, Sez. controllo Basilicata,
parere 08.03.2017 n. 7).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEL’articolo 113 del d.lgs. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) riconosce il compenso incentivante anche per lo svolgimento, da parte dei dipendenti pubblici, di funzioni tecniche nell’ambito degli appalti di servizi e di forniture.
Di conseguenza, le risorse finalizzate a remunerare le funzioni tecniche svolte nell’ambito degli appalti di servizi e forniture possono essere attinte anche dagli stanziamenti di spesa corrente che li finanziano.
Relativamente alle attività incentivabili, il menzionato articolo 113 riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
La predisposizione del programma biennale degli acquisti di beni e servizi, benché coincidente parzialmente con l’attività di programmazione della spesa di investimento, all’evidenza, non si identifica con essa, presentando un contenuto ulteriore, che attiene alla programmazione della spesa corrente (quella impiegata per l’acquisto dei servizi, in generale, e dei beni diversi da quelli descritti dall’art. 3, comma 18, lett. c) della Legge n. 350/2003, ovvero “acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale”).
Non trattandosi di un’attività assimilabile ad alcuna di quelle contemplate dall’articolo 113, nessun compenso incentivante può essere riconosciuto per lo svolgimento della stessa
(massima tratta da www.self-entilocali.it).

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Il Sindaco del Comune di Nove (VI) ha presentato richiesta di parere ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge 05.06.2003, n. 131, formulando i seguenti quesiti:
- “se nella determinazione del fondo per gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’art. 113, comma 2, del D.lgs. n. 50/2016, si possano ricomprendere anche gli importi posti a base di gara degli appalti di forniture e servizi non finanziati con spese per investimenti”;
- in caso di risposta affermativa al precedente quesito, “se tra le funzioni tecniche possano essere considerate anche le attività di programmazione biennale degli acquisti di beni e servizi di cui all’art. 21 del D.lgs. 50/2016”.
...
Entrambi i quesiti formulati dal Sindaco del Comune di Nove, inoltre, possono essere considerati sufficientemente generali ed astratti.
Il primo di essi ha ad oggetto l’utilizzabilità, ai fini della determinazione del fondo destinato agli incentivi per le funzioni tecniche, degli importi posti a base di gara, oltre che degli appalti di lavori, anche degli appalti di forniture e servizi.
Il comma 2 dell’art. 113 del D.lgs. n. 50/2016 (Codice dei contratti pubblici) dispone che il suddetto fondo venga costituito “a valere sugli stanziamenti di cui al comma 1” ossia sugli “stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti”; il successivo comma 3 dispone che l’ottanta per cento delle risorse del fondo debba essere ripartito “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura, con le modalità previste dalla contrattazione decentrata”.
Al di là del riferimento agli stanziamenti previsti per la realizzazione “dei singoli lavori”, contenuto nel primo comma ed espressamente richiamato in quello successivo,
appare evidente che la norma riconosca il compenso incentivante anche per lo svolgimento, da parte dei dipendenti pubblici, di funzioni tecniche nell’ambito degli appalti di servizi e di forniture (in tal senso, vedasi Sezione regionale di controllo per la Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
Siffatta conclusione trova conferma anche nella menzione, nel primo comma, di alcune attività di natura tecnica proprie di tali tipologie di appalto: ivi si prevede, infatti, che, nell’ambito dei relativi stanziamenti di spesa, debbano essere computati anche gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell’esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, ecc., ossia a funzioni, quale quella della direzione dell’esecuzione e della verifica di conformità, tipiche degli appalti di servizi e di forniture, riportate accanto e correlativamente a quelle omologhe (e tipiche) dei lavori pubblici (direzione dei lavori e collaudo tecnico amministrativo).
L’art. 113 cit., peraltro, nell’elencazione delle funzioni per le quali prevede il riconoscimento degli incentivi, riporta proprio le attività appena menzionate, comprese quelle riferibili specificamente agli appalti di servizi e forniture.
Posto che, alla luce della interpretazione letterale e logico-sistematica della norma, non sembrano esservi dubbi circa l’estensione della disciplina degli incentivi anche alle suddette tipologie di appalto, occorre stabilire se le risorse finalizzate a remunerare le funzioni tecniche svolte nell’ambito degli stessi possano essere attinte anche dagli stanziamenti di spesa corrente che li finanziano.
Sempre sulla scorta di argomenti di carattere logico-sistematico,
questa Sezione ritiene che il riferimento agli “stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori” debba intendersi come comprensivo anche degli stanziamenti previsti per il singolo servizio e la singola fornitura. Se, come appare chiaro, la norma estende gli incentivi anche agli appalti di servizi e forniture, non può non farne gravare gli oneri sugli stanziamenti che finanziano le relative procedure.
Del resto, non può ritenersi che gli stanziamenti relativi ai lavori pubblici finanzino l’intero fondo, ivi compresa la parte destinata a remunerare le funzioni tecniche afferenti ai contratti di servizi e di forniture, laddove la norma espressamente prevede che le risorse a tal fine necessarie debbano essere attinte dagli stanziamenti relativi ai “singoli lavori” (commi 1 e 2), in misura pari al due per cento dell’importo posto a base di gara e che l’ottanta per cento delle stesse venga ripartito “per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura”, lasciando intendere chiaramente che esiste una correlazione tra gli oneri previsti per lo svolgimento delle funzioni tecniche, gli stanziamenti che finanziano la specifica opera, servizio o fornitura e la composizione ed entità del fondo.
Deve considerarsi, inoltre, che l’art. 102 del Codice, nel disciplinare la fase del controllo sulla esecuzione dei contratti pubblici, caratterizzata da una serie di attività non tutte comuni ad ogni tipologia di appalto, al comma 6°, prevede, per lo svolgimento delle stesse ed in maniera indifferenziata, il diritto all’incentivo (Sezione regionale di controllo per la Puglia, parere 13.12.2016 n. 204).
Com’è stato correttamente rilevato, dunque,
il riferimento ai soli lavori e non anche alle altre tipologie di appalto, contenuto in alcuni passaggi dell’art. 113 cit., deve essere inteso in senso “atecnico (deliberazioni Sezione Lombardia e Sezione Puglia, cit.).
In conclusione, esaminata nel complesso e nella sua attuale formulazione,
la disciplina degli incentivi consente di fornire una risposta positiva al primo quesito.
Con il secondo quesito, l’ente chiede, se, nell’attività di programmazione della spesa per investimenti, rientri anche la predisposizione del programma biennale degli acquisti di beni e servizi, previsto e disciplinato dall’art. 21 del D.lgs. n. 50/2016.
In proposito, deve rilevarsi che il menzionato art. 113 riconosce l’incentivo “esclusivamente” per le “attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti, di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico”.
L’avverbio “esclusivamente” esprime con chiarezza l’intenzione del legislatore di riconoscere il compenso incentivante limitatamente alle attività espressamente previste, ove effettivamente svolte dal dipendente pubblico, sicché l’elencazione contenuta nella norma deve considerarsi tassativa (così anche deliberazione Sezione Puglia cit., che richiama Sezione delle Autonomie, deliberazione 13.05.2016 n. 18, laddove, in via incidentale, sottolinea che la nuova disposizione ha abolito “gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, introducendo nuove forme di incentivazione per funzioni tecniche … svolte dai dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate”).
Sotto questo specifico profilo, ossia quello della individuazione dei limiti entro i quali le attività svolte dai pubblici dipendenti possono ricevere una specifica remunerazione,
la disciplina degli incentivi, derogatoria rispetto al principio di onnicomprensività della retribuzione, tra l’altro, è da considerarsi di stretta interpretazione e non suscettibile di estensione analogica.
Ciò premesso,
occorre verificare se la programmazione della spesa per l’acquisizione, da parte dell’ente, di beni e di servizi rientri o meno nell’elencazione delle attività sopra riportate ed, in particolare, se sia identificabile con l’attività di programmazione della spesa per investimenti, espressamente prevista.
Pur dovendo riconoscere che, nel caso specifico dell’acquisto di beni, ove questi siano sussumibili nella previsione di cui al comma 18, lett. c), dell’art. 3 della L. n. 350 2003 (“acquisto di impianti, macchinari, attrezzature tecnico-scientifiche, mezzi di trasporto e altri beni mobili ad utilizzo pluriennale”) ed abbiano determinato un accrescimento del patrimonio dell’ente, la relativa spesa debba classificarsi quale spesa di investimento, analoga qualificazione non può essere attribuita all’acquisto di beni che non presentino dette caratteristiche né all’acquisto di servizi, i quali, per ovvi motivi, neppure compaiono nell’elencazione delle spese di investimento contenuta nel menzionato art. 3.
La predisposizione del programma biennale degli acquisti di beni e servizi, benché coincidente parzialmente con l’attività di programmazione della spesa di investimento, all’evidenza, non si identifica con essa, presentando un contenuto ulteriore, che attiene alla programmazione della spesa corrente (quella impiegata per l’acquisto dei servizi, in generale, e dei beni diversi da quelli descritti dall’art. 3, comma 18, lett. c), della Legge n. 350/2003).
Non trattandosi di un’attività assimilabile ad alcuna di quelle contemplate dall’art. 113, questa Sezione ritiene che nessun compenso incentivante possa essere riconosciuto per lo svolgimento della stessa (Corte dei Conti, Sez. controllo Veneto, parere 02.03.2017 n. 134).

gennaio 2017

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHECirca la legittimità della corresponsione del compenso incentivante per la progettazione di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, recante il Codice dei contratti pubblici (comma abrogato dall’art. 13, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 114/2014), per le attività di manutenzione sia ordinaria che straordinaria, la Sezione ritiene di non doversi discostare dal consolidato orientamento delle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva maturato nella vigenza della citata normativa, orientamento che ha escluso dal novero delle attività incentivabili la manutenzione ordinaria e riconosciuto il predetto emolumento solo a favore delle attività di manutenzione straordinaria, purché si renda necessaria un’attività di progettazione.
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Circa la riferibilità tanto alla manutenzione ordinaria che straordinaria della nozione di attività di manutenzione espressamente esclusa, dall’art. 93, c. 7-ter, del D.Lgs. 163/2006 (comma inserito dall’art. 13-bis, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90), dalle prestazioni legittimanti la fruizione delle risorse del Fondo per la progettazione e l’innovazione di cui al precedente c. 7-bis del medesimo articolo la Sezione, sul punto, è tenuta a conformarsi al principio di diritto stabilito in merito dalla Sezione delle Autonomie con atto di indirizzo interpretativo, ai sensi dell’art. 6, c. 4, del D.L. 174/2012, convertito dalla L. 213/2012, in base al quale “
la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria”.
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Con la nota riferita in epigrafe, il Sindaco del Comune di Reggio Calabria (RC) formula una richiesta di parere alla Sezione articolata nei seguenti plurimi quesiti:
   a) se sia legittima la previsione e corresponsione del compenso incentivante di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, a favore dei dipendenti interni all’Amministrazione, a prescindere dalla natura ordinaria o straordinaria dell’attività di manutenzione;
   b) se l’attività di manutenzione di cui all’art. 93, c. 7-ter, del medesimo D.Lgs. 163/2006 ricomprenda, oltre i lavori di manutenzione ordinaria anche quelli di natura straordinaria;
   c) se l’Ente possa applicare riduzioni ed esenzioni alla TARI sulla base dell’art. 1, c. 660, L. 147/2013 e del proprio Regolamento per la disciplina della Tassa sui rifiuti garantendo la copertura finanziaria con le risorse della stessa tassa ovvero se, in mancanza, a carico del bilancio, atteso il rispetto dell’obbligo di assicura, con i proventi della tariffa, la copertura integrale dei costi di gestione del servizio; inoltre, se, in assenza di una normativa ad hoc, l’Ente possa applicare analoghe agevolazioni a quelle testé citate per il servizio acquedotto, garantendone la riduzione della tariffa con la rimodulazione della tariffa per gli altri utenti non aventi diritto alle agevolazioni;
   d) se l’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 sia compatibile con l’art. 90 T.U.E.L. al fine di poter ricorrere al conferimento di incarichi gratuiti a ex dipendenti per gli uffici di supporto alle dirette dipendenze degli organo di governo ivi contemplati;
   e) se nei rimborsi spese che devono essere rendicontati nell’ambito degli incarichi di cui al medesimo art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 possano rientrare i buoni pasto.
...
3. Nel merito, il parere è parzialmente ammissibile dal punto di vista oggettivo, per i punti a), b), d), ed e), in termini di afferenza alla materia della contabilità pubblica nell’accezione fornita dalla costante giurisprudenza contabile in sede consultiva (ex multis, deliberazioni n. 5/AUT/2006 e n. 54/CONTR/2010, rispettivamente della Sezione delle Autonomie e delle Sezioni Riunite in sede di controllo), quale “sistema di principi e di norme che regolano l'attività finanziaria e patrimoniale dello Stato e degli Enti pubblici”, in una visione dinamica di salvaguardia degli equilibri dell’Ente.
   a) Più precisamente, è ammissibile oggettivamente il primo quesito, concernente la legittimità della corresponsione del compenso incentivante per la progettazione di cui all’art. 92, c. 5, D.Lgs. 163/2006, recante il Codice dei contratti pubblici (comma abrogato dall’art. 13, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90, convertito, con modificazioni, dalla L. 114/2014), per le attività di manutenzione sia ordinaria che straordinaria.
A tale proposito,
la Sezione ritiene di non doversi discostare dal consolidato orientamento delle Sezioni regionali di controllo in sede consultiva maturato nella vigenza della citata normativa, orientamento che ha escluso dal novero delle attività incentivabili la manutenzione ordinaria e riconosciuto il predetto emolumento solo a favore delle attività di manutenzione straordinaria, purché si renda necessaria un’attività di progettazione (cfr. Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10).
   b) Risulta ammissibile oggettivamente anche il secondo quesito relativo alla riferibilità tanto alla manutenzione ordinaria che straordinaria della nozione di attività di manutenzione espressamente esclusa, dall’art. 93, c. 7-ter, del D.Lgs. 163/2006 (comma inserito dall’art. 13-bis, c. 1, D.L. 90/2014, n. 90), dalle prestazioni legittimanti la fruizione delle risorse del Fondo per la progettazione e l’innovazione di cui al precedente c. 7-bis del medesimo articolo.
La Sezione, sul punto, è tenuta a conformarsi al principio di diritto stabilito in merito dalla Sezione delle Autonomie con atto di indirizzo interpretativo, ai sensi dell’art. 6, c. 4, del D.L. 174/2012, convertito dalla L. 213/2012, in base al quale “
la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria” (Sez. Aut. deliberazione 23.03.2016 n. 10).
   c) Il terzo quesito, relativo alle eventuali riduzioni ed esenzioni alla TARI sulla base dell’art. 1, c. 660, L. 147/2013 e del proprio Regolamento per la disciplina della Tassa sui rifiuti e alle modalità della relativa copertura finanziaria, deve essere dichiarato oggettivamente inammissibile poiché, avendo l’Ente aderito alla procedura di riequilibrio finanziario pluriennale di cui all’art. 243-bis T.U.E.L., il relativo riscontro è suscettibile di produrre sovrapposizioni con altra funzione di controllo della Sezione e, precisamente, con l’attività di monitoraggio di cui al successivo art. 243-quater T.U.E.L. (Sez. Controllo Sicilia, n. 274/2015, Sez. Controllo Basilicata, n. 59/2015).
La costante giurisprudenza delle Sezioni regionali di controllo, difatti, è nel senso di escludere la sussistenza dei requisiti di generalità e astrattezza del quesito posto nelle ipotesi in cui la relativa soluzione possa generare interferenze con altre funzioni, della stessa Corte dei conti o di altre Magistrature.
Analoghe considerazioni giustificano la dichiarazione di inammissibilità oggettiva del successivo quesito avente a oggetto la sussistenza di una facoltà dell’Ente, in assenza di una normativa ad hoc, di introduzione di agevolazioni analoghe a quelle testé citate per il servizio acquedotto, garantendo la riduzione della tariffa con la rimodulazione della stessa per gli altri utenti non aventi diritto alle agevolazioni.
   d) Un ulteriore quesito riguarda la possibilità di attribuire incarichi a titolo gratuito a ex dipendenti e, accertata nei confini sopra descritti la relativa ammissibilità oggettiva, lo stesso deve essere risolto nei termini che seguono.
La disposizione di cui all’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 (come successivamente modificato, da ultimo, dall’art. 17, c. 3, L. 124/2015) vieta l’attribuzione di incarichi di studio, di consulenza, dirigenziali o direttivi o di cariche in organi di governo a soggetti collocati in quiescenza (ad eccezione dei componenti delle giunte degli enti territoriali e dei componenti o titolari degli organi elettivi degli ordini, dei collegi professionali e dei relativi organismi nazionali e degli enti aventi natura associativa), salvo che a titolo gratuito (e, per i soli incarichi dirigenziali e direttivi, ferma restando la gratuità, per una durata non superiore a un anno, non prorogabile né rinnovabile).
L’Ente domanda se tali incarichi possano essere attribuiti anche per gli uffici di cui all’art. 90 del T.U.E.L. ovvero per gli uffici posti alle dirette dipendenze del Sindaco, del Presidente della Provincia, della Giunta o degli Assessori, per l’esercizio delle funzioni di indirizzo e di controllo loro attribuite dalla legge.
Tale disposizione prevede che detti uffici siano “costituiti da dipendenti dell'ente, ovvero, salvo che per gli enti dissestati o strutturalmente deficitari, da collaboratori assunti con contratto a tempo determinato, i quali, se dipendenti da una pubblica amministrazione, sono collocati in aspettativa senza assegni” (1° comma) e che “Al personale assunto con contratto di lavoro subordinato a tempo determinato si applica il contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali.” (2° comma), fermo restando che “(…) il trattamento economico accessorio previsto dai contratti collettivi può essere sostituito da un unico emolumento comprensivo dei compensi per il lavoro straordinario, per la produttività collettiva e per la qualità della prestazione individuale.” (3° comma).
Fermo restando che potranno essere attribuiti agli ex dipendenti gli incarichi non vietati dall’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012 anche nell’ambito degli uffici c.d. di staff, per ciò che concerne l’attribuibilità a titolo gratuito degli incarichi altrimenti vietati, la Sezione ritiene di non doversi discostare dalla costante giurisprudenza contabile formatasi in sede consultiva per la quale, in virtù del carattere necessariamente oneroso del rapporto di lavoro (artt. 2094 e 2126 c.c.) salvo i casi espressamente previsti dalla legge, non è ammissibile l’attribuzione a titolo gratuito degli incarichi di cui all’art. 90 T.UE.L..
Quest’ultimo, tra l’altro, letteralmente impone, se il lavoratore non sia già dipendente dell’Ente, la tipologia del rapporto di lavoro a tempo determinato, che non può che essere, in assenza di una diversa qualificazione, un rapporto di lavoro subordinato, nel caso di specie con esplicita applicazione del contratto collettivo nazionale di lavoro del personale degli enti locali (per un’ampia ricostruzione in merito, cfr. Sezione controllo Campania/155/2014/PAR e Campania/213 /2015/PAR).
La natura necessariamente onerosa del rapporto di lavoro presso gli uffici c.d. di staff è confermata dal fatto che nel caso di dipendente di altra pubblica amministratore vi sarà un obbligatorio collocamento in aspettativa senza assegni, il che mal si concilia con l’ipotesi di possibile gratuità del contratto in esame.
   e) Infine, con riguardo alla ricomprensibilità dei buoni pasto nell’ambito dell’ultimo periodo dell’art. 5, c. 9, D.L. 95/2012, il quale stabilisce che “Devono essere rendicontati eventuali rimborsi di spese, corrisposti nei limiti fissati dall'organo competente dell'amministrazione interessata”, premessa l’ammissibilità oggettiva del quesito proposto nei termini sopra tracciati, si osserva quanto segue.
Occorre premettere che la questione rileva, ovviamente, per i rimborsi spese concedibili nell’ambito degli incarichi gratuiti altrimenti vietati dalla norma considerata.
A tale proposito, come chiarito con la Circolare n. 6 del 04.12.2014 del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione (“Interpretazione e applicazione dell'articolo 5, comma 9, del decreto-legge n. 95 del 2012, come modificato dall'articolo 6 del decreto-legge 24.06.2014, n. 90”), la disciplina in materia di incarichi agli ex dipendenti “non esclude alcuna delle forme contrattuali contemplate dall'articolo 7 del decreto legislativo n. 165 del 2001 (ovvero contratti di lavoro autonomo, di natura occasionale o coordinata e continuativa, che possono essere utilizzati per attribuire a esperti incarichi individuali per esigenze cui non si può far fronte con personale in servizio, n.d.r.), ma impedisce di utilizzare quelle forme contrattuali per conferire incarichi aventi il contenuto proprio degli incarichi vietati” e, di conseguenza, che “l'ambito dell'eccezione, dal punto di vista oggettivo, coincide con quello dei divieti”.
Tanto premesso, occorre considerare che non risulta sovrapponibile l’istituto del buono pasto, tipico del rapporto di lavoro subordinato, con quello del rimborso spese, tipico del lavoro autonomo o parasubordinato.
A conferma, la Circolare 4/2014 del Ministero della Funzione pubblica ha escluso l’utilizzabilità dei buoni pasto per i contratti di collaborazione stabilendo che “Come noto, l'erogazione di buoni pasto spetta al personale contrattualizzato dipendente della pubblica amministrazione a fronte di un orario di lavoro articolato sui cinque giorni lavorativi ed in assenza di un servizio mensa o altro servizio sostitutivo presso la sede lavorativa (si veda l'articolo 2, comma 11, della legge 28.12.1995, n. 550, legge finanziaria 1996). Potrà, invece, essere previsto nel contratto un apposito rimborso spese, in quanto istituto tipico nei rapporti di lavoro autonomo, qualora ne ricorrano i presupposti.”.
Del resto, la norma della quale si domanda un’interpretazione non pone nessun vincolo contenutistico (in merito alla tipologia e all’entità), ma solo un obbligo di rendicontazione (ai fini del controllo finalistico della spesa in materia e del rispetto dei limiti fissati dall’Amministrazione di appartenenza) delle spese sostenute per l’espletamento dell’incarico e, pertanto, non ha portata precettiva sullo specifico istituto dei buoni pasto.
A tale proposito, occorre considerare che il presupposto per l’accesso ai buoni basto è rappresentato dalla sussistenza di un rapporto di lavoro dipendente tra il lavoratore e il datore di lavoro come chiarito dalla giurisprudenza:
  
costituzionale (i buoni pasto “costituiscono «una sorta di rimborso forfettario delle spese che il lavoratore, tenuto a prolungare la propria permanenza in servizio oltre una certa ora, deve affrontare per consumare il pranzo». Si tratta, quindi, di «una componente del trattamento economico spettante ai dipendenti pubblici, che rientra nella regolamentazione del contratto di diritto privato che lega tali dipendenti “privatizzati” all’ente di appartenenza", Corte cost. nn. 77/2011 e 225/2013),
  
contabile (“L'erogazione del buono pasto da parte delle Amministrazioni pubbliche è conseguente alle previsioni contenute nella contrattazione collettiva, trattandosi, in sostanza, di spesa che l'Ente sostiene in relazione ai rapporti di lavoro dipendente in essere e, pertanto, rientra fra quelle inerenti il complessivo costo del personale dipendente dell'Ente.”, v. delibera Sezione controllo Piemonte, n. 14/2012/SRCPIE/PAR) e
  
civile (nel chiarire la natura meramente assistenziale di tale erogazione, da ultimo, v. Cass. civ., Sez. lav. n. 14388/2016, ha precisato che trattasi di un’erogazione “che, nell'ambito dell'organizzazione dell'ambiente di lavoro, è diretta a conciliare le esigenze del servizio con le esigenze quotidiane del dipendente, offrendogli, laddove non sia previsto un servizio mensa, la fruizione del pasto (i cui costi vengono assunti dall'Amministrazione di appartenenza) onde garantire allo stesso il benessere fisico necessario per proseguire l'attività lavorativa”).
L’alternatività rispetto alla fruibilità a titolo gratuito di una mensa, del resto, non può essere forzata nel senso di un’alternatività rispetto alla concessione, su base contrattuale individuale, di un rimborso spese per la medesima causale (consumo di un pasto nelle vicinanze del luogo di lavoro), rimborso la cui corresponsione è governata dalla regole discrezionali ordinarie che presiedono a tale tipologia di erogazione (sussistenza di un’inerenza funzionale con l’erogazione del servizio e contenimento della spesa) con rilievo in senso analogico della disciplina dei contratti collettivi in materia di buoni pasto (l’art. 46, c. 2, del CCNL del 14.09.2000, stabilisce che “i lavoratori hanno titolo, nel rispetto della specifica disciplina sull'orario adottata dall'ente, ad un buono pasto per ogni giornata effettivamente lavorata nella quale, siano soddisfatte le condizioni di cui all'art. 45, comma 2” del medesimo CCNL”.
Tale ultima disposizione prevede che: “possono usufruire della mensa i dipendenti che prestino attività lavorativa al mattino con prosecuzione nelle ore pomeridiane, con una pausa non superiore a due ore e non inferiore a trenta minuti. La medesima disciplina si applica anche nei casi di attività per prestazioni di lavoro straordinario o per recupero. Il pasto va consumato al di fuori dell'orario di servizio”) e alla luce delle specifiche indicazioni dell’ARAN (a titolo non esaustivo, la Circolare ARAN RAL_1849_Orientamenti Applicativi, con la quale è stato precisato che “(…) d) il CCNL, pertanto, si è limitato semplicemente a prevedere la possibilità di corrispondere al lavoratore buoni pasto, in alternativa al servizio mensa, solo in presenza delle precise condizioni generali dallo stesso stabilite; e) spetta al singolo ente, invece, in relazione al proprio assetto organizzativo ed alle risorse spendibili a tal fine, oltre che la decisione se attivare o meno il servizio mensa o il buono pasto sostitutivo, definire autonomamente la disciplina di dettaglio sulle modalità di erogazione anche sulla tipologia del buono pasto, tenendo conto ovviamente del delicato profilo dei costi; f) sussiste, pertanto, un autonomo spazio decisionale che ogni ente può utilizzare in relazione alla particolare natura di talune prestazioni di lavoro; g) nell’esercizio di tale autonomo potere decisionale, l’ente definisce in via preventiva, con conseguente assunzione della relativa responsabilità, secondo criteri di ragionevolezza e di compatibilità dei relativi oneri, le regole e le condizioni per la fruizione del buono pasto, ivi compresa l'entità delle prestazioni minime antimeridiane e pomeridiane, a tal fine richieste al personale, evitandosi peraltro situazioni che possono dare luogo a forme di disparità di trattamento tra le diverse categorie di dipendenti.”) oltre, che, infine, dei vincoli quantitativi vigenti per i buoni pasto (l’art. 5, c. 7, del medesimo D.L. 95/2012 stabilisce che “A decorrere dal 01.10.2012 il valore dei buoni pasto attribuiti al personale, anche di qualifica dirigenziale, delle amministrazioni pubbliche inserite nel conto economico consolidato della pubblica amministrazione, come individuate dall'Istituto nazionale di statistica (ISTAT) ai sensi dell'articolo 1, comma 2, della legge 31.12.2009, n. 196, nonché le autorità indipendenti ivi inclusa la Commissione nazionale per le società e la borsa (Consob) non può superare il valore nominale di 7,00 euro”) (Corte dei Conti, Sez. controllo Calabria, parere 26.01.2017 n. 5).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHEGli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 non possono essere corrisposti in rapporto ad attività di manutenzione ordinaria e straordinaria.
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Il Sindaco del Comune di Taranto, con nota prot. n. 1454 del 23.12.2016, registrata al protocollo della Sezione n. 5270 del 27.12.2016, ha formulato una richiesta di parere in merito “alla possibilità o meno di riconoscere l’incentivo di cui all’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 anche alle manutenzioni ordinarie e/o straordinarie in ordine a fasi diverse dalla progettazione e dal coordinamento della sicurezza, comunque previste dal citato articolo.
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L’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 ha completamente modificato il precedente sistema degli incentivi ai dipendenti tecnici interni delle Pubbliche amministrazioni determinando il passaggio dall’istituto del “fondo per la progettazione e l’innovazione” (art. 93, co. 7-bis, del D.Lgs. n. 163/2006) all’istituto degli “incentivi per funzioni tecniche”. In sostanza, con la nuova normativa, risulta abrogata la precedente disciplina sugli incentivi per la progettazione (a sua volta più volte modificata nel corso degli anni) e introdotta una nuova fattispecie di incentivi “per funzioni tecniche” volti a premiare attività, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la corretta realizzazione dell’opera.
Sia il previgente istituto del “fondo per la progettazione e l’innovazione” (art. 93, co. 7-bis, del D.Lgs. n. 163/2006) che il nuovo istituto degli “incentivi per funzioni tecniche” (art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016) costituiscono eccezioni al generale principio della onnicomprensività del trattamento economico. Tale aspetto risulta fondamentale per la esatta determinazione del perimetro di applicazione della disciplina indicata non essendo disponibile spazio per interpretazioni analogiche.
Gli incentivi per funzioni tecniche potranno quindi essere riconosciuti solo per le attività espressamente previste dalla legge.
In particolare, la norma menzionata (comma 2) stabilisce che “le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento … per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti”.
Come espresso a chiare lettere dall’art. 1, lettera rr, della legge delega n. 11/2016, con la nuova normativa, il legislatore ha quindi voluto dare spazio alla fase di programmazione ed esecuzione dell’appalto, “escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”. L’incentivo in parola non può, pertanto, essere applicato nel caso di progettazione interna (ANAC determinazione 14.09.2016 n. 973).
La nuova disposizione, così come accaduto in passato per la disciplina sugli incentivi per la progettazione (prima e dopo le modifiche apportate dall’art. 13-bis, co. 1, del D.L. n.90/2014 convertito in legge n.114/2014), ha sollevato vari dubbi interpretativi ed è alla base di diverse pronunce delle Sezioni regionali di controllo della Corte dei conti in sede consultiva.
Alla luce degli orientamenti ermeneutici espressi,
la nuova disciplina riconosce gli incentivi anche in relazione ad appalti per forniture e servizi, a prescindere da ogni collegamento con l’esecuzione di lavori, sempre che siano rispettate le condizioni richieste dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 (Sez. controllo Lombardia parere 16.11.2016 n. 333; Sez. controllo Emilia Romagna parere 07.12.2016 n. 118). Il compenso incentivante non spetta per la progettazione e il coordinamento della sicurezza (Sez. controllo Lombardia parere 16.11.2016 n. 333). Gli incentivi riguardano in via esclusiva e tassativa le attività indicate al menzionato comma 2 (Sez. controllo Puglia parere 13.12.2016 n. 204). L’adozione del regolamento “continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo (Sez. controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353).
In vigenza dell’art. 93 del D.Lgs. n. 163/2006 (anche dopo le modifiche apportate dal D.L. n. 90/2014), la Corte dei conti ha affrontato più volte la delicata questione del rapporto tra incentivi per la progettazione e l’innovazione e attività di manutenzione ordinaria e straordinaria.
La Sezione delle Autonomie della Corte dei conti, in considerazione della “espressione inequivoca” utilizzata in passato dal legislatore (art. 93, co. 7-ter, del D.Lgs. n. 163/2006), aveva escluso l’applicabilità dell’incentivo per la progettazione e l’innovazione in relazione a qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria e straordinaria (Sez. Autonomie deliberazione 23.03.2016 n. 10). Tale orientamento è stato confermato successivamente dopo l’entrata in vigore della nuova disciplina ma in relazione alla precedente (Sez. controllo Sardegna parere 18.10.2016 n. 122).
La questione della possibilità di corrispondere i nuovi incentivi per funzioni tecniche nelle ipotesi di manutenzione ordinaria e/o straordinaria è stata recentemente affrontata da altra Sezione di questa Corte. In tale occasione è stato espresso l’orientamento secondo il quale
anche se le attività di manutenzione non sono espressamente escluse dalla nuova disposizione, per il carattere tassativo delle attività incentivabili tra le quali non è espressamente ricompresa l’attività di manutenzione e considerato che l’allegato I del D.Lgs. n. 50/2016 (al quale fa riferimento l’art. 3, lettera ll, n. 1, relativo alle definizioni) non indica le attività di manutenzione tra gli appalti pubblici di lavori, il predetto emolumento non può essere corrisposto per remunerare le predette attività (Sez. controllo Emilia Romagna parere 07.12.2016 n. 118).
Questa Sezione ritiene tassativo l’elenco delle attività incentivabili dalla normativa in esame e, quindi, non può che confermare l’orientamento secondo il quale gli incentivi per funzioni tecniche riguardano, in via esclusiva, le attività indicate al comma 2 dell’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 (Sez. controllo Puglia parere 13.12.2016 n. 204). Il suddetto emolumento, in virtù del principio di onnicomprensività del trattamento economico, può essere corrisposto solo in presenza di una espressa previsione legislativa.
In definitiva, alla luce di quanto riportato, con specifico riferimento al quesito posto dal Comune di Taranto,
gli incentivi per funzioni tecniche previsti dall’art. 113 del D.Lgs. n. 50/2016 non possono essere corrisposti in rapporto ad attività di manutenzione ordinaria e straordinaria (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 24.01.2017 n. 5).

dicembre 2016

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: L’interpretazione logico-sistematica dei commi 2 e 3 dell’art. 113 conduce alla conclusione per cui il termine” lavori a base d’asta “utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture. Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare
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Il Sindaco del Comune di Barletta (BT) formula alcuni quesiti inerenti alla corretta interpretazione dell’art. 113 dlgs 50/2016 (attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull’aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d’appalto degli enti erogatori nei settori dell’acqua, dell’energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture).
In particolare, il rappresentante dell’ente chiede:
   1) se il fondo ex art. 113 d.lgs. 50/2016 debba essere alimentato dal 2% dell’importo di gara dei soli lavori o anche dei servizi e delle forniture, e, in quest’ultimo caso, come si debba comportare l’ente, atteso che le spese per i servizi e per alcune forniture non sono spese di investimento;
   2) se, nell’ipotesi più restrittiva di alimentazione del fondo soltanto con il 2% dell’importo di gara dei lavori, sia possibile incentivare le attività di programmazione ed esecuzione di servizi e forniture attingendo a quel fondo, considerando che il comma 3 dell’art. 113 sancisce che il predetto fondo “è ripartito per ciascuna opera, servizio, fornitura;
   3) se l’incentivo è applicabile alle fasi relative alla predisposizione dei diversi livelli di progettazione (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo), considerato che l’art. 113, comma 1, non lo esclude, anzi fa riferimento “….alle prestazioni professionali e specialistiche necessarie per la redazione di un progetto esecutivo…”, mentre le Linee Guida dell’ANAC n. 1/2016 (delibera n. 973 del 14/09/2016) lo escludono espressamente.
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Passando all’esame del merito della richiesta, con il quesito n. 1 il rappresentante legale dell’ente chiede se il fondo ex art. 113 dlgs 50/2016 possa essere alimentato anche con il 2% (in misura massima) sull’importo di gara dei servizi e forniture, oltre che dei lavori.
Come osservato dalla Sezione Autonomie con deliberazione 13.05.2016 n. 18,
la nuova disciplina contenuta nell’art. 113 dlgs 50/2016 abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter, ed introduce nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”, contemplando gli incentivi per funzioni tecniche svolte da dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la realizzazione corretta dell’opera.
La nuova disposizione ha subito suscitato dubbi interpretativi, al pari di quella precedente che ha provveduto a sostituire, sollecitando plurimi interventi chiarificatori delle Sezioni regionali di controllo di questa Corte (cfr. Sezione controllo Veneto parere 07.09.2016 n. 353, Sezione controllo Lombardia parere 05.07.2016 n. 184 e parere 16.11.2016 n. 333).
Premesso quanto sopra, il quesito n. 1, prima parte, formulato dall’istante è stato recentemente affrontato e risolto dalla Sezione controllo Lombardia, la quale ha osservato come l’interpretazione logico-sistematica dei commi 2 e 3 dell’art. 113 conduce alla conclusione per cui
il termine” lavori a base d’asta “utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture. Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare (Sezione controllo Lombardia parere 16.11.2016 n. 333).
La Sezione non ravvisa ragioni per discostarsi dall’orientamento sopra richiamato.
Quanto alle indicazioni circa le concrete modalità operative che l’amministrazione dovrebbe adottare, come richiesto nella seconda parte del quesito n. 1, si tratta di un profilo dell’istanza di cui non può che essere dichiarata l’inammissibilità, vertendosi in tema definizione di parametri di comportamento che sono rimessi alla discrezionalità nonché alla potestà regolamentare ed alla capacità negoziale (trattandosi di materia rimessa alla contrattazione decentrata condotta sulla base di un apposito regolamento interno: art. 113, comma 3) dell’ente.
La risposta fornita al quesito n. 1 consente a questa Sezione di considerare assorbito il quesito n. 2 della richiesta e di procedere direttamente all’esame del quesito n. 3.
Sotto tale profilo, l’ente chiede se l’incentivo è applicabile alle fasi relative ai diversi livelli di progettazione (progetto di fattibilità tecnica ed economica, progetto definitivo e progetto esecutivo).
Il dubbio discende, a parere della Sezione, da un’imperfetta formulazione della disposizione che al comma 2 elenca in via espressa e tassativa (come è rimarcato dall’uso dell’avverbio “esclusivamente”) le prestazioni finanziabili con il fondo (tra cui non sono menzionate quelle di progettazione interna), mentre al comma 3 sancisce che l’80% della quota di fondo venga ripartita tra “il responsabile unico del procedimento ed i soggetti che svolgono le funzioni tecniche di cui al comma 1”.
Il rinvio operato al comma 1, infatti, include tra le prestazioni finanziabili con il citato fondo anche le “prestazioni professionali e specialistiche necessarie per la redazione di un progetto esecutivo” ivi contemplate.
Sul punto si è espressa, sia pure in via incidentale, la Sezione delle Autonomie nella già citata deliberazione 13.05.2016 n. 18, in cui -come già osservato- è stato sottolineato che
la nuova disposizione ha abolito “gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter”, introducendo “nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche……. svolte da dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la realizzazione corretta dell’opera.”
Gli incentivi, pertanto, riguardano in via esclusiva e tassativa le attività indicate al comma 2.
Si tratta dell’opzione ermeneutica maggiormente conforme ai criteri della legge delega del nuovo codice che, nel contemplare le prestazioni destinatarie del finanziamento, ha espressamente escluso l’applicazione degli incentivi alla progettazione (art. 1, lett. rr, l. 11/2016).
L’interpretazione è stata, inoltre, accolta in sede di lavori preparatori sul nuovo codice degli appalti pubblici, come confermato dalla scheda di lettura n. 282/1 del 17.03.2016 sullo schema del dlgs 50/2016, ove si legge che “la nuova disciplina non prevederebbe alcuna forma di incentivo per la progettazione, come peraltro sembra confermare il ricorso al termine esclusione contenuto nella nuova formulazione della medesima lettera rr)” della legge delega.
In coerenza con l’orientamento sopra delineato, anche l’ANAC nelle proprie linee guida (delibera n. 973 del 14/09/2016, citata anche dall’istante) ha ricordato che,
nel caso di progettazione interna, non potrà essere applicata l’incentivazione del 2%, in quanto espressamente vietata dalla legge delega con un principio recepito all’art. 113, co. 2, dlgs 50/2016 (Corte dei Conti, Sez. controllo Puglia, parere 13.12.2016 n. 204).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHESui conti l’incognita dei compensi ai tecnici. Codice appalti. La riforma che ha abolito i premi per la progettazione va coordinata con i vincoli alla spesa.
I compensi per le funzioni tecniche previsti nel nuovo codice degli appalti sfuggono ancora al tetto previsto per il fondo del salario accessorio dei dipendenti degli enti locali? La domanda serpeggia tra gli amministratori e i responsabili dei servizi personale, destando non poche preoccupazioni.
Per capire la questione bisogna risalire alla storia. Come si ricorderà, prima l’articolo 9, comma 2-bis, del Dl 78/2010 e poi il comma 236 della legge 208/2015 hanno imposto un tetto al fondo per le risorse decentrate, il quale, nell’anno di competenza, non può superare originariamente l’importo del 2010 (Dl 78/2010) e oggi quello del 2015 (legge 208/2015).
A questo vincolo, in sede interpretativa, sono state individuate alcune eccezioni, fra le quali gli abrogati compensi per la progettazione. Per questi emolumenti erano intervenute le sezioni riunite della Corte dei Conti, con la deliberazione 51/2011, che si erano pronunciate affermando che gli incentivi in questione erano esclusi dal vincolo in quanto destinati a remunerare prestazioni professionali specialistiche rese da personale dipendente, in assenza del quale dovrebbero essere acquisite all’esterno ma con costi aggiuntivi per i bilanci dell’ente.
Ora la musica è cambiata. I compensi per funzioni tecniche disciplinati dall’articolo 113 del nuovo Codice degli appalti vanno a remunerare una serie di compiti elencati nella stessa norma, ma fra di essi non sono più ricomprese le funzioni di progettazione: viene premiata una più attenta gestione della programmazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici di appalto.
Quindi, stante la motivazione allora adottata dai giudici contabili, è pacificamente ammesso che questi incentivi siano ancora esclusi dal tetto del fondo? Il dubbio è più che fondato, tanto più che la Corte dei conti per l’Emilia Romagna, con il
parere 07.12.2016 n. 118, ha ritenuto di dover rimettere la questione alla sezione delle Autonomie affinché adotti una deliberazione di orientamento.
Come si diceva, questa decisione è attesa con una certa ansia da parte delle amministrazioni. È evidente che, se la pronuncia confermasse l’esclusione dal tetto, nulla cambia. Ma se i magistrati contabili dovessero decidere affermando l’inclusione nel limite al salario accessorio anche dei compensi per le funzioni tecniche, gli enti potrebbero trovarsi in forte difficoltà nella gestione della partita.
Innanzitutto dovrebbero confrontare due quantità diverse: l’importo del fondo del 2015, con gli incentivi esclusi, e quello del 2017 (e forse anche il 2016, a conti già chiusi) con gli incentivi compresi. E anche volendo omogeneizzare il parametro nei diversi anni, è innegabile che nel 2015 gli investimenti, e quindi le progettazioni, erano sostanzialmente bloccate a causa del patto di stabilità, mentre una ripresa è stata registrata nel 2016 e nel 2017.
In altre parole, per rispettare il vincolo del fondo, i compensi per le funzioni tecniche saranno pagati dagli altri dipendenti che si vedranno erosa la produttività
(articolo Il Sole 24 Ore del 06.02.2017 - tratto da www.centrostudicni.it).

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHELa Sezione ritiene che l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 d.lgs. 50/2016 si applichi a tutte e tre le tipologie di contratti pubblici di appalti: lavori, servizi e forniture.
Le considerazioni sulla quali si fonda la soluzione positiva del quesito in esame risiedono essenzialmente nella circostanza che
se la ratio della disposizione legislativa di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 e del criterio direttivo di delega deve essere individuata nella previsione di un compenso incentivante per stimolare una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici di appalto, il predetto emolumento può essere riconosciuto sia per gli appalti di lavori, sia per quelli di servizi e forniture, in quanto per tutte e tre le predette tipologie di contratti pubblici è prevista e disciplinata dal codice degli appalti sia la fase della programmazione (cfr. art 21 d.lgs. 50/2016) sia quella dell’esecuzione (cfr., in particolare, l’art. 101 d.lgs. 50/2016).
A tali considerazioni si aggiunga, inoltre, che
sia l’inserimento delle “verifiche di conformità”, che rappresentano le modalità di controllo dell’esecuzione dei contratti di appalto di servizi e forniture (cfr. art. 102, comma 2, d.lgs. 50/2016) nel secondo comma dell’articolo 113 tra le attività “incentivabili”, sia la menzione espressa nel comma 3 dei servizi e delle forniture, costituiscono ulteriori elementi dai quali far discendere che la voluntas legis sia stata quella di remunerare anche specifiche attività di natura tecnica (i.e. quelli elencate nell’articolo 133, comma 2, d.lgs. 50/2016) dei contratti di appalto di servizi e forniture.
In relazione all’ulteriore profilo della richiesta di parere relativo alle tipologie di servizi per i quali può essere previsto il compenso incentivante, la Sezione ritiene che debba trattarsi di servizi ricompresi nell’ambito di applicazione del codice degli appalti di cui al d.lgs. 50/2016.
A titolo esemplificativo, per i servizi relativi alla cura del patrimonio dell’ente locale deve essere richiamato l’articolo 17, comma 1, lett. a), che prevede l’esclusione delle disposizioni del codice stesso per i “servizi aventi ad oggetto l’acquisto o locazione (omissis) di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”.
Inoltre, anche i servizi finanziari “relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari ai sensi del decreto legislativo 24.02.1998, n. 58” sono espressamente esclusi dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici dall’articolo 17, comma lett. e), del codice stesso.

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La Sezione ritiene che il predetto emolumento non può essere utilizzato per la remunerazione delle attività di manutenzione ordinaria e straordinaria.
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In ordine al richiesta di di sapere se per il compenso ex art. art. 113 d.lgs. 50/2016 possa essere confermata la deroga al tetto del salario accessorio, già riconosciuta, in via pretoria, con riferimento alla disposizione di cui all’articolo 9, comma 2-bis, d.l. 78/2010 (non più applicabile al 2015), da considerare in rapporto al nuovo limite introdotto dall’articolo 236 l. n. 208/2015 la Sezione ritiene che l’esclusione dell’incentivo per l’attività di progettazione ex art. 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006 dal tetto di spesa per il salario accessorio di cui all’articolo 9, comma 2-bis, d.l. 78/2010, riconosciuto in via pretoria nella citata deliberazione delle Sezioni riunite, non possa estendersi in via automatica a tutte le tipologie di attività elencate nel comma 2 dell’art. 113. Ciò in quanto è necessario verificare la sussistenza dei presupposti indicati dalle Sezioni riunite per poter escludere dal tetto di spesa del salario accessorio anche l’incentivo per funzioni tecniche ex art. 113 d.lgs. cit..

In particolare,
il criterio individuato dalle Sezioni riunite per stabilire se un determinato emolumento possa essere escluso dal tetto di spesa per il salario accessorio è quello di verificare se remuneri “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili” e se “le prestazioni potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”.
Tutto ciò premesso,
la Sezione, rilevata la portata generale della questione di cui al punto 4.3. anche in relazione alla deliberazione delle Sezioni riunite n. 51/2011, ritiene che sarebbe utile l’adozione di una pronuncia di orientamento al fine di stabilire se gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 d.lgs. 50/2016 possano essere esclusi dal tetto del salario accessorio di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge stabilità 2016).
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia-Romagna:
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sospende la pronuncia e rimette gli atti al Presidente della Corte dei conti per le valutazioni di competenza in ordine al quesito sub 3) delle premesse in fatto.
In particolare,
affinché valuti la possibilità di deferire le questioni alla Sezione della autonomie, ai sensi dell’articolo 6, comma 4, d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213, secondo il quale per la risoluzione di questioni di massima di particolare rilevanza in materia di attività consultiva, la citata Sezione emana delibera di orientamento alla quale le Sezioni regionali si conformano; questo sempre che il Presidente della Corte dei conti non ritenga, invece, opportuna l’adozione, da parte delle Sezioni Riunite, di una pronuncia di orientamento generale, ai sensi dell’articolo 17, comma 31, d.l. 01.07.2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, qualora riconosca la sussistenza di un caso di eccezionale rilevanza ai fini del coordinamento della finanza pubblica.
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Il Sindaco del Comune di Medicina (BO) ha inoltrato a questa Sezione una richiesta di parere avente ad oggetto l’interpretazione della disposizione di cui all’articolo 113 d.lgs. 18.04.2016, n. 50 recante la nuova disciplina in materia di incentivi per funzioni tecniche.
In particolare, l’Ente chiede di conoscere se i predetti emolumenti possano essere:
   a) riconosciuti sia per gli appalti di lavori sia per quelli di servizi e forniture anche qualora questi ultimi non siano ricompresi negli stanziamenti e nei quadri economici previsti per la realizzazione dei singoli lavori e, nel caso affermativo, per i servizi di qualsiasi natura (cura patrimonio dell’Ente, servizi alla persona, finanziari e assicurativi);
   b) corrisposti nelle ipotesi di manutenzione ordinaria e/o straordinaria, fattispecie che non risultano espressamente escluse nella nuova disposizione;
   c) esclusi dal “tetto” del salario accessorio ai fini dell’applicabilità dell’articolo 1, comma 236, l n. 208/2015.
...
4. Passando al merito del quesito la Sezione osserva quanto segue.
A seguito dell’entrata in vigore del nuovo codice dei contratti pubblici di cui al d.lgs. 18.04.2016, n. 50 la disciplina in tema di compensi incentivanti è stata profondamente modificata rispetto a quella contenuta nell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006 (oggi non più in vigore).
L’articolo 1, comma 1, lett. rr), della legge 28.01.2016, n. 11, contenente la delega al Governo per l’attuazione della disciplina in tema di appalti pubblici e concessioni, dettava il seguente criterio: ”al fine di incentivare l’efficienza e l’efficacia nel perseguimento della realizzazione e dell’esecuzione a regola d’arte, nei tempi previsti dal progetto e senza alcun ricorso a varianti in corso d’opera, è destinata una somma non superiore al 2 per cento dell’importo posto a base di gara per le attività tecniche svolte dai dipendenti pubblici relativamente alla programmazione della spesa per investimenti, alla predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di direzione dei lavori e ai collaudi, con particolare riferimento al profilo dei tempi e dei costi, escludendo l’applicazione degli incentivi alla progettazione”.
L’articolo 113 del d.lgs. n. 50/2016, intitolato “Incentivi per funzioni tecniche”, nel dare attuazione al predetto criterio di delega, ha previsto che ”1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 9 aprile 2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
.".
Richiamate le disposizioni legislative che regolano la materia in esame (incentivi per funzioni tecniche), la Sezione rileva che il criterio direttivo di delega soprarichiamato (art. 1, comma 1, lett. rr), l. n. 11/2016) richiedeva che il compenso incentivante da poter riconoscere a particolari categorie di dipendenti pubblici dovesse riguardare determinate e specifiche attività di natura “tecnica”, non più legate alla fase propedeutica alla realizzazione di opere pubbliche, quali ad esempio la progettazione, quanto piuttosto a quelle della programmazione, predisposizione e controllo delle procedure di gara e dell’esecuzione del contratto.
Sulla base del predetto criterio di delega è stato adottato l’articolo 113 d.lgs. 50/2016 che, come già indicato, contiene la nuova disciplina in materia di cd. compensi incentivanti.
Il primo comma di tale disposizione fissa il principio secondo il quale tutti gli oneri finanziari relativi a spese inerenti la realizzazione di lavori pubblici (progettazione, direzione dei lavori o dell’esecuzione, vigilanza, collaudi tecnici e amministrativi, verifiche di conformità, collaudo statico, studi e ricerche connessi, progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento, coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del d.lgs. 81/2008) devono essere ricompresi negli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori e negli stati di previsione della spesa dei bilanci delle stazioni appaltanti.
Il secondo comma prevede che, a valere sugli stanziamenti previsti per la realizzazione di singoli lavori, le amministrazioni pubbliche possono costituire un apposito fondo (calcolato sul 2% dell’importo dei lavori posti a base di gara) da utilizzare, sulla base della disciplina da adottare con un atto di natura regolamentare, per la remunerazione di attività di natura tecnica ivi indicate.
Il terzo ed il quarto comma prevedono la ripartizione del fondo costituito ai sensi del comma 2 nella misura dell’ottanta per cento per “ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura”, con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale e sulla base di un apposito regolamento adottato da ciascuna pubblica amministrazione secondo il proprio ordinamento, da riconoscere in favore del responsabile unico del procedimento, dei soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate nel comma 2 e dei loro collaboratori.
La restante misura del venti per cento, ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata, è destinata all’acquisto di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali ai progetti di innovazione e anche per tirocini formativi e di orientamento ai sensi dell’articolo 18 l. n. 196/1997, o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione professionale nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
4.1. Con il primo quesito il Comune chiede di conoscere se l’incentivo per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 d.lgs. 50/2016 possa essere riconosciuto solo per appalti di lavori -in tal senso, secondo le sue prospettazioni, deporrebbe l’interpretazione dei commi 1 e 2 esplicitamente riferiti a lavori- o anche agli appalti di servizi e forniture, richiamati espressamente nei commi 3 e 4 della medesima disposizione normativa.
La Sezione ritiene che la disposizione in esame si applichi a tutte e tre le tipologie di contratti pubblici di appalti: lavori, servizi e forniture.
Le considerazioni sulla quali si fonda la soluzione positiva del quesito in esame risiedono essenzialmente nella circostanza che
se la ratio della disposizione legislativa di cui all’art. 113 d.lgs. 50/2016 e del criterio direttivo di delega deve essere individuata nella previsione di un compenso incentivante per stimolare una più attenta gestione delle fasi della programmazione e dell’esecuzione dei contratti pubblici di appalto, il predetto emolumento può essere riconosciuto sia per gli appalti di lavori, sia per quelli di servizi e forniture, in quanto per tutte e tre le predette tipologie di contratti pubblici è prevista e disciplinata dal codice degli appalti sia la fase della programmazione (cfr. art 21 d.lgs. 50/2016) sia quella dell’esecuzione (cfr., in particolare, l’art. 101 d.lgs. 50/2016).
A tali considerazioni si aggiunga, inoltre, che
sia l’inserimento delle “verifiche di conformità”, che rappresentano le modalità di controllo dell’esecuzione dei contratti di appalto di servizi e forniture (cfr. art. 102, comma 2, d.lgs. 50/2016) nel secondo comma dell’articolo 113 tra le attività “incentivabili”, sia la menzione espressa nel comma 3 dei servizi e delle forniture, costituiscono ulteriori elementi dai quali far discendere che la voluntas legis sia stata quella di remunerare anche specifiche attività di natura tecnica (i.e. quelli elencate nell’articolo 133, comma 2, d.lgs. 50/2016) dei contratti di appalto di servizi e forniture.
La Sezione evidenzia, altresì, che la soluzione ora proposta è conforme, pur se fondata su diverse argomentazioni giuridiche, al recente orientamento espresso nella materia de qua dalla Sezione regionale di controllo per la Lombardia con il parere 16.11.2016 n. 333.
In relazione all’ulteriore profilo della richiesta di parere relativo alle tipologie di servizi per i quali può essere previsto il compenso incentivante, la Sezione ritiene che debba trattarsi di servizi ricompresi nell’ambito di applicazione del codice degli appalti di cui al d.lgs. 50/2016.
A titolo esemplificativo, per i servizi relativi alla cura del patrimonio dell’ente locale deve essere richiamato l’articolo 17, comma 1, lett. a), che prevede l’esclusione delle disposizioni del codice stesso per i “servizi aventi ad oggetto l’acquisto o locazione (omissis) di terreni, fabbricati esistenti o altri beni immobili o riguardanti diritti su tali beni”. Inoltre, anche i servizi finanziari “relativi all’emissione, all’acquisto, alla vendita e al trasferimento di titoli o di altri strumenti finanziari ai sensi del decreto legislativo 24.02.1998, n. 58” sono espressamente esclusi dall’ambito di applicazione del codice dei contratti pubblici dall’articolo 17, comma lett. e), del codice stesso.

4.2. Con il secondo quesito il Comune chiede di conoscere se il compenso incentivante previsto dall’articolo 113 d.lgs. 50/2016 possa essere riconosciuto per le attività di manutenzione ordinaria e straordinaria, in quanto le stesse non sono espressamente escluse dalla nuova disposizione.
Sulla base delle seguenti considerazioni
la Sezione ritiene che il predetto emolumento non può essere utilizzato per la remunerazione delle predette attività.
In primo luogo si evidenzia che l’avverbio “esclusivamente” utilizzato dal legislatore nel comma 2 dell’articolo in esame per individuare le attività per lo svolgimento delle quali può essere previsto un compenso specifico e aggiuntivo deve essere interpretato nel senso della tassatività delle attività incentivabili. Pertanto, non essendo stata espressamente ricompresa l’attività di manutenzione, ne discende che non può essere prevista per la stessa nessuna remunerazione ai sensi dell’articolo 113 d.lgs. 50/2016.
In secondo luogo, si rileva che, ai fini dell’applicazione del codice di contratti pubblici di cui al d.lgs. 50/2016, nell’allegato I (cui fa rinvio l’articolo 3, comma 2, lett. ll, n. 1), che contiene l’elenco delle attività che costituiscono “appalti pubblici di lavori”, non sono in alcun modo indicate le attività di manutenzione, né ordinarie, né straordinarie.
4.3. Infine, con il terzo quesito l’Ente chiede di sapere se per il compenso ex art. art. 113 d.lgs. 50/2016 possa essere confermata la deroga al tetto del salario accessorio, già riconosciuta, in via pretoria, con riferimento alla disposizione di cui all’articolo 9, comma 2-bis, d.l. 78/2010 (non più applicabile al 2015), da considerare in rapporto al nuovo limite introdotto dall’articolo 236 l. n. 208/2015.
L’esclusione dal tetto del salario accessorio previsto dall’articolo 9, comma 2-bis, d.l. 78/2010 per determinate categorie di emolumenti -tra i quali l’incentivo per la progettazione ex art. 93, comma 7-ter d.lgs. 163/2006- è stato affermato nella
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite laddove è stato ritenuto che “le sole risorse di alimentazione dei fondi da ritenere non ricomprese nell’ambito applicativo dell’articolo 9, comma 2-bis, sono solo quelle destinate a remunerare prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili e che peraltro potrebbero essere acquisite attraverso il ricorso esterno dell’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi per il bilancio dei singoli enti”. Inoltre, è stato aggiunto che si tratta di “risorse che alimentano il fondo in senso solo figurativo dato che esse non sono poi destinate a finanziarie gli incentivi spettanti alla generalità del personale dell’amministrazione pubblica”.
In particolare,
le risorse finalizzate ad incentivare prestazioni poste in essere per la progettazione di opere pubbliche possono essere escluse dal computo del tetto in quanto “si tratta di risorse correlate allo svolgimento di prestazioni professionali specialistiche offerte da personale qualificato in servizio presso l’amministrazione pubblica; peraltro, laddove le amministrazioni pubbliche non disponessero di personale interno qualificato, dovrebbero ricorrere al mercato attraverso il ricorso a professionisti esterni con possibili aggravi di costi per il bilancio dell’ente interessato. Le Sezioni riunite hanno, inoltre, osservato che tale tipologia di prestazione professionale afferisce “ad attività sostanzialmente finalizzata ad investimenti”.
L’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge stabilità 2016) prevede espressamente che ”
nelle more dell’adozione dei decreti legislativi attuativi degli articoli 11 e 17 della legge 07.08.2015, n. 124 (omissis), a decorrere dal 01.01.2016 l’ammontare complessivo delle risorse destinate annualmente a trattamento accessorio del personale, anche di livello dirigenziale, di ciascuna delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 1, comma 2, del decreto legislativo 30.05.2001, n. 165, e successive modificazioni, non può superare il corrispondente importo determinato per il l’anno 2015 ed è comunque automaticamente ridotto in misura proporzionale alla riduzione del personale in servizio, tenendo conto del personale assumibile ai sensi della normativa vigente”.
La Sezione ritiene che l’esclusione dell’incentivo per l’attività di progettazione ex art. 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006 dal tetto di spesa per il salario accessorio di cui all’articolo 9, comma 2-bis, d.l. 78/2010, riconosciuto in via pretoria nella citata deliberazione delle Sezioni riunite, non possa estendersi in via automatica a tutte le tipologie di attività elencate nel comma 2 dell’art. 113. Ciò in quanto è necessario verificare la sussistenza dei presupposti indicati dalle Sezioni riunite per poter escludere dal tetto di spesa del salario accessorio anche l’incentivo per funzioni tecniche ex art. 113 d.lgs. cit..
In particolare,
il criterio individuato dalle Sezioni riunite per stabilire se un determinato emolumento possa essere escluso dal tetto di spesa per il salario accessorio è quello di verificare se remuneri “prestazioni professionali tipiche di soggetti individuati o individuabili” e se “le prestazioni potrebbero essere acquisite anche attraverso il ricorso a personale estraneo all’amministrazione pubblica con possibili costi aggiuntivi”.
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Tutto ciò premesso,
la Sezione, rilevata la portata generale della questione di cui al punto 4.3. anche in relazione alla
deliberazione 04.10.2011 n. 51 delle Sezioni riunite, ritiene che sarebbe utile l’adozione di una pronuncia di orientamento al fine di stabilire se gli incentivi per funzioni tecniche di cui all’articolo 113 d.lgs. 50/2016 possano essere esclusi dal tetto del salario accessorio di cui all’articolo 1, comma 236, l. n. 208/2015 (legge stabilità 2016).
P.Q.M.
La Sezione regionale di controllo della Corte dei conti per l’Emilia-Romagna:
- si pronuncia nei termini di cui in motivazione sui quesiti indicati sub 1) e 2) delle premesse in fatto;
-
sospende la pronuncia e rimette gli atti al Presidente della Corte dei conti per le valutazioni di competenza in ordine al quesito sub 3) delle premesse in fatto.
In particolare,
affinché valuti la possibilità di deferire le questioni alla Sezione della autonomie, ai sensi dell’articolo 6, comma 4, d.l. 10.10.2012, n. 174, convertito con modificazioni dalla legge 07.12.2012, n. 213, secondo il quale per la risoluzione di questioni di massima di particolare rilevanza in materia di attività consultiva, la citata Sezione emana delibera di orientamento alla quale le Sezioni regionali si conformano; questo sempre che il Presidente della Corte dei conti non ritenga, invece, opportuna l’adozione, da parte delle Sezioni Riunite, di una pronuncia di orientamento generale, ai sensi dell’articolo 17, comma 31, d.l. 01.07.2009, n. 78, convertito con modificazioni dalla legge 03.08.2009, n. 102, qualora riconosca la sussistenza di un caso di eccezionale rilevanza ai fini del coordinamento della finanza pubblica (Corte dei Conti, Sez. controllo Emilia Romagna, parere 07.12.2016 n. 118).

novembre 2016

INCENTIVO FUNZIONI TECNICHE: Non vi è dubbio che sia l’interpretazione letterale della norma che quella logico-sistematica depongono per una lettura che riconosce anche agli gli appalti di forniture e servizi l’incentivo previsto dalla disposizione normativa, senza che sia necessaria per il riconoscimento dell’incentivo, la presenza di un appalto misto ossia di un appalto di un servizio o fornitura collegato ad un lavoro pubblico.
E’ evidente che il termine “lavori a base d’asta” utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture.
In breve, il compenso incentivante, è previsto per i servizi e le forniture in maniera autonoma, ossia a prescindere da ogni collegamento con l’esecuzione di lavori, ovviamente nel rispetto delle condizioni previste dall’articolo 113 del d.lgs. 50/2016.
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Per quanto riguarda quali criteri l’amministrazione debba utilizzare per graduare l’importo dell’incentivo e se sia legittimo servirsi di criteri che riducano la quota dell’incentivo con l’aumento dell’importo dell’opera, si osserva che la risposta comporterebbe una valutazione di merito incompatibile con l’attività consultiva della Corte che, come è noto, non può interferire con l’attività di gestione dell’ente.
Si può soltanto affermare in via generale, a giudizio di questa Sezione, che
i criteri devono essere conformi a parametri di congruità e di ragionevolezza.
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Circa la questione se spetti il compenso incentivante per la progettazione ed il coordinamento della sicurezza richiamate nel comma 1 ma poi non indicate nel comma 2 dell’art. 113, si ritiene che il compenso non spetti in quanto il legislatore con il comma 1 ha inteso stabilire che gli oneri per le attività ivi menzionate fanno carico sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, mentre con il comma 2 ha voluto definire il valore massimo del fondo incentivante (2% del valore dell’opera) e determinare i beneficiari dello stesso tra i quali non sono presenti le attività relative alla progettazione ed al coordinamento della sicurezza.

D’altra parte come ricordato anche dall’ANAC con determinazione 14.09.2016 n. 973 (linee guida sull’affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura)
nel caso di progettazione interna non potrà essere riconosciuto l’incentivo del 2% in quanto non previsto dalla legge delega.
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Questa Sezione ritiene che la quota non utilizzata dell’incentivo di cui al comma 3, penultimo periodo, dell’art. 113 (parte dell’incentivo corrispondente a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento) debba (nuovamente) incrementare il fondo per il finanziamento di quanto stabilito dall’art. 113, senza che, però, la suddetta somma possa maggiorare i compensi già stabiliti per i dipendenti interessati dal lavoro, servizio o fornitura, che hanno determinato il suddetto incremento.
In ultima analisi
non vi sarà un’economia di spesa ma un incremento del fondo previsto dall’art. 113 del codice dei contratti nelle sue articolazioni.
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Il Presidente della provincia di Mantova ha formulato una richiesta di pareri in ordine a talune problematiche che riguardano la materia degli incentivi per le funzioni tecniche disciplinate dall’art. 113 del decreto legislativo 50/2016.
Prima di esaminare la richiesta, per una migliore comprensione dei quesiti, appare utile riportare integralmente l’art. 113 del decreto legislativo 50/2016:
1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti.
3. L'ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito, per ciascuna opera o lavoro, servizio, fornitura con le modalità e i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti, tra il responsabile unico del procedimento e i soggetti che svolgono le funzioni tecniche indicate al comma 2 nonché tra i loro collaboratori. Gli importi sono comprensivi anche degli oneri previdenziali e assistenziali a carico dell'amministrazione. L'amministrazione aggiudicatrice o l'ente aggiudicatore stabilisce i criteri e le modalità per la riduzione delle risorse finanziarie connesse alla singola opera o lavoro a fronte di eventuali incrementi dei tempi o dei costi non conformi alle norme del presente decreto. La corresponsione dell'incentivo è disposta dal dirigente o dal responsabile di servizio preposto alla struttura competente, previo accertamento delle specifiche attività svolte dai predetti dipendenti. Gli incentivi complessivamente corrisposti nel corso dell'anno al singolo dipendente, anche da diverse amministrazioni, non possono superare l'importo del 50 per cento del trattamento economico complessivo annuo lordo. Le quote parti dell'incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all'organico dell'amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento, incrementano la quota del fondo di cui al comma 2. Il presente comma non si applica al personale con qualifica dirigenziale.
4. Il restante 20 per cento delle risorse finanziarie del fondo di cui al comma 2 ad esclusione di risorse derivanti da finanziamenti europei o da altri finanziamenti a destinazione vincolata è destinato all'acquisto da parte dell'ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione anche per il progressivo uso di metodi e strumenti elettronici specifici di modellazione elettronica informativa per l'edilizia e le infrastrutture, di implementazione delle banche dati per il controllo e il miglioramento della capacità di spesa e di efficientamento informatico, con particolare riferimento alle metodologie e strumentazioni elettroniche per i controlli. Una parte delle risorse può essere utilizzato per l'attivazione presso le amministrazioni aggiudicatrici di tirocini formativi e di orientamento di cui all'articolo 18 della legge 24.06.1997, n. 196 o per lo svolgimento di dottorati di ricerca di alta qualificazione nel settore dei contratti pubblici previa sottoscrizione di apposite convenzioni con le Università e gli istituti scolastici superiori.
5. Per i compiti svolti dal personale di una centrale unica di committenza nell'espletamento di procedure di acquisizione di lavori, servizi e forniture per conto di altri enti, può essere riconosciuta, su richiesta della centrale unica di committenza, una quota parte, non superiore ad un quarto, dell'incentivo previsto dal comma 2
”.
Il presidente della provincia di Mantova ha formulato la richiesta di parere per i seguenti quesiti che vengono così sintetizzati:
   1) se gli incentivi per funzioni tecniche debbano essere riconosciuti esclusivamente per gli appalti di lavori, ovvero anche per nel caso di appalti per servizi e forniture, e qualora (essi incentivi) siano riconoscibili anche per questi ultimi appalti, debbano essere soggetti ad incentivazione solo nel caso di appalti misti ascrivibili al regime dei lavori pubblici;
   2) in base a quale criterio le amministrazioni devono quantificare la percentuale da destinare all’apposito fondo previsto dal comma 2 del succitato articolo, e se l’eventuale graduazione delle risorse da destinare al suddetto fondo in seguito agli esiti della contrattazione decentrata, possa essere disciplinata per fasce di importo che moduli la percentuale da destinare al fondo stesso con riduzione progressiva della stessa in maniera proporzionale all’aumento dell’importo;
   3) se la progettazione ed il coordinamento della sicurezza, richiamate nel comma 1 ma non menzionate nel comma 2 dell’art. 113 siano da escludere dagli incentivi;
   4) come deve essere interpretato il disposto del comma 3 penultimo periodo laddove sancisce che “le quote parti dell’incentivo corrispondenti a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento incrementano la quota del fondo di cui al comma 2;
...
Per quanto riguarda il quesito n. 1 dove si chiede se gli incentivi siano da riconoscere soltanto agli appalti di lavori ovvero anche agli appalti di servizi o forniture,
non vi è dubbio che sia l’interpretazione letterale della norma che quella logico-sistematica depongono per una lettura che riconosce anche agli gli appalti di forniture e servizi l’incentivo previsto dalla disposizione normativa, senza che sia necessaria per il riconoscimento dell’incentivo, la presenza di un appalto misto ossia di un appalto di un servizio o fornitura collegato ad un lavoro pubblico.
L’art. 113 al secondo comma, infatti, sancisce che gli stanziamenti di cui al primo comma debbano finanziare, fra l’altro, un fondo non superiore al 2 per cento del importo del lavoro a base d’asta, per l’attività relativa alla programmazione della spesa per investimenti, alla verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero di direzione dell’esecuzione e di collaudo tecnico-amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l’esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e dei costi stabiliti.
L’art. 113 al terzo comma espressamente stabilisce che l’ottanta per cento delle risorse finanziarie del fondo costituito ai sensi del comma 2 è ripartito per ciascuna opera o lavoro, servizio o fornitura con le modalità ed i criteri previsti di contrattazione decentrata e pertanto, anche per questa tipologia di appalti (servizi e forniture) la possibilità di incentivazione è prevista per tabulas.
E’ evidente che il termine “lavori a base d’asta” utilizzata nel secondo comma, è da intendere in senso atecnico e quindi non soltanto per lavori ma anche per servizi e forniture.
Infatti, l’art. 102 del decreto legislativo 50/2016 dispone che il responsabile unico del procedimento controlla l’esecuzione del contratto congiuntamente al direttore dell’esecuzione del contratto e che i contratti pubblici sono soggetti a collaudo per i lavori, e a verifica di conformità per i servizi e le forniture e disciplina una serie di attività e di adempimenti (non tutti) che sono comuni ad ogni tipo di appalto e che in base all’oggetto dell’appalto, saranno conseguentemente previste le diverse figure professionali che dovranno svolgere quelle attività destinatarie dell’incentivo di cui al comma 2 dell’art. 113 e la cui quantificazione avrà una disciplina regolamentare.
Non bisogna infine dimenticare che il nuovo codice degli appalti prevede anche per l’acquisto di beni e servizi l’obbligo della programmazione (disposizione già introdotta dalla finanziaria 2016 -legge 208/2015 art. 1, comma 505- per gli acquisti superiori ad 1.000.000 di euro ed ora superata dall’art. 21 del decreto legislativo).
L’art. 21 del decreto legislativo 50/2016 dispone che le amministrazioni aggiudicatrici adottano il programma biennale degli acquisti di beni e servizi ed i programma triennale dei lavori pubblici, nonché i relativi aggiornamenti annuali. I programmi sono approvati nel rispetto dei documenti programmatori e in coerenza con il bilancio.
In breve,
il compenso incentivante, è previsto per i servizi e le forniture in maniera autonoma, ossia a prescindere da ogni collegamento con l’esecuzione di lavori, ovviamente nel rispetto delle condizioni previste dall’articolo 113 del decreto.
Per quanto riguarda il quesito (rectius i quesiti) n. 2, ovvero quali criteri l’amministrazione debba utilizzare per graduare l’importo dell’incentivo e se sia legittimo servirsi di criteri che riducano la quota dell’incentivo con l’aumento dell’importo dell’opera, si osserva che la risposta comporterebbe una valutazione di merito incompatibile con l’attività consultiva della Corte che, come è noto, non può interferire con l’attività di gestione dell’ente.
Tuttavia, è utile richiamare quanto evidenziato dalla sezione Autonomie con deliberazione 13.05.2016 n. 18 che nel commento all’art. 93 del decreto legislativo 163/2006, ancora utile per quanto qui interessa, ha scritto ”Ai fini del corretto inquadramento della tematica, si rende necessario un breve excursus normativo, che prende le mosse dall’art. 13, del d.l. 24.06.2014, n. 90, conv. in l. n. 114/2014, con il quale sono stati abrogati i commi 5 e 6 dell’art. 92.
Il successivo articolo 13-bis, rubricato “Fondi per la progettazione e l'innovazione”, ha aggiunto all’art. 93, del d.lgs. n. 163/2006, una serie di commi fra cui il comma 7-bis, che, nell’istituire un apposito fondo per la progettazione e l’innovazione, demanda ad un regolamento dell’ente la determinazione della percentuale effettiva delle risorse (non superiori al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro) da destinare alle predette finalità.
Le risorse così determinate possono essere devolute, in forza di quanto disposto dal successivo comma 7-ter, per l’80 per cento ai compensi incentivanti da suddividere tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori. Il restante 20 per cento è destinato, dal comma 7-quater all’acquisto da parte dell’ente di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione di banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo nonché all’ammodernamento ed all’accrescimento dell’efficienza dell’ente e dei servizi ai cittadini.
Il secondo periodo del comma 7-ter dell’articolo 93 d.lgs. n. 163/2006 demanda al potere regolamentare di ciascun ente la definizione dei “criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
Tale regolamento, nel quale trova necessario presupposto l’erogazione degli emolumenti in questione, ha rappresentato da sempre un passaggio fondamentale per la regolazione interna della materia, nel rispetto dei principi e canoni stabiliti dalla legge, e per tale motivo gli enti sono tenuti ad adeguarlo tempestivamente alle novità normative. Analogo adempimento, pertanto (previa definizione dei nuovi criteri in sede di contrattazione decentrata integrativa), si renderà necessario anche a seguito dell’entrata in vigore del nuovo Codice dei contratti pubblici, approvato con decreto legislativo 18.04.2016, n. 50, in attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE del Parlamento europeo e del Consiglio del 26.02.2014
.”
Si può soltanto affermare in via generale, a giudizio di questa Sezione, che
i criteri devono essere conformi a parametri di congruità e di ragionevolezza.
Per quanto riguarda il quesito n. 3 dove si chiede
se spetti il compenso incentivante per la progettazione ed il coordinamento della sicurezza richiamate nel comma 1 ma poi non indicate nel comma 2 dell’art. 113, si ritiene che il compenso non spetti in quanto il legislatore con il comma 1 ha inteso stabilire che gli oneri per le attività ivi menzionate fanno carico sugli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti, mentre con il comma 2 ha voluto definire il valore massimo del fondo incentivante (2% del valore dell’opera) e determinare i beneficiari dello stesso tra i quali non sono presenti le attività relative alla progettazione ed al coordinamento della sicurezza.
D’altra parte come ricordato anche dall’ANAC con determinazione 14.09.2016 n. 973 (linee guida sull’affidamento dei servizi di ingegneria e di architettura)
nel caso di progettazione interna non potrà essere riconosciuto l’incentivo del 2% in quanto non previsto dalla legge delega (art. 1, comma 1, lettera rr) della legge 11/2016).
La sezione Autonomie, poi, nella richiamata deliberazione 13.05.2016 n. 18 ha ricordato che "In linea con quanto previsto dai criteri di delega (art. 1, comma 1, lett. rr) contenuti nella legge 28.01.2016, n. 11, la nuova normativa, sostitutiva della precedente, abolisce gli incentivi alla progettazione previsti dal previgente art. 93, comma 7-ter ed introduce, all’art. 113, nuove forme di “incentivazione per funzioni tecniche”. Disposizione, quest’ultima, rinvenibile al Tit. IV del d.lgs. n. 50/2016 rubricato “Esecuzione”, che disciplina gli
incentivi per funzioni tecniche svolte da dipendenti esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti e per la verifica preventiva dei progetti e, più in generale, per le attività tecnico-burocratiche, prima non incentivate, tese ad assicurare l’efficacia della spesa e la realizzazione corretta dell’opera”.
Per quanto riguarda il quesito n. 4 questa Sezione ritiene che
la quota non utilizzata dell’incentivo di cui al comma 3, penultimo periodo, dell’art. 113 (parte dell’incentivo corrispondente a prestazioni non svolte dai medesimi dipendenti, in quanto affidate a personale esterno all’organico dell’amministrazione medesima, ovvero prive del predetto accertamento) debba (nuovamente) incrementare il fondo per il finanziamento di quanto stabilito dall’art. 113, senza che, però, la suddetta somma possa maggiorare i compensi già stabiliti per i dipendenti interessati dal lavoro, servizio o fornitura, che hanno determinato il suddetto incremento.
In ultima analisi
non vi sarà un’economia di spesa ma un incremento del fondo previsto dall’art. 113 del codice dei contratti nelle sue articolazioni (Corte dei Conti, Sez. controllo Lombardia, parere 16.11.2016 n. 333).

ottobre 2016

INCENTIVO PROGETTAZIONE: Nel nuovo quadro normativo introdotto dal D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, il 2% dell’importo posto a base di gara non è più destinato alla remunerazione della fase della progettazione, bensì a beneficio delle fasi della programmazione della spesa per investimenti, della predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, della direzione dei lavori e dei collaudi, allo scopo di incentivare la realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
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Alla luce del quadro normativo vigente e dei principi recentemente affermati dalla Sezione delle Autonomie,
la Sezione ritiene, pertanto, che tra le attività escluse dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l’innovazione rientrino tutti i lavori di manutenzione sia ordinaria che straordinaria
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1. Con nota n. 94 del 2016 il Consiglio delle Autonomie Locali della Sardegna ha trasmesso alla Sezione regionale di controllo la deliberazione n. 6 del 2016 con la quale rimette alla Sezione, ai sensi dell’art. 7, comma 8, della legge n. 131 del 2003, la richiesta di parere del Commissario Straordinario della Provincia di Cagliari in merito alla possibilità di riconoscere incentivi per la progettazione, ai sensi dell’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. 163/2006, introdotto, in sede di conversione, dall’art. 13-bis della legge n. 114 del 2014, per lo svolgimento di attività di manutenzione straordinaria.
Il Commissario Straordinario della Provincia di Cagliari chiede, in particolare, se in base alla lettera dell’art. 93, comma 7-ter, del d.lgs. 163/2006, introdotto dall’art. 13-bis della legge n. 114 del 2014 ... tra le attività escluse dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l’innovazione rientrino, oltre ai lavori di manutenzione ordinaria, anche quelli di manutenzione straordinaria.
...
4. Si richiama brevemente il quadro normativo di riferimento. L’art. 13 del d.l. 24.06.2014, n. 90, convertito dalla l. n. 114/2014, ha abrogato i commi 5 e 6 dell’art. 92.
Il successivo articolo 13-bis ha aggiunto, all’art. 93 del d.lgs. n. 163/2006, il comma 7-bis, che istituisce un apposito fondo per la progettazione e l’innovazione e demanda ad un regolamento dell’ente la determinazione della percentuale effettiva delle risorse (non superiori al 2 per cento degli importi posti a base di gara di un’opera o di un lavoro) da destinare alle predette finalità.
Le risorse così determinate possono essere devolute, ai sensi del successivi commi 7-ter e 7-quater, per l’80 per cento ai compensi incentivanti (da suddividere tra il responsabile del procedimento e gli incaricati della redazione del progetto, del piano della sicurezza, della direzione lavori, del collaudo, nonché tra i loro collaboratori) e per il 20 per cento all’acquisto, da parte dell’ente, di beni, strumentazioni e tecnologie funzionali a progetti di innovazione, di implementazione di banche dati per il controllo ed il miglioramento della capacità di spesa per centri di costo, nonché all’ammodernamento ed all’accrescimento dell’efficienza dell’ente e dei servizi ai cittadini.
Il secondo periodo del comma 7-ter dell’articolo 93 d.lgs. n. 163/2006 demanda al potere regolamentare di ciascun ente la definizione dei “criteri di riparto delle risorse del fondo, tenendo conto delle responsabilità connesse alle specifiche prestazioni da svolgere, con particolare riferimento a quelle effettivamente assunte e non rientranti nella qualifica funzionale ricoperta, della complessità delle opere, escludendo le attività manutentive, e dell’effettivo rispetto, in fase di realizzazione dell’opera, dei tempi e dei costi previsti dal quadro economico del progetto esecutivo”.
5. La questione oggetto della richiesta di parere del Commissario Straordinario della Provincia di Cagliari è stata recentemente affrontata dalla Sezione delle Autonomie della Corte dei conti con deliberazione 23.03.2016 n. 10, che, in sede di questione di massima, sollevata a seguito di contrasto interpretativo tra più Sezioni, ha enunciato il seguente principio di diritto: "la corretta interpretazione dell’articolo 93, comma 7-ter, d.lgs. 163/2006, alla luce delle disposizioni recate dal d.l. n. 90/2014 e dei criteri individuati dalla legge delega n. 11/2016, è nel senso dell’esclusione dall’incentivo alla progettazione interna di qualunque attività manutentiva, senza distinzione tra manutenzione ordinaria o straordinaria".
La Sezione delle Autonomie ha rilevato che "alla luce del quadro normativo di riferimento appare evidente come il legislatore, con le disposizioni di cui trattasi, sia intervenuto a modificare profondamente la disciplina degli incentivi alla progettazione, ridefinendone gli ambiti di operatività, sia sotto il profilo soggettivo che sotto quello oggettivo. In riferimento al primo aspetto, è stato limitato l’ambito dei destinatari del nuovo fondo istituito dal citato art. 13-bis, confinandolo, innanzitutto, alle figure professionali espressamente individuate dalle norme ... e a vantaggio esclusivo dei soggetti che abbiano effettivamente svolto attività di progettazione non rientranti fra le competenze della qualifica funzionale ricoperta, al fine di riconoscere un differenziale retributivo connesso al maggior carico di lavoro e di responsabilità assunto dai dipendenti dei ruoli tecnici, per lo svolgimento di tali attività. Sotto il profilo oggettivo, nell’ottica del contenimento delle dinamiche retributive del personale, è stato ridotto del 50 per cento il tetto massimo riconoscibile a favore di ogni singolo dipendente, prima individuato nel trattamento economico annuo lordo".
La Sezione delle Autonomie ha sottolineato "come le disposizioni introdotte dal d.l. n. 90/2014 e dalla relativa legge di conversione, mirino non solo ad una finalità di contenimento della spesa ma anche ad una sua razionalizzazione. In quest’ultima prospettiva si collocano, infatti, la finalizzazione del fondo non più alla mera incentivazione, bensì alla progettazione ed all’innovazione, con destinazione della quota del 20% alle dotazioni infrastrutturali necessarie a raggiungere tale obiettivo. Alla medesima finalità appare diretta la previsione di una graduabilità dell’incentivo in relazione ad alcuni parametri collegati anche a tempi e costi previsti nel progetto esecutivo dell’opera, il cui mancato rispetto può dar luogo alla riduzione delle risorse destinate al fondo. ... La disposizione vigente, con espressione inequivoca, esclude dagli incentivi alla progettazione l’attività di manutenzione, da intendersi, ai sensi dell’art. 3 del DPR n. 05.10.2010, n. 207, come combinazione di tutte le azioni tecniche, specialistiche ed amministrative volte a mantenere o a riportare un’opera o un impianto nella condizione di svolgere la funzione prevista dal progetto. Tale esclusione prescinde da eventuali differenziazioni fra manutenzione ordinaria e straordinaria".
La Sezione delle Autonomie ha osservato che “la chiara formulazione dell’art. 93, comma 7-ter, desumibile dall’applicazione del fondamentale canone ermeneutico dell’interpretazione letterale non lasci spazio ad altri criteri per così dire sussidiari, che finirebbero inevitabilmente per alterare la voluntas legis, espressa in modo inequivoco dal tenore letterale delle disposizioni (in claris non fit interpretatio). Disposizioni quelle in esame che escludono tout court la riconoscibilità dell’incentivo alla progettazione nei confronti di tutte le attività qualificabili come manutentive, senza differenziazioni di sorta ed a prescindere dalla progettazione, che, come è stato già precisato, risulta strettamente connessa alla realizzazione degli interventi di manutenzione straordinaria. Qualora, infatti, l’art. 93, comma 7-ter, avesse voluto circoscrivere la non remunerabilità alle sole prestazioni tecniche relative ad interventi di manutenzione ordinaria, peraltro già pacificamente ammessa in via pretoria, avrebbe dovuto espressamente disporre in tal senso (ubi lex voluit dixit, ubi noluit tacuit). Oltre a ciò deve osservarsi che, ove limitata ai soli interventi di manutenzione ordinaria, la novella introdotta dall’art. 13-bis del d.l. n. 90/2014 sarebbe risultata priva di concreta portata innovativa rispetto al regime antecedente, anche in termini di risparmio di spesa”.
6. La Sezione di controllo per la Sardegna evidenzia che, successivamente al deposito della citata pronuncia della Sezione delle Autonomie, è entrata in vigore, in data 19.04.2016, la disposizione di cui all’art. 113 del D.Lgs. 18/04/2016, n. 50 -“Attuazione delle direttive 2014/23/UE, 2014/24/UE e 2014/25/UE sull'aggiudicazione dei contratti di concessione, sugli appalti pubblici e sulle procedure d'appalto degli enti erogatori nei settori dell'acqua, dell'energia, dei trasporti e dei servizi postali, nonché per il riordino della disciplina vigente in materia di contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture”– che prevede che: “1. Gli oneri inerenti alla progettazione, alla direzione dei lavori ovvero al direttore dell'esecuzione, alla vigilanza, ai collaudi tecnici e amministrativi ovvero alle verifiche di conformità, al collaudo statico, agli studi e alle ricerche connessi, alla progettazione dei piani di sicurezza e di coordinamento e al coordinamento della sicurezza in fase di esecuzione quando previsti ai sensi del decreto legislativo 09.04.2008 n. 81, alle prestazioni professionali e specialistiche necessari per la redazione di un progetto esecutivo completo in ogni dettaglio fanno carico agli stanziamenti previsti per la realizzazione dei singoli lavori negli stati di previsione della spesa o nei bilanci delle stazioni appaltanti.
2. A valere sugli stanziamenti di cui al comma 1 le amministrazioni pubbliche destinano a un apposito fondo risorse finanziarie in misura non superiore al 2 per cento modulate sull'importo dei lavori posti a base di gara per le funzioni tecniche svolte dai dipendenti pubblici esclusivamente per le attività di programmazione della spesa per investimenti, per la verifica preventiva dei progetti di predisposizione e di controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, di responsabile unico del procedimento, di direzione dei lavori ovvero direzione dell'esecuzione e di collaudo tecnico amministrativo ovvero di verifica di conformità, di collaudatore statico ove necessario per consentire l'esecuzione del contratto nel rispetto dei documenti a base di gara, del progetto, dei tempi e costi prestabiliti. ...
”.
Dalla lettura della norma emerge chiaramente che,
nel nuovo quadro normativo introdotto dal D.Lgs. 18/04/2016, n. 50, il 2% dell’importo posto a base di gara non è più destinato alla remunerazione della fase della progettazione, bensì a beneficio delle fasi della programmazione della spesa per investimenti, della predisposizione e controllo delle procedure di bando e di esecuzione dei contratti pubblici, della direzione dei lavori e dei collaudi, allo scopo di incentivare la realizzazione dell’opera a regola d’arte, nei tempi e con i costi previsti dal progetto.
7. Alla luce del quadro normativo vigente e dei principi recentemente affermati dalla Sezione delle Autonomie,
la Sezione ritiene, pertanto, che tra le attività escluse dalla ripartizione delle risorse del fondo per la progettazione e l’innovazione rientrino tutti i lavori di manutenzione sia ordinaria che straordinaria (Corte dei Conti, Sez. controllo Sardegna, parere 18.10.2016 n. 122).

settembre 2016

INCENTIVO PROGETTAZIONE: E' illegittimo il regolamento comunale che disciplini l’erogazione dell'incentivo con effetto retroattivo poiché si pone in contrasto con il principio di irretroattività, in mancanza di un’espressa disposizione di legge derogatoria.
Il principio della irretroattività degli atti, immanente all’ordinamento giuridico, costituisce corollario dei più generali principi della necessaria simultaneità tra fatto (atto) ed effetti dallo stesso prodotti nonché del principio della certezza delle situazioni giuridiche e della tutela dell’affidamento legittimo, con la sola eccezione dei casi in cui la retroattività sia prevista dalla legge (ordinaria, statale o regionale, atteso che la copertura costituzionale della irretroattività è prevista solo per la legge penale) o sia una caratteristica “naturale” dell’atto (es. annullamento che, de iure, produce effetto ex tunc).
D’altro canto,
per gli atti amministrativi a contenuto normativo –come appunto i regolamenti– la regola dell’irretroattività è affermata dal combinato disposto degli artt. 4 e 11 delle preleggi, secondo i quali il regolamento non può contenere norme contrarie alle disposizioni di legge e, nella specie, al divieto di retroattività imposto dal successivo art. 11 per gli atti normativi, derogabile solo attraverso una norma di legge che abiliti l’atto a produrre un tale effetto (ad esclusione della legge penale, per la quale la costituzione pone un divieto assoluto).
Nella specie, in mancanza di una norma che autorizzi l’amministrazione comunale ad attribuire al regolamento in questione effetto retroattivo, il regolamento, in ossequio all’art. 11 delle preleggi, non potrà che disporre per l’avvenire.
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La ripartizione tra i dipendenti dell’ente deve avvenire “con le modalità ed i criteri previsti in sede di contrattazione decentrata integrativa del personale, sulla base di apposito regolamento adottato dalle amministrazioni secondo i rispettivi ordinamenti”.
L’adozione del regolamento, dunque, continua ad essere una condizione essenziale ai fini del legittimo riparto tra gli aventi diritto delle risorse accantonate sul fondo.
Ciò, evidentemente, perché esso è destinato ad individuare le modalità ed i criteri della ripartizione, oltre alla percentuale, che comunque non può superare il tetto massimo fissato dalla legge.
Non così per il semplice accantonamento delle risorse, che, in attesa della disciplina regolamentare, ben può essere disposto dall’ente, su un capitolo o capitoli sui quali non è possibile assumere impegni ed effettuare pagamenti, purché, ovviamente, entro i limiti percentuali fissati dall’art. 113, 2° comma, cit.
Ove poi il regolamento successivamente adottato dall’ente dovesse individuare una percentuale inferiore a quella già stabilita dall’ente, la parte dell’accantonamento non utilizzata concorrerà alla determinazione del risultato di amministrazione.

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Il Sindaco del Comune di Rubano (PD) ha presentato richiest